OLG München, Urteil vom 07. Mai 2008 – 7 U 5618/07 

§ 87 Abs 1 S 1 AktG, § 116 S 1 AktG, § 243 Abs 1 AktG

1. Bei der Festsetzung der Vergütung des Vorstands einer Aktiengesellschaft ist die Anwendung von Vergütungskriterien unzulässig, die geeignet sind, die in § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG genannten gesetzlichen Vorgaben für die Bemessung der Bezüge zu beeinträchtigen oder zu gefährden.

2. Einer Vergütungsregelung, die prinzipiell geeignet ist, Entscheidungen zu honorieren, die den Interessen der Gesellschaft zuwiderlaufen, steht zumindest bei Vorliegen eines faktischen Konzernverhältnisses zu einer Obergesellschaft § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG entgegen.

Der Kläger hat zwar einen Gesetzesverstoß des Aufsichtsrats dargetan. Denn die vom Aufsichtsrat festgesetzte Vergütung des Vorstands für das Geschäftsjahr 2006 entspricht nicht in jeder Hinsicht den Anforderungen des § 87 Abs. 1 AktG.

a) Nach § 87 Abs. 1 AktG hat der Aufsichtsrat bei der Festsetzung der Gesamtbezüge des einzelnen Vorstandsmitglieds (Gehalt, Gewinnbeteiligung, Aufwandsentschädigung, Versicherungsentgelte, Provisionen und Nebenleistungen jeder Art) dafür zu sorgen, dass die Gesamtbezüge in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben des Vorstandsmitglieds und zur Lage der Gesellschaft stehen. Die gesetzlich normierten, kumulativ vom Aufsichtsrat zu beachtenden gesetzlichen Parameter stellen kein abschließendes Prüfungsmuster dar. Die Angemessenheitsprüfung des Aufsichtsrats darf zusätzlich eine Vielzahl angebots- und nachfrageorientierter, materieller Kriterien, das Kriterium der Üblichkeit der Vergütung für vergleichbare Funktionen sowie das Kriterium des optimierten Leistungsanreizes und Steuerungseffektes berücksichtigen (vgl. Schmidt-Lutter-Seibt, AktG, 2008, § 87, Rdnr. 5). Allerdings haben diese zusätzlich anzuwendenden Kriterien den Vorrang der gesetzlich in § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG normierten Parameter zu berücksichtigen. Insbesondere steht § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG der Anwendung von Vergütungskriterien entgegen, die geeignet sind, die gesetzlichen Vorgaben für die Bemessung der Bezüge zu beeinträchtigen oder zu gefährden.

Die Anknüpfung an die Lage der Gesellschaft in § 87 Abs. 1 AktG verbietet z. B. eine Vergütungsregelung, bei der der Vorstand davon profitieren würde, die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft zu verschlechtern. Ebenso muss eine Festsetzung der Vergütung, durch die auch nur der Anreiz geschaffen werden könnte, dass der Vorstand gegen die Interessen der Gesellschaft handelt oder die Belange der Gesellschaft gesellschaftsfremden Interessen unterordnet, grundsätzlich als unzulässig angesehen werden. Eine Vergütungsregelung, die prinzipiell geeignet ist, Entscheidungen zu honorieren, die den Interessen der Gesellschaft zuwiderlaufen, wird in der Regel die Lage der Gesellschaft nicht wie von § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG gefordert angemessen berücksichtigen.

b) Unter Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze ist die vom Aufsichtsrat beschlossene Vorstandsvergütung mit § 87 Abs. 1 AktG nicht in Übereinstimmung zu bringen.

