OLG München, Urteil vom 12.12.2013 – 23 U 3330/13

GmbHG §§ 35, 46, 47 GmbHG; ZPO § 57

1. Zwar vertritt im Falle einer gegen die Bestellung eines Geschäftsführers gerichteten Nichtigkeitsklage derjenige die GmbH im Rechtsstreit, der im Falle des Obsiegens der Gesellschaft als deren Geschäftsführer anzusehen ist (BGH, Urteil vom 10.11.1980, II ZR 51/80, juris Tz. 7 f). Geht es hingegen um die Wirksamkeit der Kündigungen des Anstellungsverhältnisses, ist die Rechtsprechung nicht anwendbar.

2. Für die Bestellung eines Gesellschafters zum besonderen Vertreter der Gesellschaft bedarf es auch dann einer formellen Beschlussfassung, wenn der betroffene Gesellschafter nach § 47 Abs. 4 GmbHG insoweit vom Stimmrecht ausgeschlossen ist und somit nur der andere Gesellschafter als einziger stimmberechtigter Gesellschafter übrig bleibt (K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. § 46, Rn. 171). Hierbei handelt es sich jedenfalls bei Passivprozessen der Gesellschaft nicht um eine überflüssige Formalität handeln würde (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 04.02.1991, II ZR 246/89, juris Tz. 9), da auch bei einer zweigliedrigen GmbH nicht automatisch der verbleibende, nicht klagende Gesellschafter besonderer Vertreter ist. Als besonderer Vertreter kann vielmehr auch ein gesellschaftsfremder Dritter bestellt werden.

3. Ein Geschäftsführer kann die Gesellschaft in einem prozess, den er gegen diese führt, nicht vertreten; er kann deshalb auch die bisherige Prozessführung nicht genehmigen. Denn nach § 46 Nr. 8 2. Alt GmbHG haben in allen Prozessen mit Geschäftsführern die Gesellschafter über die Vertretung der Gesellschaft zu entscheiden (Zöllner im Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 46 Rn. 67).

4. In solchen Situationen kann der Gesellschaft zwar in entsprechender Anwendung des § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG die Klage wirksam zugestellt werden (Klose, GmbHR 2010, 1139, 1141); im prozess muss sie jedoch nach § 46 Nr. 8 2. Alt. GmbHG durch einen besonderen Vertreter vertreten werden. Geschieht dies nicht, ist die Klage als unzulässig abzuweisen.

5. Die Bestellung eines besonderen Vertreters nach § 57 ZPO setzt Gefahr im Verzug voraus.

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