OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.03.2018 – 11 U 35/17

§ 51 ZPO, § 62 AktG, § 117 AktG, § 136 AktG, § 147 AktG, § 241 Nr 3 AktG, § 139 BGB

1. Die von der Rechtsprechung zur gesetzlichen Vertretung bei der Prozessführung (§ 51 ZPO) entwickelten Grundsätze kommen auch dann zur Anwendung, wenn die wirksame Vertretung einer Aktiengesellschaft durch einen von der Hauptversammlung bestellten besonderen Vertreter (§ 147 AktG) in Streit steht.

2. Der Geltendmachungsbeschluss nach § 147 AktG muss die zu verfolgenden Ansprüche konkretisieren. Es ist insoweit nicht Aufgabe des besonderen Vertreters, die Voraussetzungen nur möglicher, allein nach der Anspruchsgrundlage bezeichneter Ersatzansprüche erst festzustellen. Hierfür sieht das Gesetz die Sonderprüfung vor.

3. Die Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft gegen Aktionäre (allein) wegen zu Unrecht ausbezahlter Dividenden, insbesondere aus § 62 AktG, kann die Hauptversammlung nicht nach § 147 AktG beschließen. Ein gleichwohl gefasster Beschluss ist in diesem Punkt nichtig (§ 241 Nr. 3 AktG).

4. Bei der Anwendung von § 139 BGB auf teilweise nichtige Geltendmachungsbeschlüsse der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft ist für die Ermittlung des mutmaßlichen Willens der Hauptversammlung zu berücksichtigen, ob ein ursprünglich bestehendes Stimmverbot bei einer gedachten Abstimmung nur über die nicht unmittelbar fehlerbehafteten Teile entfiele.

5. Ein wegen zu Unrecht ausbezahlter Dividenden in Anspruch genommener (Mehrheits-)Aktionär ist von der isolierten Abstimmung über deswegen geltend zu machende Ansprüche gegen Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats nicht ausgeschlossen, wenn die anspruchsbegründenden Pflichtverletzungen verschiedener Natur sind.

6. Ist der Beschluss über die Bestellung eines besonderen Vertreters nichtig, so ist eine von diesem im Namen der Gesellschaft erhobene Klage aus prozessualen Gründen abzuweisen, wenn nicht die originär zuständigen Organe das Verfahren aufnehmen und die Prozessführung des besonderen Vertreters genehmigen.

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 21.03.2017, Az. 11 O 11/16 KfH, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Heidelberg ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

A.

1

Die Klägerin macht, vertreten durch einen von der Hauptversammlung bestellten besonderen Vertreter (§ 147 Abs. 2 Satz 1 AktG), gegen die Beklagten Ersatzansprüche im Zusammenhang mit der Auszahlung von Dividenden geltend. Die Parteien streiten unter anderem über die Befugnis des besonderen Vertreters, die Klägerin für die Geltendmachung dieser Ansprüche zu vertreten.

2

Die Klägerin ist eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft, die sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Gelatine, Gelatine-​Erzeugnissen und anderen chemischen Produkten befasst. Ihr Grundkapital ist eingeteilt in vinkulierte Namensaktien, die sich in Familienbesitz befinden.

3

Der Beklagte zu 1) ist seit 1996 Aktionär der Klägerin und seit 2004 Kommanditist der R. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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KG
. Bis 2013 war er ferner alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Komplementärin.

4

Bei Bestellung des besonderen Vertreters im Oktober 2015 besaß der Beklagte zu 1) rund 52,2 % der Aktien der Klägerin. Ein zweiter Familienstamm, zu dem der Onkel des Beklagten zu 1) K. und dessen Tochter, die Aktionärin O. gehören, hielt zu diesem Zeitpunkt rund 32,3 % der Aktien und ein dritter Familienstamm rund 12,5 %. Letzterem gehört der Beklagte zu 2) an, welcher seit 2006 Aktionär der Klägerin ist und überdies im Juli 2011 ein Gewerbe zum An- und Verkauf von Fahrzeugen angemeldet hat. Die restlichen rund 3 % der Aktien befanden sich in den Händen weiterer Familienmitglieder.

5

Der Beklagte zu 3) ist seit Januar 2010 und der Beklagte zu 4) seit dem Jahr 2002 Mitglied des Vorstands der Klägerin. Die Beklagten zu 5) bis 8) sind Mitglieder ihres Aufsichtsrats, aus dem der Beklagte zu 8) im Jahr 2014 ausgeschieden ist. Die Beklagte zu 6) ist zudem die Mutter des Beklagten zu 1).

6

Zwischen den Mitgliedern der drei Familienstämme besteht ein „Schutzgemeinschaftsvertrag“ (Anlage HM 19, im Folgenden: SGV), der eine einheitliche Rechtsausübung aus den Beteiligungen der Mitglieder an den Familienunternehmen sichern soll (§ 1 Nr. 2 SGV). Gemäß § 5 Nr. 2 SGV ist jedes Mitglied der Schutzgemeinschaft verpflichtet, sein Stimmrecht in den Gesellschafterversammlungen der Vertragsunternehmen so auszuüben, wie dies in den jeweils zuvor abzuhaltenden Mitgliederversammlungen der Schutzgemeinschaft mit einfacher Mehrheit beschlossen worden ist.

7

Der Beklagte zu 1) teilte der Klägerin im September 2011 schriftlich mit, dass ihm seit dem 02.05.2006 mehr als der vierte Teil der Aktien der Klägerin gehöre. Für die Jahre 2006 bis 2010 hatte er Dividenden in Höhe von insgesamt 8.156.425,00 EUR erhalten. Die Auszahlung der darin enthaltenen Ausschüttung in Höhe von 1.901.080,00 EUR für das Jahr 2010 veranlassten die Beklagten zu 3) und 4).

8

Der ursprünglich mit drei Aktien an der Klägerin beteiligte Beklagte zu 2) zeigte dieser im August 2015 schriftlich an, dass ihm mit Wirkung vom 26.09.2011 mehr und ab dem 01.12.2012 weniger als ein Viertel der Aktien der Klägerin gehört habe. Hintergrund war der Erwerb eines aus dem Nachlass seiner Großmutter stammenden, später an den Beklagten zu 1) übertragenen und von diesem an den Beklagten zu 2) verpfändeten und zur Sicherheit abgetretenen Aktienpakets sowie der Erwerb eines weiteren, mit einem Ertragsnießbrauch zugunsten der Mutter des Beklagten zu 2) belasteten Aktienpakets. Für das Geschäftsjahr 2011 wurde an den Beklagten zu 2) ein Betrag in Höhe von 195,00 EUR und an seine Mutter aufgrund des Nießbrauchrechts ein Betrag in Höhe von 7.386.080,00 EUR ausgeschüttet.

9

Wegen der Ausschüttungen an die Beklagten zu 1) und 2) wurde am 06.10.2015 eine außerordentliche Hauptversammlung abgehalten, auf der rund 97 % des Grundkapitals vertreten waren und auf der die folgenden Beschlussvorschläge der Aktionärin O. beraten wurden:

10

– zu TOP A die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Klägerin gegen den Beklagten zu 1), die „verantwortlichen Mitglieder des Vorstands“, insbesondere die Beklagten zu 3) und 4), sowie die namentlich als Aufsichtsratsmitglieder benannten Beklagten zu 5) bis 8) wegen unberechtigter Dividendenauszahlungen an den Beklagten zu 1) sowie die Bestellung des besonderen Vertreters zur Geltendmachung dieser Ansprüche,

11

– zu TOP B die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Klägerin gegen die Beklagten zu 1) und 2), die Beklagten zu 3) und 4) als Mitglieder des Vorstands sowie die Beklagten zu 5) bis 8) als Aufsichtsratsmitglieder wegen unberechtigter Dividendenauszahlungen an den Beklagten zu 2) sowie die Bestellung des besonderen Vertreters zur Geltendmachung dieser Ansprüche.

12

Wegen des Wortlauts der Beschlussvorschläge im Einzelnen wird auf die Anlage 4 zum Protokoll der Hauptversammlung vom 06.10.2015 und den Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung Bezug genommen.

13

Vor der Abstimmung über die Beschlussanträge wies der Beklagte zu 5) in seiner Funktion als Aufsichtsratsvorsitzender und Versammlungsleiter auf Zweifel an der Rechtmäßigkeit der jeweils beantragten Beschlussfassung hin. Hierzu gab der für die Aktionärin O. anwesende Aktionärsvertreter Rechtsanwalt H. eine Erklärung ab. Wegen der Einzelheiten wird auf die Versammlungsniederschrift vom 06.10.2015 und den Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung Bezug genommen.

14

Nachdem sich der Bevollmächtigte des Beklagten zu 1) für die Abstimmung zu TOP A und B und der Bevollmächtigte des Beklagten zu 2) für die Abstimmung zu TOP B von der Präsenz abgemeldet hatten, wurden der zu TOP A verlesene Beschlussvorschlag antragsgemäß mit einer Präsenz von 44,783 % des Grundkapitals und der zu TOP B verlesene Beschlussvorschlag antragsgemäß mit einer Präsenz von 32,296 % des Grundkapitals angenommen. Wegen des Ganges der Hauptversammlung und der Beschlussfassung im Einzelnen wird auf die Versammlungsniederschrift vom 06.10.2015 nebst Anlagen sowie den Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung verwiesen.