aa) In der Vergütung für Vorstand K. für das Geschäftsjahr 2006 von insgesamt 892.000,– EUR sind neben der festen Vergütung, Sach- und sonstigen Bezügen und Mandatseinkünften von insgesamt 262.000 EUR variable, am Erfolg der Beklagten orientierte Vergütungen (Tantiemen) von 121.000,– EUR und zusätzlich langfristige Vergütungen von 399.000,– EUR im Rahmen des LTIP und von weiteren 110.000,– EUR im Rahmen des LTIP-Beat (Tranche 2006) enthalten, wobei die beiden letztgenannten Vergütungen sich am Aktienkurs der R… AG, der Konzern-Muttergesellschaft, orientieren. In gleicher Weise ist die Vergütung für Vorstand W. mit einem Gesamtbetrag von 904.000 EUR festgesetzt worden, bei dem als Abweichung lediglich die Summe aus fester Vergütung, Sach- und sonstigen Bezügen und Mandatseinkünften mit insgesamt 263.000 EUR und die am Erfolg der Beklagten orientierte Vergütung (Tantieme) mit 132.000 EUR angegeben ist.

bb) Diese Vergütungsstruktur begründet die Gefahr, dass der Vorstand sich im Hinblick auf die eigene Vergütung bei seinen Unternehmensentscheidungen nicht vorrangig am Wohl der eigenen Gesellschaft, sondern am Wohl der Muttergesellschaft orientiert. Der variable Teil der Vergütung macht ca. 70 % der Gesamtvergütung aus. Von dem variablen Teil der Vergütung von K. in Höhe von 630.000 EUR und von W. in Höhe von 641.000,– EUR hängen die aus den LTIP und LTIP-Beat-Progammen hergeleiteten Vergütungsbestandteile von 509.000 EUR, entsprechend ca. 80 % der variablen Vergütung, vom Kurs der Konzern-Muttergesellschaft ab. Diese Abhängigkeit des überwiegenden Teils der im Jahre 2006 gewährten Vergütung von dem Kurs der Muttergesellschaft birgt die Gefahr in sich, dass die Vorstände bei Unternehmensentscheidungen die Lage der eigenen Gesellschaft nicht als vorrangiges Ziel berücksichtigen.

cc) Die Gefahr einer nicht unerheblichen Verschlechterung der Lage der Beklagten ist im vorliegenden Fall grundsätzlich gegeben. Denn die Beklagte bezog im Jahr 2006 bei einem Gesamtmaterialaufwand von 567.621.000 EUR von der Muttergesellschaft oder anderen Konzerngesellschaften Lieferungen und Leistungen mit einem Gesamtpreis von 293.593.000 EUR bei Umsatzerlösen für 2006 von insgesamt 924.781.000 EUR. Es besteht sonach nicht fernliegend die Gefahr, dass beim Bezug von Lieferungen und Leistungen innerhalb des Konzerns die Anstrengungen der für das operative Geschäft zuständigen Vorstände, optimal günstige Preise zu erlangen, nicht in dem nach § 93 Abs. 1 AktG gebotenen Maß vorgenommen werden, wenn die eigene variable Vergütung zu 80 % vom Erfolg der Muttergesellschaft abhängig ist. Eine solche Vergütungsstruktur bedingt die Gefahr, dass nicht marktgerechte Preise bei Geschäften mit anderen Konzerngesellschaften und der Muttergesellschaft vereinbart werden und danach deren Betriebsergebnis zulasten der eigenen Gesellschaft verbessert wird. Die Entwicklung des Aktienkurses der Beklagten mit einem Anstieg in der Zeit vom 31.12.2002 bis 11.6.2007 um 52 % und desjenigen der R… AG mit einem Anstieg um 238 % in dieser Zeit spricht dafür, dass nach der Bewertung der Anleger die Wertentwicklung bei der Muttergesellschaft deutlich günstiger eingeschätzt wird als diejenige der Beklagten. Der Umstand, dass die Gewinnrücklagen der R… AG im Jahr 2006 von 308.640.000 EUR auf 423.343.000 EUR angestiegen sind, ist ein Indiz dafür, dass der Kursanstieg der Aktie der Muttergesellschaft zum Teil auf der Erhöhung des Unternehmenswertes der Muttergesellschaft beruht.

