OLG München, Urteil vom 22.10.2015 – 23 U 4861/14

§ 43 Abs 2 GmbHG

1. Der Geschäftsführer einer GmbH haftet nach § 43 Abs. 2 GmbHG, wenn er für ihn erkennbare pflichtwidrige Gehaltsauszahlungen eines Mitgeschäftsführers an sich selbst nicht verhindert oder unterbindet.

Die Klägerin hat ferner einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 2) auf Zahlung von 112.605,41 Euro für Überzahlungen an die Beklagte zu 1) im Zeitraum von Januar 2007 bis November 2010. Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch für die Überzahlungen ab Ende Dezember 2007 bis November 2010 in Höhe von 83.604,88 Euro aus § 43 Abs. 2 GmbH zu. Für die früheren Überzahlungen ist dieser Schadensersatzanspruch nach § 43 Abs. 4 GmbHG verjährt. Das möglicherweise pflichtwidrige Verhalten des Beklagten zu 2), das zu einem Schaden der Klägerin geführt hat, liegt darin, dass er als Mitgeschäftsführer nicht verhindert hat, dass die Beklagte zu 1) sich selbst mehr Gehalt ausgezahlt hat, als ihr nach dem Anstellungsvertrag vom 06.05.2006 (Anlage K 2) zugestanden hätte. Den Nachweis, dass dieses Verhalten tatsächlich keine Pflichtverletzung darstellte oder die Klägerin nicht schädigte, hat der Beklagte zu 2) nicht geführt: Dass diese Auszahlungen für den Beklagten zu 2) bei pflichtgemäßem Handeln jedenfalls erkennbar waren, ergibt sich schon aus seiner Position als Geschäftsführer der Klägerin. Den Anstellungsvertrag vom 06.05.2006 (Anlage K 2) hat der Beklagte zu 2) selbst unterzeichnet. Der Ansicht des Beklagten zu 2), er hafte nicht, weil ihn keine Überwachungspflichten bezüglich der Beklagten zu 1) getroffen hätten, vermag der Senat nicht zu folgen. Die Geschäftsführer einer GmbH sind kraft ihrer Amtsstellung grundsätzlich für alle Angelegenheiten der Gesellschaft zuständig. Der sich aus dieser Allzuständigkeit ergebenden Verantwortung jedes Geschäftsführers können sich die Geschäftsführer nicht durch interne Zuständigkeitsverteilungen entledigen. Auch bei einer ressortmäßigen Aufteilung bestehen Überwachungspflichten der Geschäftsführer untereinander. Daher haften Geschäftsführer selbst dann, wenn sie gegen pflichtwidriges Handeln der Mitgeschäftsführer nicht einschreiten (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urteil vom 16.09.2014, I-21 U 38/14, Juris Tz. 11; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, a.a.O., § 35 Rz. 33; BGH, Urteil vom 28.04.2015, II ZR 63/14, Juris Tz. 11; BGH, Urteil vom 15.01.2013, II ZR 90/11, Juris Tz. 22 – je zu den Vorständen einer AG).

Aus der schriftlichen Vereinbarung vom 28.07.2009 (von der Beklagten zu 1) vorgelegt als Anlage B 2), mit der die Beklagte zu 1) für die Zeit ab August 2009 eine Vergütung von 3.575,00 Euro brutto erhalten soll, ergeben sich mangels wirksamer Vertretung der Klägerin keine Vergütungsansprüche. Mit der Vereinbarung wird ausweislich der Vorbemerkung der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag aufgehoben und die alte Vereinbarung durch die neuen Regelungen ersetzt. Nach Ziff. XV.4. sollen keine wechselseitigen Ansprüche der Klägerin und der Beklagten zu 1) – aus ihrer Zeit als Geschäftsführerin – mehr bestehen. Zuständig für eine Abänderung oder Aufhebung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags der Beklagten zu 1) oder für einen Verzicht auf Ansprüchen hieraus gegen die Beklagte zu 1) war aber nicht der Beklagte zu 2) als Geschäftsführer der Klägerin, sondern der Alleingesellschafter, mithin der „Erzeugerorganisation … e.V.“ (s. dazu schon oben Ziff. 2.3.1.2.1). Dass der Beklagte zu 2) als dessen Vorstand gehandelt hätte, ist aus der als Anlage B 2 vorgelegten Vereinbarung in keiner Weise ersichtlich. Der Vertrag wurde abgeschlossen von der Klägerin, „vertreten durch den Geschäftsführer“. Für eine Genehmigung dieser Vereinbarung durch den „Erzeugerorganisation … e.V.“ fehlen jegliche Anhaltspunkte.

