OLG München, Urteil vom 08.02.2018 – 23 U 2913/17

§ 43 Abs 2 GmbHG, § 46 Nr 2 GmbHG

Tenor

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München II vom 30.06.2017, Az. 13 O 2376/16, in Ziff. 1 Satz 1 wie folgt geändert:

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, alle Schäden, die durch die Streichung des § 12 „Untervertriebspartner-/Kundenschutz/Geheimhaltung“ des Rahmenvertrags vom 01./05.08.2013 mit der W. GmbH (Vertragsnummer …014) entstanden sind oder noch entstehen werden, auszugleichen.

II. Im Übrigen wird die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

III. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO Bezug genommen wird, hat den Zahlungsantrag abgewiesen und dem Feststellungsantrag stattgegeben. Gegen letzteres wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung und beantragt,

unter Abänderung des Endurteils vom 30.06.2017 die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

II.

Die zulässige Berufung hat nur insoweit Erfolg, als der Tenor des Landgerichts klarzustellen war; im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

1. Das Landgericht hat nach dem Wortlaut des Tenors eine Ersatzpflicht bezüglich „aller weiteren Schäden“, die durch die eigenmächtige Vertragsänderung der Rahmenvereinbarung entstanden sind, festgestellt. Allerdings ergibt die Auslegung des Tenors anhand der Entscheidungsgründe (Urteil Ziff. 4 ff, S. 7 ff), dass das Landgericht tatsächlich eine Ersatzpflicht nur für die Schäden bejaht, die der Klägerin aus der Streichung des § 12 der Rahmenvereinbarung vom 01./05.08.2013 (Anlage K 5) entstanden sind und noch entstehen werden. Das Landgericht führt explizit aus (Entscheidungsgründe Ziff. 4, S. 7 des Urteils), der Feststellungsantrag beziehe sich lediglich auf die „durch den Beklagten bei der Abänderung des Rahmenvertrags veranlasste Streichung des Kundenschutzes“. Soweit es um Schäden geht, die aus der Verringerung des Provisionssatzes folgen, hat das Landgericht die Klage insgesamt (rechtskräftig) abgewiesen.

Zur Klarstellung hat der Senat den Tenor des landgerichtlichen Urteils angepasst.

2. Im Übrigen bleibt die Berufung ohne Erfolg. Der Feststellungsantrag – bezogen auf die durch die Streichung der Kundenschutzklausel veranlassten Schäden – ist zulässig und begründet.

2.1. Der Feststellungsantrag ist nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.

2.1.1. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der Feststellungsantrag nicht allein deshalb unzulässig, weil die Klägerin einen Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG geltend macht. Ob und in welcher Höhe der Klägerin tatsächlich adäquat kausal ein Schaden entstanden ist, bedarf ggf. der Klärung in einem Folgeprozess. Ein Mitverschulden der Klägerin wäre bereits im hiesigen Feststellungsverfahren zu berücksichtigen. Jedoch fehlt hierzu jeglicher Sachvortrag.

2.1.2. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht. Bei reinen Vermögensschäden – wie vorliegend – hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadens ab. Dabei genügt, dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein erst künftig aus dem Rechtsverhältnis erwachsender Schaden angenommen werden kann (BGH, Urteil vom 10.07.2014, IX ZR 197/12, juris Tz. 11).

Dies ist vorliegend zu bejahen. Nach allgemeiner Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge ist hinreichend wahrscheinlich, dass die W. GmbH von der Möglichkeit, den ihr aus dem Vertragsverhältnis mit der Klägerin bekannten Kundenstamm der Klägerin nunmehr selbst zu nutzen, auch Gebrauch machen wird. Dementsprechend hat auch der Zeuge H. ausgeführt (Protokoll vom 24.05.2017 S. 2, Bl. 77 d.A.), mittlerweile reichten viele Auftraggeber Aufträge an die W. GmbH direkt ein statt über die Klägerin. Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen und der Glaubhaftigkeit seiner Angaben hat das Landgericht nicht gesehen und sind auch nicht erkennbar.

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die Leistungsklage nicht vorrangig. Dass der gesamte Schaden für die Klägerin bereits bezifferbar wäre, ist nicht ersichtlich. Zudem ist ein Kläger nicht verpflichtet, von der Feststellungsklage zur Leistungsklage überzugehen, selbst wenn im Laufe des Prozesses die Bezifferung des Schadens möglich wird (BGH, Urteil vom 30.03.1983, VIII ZR 3/82, juris Tz. 28 m.w.N.). Vorliegend wurde die Klage im Juni 2016 erhoben. Zu diesem Zeitpunkt war der Schaden keinesfalls vollständig bezifferbar, zumal die Kundenschutzklausel (§ 12 der Anlage K 5) nach dem ursprünglichen Rahmenvertrag erst zwei Jahre nach Vertragsbeendigung, mithin nicht vor Juni 2017, geendet hätte.

2.2. Der Feststellungsantrag ist begründet. Der Klägerin steht dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten aus § 43 Abs. 2 GmbHG zu.

