OLG München, Beschluss vom 16.01.2014 – 23 AktG 3/13

§ 246a Abs 2 Nr 3 AktG

1. Ein Aktionär ist aus der gesellschafterlichen Treuepflicht heraus nicht verpflichtet, einem Beschluss über eine Kapitalherabsetzung und anschließende Kapitalerhöhung zuzustimmen oder sich der Stimme zu enthalten, wenn kein Sanierungskonzept vorgelegt wird und eine vergleichbare Kapitalherabsetzung und -erhöhung bereits vor drei Jahren ohne nachhaltigen Sanierungserfolg durchgeführt wurde.

2. Werden in einem derartigen Fall gezielt Nein-Stimmen als ungültig gewertet, um die erforderliche qualifizierte Mehrheit für die vom Vorstand gewünschte Kapitalherabsetzung zu erreichen, liegt ein besonders schwerer Rechtsverstoß i.S. des § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG vor.

Die Antragstellerin ist im vorliegenden Verfahren ordnungsgemäß nach § 78 Abs. 1 Satz 1 AktG durch ihren Vorstand vertreten. § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG, der im Rahmen einer Anfechtungsklage die Vertretung durch Vorstand und Aufsichtsrat vorschreibt, findet keine Anwendung. Eine ausdrückliche Verweisung in § 246 a AktG auf die Geltung des § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG fehlt. Anhaltspunkte für eine planwidrige Regelungslücke als Voraussetzung einer analogen Anwendung sind nicht ersichtlich (so auch ausführlich OLG BremenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Bremen
, Beschluss vom 01.12.2008, 2 W 71/08, zitiert nach juris Tz. 20; OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
, Beschluss vom 27.09.2010, 12 AktG 1218/10, zitiert nach juris Tz. 15 f; Hüffer, Aktiengesetz, 10. Auflage, § 246 a Rz. 7).

Die erforderliche Antragsbefugnis liegt vor, da die Anfechtungsklage erhoben ist. Ob für die Antragsbefugnis nach § 246 a Abs. 1 Satz 1 AktG bloße Anhängigkeit der Anfechtungsklage ausreicht (so Göz in Bürgers/Körber, Aktiengesetz, 2. Auflage, § 246 a Rz. 3; unklar Stohlmeier, NZG 2010, S. 1011, 1012) oder Rechtshängigkeit und mithin die Zustellung der Anfechtungsklage an Vorstand und Aufsichtsrat zumindest bis zur letzten mündlichen Verhandlung im Freigabeverfahren notwendig ist (so z.B. Hüffers, a.a.O., § 246 a Rz. 6; Kösters WM 2000, S. 1921, 1923; Heidel in: Heidel, Aktienrecht, 3. Auflage, § 246 a Rz. 6), bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Die Anfechtungsklagen der Antragsgegner wurden unstreitig am 9.11.2013 sowie am 15.11.2013 an den Vorstand der Antragstellerin sowie am 09.01.2014 an das Aufsichtsratsmitglied Jan K. zugestellt. Entsprechend § 170 Abs. 3 ZPO genügt die Zustellung an ein Mitglied des Aufsichtsrats (Hüffer, a.a.O., § 246 Rz. 32 m.w.N).

Der Freigabeantrag ist unbegründet, da kein Freigabegrund nach § 246 a Abs. 2 AktG vorliegt:

Eine Freigabe nach § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG kommt nicht in Betracht. Die Antragsgegner haben am 9.12.2013 Depotbestätigungen (nach Bl. 45 d.A.) im Original vorgelegt, mit denen sie den erforderlichen Aktienbesitz von mindestens 1.000,00 Euro seit Bekanntmachung der Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Hauptversammlung
Hauptversammlung
nach § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG nachgewiesen haben. Die Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Hauptversammlung
Hauptversammlung
wurde unstreitig am 23.07.2013 bekannt gemacht. Ausweislich der Depotbestätigungen hält der Antragsgegner zu 1) seit 01.07.2013 31.026 Stückaktien, die Antragsgegnerin zu 2) seit 01.07.2013 20.000 Stückaktien und die Antragsgegnerin zu 3) seit 01.07.2013 204.399 Stückaktien an der Antragstellerin, auf die ein anteiliger Betrag am Grundkapital von je 1,00 Euro entfällt. Maßgeblich ist die nominelle Beteiligung, auf den Börsenwert kommt es nicht an (OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, Beschluss vom 11.12.2009, 11 AR 1/09, zitiert nach juris Tz. 10; OLG Stuttgart, Beschluss vom 19.10.2009, 20 AR (Freig) 1/09, zitiert nach juris Tz. 9).