dd) Der Einwand, dass die mit der Beklagten getätigten Geschäfte nur einen kleinen Teil des Umsatzes der Muttergesellschaft ausmachen, greift nicht durch, weil es im Rahmen der Beurteilung der Geeignetheit, eine nicht nur unerhebliche Verschlechterung der Lage der Gesellschaft nach § 87 Abs. 1 AktG herbeizuführen, maßgeblich auf die Lage der Beklagten und nicht auf die Lage der Muttergesellschaft ankommt. Etwaige Veränderungen des konzernbezogenen Aufwands der Beklagten für Lieferungen und Leistungen mit einem Volumen von 293.593.000 EUR sind bei einem Umsatz von ca. 1 Milliarde EUR geeignet, den mit ca. 67 Mio. EUR erwirtschafteten Jahresüberschuss in erheblicher Weise zu verändern.

ee) Die Behauptung der Beklagten, die von ihr von der R… Energy AG bezogenen 57 % ihres Strombedarfs (ohne Berücksichtigung der nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz entfallenden Lieferungen von 7 % zu Festpreisen) seien zu Marktpreisen bezogen worden, die Beklagte habe vor dem Strombezug jeweils mehrere Vergleichsangebote eingeholt, der Strom werde von der R… Energy AG nur dann bezogen, wenn die Konditionen mindestens dem besten Vergleichsangebot entsprechen, führt zu keiner anderen Beurteilung, da das Verbot der getroffenen Vergütungsregelung auf die mögliche Gefährdung der Lage der Gesellschaft abstellt. Dass tatsächlich ein Schaden bei der Gesellschaft eingetreten ist, ist nicht erforderlich. Im Übrigen genügt insoweit dieser Vortrag der Beklagten zu jeweils genau marktgerechten Preisen beim Bezug von Konzerngesellschaften nicht den Anforderungen an einen substanziierten Vortrag, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat. Insoweit genügt auch die allgemeine Aussage, dass der Abschlussprüfer die Marktangemessenheit der Strombezugspreise geprüft und bestätigt habe, nicht.

ff) Der im vorliegenden faktischen Konzern in § 311 Abs. 2 Satz 1 AktG vorgesehene Nachteilsausgleich genügt nicht, um die vorgefundene Vergütungsvereinbarung zu rechtfertigen. Schon eine Durchsetzung dieses Anspruchs durch den für das operative Geschäft zuständigen Vorstand, der gerade auch für etwaige Nachteile verantwortlich wäre, erscheint wenig wahrscheinlich. Daneben bestehen erhebliche Beweisschwierigkeiten im Hinblick auf die Feststellung überhöhter Preise im Einzelfall bei nur geringfügiger Überhöhung unter Berücksichtigung weiterer zu beachtender Entscheidungsfaktoren, wie z. B. die Zuverlässigkeit des Lieferanten.

gg) Eine Rechtfertigung für die Zulässigkeit nicht marktkonformer Preise zur Stärkung der Muttergesellschaft und anderer Konzerngesellschaften in einem faktischen Konzern ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Zwar besteht ein Interesse sowohl für die Muttergesellschaft als auch für die übrigen Konzerngesellschaften an einem hohen Aktienkurs der Muttergesellschaft, um mögliche feindliche Übernahmen zu verhindern oder zu erschweren, da diese in besonderem Maße die Gefahr der unerwünschten Umstrukturierung – häufig verbunden mit dem Verlust von Arbeitsplätzen – und auch der Aushöhlung des Unternehmens begründen. Dies rechtfertigt jedoch nicht, in einem faktischen Konzern mit einer Minderheitenbeteiligung von 10,13 % den Anreiz dafür zu schaffen, dass die Erträge der Muttergesellschaft oder anderer Konzerngesellschaften auf Kosten der Beklagten durch nicht marktkonforme Preise bestimmt werden. Dies würde die Gefahr einer faktischen Aushöhlung des Unternehmenswertes der Beklagten begründen und könnte den grundgesetzlichen Eigentumsschutz der Minderheitenaktionäre nach Art. 14 Abs. 1 GG berühren. Das Aktienrecht stellt zum Ausgleich der Interessen des Mehrheitsaktionärs und der Minderheitenaktionäre in den Vorschriften über den Vertragskonzern nach den §§ 291 ff AktG und – für den Fall dass der Mehrheitsaktionär 95 % der Aktien der Gesellschaft hält – nach den §§ 327a ff. AktG Regelungen zur Verfügung, die die Rechte der Minderheitengesellschafter berücksichtigen.