2.2.1. Entgegen der Ansicht des Beklagten fehlt es nicht am Gesellschafterbeschluss gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG. Bei einer Einpersonengesellschaft ist kein förmlicher Gesellschafterbeschluss erforderlich (BGH, Urteil vom 21.02.1983, II ZR 183/82, juris Tz. 5), es genügt, wenn der Wille des Alleingesellschafters hinreichend klar zutage tritt (Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl, § 43 Rz. 63). Vorliegend war die Sachwert Marktplatz AG unstreitig 2016 Alleingesellschafterin der Klägerin. Die Alleingesellschafterin wurde gemäß § 78 Abs. 1, 2 AktG vertreten durch die Vorstände Patrick H., Sebastian R. und Björn P. Diese haben am 16.03.2016 zum „Gegenstand Werner S.“ beschlossen, durch Rechtsanwalt G. „eine Zivilklage“ „wegen Abschluss neuer Rahmenverträge mit W. “ anzustreben (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.05.2017 S. 5, Bl. 80 d.A.). Dass dieser Beschluss gefasst wurde, haben die Zeugen H. und R. bestätigt (Protokoll vom 24.05.2017, S. 3 und 4, Bl. 78 und Bl. 79 d.A.). Das Landgericht hat die Zeugen als glaubwürdig und ihre Angaben als glaubhaft angesehen. Tatsachen i.S. des § 529 Abs. 1 ZPO, aus denen sich Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen des Landgerichts ergeben könnten, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Auf das erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung zur Akte gereichte Protokoll der Vorstandssitzung kommt es daher nicht an.

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist hinreichend klar, aus welchem konkreten Sachverhalt gegen den Beklagten vorgegangen werden sollte. Dass bereits im Rahmen eines Beschluss nach § 46 Nr. 8 GmbHG zu klären wäre, ob eine Feststellungs- oder eine Leistungsklage erhoben wird, ergibt sich weder aus der gesetzlichen Regelung noch aus der vom Beklagten zitierten Rechtsprechung.

2.2.2. Der Abschluss des neuen Rahmenvertrags (Anlage K 6) ohne eine Kundenschutzklausel wie in § 12 des alten Rahmenvertrags stellt ein pflichtwidriges Verhalten des Beklagten nach § 43 Abs. 2 GmbHG dar.

2.2.2.1. Entgegen der Ansicht des Beklagten im Schriftsatz vom 06.02.2018 war die Kundenschutzklausel in § 12 des ursprünglichen Rahmenvertrags nicht unwirksam. Ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB käme allenfalls in Betracht, wenn es sich bei der Klausel um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelte. Hierzu fehlt es bereits an ausreichendem Vortrag des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten (Grüneberg in Palandt, BGB, 77. Aufl 2018, § 305 Rz. 23) Beklagten.

Gegen welche Normen die Kundenschutzklausel ansonsten verstoßen sollte, erschließt sich nicht und wird vom Beklagten auch nicht dargetan. Insbesondere handelt es sich nicht um ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot.

2.2.2.2. Der Beklagte hat die Änderung des Rahmenvertrags (Anlage K 6) wirksam für die Klägerin vereinbart. Das Landgericht geht davon aus, der Beklagte habe sein Geschäftsführeramt am 23./25.02.2015 noch nicht niedergelegt gehabt und sei erst am 27.02.2015 abberufen worden, habe die Klägerin daher noch wirksam vertreten können. Angriffe hiergegen finden sich in der Berufung nicht.

2.2.2.3. Der Geschäftsführer hat sich an Gesetz und Satzung zu halten sowie Weisungen der Gesellschafter zu beachten. In diesen Grenzen steht dem Geschäftsführer ein weites unternehmerisches Ermessen zu. Der einem Geschäftsführer zuzubilligende weite Handlungsspielraum, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit kaum denkbar ist, umfasst im Ansatz auch das Eingehen geschäftlicher Risiken. Dieser Spielraum ist jedoch dann überschritten, wenn aus der Sicht eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters das hohe Risiko eines Schadens unabweisbar ist und keine vernünftigen wirtschaftlichen Gründe dafür sprechen, es dennoch einzugehen (BGH, Urteil vom 21.03.2005, II ZR 54/03, juris Tz. 6 – zur Genossenschaft; BGH, Urteil vom 21.04.1997, II ZR 175/95, juris Tz. 22 zur AG).

2.2.2.4. Nach diesen Grundsätzen ist der Abschluss des neuen Rahmenvertrags ohne Kundenschutzklausel durch den Beklagten als Überschreitung des unternehmerischen Ermessens und damit als Pflichtverletzung zu werten.