Dass die vor dem LG München I unter dem Az. 5 HK O 21293/13 geführte Anfechtungsklage offensichtlich unzulässig wäre, wird von der Antragstellerin nicht vorgetragen und ist auch nicht ersichtlich.

Die Anfechtungsklage ist auch nicht offensichtlich unbegründet:

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist die Klage nicht schon wegen Versäumung der Anfechtungsfrist nach § 246 Abs. 1 AktG offensichtlich unbegründet:

Die Anfechtungsklagen sind jeweils am 26.09.2013, also binnen eines Monats nach der Hauptversammlung vom 30.08.2013, beim LG München I eingegangen, wie sich aus den Eingangsstempeln (Anlage ASt 3 bis 6) ergibt und zwischen den Parteien auch unstreitig ist. Indessen kommt es für die Fristwahrung nach § 246 Abs. 1 AktG auf die Erhebung der Klage und mithin nach § 253 Abs. 1 ZPO deren Zustellung an. Zuzustellen ist nach § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG an den Vorstand und den Aufsichtsrat, wobei gemäß § 170 Abs. 3 ZPO die Zustellung an ein Mitglied des Aufsichtsrats genügt (BGH NJW 1960, S. 1006, 1007; Hüffer, a.a.O., § 246 Rz. 32).

Vorliegend wurden die Klageschriften erst am 9.11.2013 sowie am 15.11.2013 an den Vorstand der Antragstellerin sowie am 09.01.2014 an das Aufsichtsratsmitglied Jan K. zugestellt. Nach § 167 ZPO, § 246 a Abs. 1 Satz 2 AktG genügt indessen die rechtzeitige Einreichung der Klageschrift, wenn die Zustellung demnächst erfolgt. Maßgeblich ist insoweit, um welche Zeitspanne sich der für die Zustellung der Klage ohnehin erforderliche Zeitraum als Folge einer etwaigen Nachlässigkeit des Klägers verlängert. Beträgt diese Zeitspanne nur geringfügig über zwei Wochen, ist noch von einer Zustellung „demnächst“ auszugehen (BGH NJW 2011, S. 1227, BGH NJW-RR 2012, S. 527; BGH Urteil vom 8.06.1988, IV b ZR 92/87, zitiert nach juris Tz. 16 ff). Dabei hat der Kläger unter Berücksichtigung der Gesamtsituation alles Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung zu tun (BGH, Urteil 08.06.1988, IV b ZR 92/87, zitiert nach juris Tz. 16). Nach diesen Grundsätzen ist zumindest nicht offensichtlich, dass die Zustellung nicht mehr „demnächst“ erfolgt wäre:

Eine den Anfechtungsklägern vorwerfbare Verzögerung durch eine verspätete Einzahlung des Kostenvorschusses ist nicht feststellbar. Das Landgericht hat ausweichlich der Akte 5 HKO 21293/13 den Kostenvorschuss am 01.10.2013 angefordert; eingezahlt wurde der Kostenvorschuss am 11.10.2013. Wann den Anfechtungsklägern die Aufforderung des Landgerichts zugegangen ist, lässt sich aus der Akte nicht ersehen. Eine den Anfechtungsklägern vorwerfbare Verzögerung der Zustellung ist insoweit nicht feststellbar.

Eine offensichtliche Nachlässigkeit der Anfechtungskläger lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass sie Name und Adresse des Aufsichtsratsmitglieds Jan K. erst mit Schreiben vom 02.01.2014, beim Landgericht eingegangen am 03.01.2014, mitgeteilt haben:

In der Klageschrift werden als Aufsichtsratsmitglieder genannt Andreas K., Oliver Sch., Udo L. sowie Ken O. Am 26.09.2013, bei Eingang der Anfechtungsklage, war indessen Herr Ken O. das einzige gewählte Mitglied des Aufsichtsrats. Die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder Andreas K., Oliver Sch. und Udo L. war mit Ablauf der Hauptversammlung vom 30.08.2013 abgelaufen; als neues Mitglied wurde von der Hauptversammlung nur Herr Ken O. gewählt (vgl. Protokoll der Hauptversammlung, vorgelegt als Anlage ASt 2, dort Anlage 2). Die von den Anfechtungsklägern angegebene Anschrift von Herrn Ken O. (c/o T. Musik und Unterhaltung GmbH, …) war zutreffend. Zwar konnte an ihn die Anfechtungsklage nicht zugestellt werden, da er „am Arbeitsplatz nicht angetroffen wurde“, wie sich aus der Postzustellungsurkunde vom 20.11.2013 ergibt. Eine Ersatzzustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO war nicht möglich, da es sich bei der Anschrift nicht um Geschäftsräume von Herrn Ken O., sondern um Geschäftsräume der T. Musik und Unterhaltung GmbH handelte, die nicht selbst Zustellungsempfängerin war. Dies ändert aber nichts daran, dass eine Zustellung an Herrn Ken O. unter der angegebenen Adresse grundsätzlich möglich erschien. Dass die Anfechtungskläger davon ausgehen mussten, Herr Ken O. werde dort nicht angetroffen, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Eine Nachlässigkeit lag in der Adressangabe in der Klageschrift mithin nicht.

Das Landgericht hat den Anfechtungsklägern mit Verfügung vom 29.11.2013 mitgeteilt, dass die Zustellung an Ken O. unter der bislang genannten Anschrift nicht möglich war und eine Frist zur Stellungnahme bis 13.12.2013 gesetzt (Bl. 16 des Verfahrens 5 HK O 21293/13). Die bis zum 13.12.2013 eingetretene weitere Verzögerung der Zustellung ist ebenfalls nicht den Anfechtungsklägern anzulasten. Sie durften zunächst darauf vertrauen, dass die Zustellung an Ken O. möglich sein würde. Nach der Mitteilung des Landgerichts durften sie für die Benennung neuer Adressen bzw. aktueller Aufsichtsratsmitglieder auch die ihnen vom Landgericht gesetzte Frist bis 13.12.2013 ausschöpfen. Zudem ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Anfechtungskläger vor dem 13.12.2013 bereits Kenntnis von der Bestellung von Herrn Jan K. zum Aufsichtsrat durch das Amtsgericht hatten. Allein die Tatsache, dass der Antragsgegner zu 1) selbst gegenüber dem Amtsgericht beantragte, Herrn Jan K. als neues Aufsichtsratsmitglied zu bestellen, wie die Antragstellerin im hiesigen Verfahren vorträgt, bedeutet nicht, dass er auch vor dem 13.12.2013 schon von der Bestellung erfahren hat.

Mit Schreiben vom 13.12.2013, eingegangen am selben Tag beim Landgericht (Bl. 73 im Verfahren 5 HK O 21293/13), benannten die Anfechtungskläger allerdings nicht Jan K. als neues Aufsichtsratsmitglied mit Adresse, sondern baten um (erneute) Zustellung an Herrn Ken O. und um (erstmalige) Zustellung an Herr Oliver Sch. Zudem legten sie eine Liste der Aufsichtsratsmitglieder vom 22.10.2013 vor (Anlage K 3 im Verfahren 5 HK O 21293/13), aus der sich ergibt, dass auch Herr Jan K. neues Aufsichtsratsmitglied war. Ob den Anfechtungsklägern eine Nachlässigkeit vorzuwerfen ist, da sie nicht gleichzeitig am 13.12.2013 eine Zustellung an Herrn Jan K. unter Angabe seiner Adresse beantragten, erscheint fraglich: Gegen eine Nachlässigkeit könnte sprechen, dass ihnen ausweislich des Schreibens vom 02.01.2014 (Bl. 96 des Verfahrens 5 HK O 21293/93) die Adresse von Herrn Jan K. erst mit dessen Mail vom 30.12.2013 bekannt gegeben wurde. Allerdings lässt sich, worauf die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren zutreffend hinweist, die letztlich angegebene Anschrift von Herrn Jan K. unschwer über das Internet recherchieren, da es sich um die Adresse seiner Anwaltskanzlei handelt. objektiv wäre daher die Angabe der Adresse schon am 13.12.2013 möglich gewesen.

Zu berücksichtigen ist jedoch auch, dass ein erneuter Zustellungsversuch jedenfalls an Ken O. unter der angegebenen Adresse möglich erschien; dass ein – erneuter – Zustellungsversuch unter der (zutreffenden) Adresse erfolglos sein würde, war am 13.12.2013 jedenfalls nicht vorhersehbar. Die Postzustellungsurkunde, aus der sich der erneute vergebliche Zustellungsversuch („Empfänger am Arbeitsplatz nicht zu erreichen“) ergibt, datiert erst vom 03.1.2014.

