OLG München, Urteil vom 11.01.2018 – 23 U 1783/17

BGB § 199 Abs. 1 Nr. 2, § 305c Abs. 2; UmwG § 23; AktG § 221 Abs. 3; KWG § 10 Abs. 5

1. Mit Rückzahlung eines Teilbetrags des Genussscheinkapitals zum Fälligkeitstermin erhalten die Genussscheininhaber Kenntnis von den einen Anspruch auf Verzugszinsen begründenden Tatsachen im Sinne § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.

2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verjährungsbeginn im Fall der Rechtsberaterhaftung (BGH, Urteil vom 06. Februar 2014, IX ZR 245/12, BGHZ 200, 172-179) bzw. der Haftung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (BGH, Urteil vom 24. April 2014, III ZR 156/13) ist auf die Konstellation, dass den Genussscheininhabern nur ein Teil des Genussscheinkapitals zurückgezahlt wird, nicht übertragbar.

Tenor

I. Auf die Berufungen der Klägerin zu 1) und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 11.05.2017 in Ziffer I wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 1) einen Betrag von € 35.359,39 nebst ausgerechneter Zinsen in Höhe von € 4.667,38 zuzüglich weiterer Zinsen aus € 35.359,39 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.12.2015 sowie zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 185,47 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 10.05.2016 zu zahlen.

II. Auf die Berufungen der Klägerin zu 2) und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 11.05.2017 in Ziffer II wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 2) einen Betrag von € 5.893,23 nebst ausgerechneter Zinsen in Höhe von € 777,57 zuzüglich weiterer Zinsen aus € 5.893,23 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.12.2015 sowie zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 115,96 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 10.05.2016 zu zahlen.

III. Auf die Berufungen der Klägerin zu 3) und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 11.05.2017 in Ziffer III wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 3) einen Betrag von € 5.893,23 nebst ausgerechneter Zinsen in Höhe von € 777,57 zuzüglich weiterer Zinsen aus € 5.893,23 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.12.2015 sowie zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 115,96 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 10.05.2016 zu zahlen.

IV. Auf die Berufungen der Klägerin zu 4) und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 11.05.2017 in Ziffer IV wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 4) einen Betrag von € 5.893,23 nebst ausgerechneter Zinsen in Höhe von € 777,57 zuzüglich weiterer Zinsen aus € 5.893,23 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.12.2015 sowie zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 115,96 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 10.05.2016 zu zahlen.

V. Hinsichtlich Ziffer V. des angegriffenen Urteils wird die Berufung der Beklagten verworfen, im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

VI. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerinnen zurückgewiesen und bleibt die Klage abgewiesen.

VII. Von den Gerichtskosten in erster Instanz tragen die Klägerin zu 1) 42%, die Klägerinnen zu 2) bis 4) jeweils 7% und die Beklagte 37%. Von den außergerichtlichen kosten der Klägerinnen in erster Instanz trägt die Beklagte jeweils 37%. Von den außergerichtlichen kosten der Beklagten in erster Instanz tragen die Klägerin zu 1) 42% und die Klägerinnen zu 2) bis 4) jeweils 7%.

Von den Gerichtskosten in zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 1) 26%, die Klägerinnen zu 2) bis 4) jeweils 4% und die Beklagte 62%. Von außergerichtlichen kosten der Klägerinnen in zweiter Instanz trägt die Beklagte jeweils 62%. Von den außergerichtlichen kosten der Beklagten in zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 1) 26% und die Klägerinnen zu 2) bis 4) jeweils 4%.

Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen kosten selbst.

VIII. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IX. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

I.

Die Parteien streiten insbesondere darüber, wie die in den Genussscheinbedingungen (Anlage K 1) geregelte Verlustbeteiligung zu berechnen ist und unter welchen Voraussetzungen die Verjährung von Verzugszinsen zu laufen beginnt.

Die N. H.bank AG gab im Oktober 1999 Genussscheine mit der WKN …404/ISIN DE …047 mit einer Laufzeit bis zum 31. Dezember 2009 aus. Der zurückzuzahlende Betrag ist nach § 6 Abs. 1 Satz 3 der Genussscheinbedingungen (Anlage K 1) am 1. Juni 2010 fällig.

§ 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen lautet:

„Die Genussscheininhaber nehmen während der Laufzeit voll an einem etwaigen Jahresfehlbetrag durch Verminderung ihrer Rückzahlungsansprüche im Verhältnis der Rückzahlungsansprüche zu dem in der Bilanz ausgewiesenen gezeichneten Kapital zuzüglich Gewinn- und Kapitalrücklagen sowie Genussscheinkapital teil.“

Die N. H. AG wurde zunächst 2001 auf die B. H.bank AG verschmolzen, die später unter H. R. E. Bank AG firmierte. Diese firmiert, nachdem mit Verschmelzungsvertrag vom 5. Juni 2009 die DE. D. P.bank AG (nachfolgend DE.) auf sie verschmolzen wurde, jetzt unter D. P.bank AG. Durch diesen Verschmelzungsvertrag mit der DE. kam es zum Zufluss weiteren Genussscheinkapitals in Höhe von € 607.727.000,00. Dazu enthält die Erläuterung zum Passivposten 8 im Anhang zur Bilanz zum 31.Dezember 2009 (Anlage K 7) folgende Ausführungen:

„Im Zuge der Verschmelzung sind zwei Inhabergenussscheine und neun Namensgenussscheine zugegangen. Für diese wurden den Inhabern gem. § 23 UmwG gleichwertige Rechte gewährt. Der Rückzahlungsanspruch dieser Genussscheininhaber beträgt 607.727 Tsd. EUR. Die Rückzahlungsansprüche sind nachrangig nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger.“

Die Klägerinnen erhielten von der Beklagten für die Genussscheine mit der WKN …404 am 1. Juni 2010 jeweils eine Rückzahlung in Höhe von 17,5382% des Nominalkapitals. Am 14. Dezember 2015 zahlte die Beklagte aufgrund des Senatsurteils vom 11. Juni 2015 (23 U 3443/14) an die Klägerin zu 1) einen weiteren Betrag von € 315.807,00, der sich gemäß Abrechnung vom 10. Dezember 2015 (Anlagenkonvolut K 9) aus dem um 4,4037% des Nominalkapitals erhöhten Rückzahlungsanspruch in Höhe von € 264.222,00 sowie Verzugszinsen in Höhe von € 47.800,00 für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2012 und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten unter Zugrundelegung einer 1,3 Geschäftsgebühr in Höhe von € 3.695,00 zusammensetze. An die Klägerinnen zu 2) bis 4) erfolgten dementsprechend Zahlungen von jeweils € 53.726,00 als Summe aus dem um € 44.037,00 erhöhten Rückzahlungsanspruch, Verzugszinsen von € 7.982,00 sowie Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.707,00.