15

Die zu TOP A und B gefassten Beschlüsse vom 06.10.2015 (im Folgenden: Geltendmachungsbeschlüsse) wurden nicht angefochten. Auf ihrer Grundlage hat der besondere Vertreter in erster Instanz im Namen der Klägerin Ersatzansprüche gegen die Beklagten zu 1) bis 8) geltend gemacht. Die jeweils aufgrund einer anderweitigen unternehmerischen Tätigkeit nach § 20 Abs. 1 AktG mitteilungspflichtigen Beklagten zu 1) und 2) seien zur Rückzahlung der Ausschüttungen in den Jahren 2006 bis 2010 bzw. 2011 verpflichtet, da sie die Klägerin nicht unverzüglich von der Überschreitung der 25 % – Schwelle informiert hätten. Die Beklagten zu 3) bis 8) seien schadensersatzpflichtig, da sie sorgfaltswidrig Dividendenzahlungen veranlasst beziehungsweise sie in diesem Zusammenhang treffende Aufsichtspflichten verletzt hätten. Der besondere Vertreter hat zudem die Auffassung vertreten, aufgrund der rechtmäßigen, zumindest aber nicht angefochtenen und damit bestandskräftigen Geltendmachungsbeschlüsse sei er wirksam bestellt worden und für die Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche gesetzlicher Vertreter der Klägerin (§ 51 ZPO). Zur Rechtmäßigkeit dieser Beschlüsse hat er unter anderem vorgetragen, diese müssten hinsichtlich einer Schadensersatzpflicht des Erst- und Zweitbeklagten aus § 117 AktG nicht explizit angeben, wie genau diese im Rahmen der Dividendenausschüttungen Einfluss genommen hätten. Zudem lägen potentielle Möglichkeiten der Einflussnahme aufgrund der familiären Verflechtungen bei der Klägerin mehr als nahe und die Klägerin habe ausgerechnet im Jahr 2012 eine „Superdividende“ ausgeschüttet, als der Beklagte zu 1) nach Übernahme der Mehrheit der Aktien des Beklagten zu 2) wegen der Bezahlung des Kaufpreises einen erheblichen Finanzierungsbedarf gehabt habe. Der den Anspruch aus § 117 AktG tragende Sachverhalt eröffne auch Ansprüche aus § 62 Abs. 1 AktG, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG, die vom Gericht schon aus diesem Grund zu prüfen seien. Zudem würden Ansprüche aus § 62 AktG nach dem Sinn und Zweck der Norm von § 147 Abs. 1 AktG erfasst, dessen Wortlaut insoweit nicht abschließend sei.

16

Die Klägerin hat, vertreten durch den besonderen Vertreter, in erster Instanz beantragt:

17

1. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 8.156.425,00 EUR nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

18

2. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 7.386.275,00 EUR nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

19

3. Die Beklagten zu 3) bis 8) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 9.287.355,00 EUR nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen, dies in Höhe von 1.901.080,00 EUR als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 1) und in Höhe von weiteren 7.386,275,00 EUR als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 2); darüber hinaus werden die Beklagten zu 5) bis 8) als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 1) verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 6.255.345,00 EUR zu zahlen.

20

Die Beklagten zu 1) bis 8) haben jeweils beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Die Beklagten zu 3) und 4) haben hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den besonderen Vertreter aufgrund der Grundsätze des „faktischen Organs“ als prozessführungsbefugt ansehen sollte, im Wege der Zwischenfeststellungswiderklage (§ 256 Abs. 2 ZPO) beantragt,

23

festzustellen, dass der besondere Vertreter K. nicht, insbesondere nicht durch den in der Hauptversammlung der G. AG am 06.10.2015 gefassten Beschluss, berechtigt ist, einen Anspruch der G. AG nach § 62 Abs. 1 AktG gegen die Beklagten Ziff. 1 und 2 geltend zu machen und/oder einen (möglichen) Anspruch aus § 62 Abs. 1 AktG gegen die Beklagten Ziff. 1 und 2 an die Beklagten Ziff. 3 und 4 abzutreten.

24

Die Klägerin hat die Abweisung der Zwischenfeststellungswiderklage beantragt.

25

Die Beklagten zu 1) bis 8) haben insbesondere vorgetragen, die Hauptversammlung habe kompetenzwidrig gehandelt, soweit sie die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen die Beklagten zu 1) und 2) beschlossen habe. Aufgrund eines inneren Zusammenhangs zu den anderen Beschlussteilen, der sich unter anderem aus der Bindung der Mitglieder des Aktionärsstammes K. an die vorangegangene Abstimmung in der Schutzgemeinschaft ergebe, seien die Geltendmachungsbeschlüsse wegen der Kompetenzüberschreitung insgesamt nichtig und die Klage nicht nur unbegründet, sondern unbeschadet der Rechtsfigur des faktischen Organs bereits unzulässig.

26

Mit dem angegriffenen Urteil vom 21.03.2017 hat das Landgericht Heidelberg die Klage mangels vorschriftgemäßer gesetzlicher Vertretung der Klägerin (§ 51 ZPO) als unzulässig abgewiesen. Die Geltendmachungsbeschlüsse seien dahin auszulegen, dass der besondere Vertreter nicht zur Verfolgung von Ansprüchen der Klägerin gegen die Beklagten zu 1) und 2) aus § 117 Abs. 1 AktG, sondern nur von Ansprüchen aus § 62 Abs. 1 AktG, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG ermächtigt worden sei. Insoweit würden die Beschlüsse allerdings den von § 147 AktG vorgegebenen rechtlichen Rahmen verlassen und in besonders schwerwiegender Weise in die Kompetenz des Vorstands eingreifen. Dies führe zur Nichtigkeit der entsprechenden Beschlussteile gemäß § 241 Nr. 3, Alt. 1 AktG und aufgrund inneren Zusammenhangs zu den übrigen Beschlussgegenständen zur Nichtigkeit der Beschlüsse insgesamt (§ 139 BGB). Auch unter Berücksichtigung der Grundsätze der fehlerhaften Bestellung eines Organs sei die Klägerin durch den besonderen Vertreter daher nicht wirksam vertreten. Da ihr Vorstand zudem den prozess weder aufgenommen noch die Prozessführung des besonderen Vertreters genehmigt habe, sei die Klage unzulässig. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts, der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts, des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien im Übrigen sowie der Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf dieses Urteil Bezug genommen.

27

Gegen das ihr am 27.03.2017 zugestellte Urteil hat die Klägerin, vertreten durch den besonderen Vertreter, mit am 07.04.2017 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 27.06.2017 eingegangenem Schriftsatz innerhalb der bis zu diesem Tag verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

28

Die Klägerin verfolgt mit der Berufung ihre in erster Instanz zuletzt gestellten Sachanträge unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils in vollem Umfang weiter. Zur Begründung trägt sie insbesondere vor, das Landgericht gehe fehlerhaft davon aus, dass dem besonderen Vertreter nicht die Geltendmachung von Ansprüchen aus § 117 AktG übertragen worden sei. Die mehrfache Nennung der Norm im Rahmen des Beschlussvorschlages genüge in Verbindung mit der Schilderung des Verstoßes gegen § 20 AktG, um den insoweit maßgeblichen Sachverhalt darzustellen. Weitere Angaben seien zur Bezeichnung des Anspruchs nicht erforderlich, da eine gesetzliche Vermutung der Einflussnahme bestehe, wenn der Vorteil des Aktionärs spiegelbildlich zum Schaden der Aktiengesellschaft geführt habe. Zu Unrecht habe das Landgericht ferner Ansprüche aus § 62 AktG vom Anwendungsbereich des § 147 Abs. 1 AktG ausgenommen und aufgrund der hieraus abgeleiteten Kompetenzüberschreitung eine (Gesamt-​)Nichtigkeit der Geltendmachungsbeschlüsse bejaht. Im Übrigen würde der vom Landgericht bejahte Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung auch angemessen durch die Anfechtungsregelungen sanktioniert, während die Feststellung der Nichtigkeit weder aus Gründen des Gläubigerschutzes noch wegen einer Verletzung der im öffentlichen Interesse vorgegebenen Struktur der Gesellschaft erforderlich sei. Die Annahme des Landgerichts, dass die Ansprüche gegen die Beklagten aufeinander aufbauen würden mit der Folge, dass die Hauptversammlung den besonderen Vertreter zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Beklagten zu 3) bis 8) allein nicht ermächtigt hätte, finde in dem Wortlaut der Beschlüsse und den Beschlussbegründungen keine Stütze. Aus diesen ergebe sich vielmehr, dass die Ansprüche gegen Vorstand und Aufsichtsrat einerseits und Aktionäre andererseits nebeneinander und unabhängig voneinander geltend gemacht werden sollten. Fehlerhaft gehe das Landgericht schließlich unter Bezugnahme auf die ältere Entscheidung des Bundesgerichtshofs BGHZ 135, 244 davon aus, dass die Nichtigkeit der Geltendmachungsbeschlüsse zur Unzulässigkeit der Klage führe. Es verkenne insoweit, dass unter anderem nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, AG 2011 S. 875) die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung auf den besonderen Vertreter anzuwenden seien. Es komme nunmehr allein darauf an, ob das Amt des besonderen Vertreters wirksam durch einen Beschluss der Hauptversammlung als dem für den Widerruf allein zuständigen Organ oder durch ein rechtskräftiges Gerichtsurteil beendet worden sei. Beides sei hier nicht der Fall. Auch habe das Landgericht verkannt, dass die Klägerin auf der Grundlage der den Prozessbevollmächtigten erteilten Prozessvollmacht wirksam vertreten wurde und eine Abweisung der Klage wegen fehlender Prozessfähigkeit nach § 51 ZPO bereits deshalb nicht möglich gewesen sei. Andernfalls habe das Landgericht den prozess nicht nach Maßgabe des § 246 ZPO fortsetzen dürfen.

29

Die Beklagten zu 1) sowie zu 5) bis 8) beantragen, die Berufung der Klägerin als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen; die Beklagten zu 2) sowie zu 3) und 4) beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte zu 1) trägt vor, die Berufung sei mangels wirksamer Vertretung der Klägerin durch den besonderen Vertreter und fehlender wirksamer Prozessvollmacht der Klägervertreter unzulässig. Dem treten die Beklagten zu 5) bis 8) bei und führen ergänzend aus, es liege auch keine der Fallkonstellationen vor, in denen das Rechtsmittel bei Streit um die ordnungsgemäße Vertretung ausnahmsweise nicht (allein) aus diesem Grunde zu verwerfen sei. Im Übrigen verteidigen die Beklagten zu 1) bis 8) das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres jeweiligen erstinstanzlichen Vorbringens als richtig. Die Beklagten zu 5) bis 8) weisen ergänzend darauf hin, dass die Beklagten zu 1) und 2) bei einer gesonderten Beschlussfassung über Ansprüche gegen die Beklagten zu 3) bis 8) kein Stimmverbot getroffen hätte.