Selbst wenn man von einer Nachlässigkeit der Anfechtungskläger ausgeht, schließt diese eine Zustellung „demnächst“ i.S. des § 167 ZPO noch nicht aus. Maßgeblich ist, ob der Zeitraum der durch die Nachlässigkeit bewirkten Verzögerung sich noch in einem hinnehmbaren Rahmen hält. Dabei ist ein Zeitraum von 16 Tagen nach neuerer Ansicht des Bundesgerichtshofs noch hinnehmbar (BGH, NJW-RR 2012, S. 527). In älteren Entscheidungen wird darauf abgestellt, dass eine Verzögerung von mehr als zwei Wochen bzw. mehr als 19 Tagen nicht mehr hinnehmbar sei, s. Urteil vom 08.06.1988, IV b ZR 92/87, zitiert nach juris Tz. 17 und 21). Vorliegend läge allenfalls eine den Anfechtungsklägern vorwerfbare Verzögerung vom 13.12.2014 bis zum 03.01.2014 vor. Ob diese Zeitspanne eine noch hinnehmbare Verzögerung darstellt erscheint fraglich.

Vorliegend sprechen durchaus Gründe dafür, dass keine Zustellung „demnächst“ mehr vorlag und die Klagefrist nach § 246 Abs. 1 AktG daher versäumt wurde. Indessen kommt eine Freigabe nach § 246 a Abs. 2 Nr. 1 AktG nur in Betracht, wenn die Anfechtungsklage offensichtlich unbegründet ist. Dies setzt voraus, dass die Sach- und Rechtslage eindeutig ist und das Gericht nach umfassender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung eine andere Beurteilung für nicht oder kaum vertretbar hält (OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, NZG 2003, S. 539, 544; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 19.12.2008, I – 17 W 63/08, zitiert nach juris Tz. 25; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 06.07.2011, 7 AktG 1/11, zitiert nach juris Tz. 37; Hüffer, a.a.O., § 246 a Rz. 17). Daran fehlt es vorliegend. Denn sowohl die Frage, ob die Anfechtungskläger am 13.12.2013 die Adresse von Herrn Jan K. schon hätten angeben müssen als auch die Beurteilung, ob ggf. die Verzögerung noch einen hinnehmbaren Zeitraum umfasst, lassen ein völlig eindeutiges Ergebnis jedenfalls im vorliegenden Eilverfahren nicht erkennen.

Die Anfechtungsklage wäre unbegründet, wenn die Antragsgegner keine durchgreifenden Anfechtungsgründe vorgetragen hätten. Dies ist jedoch nicht der Fall. Hinsichtlich der Beschlussfassung zu TOP 7 fehlt es an der erforderlichen Mehrheit, wie von den Antragsgegnern gerügt. Die Beschlüsse zu TOP 6 und TOP 8 sind zumindest entsprechend § 139 BGB ebenfalls unwirksam.

Für die in TOP 7 beschlossene Kapitalherabsetzung bedurfte es nach § 222 Abs. 1 Satz 1 AktG einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Kapitals. Diese Mehrheit wurde nicht erreicht. Bei der Abstimmung über den Beschlussvorschlag wurden 1.399.422 Ja-Stimmen und 995.627 Nein-Stimmen abgegeben. Mithin wäre nur eine Mehrheit von 58,4 % erreicht.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin durften auch nicht 987.116 Nein-Stimmen als treuwidrig und nicht abgegeben gewertet werden. Eine Pflicht der Aktionäre, für die in TOP 7 vorgeschlagene Kapitalherabsetzung zu stimmen oder sich zumindest der Stimme zu enthalten, lässt sich nicht aus der gesellschafterlichen Treuepflicht herleiten:

