OLG München, Urteil vom 09.08.2018 – 23 U 1669/17

ZPO § 259 Abs. 2, § 322 Abs. 1, § 1032 Abs. 1; BGB § 134, § 137 S. 1, § 203, § 205, § 242, § 280, § 283 Abs. 1 Nr. 5, § 362, § 398, § 401 Abs. 1, § 666, § 675, § 823 Abs. 2, § 826; StGB § 266; RDG § 2 Abs. 1 u. 2, § 3, § 5; AktG § 57 Abs. 1, § 62 Abs. 1, § 93 Abs. 2, 3 Nr. 1, Abs. 4 S. 3 u. Abs. 6, § 148

Tenor

1. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Der Kläger macht Auskunfts- und Schadensersatzansprüche aus abgetretenem Recht gegen den Beklagten, den ehemaligen Vorstand der T. H. AG, geltend.

Die T. H. AG wurde am 27.10.2006 gegründet. Seit der Gründung hält der Kläger 88,79% des Grundkapitals, der Beklagte derzeit gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin, Frau Karin G., 11,21%. Am 27.10.2006 wurde der Beklagte zum Vorstand der T. H. AG bestellt.

Im Jahr 2010 kam es auf Veranlassung des Beklagten zu den im Klageantrag Ziff. 4 aufgeführten Überweisungen bzw. Barzahlungen von Konten der T. H. AG an die C. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte ist.

Am 15.11.2010 stellte der Beklagte als Vorstand der T. H. AG Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Zur vorläufigen Insolvenzverwalterin wurde die Zeugin Frau Bi. B. bestellt. Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nahm der Beklagte am 22.01.2011 diesen Antrag zurück. Am 25.04.2012 stellte der Beklagte Insolvenzantrag in Eigenverwaltung. Am 01.06.2012 wurde die Zeugin B. zur Sachwalterin, am 12.02.2015 zur Insolvenzverwalterin über das Vermögen der T. H. AG bestellt.

Derzeit ist nur der Kläger Vorstand der T. H. AG.

Der Kläger und die Zeugin B. als Insolvenzverwalterin schlossen am 20.11.2015 die als Anlagen K 28 und B 1 vorgelegten „Abtretungsvereinbarungen“. Die Zeugin B. vereinbarte darin mit dem Kläger u.a., ihm sämtliche Ansprüche der Gesellschaft gegen das ehemalige Vorstandsmitglied Ernst D. (den Beklagten) auf Schadensersatz nach Aktiengesetz, Dienstvertrag, Geschäftsordnung für den Vorstand der Gesellschaft, Ansprüche aus unerlaubter Handlung und Delikt abzutreten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen K 28 und B 1 Bezug genommen.

Die Parteien führen eine Vielzahl von Prozessen gegeneinander. In einem Güterichterverfahren vor dem Landgericht München II (Az. 8 O 2402/110 GÜ) schlossen die Parteien am 27.05.2011 einen „Zwischenvergleich“ unter Beteiligung verschiedener anderer Personen, die „der Gruppe Franz D.“ oder „der Gruppe Ernst D.“ zugerechnet wurden. Nach diesem Vergleich sollte der Beklagte eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Erstellung eines Schiedsgutachtens „zur Überprüfung des ordnungsgemäßen Geschäftsgangs durch den Vorstand der T. H. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“ beauftragen. Das Schiedsgutachten sollte für die Beteiligten verbindlich i.S. §§ 315 ff BGB sein. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Anlage B 12.

Der Kläger betont, er wolle keine Stufenklage erheben.

In der Sache ist er der Ansicht, die Abtretungsvereinbarung sei wirksam. Sie verstoße weder gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz noch sei sie nach § 266 StGB, § 134 BGB unwirksam. Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten bestünden aus § 93 Abs. 2 AktG, § 280 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB, § 826 BGB und § 57 AktG. Ein Rechtsgrund für die streitgegenständlichen Zahlungen an die C. GmbH sei nicht ersichtlich und werde von dem Beklagten auch nicht dargetan. Es sei daher davon auszugehen, dass sich der Beklagte einen persönlichen Vorteil verschafft habe. Durch die Mittelabflüsse sei der T. H. AG ein Schaden entstanden.

Seine Auskunftspflicht, wo sich die Geschäftsunterlagen für 2010 der T. H. AG befinden, habe der Beklagte bislang nicht erfüllt. Gegebenenfalls sei er zur Herausgabe nach §§ 675, 666 BGB verpflichtet.

Ansprüche gegen den Beklagten seien nicht verjährt. Der Kläger behauptet, er habe erst seit Beginn seiner Vorstandstätigkeit im Jahr 2015 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen. Der Beklagte habe sein Fehlverhalten durch mangelhafte Buchführung verschleiert und die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen ihn durch die Insolvenzverwalterin treuwidrig verhindert. Im Übrigen sei die Verjährung durch langdauernde Verhandlungen gehemmt. Der als Anlage B 12 vorgelegte Teilvergleich sei unwirksam.

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,

1.

Der Beklagte wird verurteilt, Auskunft darüber zu erteilen, wo sich die Buchhaltungs- und Geschäftsunterlagen der T. H. AG für das Geschäftsjahr 2010 befinden.

2.

Sofern sich die Geschäftsunterlagen für den Zeitraum 2010 der T. H. AG im Besitz des Beklagten befinden, wird dieser verurteilt, diese unverzüglich an den Kläger herauszugeben.

3.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Euro 38.534,26 zuzüglich 9% Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 03.08.2016 zu zahlen.

4.

Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, auf welchem Rechtsgrund und auf welcher vertraglichen Basis die Zahlungen der T. H. AG an die C. GmbH in Höhe von 38.534,26 Euro (bestehend aus 1.148,00 Euro, überwiesen am 21.4.2010, 1.114,00 Euro, überwiesen am 12.05.2010, 1.600,00 Euro, überwiesen am 01.06.2010, 630,00 Euro, überwiesen am 01.06.2010, 1.950,00 Euro, überwiesen am 18.06.2010, 922,00 Euro, überwiesen am 15.11.2010, 351,00 Euro, überwiesen am 13.12.2010 jeweils zuzüglich 19% USt, sowie 1.801,66 Euro, überwiesen am 02.07.2010, 474,81 Euro, überwiesen am 06.07.2010, 233,33 Euro, überwiesen am 12.07.2010, 61,05 Euro, überwiesen am 19.07.2010, 1.482, 74 Euro, überwiesen am 19.07.2010, 1.939,99 Euro, überwiesen am 23.07.2010, 2.984,52 Euro, überwiesen am 23.07.2010, 95,41 Euro, überwiesen am 26.07.2010, 4.519,12 Euro, überwiesen am 09.08.2010, 1.904,00 Euro, überwiesen am 16.08.2010, 42,84 Euro, überwiesen am 09.08.2010, 180,88 Euro, überwiesen am 23.8.2010, 1.030,54 Euro, überwiesen am 23.08.2010, 51,54 Euro, überwiesen am 30.08.2010, 1.472,03 Euro, überwiesen am 06.09.2010, 305,24 Euro, überwiesen am 06.09.2010, 655,69 Euro, überwiesen am 28.09.2010, 2.477,58 Euro, überwiesen am 04.10.2010, 1.370,88 Euro, überwiesen am 21.10.2010, 861,56 Euro, überwiesen am 02.11.2010, 3.808,00 Euro, überwiesen am 08.11.2010, 1.600,00 Euro überwiesen am 1.12.2010) beruhen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Abtretungsvereinbarung verstoße gegen § 2 RDG und sei zudem nach § 266 StGB, § 134 BGB nichtig. Im Übrigen könne der Kläger Zahlungen nur an die Insolvenzverwalterin fordern.

Auskunftsansprüche seien nicht mit abgetreten. Der Beklagte habe keine Zahlungen ohne Rechtsgrund und Belege an die C. GmbH angewiesen. Schadensersatzansprüche könnten auch wegen des Teilvergleichs (Anlage B 12) nicht geltend gemacht werden. Sämtliche vom Kläger geltend gemachte Ansprüche seien zudem verjährt.

Die Buchhaltungsunterlagen für 2010 seien von Mitarbeitern der T. H. AG am 24.03.2017 im Kellerraum in zwei Kartons aufgefunden worden. Der Beklagte habe die Insolvenzverwalterin unterrichtet, dass die Geschäftsunterlagen vorhanden seien und jederzeit an sie herausgegeben werden könnten.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, hat die Klage insgesamt abgewiesen. Die Klage sei zulässig, aber unbegründet. Die Abtretungsvereinbarung verstoße gegen § 2 Abs. 2 Satz 1 sowie gegen § 2 Abs. 1 RDG und sei daher nach § 134 BGB nichtig. Zudem enthalte der Teilvergleich die stillschweigende Vereinbarung, Schadensersatzansprüche aus der Vorstandstätigkeit bis zur Einholung des Schiedsgutachtens nicht geltend zu machen. Im Übrigen könne der Kläger nach dem Inhalt der Abtretungsvereinbarung Zahlung nur an die Insolvenzverwalterin, nicht an sich selbst verlangen.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Die Abtretungsvereinbarung sei wirksam und verstoße weder gegen das RDG noch gegen § 266 StGB. Die Parteien hätten auch tatsächlich eine Abtretung der Forderungen gewollt und vereinbart. Im Übrigen wiederholt und vertieft der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Der Kläger beantragt zuletzt,

das Urteil des Landgerichts München II vom 26.04.2017, Az. 11 O 6024/15 abzuändern und Folgendes für Recht zu erkennen:

1. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, wo sich die Buchhaltungs- und Geschäftsunterlagen der T. H. AG für das Geschäftsjahr 2010 befinden.