30

Für den weiteren Sach- und Streitstand in zweiter Instanz wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

31

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

32

Die Berufung ist zulässig. Der von der Hauptversammlung nach § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG mit der Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche beauftragte besondere Vertreter und die von diesem bestellten Prozessbevollmächtigten sind berechtigt, den Streit über die gesetzliche VertretungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Klägerin (§ 51 Abs. 1 ZPO) in der Rechtsmittelinstanz auszutragen. Ihre Prozesshandlungen sind insoweit als wirksam anzusehen, ohne dass es darauf ankommt, ob der Einwand eines Vertretungsmangels wegen unwirksamer Bestellung des Sondervertreters berechtigt ist.

33

1. Zwar ist ein Rechtsmittel im Fall der gesetzlichen Vertretung einer Partei grundsätzlich nicht wirksam eingelegt und als unzulässig zu verwerfen, wenn die zur Prozessführung erforderliche Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters fehlt (vgl. BGHZ 40, 197, zitiert nach juris Rn. 19).

34

2. Von diesem Grundsatz lässt die Rechtsprechung jedoch eine Ausnahme zu, wenn die gesetzliche VertretungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Partei schon in der Vorinstanz in Streit stand. In diesem Fall kann von der betroffenen Partei – auch vertreten durch denjenigen, um dessen gesetzliche Befugnis dazu gestritten wird – gegen ein diesen Streit entscheidendes Urteil Rechtsmittel zu dem Zweck eingelegt werden, den Streit über die ordnungsgemäße Vertretung im Rechtsmittelverfahren zum Austrag zu bringen (vgl. BGHZ 111, 219, zitiert nach juris Rn. 6 f.; Althammer, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 56 Rn. 14; jeweils m.w.N.).

35

Dem liegt die Überlegung zu Grunde, dass nur auf diesem Weg eine Entscheidung der Rechtsmittelinstanz darüber herbeigeführt werden kann, ob in der Sache zu erkennen ist oder nicht, ohne dass die betroffene Partei in eine Konfliktlage gerät, die sie nicht ohne unvertretbares Risiko bewältigen kann. Denn wollte die Partei für die Einlegung des Rechtsmittels dem in der Vorinstanz festgestellten prozessualen Mangel begegnen, indem sie sich durch den vom Vordergericht als zur Prozessvertretung befugt Angesehenen vertreten lässt, dann liefe sie, wenn das Rechtsmittelgericht eine vom Vordergericht abweichende Auffassung vertritt, Gefahr, dass das Rechtsmittel als unzulässig verworfen wird. Umgekehrt muss die Partei, hält sie für die Rechtsmitteleinlegung an ihrer Rechtsauffassung über die Vertretungsbefugnis fest, damit rechnen, dass das Rechtsmittelgericht die hiervon abweichende Rechtsansicht des Vordergerichts teilt und aus diesem Grund das Rechtsmittel als unzulässig verwirft (vgl. BGHZ 111, 219, zitiert nach juris Rn. 8 m.w.N.).

36

3. In einer vergleichbaren Konfliktsituation befindet sich hier die klagende Aktiengesellschaft, deren wirksame Vertretung durch den von der Hauptversammlung eingesetzten besonderen Vertreter in Streit steht. Auch der nach § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG bestellte Sondervertreter ist gesetzlicher Vertreter und Organ der Gesellschaft, soweit seine Befugnis reicht, Ersatzansprüche im Namen der Gesellschaft zu verfolgen (vgl. BGH NJW-​RR 2015, S. 992 Rn. 15; BGH, B. v. 27.09.2011 – II ZR 225/08 -, juris; jeweils m.w.N.). Diese Befugnis ist ein abgespaltener Teil der umfassenden gesetzlichen Vertretungsmacht des Vorstands (vgl. BGH NJW-​RR 2015, S. 992 Rn. 15 m.w.N.). Daher ist es der Klägerin – anders als im Fall der gewillkürten Vertretung, auf den die für Fälle der gesetzlichen Vertretung maßgeblichen Rechtsgrundsätze nicht anwendbar sind (vgl. BGHZ 111, 219, zitiert nach juris Rn. 9) – nicht möglich, den Streit über die Vertretungsmacht des besonderen Vertreters für die Rechtsmittelinstanz auszuräumen, indem sie diesem eine ordnungsgemäße Prozessvollmacht erteilt. Sie hat es zudem nicht ebenso in der Hand, eine Genehmigung der bisherigen Prozessführung durch den Vorstand beziehungsweise Aufsichtsrat zu erlangen, wie es für den von einem gewillkürten Vertreter Vertretenen möglich wäre, sich einen anderen Bevollmächtigten zu suchen (Abgrenzung zu OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Karlsruhe
, Urt. v. 09.10.2013 – 7 U 33/13 -, juris Rn. 13, 17). Denn Vorstand und Aufsichtsrat, deren Mitglieder in dem vorliegenden Rechtsstreit auch Beklagte sind, haben sich von der Klage distanziert und der Vorstand hat den besonderen Vertreter nach Abschluss der ersten Instanz ausdrücklich aufgefordert, seine Tätigkeit einzustellen (Schreiben des Vorstands vom 22.05.2017). In einer Gesamtschau ist es daher geboten, die Klägerin und den für sie handelnden besonderen Vertreter zum Rechtmittelstreit ohne Rücksicht auf den umstrittenen Vertretungsmangel zuzulassen.

II.

37

Die Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil die Klägerin nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten ist (§ 51 ZPO).

38

1. Der Senat teilt allerdings die Auffassung der Berufung, dass die Hauptversammlung den besonderen Vertreter auch ermächtigt hat, Ersatzansprüche der Klägerin wegen schädigender Einflussnahme gemäß § 117 Abs. 1 AktG gegen den Erst- und Zweitbeklagten geltend zu machen.

39

a) Hauptversammlungsbeschlüsse unterliegen ebenso wie materielle Satzungsbestandteile der objektiven Auslegung (vgl. Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl. 2016, § 133 Rn. 4; Spindler, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 133 Rn. 2); sie müssen mithin nach objektiven Gesichtspunkten unter Berücksichtigung von Wortlaut, Sinn und Zweck sowie dem systematischen Bezug der Regelung zu anderen Beschlussbestandteilen aus sich heraus ausgelegt werden (vgl. BGHZ 123, 347, zitiert nach juris Rn. 15 zur Auslegung einer Satzungsbestimmung). Die notarielle Niederschrift über die Hauptversammlung und mit der Beschlussfassung zusammenhängende Umstände, die vom durchschnittlichen Aktionär in die Entscheidungsfindung einbezogen werden und dazu auch bestimmt sind, können bei der Auslegung berücksichtigt werden (vgl. Koch aaO § 133 Rn. 4; Arnold, in: Münchener Kommentar AktG, 4. Aufl. 2018, § 133 Rn. 6; Grundmann, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl. Stand Juli 2008, § 133 Rn. 50).

40

b) Eine Auslegung nach diesem Maßstab führt zu dem Ergebnis, dass die Geltendmachungsbeschlüsse auch gegen die Beklagten zu 1) und 2) gerichtete Ansprüche nach § 117 AktG umfassen. Der Wortlaut der zur Abstimmung gestellten und vorbehaltlos angenommenen Beschlussanträge ist insoweit eindeutig. Dort wird § 117 AktG unter der Überschrift „1. Gegenstand der geltend zu machenden Ersatzansprüche“ bereits in dem einleitenden ersten Satz in einem Klammerzusatz zu der Formulierung „Ersatzansprüche der Gesellschaft“ als Anspruchsgrundlage angegeben. Zwar stimmt der Senat dem Landgericht darin zu, dass in der nachfolgenden näheren „Beschreibung der geltend zu machenden Ersatzansprüche und ihrer Gründe“ unter Ziffer 1a) bis 1g) jeweils kein Sachverhalt dargetan ist, der an eine Haftung auf dieser Grundlage denken ließe. Indes wird § 117 AktG in der Darstellung der Rechtsfolgen unter Ziffer 1d) als Anspruchsgrundlage nochmals ausdrücklich genannt und in dem zu TOP B gefassten Beschluss in Bezug auf den Beklagten zu 1) unter Ziffer 1d) in einem abschließenden Satz wiederholt neben dem konzernrechtlichen Haftungstatbestand des § 317 AktG aufgeführt.

41

Für ein § 117 AktG einbeziehendes Verständnis der Geltendmachungsbeschlüsse sprechen auch die zu Protokoll gegebenen Erklärungen des Versammlungsleiters und des Aktionärsvertreters Rechtsanwalt H. zu der Frage, auf welche Ersatzansprüche sich die Beschlussvorschläge beziehen. Aus ihnen geht hervor, dass die Beschlussvorschläge die von § 147 AktG erfassten Ersatzansprüche betreffen sollten. Zu diesen gehört aber § 117 AktG, der in § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG als mögliche Anspruchsgrundlage genannt wird. Folgerichtig wurde seine Einbeziehung in die Beschlussvorschläge – anders als die von Ansprüchen aus § 62 AktG und § 823 BGB – von den Beteiligten ausweislich der Versammlungsniederschrift nicht diskutiert.

42

Damit verbleiben aus der Sicht eines objektiven außenstehenden Betrachters keine Zweifel daran, dass dem besonderen Vertreter auch der Auftrag zur Geltendmachung von Ansprüchen aus § 117 AktG erteilt wurde. Insofern bestehende inhaltliche Mängel betreffen allein die Frage, inwieweit die Beschlüsse rechtmäßig sind.