Schadensersatzansprüche nach § 43 Abs. 4 GmbHG für die Zahlungen bis zum 28.12.2007 sind verjährt. Da die Gehaltszahlungen an die Beklagte zu 1) ausweislich der Regelungen im Anstellungsvertrag, § 5 Abs. 1 der Anlage K 2, am Monatsletzten ausbezahlt wurden, sind die Schadensersatzansprüche für Zahlungen ab dem 31.12.2007, mithin ab dem Dezembergehalt 2007 nicht verjährt. Wie bereits oben (Ziff. 2.3.4.1) ausgeführt, wurde dem Beklagten zu 2) der Mahnbescheid am 26.03.2008 zugestellt und damit die Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt. Darüberhinaus ist gemäß § 167 ZPO eine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Antragsstellung des Mahnbescheids (28.12.2012) anzunehmen, auch wenn der Mahnbescheid erst am 26.03.2013, mithin knapp drei Monate später, zugestellt wurde: Zwar ist eine Zustellung nach knapp drei Monaten nicht mehr als Zustellung „demnächst“ anzusehen. Indessen sind nur solche Verzögerungen der Zustellung zu berücksichtigen, die dem Antragsteller zuzurechnen sind. Dabei ist im Hinblick auf die Regelung des § 691 Abs. 2 ZPO im Mahnverfahren eine auf Nachlässigkeit des Antragsstellers beruhende Verzögerung von bis zu einem Monat unschädlich (BGH, NJW 2008, S. 1672, 1673, Tz. 12, BGH NJW-RR 2006, S. 1436, 1437 Tz. 17). Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Antragssteller auch erst nach einer – je nach den Umständen angemessenen Zeit – beim Mahngericht nachzufragen hat, aus welchen Gründen es bislang an einer Zustellung des Mahnbescheids fehlte (BGH NJW-RR 2006, S. 1436, 1437 Tz. 18). Nach diesen Grundsätzen fehlt es vorliegend an einer der Klägerin zuzurechnenden Verzögerung von mindestens einem Monat: Ein Aktenausdruck wurde dem Rechtspfleger schon am 02.01.2013 vorgelegt, ein erstes Monierungsschreiben wegen unzulässiger Bezeichnung der Nebenforderung aber erst am 18.02.2013 erlassen. Dieses Schreiben erhielt die Klägerin unstreitig erst am 26.02.2013. Am 4.3.2013 beantwortete die Klägerin unstreitig diese Monierung. Am 06.03.2013 erließ der Rechtspfleger eine zweite Monierung, da die Gebühr aus vorgerichtlicher Tätigkeit überhöht scheine. Dieses Monierungschreiben erhielt die Klägerin unstreitig erst am 20.03.2013. Nach Antwort der Klägerin wurde der Mahnbescheid am 21.03.2013 erlassen und am 26.03.2013 zugestellt. Die Verzögerung bis zum Eingang des ersten Monierungsschreibens am 26.02.2013 sind der Klägerin nicht zuzurechnen. Die Klägerin konnte zunächst davon ausgehen, einen ordnungsgemäßen Mahnbescheidsantrag nach den Anforderungen des § 690 Abs. 1, Abs. 3 ZPO gestellt zu haben. Aufgrund der Feiertage und der Ferienzeit Anfang Januar sowie der mutmaßlichen Bearbeitungs- und Zustellungsdauer war die Klägerin nicht gehalten, vor dem 26.02.2013 beim Mahngericht nachzufragen. Selbst wenn man davon ausgeht, dass eine Nachfrage Anfang Februar hätte erfolgen müssen, hätte dies allenfalls zu einer früheren Versendung des Monierungsschreibens statt am 18.02.2013 schon Anfang Februar 2013, mithin zu einer Beschleunigung um 18 Tage, geführt. Die Dauer der Zustellung des Schreibens wäre dadurch nicht verkürzt worden. Die Verzögerung um 6 Tage zwischen Erhalt und Beantwortung des ersten Monierungsschreibens sind der Klägerin zuzurechnen. Im weiteren Ablauf beruht keine Verzögerung mehr auf einer Nachlässigkeit der Klägerin, da sie weder die Dauer der Zustellung des zweiten Monierungsschreibens noch die Dauer der Zustellung des Mahnbescheids nach dessen Erlass beeinflussen konnte. Somit beträgt die von der Klägerin zu vertretende Verzögerung allenfalls 24 Tage.