Die Klägerinnen sind – soweit dies im Berufungsverfahren noch relevant ist – der Ansicht, ihnen stehe jeweils ein weiterer Rückzahlungsanspruch in Höhe von 0,593392833% des Nominalkapitals zu, da bei der Berechnung auch das durch die Verschmelzung hinzugekommene Genussscheinkapital der DE. berücksichtigt werden müsse. Hinsichtlich der Verzugszinsen sei angesichts der erst im Jahr 2015 eingetretenen Kenntnis vom Schaden und der unzureichenden Rechtsanwendung entgegen der Ansicht der Beklagten Verjährung nicht eingetreten. Für die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit sei eine 2,5-Gebühr zu ersetzen.

Die Klägerinnen haben beantragt,

Die Beklagte wird verurteilt, an

1. die Klägerin zu 1 auf die Genussscheine mit der ISIN DE …047 einen Betrag von € 35.359,39 zuzüglich ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 01.06.2010 in Höhe von € 38.889,50, zuzüglich weiterer ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 02.06.2010 bis zum 14.12.2015 in Höhe von € 31.178,34 und zuzüglich weiterer Zinsen aus € 35.359,39 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 14.12.2015 sowie zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 3.745,48 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. die Klägerin zu 2 auf die Genussscheine mit der ISIN DE …047 einen Betrag von € 5.893,23 zuzüglich ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 01.06.2010 in Höhe von € 6.481,58, zuzüglich weiterer ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 02.06.2010 bis zum 14.12.2015 in Höhe von € 5.196,14 und zuzüglich weiterer Zinsen aus € 5.893,23 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 14.12.2015 sowie zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.731,73 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. die Klägerin zu 3 auf die Genussscheine mit der ISIN DE …047 einen Betrag von € 5.893,23 zuzüglich ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 01.06.2010 in Höhe von € 6.481,58, zuzüglich weiterer ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 02.06.2010 bis zum 14.12.2015 in Höhe von € 5.196,14 und zuzüglich weiterer Zinsen aus € 5.893,23 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 14.12.2015 sowie zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.731,73 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4. die Klägerin zu 4 auf die Genussscheine mit der ISIN DE …047 einen Betrag von € 5.893,23 zuzüglich ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 01.06.2010 in Höhe von € 6.481,58, zuzüglich weiterer ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 02.06.2010 bis zum 14.12.2015 in Höhe von € 5.196,14 und zuzüglich weiterer Zinsen aus € 5.893,23 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 14.12.2015 sowie zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.731,73 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

5. an die Klägerinnen zu 1) bis 4) auf die verauslagten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem Zeitpunkt ihrer Einzahlung bis zur Beantragung der Kostenfestsetzung zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat hinsichtlich der Verzugszinsen die Einrede der Verjährung erhoben. Sie ist ferner insbesondere der Ansicht, das Genussscheinkapital der DE. dürfe angesichts der Nachrangigkeit nicht berücksichtigt werden.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat der Klage zum Teil stattgegeben. Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 und § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen könne die Klägerin zu 1) die Zahlung von weiteren € 35.359,39 und die Klägerinnen zu 2) bis 4) jeweils die Zahlung von weiteren € 5.893,29 verlangen. Nach § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen nähmen die Genussscheininhaber während der Laufzeit voll an einem etwaigen Jahresfehlbetrag durch Verminderung ihrer Rückzahlungsansprüche im Verhältnis der Rückzahlungsansprüche zu dem in der Bilanz ausgewiesenen gezeichneten Kapital zuzüglich Gewinn- und Kapitalrücklagen sowie Genussscheinkapital teil. Die Auslegung der Genussscheinbedingungen unter Berücksichtigung der Unklarheitenregelung des § 305 c Abs. 2 BGB ergebe, dass dabei im Nenner auch das Genussscheinkapital der DE. in Höhe von € 607.727.000,00 mitberücksichtigt werden müsse und der Verlustvortrag nicht als Abzugsposten zu berücksichtigen sei. Eine eindeutige Auslegung dergestalt, dass mit der Formulierung „zu dem in der Bilanz ausgewiesenen gezeichneten Kapital zuzüglich Gewinn- und Kapitalrücklagen sowie Genussscheinkapital“ nur solches Genussscheinkapital gemeint sei, das in der Bilanz unter der Position 9 „Genussscheinkapital“ ausgewiesen sei und das den aufsichtsrechtlichen Anforderungen genüge, könne nicht angenommen werden. Der Klägerin zu 1) stehe ferner ein Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von € 31.179,13, den Klägerinnen zu 2) bis 4) in Höhe von jeweils € 5.196,18 für den Zeitraum vom 2. Juni 2010 bis zum 14. Dezember 2015 sowie seit dem 14. Dezember 2015 in Höhe von 5 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz aus dem in der Hauptsache jeweils geschuldeten Betrag zu. Dieser Anspruch sei nicht verjährt; es sei zwar im Rahmen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB regelmäßig entscheidend, dass der Gläubiger um die anspruchsbegründende Umstände wisse, nicht aber, dass er den Vorgang rechtlich zutreffend beurteile. Dies könne aber dann nicht gelten, wenn die Pflichtverletzung in einer nicht zutreffenden Rechtsanwendung seitens des Schuldners liege und er deshalb in Verzug gerate. Dann müsse der Geschädigte Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis davon haben, dass die Rechtsanwendung – hier als die Berechnung des Auszahlungsbetrages auf der Grundlage der Genussscheinbedingungen – fehlerhaft gewesen sei. Weitergehende Ansprüche stünden den Klägerinnen dagegen nicht zu, insbesondere keine weiteren – eine 1,3-Geschäftsgebühr nach §§ 13, 14 RVG, VV Nr. 2300 übersteigenden – Schadensersatzansprüche wegen der ihnen entstandenen Rechtsverfolgungskosten. Auch hinsichtlich der „Auslaufzinsen“ für den 1. Januar 2010 bis 1. Juni 2010 hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Dagegen richten sich – mit Ausnahme der Entscheidung über die „Auslaufzinsen“ – die Berufungen beider Parteien.

