OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.02.2008 – 19 U 32/07

HGB § 135

1. Nach der Gründungstheorie hat die Sitzverlegung bei einem sog. „Wegzugsfall“ keinen Einfluss auf die einmal nach deutschem Recht wirksam begründete Rechts- und Parteifähigkeit einer Gesellschaft.

2. Auch wenn der Wegzug einer nach deutschem Recht im Inland gegründeten Personengesellschaft in das Ausland nach deutschem materiellen Recht zur Auflösung dieser Personengesellschaft führt (vgl. nur MünchKomm-HGB/Langhein, 2. Aufl., § 106 Rn. 30 m. w. N.; Staudinger/Großfeld, IntGesR, 1998, Rn. 610), berührt dies die Rechts- und Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht. Vielmehr ist die Gesellschaft dann nach den dafür vorgesehenen Regeln aufzulösen, behält aber bis zur endgültigen Abwicklung ihre Rechtsfähigkeit. Dies ist auch interessengerecht. Ein Verlust auch der Rechtsfähigkeit im Falle eines Wegzugs würde die Gläubiger einer Gesellschaft erheblich benachteiligen.

3. Im Übrigen behält eine Gesellschaft ihre Rechts- und Parteifähigkeit jedenfalls solange, wie sie in Deutschland noch über Vermögen verfügt. Ein einmal in Deutschland existentes rechtliches Gebilde ist generell so lange als fortbestehend anzusehen, wie es in Deutschland noch über Vermögen verfügt (vgl. Staudinger/Großfeld, a. a. O. Rn. 371; BGHZ 32, 256; 33, 195 – betreffend jeweils „Spaltgesellschaften“ des Auslands, die nach Konfiskation im Ausland hinsichtlich ihres Inlandsvermögens als fortbestehend angesehen werden).

4. Das Gesellschaftsstatut erfasst sämtliche Fragen der Mitgliedschaft (vgl. Staudinger/Großfeld, IntGesR, 13. Bearb. 1998, Rn. 340). Damit unterfällt auch die Frage, ob die Pfändung von Gesellschaftsanteilen besonderen Regeln unterliegt, dem Gesellschaftsstatut. § 135 HGB ist auch auf Gesellschaften mit tatsächlichem Verwaltungssitz im Ausland anwendbar, wenn direkt oder kraft Rückverweisung die Gründungstheorie auf deutsches Sachrecht zur Anwendung bringt.

5. § 135 HGB ist auch auf eine aus anderen Gründen bereits aufgelöste Gesellschaft anzuwenden (MünchKomm-HGB/Schmidt, 2. Aufl., § 135 Rn. 4). Ist eine Gesellschaft bereits aufgelöst, müssen zwar immer noch die Voraussetzungen des § 135 HGB erfüllt sein. Gleichwohl können in einem solchen Fall ausnahmsweise die Anforderungen an einen vorherigen Vollstreckungsversuch in das Privatvermögen des Gesellschafters herabgesetzt werden.

6. Eine notarielle Urkunde, hinsichtlich derer sich der Gesellschafter der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterworfen hat (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO), ist ein geeigneter Schuldtitel im Sinne des § 135 HGB (vgl. MünchKomm-HGB/Schmidt, 2. Aufl., § 135 Rn. 18; Schäfer, in: Staub, HGB 4. Aufl. § 135 Rn. 9). Entscheidend ist lediglich, dass der Schuldtitel nicht mehr mit ordentlichen Rechtsmitteln angreifbar ist. Dies ist bei der notariellen Urkunde der Fall.

7. Die Kündigung nach § 135 HGB ist gegenüber allen Gesellschaftern zu erklären (BGH, NJW 1993, 1002; BGHZ 97, 392, 395 (obiter); Lorz, in: Ebenroth/Boujong, HGB 2. Aufl., § 135 Rn. 18). Dabei genügt aber eine an die Gesellschaft selbst zu Händen der geschäftsführenden Gesellschafter gerichtete Kündigung, sobald alle anderen Gesellschafter von ihr Kenntnis erhalten haben (BGH, NJW 1993, 1002). Eine besondere Form ist nicht erforderlich (Schäfer, in: Staub, HGB 4. Aufl., § 135 Rn. 20).