2. Der Beklagte wird verurteilt, die Geschäftsunterlagen der T. H. AG unverzüglich an den Kläger herauszugeben.

3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 38.534,26 Euro zuzüglich 9% Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 03.08.2016 zu zahlen.

4. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, auf welchem Rechtsgrund und auf welcher vertraglichen Basis die Zahlungen der T. H. AG an die Carina GmbH in Höhe von 38.534,26 Euro (bestehend aus 1.148,00 Euro, überwiesen am 21.4.2010, 1.114,00 Euro, überwiesen am 12.05.2010, 1.600,00 Euro, überwiesen am 01.06.2010, 630,00 Euro, überwiesen am 01.06.2010, 1.950,00 Euro, überwiesen am 18.06.2010, 922,00 Euro, überwiesen am 15.11.2010, 351,00 Euro, überwiesen am 13.12.2010 jeweils zuzüglich 19% USt, sowie 1.801,66 Euro, überwiesen am 02.07.2010, 474,81, Euro überwiesen am 06.07.2010, 233,33 Euro, überwiesen am 12.07.2010, 61,05 Euro, überwiesen am 19.07.2010, 1.482, 74 Euro, überwiesen am 19.07.2010, 1.939,99 Euro, überwiesen am 23.07.2010, 2.984,52 Euro, überwiesen am 23.07.2010, 95,41 Euro, überwiesen am 26.07.2010, 4.519,12 Euro, überwiesen am 09.08.2010, 1.904,00 Euro, überwiesen am 16.08.2010, 42,84 Euro, überwiesen am 09.08.2010, 180,88 Euro, überwiesen am 23.8.2010, 1.030,54 Euro, überwiesen am 23.08.2010, 51,54 Euro, überwiesen am 30.08.2010, 1.472,03 Euro, überwiesen am 06.09.2010, 305,24 Euro, überwiesen am 06.09.2010, 655,69 Euro, überwiesen am 28.09.2010, 2.477,58 Euro, überwiesen am 04.10.2010, 1.370,88 Euro, überwiesen am 21.10.2010, 861,56 Euro, überwiesen am 02.11.2010, 3.808,00 Euro, überwiesen am 08.11.2010, 1.600,00 Euro überwiesen am 1.12.2010) beruhen.

Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Auskunftsantrag zu 1 für erfüllt hält, beantragt der Kläger:

Der Beklagte wird verurteilt, die Richtigkeit der gemäß Ziff. 1 erteilten Auskünfte an Eides Statt zu versichern.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, die Berufung sei unzulässig, da es an einer Berufungsbegründung bezüglich der Auskunftsansprüche und des Herausgabeantrags fehle und hinsichtlich des Zahlungsantrags nur unsubstantiiert das Fehlen eines Rechtsgrunds behauptet werde. Außerdem sei die entgegenstehende Rechtskraft anderer Urteile des Landgerichts München II zu berücksichtigen, die die Abtretungsvereinbarung wegen Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz für unwirksam gehalten und daher die Klagen – zwischenzeitlich rechtskräftig – abgewiesen hätten. Der Kläger und die Insolvenzverwalterin hätten keine Abtretung der Forderungen vereinbart, sondern allenfalls eine Einziehungsermächtigung gewollt. Hinsichtlich der Buchhaltungsunterlagen habe der Beklagte in einem Parallelverfahren mitgeteilt, dass sich die Buchhaltungsunterlagen für 2010 nunmehr bei der Insolvenzverwalterin in deren Kanzleiräumen befänden. Ein Herausgabeanspruch sei nicht an den Kläger übergangen. Im Übrigen verteidigt der Beklagte das Urteil des Landgerichts und wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugin Birgitt B. und des Zeugen Lars B. Auf die Protokolle der Beweisaufnahmen und mündlichen Verhandlungen vom 15.03.2018 (Bl. 267 ff d.A.) und vom 19.07.2018 (Bl. 291 ff d.A.) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.10.2017 (Bl. 216 ff d.A.) und die gewechselten Schriftsätze der Parteien wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung verbleibt in der Sache ohne Erfolg.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere fehlt es nicht an einer ausreichenden Begründung gemäß § 520 Abs. 3 ZPO. Das Landgericht hat sämtliche Anträge abgewiesen, da die Abtretungsvereinbarung unwirksam sei, zuvor ein Schiedsgutachten erholt werden müsse und der Kläger Zahlung an sich verlangt habe. In der Berufungsbegründung wendet sich der Kläger hiergegen u.a. mit der Argumentation, die Abtretungsvereinbarung sei wirksam, der Teilvergleich über die Einholung eines Schiedsgutachtens hingegen nichtig. Auch trägt der Kläger in der Berufungsbegründung (S. 9, Bl. 171 d.A.) vor, er sei aufgrund der Abtretungsvereinbarung im Innen- und Außenverhältnis Forderungsinhaber und nur im Innenverhältnis zur Insolvenzverwalterin verpflichtet, erlöste Beträge auf das Konto der Insolvenzverwalterin einzuzahlen. Der Kläger trägt somit bezüglich sämtlicher tragender Gründe der landgerichtlichen Entscheidung vor, weshalb diese nach seiner Ansicht unzutreffend seien.

2. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

2.1. Die Klage ist zulässig.

2.1.1. Der Kläger ist prozessführungsbefugt. Er macht vorliegend, wie er schon in erster Instanz erklärt und in der mündlichen Verhandlung vom 19.07.2018 (Protokoll S. 5, Bl. 295 d.A.) nochmals ausdrücklich klargestellt hat, auch in zweiter Instanz ausschließlich eigene, an ihn von der Insolvenzverwalterin abgetretene Ansprüche geltend.

2.1.2. Die Klage ist nicht aufgrund des „Zwischenvergleichs“ vom 27.05.2011 (Anlage B 12) (derzeit) nach § 1032 Abs. 1 ZPO unzulässig. Eine Schiedsvereinbarung i.S. § 1029 ZPO liegt nicht vor. Ein Schiedsgutachtervertrag (und nicht eine Schiedsvereinbarung) ist anzunehmen, wenn ein Schiedsgutachter für den Streit der Parteien maßgebliche Tatsachen zu ermitteln und für die Parteien verbindlich festzustellen hat (BGH NJW-RR 2014, S. 492, 493 Tz. 27; BGH NJW 1990, S. 1231, 1232). Schon nach dem Wortlaut von Ziff. II 1 des Vergleichs (Anlage B 12) haben die Parteien lediglich die Erholung eines Schiedsgutachtens vereinbart. Dafür spricht ferner, dass die Wirtschaftsprüfer nicht den Streit der Parteien entscheiden, sondern nur einzelne Vorfragen (“ordnungsgemäßer Geschäftsgang durch den Vorstand der T. H. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“) bindend feststellen sollten. Auch der Verweis in Ziff. II 2 des Vergleichs, das Schiedsgutachten solle für die Beteiligten verbindlich sein nach §§ 315 ff BGB, zeigt, dass eine Schiedsgutachtensabrede gewollt war.

2.1.3. Die Klageanträge stellen eine zulässige objektive Klagehäufung dar. Der Kläger hat ausdrücklich erklärt (Schriftsatz vom 05.04.2017, S. 4, Bl. 113 d.A. und Schriftsatz vom 19.04.2017, S. 2, Bl. 132 d.A.), er habe vorliegend keine Stufenklage i.S. § 254 ZPO erhoben, sondern Auskunfts-, Herausgabe- und Leistungsklage im Wege der Klagehäufung verbunden. Der Senat hat hierauf mit der Ladungsverfügung von 11.08.2017 (Bl. 182 d.A.) hingewiesen, ohne dass sich der Kläger dagegen gewendet hätte.

2.1.4. Der Herausgabeantrag (Berufungsantrag Ziff. 2) ist hinreichend bestimmt. Aus der Zusammenschau mit Antrag Ziff. 1 ergibt sich, dass der Kläger die Herausgabe der Geschäftsunterlagen der T. H. AG für das Geschäftsjahr 2010 fordert. Soweit der Kläger den Wortlaut des Antrags gegenüber dem erstinstanzlichen Antrag leicht abgeändert hat, liegt darin lediglich eine zulässige Klarstellung aufgrund des Hinweises des Senats vom 11.08.2017 (S. 2, Bl. 182 d.A.).

2.2. Die Klage verbleibt in der Sache ohne Erfolg.

2.2.1. Der Antrag Ziff. 1, den Beklagten zur Auskunft über den Verbleib der Buchhaltungs- und Geschäftsunterlagen der T. H. AG zu verurteilen, ist unbegründet.