Dabei kann zugunsten des Beklagten unterstellt werden, dass die Streichung des § 12 aus dem alten Rahmenvertrag (Anlage K 5) von Herrn W. gefordert wurde. Durch die Streichung der Kundenschutzklausel wurde der gesamte Kundenbestand der Klägerin, der der W. GmbH im Rahmen der bisherigen Vertragsbeziehung bekannt geworden war, für die W. GmbH ohne Weiteres nutzbar. Dass dies für die Klägerin ein ganz erhebliches wirtschaftliches Risiko begründete und zu einem nicht unbedeutenden Schaden führen könnte, war auch aus Sicht ex ante für den Beklagten erkennbar. Ein erheblicher wirtschaftlicher Vorteil, der dieses Risiko aufgewogen hätte, ist vom Beklagten nicht dargetan und auch nicht ersichtlich. Soweit der Beklagte darauf verweist, mit dem Abschluss des neuen Rahmenvertrags sei eine sofortige Kündigung durch die W. GmbH abgewendet worden, überzeugt dies nicht. Denn auch der neue Rahmenvertrag (ohne die Kundenschutzklausel) war kündbar, ausweislich § 6 Abs. 3 der Anlage K 6 sogar jederzeit mit einer Frist von 6 Wochen und nicht nur, wie der Vorgängervertrag, mit einer Frist von 6 Wochen zum Quartalsende, § 6 Abs. 3 Anlage K 5. Darüber hinaus war der neue Rahmenvertrag auch bezüglich der Provisionsregelung ohnehin ungünstiger als die frühere Vereinbarung. Auch wenn aus Sicht ex ante eine gewisse Chance oder Hoffnung bestand, die W. GmbH werde von einer unmittelbaren Kündigung absehen und den Vertrag mit der Klägerin fortführen, erscheint dennoch das Eingehen des mit der Streichung der Kundenschutzklausel verbundenen erheblichen Risikos unvertretbar.

2.2.2.5. Darüber hinaus ist der – von der Klägerin bestrittene – Vortrag und das Beweisangebot des Beklagten, die Kundenschutzklausel sei von Herrn W. gestrichen worden, nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen.

In erster Instanz hat der Beklagte lediglich dargetan, die neue Provisionsregelung sei eine Handlung nicht zu Lasten, sondern zugunsten der Klägerin gewesen. Durch die notwendige Vertragsänderung sei die weitere Zusammenarbeit mit der W. GmbH gesichert worden (Schriftsatz vom 17.08.2016, S. 6, Bl. 21 d.A.). Vortrag dazu, weshalb die Kundenschutzklausel im neuen Rahmenvertrag nicht mehr enthalten war, hat der Beklagte in erster Instanz nicht gehalten.

Ausreichende Gründe i.S. des § 531 Abs. 2 ZPO, weshalb der Beklagte nicht schon in erster Instanz vorgetragen hat, dass Herr W. die Kundenschutzklausel gestrichen habe, sind trotz Hinweis des Senats weder dargetan noch sonst ersichtlich. Die Behauptung des Beklagten, wer die Streichung im Vertragstext vorgenommen habe, sei in erster Instanz nicht Gegenstand der Ausführungen gewesen, ist weder zutreffend noch als Exkulpation ausreichend. Bereits in erster Instanz hat die Klägerin als möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Beklagten nicht nur auf die Verringerung des Provisionssatzes, sondern auch auf die Streichung der Kundenschutzklausel verwiesen. Die Kundenschutzklausel sei in dem vom Beklagten eigenmächtig geänderten Rahmenvertrag gestrichen worden (S. 5, Bl. 5 d.A.). Sämtliche Änderungen seien zum Nachteil der Klägerin erfolgt, nachvollziehbare Gründe für die Änderungen gebe es nicht (Schriftsatz 30.05.2016, S. 4, Bl. 4 d.A.). Für den Beklagten war daher ohne Weiteres ersichtlich, dass es Vortrag nicht nur zu den Gründen für die Änderung der Provisionsregelung, sondern auch zu den Gründen für den Wegfall der Kundenschutzklausel bedurfte.

Ohne Berücksichtigung des neuen Vortrags des Beklagten fehlt es an jeglichem nachvollziehbaren Grund für die Streichung der Kundenschutzklausel, wie das Landgericht zutreffend ausführt. Aufgrund der damit verbundenen Risiken stellt der Abschluss des neuen Rahmenvertrags mithin erst recht eine Pflichtverletzung des Beklagten dar.

2.2.2.6. Auf die Behauptung des Beklagten, die Vertragsänderung sei im Einvernehmen mit dem weiteren Geschäftsführer der Klägerin, Herrn P. erfolgt, kommt es nicht an. Allein das Handeln im Einverständnis mit einem weiteren Geschäftsführer schließt eine Haftung des Beklagten nicht aus.

Eine Pflichtverletzung des Beklagten läge nur dann nicht vor, wenn er auf Weisung oder im Einverständnis der Alleingesellschafterin der Klägerin gehandelt hätte. Hierzu fehlt es aber an ausreichendem Vortrag des Beklagten. Herr P. war gerade nicht alleiniger Vorstand der Sachwert M. AG.

2.2.2.7. Wie bereits ausgeführt (s. oben Ziff. 2.1.2) ist auch hinreichend wahrscheinlich, dass der Klägerin aus der Pflichtverletzung des Beklagten adäquat kausal ein Schaden entstehen wird.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Senat ändert das landgerichtliche Urteil nur insoweit, als der Wortlaut des landgerichtlichen Tenors klargestellt wird. Damit ist keine inhaltliche Änderung der Entscheidung des Landgerichts verbunden. Der Umfang der Feststellung bzw. Klageabweisung durch das Landgericht ändert sich nicht.

4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung.

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