8. Entscheidend ist, ob der kündigende Gläubiger beim Zugang der Kündigungserklärung Inhaber des Kündigungsrechts ist, also zu diesem Zeitpunkt die Pfändung und Überweisung des Anspruchs auf das Auseinandersetzungsguthabens nebst Nebenrechten wie der Kündigung der Gesellschaft wirksam zugestellt worden ist.

9. Die Kündigungsfrist des § 135 HGB beträgt sechs Monate zum Ablauf des Geschäftsjahres; sie ist zugunsten des Gläubigers zwingendes Recht (vgl. MünchKomm-HGB/Schmidt, 2. Aufl., § 135 Rn. 25). Es genügt, wenn die Kündigungen ausdrücklich „zum nächst zulässigen Zeitpunkt“ erklärt werden (vgl. Schäfer, in: Staub, HGB 4. Aufl., § 135 Rn. 22).

10. Für eine erfolglose Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen des Gesellschafters genügt der Nachweis, dass der Schuldner im Inland über kein ausreichendes Vermögen verfügt, aus dem die titulierte Forderung befriedigt werden könnte. Ein erfolgloser Vollstreckungsversuch im Ausland ist nicht erforderlich.

11. Bewegliches Vermögen ist dabei im Sinne der §§ 803-863 ZPO zu verstehen; mithin können sowohl körperliche Sachen wie Forderungen und andere Vermögensrechte ein geeignetes Vollstreckungsobjekt darstellen (Schäfer, in: Staub, HGB 4. Aufl., § 135 Rn. 10).

12. Eine zwischenzeitlich erörterte vorherige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen und nicht bloß in das bewegliche Vermögen ist vom Gesetzgeber nicht umgesetzt worden, da die Durchführung der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen regelmäßig eine zu lange Zeit erfordere. Die damit verbundene Verzögerung hat man für nicht zumutbar gehalten (Protokolle der Beratungen der Kommission zur Begutachtung des Entwurfs eines HGB, S. 333 f.).

13. Zwar verlangt § 135 HGB keinen vorherigen Vollstreckungsversuch in das unbewegliche Vermögen. Jedoch genügt nach den gesetzlichen Wertungen ein erfolgloser Vollstreckungsversuch in das unbewegliche Vermögen erst recht, um eine Kündigung einer Gesellschaft durch einen Privatgläubiger zu rechtfertigen. Wenn aber ein Gläubiger gleichwohl eine Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen versucht hat, mithin die damit verbundenen zeitlichen Verzögerungen auf sich genommen hat, und diese Vollstreckung erfolglos geblieben ist, ist dies nach den gesetzgeberischen Wertungen einer erfolglosen Vollstreckung in des bewegliche Vermögen gleichzustellen.

14. Durch das Erfordernis eines erfolglosen vorherigen Vollstreckungsversuchs soll die Gesellschaft vor einem voreiligen Zugriff eines Privatgläubigers auf den Anteil eines Gesellschafters geschützt werden. Hingegen soll der Gesellschaft damit nicht die Möglichkeit verschafft werden, Privatgläubiger eines Gesellschafters, die in zumutbarer Zeit keine Befriedigung aus dem Privatvermögen des Gesellschafters erlangen können, von dem Gesellschaftsvermögen fernzuhalten (das Gesellschaftsvermögen solle „keine uneinnehmbare Festung für die Privatgläubiger“ darstellen [vgl. Protokolle der Kommission zur Beratung eines allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs, S. 1135]). Zwar will das Gesetz die interessen der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter einschließlich des Schuldners schützen, die diese am Fortbestand einer Personengesellschaft haben. Die gegenläufigen interessen eines Privatgläubigers, auch auf den Gesellschaftsanteil seines Schuldners zugreifen zu können, sind diesen interessen aber nicht untergeordnet worden. Vielmehr hat der Privatgläubiger nach den Wertungen des Gesetzgebers ein volles Zugriffsrecht auch auf das Auseinandersetzungsguthaben und kann dies notfalls durch Kündigung der Gesellschaft erzwingen. Sie ist insofern Schutzvorschrift zugunsten der Gläubiger eines Gesellschafters (vgl. Schäfer, in: Staub, HGB 4. Aufl., § 135 Rn. 1). Die in § 135 HGB aufgeführten Einschränkungen dieses Kündigungsrechts sollen vor allem Missbräuche vermeiden. Dieser Missbrauchsschutz ist der Kern der gesetzlichen Wertung, an dem sich die Auslegung des § 135 HGB zu orientieren hat.