Dem Kläger könnte ein Auskunftsanspruch aus §§ 666, 675, 398 BGB zustehen. Jedoch kann hier dahingestellt bleiben, ob die „Abtretungsvereinbarung“ zwischen dem Kläger und der Insolvenzverwalterin wirksam ist und ob es sich tatsächlich um eine Abtretung handelt. Der Auskunftsanspruch ist jedenfalls durch Erfüllung erloschen, § 362 BGB. Der Beklagte hat ausgeführt (Schriftsatz vom 06.04.2017, S. 13, Bl. 129 d.A.), er habe den derzeitigen Betreiber des Hotels gebeten, dort nach den Geschäfts- und Buchhaltungsunterlagen für das Jahr 2010 zu suchen. Daraufhin habe am 24.03.2017 eine Frau Sch. in einem Kellerraum zwei Umzugskartons mit Geschäftsunterlagen gefunden und habe davon die Insolvenzverwalterin unterrichtet. In zweiter Instanz hat der Beklagte dargetan (Schriftsatz vom 26.09.2017, Bl. 200 d.A.), die Geschäftsunterlagen für 2010 befänden sich nunmehr in der Kanzlei der Insolvenzverwalterin, Frau B., in Holzkirchen. Damit ist die beantragte Auskunft erteilt. Darauf, ob die erteilte Auskunft zutreffend oder vollständig ist, kommt es nicht an. Im Übrigen sieht der Senat entgegen der Ansicht des Klägers auch keine Anhaltspunkte, dass die Auskunft falsch wäre (siehe dazu noch unten Ziff. 2.2.5).

2.2.2. Ein Anspruch auf Herausgabe der BuchhaltungsunterlagenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Herausgabe
Herausgabe der Buchhaltungsunterlagen
der T. H. AG (Berufungsantrag Ziff. 2) steht dem Kläger ebenfalls nicht zu. Ein derartiger Anspruch könnte sich aus §§ 666, 675 BGB oder § 985 BGB ergeben. Dahingestellt bleiben kann hier, ob die „Abtretungsvereinbarung“ (Anlagen K 28 und B 1) wirksam und ein derartiger Herausgabeanspruch auf den Kläger übergegangen ist. Ein Herausgabeanspruch käme nur in Betracht, wenn sich der Beklagte derzeit noch im Besitz der Unterlagen befände. Aufgrund der Angaben der Zeugin B. steht aber zur Überzeugung des Senats fest, dass dies nicht der Fall ist. Die Zeugin B. hat ausgeführt (Protokoll vom 15.03.2018, S. 2 f, Bl. 268 f. d.A.), die Unterlagen der T. H. AG für das Jahr 2010 seien mittlerweile bei ihr in der Kanzlei. Bei der letzten Vernehmung der Zeugin – in einem Parallelverfahren – vor dem Senat seien sie noch nicht vollständig da gewesen. Am 28.03.2017 habe sie vom Beklagtenvertreter eine E-Mail mit der Mitteilung erhalten, dass die Unterlagen im Keller des T. H. gefunden worden seien. Ein Mitarbeiter der Zeugin habe die Unterlagen dann am 20.04.2017 abgeholt. Es handle sich um ordentlich geführte Buchhaltungsunterlagen. Die Zeugin ist glaubwürdig. Sie hat ihre Angaben ruhig und detailliert gemacht und war erkennbar bestrebt, wahrheitsgemäße Erklärungen abzugeben. Zudem hätte die Zeugin aufgrund der „Abtretungsvereinbarung“ mit dem Kläger allenfalls ein eigenes Interesse daran, die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche zu unterstützen. Ein persönliches Interesse daran, dass diese als unbegründet abgewiesen werden, ist in keiner Weise erkennbar. Die Angaben der Zeugin sind auch glaubhaft. Zur Untermauerung ihrer Aussage hat die Zeugin Fotos als Anlage zum Protokoll gereicht, auf denen die Ordner mit den Unterlagen der T. H. AG zu erkennen sind.

Auf die Einvernahme der vom Kläger gegenbeweislich angebotenen Zeugin C2. D. hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 15.03.2018 (S. 4, Bl. 270 d.A.) verzichtet.

2.2.3. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 38.534,26 Euro zuzüglich Zinsen zu.

2.2.3.1. Etwaige Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten wegen der Zahlungen an die C. GmbH 2010 wurden dem Kläger durch die als Anlage B 1 vorgelegte „Abtretungsvereinbarung“ abgetreten. Der Vertrag ist wirksam und enthält eine Abtretung i.S. des § 398 BGB.

2.2.3.1.1. Entgegen der Ansicht des Beklagten (Schriftsatz vom 28.05.2018, S. 3 ff, Bl. 278 ff d.A.) ist es dem Senat nicht aufgrund rechtskräftiger landgerichtlicher Urteile in Parallelverfahren verwehrt, die Wirksamkeit der Vereinbarung zu prüfen und zu bejahen.

Zutreffend verweist der Beklagte darauf, dass das Landgericht München II u.a. in dem zwischen denselben Parteien geführten Verfahren 3 O 6101/15 die Klage als unzulässig abgewiesen hat, da die „Abtretungsvereinbarung“ wegen Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz unwirksam sei und es daher an der Prozessführungsbefugnis fehle. Das Urteil ist rechtskräftig, da der Senat die Berufung verworfen und der Kläger hiergegen kein Rechtsmittel eingelegt hat.

Entgegen der Ansicht des Beklagten steht damit aber die Unwirksamkeit der Abtretungsvereinbarung nicht i.S. des § 322 Abs. 1 ZPO zwischen den Parteien rechtskräftig fest. Auch ein Prozessurteil ist der materiellen Rechtskraft fähig. Diese besagt aber nur, dass die Klage mit dem damals anhängigen Streitgegenstand unter den damals gegebenen prozessualen Umständen mindestens aus dem in den Entscheidungsgründen genannten Grund unzulässig war und ist. Eine neue Klage über denselben Streitgegenstand kann also nur dann als zulässig behandelt werden, wenn sich die prozessualen Umstände in dem fraglichen Punkt gegenüber dem Vorprozess geändert haben (Vollkommer in Zöller, ZPO, 32. Aufl, § 322 Rz. 1a). Anders ausgedrückt bewirkt die materielle Rechtskraft lediglich eine Sperre für die Wiederholung einer Klage, die auf denselben Streitgegenstand gerichtet ist und die denselben prozessualen Mangel aufweist, der zur Klageabweisung führte (Musielak in Musielak / Voit, ZPO, 15. Aufl, § 322 Rz. 44). Streitgegenstand in den jeweils vom Landgericht München II bereits rechtskräftig entschiedenen Verfahren war aber nicht die Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung, sondern bspw. Schadensersatzansprüche wegen der Zahlung von NutzungsentgeltBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Zahlung
Zahlung von Nutzungsentgelt
durch die T. H. AG an den Beklagten bzw. ihm nahestehenden Personen und Gesellschaften (so im Verfahren 3 O 6101/15, LG München II). Die Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung war jeweils nur eine Vorfrage. Vorliegend ist Streitgegenstand ebenfalls nicht die Abtretungsvereinbarung, sondern geltend gemachte Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten wegen verschiedener Zahlungen an die C. GmbH im Jahr 2010. Dass diese Ansprüche in einem anderen Verfahren zwischen den Parteien bereits eingeklagt worden wären, hat der Beklagte nicht dargetan und ist auch sonst nicht ersichtlich. In Bezug auf Verfahren mit unterschiedlichen Streitgegenständen ist die Wirksamkeit der Abtretung nur eine Vorfrage, über die gerade nicht mit materieller Rechtskraft entschieden wird. Eine Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO haben die Parteien nicht erhoben.

2.2.3.1.2. Entgegen der Ansicht des Beklagten liegt ein Verstoß gegen § 266 StGB, § 134 BGB nicht vor. Zutreffend verweist der Beklagte darauf, dass ausweislich der Anlage B 1 nur 50% des Erlöses aus der gerichtlichen Geltendmachung der Insolvenzmasse zustehen soll. Eine Untreue der Insolvenzverwalterin vermag der Senat aber nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht zu erkennen. Zum einen hat auch nach dem Vortrag des Beklagten die Gläubigerversammlung der Vereinbarung zugestimmt. Ihre Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den Gläubigern hat die Insolvenzverwalterin daher nicht verletzt. Zum anderen behauptet der Beklagte selbst, ein Schadensersatzanspruch gegen ihn bestehe nicht, und auch die Insolvenzverwalterin habe keine Ansprüche gegen ihn festgestellt. Ausgehend hiervon fehlt es nach dem Vortrag des Beklagten selbst an einem Schädigungsvorsatz der Insolvenzverwalterin.

2.2.3.1.3. Die „Abtretungsvereinbarungen“ Anlagen B 1 und K 28 sind nicht wegen Verstoßes gegen § 2 Abs. 2, § 3 RDG nach § 134 BGB nichtig.

