OLG Köln, Urteil vom 31.01.2013 – 18 U 21/12

AktG §§ 113, 114, 243, 246

1. Die Ausschlussfrist des § 246 Abs.1 AktG ist gewahrt, falls die Klage vor Fristablauf bei einem örtlich oder sachlich unzuständigen Gericht erhoben und später auf Antrag des Klägers an das zuständige Gericht – mag dieses auch ausschließlich zuständig sein – verwiesen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 13.03.2004 – II ZB 26/04, BGHZ 160, 329, zitiert nach juris, Rn. 13 m. w. N.).

2. Ein Beschluss der Hauptversammlung über die Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats wegen Verstoßes gegen § 120 Abs. 2 Satz 1 AktG ist nach § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar, wenn damit ein Verhalten gebilligt wird, das einen schwerwiegenden und eindeutigen Gesetzes- oder Satzungsverstoß darstellt (BGH, Urteil vom 10.07.2012 – II ZR 48/11, MDR 2012, 1175, 1176, zitiert nach juris, Rn. 9 – Fresenius – m. w. N.).

3. Auch Entsprechenserklärungen gemäß § 161 Satz 1 AktG hinsichtlich der Einhaltung der Empfehlung 5.4.2 des DCGK, die von vorneherein in einem nicht unwesentlichen Punkt unrichtig sind oder werden, sind, wenn sie nicht umgehend berichtigt werden, mit einem Gesetzesverstoß (§ 243 Abs. 1 AktG) behaftet, der dem zuwider gefasste Entlastungsbeschlüsse anfechtbar macht (BGH, Urteil vom 21.09.2009 – II ZR 174/08, BGHZ 182, 274 – Umschreibestopp, zitiert nach juris, Rn. 16 m. w. N.).

4. Der Aufsichtsrat ist zwar verpflichtet, seine Entscheidung auf der Grundlage „angemessener Informationen“ zu treffen (§§ 93 Abs. 1 S. 2, 116 S. 1 AktG). Diese kann sicherlich auch durch Einholung einer „Fairness Opinion“, d. h. mittels Begutachtung der Frage der Angemessenheit der Vertragsbedingungen und insbesondere des Kaufpreises für den Anteilswerb durch einen unabhängigen Dritten beschafft werden. Zwingend veranlasst ist eine solche Verfahrensweise aber nicht. Der Aufsichtsrat kann sich auch aufgrund anderer Erkenntnisse eine ausreichend gesicherte Informationsbasis für seine Entscheidung verschaffen (vgl. Fleischer, ZIP 2011, 201, 206; Cannivé/Suerbaum, AG 2011, 317, 320 f.). Der Verzicht auf die Einholung einer „Fairness Opinion“ ist für sich genommen nicht geeignet, die Versagung der Entlastung zu rechtfertigen.

6. Vor Verkündung des Fresenius-Urteils des BGH (Urteil vom 10.07.2012 – II ZR 48/11, MDR 2012, 1175, zitiert nach juris, Rn. 12 ff, 23) konnte ein die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat hindernder, schwerwiegender und eindeutiger Gesetzesverstoß nicht darin gesehen werden, dass beide unter Verstoß gegen § 114 Abs. 1 AktG Honorarzahlungen an eine einem Aufsichtsratsmitglied nahestehende Anwaltssozietät zu einem Zeitpunkt gebilligt haben, zu dem der Aufsichtsrat seine Zustimmung zu den einzelnen Beratungsverträgen noch nicht erteilt hatte. Ein gravierender und eindeutiger Rechtsverstoß liegt aber darin, dass Vorstand und Aufsichtsrat § 113 AktG zuwider einer wegen der ungenauen Bezeichnung der Vertragspflichten nicht genehmigungsfähigen Rahmenvereinbarung mit der Sozietät zugestimmt haben.

7. Beratungsverträge mit einem Aufsichtsratsmitglied oder einer Gesellschaft, an der dieser beteiligt ist, über Tätigkeiten, die das Aufsichtsratsmitglied schon aufgrund seiner Organstellung im Rahmen der auch die vorsorgende Beratung einschließenden Überwachung erbringen muss, stellen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 25.03.1991 – II ZR 188/89, BGHZ 114, 127, zitiert nach juris, Rn. 10; 126, 340, 344 f.; Urteil vom 03.07.2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188, zitiert nach juris, Rn. 16; Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60, zitiert nach juris, Rn. 13) eine nach § 113 AktG unzulässige Vergütungsvereinbarung dar und sind daher – sofern nicht die Hauptversammlung dem Vertrag zugestimmt hat – gemäß § 134 nichtig. Nach § 114 AktG zulässig sind nur Verträge über Dienst- oder Werkleistungen, die nicht in den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats fallen. Zur Meidung von Umgehungen muss der Beratungsvertrag eindeutige Feststellungen darüber ermöglichen, ob die zu erbringende Leistung außer- oder innerhalb des organschaftlichen Pflichtenkreises des Aufsichtsratsmitglieds liegt und ob der Vertrag darüber hinaus keine verdeckten Sonderzuwendungen – etwa in Form einer überhöhten Vergütung – enthält. Dazu gehört, dass die speziellen Beratungsgegenstände und das dafür zu entrichtende Entgelt so konkret bezeichnet werden, dass sich der Aufsichtsrat ein eigenständiges Urteil über die Art und den Umfang der Leistung sowie über die Höhe und die Angemessenheit der Vergütung bilden kann. Verträge, die diese Anforderungen nicht erfüllen, sind nicht nach § 114 Abs. 1 AktG genehmigungsfähig, sondern gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 113 AktG nichtig (BGH, Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60, zitiert nach juris, Rn. 13).

8. § 113 AktG ist auch dann anwendbar, wenn die Zuwendungen, die dem Aufsichtsratsmitglied aufgrund der von der Sozietät in Ausfüllung des Rahmenvertrages erbrachten Dienste mittelbar zugeflossen sind, abstrakt betrachtet nur ganz geringfügig waren oder im Vergleich zu der von der Hauptversammlung festgesetzten Aufsichtsratsvergütung zu vernachlässigen sind (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10.07.2012 – II ZR 48/11, MDR 2012, 1175, zitiert nach juris, Rn. 14 – Fresenius; Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60, zitiert nach juris, Rn. 10). Denn nach dem Schutzzweck der §§ 113, 114 AktG kommt es auf die Gesamthöhe der gezahlten Vergütungen und nicht auf den Umfang des einzelnen Beratungsauftrags an (BGH, Urteil vom 10.07.2012 – II ZR 48/11, MDR 2012, 1175, zitiert nach juris, Rn. 14 – Fresenius).

Schlagworte: Anfechtungsfrist, Anfechtungsgründe, Aufsichtsrat, Entlastung der Geschäftsführer

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