3. Die Festsetzung der Vergütung des Vorstands unter Verstoß gegen § 87 Abs. 1 AktG ist im vorliegenden Fall nicht als schwerwiegender Gesetzes- oder Satzungsverstoß im Sinne des § 243 Abs. 1 AktG anzusehen angesichts der beachtlichen unterschiedlichen Auffassungen in der Fachliteratur und der obergerichtlich nicht geklärten Rechtslage sowie dem fehlenden Nachweis eines tatsächlich eingetretenen Nachteils der Gesellschaft.

Nach alledem hält es der Senat für gegeben, dass die vom Aufsichtsrat beschlossene Vergütungsregelung nicht mit § 87 Abs. 1 AktG vereinbar ist.

Die festgestellte Unvereinbarkeit mit § 87 Abs. 1 AktG ist jedoch nicht als schwerwiegender Gesetzes- oder Satzungsverstoß im Sinne des § 243 Abs. 1 AktG anzusehen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Rechtslage zur Auslegung des § 87 Abs. 1 AktG zum Zeitpunkt der Vergütungsfestsetzung ober- oder höchstrichterlich nicht geklärt war.

Die Klägerin hat im Übrigen nicht hinreichend dargetan, dass sich die Gefahr des vom Aufsichtsrat beschlossenen Vergütungssystems verwirklicht und zu nicht marktgerechten Preisen beim Bezug von Lieferungen und Leistungen von anderen Konzerngesellschaften geführt sowie damit zusammenhängend zu einer tatsächlichen Verschlechterung der Lage der Beklagten geführt hat. Die unterschiedliche Entwicklung der Aktienkurse der Beklagten und der R… AG geben hierfür keinen ausreichenden Hinweis angesichts der nur marginalen Bedeutung dieser Lieferungen für den Gesamtkonzern und deren Muttergesellschaft.

In der Literatur haben sich maßgebliche Stimmen sowohl für die Unzulässigkeit einer Orientierung von variablen Vergütungsbestandteilen am Aktienkurs der Muttergesellschaft (vgl. Hefermehl/Spindler in Münchner Kommentar zum AktG, 2. Aufl., Rdnr. 31 zu § 87; Hüffer, AktG, 7. Aufl., Rdnr. 20 zu § 192; Zitzewitz NZG 1999, 698, 700 f) als auch für deren Zulässigkeit (Habersack in: Festschrift für Thomas Raiser, 2005, Seite 111, 120 ff.; Martens in: Festschrift für Peter Ulmer, 2003, Seite 399, 416 f.; Krieger in Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, Aktiengesellschaft, 3. Aufl., § 63, Rdnr. 39) ausgesprochen. Bei dieser Sachlage ist eine schwerwiegende Pflichtenverletzung des Aufsichtsrats zu verneinen.

Eine Pflichtverletzung des Aufsichtsrats wegen unterbliebener Beteiligung der Hauptversammlung bei der Festsetzung der Vorstandsvergütung ist zu verneinen, weil sie nach § 87 Abs. 1 AktG ausschließlich in seine Zuständigkeit fällt. § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG ist weder unmittelbar noch analog anwendbar, weil durch die vorgenommene Festsetzung weder eine Kapitalerhöhung noch eine Satzungsänderung vorgenommen worden ist, sondern lediglich ein schuldrechtlicher Vergütungsanspruch der Vorstandsmitglieder gegen die Beklagte begründet wurde.

Schlagworte: Aktienrechtliche Grundlagen für alle Beteiligungsformen, Angemessenheit Vorstandsvergütung, Besonderheiten in Konzernstrukturen, Beteiligung an AG, Konzernbeteiligungen, Rechtlicher Rahmen für Beteiligung von Vorstandsmitgliedern

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