Die Beklagte, die ihren erstinstanzlichen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt, rügt insbesondere, das Landgericht habe die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung juristischer Fachbegriffe falsch angewendet. Es habe § 305 c Abs. 2 BGB angewendet, ohne eine erschöpfende Auslegung vorgenommen zu haben. Dem angegriffenen Urteil lasse sich nicht entnehmen, welche Auslegung des Begriffs „Genussscheinkapital“ neben der Auslegung im bilanzrechtlichen Sinn rechtlich vertretbar sein solle. Dies führe hinsichtlich der Frage, ob das DE. -Genussscheinkapital zu berücksichtigen sei, zu einem nicht vertretbaren Auslegungsergebnis. Die Regelung in § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen diene ersichtlich dem Zweck, eine gleichmäßige Verlustverteilung zwischen den verschiedenen Verlustträgern, nämlich dem Genussscheinkapital einerseits und den verschiedenen Eigenkapitalbestandteilen andererseits herzustellen. Das Genussscheinkapital der DE. sei aber kein Kapital mehr gewesen, das am Verlust teilgenommen habe. Die Beklagte rügt ferner, hinsichtlich des Rückzahlungsanspruchs in Höhe von 4,4037% des Nominalbetrages könne wegen gemeinschaftlicher Fehlvorstellung über die Leistungspflicht frühestens am 18. Juli 2015 Verzug eingetreten sein, hinsichtlich des weiteren streitgegenständlichen Rückzahlungsanspruchs erst am 21. November 2015. Das Landgericht habe im Rahmen des § 199 BGB rechtsfehlerhaft auf die Rechtskenntnis statt auf die Tatsachenkenntnis abgestellt. Die Beklagte rügt schließlich, dass das Landgericht ihr nicht die gesamten kosten hätte auferlegen dürfen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage wird unter Abänderung des am 11.05.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts München I, Az. 5 HK O 7177/16, abgewiesen.

Hilfsweise beantragt die Beklagte ferner,

die Revision zuzulassen.

Die Klägerinnen beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angegriffene Urteil, soweit der Klage stattgegeben wurde, und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Genussscheinkapital bleibe Genussscheinkapital, ganz gleich unter welchem Posten es in der Bilanz ausgewiesen sei. Es sei nicht Aufgabe des Anlegers, die Richtigkeit des im testierten Jahresabschluss ausgewiesenen Rückzahlungsanspruchs rechtlich zu überprüfen, nur um den Eintritt des Verjährungsbeginns zu verhindern. Mit ihrer Berufung rügen die Klägerinnen, das Landgericht habe zu Unrecht ihren Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe einer 2,5 Geschäftsgebühr abgewiesen. Die Sache sei sowohl schwierig als auch umfangreich. Hinsichtlich der Verzugszinsen haben die Klägerinnen ihre Klage mit der Berufung dahingehend erweitert, dass sie Zinsen in Höhe von mindestens 5 Prozentpunkten verlangen.

Die Klägerinnen beantragen,

unter Abänderung des am 11.05.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts München I, Az. 5 HK O 7177/16, wird die Beklagte wird verurteilt, an

1. die Klägerin zu 1 (Berufungsklägerin zu 1) auf die Genussscheine mit der ISIN DE …047 einen Betrag von € 35.359,39 zuzüglich ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 02.06.2010 bis zum 14.12.2015 in Höhe von € 35.048,90 und zuzüglich weiterer Zinsen aus € 35.359,39 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a., mindestens aber in Höhe von 5% p.a., seit dem 14.12.2015 sowie zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 3.745,48 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. die Klägerin zu 2 (Berufungsklägerin zu 2) auf die Genussscheine mit der ISIN DE …047 einen Betrag von € 5.893,23 zuzüglich ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 02.06.2010 bis zum 14.12.2015 in Höhe von € 5.841,15 und zuzüglich weiterer Zinsen aus € 5.893,235 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a., mindestens aber in Höhe von 5% p.a., seit dem 14.12.2015 sowie zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.731,73 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. die Klägerin zu 3 (Berufungsklägerin zu 3) auf die Genussscheine mit der ISIN DE …047 einen Betrag von € 5.893,23 zuzüglich ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 02.06.2010 bis zum 14.12.2015 in Höhe von € 5.841,15 und zuzüglich weiterer Zinsen aus € 5.893,235 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a., mindestens aber in Höhe von 5% p.a., seit dem 14.12.2015 sowie zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.731,73 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4. die Klägerin zu 4 (Berufungsklägerin zu 4) auf die Genussscheine mit der ISIN DE …047 einen Betrag von € 5.893,23 zuzüglich ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 02.06.2010 bis zum 14.12.2015 in Höhe von € 5.841,15 und zuzüglich weiterer Zinsen aus € 5.893,23 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a., mindestens aber in Höhe von 5% p.a., seit dem 14.12.2015 sowie zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.731,73 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerinnen zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil, soweit die Klage abgewiesen wurde. Die Klägerinnen hätten keine weitergehenden Ansprüche auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten. Die Klageerweiterung in zweiter Instanz sei unzulässig.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

II.

Soweit die Berufung der Beklagten zulässig ist, hat sie zum Teil Erfolg. Die zulässige Berufung der Klägerinnen hat nur in geringem Umfang Erfolg.

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss die Berufungsbegründung im Falle der uneingeschränkten Anfechtung geeignet sein, das gesamte Urteil in Frage zu stellen; bei einem teilbaren Streitgegenstand oder bei mehreren Streitgegenständen muss sie sich grundsätzlich auf alle Teile des Urteils erstrecken, hinsichtlich derer eine Änderung beantragt wird (BGH, Urteil vom 05. Dezember 2006 – VI ZR 228/05 –, Rn. 10, juris). Die Beklagte greift das Urteil, soweit sie verurteilt wurde, insgesamt an, bezüglich des Tenors zu V. des angegriffenen Urteils fehlt es jedoch an einer Berufungsbegründung, so dass die Berufung insoweit unzulässig ist.

2. Soweit die Beklagte verurteilt wurde, an die Klägerin zu 1) € 35.359,39 und an die Klägerinnen zu 2) bis 4) jeweils € 5.893,23 nebst Zinsen aus diesen Beträgen in Höhe von 5% Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 14. Dezember 2015 zu bezahlen, hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg. Soweit die Klägerinnen darüber hinausgehend Zinsen in Höhe von mindestens 5% p.a begehren, bleibt ihre Berufung erfolglos.

2.1. Der Rückzahlungsanspruch der Klägerin für die streitgegenständlichen Genussscheine ergibt sich aus § 6 i.V.m. § 7 der Genussscheinbedingungen. Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 der Genussscheinbedingungen werden die Genussscheine – vorbehaltlich der Bestimmungen über die Teilnahme am Verlust – zum Nennbetrag zurückgezahlt.

