OLG München, Urteil vom 06.07.2017 – 23 U 750/11

ZPO § 50 Abs 1

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 11.01.2011, Az. 7 O 1916/10, wird auch hinsichtlich des gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Berufungsantrags auf Zahlung einer Abfindung zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die kosten des Berufungsverfahrens sowie die kosten des Revisions- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Traunstein ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leisten.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Parteien stritten über die Frage, ob der Kläger noch Gesellschafter der Beklagten zu 1) ist. Zunächst hat der Kläger ferner hilfsweise im Wege der Stufenklage seinen Abfindungsanspruch geltend gemacht. Nun macht der Kläger einen Abfindungsanspruch in Höhe von € 1.266.534,00 geltend.

Der Kläger war einer von drei Gesellschaftern der Beklagten zu 1), einer mit der Planung und Herstellung von Tanküberwachungssystemen befassten GmbH, die am 11.02.2014 gelöscht wurde. Der Beklagte zu 2) war deren Geschäftsführer. Zugleich war der Kläger bei der Beklagten zu 1) als Vertriebs- und Projektleiter angestellt.

Nachdem es zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien gekommen war, erklärte der Beklagte zu 2) mit Schreiben vom 19.10.2006 (Anlage B 9) gegenüber dem Kläger dessen Tätigkeit als Vertriebs- und Projektleiter mit sofortiger Wirkung für beendet. Daraufhin erklärte der Kläger mit Schreiben vom 20.10.2006 (Anlage K 5 bzw. B 10) gegenüber der Beklagten zu 1), er kündige das bestehende Arbeitsverhältnis sowie das Gesellschaftsverhältnis mit ihr jeweils aus wichtigem Grund und mit sofortiger Wirkung unter Berufung darauf, dass er am Vortag aus der Gesellschaft ausgeschlossen und sein Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt worden sei. Nachdem der Kläger anwaltliche Hilfe in Anspruch genommen und seinen Abfindungsanspruch vorläufig auf € 114.000,00 beziffert hatte (Anlage B 11), entgegnete die Beklagte zu 1) mit Anwaltsschreiben vom 22.12.2006 (Anlage B 12) u.a. höchst vorsorglich, ein Abfindungsanspruch bestehe nicht, da der Geschäftsanteil des Klägers keinen positiven Verkehrswert habe. Am 08.02.2007 beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1), den Geschäftsanteil des Klägers einzuziehen. Im Protokoll (Anlage K 7) wurde festgehalten, dass der Kläger mit der Kündigung des Gesellschaftsvertrages zugleich die Zustimmung zur Einziehung seines Geschäftsanteils erklärt habe.

Der Kläger vertrat die Ansicht, er sei noch Gesellschafter der Beklagten zu 1), der Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 08.02.2007 sei aufgrund erheblicher formeller materieller Mängel nichtig und unwirksam. Er habe jedenfalls seine Wirkung verloren.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, der seine erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt und ergänzt hat.

Im Berufungsverfahren hat der Kläger zunächst beantragt,

die Beklagten unter Aufhebung des am 11.01.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Traunstein, Az. 7 O 1916/10, zu verurteilen:

1. Es wird gegenüber der Beklagten zu 1) festgestellt, dass der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) vom 08.02.2007 gefasste Gesellschafterbeschluss, wonach der Geschäftsanteil des Klägers eingezogen worden ist, nichtig ist, hilfsweise, dass der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) vom 08.02.2007 gefasste Gesellschafterbeschluss, wonach der Geschäftsanteil des Klägers eingezogen worden ist, seine Wirkung verloren hat.

2. Es wird gegenüber der Beklagten zu 1) festgestellt, dass der in einer Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) vom 09.02.2007 gefasste Gesellschafterbeschluss, wonach die Geschäftsanteile des Klägers eingezogen worden sind, nichtig ist.

3. Die Beklagten werden verurteilt, dem Handelsregistergericht des AG Traunstein zu der HRB 8395 der Beklagten eine Gesellschafterliste vorzulegen, die den Kläger als Gesellschafter der Beklagten mit zwei Geschäftsanteilen im Nennwert von zu DM 13.500,00 und DM 6.900,00 ausweist.

Hilfsweise hat der Kläger beantragt, die Beklagten im Wege der Stufenklage zu verurteilen,

4.

dem Kläger Auskunft über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten zu 1) in dem Zeitraum zwischen dem 01.01.2004 und dem 31.12.2009, durch Vorlage der in diesem Zeitraum erstellten Bilanzen und der hierzu gefertigten Prüf- und Erläuterungsberichte, der Gewinn- und Verlustrechnungen sowie der in diesem Zeitraum gegenüber der Beklagten zu 1) ergangenen Steuerbescheide und der Abschlussberichte etwaiger Steuerprüfungen, zu erteilen,

5.

ihre Auskunft auf Nachfragen des Gerichts schriftlich zu erläutern,

6.

die Richtigkeit und Vollständigkeit der Auskunft der Beklagten durch Versicherung an Eides Statt des Beklagten zu 2) zu erklären,

7.

an den Kläger eine Abfindung nebst Zinsen in Höhe des sich nach der Auskunft ergebenden Verkehrswertes seiner eingezogenen Geschäftsanteilen an der Beklagten zu 1) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.02.2007 zu zahlen.

Äußerst hilfsweise hat er ferner beantragt,

8. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an den Kläger eine Abfindung in Höhe von € 114.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.02.2007 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie haben das angegriffene Urteil verteidigt.

Der Senat hat mit Endurteil vom 28.07.2011 die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Der auf der Gesellschafterversammlung vom 08.02.2007 gefasste Beschluss, den Geschäftsanteil des Klägers einzuziehen sei weder nichtig noch habe er seine Wirkung verloren. Ein Abfindungsanspruch gegen die Beklagte zu 1) sei verjährt. Der Beklagte zu 2) sei nicht Schuldner eines möglichen Abfindungsanspruchs des Klägers.