Eine Rechtsdienstleistung i.S. des § 2 Abs. 2 RDG liegt nicht vor. Nach § 2 Abs. 2 RDG ist die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen eine Rechtsdienstleistung, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird (sog. Inkassodienstleistung). Sofern die Einziehung nicht als eigenständiges Geschäft betrieben wird, liegt kein Fall des § 2 Abs. 2 RDG vor, in diesem Fall ist aber § 2 Abs. 1 RDG zu prüfen. Ein eigenständiges Geschäft i.S. des § 2 Abs. 2 RDG setzt voraus, dass die Tätigkeit eine ständige haupt- oder nebenberufliche Inkassotätigkeit umfasst oder außerhalb einer solchen nicht lediglich eine Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Haupttätigkeit i.S. des § 5 RDG darstellt (BGH vom 21.03.2018, VIII ZR 17/17, juris Tz. 30; BGH, Beschluss vom 11.06.2013, II ZR 278/12, BeckRS 2013, 13519 Tz. 5; BGH, Urteil vom 30.10.2012, XI ZR 324/11, juris Tz. 21; BGH, Urteil vom 21.10.2013, VI ZR 507/13, juris Tz. 12).

Vorliegend fehlt es an diesen Voraussetzungen. Zwar umfasst die „Abtretungsvereinbarung“ (s. Anlage K 28) eine Vielzahl von Forderungen, nämlich sämtliche Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen das (ehemalige) Vorstandsmitglied Ernst D. auf Schadensersatz nach Aktiengesetz, Dienstvertrag, Geschäftsordnung für den Vorstand der Gesellschaft, Ansprüche aus unerlaubter Handlung sowie Delikt, egal ob bekannt oder unbekannt. Der Senat verkennt auch nicht, dass der Kläger aufgrund dieser Vereinbarung den Beklagten nicht nur mit dem streitgegenständlichen, sondern mit einer Vielzahl weiterer Verfahren überzogen hat. Dennoch fehlt es an einem „eigenständigen Geschäft“ i.S. des § 2 Abs. 2 RDG. Weder liegt eine ständige (haupt- oder nebenberufliche) Inkassotätigkeit vor noch handelt es sich um eine Tätigkeit im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Haupttätigkeit. Denn die Geltendmachung der Forderungen gegen den Beklagten beruht auf einem einzigen Grundgeschäft und einem einzigen Lebenssachverhalt. Der Kläger lässt sich gerade nicht immer wieder von verschiedenen Auftraggebern oder vom selben Auftraggeber aus unterschiedlichem Anlass Forderungen zur Einziehung übertragen. Auch wurde ihm nicht die Geltendmachung jeglicher in der Zukunft gegen den Beklagten entstehenden Forderungen übertragen. Vielmehr geht es um einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt, die Vorstandstätigkeit des Beklagten für die T. H. AG. Die daraus resultierenden Ansprüche wurden dem Kläger mit einem Vertrag zur Einziehung übertragen bzw. ihm Einziehungsermächtigung erteilt. Auch wenn der Kläger in Folge dessen eine Vielzahl von Prozessen gegen den Beklagten führt, wird daraus kein eigenständiges Geschäft des Klägers i.S. des § 2 Abs. 2 RDG.

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der vorliegende Fall nicht mit dem Sachverhalt vergleichbar, der dem Urteil des BGH vom 30.10.2012, XI ZR 324/11 (juris) zugrundelag. Dort bestand der Geschäftszweck der Klägerin darin, geschädigte Kapitalanleger zu unterstützen bei der Durchsetzung berechtigter Ansprüche einschließlich der Übernahme und Verwertung von Fondsanteilen und aller hiermit zusammenhängender Tätigkeiten (BGH, a.a.O., Tz. 3). Die Haupttätigkeit der dortigen Klägerin bestand gerade darin, generell geschädigte Kapitalanleger zu unterstützten, ihre Interessen zu bündeln und für Interessengemeinschaften geschädigter Anleger zu recherchieren. Im Rahmen dieser Tätigkeiten hat sich die dortige Klägerin Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern abtreten lassen und in diesem Zusammenhang auch geklärt, ob ein Schadensersatzanspruch besteht. Diese letztere Leistung sah der BGH dann als nicht bloße Nebenleistung zur Haupttätigkeit an. Im Unterschied dazu ist vorliegend die Tätigkeit des Klägers gerade nicht auf eine Beratung und eine Forderungseinziehung in einer grundsätzlich unbeschränkten Vielzahl von Fällen und Lebenssachverhalten ausgerichtet.

Aus den gleichen Erwägungen ist der hiesige Fall nicht mit dem im Urteil des BGH vom 11.06.2013, II ZR 278/12 (BeckRS 2013, 13519) entschiedenen Sachverhalt vergleichbar. Dort war die Einziehung von Forderungen alleiniger Gesellschaftzweck der Klägerin, sie war nur aus diesem Anlass gegründet worden (BGH, a.a.O., Tz. 5).

Nur ergänzend sei darauf verwiesen, dass ausweislich der Gesetzesbegründung mit § 2 Abs. 2 RDG gerade der Bereich des „gewerblichen Forderungseinzugs auf fremde Rechnung“ geregelt werden sollte, die Fälle, in denen die Forderungseinziehung als „eigenständiger Geschäftszweck“ erbracht werde (BT Drucksache 16/3655, S. 48).

2.2.3.1.4. Die Vereinbarungen Anlage B 1 und K 28 sind auch nicht wegen Verstoßes gegen § 2 Abs. 1, § 3 RDG nach § 134 BGB nichtig.

Die Voraussetzungen einer Rechtsdienstleistung i.S. des § 2 Abs. 1 RDG liegen nicht vor, da es am Tätigwerden in einer „fremden Angelegenheit“ fehlt. Die Frage, ob eine eigene oder eine fremde Rechtsangelegenheit betroffen ist, richtet sich danach, in wessen wirtschaftlichem Interesse die Besorgung der Angelegenheit liegt (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26; BGH, Urteil vom 03.05.2007, I ZR 19/05, juris Tz. 22). Wird die Rechtsangelegenheit nicht nur im eigenen, sondern auch im fremden Interesse besorgt, führt dies nicht notwendig dazu, dass es sich um eine fremde Rechtsangelegenheit handelt. Ein lediglich mittelbares Eigeninteresse macht eine fremde Rechtsangelegenheit allerdings nicht zu einer eigenen (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26; BGH, Urteil vom 03.05.2007, I ZR 19/05, juris Tz. 22). Eine fremde Rechtsangelegenheit besorgt nicht, wer als gesetzlicher Vertreter für eine natürliche oder juristische Person handelt (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26). Wenn der Handelnde nicht primär im eigenen wirtschaftlichen Interesse tätig wird, ist von einer Fremdheit der Angelegenheit auszugehen (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26).

Nach diesen Grundsätzen fehlt es an einem Tätigwerden in einer fremden Angelegenheit durch den Kläger. Der Senat verkennt nicht, dass der Kläger nicht als Vorstand der T. H. AG handelt, die vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten aber solche der T. H. AG sind, die dem Kläger von der Insolvenzverwalterin zur Einziehung abgetreten sind. Dennoch hat der Kläger an der Einziehung ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse. Zum einen fließt dem Kläger 50% des Erlöses aus der Geltendmachung direkt zu (s. Ziff V (b) der Abtretungsvereinbarung Anlage B 1). Zum anderen hält der Kläger 88,79% der Aktien der T. H. AG. Er könnte damit grundsätzlich nach § 148 AktG Ersatzansprüche sogar im eigenen Namen geltend machen. Vor allem aber kommt ihm der Erlös aus der Geltendmachung der Forderungen auch über die Provisionen von 50% hinaus aufgrund seiner Mehrheitsbeteiligung von 88,79% weitestgehend unmittelbar selbst zugute. Unstreitig beträgt im Insolvenzverfahren über das Vermögen der T. H. AG die Quote zugunsten der Gläubiger 100%. Eine Quote von 100% zugunsten der Insolvenzgläubiger bedeutet, dass sämtliche Erlöse aus dem hiesigen und weiteren derzeit geführten Verfahren gegen den Beklagten wirtschaftlich unmittelbar den Aktionären, und damit dem Kläger als Mehrheitsaktionär zu fast 90%, zugute kommen. Dass der Kläger die Verfahren auch oder gar primär im Interesse der weiteren Aktionäre, des Beklagten und seiner Lebensgefährtin G., führen würde, behauptet noch nicht einmal der Beklagte selbst.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus den weiteren vom Beklagten zitierten Entscheidungen des BGH. Im Urteil vom 28.06.1962 (I ZR 32/61, juris Tz. 25) lässt der BGH offen, ob das wirtschaftliche Interesse des Haftpflichtversicherers am Haftpflichtprozess genügt, von einer Besorgung eigener Rechtsangelegenheiten auszugehen. In der Entscheidung des BGH vom 30.03.2000 (I ZR 289/97, juris Tz. 14 ff) geht es um die Frage, wann überhaupt eine „Rechtsbesorgung“ vorliegt oder nur eine erlaubnisfreie Geschäftsbesorgung zu bejahen ist.

2.2.3.1.5. Der Kläger und die Insolvenzverwalterin haben eine Abtretung i.S. des § 398 BGB vereinbart, so dass der Kläger Inhaber etwaiger Schadensersatzansprüche wurde.