Eine Gesellschaft genießt keinen Bestandsschutz gegenüber Maßnahmen der Gesellschafter (BGH, Urteil vom 20.03.1995, II ZR 205/94, zitiert nach juris Tz. 30). Diese sind vielmehr in der Lage, den Gesellschaftszweck jederzeit und ohne Vorliegen sachlicher Rechtfertigungsgründe zu beenden und die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu beschließen. Ebensowenig besteht eine Verpflichtung der Gesellschafter gegenüber der Aktiengesellschaft, zu ihren Gunsten Maßnahmen zu ergreifen, wenn die Gesellschaft das Stadium der Insolvenzreife erlangt hat (BGH, a.a.O., Tz. 30). Etwas anderes kann sich nur ausnahmsweise im Hinblick auf die Pflicht einer Minderheit ergeben, auf die gesellschaftsbezogenen Belange der Mehrheit der Gesellschafter angemessen Rücksicht zu nehmen. Daher besteht in besonders gelagerten Ausnahmefällen das Verbot, eine sinnvolle und mehrheitlich angestrebte Sanierung aus eigennützigen Gründen zu verhindern (BGH, a.a.O, Tz. 31). Voraussetzung einer Pflicht zur Stimmenthaltung in derartigen Fällen ist aber, dass bei Scheitern der Sanierungsmaßnahme der Zusammenbruch der Gesellschaft unvermeidlich, im Falle des Zusammenbruchs die Stellung des einzelnen Gesellschafters ungünstiger ist als bei einer Veräußerung der Aktien, die Durchführung der Sanierungsmaßnahme die Verfolgung des Gesellschaftszwecks nach objektiver Einschätzung nachhaltig sicherstellt und keine schonendere Sanierung möglich ist (BGH, a.a.O., Tz. 33).

Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin weder hinreichend dargetan noch glaubhaft gemacht, dass es am 30.08.2013 ein Sanierungskonzept gab, das die Verfolgung des Gesellschaftszwecks nachhaltig sichergestellt hätte und den Aktionären vorgestellt worden wäre:

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist die bloße Kapitalmaßnahme durch Kapitalherabsetzung und Ausgabe neuer Aktien zur Einwerbung neuer Mittel noch kein zur nachhaltigen Sanierung geeignetes Konzept. Nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin erwirtschaftete diese im Jahr 2011 einen Jahresfehlbetrag von 1,273 Mio Euro, im Jahr 2012 trotz Umsatzsteigerungen einen Jahresfehlbetrag von 833.000 Euro und im ersten Halbjahr 2013 einen Verlust von 609.000 Euro (ASt 7, S. 3). Die bloße Zuführung weiteren Kapitals bewirkt daher mit gewisser Wahrscheinlichkeit nur, dass sich der Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit verzögert, das Kapital aber nach absehbarer Zeit erneut aufgebraucht sein wird. Zudem führte die Antragstellerin bereits im Jahr 2010 einen vergleichbaren Kapitalschnitt durch Herabsetzung des Kapitals um 6.812.496,00 Euro und anschließende Erhöhung um 2.270.832.00 Euro durch (Anlage AGg 1). Dennoch bewirkte die damit verbundene Zuführung neuen Kapitals offensichtlich keine dauerhafte Verbesserung der wirtschaftlichen Lage der Antragstellerin. Stattdessen droht nach dem Vortrag der Antragstellerin nur rund drei Jahre später die Insolvenz wegen Zahlungsunfähigkeit. Weshalb nunmehr – anders als beim letzten Kapitalschnitt 2010 – allein die weitere Zuführung neuen Kapitals eine nachhaltige Sanierung sichern solle, ist weder hinreichend vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin lässt sich auch der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.03.1995 (II ZR 205/94) nicht entnehmen, dass ein reiner Kapitalschnitt stets ein ausreichendes Sanierungskonzept darstellt. Im dort entschiedenen Fall waren – anders als vorliegend – Gesellschaftsgläubiger in erheblichem Umfang bereit, auf Forderungen zu verzichten (BGH, Urteil vom 20.03.1995, II ZR 205/94, zitiert nach juris Tz. 3). Zudem ergibt sich aus den Entscheidungsgründen, dass es ein zwischen Gesellschaft und den Gesellschaftsgläubigern ausgehandeltes Sanierungskonzept gab, das den Aktionären in der Hauptversammlung vorgelegt wurde und dessen Eignung zur nachhaltigen Sanierung zwischen den Parteien unstreitig war (BGH, a.a.O., Tz. 3 und Tz. 44).