43

2. Die so verstandenen Geltendmachungsbeschlüsse sind, soweit sie die Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Erst- und Zweitbeklagten betreffen, von § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht gedeckt (hierzu unter a und b) und gemäß § 241 Nr. 3 AktG nichtig (hierzu unter c). Die Nichtigkeit erfasst auch die übrigen Beschlussteile (§ 139 BGB, hierzu unter d).

44

a) In Bezug auf die Geltendmachung von Ersatzansprüchen wegen schädigender Einflussnahme (§ 117 Abs. 1, § 317 AktG) genügen die Geltendmachungsbeschlüsse nicht den inhaltlichen Anforderungen an eine Beschlussfassung nach § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG.

 

45          aa) Gemäß § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG müssen neben hier nicht relevanten Ansprüchen aus der Gründung Ersatzansprüche der Gesellschaft aus der Geschäftsführung gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats oder aus § 117 AktG geltend gemacht werden, wenn es die Hauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit beschließt.

46

Um einer missbräuchlichen Verwendung dieses Beschlusses entgegenzuwirken, sind die geltend zu machenden Ansprüche in dem Beschluss zu konkretisieren. Insofern dürfen zwar keine überhöhten Anforderungen an die Bestimmtheit entsprechender Beschlüsse gestellt werden. Zu verlangen ist jedoch zumindest, dass der Lebenssachverhalt, aus dem Ersatzansprüche hergeleitet werden, so genau bezeichnet wird, dass im Fall einer späteren Klageerhebung durch den besonderen Vertreter festgestellt werden kann, ob der Gegenstand der Klage mit den von der Hauptversammlung behandelten Ansprüchen übereinstimmt (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, OLGR 2004, S. 88; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urt. v. 27.08.2008 – 7 U 5678/07 -, juris Rn. 51; OLG Stuttgart, B. v. 25.11.2008 – 8 W 370/08 -, juris Rn. 16; KG Berlin, B. v. 25.08.2011 – 25 W 63/11 -, juris Rn. 24; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Urt. v. 09.03.2017 – 18 U 19/16 u.a. -, juris Rn. 310, 312). Es reicht dabei aus, wenn neben der Angabe, welcher Art der Schaden sein soll, umrissen wird, worin die Pflichtverletzung und der Tatbeitrag der Anspruchsgegner bestehen sollen (vgl. BGHZ 97, 28, zitiert nach juris Rn. 14 zur GmbH mit Hinweis auf § 147 AktG; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Karlsruhe
, B. v. 16.06.2014 – 11 Wx 49/14 -, juris Rn. 49, 54; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
aaO Rn. 310, 312 m.w.N).

47

bb) Diesen Mindestanforderungen genügen die Geltendmachungsbeschlüsse in Bezug auf die gegen den Erst- und Zweitbeklagten gerichteten Ersatzansprüche aus § 117 AktG ebenso wenig wie hinsichtlich eines Ersatzanspruchs gegen den Beklagten zu 1) aus § 317 AktG.

48

(1) Gemäß § 117 Abs. 1 Satz 1 AktG ist der Gesellschaft zum Ersatz des dieser entstandenen Schadens verpflichtet, wer vorsätzlich unter Benutzung seines Einflusses auf die Gesellschaft ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats, einen Prokuristen oder einen Handlungsbevollmächtigten dazu bestimmt hat, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln. Gemäß § 117 Abs. 3 AktG haftet als Gesamtschuldner, wer durch die schädigende Handlung einen Vorteil erlangt hat, sofern er die Beeinflussung vorsätzlich veranlasst hat.

49

Wird die Geltendmachung eines Anspruchs aus § 117 AktG beabsichtigt, so ist dies in dem entsprechenden Beschluss nicht nur zum Ausdruck zu bringen, sondern nach Maßgabe der oben dargestellten Grundsätze auch in den Grundzügen anzugeben, worauf eine Ersatzpflicht nach § 117 AktG beruhen könnte (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urt. v. 27. 08.2008 – 7 U 5678/07 -, juris Rn. 40). Daran fehlt es hier.

50

(a) Das in den Geltendmachungsbeschlüssen beschriebene anspruchsbegründende Handeln liegt jeweils in einer vorsätzlichen Verletzung der ein Unternehmen treffenden Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 1 Satz 1 AktG mit der Folge, dass an die Beklagten zu 1) und 2) Dividenden entgegen § 20 Abs. 7 Satz 1 AktG ausgezahlt worden und zurückzufordern seien. Der Beklagte zu 1) habe sich dabei als Eigenbesitzer der von ihm auf den Beklagten zu 2) übertragenen Aktien geriert und so an einer „Verschleierung der meldepflichtigen Beteiligungshöhe“ (vgl. Beschlussantrag zu TOP B unter Ziff. 1 d) am Ende) durch den Beklagten zu 2) beteiligt. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten zu 1) und 2) in diesem Zusammenhang darüber hinaus vorsätzlich einen schadensursächlichen Einfluss auf Mitglieder des Vorstands oder Aufsichtsrats ausgeübt haben, sind der Sachverhaltsdarstellung nicht – auch nicht andeutungsweise – zu entnehmen.

51

(b) Der Einwand der Berufung, dass bereits der Aktienbesitz den Beklagten zu 1) und 2) die Möglichkeit zur Einflussnahme vermittelt habe und ein Vorstandsmitglied auch durch das Unterlassen einer Meldung nach § 20 Abs. 1 AktG zu einer Handlung zum Schaden der Gesellschaft bestimmt sein könne, führt zu keiner anderen Beurteilung. Dabei kann dahingestellt bleiben, inwieweit die Ausführungen der Berufung zu den rechtlichen Voraussetzungen des § 117 Abs. 1 Satz 1 AktG zutreffend sind. Jedenfalls lassen die Beschlüsse nicht erkennen, dass die Beklagten zu 1) und 2) wegen einer in dieser Form erfolgten Beeinflussung von Mitgliedern der Verwaltungsorgane in Anspruch genommen werden sollen. Während ihre Haftung ausschließlich mit einer Verletzung der Mitteilungspflicht aus § 20 Abs. 1 AktG begründet wird, beruht die Inanspruchnahme der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder auf einer Verletzung der Pflicht, die Voraussetzungen des § 20 Abs. 7 AktG zu überprüfen und Dividenden nicht auszuzahlen beziehungsweise zurückzufordern. Eine insoweit kausale Beziehung zu dem Tun oder Unterlassen der Beklagten zu 1) und 2) wird hingegen nicht aufgezeigt. Dies reicht nicht aus, um einen § 117 AktG zuzuordnenden Lebenssachverhalt, wenn auch nur in den Grundzügen, darzustellen.

52

Nichts anderes gilt, soweit sich die Klägerin auf potentielle Möglichkeiten der Einflussnahme aufgrund familiärer Verflechtungen und die Ausschüttung einer „Superdividende“ im Jahr 2012 beruft. Auch insofern ist den Beschlüssen nicht zu entnehmen, dass die Geltendmachung von Ersatzansprüchen an eine in dieser Hinsicht tatsächlich erfolgte Beeinflussung anknüpfen soll.

53

Ebenso genügt die mehrfache Nennung von § 117 AktG als Anspruchsgrundlage entgegen der Auffassung der Berufung nicht, um ein unter den Tatbestand dieser Norm fallendes Handeln zu kennzeichnen und den in den Beschlüssen dargestellten Lebenssachverhalt insoweit zu ergänzen. Nach der Konzeption des § 147 AktG ist es nicht Aufgabe des besonderen Vertreters, über die gegebenenfalls erforderliche Präzisierung eines in den Grundzügen umrissenen Sachverhalts hinaus die Voraussetzungen nur möglicher Schadensersatzansprüche erst festzustellen (vgl. OLG Stuttgart, B. v. 25.11.2008 – 8 W 370/08 -, juris Rn. 16). Hierfür sieht das Gesetz die Sonderprüfung nach § 142 AktG vor (vgl. Rieckers/Vetter, Kölner Kommentar AktG Band 3/2, 3. Aufl. 2015, § 147 AktG Rn. 69 f.; Spindler, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 147 Rn. 9).

54

Ohne Erfolg beruft sich die Berufung ferner auf eine im Rahmen des § 117 AktG bestehende gesetzliche Vermutung der Einflussnahme, die nähere Angaben dazu, wann und wie eine Einflussnahme konkret erfolgt sei, entbehrlich mache. Zum einen schildern die Beschlüsse bereits keine Beeinflussung der Verwaltungsorgane der Klägerin durch die Beklagten zu 1) und 2), sodass es darauf, wie genau diese zu beschreiben wäre, nicht ankommt. Zum anderen würde auch im Rahmen einer Klage aus § 117 Abs. 1 Satz 1 AktG der allgemeine Grundsatz gelten, dass der Kläger die anspruchsbegründenden Tatsachen beweisen muss; eine Umkehr der Beweislast zu Lasten des Einflussnehmenden hat der Gesetzgeber – anders als in den §§ 117 Abs. 2 Satz 2, 93 Abs. 2 Satz 2 AktG – hier nicht vorgesehen (vgl. Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, 4. Aufl. 2017, § 117 Rn. 4; Koch aaO § 117 Rn. 7; Witt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG Bd. 1, 3. Aufl. 2015, § 117 Rn. 13 m.w.N; Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, 4. Aufl. 2014, § 117 Rn. 43; Kort, in: Großkommentar AktG Band 4, 4. Aufl. Stand November 2005, § 117 Rn. 161). Soweit nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen Substantiierungserleichterungen in Betracht kommen mögen oder nach den Umständen des Einzelfalls eine Einflussnahme vermutet werden kann (vgl. Witt aaO § 117 Rn. 13, Spindler aaO § 117 Rn. 44; Kort aaO § 117 Rn. 162 f.), entbindet dies die Hauptversammlung nicht von ihrer Pflicht, die Pflichtverletzung zu umreißen, aus der Ersatzansprüche hergeleitet werden.

