GWB §§ 33 Abs. 1; 20 Abs. 2 Satz 1
Zu den Voraussetzungen eines kartellrechtlichen Belieferungsanspruchs eines Versandbuchhändlers gegen einen Verlag. Ein Versandbuchhändler hat einen Belieferungsanspruch gegen einen marktbeherrschenden Verlag, wenn etwa 70–80% seines Umsatzes aus dem Verlagsprogramm bestritten wird und das Entgelt für die Buchwaren im Voraus entrichtet wird. Ein Bezug beim Barsortiment kann nicht als ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeit angesehen werden.
Die Bekl. ist nach §§ 33 Abs. 1;20 Abs. 2 Satz 1 GWB verpflichtet, den Bekl. mit den Produkten ihres Verlagsprogramms zu beliefern. Die Pflicht zur Belieferung besteht jedoch nur gegen Vorkasse. Die auf Feststellung der Verpflichtung zur Belieferung gerichtete Klage ist zulässig, weil es dem Kl. derzeit nicht möglich ist, die von ihm geforderten Lieferungen zu konkretisieren (BGH, WuW/E 1885, 1886 – Adidas).
Nach § 20 Abs. 1 GWB dürfen marktbeherrschende Unternehmen ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandeln. Nach § 20 Abs. 2 GWB gilt Abs. 1 auch für Unternehmen, soweit von ihnen kleine oder mittlere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen, es sich somit um relativ marktstarke Unternehmen handelt. Der Verstoß gegen § 20 Abs. 2 GWB begründet nach § 33 Abs. 1 GWB einen Anspruch auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung. Ist die Weigerung des marktstarken Unternehmens, das von ihm abhängige Unternehmen zu beliefern, kartellrechtswidrig, kann dem Unterlassungsgebot nicht anders genügt werden als durch Belieferung. Das rechtfertigt in einem solchen Fall die Feststellung der Belieferungspflicht.
Die Bekl. ist im Verhältnis zum Kl. ein solches marktstarkes Unternehmen und damit Normadressatin des § 20 Abs. 2 GWB. Der Kl. betreibt einen Versandbuchhandel und konzentriert sich im Wesentlichen auf juristische Fachliteratur. Der von der Bekl. betriebene Verlag ist einer der führenden Verlage für solche Literatur. Nach den Feststellungen des LG beläuft sich der Anteil der Bücher aus dem Verlagsprogramm der Bekl. am Umsatz des Kl. auf 70 bis 80%. § 20 Abs. 2 GWB schützt Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren, also auf einem bestimmten, abgegrenzten Markt. Andere Produkte, etwa Bücher einer anderen Fachrichtung, auf die der Kl. sein Angebot umstellen könnte sind daher, wie die Bekl. auch nicht verkennt, bei der Bestimmung des sachlich relevanten Markts nicht zu berücksichtigen (vgl. BGH, WuW/E 2683 – Zuckerrübenanlieferungsrecht).