Auch der weitere Vortrag der Antragstellerin im Schriftsatz vom 14.01.2014 (Bl. 94 ff.) lässt ein Sanierungskonzept, das zur nachhaltigen Sicherung des Gesellschaftszwecks geeignet wäre, nicht erkennen. Im Wesentlichen beschränken sich die Ausführungen darauf, dass eine Verbreiterung des Künstlerportfolios, ein Ausbau des Katalog- und Verlagsgeschäfts durch Zukäufe sowie die verstärkte Auswertung mittels Fokussierung bestimmter Verwertungsarten und eine personelle Verstärkung im rentablen Bereich geplant sei. Derartiges Vorhaben mag zur Umsatzsteigerung geeignet sein. Indessen sichert dies nicht, dass anders als in den Vorjahren trotz Umsatzsteigerungen Jahresfehlbeträge erwirtschaftet werden. So hat die Antragstellerin selbst vorgetragen, das Jahr 2012 sei trotz erheblicher Umsatzsteigerung mit einem beträchtlichen Jahresfehlbetrag abgeschlossen worden (Antragsschrift S. 5, Bl. 5 d.A.). Darüber hinaus sind die Ausführungen zu den geplanten Maßnahmen so allgemein gehalten, dass sich die Erfolgsaussichten nicht hinreichend einschätzen lassen. Auch trägt die Antragstellerin selbst vor, der Künstler S. sei der einzige wirklich große Name, der derzeit akquiriert werden könne, da alle anderen vergleichbaren Größen für die nächsten 1 bis 2 Jahre gebunden seien (Schriftsatz vom 14.01.2014, S. 14, Bl. 106 d.A.). Zudem lassen sich anhand der allgemein gehaltenen Aussagen die wirtschaftlichen Auswirkungen der geplanten Maßnahmen (selbst wenn sie sämtlich durchgeführt werden könnten) nicht abschätzen. Zwar führt die Antragstellerin aus, diese Planungen seien auf Nachhaltigkeit angelegt, wie sich dem als Anlage Ast 23 vorgelegten Businessplan entnehmen lasse. Indessen wurde dieser Businessplan nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin erst im Herbst 2013, mithin nach der Hauptversammlung vom 30.08.2013, erstellt. Eine Pflicht der Aktionäre, bei dieser Hauptversammlung den Kapitalschnitt nicht zu verhindern, lässt sich aus dem Businessplan somit nicht ableiten. Soweit die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 16.01.2013 vorgetragen hat, die Ausführungen des Vorstands in der Hauptversammlung vom 30.08.2013 hätten auf laufend fortgeschriebenen Businessplänen beruht, ändert dies nichts. Denn die Antragstellerin hat des Weiteren eingeräumt, dass diese Businesspläne den Aktionären jedenfalls nicht vorgelegt oder präsentiert wurden. Eine Treuepflicht, sich der Stimme zu enthalten, ergibt sich daraus mithin nicht.

Irrelevant ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin, dass die Antragsgegner nach ihrem eigenen Vortrag zu einem Kapitalschnitt im Verhältnis 2:1 bereit wären. Ob sich eine solche Maßnahme zur nachhaltigen Sanierung eignen könnte, erscheint ebenfalls zweifelhaft. Daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass eine Treuepflicht bestand, dem von der Antragstellerin beabsichtigten, weitergehenden Kapitalschnitt zuzustimmen oder ihn zumindest nicht zu verhindern.

Die Kapitalherabsetzung nach TOP 6 durch Einziehung von vier Aktien im vereinfachten Verfahren ist jedenfalls entsprechend § 139 BGB nichtig, da der Beschluss über die Kapitalherabsetzung nach TOP 7 für nichtig zu erklären ist:

§ 139 BGB findet entsprechend Anwendung: Beschlüsse einer Hauptversammlung, die die Kapitalherabsetzung oder -erhöhung betreffen, sind Rechtsgeschäfte i.S. des § 139 BGB (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss vom 20.03.2012, 5 AktG 4/11, zitiert nach juris Tz. 29; OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
, NZG 2000, S. 549, 551; Hüffer, a.a.O., § 228 Rz. 4; s. auch BGH, Urteil vom 15.11.1993, II ZR 235/92, zitiert nach juris Tz. 31 und BGH, Urteil vom 10.09.1998, V ZB 11/98 zitiert nach juris Tz. 23, wonach § 139 BGB auf Beschlüsse jedenfalls anwendbar ist, wenn sie auf Begründung, Änderung oder Aufhebung sozial- oder individualrechtlicher Befugnisse oder Pflichten gerichtet sind). Dabei kann ein einheitliches Rechtsgeschäft i.S. des § 139 BGB auch dann vorliegen, wenn zwar zwei Beschlüsse formal selbständig gefasst wurden, aber inhaltlich in einem engen inneren Zusammenhang stehen (BGH, Urteil vom 15.11.1993, II ZR 235/92, zitiert nach juris Tz. 33; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschluss vom 20.03.2012, 5 AktG 4/11, zitiert nach juris Tz. 29; Becker in Bürgers/Körber, Aktiengesetz, 2. Auflage, § 228 Rz. 5). Die Tatsache, dass ein Beschluss nicht nichtig, sondern nur anfechtbar ist, steht zumindest einer entsprechenden Anwendung des § 139 BGB ebenfalls nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 10.09.1998, V ZB 11/98, zitiert nach juris Tz. 23 f; OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
, NZG 2000, S. 549, 551; Roth in Staudinger, BGB, 2010, § 139 Rz. 27).