55

(2) Entsprechendes gilt hinsichtlich einer Haftung des Beklagten zu 1) aus § 317 AktG, wie sie in dem zu TOP B gefassten Geltendmachungsbeschluss unter Ziff. 1 d) (am Ende) genannt ist. Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob ein besonderer Vertreter nach § 147 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AktG auch zur Geltendmachung des konzernrechtlichen Anspruchs aus § 317 AktG eingesetzt werden kann (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urt. v. 27.08.2008 – 7 U 5678/07 -, juris Rn. 35 m.w.N). Der Beschluss bietet bereits keine Anhaltspunkte dafür, dass ein beherrschendes Unternehmen oder die für dieses handelnden Personen die abhängige Klägerin zur Vornahme eines nachteiligen Rechtsgeschäfts oder einer nachteiligen Maßnahme veranlasst haben könnten. Auch insoweit fehlt es an der Darstellung eines die genannte Anspruchsgrundlage ausfüllenden Lebenssachverhalts.

56

b) In Bezug auf Ersatzansprüche wegen unberechtigter Dividendenzahlungen (§ 62 Abs. 1 AktG, § 823 Abs. 2 AktG i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG, § 830 BGB) ist dem Landgericht darin zuzustimmen, dass § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG der Hauptversammlung keine Kompetenz verleiht, über eine Geltendmachung dieser Ansprüche gegen Aktionäre zu entscheiden.

57

aa) § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG nennt drei Gruppen von Ersatzansprüchen der Gesellschaft: Solche aus der Gründung gegen die nach §§ 46 bis 48, 53 AktG verpflichteten Personen, Ersatzansprüche aus der Geschäftsführung gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats und Ansprüche aus § 117 AktG. Damit weist der Gesetzgeber der Hauptversammlung, soweit ein Vorgehen gegen Aktionäre beabsichtigt ist, neben hier nicht relevanten Ansprüchen aus der Gründung nur die Entscheidung über die Geltendmachung von Ansprüchen aus § 117 AktG zu (vgl. Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 150; Arnold aaO § 147 Rn. 29; ebenso bereits Godin/Wilhelmi, AktG 1965, 4. Aufl. 1971, § 147 Anm. 2). Ansprüche der Gesellschaft gegen Aktionäre wegen Verstößen gegen das Kapitalerhaltungsgebot, insbesondere aus § 62 AktG, sind der Entscheidungsmacht der Hauptversammlung und dem besonderen Vertreter nach dem Wortlaut der Norm entzogen (vgl. Bungert, in: Krieger/Schneider, Handbuch Managerhaftung, 3. Aufl. 2017, Rn. 16.76; Rieckers/Vetter, aaO § 147 Rn. 137, 154; Lochner, in: Heidel, Aktienrecht, 4. Aufl. 2014, § 147 Rn. 4; G. Bezzenberger/T. Bezzenberger, in: Großkommentar AktG Band 5, 4. Aufl. Stand Januar 2008, § 148 Rn. 101; Mock, NZG 2015, S. 1013 <1014>; Westermann, AG 2009, S. 237 <243>). Die Hauptversammlung hat insoweit auch keine Kompetenz, eine den Anwendungsbereich des § 147 AktG erweiternde Regelung zu treffen; die Vorschriften der §§ 147 bis 149 AktG sind grundsätzlich abschließend und zwingend (vgl. Arnold aaO § 147 Rn. 4; Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 67). Aus dem von der Berufung für ihren Rechtsstandpunkt angeführten Aufsatz von Becker (FS Mestmäcker 2006, S. 25 <38>) sowie dem Urteil des Landgerichts Bonn vom 27.04.2005 (16 O 13/04 -, juris Rn. 21) ergeben sich keine Gesichtspunkte, die eine andere Beurteilung rechtfertigen.

58

bb) Eine Einbeziehung von Ersatzansprüchen gegen Aktionäre wegen unberechtigter Dividendenzahlungen im Wege der ergänzenden Auslegung von § 147 AktG kommt nicht in Betracht. Dies setzt eine planwidrige Unvollständigkeit voraus (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, Einleitung Rn. 55), an der es hier fehlt.

59

(1) § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG will zwar die tatsächliche Geltendmachung bestimmter Ersatzansprüche sichern in der Annahme, dass deren praktische Durchsetzung vielfach durch einen Interessenkonflikt der Verwaltungsorgane gefährdet wäre (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urt. v. 09.03.2017 – 18 U 19/16 u.a. -, juris Rn. 347; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urt. v. 27.08.2008 – 7 U 5678/07 -, juris Rn. 37; Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 14.03.2005 zum Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts <UMAG>, BT-​Drucks. 15/5092, S. 19). § 147 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 AktG sollen es der Hauptversammlung ermöglichen, das Gesellschaftsvermögen gegen Verluste durch das Unterlassen einer Anspruchsverfolgung seitens der dafür zuständigen Organe zu schützen (vgl. Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 19).

60

Die Entscheidung der Hauptversammlung über die Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft ist jedoch als eng begrenzte Ausnahme zur aktienrechtlichen Kompetenzordnung konzipiert (vgl. Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 1). Es ist daher nach dem Sinn und Zweck der Norm weder geboten noch möglich, ihren vom Gesetzgeber – als Ergebnis der Abwägung der von der Kompetenzänderung betroffenen widerstreitenden Interessen – festgelegten Anwendungsbereich über den Wortlaut hinaus auf alle Ansprüche der Gesellschaft auszudehnen, deren Verfolgung gefährdet sein könnte, weil die Mitglieder der eigentlich zuständigen Organe sich dem Ersatzpflichtigen kollegial oder geschäftlich verbunden fühlen, ihm für ihre Bestellung zu Dank verpflichtet sein oder Gefahr laufen könnten, dass im Verfahren eigene Versäumnisse aufgedeckt werden (vgl. BT-​Drucks. 15/5092, S. 19 f. zu diesen Motiven).

61

(2) Das Argument der Berufung, auch Schadensersatzansprüche, namentlich aus §§ 823 ff. BGB, sowie nach umstrittener Ansicht Ausgleichs- und Herausgabeansprüche seien von § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG umfasst, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn es betrifft die in Bezug auf die Beklagten zu 1) und 2) nicht relevante Frage, welche Ansprüche von der Formulierung „Ersatzansprüche (…) aus der Geschäftsführung gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats“ in § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG umfasst sind (vgl. Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 127 ff., 150 m.w.N.).

62

Ebenso greift der Einwand der Berufung, dass der besondere Vertreter nach umstrittener Auffassung konzernrechtliche Schadensersatzansprüche (§§ 309, 317, 318 AktG) gegen Aktionäre geltend machen könne, nicht durch. § 317 AktG wird in diesem Zusammenhang als konzernrechtliche Präzisierung des allgemeinen Schädigungsverbots aus § 117 AktG verstanden. Zudem wird ein Wertungswiderspruch gesehen, wenn § 147 AktG auf die bereits nach seinem Wortlaut erfassten konzernrechtlichen Ansprüche gegen Organmitglieder des beherrschten Unternehmens aus §§ 310, 318 AktG, nicht aber auf entsprechende Ansprüche gegen das als Gesamtschuldner haftende herrschende Unternehmen und dessen Organmitglieder angewendet würde (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Urt. v. 09.03.2017 – 18 U 19/16 u.a. -, juris Rn. 346 f.; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urt. v. 27. 08.2008 – 7 U 5678/07 -, juris Rn. 35 ff.; Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 140 ff.). In Bezug auf Ansprüche wegen Verstößen gegen die Kapitalerhaltung besteht keine vergleichbare Lage, solange der Aktionär sich nicht wegen vorsätzlicher Schädigung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Schädigung der Gesellschaft
nach § 117 AktG ersatzpflichtig gemacht hat.

63

c) Die Geltendmachungsbeschlüsse sind gemäß § 241 Nr. 3 AktG nichtig, soweit sie die Rechtsverfolgung in Bezug auf Ersatzansprüche gegen die Beklagten zu 1) und 2) zum Gegenstand haben.

64

Gemäß § 241 Nr. 3 AktG ist ein Beschluss der Hauptversammlung nichtig, wenn er mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren ist oder durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind. Dies ist der Fall, wenn der Inhalt eines Beschlusses gegen Grundprinzipien des Aktienrechts verstößt (vgl. BGHZ 160, 253, zitiert nach juris Rn. 14 f). Zudem ist ein Beschluss mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht vereinbar, wenn er gegen zwingende – in erster Linie im öffentlichen Interesse gegebene – Vorschriften verstößt, auf deren Einhaltung die Aktionäre nicht verzichten können (vgl. BGH, Urt. v. 25.09.1989 – II ZR 53/89 -, zitiert nach juris Rn. 23 m.w.N.).

65

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

66

aa) Die Verfassung der Aktiengesellschaft wird durch eine weitgehend zwingende Kompetenzordnung bestimmt, die gekennzeichnet ist durch das Bestreben nach einem annähernden Gleichgewicht der drei Organe – Hauptversammlung, Vorstand und Aufsichtsrat – sowie nach funktionsfähigen Kontrollmechanismen (vgl. Spindler, in: Münchener Kommentar AktG Bd. 2, 4. Aufl. 2014, Vorbemerkung Rn. 1 ff; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, 21. Aufl. 2008, § 25 Rn. 10).

67

Die Vorschriften, welche die Zuständigkeit und Kompetenzen der Organe regeln und begrenzen, gehören daher zum Strukturbild der Aktiengesellschaft und den Grundprinzipien des Aktienrechts (vgl. Noack/Zetzsche, in: Kölner Kommentar AktG, Band 5/3, 3. Aufl. 2017, § 241 Rn. 109; Koch aaO § 241 Rn. 17; Austmann, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht, Band 4, 4. Aufl. 2015, § 42 Rn. 25; Schwab in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 241 Rn. 24 f.). Ist innerhalb dieser Ordnung ein Organ, hier die Hauptversammlung, nur für einen bestimmten Bereich zuständig, so ist ihm zugleich untersagt, eine Regelung außerhalb des vorgegebenen Rahmens zu fassen. Die Zuständigkeitsregelung wirkt damit zugleich als Verbot, Beschlüsse mit einem die Zuständigkeit überschreitenden Inhalt zu fassen (vgl. Noack/Zetzsche aaO § 241 Rn. 115).