Notwendiger Inhalt einer Abtretung ist der Wechsel der Gläubigerstellung. Dazu gehört, dass der neue Gläubiger befugt sein muss, die Forderung im eigenen Namen geltend zu machen. Eine wirksame Abtretung liegt daher nicht vor, wenn dem Neugläubiger diese Befugnis auf Dauer versagt bleiben soll (Roth / Kieninger in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl, § 398 Rz. 19). So verstößt etwa bei einer Sicherungszession eine dingliche Beschränkung der Verfügungsmacht des Zessionars gegen § 137 Satz 1 BGB, so dass die Sicherungsabtretung nichtig ist (BGH, Urteil vom 18.02.1993, IX ZR 129/92, juris Tz. 12).

Nach dem Wortlaut der als Anlage B 1 vorgelegten Abtretungsvereinbarung bestehen Zweifel, ob die Parteien tatsächlich einen Wechsel der Gläubigerstellung vereinbart hatten. Insbesondere ist in der „Langfassung“ (Anlage B 1 S. 2, Ziff. II) ausgeführt, Herr Franz D. verpflichte sich zur Geltendmachung der Ansprüche im Falle des Bestreitens „auch gerichtlich im Wege der Prozesstandschaft“. Eine Prozessstandschaft liegt aber vor, wenn ein fremdes, also gerade nicht abgetretenes Recht, im eigenen Namen geltend gemacht wird. Zudem ist in der „Kurzfassung“ (Anlage B 1 S. 7), die zur Vorlage an den Schuldner gedacht war, unter Ziff II geregelt, Zahlungen könnten „schuldbefreiend ungeachtet der Abtretung nur an die Insolvenzverwalterin geleistet werden“. Wenn der Schuldner befreiend nur an den Zedenten zahlen kann, ist dem Zessionar das Recht der Einziehung im eigenen Namen verwehrt, so dass keine wirksame Abtretung vorliegt.

Allerdings steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest, dass es sich, wie vom Kläger behauptet, trotz des entgegenstehenden Wortlauts nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien nur um eine im Innenverhältnis zwischen dem Kläger und der Insolvenzverwalterin geltende Beschränkung, nicht aber um eine Begrenzung der dinglichen Verfügungsmacht handeln sollte. Für die Auslegung der Abtretungsvereinbarung kommt es nur auf das Verständnis der Vertragspartner an. Entgegen der Ansicht des Beklagten im Schriftsatz vom 01.08.2018 (S. 1 f) ist nicht relevant, wie etwaige Dritte die Dokumente verstehen mussten. Auch die „Kurzfassung“ (Anlage B 1 S. 7) ist entgegen der Ansicht des Beklagten keine „Erklärung an die Allgemeinheit“, sondern eine Vereinbarung der Parteien.

Der Zeuge L. B. hat ausgeführt (Protokoll vom 19.07.2018, S. 3 f, Bl. 293 f d.A.), er habe für den Kläger mit Herrn H., der für die Insolvenzverwalterin gehandelt habe, über die Vereinbarung verhandelt. Wenn er etwas mit Herrn H. besprochen habe, habe er dies dem Kläger mitgeteilt. Die Verpflichtung zur Zahlung an die Insolvenzverwalterin sollte nur im Innenverhältnis gelten. Das Konto der Insolvenzverwalterin sei angegeben worden, damit dort die Zahlungen eingingen. Es sei aber letztlich die Festlegung einer Zahlungsmodalität gewesen. Gemeinsames Verständnis sei gewesen, dass es nicht entscheidend darauf ankomme, an wen gezahlt werde. Es sollte letztlich eine Zahlungsmodalität geregelt werden, die im Innenverhältnis der Parteien gelten sollte. Wenn ein Dritter an den Kläger gezahlt hätte, wäre nichts passiert. Sie hätten die Insolvenzverwalterin informiert und den Betrag aufgeteilt und überwiesen. Mit der Regelung, dass die Forderungen vom Kläger „auch gerichtlich im Wege der Prozessstandschaft“ geltend gemacht werden könnten, sollte klar sein, dass diese Möglichkeit eventuell auch bestehe. Intention der Vereinbarung sei die Abtretung der Ansprüche an den Kläger gewesen.

Der Zeuge ist glaubwürdig. Er hat seine Angaben überlegt und ruhig gemacht und hat eingeräumt, soweit ihm aufgrund der Länge der verstrichenen Zeit Einzelheiten nicht mehr präsent waren. Der Senat verkennt nicht, dass der Zeuge als ehemaliger Rechtsanwalt des Klägers, der den Kläger kurzfristig auch im vorliegenden Verfahren vertreten hat, kein völlig neutraler Zeuge ist. Anlass, an seiner Glaubwürdigkeit zu zweifeln, sieht der Senat dennoch nicht. Die Angaben des Zeugen sind auch glaubhaft. Es erscheint in sich schlüssig, dass die Parteien lediglich eine Zahlungsmodalität regeln, nicht aber die Einziehungsmöglichkeit des Klägers im Außenverhältnis beschränken wollten. Die Vereinbarung Anlage B 1 sieht in Ziff. V (d) und (e) Regelungen sowohl für den Fall vor, dass der Erlös der Rechtsverfolgung Herrn D. als auch für den Fall, dass der Erlös der Insolvenzverwalterin zufließt.

Seine Angabe, bei einer Zahlung durch einen Dritten an Herrn D. hätte der Dritte nicht erneut zahlen müssen, sondern der Betrag wäre einfach z.T. an die Insolvenzverwalterin ausgekehrt worden, spricht schließlich massiv dafür, dass die Parteien die Einziehungsbefugnis des Klägers nach außen gerade nicht beschränken wollten.

Für die Glaubwürdigkeit des Zeugen und die Glaubhaftigkeit seiner Angaben spricht ferner, dass diese sich mit der Aussage der als Zeugin vernommenen Insolvenzverwalterin B. in wesentlichen Punkten decken. Die Zeugin B. hat ausgeführt (Protokoll vom 15.03.2018, S. 3 f, Bl. 269 f d.A.), Herr H. habe mit Herrn B. über die Vereinbarung verhandelt. Sie hätten die Ansprüche abtreten wollen, aber einen Weg finden müssen, mit dem beide Gruppen leben könnten, deswegen seien verschiedene Vorsichtsmaßnahmen eingebaut worden. Die Regelung zur schuldbefreienden Zahlung nur an die Insolvenzverwalterin (Anlage B 1 S. 7, Ziff. II) sei als solche Vorsichtsmaßnahme erfolgt. Da sie eine Zahlung an den Kläger ja nicht unbedingt mitbekomme, solle an sie gezahlt werden. Wenn ein Dritter an Herrn D. bezahlt hätte und dieser die Insolvenzverwalterin darüber informiert und das Geld weitergeleitet hätte, hätte sie dem Dritten nicht gesagt, dass er nochmals zahlen müsse. Die Zeugin war glaubwürdig (s. schon oben Ziff. 2.2.2.) und ihre Aussage glaubhaft. Insbesondere hat die Zeugin auch eingeräumt, wenn sie sich selbst nicht sicher war, etwa bezüglich der Regelung zur Prozessstandschaft (Protokoll S. 3, Bl. 269 d.A.). Entgegen der Ansicht des Beklagten (Schriftsatz vom 01.08.2018, S. 2 f) lässt sich der Aussage der Zeugin B. auch nicht entnehmen, die schuldbefreiende Wirkung einer Zahlung an Herrn Franz D. sollte nur unter einer Bedingung eintreten.

In der Zusammenschau der Aussagen ist der Senat davon überzeugt, dass der Kläger und die Insolvenzverwalterin trotz des missverständlichen Wortlauts der Vereinbarung dem Kläger die volle Gläubigerstellung nach außen und insbesondere die Befugnis, die Forderung selbst einzuziehen, übertragen wollten.

Entgegen der Ansicht des Beklagten ergibt sich aus dem als Anlage B 19 (dort S. 3, letzter Absatz) vorgelegten Schriftsatz des Zeugen B. vom 13.01.2017 in einem Parallelverfahren nichts anderes. Insbesondere lässt sich daraus nicht zwingend schlussfolgern, die Parteien hätten keine Abtretung, sondern lediglich eine Einziehungsermächtigung vereinbart.

2.2.3.2. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der Zahlungsantrag nicht aufgrund des Zwischenvergleichs (Anlage B 12) derzeit unbegründet, obwohl ein Schiedsgutachten unstreitig nicht vorliegt. Zwar führt es zur – derzeitigen – Unbegründetheit der Klage, wenn ein zwischen den Parteien vereinbartes Schiedsgutachten über einzelne Vorfragen nicht eingeholt wurde (BGH NJW-RR 2014, S. 492, 493 Tz. 28). Darauf kommt es aber letztlich nicht an, da die Schiedsgutachtensvereinbarung nach § 93 Abs. 4 AktG unwirksam ist.