Entgegen der Ansicht der Klägerin führte das „Verheimlichen“ von gegen ihn bestehenden Ansprüchen durch den Beklagten zu 2) weder zu einer Hemmung noch zu einem Neubeginn der Verjährung nach seiner Abberufung. Die Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche nach § 43 Abs. 2, Abs. 4 GmbHG beginnt stets mit Entstehung des Anspruchs. Auf die Kenntnis der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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oder der Gesellschafter von den anspruchsbegründenden Tatsachen kommt es selbst dann nicht an, wenn der Geschäftsführer diese verheimlicht (BGH, Urteil vom 29.09.2008, II ZR 234/07, Juris Tz. 16; BGH vom 21.02.2005, II ZR 112/03, Juris Tz. 11). Anderenfalls käme es entgegen dem Gesetzeswortlaut für das Entstehen des Anspruchs letztlich doch auf die Kenntnis der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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oder der Gesellschafter an (BGH vom 21.02.2005, II ZR 112/03, Juris Tz. 11). Ebensowenig entsteht dadurch, dass der Geschäftsführer einen gegen ihn gerichteten Schadensersatzanspruch verjähren lässt, erneut ein Schadensersatzanspruch (BGH, Urteil vom 29.09.2008, II ZR 234/07, Juris Tz. 16). Auch durch das Unterlassen entsprechender Hinweise an andere Organpersonen kann nicht eine erneute Verjährungsfrist in Lauf gesetzt werden (BGH, Urteil vom 29.09.2008, II ZR 234/07, Juris Tz. 18).

Bezüglich der Überzahlungen an die Beklagte zu 1) von Januar 2007 bis Ende November 2007 in Höhe von 29.000,53 Euro hat die Klägerin einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266 Abs. 1 StGB gegen den Beklagten zu 2). Bei einem deliktischen Anspruch wegen Verletzung eines Schutzgesetzes hat der Gläubiger grundsätzlich alle Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergibt, dazu gehört auch der Vorsatz des Schuldners (BGH; NJW 2013, S. 1304, 1305 Tz. 14). Für einen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2, § 266 Abs. 1 StGB genügt dabei bedingter VorsatzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(BGH, Urteil vom 21.02.2005, II ZR 112/03, Juris Tz. 16). Den Beklagten zu 2) traf als Geschäftsführer der Klägerin eine Vermögensbetreuungspflicht. Diese bestand auch darin, Schaden durch die Tätigkeit einer Mitgeschäftsführerin von der Klägerin abzuwenden (s. oben Ziff. 2.4.1.1.1). Diese Pflicht verletzte der Beklagte zu 2), indem er die Auszahlung der erhöhten Vergütung an die Beklagte zu 1) im Jahr 2007 jedenfalls nicht verhinderte, etwa durch Anweisung an die Buchhaltung. Ggf. hätte der Beklagte zu 2) den Alleingesellschafter der Klägerin, mithin den Vorstand des „Erzeuger Organisation … e.V.“ unterrichten und ggf. für eine Abberufung der Beklagten zu 1) als Geschäftsführerin sorgen können und müssen. Dadurch entstand der Klägerin ein Schaden in Höhe der Differenz zwischen der ausbezahlten Vergütung und der, auf die die Beklagte zu 1) aus dem Anstellungsvertrag vom 06.05.2006 (Anlage K 2) einen Anspruch hatte.