68

bb) Gegen dieses Verbot hat die Hauptversammlung verstoßen, indem sie über die Rechtsverfolgung in Bezug auf die gegen Aktionäre wegen unberechtigter Dividendenzahlungen gerichteten Rückgewähr- und Schadensersatzansprüche aus § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 AktG, § 830 BGB entschieden hat.

69

§ 147 Abs. 1 Satz 1 AktG ermächtigt die Hauptversammlung als eng begrenzte Ausnahme zur grundsätzlich bestehenden Kompetenz des Vorstands (§ 76 AktG), über die Geltendmachung bestimmter Ansprüche der Aktiengesellschaft zu entscheiden. Die der Hauptversammlung verliehene Regelungsmacht wird in § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG auf bestimmte Ansprüche und bestimmte Anspruchsgegner begrenzt. Aktionäre sind nur passivlegitimiert, soweit sie Anspruchsschuldner der in § 147 Abs. 1 AktG aufgeführten Ersatzansprüche sind. Wie oben dargelegt, erfasst § 147 Abs. 1 AktG insoweit keine Ansprüche der Gesellschaft gegen ihre Aktionäre aus einem Verstoß gegen das Kapitalerhaltungsgebot, insbesondere nicht aus § 62 AktG (zum Ganzen: Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 1, 135 ff., 150 ff.). Die Rechtsverfolgung ist insoweit innerhalb des Kompetenzgefüges der Aktiengesellschaft allein Sache des Vorstands (vgl. Koch aaO § 62 Rn. 15).

70

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass in den Geltendmachungsbeschlüssen die §§ 117, 317 AktG als weitere Anspruchsgrundlagen genannt werden. Insofern bleiben die Beschlüsse inhaltsleer; sie lassen, wie oben ausgeführt, keinen Lebenssachverhalt erkennen, aus dem sich eine entsprechende Haftung der Beklagten zu 1) und 2) und damit eine Entscheidungsmacht der Hauptversammlung auf der Grundlage von § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG ableiten ließe.

71

Es liegt auch kein Sachverhalt vor, in dem – in engen Grenzen – Mitwirkungsbefugnisse der Hauptversammlung bei Maßnahmen in Betracht kommen, die das Gesetz dem Vorstand als Leitungsaufgabe zuweist (vgl. BGHZ 159, 30; 83, 122). Denn die Entscheidung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen dieser Art betrifft nicht die Kernkompetenz der Hauptversammlung, über die Verfassung der Aktiengesellschaft zu bestimmen.

72

cc) Der in dem Tätigwerden der Hauptversammlung außerhalb der ihr zugewiesenen Regelungsmacht liegende Verstoß gegen zwingende Normen der Kompetenzordnung führt zur Nichtigkeit der Geltendmachungsbeschlüsse gemäß § 241 Nr. 3 AktG.

73

Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob jede Kompetenzverletzung geeignet ist, die Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses zu begründen (offen gelassen in: BGHZ 99, 211, zitiert nach juris Rn. 14; BGH NJW 1988, S. 260; OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
, Urt. v. 13.07.1990 – 11 U 30/90 -, ZIP 1990, S. 1071 <1072>; OLG Stuttgart, Urt. v. 28.07.2004 – 20 U 5/04 -, juris Rn. 26).

74

Jedenfalls ist die Annahme der Nichtigkeit gerechtfertigt, wenn der Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung so gravierend ist, dass er – auch unter Berücksichtigung der Wertung des Gesetzgebers, wonach die Nichtigkeit die Ausnahme eines Rechtsverstoßes darstellt – durch die Regelungen des § 243 Abs. 1 i.V.m. § 76 Abs. 1 AktG nicht mehr angemessen sanktioniert wird (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, B. v. 14.11.2012 – 7 AktG 2/12 -, juris Rn. 39). Dies ist hier der Fall.

75

(1) Die Hauptversammlung hat mit der Entscheidung über die Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft gegen Aktionäre wegen eines Verstoßes gegen die Kapitalerhaltung (§ 62 AktG, § 823 Abs. 2 BGB) ohne rechtliche Befugnis hierzu eine dem Vorstand zugewiesene Aufgabe an sich gezogen. Dieses Vorgehen ist dem Fall vergleichbar, dass sich die Hauptversammlung in einer Beschlussfassung unverlangt zu Fragen der Geschäftsführung (§ 119 Abs. 2 AktG) äußert oder den Vorstand zur Vornahme bestimmter Geschäftsführungshandlungen anweist. Ebenso wie in diesen Fallgruppen (vgl. Noack/Zetzsche aaO § 241 Rn. 109, 115; Koch aaO § 241 Rn. 17; Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar AktG, 4. Aufl. 2016, § 241 Rn. 62; Schwab aaO § 241 Rn. 25; Austmann aaO § 42 Rn. 25; K. Schmidt, in: Großkommentar AktG, Band 7/2, 4. Aufl. Stand Juni 1995, § 241 Rn. 57) rechtfertigt der darin liegende Eingriff in die Geschäftsführung durch den Vorstand die Anwendung der Nichtigkeitsfolge.

76

(2) Der Eingriff in die Kompetenz eines anderen Organs wird hier auch nicht angemessen durch das Anfechtungsrecht (§§ 243 Abs. 1 i.V.m. 76 Abs. 1 AktG) sanktioniert. Bereits wegen ihrer potentiellen negativen Vorbildwirkung stellt die Nichtigkeit der Geltendmachungsbeschlüsse nach § 241 Nr. 3 AktG die sachgerechte Folge ihres inhaltlichen Mangels dar (vgl. Schwab aaO § 241 Rn. 25). Bestünde hingegen nur die Möglichkeit der Anfechtung und bliebe diese fristgerecht aus, so wäre ein die Verwaltung bindender Beschluss existent, der dem besonderen Vertreter unter Ausschaltung der ordentlichen Vertretungsorgane zusätzliche, nach dem Gesetz nicht vorgesehene Kompetenzen verschaffen würde. Damit würde der Kompetenzrahmen des besonderen Vertreters letztlich zur Disposition der Aktionäre gestellt (vgl. Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 262), was mit dem zwingenden Charakter der Kompetenzordnung nicht zu vereinbaren ist.

77

(3) Eine andere Wertung ist auch nicht nach den von der Klägerin zur Begründung ihres Rechtsstandpunktes herangezogenen Entscheidungen der Oberlandesgerichte München (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, B. v. 14.11.2012 – 7 AktG 2/12 -, juris Rn. 39) und Hamm (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Urt. v. 28.10.2015 – 8 U 73/15 -, juris Rn. 48) veranlasst. Soweit dort die Nichtigkeitsfolge verneint wurde, beruht dies jeweils auf den besonderen Umständen des zu entscheidenden, dem vorliegenden Fall nicht vergleichbaren Einzelfalls.

78

Ohne Erfolg argumentiert die Klägerin schließlich, dass kein Verstoß gegen das Wesen der Aktiengesellschaft sein könne, was das Aktiengesetz in § 147 AktG grundsätzlich zulasse. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Hauptversammlung hier den von § 147 AktG vorgegebenen Rahmen verlassen hat.

79

d) Die Fehlerhaftigkeit der Geltendmachungsbeschlüsse betreffend die Verfolgung von Ansprüchen gegen die Beklagten zu 1) und zu 2) führt zur Nichtigkeit der Beschlüsse insgesamt (§ 139 BGB).

 

80          aa) Ob abgrenzbare Beschlussteile, denen der Nichtigkeitsgrund nicht unmittelbar anhaftet, von der Nichtigkeit erfasst werden, richtet sich hier nach dem Maßstab des § 139 BGB. Denn die Geltendmachungsbeschlüsse sind auf die Begründung der rechtlichen Befugnisse und Pflichten des besonderen Vertreters gerichtet, weshalb ihnen ein rechtsgeschäftlicher, die Anwendung von § 139 BGB rechtfertigender (vgl. BGHZ 124, 111, zitiert nach juris Rn. 31) Inhalt zukommt.

81

bb) Gemäß § 139 BGB sind die Geltendmachungsbeschlüsse, welche mehrere Beschlussgegenstände – Ansprüche gegen mehrere Anspruchsgegner und Beschlüsse nach § 147 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 AktG – zusammenfassen, insgesamt nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass sie auch ohne den nichtigen Teil gefasst worden wären.

82

Insoweit kommt es auf den mutmaßlichen Willen der Hauptversammlung an, der grundsätzlich durch Auslegung der Beschlüsse zu ermitteln ist. Maßgebliches Auslegungskriterium für die Ermittlung des mutmaßlichen Willens ist, ob nach dem Beschlussinhalt ein innerer Zusammenhang zwischen den Beschlussgegenständen besteht oder hergestellt ist. Nicht entscheidend ist hingegen, dass in der Tagesordnung eine einheitliche Beschlussvorlage angekündigt und einheitlich abgestimmt wurde. Unerheblich sind zudem die subjektiven Vorstellungen der Aktionäre. Es kommt daher nicht darauf an, ob ein Aktionär gerade wegen der nichtigen Bestimmung trotz Bedenken gegen einen anderen Teil für den Beschlussantrag gestimmt hat (zum Ganzen vgl. BGHZ 205, 319, zitiert nach juris Rn. 30 ff.).

83

Auch der Standpunkt eines objektiven Dritten oder derjenige des Richters sind nicht maßgeblich (vgl. Arnold, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 139 Rn. 22; Roth, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2015, § 139 Rn. 75; jeweils m.w.N.).