Nach § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG kann die Gesellschaft erst drei Jahre nach Entstehung des Anspruchs auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen. Ein unter Verstoß gegen § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG abgeschlossener Verzicht oder Vergleich ist unwirksam und bleibt dies auch nach Ablauf der Frist von drei Jahren (Hüffer / Koch, AktG, 12. Aufl, § 93 Tz. 76; Hopt / Roth in Hirte / Mülbert / Roth, AktG, Großkommentar, 5. Aufl, § 93 Rz. 533). Auch eine nachträgliche Genehmigung führt nicht zur Wirksamkeit (Spindler in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl, § 93 Rz. 254; Hopt / Roth, a.a.O., Rz. 533 f). § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG gilt auch für Rechtsgeschäfte mit vergleichbaren wirtschaftlichen Folgen, etwa für einen pactum de non petendo und eine Stundung, da darin wirtschaftlich ein Teilverzicht liegt (Hüffer / Koch, AktG, 12. Aufl, § 93 Tz. 77; Hopt / Roth, a.a.O., Rz. 528; so auch – entgegen der Ansicht des Beklagten – OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 17.11.1988, Az. 8 U 52/88, juris). Erfasst sind von § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG alle Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder egal aus welchem Rechtsgrund, sofern sie in einem inneren Zusammenhang mit der Organstellung entstanden sind (Hopt / Roth, a.a.O, Rz. 522; Bürgers in: Bürgers / Körber, AktG, 4. Aufl, § 93 Ziff. 10).

Nach diesen Grundsätzen ist die Regelung in Ziff. II 1. und 2. des Teilvergleichs unwirksam. Durch das Schiedsgutachen soll der „ordnungsgemäße Geschäftsgang durch den Vorstand der T. H. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“ von den Wirtschaftsprüfern überprüft und für die Parteien bindend festgestellt werden. Die Vereinbarung wurde im Mai 2011, somit weniger als drei Jahre nach dem streitigen Zeitraum, geschlossen. Die Schiedsgutachtervereinbarung hat zudem vergleichbare wirtschaftliche Folgen wie ein Vergleich oder Verzicht. Zum einen führt eine Schiedsgutachtervereinbarung dazu, dass eine vor Vorliegen des Gutachtens erhobene Klage als derzeit unbegründet abgewiesen würde. Zum anderen soll das Schiedsgutachten gerade bindend sein und hat daher faktisch Einfluss auf die Höhe etwaiger Schadensersatzansprüche. Kommen die Wirtschaftsprüfer zu dem Ergebnis, Pflichtverletzungen lägen nicht vor, wären Schadensersatzansprüche faktisch ausgeschlossen, selbst wenn die Feststellungen der Wirtschaftsprüfer objektiv unzutreffend wären.

Dahingestellt bleiben kann daher, ob die T. H. AG bei Abschluss der Vereinbarung überhaupt wirksam (durch den damaligen Aufsichtsrat) vertreten wurde.

2.2.3.3. Ein Schadensersatzanspruch aus § 93 Abs. 2 AktG steht dem Kläger für die streitgegenständlichen Zahlungen nicht zu. Der Anspruch aus § 93 AktG ist jedenfalls nach § 93 Abs. 6 AktG verjährt. Der Kläger macht als Schaden die in der Klageschrift S. 16 f im einzelnen aufgeführten Zahlungen der T. H. AG an die C. GmbH geltend. Diese seien vom Beklagten ohne Rechtsgrund veranlasst worden. Die Zahlungen datieren nach dem Vortrag des Klägers aus dem Zeitraum vom 21.04.2010 bis zum 13.12.2010. Die Verjährung nach § 93 Abs. 6 AktG beginnt gemäß § 200 BGB, also mit Entstehen des Anspruchs (Spindler in Münchener Kommentar zum AktG, 14. Aufl, § 93 Rz. 291; Koch in Hüffer, AktG, 12. Aufl, § 93 Rz. 87). Die Verjährungsfrist für die letzte Zahlung endete daher am 13.12.2015 um 24.00 Uhr. Der Ablauf der Verjährungsfrist wurde durch die Klage nicht mehr rechtzeitig nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gehemmt, da die Klageschrift erst am 23.12.2015 bei Gericht einging (Bl. 1 d.A.).

Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich bei den streitgegenständlichen Vorwürfen gegen den Beklagten nicht um ein schädigendes Dauerverhalten, bei dem die Verjährung erst mit Beendigung des rechtswidrigen Zustands beginnen könnte (so Koch in Hüffer, a.a.O., 12. Aufl, § 93 Rz. 87). Zum einen hat der Bundesgerichtshof entschieden, bei einer rechtsverletzenden Dauerhandlung, bei der die Fortdauer der schädigenden Handlung fortlaufend neue Schäden und damit neue Ersatzansprüche erzeuge, sei die Dauerhandlung zur Bestimmung des Verjährungsbeginns gedanklich in Einzelhandlungen, also Tage, aufzuspalten, für die jeweils eine gesonderte Verjährungsfrist laufe (BGH, Urteil vom 15.01.2015, I ZR 148/13, juris Tz. 23). Zum anderen fehlt es hier schon an einem rechtsverletzenden und schädigenden Dauerverhalten. Die vom Kläger behaupteten Pflichtverletzungen liegen in der Überweisung von Geld bzw. der Veranlassung von Barauszahlungen an die C. GmbH, ohne dass hierfür jeweils ein Rechtsgrund bestanden hätte. Diese einzelnen Überweisungen bzw. Barauszahlungen stellen jeweils gesonderte Pflichtverletzungen und Schäden dar.

Die Verjährung wurde nicht nach § 203 BGB durch Verhandlungen über die streitgegenständlichen Ansprüche gehemmt. Der Kläger führt selbst aus (Schriftsatz vom 02.08.2016, S. 7, Bl. 67, Berufunsbegründung S. 16, Bl. 178 d.A.), von den streitgegenständlichen Ansprüchen habe er erst im Jahr 2015, als er Vorstand wurde, Kenntnis erlangt und Kenntnis erlangen können, so dass ein früheres Verhandeln über diese Ansprüche ausgeschlossen erscheint. Im Übrigen ist auch aus dem als Anlage B 12 vorgelegten Zwischenvergleich in keiner Weise erkennbar, dass gerade über rechtsgrundlose Zahlungen an die C. GmbH im Jahr 2010 verhandelt worden wäre.

Soweit der Kläger meint, bei dem Teilvergleich handle es sich um ein Stillhalteabkommen, das gemäß § 205 BGB zur Hemmung führe, übersieht er bereits, dass der Teilvergleich unwirksam ist (s.o. Ziff. 2.2.3.1). Im Übrigen können die streitgegenständlichen Ansprüche hiervon schon nicht umfasst sein, weil sie dem Kläger nach seinem eigenen Vortrag damals nicht bekannt waren.

Die Berufung des Beklagten auf Verjährung ist auch nicht nach § 242 BGB treuwidrig. Soweit der Kläger pauschal behauptet, der Beklagte habe sein Verhalten durch mangelhafte Buchführung verschleiert, fehlt es an konkretem Vortrag. Der Kläger hat als Anlage K 29 DATEV-Ausdrucke verschiedener Buchungskonten vorgelegt, aus denen sich die vom Kläger geltend gemachten Überweisungen und Auszahlungen an die C. GmbH ergeben. Soweit es an Belegen hierzu fehlt, rügt der Kläger genau dies als – damit erkennbare und gerade nicht verschleierte – Pflichtverletzung des Beklagten. Im Übrigen führt auch ein Verheimlichen von Haftungsansprüchen nicht dazu, dass die Verjährungsfrist erst mit dem Ende des „Verheimlichens“ beginnen würde oder die Erhebung der Verjährungseinrede aus diesem Grund als rechtsmissbräuchlich anzusehen wäre (BGH, Urteil vom 21.02.2005, II ZR 112/03, juris Tz. 11 und 12; BGH, Urteil vom 29.09.2008, II ZR 234/07, juris Tz. 16 und Tz. 18).

Soweit der Kläger eine Treuwidrigkeit daraus ableitet, dass der Beklagte versucht habe, den Kläger aus der Gesellschaft zu drängen, vermag der Senat dem ebenfalls nicht zu folgen. Auch wenn der Beklagte ab 2010 bestrebt war, die Aktien des Klägers einziehen zu lassen oder den Anteil des Klägers durch Kapitalerhöhungen zu verwässern, liegt darin keine Verschleierung von Schadensersatzansprüchen. Im Übrigen war der Beklagte 2010 und 2011 selbst ohnehin nicht Aktionär, konnte mithin selbst weder einen Einziehungsbeschluss noch einen Kapitalerhöhungsbeschluss fassen.

Als wahr unterstellt werden kann die Behauptung des Klägers, der Beklagte habe der Insolvenzverwalterin B. mit der Kündigung von Nutzungsverträgen, die für den Betrieb der T. H. AG essentiell waren, gedroht, falls die Insolvenzverwalterin Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten geltend mache. Das Einklagen von Schadensersatzansprüchen gegen einen ehemaligen Vorstand stellt keinen wichtigen Grund für die Kündigung etwaiger Miet- oder Nutzungsverträge dar und ist daher nicht geeignet, die Insolvenzverwalterin von der Klage abzuhalten. Jedenfalls lässt sich daraus keine Treuwidrigkeit der Verjährungseinrede des Beklagten ableiten.