15. Es spielt keine Rolle, wer den einmaligen Zwangsvollstreckungsversuch vorgenommen hat; insbesondere muss die fruchtlose Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Gesellschafters nicht gerade von dem kündigenden Gläubiger selbst versucht worden sein.

16. Allerdings kann nicht jeder irgendeinmal in früherer Zeit erfolgter Versuch der Zwangsvollstreckung als ausreichend betrachtet werden. Es bedarf vielmehr in dieser Beziehung einer bestimmten zeitlichen Begrenzung, die der Gesetzgeber mit 6 Monaten bemessen hat.

17. Erfolglos ist ein Zwangsvollstreckungsversuch nach der Konzeption des Gesetzes und den § 135 HGB zugrunde liegenden Wertungen bereits dann, wenn er nicht zur vollständigen Befriedigung des Gläubigers geführt hat.

18. Eine Kündigung der Gesellschaft durch einen Privatgläubiger kommt nicht erst dann in Betracht, wenn der Gesellschafter pfandlos ist oder sämtliche anderen Vollstreckungsmöglichkeiten in das sonstige, bewegliche Vermögen des Gesellschafters erfolglos waren. Insbesondere erfordern die gesetzlichen Wertungen nicht, dass der Schuldner kein bewegliches Vermögen hat, um seine Schulden zu bezahlen, oder dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners festgestellt werden kann (insofern missverständlich BGH, NJW 1982, 2773). Im Gegenteil spielt die Höhe des (übrigen) Vermögens des Gesellschafters keine Rolle, sofern ein erfolgloser Vollstreckungsversuch vorliegt.

19. Das Gesetz stellt nicht auf den förmlichen Nachweis einer erfolglosen Zwangsvollstreckung ab. Wie immer im Zivilprozess genügt auch für die von § 135 HGB geforderten tatsächlichen Voraussetzungen die freie richterliche Überzeugung nach § 286 ZPO. § 135 HGB will den Fortbestand einer Personengesellschaft gegenüber übereilten Zwangsvollstreckungszugriffen einzelner Gesellschaftergläubiger schützen. Diesem Gesetzeszweck ist bereits dann genügt, wenn der Gesellschaftergläubiger nachweislich (§ 286 ZPO) innerhalb der letzten sechs Monate ernsthafte Vollstreckungsversuche unternommen hat, um mögliches bewegliches Vermögen des Gesellschafters zu pfänden, und diese Vollstreckungsversuche aus vom Gläubiger nicht zu vertretenden Gründen ohne Erfolg geblieben sind. Hingegen ist es nicht Zweck des § 135 HGB, das Gesellschaftsvermögen vor dem Zugriff der Privatgläubiger bis zu dem Zeitpunkt zu schützen, zu dem zweifelsfrei feststeht, dass das sonstige Vermögen des Gesellschafters nicht ausreicht, den Privatgläubiger zu befriedigen. Der Gesellschaftsanteil eines Schuldners ist kein „Schonvermögen“.