Der Kl. ist auf die Belieferung durch die Bekl. angewiesen. Eine ausreichende und zumutbare Möglichkeit, die Bücher und Zeitschriften aus dem Verlagsprogramm der Bekl. woanders zu beziehen, besteht nicht. Insbesondere kann der Kl. nicht darauf verwiesen werden, sich beim so genannten Barsortiment einzudecken. Allerdings sind dem sachlich relevanten Markt grundsätzlich sämtliche Absatz- oder Bezugsmöglichkeiten zuzurechnen, ohne Rücksicht auf die jeweilige Marktstufe oder deren Besonderheiten. Ob sich aus Bezugsmöglichkeiten auf unterschiedlichen Marktstufen – hier der Möglichkeit des Bezugs beim Barsortiment, also beim Großhandel statt unmittelbar beim Verlag – im Einzelfall ausreichende und zumutbare Alternativen ergeben, richtet sich nach den Besonderheiten des als abhängig in Betracht kommenden Unternehmens und den konkreten Wettbewerbsbedingungen auf dem zu untersuchenden Markt (BGH, WuW/E 2990 – Importarzneimittel). Im Allgemeinen wird allerdings der Verweis auf den Bezug beim Großhandel nur dann als zumutbare Ausweichmöglichkeit angesehen werden können, wenn er im Wesentlichen zu den gleichen Voraussetzungen und Bedingungen erfolgen kann, wie sie den Wettbewerbern zur Verfügung stehen (BGH, WuW/E 1620 – Revell-Plastics). Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die Bekl. eine Reihe von Versandbuchhändlern direkt beliefert. Im Streitfall kann die Möglichkeit des Bezugs beim Barsortiment nicht als ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeit angesehen werden. Dabei ist zu Grunde zu legen, dass der Kl. die Verlagsprodukte der Bekl., insbesondere den D-Kommentar, in großen Stückzahlen bezieht. Der Kl. hat vorgetragen und durch ein Schreiben des Barsortimenters X belegt, dass das Barsortiment zum Teil nicht bereit ist, solche Bestellungen entgegen zu nehmen. Die Firma X hat dem Kl. mitgeteilt, der Bezug solcher sukzessive erscheinender Kommentare mit Gesamtabnahmepflicht („Fortsetzungsgeschäft”) sei ein klassisches Geschäft zwischen Verlag und Buchhandel, in das man sich als Barsortimenter nicht begeben wolle. Dem Kl. ist zudem ein Bezug beim Barsortiment nicht zumutbar, weil die Bekl. auf Grund ihrer Meinungsverschiedenheit mit dem Kl. über Wirksamkeit und Inhalt des Vertrags gemäß Anlage K 3 auf solche Barsortimenter, die grundsätzlich bereit sind, den Kl. zu beliefern, in einer Weise einwirkt, die einen Bezug der Produkte aus ihrem Verlagsprogramm für den Kl. in unzumutbarer Weise erschwert. Der Kl. hat durch Vorlage des Schreibens der Y vom 1. 9. 2006 belegt, dass dieser Barsortimenter zunächst grundsätzlich bereit war, den Kl. in dem gewünschten Umfang zu beliefern, wenn dies auch zu Bedingungen geschehen sollte, die weniger günstig gewesen wären als bei einem Direktbezug bei der Bekl., insbesondere der Rabatt sich nur auf 33% belaufen hätte. Y hat jedoch bald darauf auf Intervention der Bekl. mit Schreiben vom 30. 10. 2006 den Kl. aufgefordert, eine Liste mit den Namen seiner Kunden vorzulegen um überprüfen zu können, ob diese mit denjenigen, die der Kl. nach Auffassung der Bekl. auf Grund des Vertrags gemäß Anlage K 3 nicht mehr beliefern darf, übereinstimmen. Der Kl. nahm Y daraufhin gerichtlich auf Belieferung in Anspruch. Das Verfahren endete mit einem Vergleich, nach welchem sich Y zwar zur Lieferung verpflichtete, jedoch zu gegenüber der ursprünglichen Vereinbarung verschlechterten Bedingungen, insbesondere stark eingeschränkter Möglichkeit zur Remission. Nach dem Vortrag des Kl., dem die Bekl. nicht konkret entgegengetreten ist, haben weitere Barsortimenter, nämlich W und Z, die Belieferung des Kl. abgelehnt, nachdem sie bei der Bekl. nachgefragt hatten. Berücksichtigt man diese Umstände, so kann die Möglichkeit des Bezugs beim Barsortiment nicht als zumutbar angesehen werden, weil der Kl. dort nicht im Wesentlichen zu den gleichen Voraussetzungen und Bedingungen beziehen kann, wie sie den Wettbewerbern zur Verfügung stehen, sondern erheblichen Beschränkungen ausgesetzt ist. Sofern die Barsortimenter überhaupt bereit sind, ihn in dem gewünschten Umfang zu beliefern, muss er auf Grund des von der Bekl. im Hinblick auf den Vertrag gemäß Anlage K 3 eingenommenen Rechtsstandpunkt jederzeit damit rechnen, dass eine Lieferung nicht oder nur verzögert und unter deutlich ungünstigeren Bedingungen erfolgt, als sie anderen Versandbuchhändlern, die bei der Bekl. direkt beziehen können, zur Verfügung stehen. Der Kl. kann auf Grund der wirtschaftlich starken Stellung der Bekl. nicht ernsthaft damit rechnen, dass sich die Barsortimenter weiteren Versuchen der Bekl., eine Belieferung des Kl. zu verhindern oder zu erschweren, widersetzen werden.