84

Zu fragen ist vielmehr, ob die Mehrheit in der Hauptversammlung bei verständiger Abwägung der Verhältnisse die Beschlüsse auch ohne den nichtigen Teil angenommen haben würde, wenn ihr bekannt gewesen wäre, dass die weitere Entscheidung über die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Beklagten zu 1) und 2) nicht aufrecht erhalten werden konnte (vgl. RGZ 118, 218 <223-​225> zur Genossenschaft).

85

Bei der Beurteilung dieser Frage kann jedoch nicht außer Betracht bleiben, ob ein im Fall der Abstimmung über die Beschlüsse im Ganzen geltendes Stimmverbot bei der gedachten Abstimmung über die nicht unmittelbar fehlerbehafteten Beschlussgegenstände entfiele. Dies folgt aus der Überlegung, dass eine Aktionärsminderheit, die bei der ursprünglichen Beschlussfassung aufgrund eines Stimmrechtsausschlusses ein Mehrheitsrecht ausüben konnte, infolge der Teilnichtigkeit des Beschlusses und der Anwendung von § 139 BGB nicht bessergestellt sein kann, als wenn in der Hauptversammlung von vornherein nur über die verbleibenden Beschlussteile abgestimmt worden wäre. Es entspricht auch allgemeinen Grundsätzen, dass bei einem mehrseitigen Geschäft die Anwendung des § 139 BGB nicht dazu führen darf, dass einer Seite die Geltung des wirksamen Geschäftsteils aufgezwungen wird (vgl. Arnold aaO § 139 Rn. 22 m.w.N.).

86

cc) Nach dieser Maßgabe sind die Geltendmachungsbeschlüsse insgesamt nichtig.

87

(1) Dies gilt zunächst in Bezug auf die Entscheidung über die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Mitglieder der Verwaltungsorgane.

88

(a) Die Beschlussfassung nach § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG setzt eine einfache Stimmenmehrheit voraus. Dieses Mehrheitsrecht konnte hier durch eine Aktionärsminderheit ausgeübt werden, weil der von der Anspruchsverfolgung betroffene Beklagte zu 1) als Mehrheitsaktionär sowie der Beklagte zu 2) im Rahmen der einheitlichen Beschlussfassung einem Stimmverbot nach § 136 Abs. 1 Satz 1, Alt. 3 AktG unterlagen (vgl. Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 319). Das Stimmverbot würde indes nicht eingreifen, wenn in der Hauptversammlung ausschließlich über die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Mitglieder der Verwaltungsorgane abgestimmt worden wäre (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urt. v. 09.03.2017 – I-​18 U 19/16 -, juris Rn. 375 ff; Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 194; Bungert aaO Rn. 16.86; Nietsch, ZGR 2011, 589 <603>; Tielmann/Gahr, AG 2016, 199 <202>). Zum einen wären die Beklagten zu 1) und 2) in diesem Fall nicht nach dem Wortlaut des § 136 Abs. 1 Satz 1, Alt. 3 AktG von der Abstimmung ausgeschlossen, da sie in Bezug auf die Anspruchsverfolgung gegen Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats keine unmittelbaren Gegner der zu verfolgenden Ersatzansprüche wären (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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aaO juris Rn. 380; Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 205; Tielmann/Gahr aaO). Zum andern wäre eine Ausweitung des Stimmverbots auch nicht aufgrund des Umstands gerechtfertigt, dass die gegen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder gerichteten Ansprüche unter anderem eine zu Unrecht erfolgte Auszahlung von Dividenden an die Beklagten zu 1) und 2) voraussetzen.

89

(aa) Zum Teil wird allerdings eine Erstreckung des Stimmverbots befürwortet, wenn wegen desselben Sachverhalts Ansprüche nicht nur gegen einen (Mehrheits-​)Aktionär, sondern auch gegen Vorstand und Aufsichtsrat im Raum stehen. Denn dann liege es nahe, dass ein Aktionär im Eigeninteresse die Inanspruchnahme des Vorstands und/oder des Aufsichtsrats blockiert, weil sich mit der Durchsetzung solcher Ansprüche mittelbar auch seine Rechtsposition verschlechtern könnte (vgl. Spindler, in: K. Schmidt/Lutter, AktG Bd. 1, 3. Aufl. 2015, § 147 Rn. 14; Mock, DB 2008, 393 <395>; Lochner/Beneke, ZIP 2015, 2010 <2013> jeweils unter Bezugnahme auf OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urt. v. 28.11. 2007 – 7 U 4498/07 -, juris Rn. 41).

90

(bb) Der Senat hält schließt sich dieser Auffassung nicht an, sondern erachtet es in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 47 Abs. 4 GmbHG für sachgerecht, nach der Art der Pflichtverletzung zu differenzieren.

91

Dem Ausschluss des Stimmrechts in § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG liegt der Gedanke zugrunde, dass kein Aktionär „Richter in eigener Sache“ sein soll (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Urt. v. 09.03.2017 – I-​18 U 19/16 -, juris Rn. 385 m.w.N.; Spindler, in: K. Schmidt/Lutter, AktG Bd. 1, 3. Aufl. 2015, § 136 Rn. 1). Die Vorschrift ist insoweit der Regelung des § 47 Abs. 4 GmbHG vergleichbar (vgl. BGH, B. v. 12.07.2011 – II ZR 58/10 -, juris; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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aaO Rn. 388).

92

Das Stimmverbot des § 47 Abs. 4 GmbHG kommt nach diesem Grundgedanken zwar auch für denjenigen nicht unmittelbar von der Beschlussfassung Betroffenen zum Tragen, der eine Pflichtverletzung gemeinsam mit einem anderen begangen hat, gegen den Ansprüche verfolgt werden sollen (vgl. BGHZ 97, 28, zitiert nach juris Rn. 11). Mangels einer gemeinsam begangenen Pflichtverletzung greift das Stimmverbot indes nicht ein, wenn einer vorsätzlichen Verfehlung eine ganz andersartige Pflichtverletzung, etwa ein Aufsichtsversäumnis, gegenübersteht (vgl. BGH, B. v. 04.05.2009 – II ZR 166/07 -, juris Rn. 11).

93

Diese Wertung kann auf das hier in Rede stehende Stimmverbot aus § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG übertragen werden. Während gegen die Beklagten zu 1) und 2) als Aktionäre gerichtete Ansprüche an eine Verletzung der Mitteilungspflicht aus § 20 Abs. 1 AktG anknüpfen, resultieren Ansprüche gegen die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats aus einer möglichen Verletzung der diese aus §§ 93, 116 AktG treffenden Sorgfalts- und Aufsichtspflichten im Zusammenhang mit der Auszahlung von Dividenden an die Beklagten zu 1) und 2). Dass die Beklagten zu 1) bis 8) hingegen eine Pflicht gemeinsam verletzt, insbesondere kollusiv zusammengewirkt oder ihr Verhalten aufeinander abgestimmt haben (hierzu: OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urt. v. 09.03.2017 – I-​18 U 19/16 -, juris Rn. 390), ist hier nicht zu erkennen.

94

(cc) Eine darüberhinausgehende analoge Anwendung von § 136 Abs. 1 Satz 1, Alt. 3 AktG kommt mangels einer planwidrigen Gesetzeslücke nicht in Betracht. Eine Analogie wäre insbesondere nicht aus Gründen des Minderheitenschutzes geboten. Denn der vom Gesetzgeber beabsichtigte Schutz einer Aktionärsminderheit, deren Beschlussvorschlag – ohne Geltung des Stimmverbots – nicht die erforderliche Mehrheit findet, wird bereits durch die gerade auf eine solche Ausgangssituation abzielenden Rechte aus §§ 142, 148 AktG zur gerichtlichen Bestellung eines Sonderprüfers und zur Durchführung eines Klagezulassungsverfahrens gewährleistet. Die Regelung des § 136 AktG dient hingegen nicht dazu, Interessenkonflikte zwischen Mehrheits- und Minderheitsaktionären zu regeln (zum Ganzen: OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Urt. v. 09.03.2017 – I-​18 U 19/16 -, juris Rn. 382 ff, 385, 392 m.w.N.).

95

(b) Ist mithin für die Ermittlung des mutmaßlichen Willens der Hauptversammlung zu unterstellen, dass auch die Stimmen der Beklagten zu 1) und 2) vertreten gewesen wären, so kann durch Auslegung der Beschlüsse nicht festgestellt werden, dass ein Vorgehen gegen die Beklagten zu 3) bis 8) in jedem Fall beschlossen worden wäre. Dies ergibt sich bereits aus den geänderten Stimmverhältnissen, ohne dass es auf die zwischen den Parteien streitige Frage nach einer Bindung der Aktionäre gemäß § 5 Nr. 2 SGV aufgrund einer vorangegangenen Abstimmung in der Schutzgemeinschaft ankommt. Etwas anderes könnte zwar gelten, wenn die verschiedenen Beschlussgegenstände nichts miteinander zu tun hätten (vgl. BGHZ 205, 319, zitiert nach juris Rn. 34). Dies ist hier jedoch, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht der Fall. Soweit die Berufung einwendet, dass Ansprüche gegen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats auf der einen Seite und gegen Aktionäre auf der anderen Seite nebeneinander und unabhängig voneinander verfolgt und durchgesetzt werden sollten, mag dies zwar im Interesse der Aktionärsminderheit gelegen haben, welche die Beschlussanträge gestellt hat. Für einen entsprechenden mutmaßlichen Willen der Hauptversammlung, in der auch die Stimmen der Beklagten zu 1) und 2) vertreten sind, gibt es hingegen keine hinreichenden Anhaltspunkte.

96

Im Ergebnis verbleibt es daher bei der gesetzlichen Regel des § 139 BGB, dass „im Zweifel“ die Gesamtnichtigkeit eintritt (Arnold, in: Münchener Kommentar AktG, 4. Aufl. 2018, § 133 Rn. 6; OLG Stuttgart, Urt. v. 29.2.2012 – 20 U 3/11 -, BeckRS 2012, 05280 unter II).