Auf die dagegen vom Kläger eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat der Bundesgerichtshof die Revision zugelassen und das Senatsurteil vom 28.07.2011 unter Zurückweisung der gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Revision aufgehoben, soweit die auf Zahlung einer Abfindung gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Hilfsanträge des Klägers abgewiesen wurden (BGH, Urteil vom 18.02.2014 – II ZR 174/11 -), da der Abfindungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) nicht verjährt ist. Die Annahme des vom Kläger mit Schreiben vom 20.10.2006 erklärten Austritts durch die Beklagte zu 1) ergebe sich nicht aus dem Schreiben vom 22.12.2006, sondern erst aus der am 08.02.2007 beschlossenen Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Geschäftsanteils
.

Der Kläger hat in der Sitzung vom 09.10.2014 die Klageanträge zu 4), 5) und 6) zurückgenommen (Seite 2 des Protokolls, B. 321 d.A.).

Der Kläger beantragt zuletzt,

die Beklagte zu 1) unter Aufhebung des am 11.01.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Traunstein, Az. 7 O 1916 zu verurteilen, an den Kläger eine Abfindung in Höhe von € 1.266.534,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.02.2007 zu bezahlen.

Der Kläger ist der Ansicht, sein Gesellschaftsanteil sei mit einem Wert in Höhe von € 1.266.534,00 zu bewerten. Er bezieht sich dabei auf ein Gutachten der S.T. Steuerberatungsgesellschaft mbH (Bl. 292 ff d.A.), aus dem sich ein Unternehmenswert der Beklagten zu 1) zum 20.10.2006 in Höhe von € 3.725.100,00 ergebe. Diesem Gutachten sei von keiner Seite in substantiierter Weise entgegengetreten worden. Die Beklagte zu 1) sei keine Vertriebsgesellschaft gewesen. Die von ihr ausgeführten Aufträge umfassten die Lieferung und Montage des kompletten Tankmantelüberwachungssystem TABS 02. Diese Technik sei bis heute Stand der Technik. Auf dieses Tankmantelüberwachungssystem TABS 02 habe sich auch die Lizenz der Beklagten zu 1) bezogen. Während der Kläger zunächst argumentierte, die Lizenzverträge der Beklagten zu 1) mit der S. M. Patententwicklungs und Verpachtungs GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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seien wesentliche Betriebsgrundlage der Beklagten zu 1) gewesen, die Verträge seien nicht gekündigt worden bzw. eine etwaige Kündigung sei aus Rechtsgründen unbeachtlich, hat der Kläger schließlich bestritten, dass es überhaupt Lizenzverträge gab.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Klage sei unzulässig, da die Beklagte zu 1) mit Wirkung zum 11.02.2014 erloschen und damit nicht mehr parteifähig sei. Sie bestreitet, dass die dem angeblichen Wertgutachten zugrunde gelegten Ergebnisse der Beklagten zu 1) zutreffen und betriebswirtschaftlich zutreffend ermittelt wurden. Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Abfindungsguthabens bestehe mangels eines entsprechenden Firmenwerts zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers nicht. Die Säulen der Tätigkeit der Beklagten zu 1), einerseits das Vertriebs-Duo Rüdiger S. und Kläger und andererseits die Lizenzen an den Patenten der S. M. Patent Entwicklungs- und Verpachtungs GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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seien im Herbst 2006 weggebrochen. Der Kläger und Herr S. hätten sich bereits im Sommer 2006 gegen den Beklagten zu 2) verschworen und geplant ein Konkurrenzunternehmen zu gründen. Die Lizenzverträge seien von der S. M. Patent Entwicklungs- und Verpachtungs GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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KG
am 19.10.2006 fristgerecht zum 30.04.2007 gekündigt worden (Anlage LS 42). Die Kündigung sei die konsequente Folge gewesen, da die eingesetzte Technik veraltet gewesen sei. Die Beklagte habe sich deshalb darauf beschränkt, die bestehenden Aufträge abzuwickeln. Vorsorglich beruft sich die Beklagte zu 1) auf die mit Schreiben vom 22.12.2006 erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Verkehrswert des Geschäftsanteils des Klägers an der Beklagten zu 1) zum 08.02.2007. Auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen W. vom 21.02.2017 (Bl. 560/600 d.A.) sowie die mündliche Erläuterung in der Sitzung vom 11.05.2017 (Seite 2 ff des Protokolls, Bl. 621 ff. d.A.) wird Bezug genommen.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat auch hinsichtlich des noch streitgegenständlichen Abfindungsanspruchs keinen Erfolg. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

1. Die abgeschlossene Liquidation der Beklagten zu 1) und ihre Löschung im Handelsregister am 11.02.2014 stehen der fortdauernden Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Die Löschung einer vermögenslosen GmbH hat nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwar zur Folge, dass die Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit verliert und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO auch ihre Fähigkeit, Partei eines Rechtsstreits zu sein. Die Gesellschaft ist materiell-rechtlich nicht mehr existent. Bestehen dagegen Anhaltspunkte dafür, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist, bleibt die Gesellschaft trotz der Löschung rechts- und parteifähig. Bei einem – hier vorliegenden – Passivprozess ist die gelöschte Gesellschaft jedenfalls dann parteifähig, wenn der Kläger substantiiert behauptet, es sei bei der Gesellschaft noch Vermögen vorhanden (BGH, Urteil vom 25.10.2010 – II ZR 115/09 -, Rn. 22, juris). Hier stehen der Beklagten zu 1) unstreitig Kostenerstattungsansprüche gegen den Kläger zu, soweit die Klage bereits rechtskräftig abgewiesen ist. Im Übrigen hat der Kläger im Schriftsatz vom 02.09.2014 (Seite 4 ff., Bl.304 ff. d.A.) eine ordnungsgemäße Liquidation der Beklagten zu 1) bestritten. Damit hat er substantiiert behauptet, es sei bei der Gesellschaft noch Vermögen vorhanden. Vermögen in diesem Sinne liegt nämlich auch dann vor, wenn der Gläubiger im Liquidationsverfahren zu Unrecht übergangen worden ist und die Gesellschaft deshalb einen Ersatzanspruch gegen die Liquidatoren hat (BAG, Urteil vom 04.06.2003 – 10 AZR 448/02 -, BAGE 106, 217-224, Rn. 25 m.w.N.)