Bei der vom Kl. begehrten Belieferung mit juristischer Literatur aus dem Verlagsprogramm der Bekl. handelt es sich um einen Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist. Es steht außer Streit, dass die Bekl., ebenso wie andere Verlage, zahlreiche Buchhändler auf Wunsch direkt – also nicht über das Barsortiment – beliefert.
Auch eine unterschiedliche Behandlung des Kl. gegenüber anderen Buchhändlern stellt die Bekl. nicht in Abrede. Nach den Feststellungen des LG, die von der Bekl. nicht in Zweifel gezogen werden, beliefert diese den Buchhandel grundsätzlich gegen Rechnung, wobei ein Zahlungsziel von 30 Tagen geduldet wird. Kunden, die Zahlungsrückstände haben, werden ebenfalls beliefert, allerdings nur gegen Vorauskasse. Den Kl. will die Bekl. dagegen grundsätzlich nicht beliefern.
Das Bestehen eines Belieferungsanspruchs des Kl. gegen die Bekl. hängt mithin davon ab, ob die von ihr ihm gegenüber praktizierte Ungleichbehandlung ohne sachlich gerechtfertigten Grund erfolgt. Ob eine Ungleichbehandlung i.S. des § 20 Abs. 1 und 2 GWB sachlich gerechtfertigt ist, beurteilt sich nach einer Abwägung der Interessen der Bet. unter Berücksichtigung der auf die Sicherung der Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB. Sachlich gerechtfertigt ist allerdings die Weigerung der Bekl., den Kl. in offener Rechnung zu beliefern und ihm ein Zahlungsziel von 30 Tagen einzuräumen. Der Kl. hat in der Vergangenheit erhebliche Verbindlichkeiten gegenüber der Bekl. auflaufen lassen. Nach § 2 Nr. 3 des Vertrags vom 26. 2. 2003 beliefen diese sich damals auf über 165000 Euro. Der Kl. hat zudem auch jetzt noch nicht alle Forderungen der Bekl. beglichen. Nach alledem beliefen sich die Verbindlichkeiten des Kl. gegenüber dem Bekl. im November 2005 auf 6468,11 Euro. Die inzwischen erfolgte Zahlung des Kl. an die Bekl. in Höhe von 2972,48 Euro reichte nicht aus, um diese Forderung vollständig zu begleichen. Der Kl. kann einen Anspruch auf weitere Belieferung gegen offene Rechnung auch nicht auf eine vertragliche Vereinbarung stützen. Das gilt selbst dann, wenn sein Vortrag als zutreffend unterstellt wird, die Bekl. habe zugesagt, sie werde nach Erfüllung der gegenseitigen Verpflichtungen zur üblichen Lieferung gegen offene Rechnung zurückkehren. Denn wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, hat der Kl. seine Verbindlichkeiten gegenüber der Bekl. nicht vollständig erfüllt.