20. Nach allgemeiner Auffassung genügt als Nachweis ein Unpfändbarkeitsprotokoll eines Gerichtsvollziehers (Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl., § 135 Rn. 6). Ein solches Unpfändbarkeitsprotokoll lässt sich aber regelmäßig nur erreichen, wenn der Schuldner im Inland anwesend ist, namentlich über einen inländischen Wohnsitz verfügt. Sobald der Schuldner – wie im Streitfall – seinen Wohnsitz im Ausland hat und über keine Wohnung im Inland mehr verfügt, dürfte ein Zugriff eines Gerichtsvollziehers auf körperliche Sachen regelmäßig nur noch zufällig möglich sein, sofern der Schuldner persönlich angetroffen wird oder es andere Anknüpfungspunkte gibt, dass er an bestimmten im Inland befindlichen körperlichen Sachen Gewahrsam hat (arg. § 808 Abs. 1 ZPO). Unter diesen Umständen fehlt es einem Gläubiger an der von § 135 HGB vorausgesetzten Möglichkeit, ohne erheblichen Zeitverzug eine Zwangsvollstreckung in körperliche Sachen zu versuchen. Ein Unpfändbarkeitsprotokoll eines Gerichtsvollziehers lässt sich dann nicht in zumutbarer Zeit erhalten. Ähnliches gilt für eine Zwangsvollstreckung in „Forderungen und anderen Vermögensrechte“. Diese sind körperlich gerade nicht greifbar, so dass ein Gläubiger mangels konkreter Anhaltspunkte, über welche inländischen Forderungen oder andere Vermögensrechte der Schuldner verfügt, einen Vollstreckungsversuch gegen einen ausländischen Schuldner in existente, aber lediglich uneinbringliche oder unzureichende „Forderungen und andere Vermögensrechte“ kaum je nachweisen können wird. Vielmehr kann ein Gläubiger bei einem Schuldner, dessen Vermögen sich – abgesehen von seiner Beteiligung an der Personengesellschaft – im Ausland befindet, bei seinen Zwangsvollstreckungsversuchen in einem solchen Fall allein negative Drittschuldnererklärungen vorweisen.

21. Es muss als Nachweis eines erfolglosen Vollstreckungsversuchs ausreichen, wenn der Schuldner versucht hat, ernsthaft mögliche Forderungen des Schuldners zu pfänden, sich diese Forderungen als inexistent erwiesen haben und der Schuldner über keinerlei erkennbares sonstiges inländisches Vermögen verfügt.

22. Grundsätzlich wird das Kündigungsrecht des Gläubigers auch bei geringen Forderungen nicht durch das Rücksichtnahmegebot oder der Rechtsmissbrauchsverbot eingeschränkt; zwar wurde bei den Verhandlungen zur Vorläufernorm des § 135 HGB (Art. 126 ADHGB) gegen ein Kündigungsrecht eingewandt, dass dies jedem Privatgläubiger das Recht verschaffe, „wegen einer Forderung von wenigen Talern die Gesellschaft zu sprengen“ (Protokolle der Kommission zur Beratung eines allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs, S. 4526). Dem hat jedoch die Mehrheit entgegengehalten, „chikaneusen Anwendungen des Art. 126c könne namentlich bei geringfügigen Forderungen die Gesellschaft durch Befriedigung des Gläubigers und Anrechung des Gezahlten auf den Anteil des zahlungssäumigen Socius begegnen“ (a. a. O.).

23. Der ursprüngliche Schutzzweck des § 135 HGB hat seit der Handelsrechtsreform von 1998 an Bedeutung verloren (Roth, ZGR 2000, 189, 206). Seither führt eine Kündigung durch einen Privatgläubiger nicht mehr zur Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, sondern zum Ausscheiden des Gesellschafters (§ 131 Abs. 3 Nr. 4 HGB). Demgemäß ist der von § 135 HGB in erster Linie angestrebte Fortbestand der Gesellschaft selbst bei einer Kündigung gewährleistet (vgl. Schäfer, in: Staub, HGB 4. Aufl., § 135 Rn. 1; Roth, a. a. O.). Danach verbleiben als geschützte interessen der Gesellschaft noch, nicht durch einen Abfindungsanspruch belastet zu werden und einen spontan Kapitalverlust zu vermeiden (Schäfer, a. a. O. Rn. 1). In dieser Hinsicht bewirkt allerdings bereits die Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Ende des Geschäftsjahres einen gewissen Schutz für die Gesellschaft.