2. Die Klage ist mangels Aktivlegitimation abzuweisen. Im Übrigen konnte der Kläger nicht nachweisen, dass ihm gegen die Beklagte zu 1) vor der Abtretung ein Abfindungsanspruch zustand.

2.1. Im Schriftsatz vom 25.09.2015 (Seite 2, Bl. 381 d.A.) hat der Kläger vorgetragen, er habe die streitgegenständliche Forderung an seine Ehefrau abgetreten und werde in der nächsten mündlichen Verhandlung, den streitgegenständlichen Zahlungsantrag auf Zahlung an seine Ehefrau umstellen. Letzteres ist nicht erfolgt. Der Kläger hat in der Sitzung vom 11.05.2017 den Antrag wiederholt, den er in der Sitzung vom 09.10.2014 gestellt hatte. Eines entsprechenden Hinweises des Senats nach § 139 ZPO und einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bedurfte es nicht, da dem Kläger zum einen bewusst war, dass er wegen der veränderten materiellen Rechtslage Leistung an die Rechtsnachfolgerin verlangen muss (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1986 – VIII ZR 64/85 -, Rn. 15, juris), und die Klage zum anderen auch aus anderen Gründen unbegründet ist (s.u. 2.2). Erfolgt keine Umstellung des Klageantrags, so ist die Klage wegen fehlender Sachbefugnis bzw. Aktivlegitimation unbegründet (BGH a.a.O.).

2.2. Einen positiven Wert seines Geschäftsanteils konnte der Kläger konnte nicht nachweisen.

2.2.1. Die Feststellung eines Verkehrswerts des Geschäftsanteils des Klägers zum Bewertungsstichtag 08.02.2007 war mangels einer positiven Fortführungsprognose für die Beklagte zu 1) nicht möglich.

Der Sachverständige hat in seinem schriftlichen Gutachten (Seite 16, Bl. 580 d.A.) ausgeführt, ihm liege aus Sicht des Bewertungsstichtages kein unstreitiger Sachverhalt vor, der eine Schlussfolgerung auf die Fortführung des Geschäfts der Beklagten zu 1) angepasst an die geänderten Anforderungen zuließe. In einer solchen Situation sei ggf. der Liquidationswert zu berechnen (s.u. Ziffer 2.2.2). Mangels belastbarer Informationsgrundlagen sei ihm die Ableitung einer integrierten Planung für die Gesellschaft zum 08.02.2007 nicht möglich (Seite 14 des Gutachtens, Bl. 578 d.A.). Die Bezugnahme auf die nachgewiesene Ertragskraft der Gesellschaft in der jüngeren Vergangenheit – wie konzeptionell im S.-Gutachten (Bl. 292 ff. d.A.) dargestellt – bilde zum Bewertungsstichtag die dann vorliegende Ertragskraft nicht mehr hinreichend ab. Insbesondere weil am 20.10.2006 der Kläger als Vertriebs- und Projektleiter und Herr S. ausgeschieden seien, sei von deutlich veränderten wirtschaftlichen Grundlagen bei der Beklagten zu 1) auszugehen. Deutliche Hinweise auf die geänderte Ausgangssituation ergäben sich auch aus den Beschlüssen des Senats vom 21.12.2015 und vom 23.06.2016.

Die Gründe, warum er von keiner positiven Fortführungsprognose ausgegangen ist, hat der Sachverständige in der Sitzung vom 11.05.2017 für den Senat überzeugend dahingehend erläutert, dass es im Geschäftsjahr 2005/2006 zu einem Rückgang der Umsatzerlöse um rund 1/3 kam. Während in den Geschäftsjahren zuvor die Gesellschaft Gewinne erwirtschaftet habe, sei es in diesem Geschäftsjahr zu einem Verlust von rund € 55.000,00 gekommen. Der Kläger und Herr S. hatten gekündigt. Die Gesellschaft sei mit Subunternehmern am Markt tätig gewesen. Dies spreche dafür, dass Teile der Umsatzerlöse mit den Subunternehmen geteilt werden mussten. Dies seien alles Indizien. Seinen Vermutungen auf Seite 16 des Gutachtens, dass insbesondere vor dem Hintergrund des Ausscheidens der Vertriebsmitarbeiter und ggf. infolge der Kündigung bzw. der zeitnahen Kündigungsmöglichkeit der Lizenzen bzw. der veralteten lizenzierten Technik zum 08.02.2007 keine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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mehr bestanden habe, lägen die entsprechenden Beweisbeschlüsse zu Grunde (Seite 4 des Protokolls vom 11.05.2017, Bl. 623 d.A.).