Dagegen ist es nicht sachlich gerechtfertigt, dass die Bekl. sich weigert, den Kl. gegen Vorkasse zu beliefern. Beliefert die Bekl. den Kl. mit den Produkten aus ihrem Verlagsprogramm nur noch gegen Vorkasse, übersendet sie ihm also die bestellten Waren erst nach Gutschrift des Entgelts auf ihrem Konto, ist sie im Grundsatz hinreichend dagegen gesichert, dass weitere Zahlungsrückstände des Kl. bei ihr auflaufen. Der Hinweis der Bekl., es sei durch Fehler ihrerseits in der Vergangenheit dazu gekommen, dass der Kl. versehentlich beliefert wurde, obwohl ein Zahlungseingang noch nicht erfolgt war, ist rechtlich nicht erheblich. Es ist Sache der Bekl., ihren Geschäftsbetrieb so zu organisieren, dass Kunden, die Zahlungsrückstände aufweisen, erst nach Zahlungseingang beliefert werden. Die Bekl. will dem Kl. entgegengehalten, zu einer weiteren Belieferung sei sie deshalb nicht verpflichtet, weil der Kl. sich nicht an den als Anlage K 3 vorgelegten Vertrag halte. Die Parteien streiten insoweit darüber, wie der Vertrag auszulegen ist. Der Kl. meint, durch diesen Vertrag habe er der Bekl. die Ansprüche gegenüber den von ihm für den Bezug des D-Kommentars zum BGB geworbenen Kunden auf Abnahme und Bezahlung der zum damaligen Zeitpunkt noch ausstehenden Einzelbände nur für die 4. Auflage veräußert. Die Bekl. steht dem gegenüber auf dem Standpunkt, der Vertrag erfasse auch alle folgenden Auflagen des D-Kommentars und aller Fortsetzungswerke, der Kl. dürfe nur noch die Kunden beliefern, die ausdrücklich wünschten, nicht von der Bekl., sondern von ihm beliefert zu werden. Was zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses übereinstimmender Wille der Parteien war, lässt sich nicht endgültig klären. Zwischen den Parteien wurde in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig, dass die Kunden des Kl., die sich zur Abnahme der 4. Aufl. des D-Kommentars zum BGB verpflichtet hatten, damit noch keine rechtliche Verpflichtung eingegangen waren, auch die folgende Auflage zu beziehen. Da der Verkäufer (Kl.) seine „gesamten Rechte und Forderungen” übertrug, solche Rechte und Forderungen hinsichtlich der Folgeauflagen aber noch nicht begründet waren, mag dies dafür sprechen, dass der Vertrag sich nur auf die restlichen Einzelbände der 4. Aufl. bezog. Dagegen spricht jedoch der ausdrückliche Hinweis auf die Übertragung „aller folgenden Auflagen”, die schlichtweg keinen Sinn ergäbe, wenn man als Gegenstand des Vertrags nur rechtlich verbindliche Forderungen ansehen wollte. Das legt die Annahme nahe, dass sich der Kl. vertraglich verpflichten wollte, den von ihm bislang bedienten Kundenstamm auch für zukünftig zu erwartende Auflagen des D-Kommentars der Bekl. zu überlassen. Welche Überlegungen der Kaufpreisbemessung zu Grunde lagen, ist zwischen den Parteien im Streit. Letztlich kommt es auf die damit zusammenhängenden Fragen jedoch nicht an. Bezieht sich der Vertrag nur auf die 4. Aufl. des D-Kommentars, die – unstreitig – inzwischen vollständig ausgeliefert ist, kann die Bekl. bereits deshalb eine Weigerung zur weiteren Belieferung des Kl. nicht unter Hinweis auf diesen Vertrag rechtfertigen, weil er inzwischen abgewickelt ist. Aber auch dann, wenn der Vertrag dahin auszulegen sein sollte, dass er sich auch auf die Folgeauflagen des D-Kommentars zum BGB