24. Für die Wahrung der von § 135 HGB verlangten (Höchst-)Frist von sechs Monaten der erfolglosen Vollstreckung vor der Pfändung und Überweisung ist die Reihenfolge von erfolglosem Vollstreckungsversuch und Pfändung nach einhelliger Meinung belanglos (Schäfer, a. a. O. Rn. 15; BGH, NJW 1982, 2773). Es genügt, wenn die Voraussetzungen des § 135 HGB im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung vorliegen (Schäfer, a. a. O. Rn. 15; Heymann/Emmerich, HGB 2. Aufl., § 135 Rn. 12). Das Gesetz gibt in dieser Hinsicht nur vor, dass die erfolglose Vollstreckung höchstens sechs Monate vor der Zustellung des Pfändungsbeschlusses an die Gesellschaft liegen darf (Schäfer, in: Staub, HGB 4. Aufl., § 135 Rn. 11; BGH, NJW 1982, 2773; vgl. auch Behr, NJW 2000, 1137, 1142). Auf die Kündigungserklärung kommt es insofern nicht an (Schäfer, a. a. O.). Sie braucht insbesondere nicht gleichfalls innerhalb von sechs Monaten seit der erfolglosen Vollstreckung zu erfolgen (Schäfer, a. a. O.).

25. Die Auseinandersetzung mit dem ausgeschiedenen Gesellschafter hat nach §§ 738-740 BGB zu erfolgen (Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl., § 131 Rn. 38). Die Bewertung des Abfindungsanspruchs nach § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB erfolgt nach dem wahren Wert des Gesamtvermögens am Tag des Ausscheidens (Baumbach/Hopt, a. a. O. Rn. 49). Maßgeblich ist daher der volle wirtschaftliche Wert des Unternehmens einschließlich stiller Reserven. Maßstab ist hierbei der Fortführungswert, nicht der Liquidationswert; letzterer ist nur untere Grenze (Baumbach/Hopt, a. a. O.; vgl. auch MünchKomm-HGB/Schmidt, 2. Aufl., § 131 Rn. 142, 145). Insbesondere können sich nach den unstreitigen Fakten ergebende Mindestbeträge alsbald eingefordert und eingeklagt werden (MünchKomm-HGB/Schmidt, 2. Aufl., § 131 Rn. 131).

26. Der Anspruch auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens entsteht mit dem Zeitpunkt des Ausscheidens (MünchKomm-HGB/Schmidt, 2. Aufl., § 131 Rn. 129), also mit Ablauf der Kündigungsfrist zum Jahresende. Die Kündigung führt gemäß § 131 Abs. 3 Nr. 4 HGB mangels abweichender Regelungen im Gesellschaftsvertrag dazu, dass der Gesellschafter ausscheidet (Münch-Komm-HGB/Schmidt, a. a. O. § 135 Rn. 29). Damit kann der Gläubiger in Höhe der titulierten Forderung von der Gesellschaft Zahlung an sich verlangen (MünchKomm-HGB/Schmidt, 2. Aufl., § 135 Rn. 29).

27. Der Anspruch auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens ist auch mit dem Zeitpunkt des Ausscheidens fällig (Lorz, in: Ebenroth/Boujong, HGB 2. Aufl., § 131 Rn. 67). Einer gesonderten Abschichtungsbilanz bedarf es nicht (MünchKomm-HGB/Schmidt, 2. Aufl., § 131 Rn. 129; vgl. auch BGH, WM 1980, 212, 231 f.). Insbesondere kann ein Gesellschafter mit dem Zeitpunkt des Ausscheidens unmittelbar auf Zahlung einer von ihm selbst errechneten Summe klagen (MünchKomm-HGB/Schmidt, 2. Aufl., § 131 Rn. 129).

Schlagworte: Auflösung, Auseinandersetzung, Auseinandersetzungsbilanz, Ausscheiden, Gesellschafter, GmbH-Recht, Gründungstheorie, Kündigung, Liquidation, Rechtsfähigkeit, Rechtsmissbrauch, Sitzverlegung, Verpfändung

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