Der Einwand des Klägers, der Gutachter habe hinsichtlich der Fortführungsprognose der Gesellschaft über den Ausscheidensstichtag keine eigenen Ermittlungen angestellt, sondern offenbar die Hinweise des Senats zu Sachverhaltsgrundlagen des Gutachtens falsch interpretiert (Seite 5 des Schriftsatzes vom 02.06.2017, Bl. 638 d.A.), greift nicht durch. Die Rüge, es fehle eine Verkehrswertermittlung und jegliche eigene Vergangenheitsanalyse des Gutachters zur Ermittlung der prognostizierten Erwartungswerte der finanziellen Überschüsse der Beklagten zu 1) nach dem Ausscheidenstag des Klägers (Seite 2 f. des Schriftsatzes des vom 02.06.2017, Bl. 635 f.) geht fehl. Mangels einer positiven Fortführungsprognose der Beklagten zu 1) unter den geänderten Bedingungen war lediglich der Liquidationswert zu ermitteln. Es bedarf daher weder einer Einholung eines neuen Sachverständigengutachtens zum Verkehrswert des Geschäftsanteils des Klägers noch eines ergänzenden Gutachtens durch den Sachverständigen W.

2.2.1.1. Entgegen der Ansicht des Klägers ist das Gutachten nicht deshalb unverwertbar, weil der Gutachter nicht zu einem Ergebnis kommt (Seite 2 des Schriftsatzes vom 02.06.2017, Bl. 635 d.A.). Das Gutachten kommt zu dem Ergebnis, dass mangels positiver Fortführungsprognose ein positiver Ertragswert als Verkehrswert des Geschäftsanteils des Klägers nicht besteht.

2.2.1.2. Das Gutachten ist auch nicht deshalb unverwertbar, weil der Gutachter die gebotene, eigene Vergangenheitsanalyse zur Verkehrswertermittlung unterlassen hat (Seite 2 ff. des klägerischen Schriftsatzes vom 02.06.2017, Bl. 635 ff. d.A.).

Entgegen der Darstellung des Klägers im Schriftsatz vom 02.06.2017 ist es nicht „unerfindlich“ (Seite 5, Bl. 638 d.A.), warum der Gutachter keine Vergangenheitsanalyse und auf deren Grundlage eine eigene Prognose erstellt hat. Der Sachverständige hat vielmehr die zunächst begonnene Vergangenheitsanalyse auf der Grundlage des S.-Gutachtens (s.u. Ziffer 2.2.1.4) zu Recht im Hinblick auf die von der Beklagten zu 1) im Schriftsatz vom 19.06.2015 (Seite 6 f., Bl.362 f. d.A.) vorgetragene, gegenüber den Vorjahren veränderte Situation der Beklagten zu 1) am 08.02.2007 nicht weiter geführt und die Parteien mit Schreiben vom 11.08.2015 (Bl. 370/372 d.A.) um deren Einschätzung zur Fortführungsprognose der Beklagten zu 1) gebeten. Er hat in diesem Schreiben ausgeführt, die Darstellungen der Beklagten zu 1) im Schriftsatz vom 19.06.2015 könnten darauf schließen lassen, dass zum Bewertungsstichtag aufgrund des Ausscheidens der Vertriebsmitarbeiter und der Kündigung der Lizenzen keine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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für die Beklagte zu 1) mehr bestanden habe, aus der sich ein positiver Ertragswert als Verkehrswert ableiten ließe. Nach IDW S. 1 wäre in einer solchen Situation vom bewertenden Wirtschaftsprüfer ein Liquidationswert zu berechnen.

Hinsichtlich der veränderten Situation der Beklagten zu 1) am Bewertungsstichtag hat der Sachverständige seiner Begutachtung den richtigen Sachverhalt zugrunde gelegt. Insoweit wird auf die Ausführungen unter Ziffer 2.2.1.5. (Lizenzverträge/veraltete Technik) und Ziffer 2.2.1.6 (Ausscheiden des Klägers und des Herrn S. aus dem Vertrieb) verwiesen.

Auf das Fehlen von Planungsrechnungen (Seite 3 f. des klägerischen Schriftsatzes vom 02.06.2017, Bl. 635 f. d.A.) kommt es nicht entscheidend an. Zutreffend wird insoweit auf Seite 13 des Gutachtens (Bl. 577 d.A.) ausgeführt, sofern die Unternehmensleitung keine Planungsrechnung erstellt habe, könne der Wirtschaftsprüfer nur aufgrund der Vergangenheitsanalyse, der von ihm hierbei festgestellten Entwicklungslinien sowie sonstiger Informationen über die erwartete künftige Entwicklung eine Prognose der finanziellen Überschüsse erstellen. Hier kam der Sachverständige jedoch aufgrund seiner zutreffenden Annahme zur Fortführungsprognose (s.u. Ziffer 2.2.1.4. bis 2.2.1.7.) zu dem Ergebnis, dass ein Verkehrswert nicht zu ermitteln ist.

2.2.1.3. Soweit der Kläger rügt, der Gutachter habe zu den „Werttreibern“ der Gesellschaft keine eigenen Ermittlungen angestellt und sich mit dem Geschäftsmodell der Beklagten zu 1) nicht auseinandergesetzt (Seite 6 des Schriftsatzes vom 02.06.2017, Bl. 639 d.A.), übersieht er, dass es Aufgabe des Klägers gewesen wäre, das Geschäftsmodell der Beklagten zu 1) und etwaige „Werttreiber“ darzustellen und ggf. unter Beweis zu stellen.

Beweispflichtig für Grund und Höhe eines Anspruchs unter Einschluss eines Abfindungsanspruchs und der dafür maßgebenden Parameter ist nach allgemeinen Grundsätzen der Anspruchsteller, hier also der Kläger. Die Gesellschaft ist zwar in einem Rechtsstreit für ihre inneren Verhältnisse darlegungspflichtig, soweit der geltend gemachte Anspruch hiervon abhängt und der Anspruchsteller darin keinen Einblick (mehr) hat (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2001 – II ZR 348/99 -, Rn. 18, juris). Dass der Kläger in das Geschäftsmodell der Beklagte zu 1) insbesondere in die von ihr zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers eingesetzte Technik keinen Einblick gehabt hätte, ist indes weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

2.2.1.4. Ohne Erfolg wendet der Kläger im Schriftsatz vom 26.04.2017 ein (Seite 3, Bl. 614 d.A.), die Zukunftsprognose könne aus der Vergangenheit abgeleitet werden und dies sei im Gutachten der S. Steuerberatungsgesellschaft mbH (Bl. 292 ff d.A.) auch nach den Grundsätzen des IDW geschehen. Entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht ist die Beklagte zu 1) diesem Gutachten in substantiierter Weise entgegengetreten und zwar in den Schriftsätzen vom 18.07.2014 (Seite 9, Bl. 281 d.A.) und vom 19.06.2015 (Seite 5, Bl. 361 d.A.).