2.2.3.4. Schadensersatzansprüche des Klägers aus § 280 BGB wären aus den oben Ziff. 2.2.3.3 dargestellten Gründen ebenfalls verjährt. Schadensersatzansprüche wegen Verletzung des Anstellungsvertrags nach § 280 BGB verjähren ebenfalls in der Frist des § 93 Abs. 6 AktG (Spindler in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 93 Rz. 288).

2.2.3.5. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch nicht aus § 57 Abs. 1, § 62 Abs. 1 AktG zu. Nach § 57 Abs. 1 AktG verboten sind auch Leistungen an einen Dritten, der die Rechtsstellung als Aktionär zwar nicht formal, aber bei wirtschaftlicher Betrachtung innehat (Bayer in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl, § 93 Rz. 113). Ob dazu Zahlungen an die C. GmbH gehören könnten, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte ist, bedarf keiner Entscheidung. Unstreitig war im Jahr 2010 der Beklagte noch nicht Aktionär der T. H. AG, die C. GmbH zu keinem Zeitpunkt. Der Argumentation des Klägers, der Beklagte sei wegen seiner Vorstandstätigkeit 2010 auch faktischer Aktionär gewesen, vermag der Senat nicht zu folgen. Ein Rückzahlungsanspruch gegen den Beklagten als Aktionär aus § 57, § 62 Abs. 1 AktG scheidet daher aus.

2.2.3.6. Ein Anspruch aus § 57 Abs. 1, § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG kommt ebenfalls nicht in Betracht, da, wie ausgeführt, der Beklagte 2010 nicht Aktionär der T. H. AG war. Im Übrigen wären derartige Ansprüche nach § 93 Abs. 6 AktG verjährt (s.o. Ziff. 2.2.3.3).

2.2.3.7. Einen Schadensersatzanspruch aus § 266 StGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB hat der Kläger nicht nachgewiesen. Zwar könnte eine Untreue i.S. § 266 StGB vorliegen, wenn ein Vorstand in Kenntnis, dass es keinerlei Rechtsgrund dafür gibt, Überweisungen und Auszahlungen von Konten der AG an eine Gesellschaft veranlasst, deren Alleineigentümer und alleiniger Geschäftsführer der Vorstand ist.

Jedoch hat der Gläubiger grundsätzlich alle Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergibt, wobei sich die Darlegungs- und Beweislast dabei auch auf den Vorsatz erstreckt (BGH, NJW 2015, S. 645, 646 Tz. 11; BGH, NJW 2013, 1304, 1305 Tz. 14; Sprau in Palandt, a.a.O., § 823 Rz. 81). Allenfalls kann sich für den in Anspruch genommenen Schädiger eine sekundäre Darlegungslast ergeben, wenn die beweispflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, der Prozessgegner aber die wesentlichen Umstände kennt und es ihm zumutbar ist, dazu nähere Angaben zu machen (BGH NJW 2016, S. 1823, 1825 Tz. 22; BGH NZG 2015, S. 645, 646 Tz. 11; BGH, NJW 2013, 1304, 1305 Tz. 14). Dabei spielt es weder eine Rolle, dass es sich bei dem Schutzgesetz des § 266 StGB um eine strafrechtliche Norm handelt, noch, ob ein entsprechender Auskunftsanspruch besteht (BGH NZG 2015, S. 645, 646 Tz. 11).

Vorliegend hat der Kläger schon nicht nachgewiesen, dass es an einem Rechtsgrund für die streitgegenständlichen Zahlungen fehlte. Der Beklagte hat bestritten, dass es für die streitgegenständlichen Zahlungen keinen Rechtsgrund gegeben habe und der T. H. AG durch die Zahlungen ein Schaden entstanden sei. Der Kläger hat für seine Behauptung, die Mittelabflüsse seien ohne Rechtsgrund und Gegenleistung Dritter erfolgt, keinen Beweis angeboten. Im Übrigen lässt auch die Behauptung des Klägers, es seien keine Belege für die streitgegenständlichen Zahlungen vorhanden, noch nicht darauf schließen, tatsächlich habe es bei Vornahme der Zahlungen 2010 keine Belege gegeben. Noch weniger lässt sich daraus folgern, ein Rechtsgrund für die Zahlungen habe nicht bestanden. Zudem hat der Beklagte auch bestritten, dass es keine Rechnungen oder Belege für die streitgegenständlichen Zahlungen gebe bzw. gegeben habe, ohne dass der Kläger für die gegenteilige Behauptung Beweis angeboten hätte.

Eine sekundäre Darlegungslast, gegen die der Beklagte verstoßen hätte, vermag der Senat nicht zu erkennen. Zwar hat der Beklagte als damaliger Vorstand die streitgegenständlichen Überweisungen und Auszahlungen veranlasst. Jedoch steht aufgrund der Angaben der Zeugin B. fest, dass der Beklagte nicht mehr im Besitz der maßgeblichen Geschäftsunterlagen der T. H. AG für 2010 ist, sondern diese sich in den Kanzleiräumen der Insolvenzverwalterin Breiter befinden (s. oben Ziff. 2.2.2). Damit steht der Kläger hier nicht in einer Weise außerhalb des vorzutragenden Geschehensablaufs, dass den Beklagten eine sekundäre Darlegungslast trifft. Der Kläger ist Vorstand der T. H. AG und macht aus abgetretenem Recht Schadensersatzansprüche der T. H. AG geltend. Ausweislich Ziff. IV der Vereinbarung mit der Insolvenzverwalterin ist diese verpflichtet, den Kläger bei der Geltendmachung der Ansprüche nach Kräften zu unterstützen, ihm jederzeit Einsicht in die Geschäftsunterlagen der Gesellschaft zu gewähren. Dem Kläger wird ausdrücklich gestattet, Kopien anzufertigen, die zu Beweiszwecken auch vor Gericht und zur Untermauerung der geltend gemachten Ansprüche erforderlich sind. Zudem hat die Zeugin B. ausgeführt (Protokoll vom 15.03.2018, S. 2 f, Bl. 268 f d.A.), sie habe den Kläger am 25.04.2017 darüber informiert, dass die Unterlagen da seien und eingesehen werden könnten. Es seien ihm auch Termine für die Sichtung vorgeschlagen worden. Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin und der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben bestehen auch insoweit nicht.

Der Senat hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 15.03.2018 (Protokoll S. 5, Bl. 271 d.A.) darauf hingewiesen, dass er seiner Darlegungslast bezüglich der Verwirklichung der Tatbestandsmerkmale einer Untreue nicht nachgekommen ist. Den Beklagten treffe keine sekundäre Vortragslast, da dem Kläger anhand der Unterlagen, die sich bei der Insolvenzverwalterin befänden, nähere Angaben möglich und zumutbar seien. Weiterer Vortrag des Klägers hierzu ist jedoch nicht erfolgt.

Ergänzend sei darauf verwiesen, dass für Schadensersatzansprüche nach § 93 Abs. 2 AktG die Darlegungs- und Beweislast für den Kläger deutlich niedriger wäre als bezüglich eines Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB. Dass die Ansprüche nach § 93 Abs. 2 AktG verjährt sind, führt nicht dazu, in jedem Fall eine sekundäre Darlegungslast des Beklagten im Rahmen des § 266 StGB, § 823 Abs. 2 BGB zu begründen.

2.2.3.8. Ein Schadensersatzanspruch aus § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB, § 823 Abs. 2 BGB besteht nicht. § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB stellt kein Schutzgesetz dar (Sprau in Palandt, BGB, a.a.O., § 823 Rz. 70 a.E.).

2.2.3.9. Einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB hat der Kläger ebenfalls nicht nachgewiesen. Zwar könnte eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung vorliegen, wenn ein Vorstand in Kenntnis, dass es keinerlei Rechtsgrund dafür gibt, Überweisungen und Auszahlungen von Konten der AG an eine Gesellschaft veranlasst, deren Alleineigentümer der Vorstand ist. Jedoch trägt der Geschädigte die volle Darlegungs- und Beweislast für die schädigende Handlung, die Umstände, die die Sittenwidrigkeit begründen und den Schädigungsvorsatz (Sprau in Palandt, BGB, 76. Aufl, § 826 Rz. 18; BGH NJW 2007, S. 2689, 2693 Tz. 41). Vorliegend hat der Beklagte bestritten, dass es für die streitgegenständlichen Zahlungen keinen Rechtsgrund gegeben habe und der T. H. AG durch die Zahlungen ein Schaden entstanden sei. Der Kläger hat für seine Behauptung, die Mittelabflüsse seien ohne Rechtsgrund und Gegenleistung Dritter erfolgt, keinen Beweis angeboten. Im Übrigen lässt auch die Behauptung des Klägers, es seien keine Belege für die streitgegenständlichen Zahlungen vorhanden, noch nicht darauf schließen, tatsächlich habe es bei Vornahme der Zahlungen 2010 keine Belege gegeben. Noch weniger lässt sich daraus folgern, ein Rechtsgrund für die Zahlungen habe nicht bestanden. Zudem hat der Beklagte auch bestritten, dass es keine Rechnungen oder Belege für die streitgegenständlichen Zahlungen gebe bzw. gegeben habe, ohne dass der Kläger für die gegenteilige Behauptung Beweis angeboten hätte.

