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OLG Köln, Beschluss vom 26.08.1994 – 2 Wx 24/94

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Aussetzung
Aussetzung Register-Anmeldungsverfahren

§ 117 HGB, § 127 HGB, § 84 Abs 3 S 4 AktG, § 127 FGG

1. Beantragt einer der beiden Geschäftsführer einer GmbH, die zugleich deren einzige hälftig beteiligte Gesellschafter sind, beim Handelsregister einzutragen, daß der andere Gesellschafter nicht mehr Geschäftsführer sei, und begründet er dies damit, er habe den anderen Gesellschafter durch Gesellschafterbeschluss aus wichtigem Grund abberufen, so ist es in der Regel nicht ermessensfehlerhaft, wenn der Rechtspfleger das Verfahren nach FGG § 127 aussetzt und eine Frist zum Nachweis der Klageerhebung zwecks Klärung der Wirksamkeit der Abberufung setzt. Denn die Wirksamkeit der Abberufung hängt bei einer GmbH, an der zwei Gesellschafter zu gleichen Teilen beteiligt sind, von der materiellen Rechtslage ab, die im Registerverfahren nicht ohne weiteres geklärt werden kann.

2. Läuft die Frist ab, ohne daß der geforderte Nachweis erbracht oder die Klageerhebung dem Registergericht sonstwie bekannt wird, so ist dem Verfahren Fortgang zu geben. Eine gegen die Aussetzungsverfügung erhobene zunächst zulässige Rechtspflegererinnerung/Beschwerde wird gegenstandslos und damit unzulässig.

Tatbestand

(Übernommen aus OLGR Köln)

Die Beteiligten, zu gleichen Anteilen Gesellschafter der eingetragenen GmbH und zugleich deren Geschäftsführer, streiten darum, ob der Antragsgegner aufgrund eines in der Gesellschafterversammlung alleine von dem Antragsteller gefaßten Beschlusses wirksam als Geschäftsführer abberufen ist. Der Antragsteller hat beim AGRegistergericht – beantragt einzutragen, daß der Antragsgegner nicht mehr Geschäftsführer sei. Mit der Verfügung vom 28.2.1994 hat das AG dem Antragsteller eine Frist zum Nachweis der Klageerhebung gem. § 127 FGG von „3 Wochen ab Zustellung dieses Schreibens“ gesetzt. Die Zustellung der Verfügung an den Antragsteller ist ausweislich der bei der Akte befindlichen Zustellungsurkunde am 3.3.1994 erfolgt. Eine Klageerhebung zur Klärung der Wirksamkeit der Abberufung des Beteiligten zu 2) ist – soweit den Akten entnommen werden kann – nicht erfolgt; erstmals mit Schriftsatz vom 23.8.1994 hat der Antragsteller dem AG ein – der beim Senat befindlichen Akte nachgesandtes – Urteil des LG in einem Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung vorgelegt, in dem die Abberufung materiell für gerechtfertigt erklärt wird. Das LG hat auf die Erinnerung bzw. Beschwerde des Antragstellers durch den angefochtenen Beschluß die Verfügung des AG aufgehoben. Die dagegen gerichtete weitere Beschwerde des Antragsgegners hatte Erfolg.

… Die angefochtene Entscheidung beruht auf einer Verletzung des Gesetzes (§§ 27 FGG, 550 ZPO).

1. Die Aussetzung hat sich allerdings erledigt, weil die vom AG zum Nachweis der Klageerhebung gesetzte Frist längst abgelaufen ist. Die Erledigung der Hauptsache tritt im Beschwerdeverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ein, wenn der Beschwerdegegenstand weggefallen ist und deshalb die Wirkung der angefochtenen Verfügung durch ihre Aufhebung durch das Beschwerdegericht nicht mehr beseitigt werden könnte (Senat ZIP 1989, 572, 573 f m. zust. Anm. Winkler, EWiR 1989, 167). Nach Ablauf der Frist war eine die Verfügung aufhebende Beschwerdeentscheidung ohne Bedeutung. Denn nach Ablauf der Frist mußte das Registergericht ohnehin das Eintragungsverfahren von Amts wegen fortsetzen (vgl. OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Rpfleger 1990, 77; Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 13. Aufl., § 127 Rn. 45; zur Erledigung bei prozessualer Überholung vgl. auch dies. § 19 Rn. 88, 89 – „Prozessuale Überholung“ und die dortigen Nachweise; Bassenge/Herbst, FGG/RPflG, 6. Aufl., § 127 Anm. 4 a). Schon die erst am 27.5.1994 beschiedene Erstbeschwerde war demnach durch Zeitablauf gegenstandslos und damit unzulässig geworden ( vgl. dazu OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.a.O.; vgl. ferner BGH FamRZ 1982, 156, 157; Keidel/Kuntze/ Winkler a.a.O., § 13 a Rn. 47, 48). Allerdings hat der Antragsteller nunmehr im Verfahren der weiteren Beschwerde eine Erledigungserklärung abgegeben, so daß die im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit von Amts wegen zu berücksichtigende Tatsache der Erledigung des Verfahrens für die beiden vorangegangenen Rechtszüge – ungeachtet des Widerspruchs des Antragsgegners gegen die Erledigungserklärung – ausgesprochen werden kann. Die Feststellung der Erledigung des Verfahrens der weiteren Beschwerde kommt indes nicht in Betracht. Hier muß die weitere Beschwerde des Antragsgegners vielmehr Erfolg haben, weil das LG der bereits unzulässigen Erstbeschwerde stattgegeben hat.