Das S.-Gutachten ist schon deshalb für den Bewertungsstichtag nicht aussagekräftig, weil es auf die Abschlussdaten 2001 bis 2005 abstellt, die Bilanz zum 30.04.2006, die einen Jahresfehlbetrag in Höhe von € 55.022,10 aufweist, jedoch nicht berücksichtigt, weil das Jahr keine repräsentative Grundlage biete (Seite 8 des Gutachtens, nicht paginiert). Die von der Beklagten zu 1) vorgetragenen Veränderungen bezüglich der Lizenzverträge (s.u. Ziffer 2.2.1.5.) und des Ausscheidens des Klägers und des Herrn S. aus dem Vertrieb (s.u. Ziffer 2.2.1.6.) konnten im S.-Gutachten ebenfalls nicht berücksichtigt werden.

Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung vor dem Senat (Seite 5 des Protokolls vom 11.05.2017, Bl. 624) überzeugend ausgeführt, die Qualität dieses Gutachtens lasse an einigen Stellen zu wünschen übrig. Es entspreche nicht den Standards der IDW S1. Es seien handwerkliche Fehler enthalten, die sich in beide Richtungen auswirkten. Es handele sich um grobe Handwerksfehler. Ein Wachstumsabschlag, der abzuziehen sei, sei beim Kapitalisierungszinssatz aufaddiert worden. Die Bereinigungen erschienen ihm sehr weitgehend. Bei der zunächst begonnenen Analyse des S.-Gutachtens habe er sich insbesondere mit der Bereinigung der Vergangenheitszahlen auseinandergesetzt. Es handele sich um ganz erhebliche Beträge die korrigiert worden seien, nämlich um Beträge von € 310.000,00 bis € 376.000,00. Im Übrigen sei das letzte Verlustjahr ausgeblendet worden, ohne dass dies begründet worden sei. Der Durchschnitt der bereinigten Vergangenheitsergebnisse werde dann als Zukunftsergebnis zugrunde gelegt.

2.2.1.5. Der Sachverständige hat den Vortrag der Parteien zur Umstellung von Kabelsensoren auf Gassensoren zu Recht dahingehend verstanden, dass die von der Beklagten zu 1) am Bewertungsstichtag eingesetzte Technik veraltet war (Seite 5 des Protokolls vom 11.05.2017, Bl. 624 d.A.). Anlass für eine Nachfrage des Gutachters, bei der ihm erläutert worden wäre, dass die Umstellung auf Gassensoren eine technologische Verbesserung bedeutete und die Beklagte zu 1) dadurch zugleich unabhängig von der vormals von der Patentverwertungsgesellschaft des Beklagten zu 2) lizenzierten, älteren Technologie (der Leckageerkennung durch Sensorkabel) wurde (Seite 7 f. des Schriftsatzes vom 02.06.2017, Bl. 640 f. d.A.), bestand nicht.

Der Sachverständige hat die Parteien mit Schreiben vom 11.08.2015 (Bl. 370/372 d.A.) um deren Einschätzung zur Fortführungsprognose der Beklagten zu 1) gebeten. Der Kläger hat daraufhin zunächst dahingehend argumentiert, die Lizenzverträge, die die Leckageerkennung durch Sensorkabel betrafen, seien wesentliche Betriebsgrundlage der Beklagten zu 1) gewesen (Seite 4 des Schriftsatzes vom 25.09.2015, Bl. 383 d.A.; Seite 2 des Schriftsatzes vom 03.11.2015, Bl. 414; Seite 7 des Schriftsatzes vom 11.03.2016, Bl. 463 d.A.) und diese lizenzierte Technik (TABS 02) sei nicht veraltet gewesen, sie sei vielmehr dadurch weiterentwickelt worden, dass die Sensorkabel „zur damaligen Zeit“ schrittweise durch Gassensoren ersetzt worden seien (Seite 4 des Schriftsatzes vom 11.03.2016, Bl. 460 d.A.; Seite 2 des Schriftsatzes vom 03.05.2016, Bl. 480 d.A.).

Nachdem der Kläger seinen Vortrag, wesentliche Betriebsgrundlage seien die Lizenzverträge gewesen, aufgegeben hat, worauf der Senat mit Beschluss vom 21.03.2016 (Bl. 466 d.A.) und vom 23.06.2016 (Seite 2, Bl. 497 d.A.) hingewiesen hat, hat er nicht nachvollziehbar dargelegt, auf welcher rechtlichen Grundlage die Beklagte zu 1) zum Zeitpunkt seines Ausscheidens welche Technik eingesetzt hat. Er hat insbesondere nicht behauptet, der Bewertung durch den Sachverständigen sei die von der Beklagten zu 1) ab 2007 neu eingesetzte Technologie und deren Unabhängigkeit von gewerblichen Schutzrechten Dritter zugrunde zu legen. Der entsprechende Vortrag im Schriftsatz vom 02.06.2017 (Seite 8, Bl. 641 d.A.) ist nach § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen und gebietet nicht die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Entsprechendes gilt für die Behauptung, die Beklagte habe über eine „wertvolle“ Zulassung vom Deutschen Institut für Bautechnik verfügt (Seite 6 des Schriftsatzes vom 02.06.2017, Bl. 639 d.A.). Diese Zulassung hatte der Kläger im Zusammenhang mit dem lizenzierten Tabs-02-System erwähnt (Seite 3 des Schriftsatzes vom 11.03.2016, Bl. 459 d.A.; Seite 8 des Schriftsatzes vom 16.09.2016, Bl. 523 d.A.), aber nicht behauptet, ihr käme – unabhängig von den Lizenzverträgen – ein eigenständiger Wert zu. Ausweislich des als Anlage 2 vorgelegten Änderungsbescheids des Deutschen Instituts für Bautechnik vom 15.08.2015 bezieht sich die Zulassung auf das Leckageerkennungssystem mittels Sensorkabel, auf das der Kläger jetzt nicht mehr abstellt.