Nach dem Senatsurteil vom 11. Juni 2015 (23 U 3443/14, Rn. 23, juris) berechnet sich gemäß § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen der Betrag, um den die Rückzahlungsansprüche zu mindern sind, nach der Formel

wobei der Senat damit keine Entscheidung darüber getroffen hat, ob die Worte „in der Bilanz ausgewiesenes“ wie die Beklagte meint „vor die Klammer“ zu ziehen sind oder nicht.

Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass dabei auch das DE. -Genussscheinkapital im Nenner zu berücksichtigen ist.

2.1.1. Das Landgericht geht zu Recht davon aus, dass die Genussscheinbedingungen, bei denen es sich unstreitig um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, objektiv auszulegen sind. Ausgangspunkt dieser nicht am Willen der konkreten Vertragsparteien zu orientierenden Auslegung ist der Wortlaut einer Klausel (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 11. Juni 2015 – 23 U 3443/14 –, Rn. 27 ff., juris; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 12. Januar 2012 – 23 U 2737/11 –, Rn. 42, juris).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelten für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht die Regeln der §§ 133, 157 BGB, sondern der Grundsatz der objektiven Auslegung. Sie sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn inhaltlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BGHZ 102, 384/389 f). Bei der Auslegung von Genussscheinbedingungen können individuelle Besonderheiten der Person des einzelnen Inhabers im Hinblick auf das Interesse der Verkehrsfähigkeit der Kapitalmarktpapiere und der Funktionsfähigkeit des Wertpapierhandels erst recht keine Berücksichtigung finden (Habersack in Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 258). Ausgangspunkt der gebotenen objektiven, nicht am Willen der konkreten Vertragsparteien zu orientierenden Auslegung ist der Wortlaut einer Klausel. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragsparteien beachtet werden muss (BGH, Urteil vom 30. Juni 2009 – XI ZR 364/08 –, Rn. 20, juris).

Verbleiben nach Ausschöpfung aller danach in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten Zweifel und sind zumindest zwei Auslegungsergebnisse rechtlich vertretbar, kommt die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung. Hiernach gehen Zweifel bei der AuslegungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auslegung
Zweifel bei der Auslegung
von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders. Nur Auslegungsmöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend sind und für die an solchen Geschäften typischerweise Beteiligten nicht ernsthaft in Betracht kommen, bleiben dabei außer Betracht (BGH, Urteil vom 03. Dezember 2014 – VIII ZR 224/13 –, Rn. 16 m.w.N., juris).

2.1.1.1. In der mündlichen Verhandlung vom 7. Dezember 2017 hat die Beklagte zur Frage der beteiligten Verkehrskreise ausgeführt, die Stückelung der streitgegenständlichen Genussscheine sei zwar klein, sie seien aber in großem Umfang von institutionellen Anlegern, allerdings auch von Privatanlegern erworben worden. Soweit sie im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21. Dezember 2017 ergänzend ausführt, dass bisher Rückzahlungsansprüche zu über 97% aus von institutionellen Investoren gehaltenen Genussscheinen geltend gemacht werden, gebietet dies nicht, die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO wiederzueröffnen. Entscheidend ist nicht, welche Anleger Ansprüche gegen die Beklagte geltend machen, sondern ob bei den streitgegenständlichen Genussscheinen auch Privatanleger zu den zu erwartenden Durchschnittskunden (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2014 – II ZR 395/12 –, Rn. 27, juris) gehörten. Dies ist bereits aufgrund der kleinen Stücklung der Fall.

2.1.1.2. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der in Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Rechtsbegriffe in der Regel entsprechend ihrer juristischen Fachbedeutung zu verstehen sind (BGH, Urteil vom 29. April 2014 – II ZR 395/12 –, Rn. 24, juris). Denn anderes als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall wird hier mit dem Begriff des Genussscheinkapitals in den Genussscheinbedingungen nicht erkennbar auf eine gesetzliche Regelung Bezug genommen.

Nach § 221 Abs. 3 AktG wird zwar die Gewährung von Genussrechten erwähnt. Indessen findet sich weder im AktG noch an anderer Stelle im Gesetz eine Legaldefinition des Genussrechts. Vielmehr wollte der Gesetzgeber die Begriffsbestimmung der Praxis überlassen (Merkt in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 221 AktG, Rn. 43).

In § 10 Abs. 5 KWG a.F., auf den in § 1 der Genussscheinbedingungen Bezug genommen wird lediglich geregelt, unter welchen Voraussetzungen Kapital, das gegen Gewährung von Genussrechten eingezahlt ist (Genussrechtsverbindlichkeiten), dem haftenden Eigenkapital zuzurechnen ist. Die Norm enthält eine aufsichtsrechtliche Regelungen, die allenfalls mittelbar Wirkungen auf das Genussrechtsverhältnis haben können (BGH, Urteil vom 29. April 2014 – II ZR 395/12 –, Rn. 36, juris).

Schließlich enthält auch das Formblatt 1 der RechKredV (BGBl 1998, I, S. 3659/3672), das auf der Passivseite unter Ziffer 10 „Genussrechtskapital“ ausweist, keine Definition dieses Begriffs.

Die Beklagte räumt ein, dass der aufsichtsrechtliche Begriff des Genussscheinkapitals in § 10 Abs. 5 KWG a.F. ein anderer ist als der des Formblatts 1 zur RechKredV (Seite 9 der Berufungsbegründung, Bl. 204 d.A.). Soweit sie argumentiert, es sei das bilanzrechtliche Verständnis maßgeblich, blendet sie aus, dass die bilanzrechtliche Zuordnung von Genussrechten von deren konkreten vertraglichen Ausgestaltung abhängt (Hüttemann/Meyer in Staub, HGB, 5. Aufl., § 266, Rn. 82 m.w.N.).

2.1.2. Dass nur solches Genussscheinkapital im Nenner zu berücksichtigen ist, das in der Bilanz als solches ausgewiesen ist, lässt sich dem Wortlaut des § 7 der Genussscheinbedingungen nicht eindeutig entnehmen. Auch aus Sicht der typischerweise beteiligten Verkehrskreise ist die Klausel nicht eindeutig in diesem Sinn zu verstehen.

Grammatikalisch bezieht sich „zu dem in der Bilanz ausgewiesenen“ jedenfalls auf das Wort „Kapital“; der Senat ist in der Entscheidung vom 11. Juni 2015 (23 U 3443/14, Rn. 44, juris) ferner davon ausgegangen, dass in § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen auf das in der Bilanz ausgewiesenen gezeichnete Kapital, zuzüglich Gewinn- und Kapitalrücklagen abgestellt wird.