Nach diesen Grundsätzen ist der zu TOP 6 gefasste Beschluss, unabhängig davon, welche Mehrheit erforderlich war, jedenfalls entsprechend § 139 BGB nichtig. Denn die Kapitalherabsetzung durch Einziehung von vier Aktien diente ausschließlich dazu, ein glattes Herabsetzungsverhältnis bei der Kapitalherabsetzung gemäß TOP 7 zu ermöglichen, wie sich bereits aus dem Wortlaut des Beschlusses ergibt (s. Anlage ASt 1, Ziff. 6). Dass die Hauptversammlung diesen Beschluss in Kenntnis der Unwirksamkeit der geplanten Kapitalherabsetzung auch TOP 7 gefasst hätte, ist nicht anzunehmen.

Der Kapitalerhöhungsbeschluss nach TOP 8 ist jedenfalls entsprechend § 139 BGB ebenfalls nichtig.

Die Kapitalherabsetzung nach TOP 7 und die Kapitalerhöhung nach TOP 8 sind als einheitliches Rechtsgeschäft anzusehen, auch wenn es sich formal um selbständige Beschlüsse handelt (vgl. auch Becker in: Bürgers/Körber, a.a.O., § 228 Rz. 5; Hüffer, a.a.O., § 228 Rz. 4; Oechsler, in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Auflage, § 228 Rz. 9 nimmt eine Gesamtnichtigkeit jedenfalls dann an, wenn Kapitalherabsetzung und Kapitalerhöhungsbeschlüsse gegenseitig bedingt sind). Der Beschluss zu TOP 8 knüpft ausdrücklich an die vorherige Kapitalherabsetzung in TOP 7 an. Dass die Kapitalerhöhung von der Hauptversammlung auch bei Unwirksamkeit der Kapitalherabsetzung beschlossen worden wäre, ist nicht ersichtlich. Vielmehr wurden Kapitalherabsetzung und -erhöhung als einheitlicher Kapitalschnitt angesehen.

Auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob für den Kapitalerhöhungsbeschluss nach § 182 Abs. 1 AktG vorliegend Ziff. 3.3.2 der Satzung Anwendung findet und somit eine einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen genügte, kommt es nicht mehr an.

Die Voraussetzungen für eine Freigabe nach § 246 a Abs. 2 Nr. 3 AktG liegen ebenfalls nicht vor:

Im vorliegenden Fall ist schon nicht davon auszugehen, dass die von der Antragstellerin dargelegten wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft die Nachteile für die Antragsgegner überwiegen. Als wirtschaftliche Nachteile macht die Antragstellerin geltend, sie sei ohne sofortiges Wirksamwerden der Kapitalmaßnahmen spätestens Ende März 2014 zahlungsunfähig und mithin insolvent. Den Antragsgegnern droht bei sofortigem Wirksamwerden eine Verwässerung ihrer Anteile und damit eine deutliche Verringerung ihrer Einflussmöglichkeiten bei der Antragstellerin, wenn sie von ihrem Bezugsrecht keinen Gebrauch machen. Auch wenn zugunsten der Antragstellerin unterstellt wird – was die Antragsgegner bestreiten -, dass ihr Ende März 2014 die Insolvenz droht, überwiegt ihr wirtschaftliches Interesse vorliegend nicht die berechtigen Interessen der Antragsgegner. Zu berücksichtigen ist bei deren Interessen, dass jedenfalls der Verlust der Einflussmöglichkeiten bei sofortigem Wirksamwerden der Beschlüsse auch durch einen etwaigen Schadensersatzanspruch nach § 246 a Abs. 4 AktG nicht mehr ausgeglichen werden kann. Zugunsten der Antragstellerin ist zu berücksichtigen, dass die Insolvenz eine besonders schwere wirtschaftliche Beeinträchtigung darstellt und die Abwägung in § 246 a Abs. 2 Nr. 3 AktG jedenfalls in derartigen Fällen in aller Regel zugunsten der Gesellschaft ausfällt (vgl. OLG Saarland, Beschluss vom 07.12.2010, 4 U AktG 476/10 -144, zitiert nach juris Tz. 48; Göz in Bürgers/Körber, a.a.O., § 247 Rz. 4). Jedoch fällt vorliegend entscheidend ins Gewicht, dass die Antragstellerin versäumt hat, am 30.08.2013 ein Sanierungskonzept vorzulegen, das eine nachhaltige Sanierung bei objektiver Betrachtung erwarten ließe. Wie bereits ausgeführt (siehe oben Ziff. 2.2.2.2.1) ist aufgrund der jährlich von der Antragstellerin erwirtschafteten Verluste mangels Sanierungskonzept jedenfalls nicht auszuschließen, dass auch das erhoffte neue Kapital in absehbarer Zeit verbraucht wäre. Zudem gab es bereits 2010, also vor knapp drei Jahren, einen erheblichen Kapitalschnitt, der offensichtlich nicht zu einer nachhaltigen Verbesserung der wirtschaftlichen Situation führte. Bei dieser Ausgangslage besteht kein vorrangiges wirtschaftliches Interesse der Antragstellerin an einer sofortigem Wirksamkeit der erneuten Kapitalherabsetzung und -erhöhung.

Zudem kommt eine Freigabe nach § 246 a Abs. 2 Nr. 3 AktG auch deshalb nicht in Betracht, da ein besonders schwerer Rechtsverstoß vorliegt. Davon sind Fälle erfasst, in denen es für die Rechtsordnung unerträglich wäre, den Beschluss ohne vertiefte Prüfung im Hauptsacheverfahren eintragen und umsetzen zu lassen. Darunter fallen massive Verletzungen elementarer Aktionärsrechte, die durch Schadensersatz nicht angemessen kompensiert werden können. Stets müssen dabei nicht nur die abstrakte Bedeutung der verletzten Norm, sondern auch Art und Umfang des Verstoßes berücksichtigt werden (Göz in Bürgers/Körber, a.a.O., § 246 a Rz. 4; Verse, NZG 2009, S. 1127, 1130; OLG Saarland, Beschluss vom 07.12.2010, 4 U AktG 476/10 -144, zitiert nach juris Tz. 49). Der Ausschluss eines – von zwei – Aktionären von Hauptversammlung und Stimmrecht kann als besonders schwerer Rechtsverstoß genügen (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 28.07.2010, 7 AktG 2/10, zitiert nach juris Tz. 34).

Vorliegend wurden die von den Antragsgegnern abgegebenen Nein-Stimmen von der Antragstellerin unzutreffend als nichtig bewertet. Dies greift in das elementare Recht eines jeden Aktionärs ein, über Hauptversammlungsbeschlüsse das Schicksal der Aktiengesellschaft mitzuentscheiden. Dass das Aktiengesetz der Möglichkeit, das Stimmrecht auszuüben und der Geltung jeder abgegebenen Stimme eine ganz erhebliche Bedeutung beimisst, zeigt sich etwa an § 134 AktG und § 136 AktG. Zudem ging es vorliegend um eine Kapitalherabsetzung, für die das Gesetz gerade zum Schutz der Aktionäre zwingend eine Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen vorsieht. Durch die Umwertung der Nein-Stimmen als ungültige Stimmabgaben wurde dieses qualifizierte Mehrheitserfordernis ausgehebelt. Dabei handelte es sich auch nicht lediglich um einen rein „technischen“ oder versehentlichen Verstoß. Vielmehr diente die Umqualifizierung der Stimmen gezielt dazu, die erforderliche Mehrheit für die vom Vorstand gewünschte Kapitalherabsetzung herbeizuführen. Darin liegt ein besonders schwerer Rechtsverstoß i.S. des § 246 a Abs. 2 Nr. 3 AktG.

Schlagworte: Aktiengesellschaft, Anfechtungsfrist, besondere Schwere des Rechtsverstoßes, Freigabeverfahren, Kapiatalherabsetzung und -erhöhung, Treuepflicht, Zustellung demnächst, Zustellung Klage