Der Senat hat im Beschluss vom 23.06.2016 (Seite 3, Bl. 498 d.A.) und im Beschluss vom 22.02.2017 (Bl. 556 f. d.A.) darauf hingewiesen, es sei nach dem bisherigen Vortrag des Klägers nicht nachvollziehbar, wie das „System“ maßgebliches Vermögen der Gesellschaft darstellen könne und auf welcher rechtlichen Grundlage die vom Kläger behauptete Nutzung des Tankmantelüberwachungssystems über den 30.04.2007 hinaus möglich gewesen sein soll. Der Kläger hat dies nicht näher erläutert, sondern vielmehr auf sein früheres Vorbringen Bezug genommen, das – lizenzierte – Tabs02-System sei nicht veraltet gewesen und von der Beklagten zu 1) über die angebliche Kündigung der Lizenzverträge hinaus weiter eingesetzt worden (Seite 9 des Schriftsatzes vom 17.08.2016, Bl. 511 d. A., Seite 2 ff. des Schriftsatzes vom 09.02.2007, Bl. 545 ff.), sowie ferner argumentiert, die Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 1) hätten es in der Hand gehabt, neue Lizenzverträge für neue technische Produkte abzuschließen (Seite 5 des Schriftsatzes vom 26.04.2017, Bl. 616 d.A.).

Auch auf den Hinweis des Senats, die Ausführungen zu dem lizenzierten Tabs02-System seien im Hinblick darauf irrelevant, dass der Kläger seinen Vortrag aufgegeben habe, wesentliche Betriebsgrundlage seien die Lizenzverträge gewesen, (Seite 3 des Beschlusses vom 23.09.2016, Bl. 527 d.A.), hat der Kläger nicht reagiert.

2.2.1.6. Der Sachverständige ist bei seiner Begutachtung zu Recht davon ausgegangen, dass die beiden Vertriebsmitarbeiter, der Kläger und Herr S., schon im Herbst 2006 ausgeschieden sind. Ohne Erfolg wendet der Kläger auf Seite 7 des Schriftsatzes vom 02.06.2017 (Bl. 640 d.A.) ein, der Gutachter hätte bei Nachfrage oder eigener Prüfung ohne weiteres feststellen können, dass der Vertrieb für die Beklagte zu 1) bereits seit Sommer 2006 durch Herrn K. übernommen worden sei. Dass Herr K. den Kläger als Vertriebsmitarbeiter ersetzt hätte, hat der Kläger erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung behauptet.

Nachdem die Beklagte zu 1) im Schriftsatz vom 19.06.2015 (Seite 6 f., Bl. 362 f. d.A.) ausgeführt hatte, die aus dem Kläger und Herrn Rüdiger S. bestehende Vertriebsmannschaft habe im Oktober 2006 das Unternehmen der Beklagten verlassen, wies der Sachverständige in seinem Schreiben vom 11.08.2015 (Bl. 370/372 d.A.) u.a. darauf hin und warf die Frage auf, wie sich dies auf die zukünftigen Ertragsaussichten niederschlage. Der Kläger hat daraufhin bestritten, dass er sich mit Herrn S. gegen die Beklagte zu 1) im Sommer 2006 „verschworen“ habe (Seite 10 des Schriftsatzes vom 25.09.2015, Bl. 389 d.A.) und im Übrigen lediglich ausgeführt, soweit die Beklagte einwende, der Kläger sei als Teil der Vertriebsmannschaft ausgeschieden, sei dies unbeachtlich, da grundsätzlich anzunehmen sei, dass jedermann ersetzt werden könne (Seite 3 des Schriftsatzes vom 25.09.2015, Bl. 382 d.A.). Auch nachdem die Beklagte ihren Vortrag im Schriftsatz vom 01.10.2015 (Seite 4, Bl. 399 d.A.) wiederholte, hat der Kläger seine Ausführungen zum Schreiben des Sachverständigen nicht ergänzt (vgl. Schriftsatz vom 19.10.2015, Bl. 406 d.A.). Dem Hinweis des Senats vom 23.10.2015 (Bl. 408/411 d.A.), es sei beabsichtigt, den Sachverständigen zu bitten, bei seinem Gutachten davon auszugehen, dass sowohl der Kläger als auch Herr S. nur bis zum 20.10.2006 für die Beklagte zu 1) tätig gewesen seien, ist der Kläger weder in seiner Stellungnahme vom 03.11.2015 (Bl. 413/420 d.A.) noch im weiteren Verlauf des Rechtsstreits entgegengetreten.