bezieht, rechtfertigt er eine Weigerung der Bekl. zur Belieferung des Kl. jedenfalls jetzt nicht mehr. Allerdings wäre die Bekl. im Grundsatz nicht gehalten, dem Kl. gerade mit solchen Waren zu beliefern, die er einsetzen könnte, um gegen einen mit ihr geschlossenen Vertrag zu verstoßen. Bezieht sich der Vertrag jedoch, wie die Bekl. meint, auch auf alle folgenden Auflagen des D-Kommentars, kann er nicht dahin ausgelegt werden, dem Kl. sei es für alle Zukunft untersagt, die Kunden werbend anzusprechen, die damals Gegenstand des Vertrags waren, und sie, wenn seine Werbung Erfolg hat, zu beliefern. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des LG liegt der Anteil der von der Bekl. verlegten Bücher am Gesamtumsatz des Kl. bei 70 bis 80%. Hiervon wiederum entfallen circa 80% auf den D-Kommentar zum BGB und das D-Handbuch. Erfasste der Vertrag alle Folgeauflagen, wäre der Kl. in der Ausübung seines Geschäftsbetriebs auf Dauer ganz erheblich eingeschränkt. Er müsste – nach Auffassung der Bekl. – für alle Zukunft darauf verzichten, die Kunden, die bislang bei ihm den D-Kommentar und das D-Vertragshandbuch bezogen haben, auf den Erwerb der Folgeauflagen anzusprechen. Damit entfielen mehr als 50% seines bisherigen Geschäfts, zumal er damit rechnen müsste, dass diejenigen, die den Kommentar und das Vertragshandbuch woanders beziehen, ihm auch im Übrigen als Kunden verloren gingen. Mit einem solchen Inhalt verstieße der Vertrag gemäß Anlage K 3 gegen § 138 Abs. 1 BGB. Die Parteien haben in dem als Anlage K 3 vorgelegten Vertrag keine ausdrückliche Abrede über ein Wettbewerbsverbot getroffen. Ein solches kann sich allerdings als Nebenpflicht aus einer vertraglichen Abrede ergeben, die darauf gerichtet ist, einem Wettbewerber einen bestimmten Kundenstamm zu übertragen. Nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH darf aber ein Wettbewerbsverbot den Verpflichteten in seiner Berufsausübung nicht übermäßig beschränken und nach Ort, Zeit und Gegenstand nicht über die schützenswerten Interessen des Begünstigten hinausgehen. Mit Rücksicht auf die vor allem bei der Auslegung der zivilrechtlichen Generalklauseln zu beachtenden Vorgaben der Verfassung – hier des Artikel 12 Abs. 1 GG – sind Wettbewerbsbeschränkungen nur zulässig, wenn sie örtlich, zeitlich und gegenständlich das notwendige Maß nicht überschreiten. Ihre Rechtfertigung findet eine solche Abrede allein in dem anerkennenswerten Bestreben des begünstigten Teils, sich davor zu schützen, dass der andere Teil sich illoyal verhält. Der BGH legt dabei zu Grunde, dass im Regelfall ein Wettbewerbsverbot eine Dauer von zwei Jahren nicht übersteigen dürfe. Zur Begründung beruft sich der BGH darauf, dass dieser Zeitraum ausreichend sei, um dem Begünstigten zu ermöglichen, die Beziehungen zu den Kunden zu konsolidieren (vgl. etwa BGH, NJW-RR 1996, 741; NJW 1997, 3089; NJW 2004, 66; NJW 2005, 3061). Entscheidungen des BGH aus jüngerer Zeit, in denen eine längere Dauer eines Wettbewerbsverbots als wirksam angesehen worden ist, sind nicht ersichtlich. Im Hinblick darauf, dass der Vertrag gemäß Anlage K 3 bereits im Februar 2003 abgeschlossen wurde, ist es der Bekl. daher verwehrt, sich zur Rechtfertigung ihrer Weigerung, den Kl. zu beliefern, auf den Vorwurf zu stützen, der Kl. unternehme es unter Missachtung