Ein verständiger und redlicher Anleger kann die Klausel zwar dahin verstehen, dass sich die Worte „in der Bilanz ausgewiesenen“ auch auf Genussscheinkapital beziehen, ebenso ist jedoch ein Verständnis dahingehend denkbar, dass mit Genussscheinkapital jedes Genusskapital gemeint ist, das als solches ausgegeben wurde, unabhängig davon, ob es Eigenkapitalcharakter hat bzw. in der Bilanz als solches ausgewiesen oder nicht. Nach § 1 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen begibt die N. H.bank AG zwar Genussscheine gemäß § 10 Abs. 5 KWG [a.F.], dies betrifft jedoch nicht das streitgegenständliche Genussscheinkapital der DE. Der Fall einer Verschmelzung ist in den Genussscheinbedingungen nicht geregelt.

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, aus den Worten „im Verhältnis“ ergebe sich, dass § 7 der Genussscheinbedingungen dem Zweck diene, eine gleichmäßige Verlustbeteiligung zwischen den verschiedenen Verlustträgern herzustellen, das Genussscheinkapital der DE. sei aber kein Kapital mehr, das am Verlust teilnehme. Letzteres ist zwar wesentliches Merkmal des Eigenkapitals, nicht aber des Genussscheinkapitals, für das es keine Legaldefinition gibt (vgl. BGHZ 119, 305/314 f.). Dass in § 7 der Genussscheinbedingungen nur solches Genussscheinkapital gemeint ist, das am Verlust teilnimmt, ist aus den dargelegten Gründen für einen verständiger und redlicher Anleger nicht ersichtlich.

Dass einzelne (Privat-)Anleger in Internetforen die Ansicht vertreten haben, das DE. -Genussscheinkapital könne nicht im Nenner berücksichtigt werden, belegt nicht, dass es sich bei dem von den Klägerinnen vertretenen Auslegungsergebnis nur um eine theoretische denkbare, aber fern liegende Möglichkeit handelt. Die Beklagte räumt in ihrer Berufungsbegründung (Seite 31, Bl. 227 d.A.) insoweit auch ein, dass andere Genussscheininhaber erkannt hätten, dass die rechtliche Behandlung des DE. -Genussscheinkapitals unsicher bzw. streitig sei. Entgegen der von der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21. Dezember 2017 (Seite 2, Bl. 298 d.A.) vertretenen Ansicht ist es den Klägerinnen nicht verwehrt, sich auf die Unklarheitenregelung zu berufen. Soweit die Beklagte weiter anregt, über das Verständnis der beteiligten Verkehrskreise ein Sachverständigengutachten einzuholen, ist eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht geboten. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 17. Juni 2004 – VII ZR 75/03 –, juris) befasst sich mit der Ermittlung einer Verkehrssitte im Baugewerbe bei der Auslegung der allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen. Damit ist die hiesige Fallkonstellation nicht vergleichbar, da sich die streitgegenständlichen Genussscheinbedingungen zumindest auch an Privatanleger richten; deren Verständnis vermag der Senat selbst zu beurteilen.

2.1.3. Zu Recht hat das Landgericht daher die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB angewandt.

2.2. Der Anspruch auf Verzugszinsen ab dem 14. Dezember 2015 ergibt sich aus § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, § 288 Abs. 1 BGB. Die Verjährung wurde durch Klageerhebung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO am 29. April 2016 gehemmt. Hinsichtlich der ausgerechneten Verzugszinsen bis zum 14. Dezember 2015 wird auf die Ausführungen unter Ziffer 3 verwiesen.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 7. Dezember 2017 darauf hingewiesen, dass er den Vortrag der Klägerinnen dahingehend versteht, dass nicht Fälligkeitszinsen nach §§ 353, 354 HGB, sondern Verzugszinsen in Höhe von mindestens 5% geltend gemacht werden. Insoweit liegt zwar keine Klageänderung im Sinne des § 533 ZPO vor, die Berufung der Klägerinnen hat jedoch keinen Erfolg. Nach § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB beträgt der Verzugszinssatz für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Nach herrschender Meinung, der sich der Senat anschließt, ist der von der Deutschen Bundesbank festgesetzte Basiszinssatz als Ausgangsgröße für die Berechnung der geschuldeten Verzugszinsen auch dann anzusetzen, wenn dieser negativ ist (Grüneberg in Palandt, BGB, 77. Aufl., § 247 Rn. 1; Ernst in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. § 288 Rn. 3a; Löwisch/Feldmann in Staudinger, BGB, (2014) § 288, Rn. 16). Zwar gibt es keine negativen Zinsen, das bedeutet aber nicht, dass der Basiszinssatz als eine Rechengröße stets mindestens mit Null anzusetzen wäre. Da es sich um eine reine Rechengröße handelt, spricht im Gegenteil nichts dagegen, ihn der Berechnung der geschuldeten Zinsen auch dann zugrunde zu legen, wenn er negativ ist. Jede andere Sichtweise widerspricht dem Wortlaut des § 288 Abs. 1; dort ist gerade kein Mindestzinssatz geregelt, sondern wird ohne Einschränkung an den Basiszinssatz angeknüpft. Die von den Klägerinnen zitierte Entscheidung des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
(Urteil vom 20. November 2013 – 7 U 5025/11 –, Rn. 93, juris) ist vereinzelt geblieben. Der dort zitierte Aufsatz (Coen NJW 2012, 3329) gibt eine Ansicht de lege ferenda wieder.

3. Soweit die Klägerinnen ausgerechnete Verzugszinsen für den Zeitraum 2. Juni 2010 bis 14. Dezember 2015 verlangen, hat die Berufung der Beklagten zum Teil Erfolg. Hinsichtlich der Höhe des Zinssatzes hat die Berufung der Klägerinnen aus den unter Ziffer 2.2. dargelegten Gründen keinen Erfolg.

3.1. Mit den Rückzahlungsansprüchen der Klägerinnen in Höhe von weiteren 4,4037% des Nominalkapitals im Hinblick auf die Entscheidung des Senats vom 11. Juni 2015 (23 U 3443/14) befand sich die Beklagte bis zu deren Erfüllung am 14. Dezember 2015 in Verzug. Zinsansprüche bis einschließlich zum 31. Dezember 2012 sind jedoch verjährt.

3.1.1. Der Rückzahlungsanspruch war nach § 6 Abs. 1 Satz 3 der Genussscheinbedingungen am 1. Juni 2010 fällig, einer Mahnung bedurfte es nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht.

Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, Verzug könne wegen gemeinschaftlicher Fehlvorstellung über die Leistungspflicht bis zum 18. Juli 2015 (Seite 22 der Berufungsbegründung, Bl. 217 d.A.) frühestens zu diesem Zeitpunkt eingetreten sein. Die Klägerinnen sind dieser Behauptung entgegengetreten (Seite 10 der Berufungserwiderung, Bl. 268 d.A.). Die für die Voraussetzungen des § 286 Abs. 4 BGB darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 – VII ZR 53/10 –, Rn. 15, juris), hat die Voraussetzungen eines unverschuldeten Rechtsirrtums, an den strenge Anforderungen gestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 – VIII ZR 138/11 –, Rn. 19, juris), nicht dargetan. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass ihr kein Verschulden vorgeworfen werden könne, weil zunächst beide Parteien gemeinsam die irrige Rechtsauffassung hegten (vgl. Löwisch/Feldmann in Staudinger, (2014) BGB § 286, Rn. 172), kann ihr neuer Vortrag nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zugelassen werden.

3.1.2. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass der Anspruch auf Verzugszinsen der Regelverjährung der §§ 195, 199 BGB unterliegt. Die Verjährungsfrist begann jedoch am Ende des Jahres 2010 zu laufen, da der Anspruch mit der vertraglich festgelegten Fälligkeit entstanden ist und die Klägerinnen mit Auszahlung von zunächst nur 17,5382% des Nominalbetrages am 1. Juni 2010 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erlangt haben.

Der Verjährungsbeginn setzt nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – XI ZR 348/13 –, BGHZ 203, 115-140, Rn. 35 BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – XII ZB 516/14 –, BGHZ 208, 210-227, Rn. 26) aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände voraus. Nicht erforderlich ist in der Regel, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Die in der Rechtsprechung entwickelten Einschränkungen (Ziffer 3.1.2.1 bis 3.1.2.5) betreffen Ausnahmefälle und sind auf die vorliegende Fallkonstellation nicht übertragbar (Ziffer 3.1.2.6).

3.1.2.1. Ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis des Gläubigers den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag. Zumutbar ist die gerichtliche Geltendmachung eines Anspruchs nach allgemeinen Grundsätzen, sobald sie hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Nicht erforderlich ist, dass die Rechtsverfolgung risikolos möglich ist (BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – XII ZB 516/14 –, BGHZ 208, 210-227, Rn. 26 f.).

3.1.2.2. Für die kenntnisabhängige Verjährung des Arzthaftungsanspruchs ist anerkannt, dass die Kenntnis vom Schaden nicht schon dann bejaht werden kann, wenn dem Patienten lediglich der negative Ausgang der ärztlichen Behandlung bekannt ist. Vielmehr gehört zur Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen das Wissen, dass sich in dem Misslingen der ärztlichen Tätigkeit das Behandlungs- und nicht das Krankheitsrisiko verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 10. November 2009 – VI ZR 247/08 –, Rn. 6, juris).

3.1.2.3. Auch für den Beginn der kenntnisabhängigen Verjährung eines Amtshaftungsanspruchs muss der Geschädigte zumindest solche tatsächlichen Umstände kennen, die ihm eine schuldhafte Amtspflichtverletzung als naheliegend erscheinen lassen (BGH, Beschluss vom 17. September 2008 – III ZR 129/07 –, Rn. 1 m.w.N., juris).

3.1.2.4. Ebenso wird in Fällen unzureichender Aufklärung für den Beginn der kenntnisabhängigen Verjährung beim geschädigten Anleger auch die Kenntnis der Umstände einschließlich der wirtschaftlichen Zusammenhänge verlangt, aus denen sich eine Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH, Urteil vom 03. Juni 2008 – XI ZR 319/06 –, Rn. 27 m.w.N., juris). Diese Rechtsprechung betrifft Schadensersatzansprüche, die auf vorvertragliches Aufklärungsverschulden der finanzierenden Bank wegen eines konkreten Wissensvorsprungs im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben des Vermittlers über das Anlageobjekt gestützt sind.

3.1.2.5. Die unter 3.1.2.2 bis 3.1.2.4 genannten Grundsätze sind nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch für die Rechtsberaterhaftung heranzuziehen. Der Mandant sei in einer vergleichbaren Lage wie der Patient, der Amtshaftungsgläubiger oder der Anleger. Auch er sei in der Regel nicht fachkundig, habe seine rechtlichen Belange dem dazu berufenen Fachmann anvertraut und könne daher dessen etwaige Fehlleistungen – eben wegen seiner Rechtsunkenntnis – nicht erkennen. Die Fachkunde des Rechtsanwalts und das Vertrauen seines Auftraggebers begründeten typischerweise im Rahmen eines Anwaltsvertrages eine Überlegenheit des Anwalts gegenüber seinem regelmäßig rechtsunkundigen Mandanten (BGH, Urteil vom 06. Februar 2014 – IX ZR 245/12 –, BGHZ 200, 172-179, Rn. 15).

Im Falle der Haftung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die in einem Wertpapierprospekt ein fehlerhaftes Testat abgegeben hat, hat der Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom 24. April 2014 – III ZR 156/13 –, Rn. 26, juris) ausgeführt, es liefe Sinn und Zweck des streitgegenständlichen Testats zuwider, wenn man dem in die Schutzwirkung der Prüfung einbezogenen Anleger eine eigenständige rechtliche Überprüfung der testierten Gewinnprognose auferlegen beziehungsweise eine – einer solchen Überprüfung entsprechende – Rechtskenntnis unterstellte. Liege bei einem Schadensersatzanspruch der haftungsauslösende Fehler in einer falschen Rechtsanwendung des Schuldners, könne nicht die Kenntnis dieser Rechtsanwendung als solche ausreichen; vielmehr müsse der Geschädigte Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis davon haben, dass die Rechtsanwendung fehlerhaft gewesen sei.

3.1.2.6. Hier besteht entgegen der Ansicht des Landgerichts (Seite 20 des angegriffenen Urteils) die Pflichtverletzung jedoch nicht in der „unzutreffenden Rechtsanwendung“, sondern in der nicht rechtzeitigen Zahlung, also der Nichterfüllung einer Hauptleistungspflicht. Die Klägerinnen wussten seit dem 1. Juni 2010, dass ihnen das Genussscheinkapital nur zum Teil zurückgezahlt worden war.