Dass er im Vertrieb durch Herrn K. ersetzt worden ist, lässt sich seinem Vortrag nicht entnehmen. Die E-Mail des Herrn K. vom 19.10.2015, auf die sich der Kläger im Schriftsatz vom 02.06.2017 beruft, wird zwar – in anderem Zusammenhang – vom Kläger in den Schriftsätzen vom 03.11.2015 (Seite 5 f, Bl. 417 f. d.A.) und vom 09.02.2017 (Seite 4 f., Bl. 547 f d.A.) wiedergegeben, daraus ergibt sich jedoch nicht, dass Herr K., der nach dem Vortrag der Beklagten zu 1) nicht bei ihr, sondern bei der G. Gesellschaft für Rohrleitungsbau mbH angestellt gewesen ist (Seite 6 des Beklagtenschriftsatzes vom 11.12.2015, Bl. 430 d.A.), die Aufgaben des Klägers übernommen hat. Der Kläger hat vielmehr behauptet, Herr K. sei „für das TABS 02 System der Beklagten in der Vorbereitung des Genehmigungsverfahrens und der Technik intensiv für das Projekt ‚Vopak‘ tätig gewesen“, wobei er jedoch dem Vortrag der Beklagten zu 1), das Projekt Vopak sei von der G. Gesellschaft für Rohrleitungsbau mbH angeboten worden, nicht entgegen getreten ist (Seite 6 des Schriftsatzes vom 11.03.2016, Bl. 462 d.A.). Der Kläger hat ferner zunächst unstreitig gestellt, dass Herr K. nicht bei der Beklagten zu 1), sondern bei der G. Gesellschaft für Rohrleitungsbau mbH angestellt war (Seite 6 des Schriftsatzes vom 11.03.2016, Bl. 462 d.A.), im Schriftsatz vom 09.02.2016 (Seite 4 f., Bl. 547 f. d.A.) jedoch wiederum behauptet, Herr K. sei ein Mitarbeiter der Beklagten zu 1) gewesen, allerdings ohne dies näher ausführen. Dass Herr K. zunächst bei der G. Gesellschaft für Rohrleitungsbau mbH angestellt war und den Kläger nach dessen Ausscheiden als Vertriebsmitarbeiter ersetzt hat, wie der Kläger im Schriftsatz vom 02.06.2017 (Seite 7, Bl. 639 d.A.) behauptet, lässt sich den Ausführungen im Schriftsatz vom 09.02.2016 nicht entnehmen. In der Stellungnahme vom 26.04.2017 hat der Kläger schließlich ausgeführt, Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten [zu 1) ] hätten es allein in der Hand gehabt, neues Vertriebspersonal zu beschaffen.

Die Behauptung im Schriftsatz vom 02.06.2017, Herr K. habe den Kläger nach dessen Ausscheiden als Vertriebsmitarbeiter ersetzt, ist nach § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen. Es ist nicht geboten, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 156 Abs. 1 ZPO).

Der Einwand des Klägers in seiner Stellungnahme vom 26.04.2017 (Seite 5, Bl. 616 d.A.), es müsse für die Zukunftsaussichten unbeachtlich bleiben, dass er und Herr S. den Vertrieb der Beklagten nicht wie bisher leiteten, die Auswirkungen des Ausscheidens seien zu eliminieren, greift nicht durch. Nach den Bewertungsregeln gilt das Stichtagsprinzip. Sowohl die Vertriebstätigkeit des Herr S. als auch die Tätigkeit des Klägers als Vertriebs- und Projektleiter wurde unstreitig schon vor seinem Ausscheiden als Gesellschafter beendet. Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung ausgeführt, bei diesem Einwand des Klägers handele es sich vermutlich um ein Missverständnis. IDW S1 unterscheide zwischen echten und unechten Synergien. Echte Synergien seien solche, die Folge der betreffenden Transaktion seien. Diese dürften keinen Niederschlag in der Bewertung finden. Zum Beispiel seien Gehaltsaufwendungen der Gesellschafter-Geschäftsführer, die in der Vergangenheit angefallen seien, in die Planungsrechnung einzustellen. Beim Ausscheiden des Gesellschafter-Geschäftsführers handelt es sich um echte Synergien, da die Gehälter nicht mehr zu zahlen sind und damit der Unternehmenswert steigt. Diese Synergien sind nach IDW nicht zu berücksichtigen. Dies habe aber für seine Überlegungen keine Rolle gespielt.

Im Übrigen hätte nicht der Sachverständige feststellen können, dass Herr Rüdiger S. keinen Anstellungsvertrag bei der Beklagten zu 1) hatte und dort auch nicht für den Vertrieb zuständig war, sondern als freier Mitarbeiter Aufgaben im Zusammenhang mit dem Internetauftritt der Beklagten zu 1) übernommen hatte (Seite 8 des Schriftsatzes des Klägers vom 02.06.2017, Bl. 640 d.A.), sondern der Kläger hätte dies vor Schluss der mündlichen Verhandlung vortragen und seine Behauptung, Herr S. habe allein den Internetauftritt gepflegt (Seite 3 des Schriftsatzes vom 11.03.2016, Bl. 459 d.A.), der die Beklagte zu 1) entgegengetreten ist (Seite 5 des Schriftsatzes vom 27.05.2016, Bl. 487 d.A.) unter Beweis stellen können. Ein angekündigter Schriftsatz der Kanzlei M. und B. vom 20.07.2007 wurde nicht vorgelegt.

2.2.1.7. Soweit der Kläger einwendet, der Gutachter habe unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte zu 1) noch mehrere Jahre über seinen Ausscheidensstichtag hinaus, nämlich mindestens bis April 2010 mit einen operativen Geschäftsbetrieb fortgeführt worden sei (Seite 6 des Schriftsatzes vom 02.06.2017, Bl. 638 d.A.) und dabei auf den Schriftsatz des Klägers vom 09.02.2017 verweist, wird auf die Ausführungen unter Ziffer 2.2.1.5. Bezug genommen, denn der Kläger bezog sich in seinem Schriftsatz vom 09.02.2017 wiederum auf die lizenzierten Rechte (Seite 6 f., Bl. 549 f. d.A.), in dem er im Zusammenhang mit der Kündigung des Lizenzverträge ausführt, die Beklagte zu 1) habe der S. Deutschland AG ein Angebot unterbreitet und dabei auf das Tankmantelüberwachungssystem TABS 2 Bezug genommen. Aus einem einzigen Angebot zur Nachrüstung eines Tanks lässt sich nicht schließen, dass der operative Geschäftsbetrieb der Beklagte zu 1) noch mehrere Jahre fortgeführt wurde und deshalb von einer positiven Fortführungsprognose auszugehen ist. Näheres lässt sich dem Angebot nicht entnehmen, da nur dessen erste Seite vorgelegt wurde (Anlage XI bzw. Anlagenkonvolut 6).