Der Beklagte zu 2) handelte vorsätzlich: Er nahm zumindest billigend in Kauf, dass der Beklagten zu 1) ein höheres Gehalt ausgezahlt wurde als ihr zustand und dadurch die Klägerin geschädigt wurde. Der Beklagte zu 2) wusste nach seinem letzten Vortrag in zweiter Instanz (Schriftsatz vom 26.06.2015, S. 2 f, Bl. 246 f d.A.)., in welcher Höhe die Beklagte zu 1) sich tatsächlich Gehalt auszahlen ließ. Des Weiteren wusste der Beklagte zu 2), wie hoch die der Beklagten zu 1) tatsächlich zustehende Vergütung nach dem als Anlage K 2 vorgelegten Anstellungsvertrag war, da er diesen selbst mitunterzeichnet hatte. Eine schriftliche Änderung des Anstellungsvertrags zwischen dem „Erzeugerorganisation … e.V.“ als Alleingesellschafter und der Beklagten zu 1) oder zumindest einen entsprechenden schriftlichen Beschluss des Alleingesellschafters gab es unstreitig nicht. Auch dies wusste der Beklagte zu 2) als Vorsitzender des Vorstands des „Erzeugerorganisation … e.V.“ Soweit der Beklagte zu 2) behauptet, das erhöhte Gehalt der Beklagten zu 1) sei mit den anderen Vorstandsmitgliedern des „Erzeugerorganisation … e.V.“ abgesprochen gewesen (Schriftsatz vom 26.06.2015, S. 3, Bl. 247 d.A.)., haben dies die Zeugen Sa. und L.-Sch. gerade nicht bestätigt. Vielmehr waren ihnen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme Gehaltserhöhungen für die Beklagte zu 1) überhaupt nicht bekannt. Dass der Beklagte zu 2) bei den Zeugen nachgefragt und von diesen unzutreffende Antworten erhalten hätte, behauptet der Beklagte zu 2) selbst nicht.

Der Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt. Die Verjährung richtet sich nicht nach § 43 Abs. 4 GmbHG, sondern nach §§ 195, 199 BGB (Schneider in Scholz, GmbHG, 11. Aufl, § 43 Rz. 279 und Rz. 286). Grundsätzlich beginnt die Verjährung, wenn der gesetzliche Vertreter einer juristischen Person die erforderliche Kenntnis der Schadensersatzansprüche hat. Jedoch gilt dies nicht, wenn sich die Schadensersatzansprüche gerade gegen den jeweiligen gesetzlichen Vertreter richten. In einem derartigen Fall kann nicht erwartet werden, dass dieser Schadensersatzansprüche gegen sich selbst geltend macht (BGH NJW-RR 2011, S. 832, 833 Tz. 10; BGH NJW 2014, S. 1294, 1295 Tz. 20 m.w.N.). Dasselbe gilt dann, wenn sich die Ansprüche zwar gegen einen Dritten richten, jedoch mit einem gegen den Wissensvertreter gerichteten Anspruch in so engem Zusammenhang stehen, dass auch hier zu befürchten ist, der Vertreter werde nicht zu einer sachgerechten Verfolgung des Anspruchs beitragen (BGH NJW 2014, S. 1294, 1295 Tz. 21). Nach diesen Grundsätzen kommt es vorliegend weder auf das Wissen des Beklagten zu 2) noch das der Beklagten zu 1) an. Die Klägerin hat behauptet, Kenntnis der überhöhten Gehälter habe – abgesehen von den Beklagten – erst nach Prüfung der Geschäftsführergehälter im Rahmen der Prüfung des Jahresabschlusses für 2010, mithin erst im Jahr 2011 bestanden. Soweit der – insoweit beweisbelastete – Beklagte zu 2) behauptet, die Klägerin bzw. deren Alleingesellschafterin hätten schon zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis gehabt, ist dieser Vortrag schon zu ungenau. Zudem haben die vom Beklagten zu 2) dafür, dass die anderen Vorstandsmitglieder des Alleingesellschafters in den Jahren 2007 bis 2009 Kenntnis der Überzahlungen hatten, angebotenen Zeugen S. und L.-Sch. diese Behauptung nicht bestätigt. Die Verjährung begann mithin gemäß § 199 Abs. 1 BGB am 31.12.2011 und endete gemäß § 195 BGB am 31.12.2014. Zu diesem Zeitpunkt war das hiesige Klageverfahren bereits anhängig, die Verjährung daher nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.

2. Bei einer Entlastung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Entlastung
Entlastung des Geschäftsführers
durch Gesellschafterbeschluss bewirkt diese nur einen Ausschluss der Gesellschaft mit solchen Schadensersatzansprüchen, die für das entlastende Organ aufgrund der Rechenschaftslegung samt aller zugänglich gemachter Unterlagen bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennbar waren.

Wie bereits ausgeführt, ist bei einer etwaigen Entlastung die Gesellschaft – nur – mit solchen Schadensersatzansprüchen ausgeschlossen, die für das entlastende Organ auf Grund der Rechenschaftslegung samt aller zugänglich gemachter Unterlagen bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennbar waren (Zöllner in Baumbach/Hueck, a.a.O., § 46 Rz. 41; BGH, Urteil vom 21.04.1986, II ZR 165/85, Juris Tz. 13; BGH, Urteil vom 19.01.1976, WM 1976, S. 736, 737).

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