Entgegen der von den Klägerinnen vertretenen Ansicht sind insbesondere die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Haftung eines Rechtsanwalts und einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (s.o. Ziffer 3.1.2.5) nicht übertragbar. Zwischen den Klägerinnen und der Beklagten bestand kein Beratungsvertrag und auch kein entsprechendes Vertrauensverhältnis. Soweit sie einwenden, es sei nicht Aufgabe des Anlegers die Richtigkeit des Ausweises des im testierten Jahresabschluss ausgewiesenen Rückzahlungsanspruchs rechtlich zu überprüfen, nur um den Eintritt des Verjährungsbeginns zu verhindern (Seite 11 der Berufungserwiderung, Bl. 269 d.A.), verkennen sie zum einen, dass sie – anders als in dem dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. April 2014 (III ZR 156/13) zugrunde liegenden Fall – nicht in den Schutzbereich des Prüfauftrags einbezogen sind, zum anderen, dass es hier nicht um die Prüfung von Gewinnprognosen, sondern um die objektive Auslegung von Genussscheinbedingungen geht. Auch in dem Senatsurteil vom 11. Juni 2015 (23 U 3443/14, juris), das letztlich zur Rückzahlung von weiteren 4,4037% des Nominalkapitals führte, ging es um die Auslegung des § 7 der Genussscheinbedingungen und die Anwendung der Unklarheitenregelung. Es ist kein Grund ersichtlich, warum es den Klägerinnen nicht – ebenso wie der Klägerin im Verfahren 23 U 3441/13 – zumutbar gewesen wäre, Klage zu erheben, zumal es sich bei den Klägerinnen um institutionelle Anlegerinnen handelt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist nicht erforderlich, dass die Rechtsverfolgung risikolos möglich ist (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – XI ZR 348/13 –, BGHZ 203, 115-140, Rn. 56). Dass bereits im Jahre 2010 ein für die Annahme einer unsicheren und zweifelhaften Rechtslage erforderlicher ernsthafter Meinungsstreit in Literatur und Rechtsprechung über die Auslegung der Klausel bestanden hätte, ist nicht ersichtlich. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Anspruchsentstehung, dass die Rechtslage erst unsicher wird, nachdem die Verjährung zu laufen begonnen hat, vermag die Verjährungsfrist im Übrigen nicht zu verlängern (BGH, a.a.O. Rn. 45). Durch Zuwarten aller Genussscheininhaber wäre auch keine Klärung der Rechtslage im Sinne der Klägerinnen eingetreten.

3.1.2.7. Verzugszinsen für das Jahr 2010 sind somit am 31. Dezember 2013 verjährt, Verzugszinsen für das Jahr 2011 am 31. Dezember 2014. Ab dem 1. Januar 2012 hat die Beklagte am 14. Dezember 2015 Verzugszinsen bezahlt und zwar an die Klägerin zu 1) € 47.890,00 und an die Klägerinnen zu 2) bis 4) jeweils € 7.982,00, was in etwa dem Zinsanspruch bis einschließlich 11. Dezember 2015 entspricht. Geschuldet sind jedoch Zinsen bis einschließlich 13. Dezember 2015, da die Zahlung bei den Klägerinnen erst am 14. Dezember 2015 einging. Die Klägerin zu 1) hat somit einen weiteren Zinsanspruch in Höhe von € 60,79, die Klägerinnen zu 2) bis 4) in Höhe von jeweils € 9,80.

3.2. Mit den Rückzahlungsansprüchen der Klägerinnen in Höhe von weiteren 0,593392833% des Nominalkapitals im Hinblick auf das DE.-Genussscheinkapital (s.o. Ziffer 2.) befand sich die Beklagte ebenfalls im Verzug. Aus den unter Ziffer 3.1 dargelegten Gründen begann die Verjährung der Verzugszinsen am 31. Dezember 2010 zu laufen, Verzugszinsen für das Jahr 2010 sind somit am 31. Dezember 2013 verjährt, Verzugszinsen für das Jahr 2011 am 31. Dezember 2014 und Verzugszinsen für 2012 am 31. Dezember 2015. Hinsichtlich der Verzugszinsen ab 1. Januar 2013 wurde die Verjährung durch Klageerhebung gehemmt. Für den Zeitraum 1. Januar 2013 bis einschließlich 13. Dezember 2015 (1077 Tage) beträgt der Zinsanspruch der Klägerin zu 1) € 4.606,59 und der Klägerinnen zu 2) bis 4) jeweils € 767,77.

3.3. Der Klägerin zu 1) stehen somit ausgerechnete Verzugszinsen in Höhe von insgesamt € 4.667,38 und den Klägerin zu 2) bis 4) in Höhe von insgesamt jeweils € 777,57 zu.

4. Hinsichtlich der vorprozessualen Rechtsanwaltskosten hat die Berufung der Klägerinnen nur in geringem Umfang Erfolg.

4.1. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten grundsätzlich auch die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten zählen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Schädiger allerdings nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteil vom 08. Mai 2012 – XI ZR 262/10 –, BGHZ 193, 159-183, Rn. 70).

Die Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen machten gegenüber der Beklagten jeweils mit Schreiben vom 25. November 2015 (Anlagenkonvolute K 8 und K 19) weitere Rückzahlungsansprüche und Zinsansprüche geltend. Zu diesem Zeitpunkt befand sich die Beklagte wegen der vertraglich vereinbarten Fälligkeit der Rückzahlungsansprüche am 1. Juni 2010 in Verzug. Dass diese Zahlungsaufforderungen zur Wahrnehmung der Rechte der Klägerinnen erforderlich und zweckmäßig waren, stellt auch die Beklagte, die bereits vorgerichtliche Anwaltskosten erstattet hat, nicht grundsätzlich in Abrede.

Aus den unter Ziffer 2. dargelegten Gründen errechnen sich die vorgerichtlichen Anwaltsgebühren trotz der teilweisen Erfüllung am 14. Dezember 2015 aus dem Gesamtstreitwert (vgl. Mayer in Gerold/Schmidt, RVG, 23. Aufl., VV 2300, Rn. 29) hier also aus den vorprozessual geltend gemachten Rückzahlungsansprüchen der Klägerin zu 1) in Höhe von € 299.580,30 und der Klägerinnen zu 2) bis 4) in Höhe von jeweils € 49.930,05 (vgl. Analgenkonvolut K 19).