Der Umstand, dass die Beklagte zu 1) erst im Jahr 2012 aufgelöst und im Handelsregister am 11.02.2014 nach beendeter Liquidation gelöscht wurde, belegt nicht die Fortdauer eines operativen Geschäftsbetriebs.

Ohne Erfolg rügt der Kläger, der Gutachter wäre ohne weiteres in der Lage gewesen, zumindest im Rahmen seiner Fortführungsprognose auf die Bilanzen und damit die tatsächlichen Geschäftszahlen zurückzugreifen (Seite 7 des Schriftsatzes vom 02.06.207, Bl. 639 d.A.). Insoweit bleibt offen, welche Schlussfolgerungen er konkret aus den Bilanzen ziehen will, zumal er – in anderem Zusammenhang – ausführt, Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen spiegelten die Ertragskraft möglicherweise nicht zutreffend wider und er nicht im Einzelnen darlegt, welche Bereinigungen vorgenommen werden müssten (Seite 10 des Schriftsatzes vom 02.06.207, Bl. 642 d.A.).

2.2.2. Ausgehend von der zutreffenden Annahme, dass der operative Geschäftsbetrieb der Beklagten zu 1) am Bewertungsstichtag nicht mehr fortgeführt werden konnte, ergibt sich nach den Berechnungen des Sachverständigen kein Liquidationswert (Seite 17 ff. des Gutachtens, Bl. 581 ff. d.A.).

Eine Abschlussbilanz auf den Stichtag liegt nicht vor. Der Sachverständige hat daher die im Bundesanzeiger veröffentlichten Jahresabschlüsse zum 30.04.2006 und zum 30.04.2007 analysiert, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Zahlen der Bilanz zum 30.04.2006 zum Bewertungsstichtag bereits zehn Monate zurückliegen und eine Zugrundelegung der Bilanzwerte zum 30.04.2007 sich vor dem Hintergrund des Stichtagsprinzips verbietet. Der Sachverständige kam überschlägig zu dem Ergebnis, dass das zu Zerschlagungswerten angesetzte Vermögen abzüglich Rückstellungen und Verbindlichkeiten sowie vermindert um die Liquidationskosten das Eigenkapital zum 30.04.2006 in Höhe von € 61.804,57 vollständig aufzehrt. Er hat dabei berücksichtigt, dass die Gesellschaft über Sachanlagen, bei denen stille Reserven in Betracht kommen, lediglich in untergeordneter Höhe verfügte. Da der Beklagten zu 1) keine Rechte aus Lizenzverträgen zustanden und die lizenzierte Technik bereits 2006 veraltet war, ging der Sachverständige ferner davon aus, dass aus möglichen der Gesellschaft zustehenden immateriellen Werten kein Liquidationserlös generiert werden könnte. Rechnungsabgrenzungsposten stellten keinen verwertbaren Vermögensgegenstand dar. Die in der Bilanz zum 30.04.2007 ausgewiesenen Rückstellungen in Höhe von € 13.662,42 und Verbindlichkeiten in Höhe von € 277.127,96 seien Indizien für die in der Liquidation zu erfüllenden Verpflichtungen. Abzuziehen vom Saldo des Vermögens seien ferner noch Liquidationskosten, insbesondere Personalkosten bis zur Auflösung der Beschäftigungsverhältnisse. Nach den Angaben im S.-Gutachten seien im Geschäftsjahr 205/2006 insbesondere Personalkosten in Höhe von € 214.812,28 entstanden, die auch unter Berücksichtigung erfolgter Kündigungen mit Einleitung der Liquidation anteilig zu berücksichtigen wären.

Gegen diese für den Senat überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen hat der Kläger in seiner Stellungnahme vom 26.04.2017 keine Einwendungen erhoben. Sie wurden auch bei der Anhörung des Sachverständigen am 11.05.2017 nicht thematisiert. Der spätere Einwand des Klägers, die Ausführungen des Sachverständigen auf Seite 17 ff. des Gutachtens zum Liquidationswert der Beklagten zu 1) am 08.02.2007 seien fehlerhaft (Seite 5 des Schriftsatzes vom 02.06.2017, Bl. 637 d.A.) wird nicht näher ausgeführt.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 und § 543 Abs. 2 ZPO.

Schlagworte: Abfindung, Abfindung zum Verkehrswert, Aktiv- und Passivlegitimation, Aktivlegitimation, Aktivlegitimation des Gesellschafters, Anspruch auf Auskunftserteilung, auflebe, Auskunfts-/Einsichts-/Informations-/Kontrollrechte, Ausschluss, Ausschluss des Gesellschafters, Austritt, Austritt des Gesellschafters, Beschluss, Darlegungs- und Beweislast, Einziehung des Geschäftsanteils, Einziehungsbeschluss, Forderungsabtretung, Freiwillige Einziehung, Geschäftsanteil Abtretung, Gesellschafterversammlung, GmbH als Prozesspartei, Kündigung der GmbH, Kündigung GmbH, Liquidation, Nachtragsliquidation, Passivlegitimation, Passivprozess, Passivprozess der Gesellschaft, positive Fortführungsprognose, Verkehrswert, Vermögenslosigkeit

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