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang bemängelt, der Beklagte als ehemaliger Vorstand erteile trotz Aufforderung keine Auskunft über den jeweiligen Rechtsgrund, wäre ihm die Erhebung einer Auskunftsklage vor der streitgegenständlichen Zahlungsklage möglich und zumutbar gewesen. Allein aus der Nichterteilung der Auskunft durch den Beklagten lässt sich nicht folgern, es habe an einem Rechtsgrund gefehlt und der Beklagte habe die T. H. AG vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Eine sekundäre Darlegungslast des Beklagten besteht aus den oben Ziff. 2.2.3.7 dargestellten Erwägungen nicht.

Die pauschale Behauptung des Klägers (u.a. Schriftsatz vom 05.04.2017, S. 6, Bl. 115 d.A.), der Vorsatz zur sittenwidrigen Schädigung werde indiziert durch den Abschluss von Verträgen als Vorstand mit verbundenen Gesellschaften, wobei die Verträge nicht marktüblichen Bedingungen genügten, erschließt sich nicht. Bezüglich der streitgegenständlichen Zahlungen begründet der Kläger den Schadensersatzanspruch – anders als in Parallelverfahren – gerade mit dem Fehlen eines Rechtsgrunds, nicht mit dem Abschluss von Verträgen zu Bedingungen, die der T. H. AG ungünstig und nicht marktüblich waren.

Desgleichen lässt der Vortrag des Klägers, der Beklagte habe als Vorstand im Jahr 2010 grundlos einen Insolvenzantrag gestellt, um den Kläger aus der T. H. AG zu drängen, nicht den Rückschluss zu, die streitgegenständlichen Zahlungen an die C. GmbH im Jahr 2010 seien mit dem Vorsatz der sittenwidrigen Schädigung der T. H. AG erfolgt.

Auch aus den Ausführungen des Klägers, eine etwaige Befreiung des Beklagten von § 181 BGB sei unwirksam, lässt sich nicht zwingend folgern, die streitgegenständlichen Zahlungen an die C. GmbH stellten eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der T. H. AG dar.

2.2.4. Der als Klage- und Berufungsantrag Ziff. 4 geltend gemachte Auskunftsanspruch steht dem Kläger weder aus §§ 666, 675 BGB noch aus § 242 BGB zu.

2.2.4.1. Der Anspruch aus §§ 666, 675 BGB besteht nicht. Wie ausgeführt, sind dem Kläger etwaige Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten wirksam abgetreten worden. Damit ist grundsätzlich auch der Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung nach § 666, § 675 BGB auf den Kläger übergegangen. Dies ergibt sich bereits aus einer entsprechenden Anwendung des § 401 Abs. 1 BGB. Nach § 401 Abs. 1 BGB gehen mit der abgetretenen Forderung auch die für sie bestehenden Hypotheken und Pfandrechte sowie Rechte aus einer für die Forderung bestehenden Bürgschaft auf den Gläubiger über. § 401 Abs. 1 BGB gilt analog für solche Hilfsrechte, die zur Geltendmachung oder Durchsetzung einer Forderung erforderlich sind. Solche Nebenrechte sind insbesondere Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung aus §§ 666, 675 BGB, die darauf abzielen, Gegenstand und Betrag des Hauptanspruchs zu ermitteln (BGH NJW 2013, S. 539 Tz. 8; BGH NJW-RR 2003, S. 1555, 1556; BGH NJW 2006, S. 217 Tz. 13 f). Daher stehen infolge der Abtretung Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung, soweit diese zur Durchsetzung der Schadensersatzansprüche erforderlich sind, dem Kläger zu.

Grundsätzlich setzt der Anspruch aus § 666 BGB nicht voraus, dass der Auftraggeber die begehrte Information zur Vorbereitung weiterer Ansprüche benötigt. Es genügt vielmehr das allgemeine Interesse des Auftraggebers, die Tätigkeit des Beauftragten zu kontrollieren (BGH NJW 2012, S. 58, 59 Tz. 13). Allerdings ist vorliegend zu beachten, dass der Anspruch auf Auskunft und Rechenschaftslegung analog § 401 BGB nur soweit übergeht, als er erforderlich ist, Gegenstand und Betrag des abgetretenen Hauptanspruchs zu ermitteln (BGH NJW 2013, S. 539 Tz. 8; BGH NJW 2006, S. 217, Tz. 14). Wenn daher bereits feststeht, dass der Gläubiger keinesfalls etwas fordern kann, geht entweder bereits der Informationsanspruch nicht mit über (in diese Richtung wohl die vorzitierten Entscheidungen des BGH) oder ist der Gläubiger jedenfalls nach Treu und Glauben gehindert, den Informations- und Rechenschaftsanspruch geltend zu machen (so OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, NJW-RR 2015, S. 306 Tz. 13 f).

Nach diesen Grundsätzen kann der Kläger die Auskünfte und Vorlage der Belege nicht verlangen: Der Antrag auf Auskunft und Vorlage der Belege bezieht sich gerade auf die Schadensersatzansprüche, die der Kläger mit dem Klage- und Berufungsantrag Ziff. 3 geltend macht. Diese Ansprüche bestehen aber, wie ausgeführt, nicht. Dem Kläger ist wegen § 322 ZPO auch ein erneutes Einklagen der abgewiesenen, hier streitgegenständlichen Zahlungsansprüche verwehrt. Eine erneute Verfolgung der abgetretenen Ansprüche durch die Insolvenzverwalterin nach einer etwaigen Rückabtretung wäre ebenfalls nicht möglich. Die Rechtskraft eines klageabweisenden Urteils gegen den Zessionar steht auch einer erneuten Klage des Zedenten nach § 325 Abs. 1 ZPO entgegen (BGH, NJW 2008, S. 2852, 2855, Tz. 33).

2.2.4.2. Der Anspruch steht dem Kläger auch nicht aus § 242 BGB zu. Ein Auskunftsanspruch aus § 242 BGB setzt voraus, dass für den Leistungsanspruch, der mit Hilfe der Information geltend gemacht werden soll, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht (Grüneberg in Palandt, BGB, 77. Aufl, § 260 Rz. 6). Wie oben Ziff. 2.2.3. ausgeführt, besteht der Zahlungsanspruch gerade nicht. Einer erneuten Klage stünde die Rechtskraft entgegen. Im Übrigen kommt ein Auskunftsanspruch aus § 242 BGB auch dann nicht in Betracht, wenn sich der Berechtigte aus ihm zugänglichen Unterlagen selbst informieren kann. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme (s.o. Ziff. 2.2.3.7.) hat die Insolvenzverwalterin dem Kläger die Einsichtnahme in die bei ihr befindlichen Unterlagen der T. H. AG für das Geschäftsjahr 2010 angeboten.

2.2.5. Der Hilfsantrag des Klägers ist zulässig, verbleibt aber in der Sache ohne Erfolg.

Da nach Ansicht des Senats die Auskunft darüber, wo sich die Buchhaltungs- und Geschäftsunterlagen befinden, erteilt ist (s. oben Ziff. 2.2.1), ist über den in zweiter Instanz gestellten Hilfsantrag zu entscheiden. Der Senat erachtet die Klageerweiterung in zweiter Instanz nach § 533 Nr. 1 2. Alt, Nr. 2 ZPO für zulässig. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Entsprechend § 259 Abs. 2 ZPO kann der Kläger die Versicherung an Eides Statt nur dann fordern, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass der Beklagte die Auskunft nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt hat. Hierfür fehlt es an Anhaltspunkten. Unbehelflich ist insoweit der Vortrag des Klägers, die Insolvenzverwalterin B. habe als Zeugin im Parallelverfahren 23 U 3159/16 vor dem Senat angegeben, sie verfüge über so gut wie keine Buchhaltungsunterlagen der T. H. AG für das Jahr 2010. In diesem Verfahren verkündete der Senat das Urteil am 30.03.2017 aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2017. Der Beklagte hat im vorliegenden Verfahren die Auskunft erteilt, die Kartons mit den Buchhaltungsunterlagen seien am 24.03.2017, somit nach der Zeugenaussage der Insolvenzverwalterin Breiter im Parallelverfahren, erst aufgefunden worden. Zudem hat die Insolvenzverwalterin im Rahmen ihrer Zeugenvernehmung im vorliegenden Verfahren bestätigt, dass sich die Unterlagen zwischenzeitlich in ihren Kanzleiräumen befinden (s.o. Ziff. 2.2.2.).

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

4. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Zu den entscheidungserheblichen Rechtsfragen liegen höchstrichterliche Urteile vor.

Schlagworte: Abtretungsvereinbarung, Auskunft, Geschäftsunterlagen, Haftung Vorstand, Herausgabe der Buchhaltungsunterlagen, Insolvenzantrag, Rechtsdienstleistung, Schadensersatz, unerlaubte Handlung, Vorstand, Zahlung von Nutzungsentgelt, Zwischenvergleich

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