97

(2) Die Nichtigkeit der Beschlussfassung nach § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG bedingt ferner die Nichtigkeit der in demselben Beschluss erfolgten Bestellung des besonderen Vertreters nach § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urt. v. 12.01.2017 – 23 U 1994/16 -, juris Rn. 72, 76; Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 331).

98

3. Da die Geltendmachungsbeschlüsse nichtig sind, wurde der besondere Vertreter nicht wirksam bestellt (vgl. BGHZ 135, 244, zitiert nach juris Rn. 15) mit der Folge, dass die Klägerin durch ihn nicht wirksam gesetzlich vertreten wird (§ 51 ZPO).

99

Etwas anderes folgt auch nicht aus den Grundsätzen der fehlerhaften Bestellung eines Organs der Aktiengesellschaft (vgl. BGHZ 41, 282 <286 ff.>; BGHZ 168, 188 Rn. 14), die auf den besonderen Vertreter anwendbar sind (vgl. BGH, B. v. 27.09.2011 – II ZR 225/08 -, juris).

100

a) Nach den Grundsätzen der fehlerhaften Bestellung ist von einer zwar fehlerhaft begründeten, jedoch vorläufig wirksamen Organstellung auszugehen, wenn die Bestellung eines Organs der Aktiengesellschaft an einem zur Unwirksamkeit beziehungsweise Nichtigkeit führenden Mangel leidet, das Organ seine Bestellung jedoch angenommen und auf dieser Grundlage das Organverhältnis durch ein Tätigwerden für die Aktiengesellschaft in Vollzug gesetzt hat (vgl. Koch aaO § 84 Rn. 12 f. m.w.N.; Bayer/Lieder, NZG 2012, 1 <3 ff.>). Damit bleiben die in der Vergangenheit liegenden Maßnahmen des fehlerhaft bestellten Organs für die Gesellschaft wirksam; für die Zukunft kann das fehlerhafte Bestellungsverhältnis jedoch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes beiderseits und jederzeit beendet werden (vgl. BGH, B. v. 27.09.2011 – II ZR 225/08 -, juris i.V.m. BGHZ 41, 282, zitiert nach juris Rn. 21; Koch aaO § 147 Rn. 7).

101

Die Feststellung der Unwirksamkeit oder Nichtigkeit der Bestellung des besonderen Vertreters führt daher grundsätzlich weder zur Unwirksamkeit seiner bereits vollzogenen Prozesshandlungen wie der Klageerhebung noch zum automatischen Wegfall der von ihm erhobenen Klage. Sollte sich die Bestellung des besonderen Vertreters als nichtig erweisen, bleibt der von diesem erhobene Rechtsstreit zulässig und kann durch die regulär zur Vertretung zuständigen Organe übernommen werden (vgl. BGHZ 135, 244, zitiert nach juris Rn. 15; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, B. v. 21.10.2010 – 7 W 2040/10 -, juris Rn. 25 f.).

102

Ob zur Vermeidung eines Widerspruchs zu grundlegenden Wertentscheidungen der Rechtsordnung etwas anderes zu gelten hat, wenn wie vorliegend der nach § 147 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 AktG gefasste Beschluss aus den Gründen des § 241 Nr. 3 AktG nichtig ist (vgl. Bayer/Lieder, NZG 2012, S. 1 <9>), kann dahingestellt bleiben.

103

Denn jedenfalls hat das Gericht die Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit des Bestellungsbeschlusses bei der Prüfung der Frage, ob es ein Sachurteil erlassen kann, zu beachten, da eine vorschriftsgemäße gesetzliche VertretungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
gesetzliche Vertretung
Vertretung
nicht nur im Zeitpunkt der jeweiligen – in der Vergangenheit liegenden – Prozesshandlung, sondern auch als von Amts wegen zu berücksichtigende und der Disposition der Parteien entzogene (vgl. BGH, B. v. 31.05.2010 – II ZB 9/09 -, juris Rn. 11; Althammer, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 56 Rn. 5) Prozessvoraussetzung im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung – d.h. ex nunc – gegeben sein muss (vgl. Althammer aaO § 51 Rn. 8). Kommt das Gericht bei dieser Prüfung zu dem Ergebnis, dass der Bestellungsbeschluss nichtig und der besondere Vertreter damit nicht wirksam bestellt ist, kommt es darauf an, ob die originär zuständigen, an die Stelle des besonderen Vertreters tretenden Organe das Verfahren aufnehmen und die Prozessführung des besonderen Vertreters genehmigen. Ist dies nicht der Fall, ist die Klage aus prozessualen Gründen abzuweisen (vgl. BGHZ 135, 244, zitiert nach juris Rn. 15; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, B. v. 21.10.2010 – 7 W 2040/10 -, juris Rn. 25 f.).

104

b) Nach diesen Grundsätzen fehlt es hier an einer wirksamen Vertretung der Klägerin im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung mit der Folge, dass ein Sachurteil nicht ergehen kann. Aufgrund der Nichtigkeit der Geltendmachungsbeschlüsse sind gesetzliche Vertreter der Klägerin für die Geltendmachung der streitgegenständlichen Ersatzansprüche der Vorstand (§ 78 Abs. 1 Satz 1 AktG) beziehungsweise gegenüber den Vorstandsmitgliedern der Aufsichtsrat (§ 112 Satz 1 AktG). Diese haben von der Möglichkeit, den prozess aufzunehmen und die Prozessführung des besonderen Vertreters zu genehmigen, keinen Gebrauch gemacht. Dies ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten zu 3) bis 8) in erster Instanz und wird durch das Schreiben des Vorstands der Klägerin vom 22.05.2017 bestätigt.

105

c) Entgegen der Rechtsauffassung der Berufung kommt es auch nicht darauf an, dass der besondere Vertreter zunächst durch einen Beschluss der Hauptversammlung abberufen wird, soweit nicht bereits die Nichtigkeit seiner Bestellung rechtskräftig im Wege der Nichtigkeitsklage festgestellt worden ist.

106

Zu Unrecht will die Berufung die Beklagten insoweit auf die Nichtigkeitsklage nach § 249 AktG verweisen. Denn die Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses muss gemäß § 249 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht mit dieser festgestellt werden. Macht der besondere Vertreter Ersatzansprüche im Rahmen des ihm erteilten Auftrages gerichtlich geltend, ist es daher möglich, sich im Wege eines Einwands auf die Nichtigkeit zu berufen (vgl. BGHZ 135, 244, zitiert nach juris Rn. 15).

107

Im Übrigen ist zwar die Hauptversammlung grundsätzlich das für die jederzeit und ohne wichtigen Grund mögliche Abberufung des besonderen Vertreters zuständige Organ (vgl. BGH, B. v. 18.06.2013 – II ZA 4/12 -, juris Rn. 6; Koch aaO § 147 Rn. 7). Da die Hauptversammlung den besonderen Vertreter hier jedoch außerhalb der ihr durch § 147 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 AktG vermittelten Regelungsmacht bestellt hat, kommt ihr auch keine Kompetenz zu, über dessen weitere Tätigkeit zu entscheiden. Die Entscheidung, sich von dem fehlerhaften Organverhältnis zu lösen, ist vielmehr durch die für die Geltendmachung der Ersatzansprüche vertretungsberechtigten Organe zu treffen. Diese haben sich indes entschieden, nicht in den Rechtsstreit einzutreten.

108

Dieses Ergebnis widerspricht schließlich nicht der von der Berufung herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.09.2011 (II ZR 225/08 -, juris), der zufolge auch bei einer vollständigen Nichtigerklärung eines angefochtenen Hauptversammlungsbeschlusses die bis zur Abberufung vollzogenen Rechtshandlungen des besonderen Vertreters wirksam bleiben. Diese Aussage bezieht sich nur auf die in dem dortigen Streitfall zu entscheidende Konstellation, dass ein lediglich angefochtener und damit zunächst wirksamer Bestellungsbeschluss (vgl. Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 332) vor seiner rechtskräftigen – teilweisen oder vollständigen – Nichtigerklärung durch einen weiteren Beschluss der Hauptversammlung aufgehoben und der besondere Vertreter damit abberufen wird. Sie kann auf den vorliegenden, nicht vergleichbaren Fall einer anfänglichen Nichtigkeit der Bestellungsbeschlüsse nicht übertragen werden.

109

4. Das Landgericht ist daher zu Recht von der Unzulässigkeit der Klage ausgegangen. Es war auch nicht nach den §§ 241, 246 ZPO gehindert, eine die Instanz beendende Entscheidung zu treffen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob § 241 ZPO als Konsequenz aus der Lehre vom fehlerhaften Bestellungsakt parallel zu der ersatzlosen Abberufung des gesetzlichen Vertreters einer juristischen Person (vgl. Greger, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018 § 241 Rn. 2) auf den Fall eines nichtigen oder für nichtig erklärten Bestellungsbeschlusses nach § 147 Abs. 2 Abs. 1 AktG anzuwenden ist (hierzu: Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 335). Denn jedenfalls wäre eine Unterbrechung hier gemäß § 246 Abs. 1 Halbsatz 1 ZPO nicht eingetreten, da eine Vertretung durch Prozessbevollmächtigte stattfand. Insbesondere konnte der besondere Vertreter nach den oben dargestellten Grundsätzen wirksam Prozessvollmacht erteilen.

110

5. Die angegriffene Entscheidung ist mithin insgesamt zutreffend, sodass die Berufung zurückzuweisen ist.

C.

111

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 709 Satz 2, § 711 ZPO.

112

Die Revision ist zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Insbesondere die im Rahmen der Prüfung von § 139 BGB behandelte Frage nach der Geltung und Reichweite des Stimmverbots aus § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG kann sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen und ist nach Auffassung des Senats noch nicht höchstrichterlich geklärt.

Schlagworte: besonderer Vertreter

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