des Vertrags, sich um die Kunden zu bemühen, die der Bekl. überlassen wurden. Die Bekl. begründet ihre Weigerung, den Kl. zu beliefern, ferner damit, dieser verstoße gegen die Bestimmungen über die Buchpreisbindung. Sie trägt hierzu vor, der Kl. verstoße gegen die gesetzlichen Bestimmungen über die Buchpreisbindung, indem er seinen Kunden für die Rückgabe der Altauflage pauschal, das heißt ohne marktkonforme Bewertung einen bestimmten Prozentsatz des Kaufpreises für die Neuauflage versprochen habe. Das ist jedoch nicht hinreichend konkret. Es wäre Sache der Bekl. gewesen, im Einzelnen vorzutragen, welchen Betrag der Kl. für eine Altauflage gutschreibt und warum dieser Betrag überhöht – und damit nicht marktkonform – sein soll. Nur ein solcher konkreter Vortrag hätte dem Kl. die Möglichkeit eröffnet, sich seinerseits konkret zu solchen Vorwürfen zu äußern. Soweit der Schriftsatz der Bekl. vom 5. 10. 2007 näheres Vorbringen hierzu enthält, war es vom Nachschubsrecht nicht gedeckt und ist daher gem. § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen. Das durch Anlage K 34 belegte Vorbringen des Kl., die Bekl. übernehme die von ihm praktizierte Vergütungsregelung, hat die Bekl. im Übrigen nicht bestritten. Schließlich kann die Weigerung der Bekl., den Kl. mit den Produkten aus ihrem Verlagsprogramm zu beliefern, nicht im Hinblick auf die zwischen ihnen geführten Auseinandersetzungen und Prozesse gerechtfertigt werden. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Prozessbevollmächtigte der Bekl. erklärt, die Bekl. wolle den Kl. insbesondere deshalb nicht beliefern, weil man mit ihm „aus dem Prozessieren nicht herauskomme.” Nach der Rechtsprechung des BGH gibt jedoch selbst ein rechtswidriges und feindseliges Verhalten dem marktstarken Unternehmen nicht das Recht, die Belieferung eines von ihm abhängigen Unternehmens vollständig zu verweigern (BGH, WuW/E DE-R 357 – Feuerwehrgeräte). Die Bekl. hat keinen Anspruch darauf, dass der Kl. sich stets in einer ihr genehmen Weise verhält. Im Übrigen lässt sich dem Vorbringen der Bekl. nicht entnehmen, dass die Ursache der umfangreichen und aufwendigen Auseinandersetzungen zwischen ihr und dem Kl. allein diesem anzulasten ist. Soweit die Bekl. darauf verweist, die Abwicklung des Vertrags gemäß Anlage K 3 und die Auseinandersetzung mit dem Kl. hierüber sei sehr zeit- und personalaufwendig, ist dies von ihr zumindest dadurch mit veranlasst, dass die Vereinbarung, die von den Parteien ausgehandelt und von ihnen beiden unterschrieben wurde, denkbar unklar gefasst ist. Soweit die Bekl. ins Feld führt, es sei zwischen dem Kl. und ihr zu mehreren gerichtlichen Auseinandersetzungen gekommen, kann dem Kl. daraus kein Vorwurf gemacht werden, solange nicht feststeht, zu wessen Gunsten diese Auseinandersetzungen entschieden werden oder worden sind. Näheres lässt sich dem Vortrag der Bekl. hierzu nicht entnehmen. Sollten die gerichtlichen Auseinandersetzungen zu Lasten des Kl. ausgehen, hat er die sich daraus ergebenden Folgen einschließlich eventueller Kosten zu tragen; die Bekl. hat jedoch keinen Anspruch darauf, dass der Kl. von vornherein davon absieht, seine – vermeintlichen – Rechte gegenüber der Bekl. im Wege gerichtlicher Verfahren geltend zu machen.
Schlagworte: Kartellrechtliche Leistungsverfügungen