2. Ungeachtet der Frage, ob der Antragsteller in der gegebenen Situation einen Anspruch auf Bescheidung der Frage hat, ob die Aussetzung berechtigt oder unberechtigt war (vgl. dazu OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.a.O.), weist der Senat im Hinblick auf den auch im Registerverfahren andauernden Streit der Beteiligten und die erneut erhobenen Rechtsbehelfe auf folgendes hin.

Die Erstbeschwerde war unbegründet. Die Entscheidung des Rechtspflegers, die Eintragungsverfügung auszusetzen, war nicht ermessensfehlerhaft. Entgegen der Ansicht des LG mußte der Rechtspfleger in Anbetracht des sich widersprechenden Sachvortrags der Beteiligten nicht ohne weiteres davon ausgehen, daß der Antragsgegner wirksam als Geschäftsführer abberufen war. Dies hängt davon ab, ob der Antragsteller den Gesellschafterbeschluß über die Abberufung allein fassen konnte, obwohl nach § 5 des Gesellschaftsvertrages die Gesellschafterversammlung nur beschlußfähig ist, wenn 51% der Stammanteile vertreten sind und der Antragsgegner die Abstimmung über seine Abberufung verweigert hatte. Voraussetzung dafür ist, daß tatsächlich ein wichtiger Grund für die Abberufung bestand, denn nur dann war der Antragsgegner nicht stimmberechtigt (BGHZ 86, 177, 178 f; Hüffer in: Hachenburg, Großkomm. zum GmbHG, 8. Aufl., § 47 Rn. 173; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 13. Aufl., § 38 Rn. 17; Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, §§ 35-38 Rn. 108 und § 47 Rn. 55; Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 535, 540 f, jeweils m.w.N.). Lag ein wichtiger Grund nicht vor, so durfte über die Abberufung des Antragsgegners nicht allein von dem Antragsteller beschlossen werden. Einer Anfechtung durch den Antragsgegner bedurfte es – entgegen der vom LG vertretenen Ansicht – nicht. Wird bei einer GmbH an der – wie hier – zwei Gesellschafter je zur Hälfte beteiligt sind, ein Gesellschafter-Geschäftsführer abberufen, hängt die Wirksamkeit der Abberufung alleine von der materiellen Rechtslage ab; weder § 84 III 4 AktG, wonach der Widerruf der Bestellung eines Vorstandsmitglieds bis zur rechtskräftigen Feststellung seiner Unwirksamkeit wirksam ist, noch die §§ 117, 127 HGB, wonach die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis oder Vertretungsmacht eines OHG-Gesellschafters erst mit der Rechtskraft einer sie bestätigenden Gerichtsentscheidung wirksam wird, sind analog anzuwenden (BGH a.a.O., 180 ff; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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NJW-RR 1993, 1505, 1506; OLG Stuttgart NJW-RR 1994, 811, 812; Hüffer a.a.O.; Lutter/Hommelhoff a.a.O., Rn. 30; Schneider a.a.O., S. 541 ff und in: Scholz, GmbHG, 8. Aufl., § 38 Rn. 67; Littbarski, DStR 1994, 906, 910 jeweils m.w.N). Der entstehende Schwebezustand ist hinzunehmen. Kann das Registergericht im Anmeldungsverfahren nach §§ 39, 78 GmbHG das Erlöschen der Vertretungsbefugnis des vermeintlich abberufenen Geschäftsführers nicht klären, so müssen die Gesellschafter eine gerichtliche Klärung herbeiführen, den aus dem Fortbestand der Eintragung des abberufenen drohenden Gefahren muß der Gesellschafter, der den anderen abberufen hat, notfalls im Wege der einstweiligen Verfügung begegnen (BGH a.a.O., 182 f; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.a.O.; Littbarski a.a.O., S. 909 ff; Schneider, ZGR 1983, 535, 546 f). Dabei kann dahinstehen, ob eine Anfechtung bei förmlicher Feststellung und Verkündung des Abstimmungsergebnisses erforderlich gewesen wäre (in dieser Richtung OLG Stuttgart NJW-RR 1994, 811, 812). Eine förmliche Feststellung läßt sich dem Protokoll der Gesellschafterversammlung nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit entnehmen, auch nicht, daß der Antragsteller als Versammlungsleiter tätig gewesen ist. Dem jetzt vom Antragsteller vorgelegten Urteil des LG läßt sich zudem entnehmen, daß der Inhalt des vom Antragsteller vorgelegten Protokolls nicht zweifelsfrei ist.

Allerdings wird – wie schon ausgeführt – der Rechtspfleger dem Verfahren Fortgang zu geben haben. Bisher war – da die Parteien auf den Hinweis des Senats vom 27.7.1994 nichts Gegenteiliges vorgetragen haben – davon auszugehen, daß die Beteiligten eine gerichtliche Klärung bisher weder erreicht noch in die Wege geleitet haben. … Können die für die Eintragung erforderlichen Feststellungen im Registerverfahren nicht getroffen werden und bringt der Antragsteller dazu keine Streitentscheidung bei, ist der Antrag zurückzuweisen. Ob das jetzt vorgelegte Urteil des LG in dem Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung eine ausreichende Klärung der Wirksamkeit der Abberufung bringt, wird zunächst das Registergericht zu beurteilen haben. …

Löffler I www.K1.de I www.gesellschaftsrechtskanzlei.com I Gesellschaftsrecht I Abberufung Geschäftsführer I Erfurt I Thüringen I Sachsen I Sachsen-Anhalt I Hessen I Deutschland 2023

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