OLG Köln, Urteil vom 15.12.2011 – I-18 U 188/11, 18 U 188/11

GmbHG § 64; HGB § 130a

1. Eine Zahlungseinstellung i. S. d. § 17 Abs. 2 S. 2 InsO liegt trotz der fortlaufenden Zahlung auf einzelne Forderungen schon dann vor, wenn ein erheblicher Teil der fälligen Verbindlichkeiten nicht bezahlt wird. Erheblich sind die nicht bezahlten fälligen Forderungen dann, wenn sie mindestens 10 % aller fälligen Forderungen ausmachen. Dauert die Nichtzahlung länger als drei Wochen, handelt es sich auch nicht nur um eine Liquiditätslücke (vgl. BGH, Urteil vom 21.06.2007 – IX ZR 231/04 -, Rn 29 ff.).

2. Nach ganz herrschender Meinung trifft die Insolvenzantragspflicht auch den faktischen Geschäftsführer (BGH, Urteil vom 11.07.2005 – II ZR 235/03 -, Rn 8 – 11; ebenso Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG 19. Aufl., 2010, § 64 Rn 9; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., 2009, Anh. § 64 Rn 67; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl., 2010, Anh. § 64 Rn 22; Strohn, DB 2011, 158, 166).

3. Für die Beurteilung, ob eine Person im Rahmen der Haftungstatbestände der § 64 GmbHG, § 130a HGB als faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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anzusehen ist, kommt es im Rahmen einer Gesamtschau darauf an, „ob der Betreffende die Geschicke der Gesellschaft – und zwar nicht nur durch interne Einwirkung auf die satzungsmäßigen Geschäftsführer, sondern durch eigenes, auch nach außen hervortretendes Handeln – so maßgeblich in die Hand genommen hat, dass ihm auch die Verantwortung für die rechtzeitige Stellung des Insolvenzantrags zufällt“, wobei es nicht darauf ankommen soll, ob der bestellte Geschäftsführer völlig aus seiner Position verdrängt wird (BGH, Urteil vom 21.03.1988 – II ZR 194/87 -, BGHZ 104, 44, 47).

4. Für die Haftung des faktischen Geschäftsführers gemäß § 64 GmbHG, § 130a HGB kommt es nicht darauf an, dass dessen Tätigkeit vom Willen der Gesellschaftermehrheit getragen wird (K. Schmidt, in: Scholz, a. a. O., Anh. § 64 Rn 22; Strohn, DB 2011, 158, 163; a. A. Haas, in: Baumbach/Hueck, a. a. O., § 64 Rn 9); dieses Erfordernis entstammt der strafrechtlichen Rechtsprechung (BGH NJW 2000, 2285f.; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
NJW 2006, 1364f.). Für die Strafbarkeit wegen unterlassener Insolvenzantragstellung kommt es darauf an, ob überhaupt die Berechtigung zur Insolvenzantragstellung besteht. Das wird man für einen faktischen Geschäftsführer, der nicht zumindest von der Gesellschaftermehrheit getragen wird, verneinen müssen, weil er die Gesellschaft weder formell noch materiell vertreten darf. Das kann man aber für die Pflicht zur Masseerhaltung anders beurteilen. Hier ist es durchaus sachgerecht, dass denjenigen die Haftung trifft, der rein faktisch über die Möglichkeit zur Erhaltung der Masse verfügt. Von daher steht auch der Umstand, dass der Beklagte wohl nicht von einer Gesellschaftermehrheit getragen worden ist, einer Haftung nicht entgegen.

Schlagworte: faktischer Geschäftsführer, Gesamtwürdigung, Geschäftsführer, GmbHG § 64 Satz 1, Insolvenz, Insolvenzverfahrensverschleppung, Liquiditätsbilanz, Zahlungen nach Insolvenzreife, Zahlungseinstellung, Zahlungsunfähigkeit

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