4.2. Zu Recht hat das Landgericht nur eine 1,3 Gebühr als erstattungsfähig angesehen.

Gemäß § 2 Abs. 2 RVG in Verbindung mit Nr. 2300 des Vergütungsverzeichnisses in der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG kann eine Geschäftsgebühr von mehr als 1,3 nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig, mithin „überdurchschnittlich“ war (BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 – VIII ZR 323/11 –, Rn. 8 m.w.N., juris). Darlegungs- und beweisbelastetet dafür, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Erhöhung der Geschäftsgebühr über die Regelgebühr hinaus vorliegen, sind die Klägerinnen. Bei dem Gebührentatbestand der Nr. 2300 handelt es sich um eine Rahmengebühr (0,5 bis 2,5), die der Rechtsanwalt nach § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers, nach billigem Ermessen bestimmt. Liegen die Voraussetzungen einer Erhöhung vor und bewegt sich die vom Rechtsanwalt im Einzelfall bestimmte Gebühr innerhalb einer Toleranzgrenze von 20%, ist die Gebühr nicht unbillig im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG und daher von einem ersatzpflichtigen Dritten hinzunehmen (BGH, a.a.O. Rn. 10). Liegt sie jedoch – wie hier – bei 2,5 könnte der Dritte sich darauf berufen, dass die Bestimmung unbillig ist, insoweit wäre hier die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig (BGH, Beschluss vom 20. Januar 2011 – V ZB 216/10 –, Rn. 10, juris), worauf in der Sitzung vom 7. Dezember 2017 hingewiesen wurde. Auf letzteres kommt es indes nicht an, da die Klägerinnen die Voraussetzungen einer Erhöhung der Gebühr nicht dargelegt haben.

Generell ist bei entlegenen Spezialgebieten objektiv zwar von einer überdurchschnittlichen Schwierigkeit auszugehen (Jungbauer in Bischof/Jungbauer, 7. Aufl., RVG, § 14, Rn. 25 f.). Hier ist jedoch zu berücksichtigten, dass sich die Klägerinnen zur Begründung ihrer Ansprüche in dem Klageentwurf (Anlage K 19, insbesondere Seite 17 f.) im Wesentlichen auf die Rechtsprechung des Senats und der 5. Handelskammer des Landgerichts München I, die dieselben Genussscheinbedingungen betrafen, gestützt haben. Ohne Erfolg rügen die Klägerinnen, das Landgericht habe verkannt, dass das Senatsurteil 23 U 3443/14 das hier streitgegenständlichen DE. -Genussscheinkapital gerade ausklammere, denn insoweit nehmen sie auf das Urteil des Landgerichts München I vom 31. Juli 2014, Az. 5 HK O 27989/12 (Anlage K 14) Bezug. Unerheblich ist, dass die Entscheidung nicht rechtskräftig geworden ist und das Verfahren letztlich durch Vergleich endete (Seite 13 der Klageerwiderung, Bl. 49 d.A.). Auch die Rüge der Klägerinnen, die Sache sei im tatsächlichen Bereich schwierig gewesen, da ihre Prozessbevollmächtigten die Rückzahlungsansprüche unter Auswertung der Geschäftsberichte selbständig berechnen mussten, da das DE. -Genussscheinkapital in den Jahresabschlüssen nicht ausgewiesen gewesen sei (Seite 6 der Berufungsbegründung, Bl. 236 d.A.), greift nicht durch, denn sie sind dem Einwand, der Beklagten, sie hätten lediglich sämtliche tatsächlichen Angaben aus dem zitierten landgerichtlichen Urteil vom 31. Juli 2014 übernommen und das Genussscheinkapital in dem Klageentwurf nicht einmal beziffert (Seite 4 der Berufungserwiderung, Bl. 245 d.A.), nicht entgegengetreten. Auf Seite 5 dieses Urteils ist angegeben, dass es zum Zugang weiteren Gennussscheinkapitals in Höhe von € 606.727.000,00 gekommen ist; diese – unzutreffende – Zahl, die auf Seite 12 der Klage übernommen wurde, war Grundlage der Berechnung der weiteren Rückzahlungsansprüche, die erst in der Replik (Seite 7, Bl. 69 d.A.) korrigiert wurde.

Hinsichtlich des zeitlichen Umfangs der anwaltlichen Tätigkeit, wenden sich die Klägerinnen nicht gegen die Begründung des Landgerichts, weder der Zeitaufwand für das nicht zweckmäßige Akteneinsichtsgesuch noch der Zeitaufwand für den Entwurf der Klageschrift, die mit der Verfahrensgebühr nach VV Nr. 3100 abgegolten sei, könnte berücksichtigt werden. Dies blenden sie aus, soweit sie rügen, das Landgericht habe nicht Beweis erhoben (Seite 7 der Berufungsbegründung, Bl. 237 d.A.). Zur Dauer welcher konkreten Tätigkeit das Landgericht hätte Beweis erheben müssen, lässt sich ihrer Berufungsbegründung entgegen § 520 Abs. 3 Nr. ZPO nicht entnehmen. Ein in erster Instanz übergangener Beweisantrag muss jedoch ausdrücklich gerügt werden (Reichold in Thomas/Puzo, 38. Aufl., ZPO, § 520, Rn. 23). Die Beklagte ist dem behaupteten Zeitaufwand entgegengetreten (Seite 17 f. des Schriftsatzes vom 28. Oktober 2016, Bl. 11. f. d.A.). Nicht nachvollzogen werden kann die Schlussfolgerung der Klägerinnen, angesichts der Ausführungen der Beklagten zum Zeitaufwand ihres Prozessbevollmächtigten für das gesamte bisherige Verfahren einschließlich der vorprozessualen Tätigkeit dürfte es unstreitig sein, dass für die Erstellung des Anspruchsschreibens, des Klageentwurfs und die Berechnung der Ansprüche 17 bis 27 Stunden angefallen sind.

Eine überdurchschnittliche Bedeutung der Angelegenheit für die Klägerinnen ist ebenfalls nicht dargetan, zumal sie behaupten, dass die streitgegenständlichen Genussscheine nicht im gebundenen Vermögen lagen (Seite 17 des Schriftsatzes vom 27. Oktober 2017, Bl. 275 d.A.).

4.3. Der Klägerin zu 1) steht daher eine 1,3 Gebühr aus € 299.580,30 (€ 3.240,90) nebst Auslagenpauschale von € 20,00 und Umsatzsteuer, also insgesamt € 3.880,47 zu. Dieser Anspruch wurde durch die Zahlung am 14. Dezember 2015 in Höhe von € 3.695,00 erfüllt, so dass noch weitere € 185,47 zu zahlen sind.

Den Klägerinnen zu 2) bis 4) steht jeweils eine 1,3 Gebühr aus € 49.930,05 (€ 1.511,90) nebst Auslagenpauschale von € 20,00 und Umsatzsteuer, also insgesamt € 1.822,96 zu. Diese Ansprüche wurde durch die Zahlung am 14. Dezember 2015 in Höhe von jeweils € 1.707,00 erfüllt, so dass jeweils noch weitere € 115,96 zu zahlen sind.

5. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1, § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erforderlich.

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