OLG München, Urteil vom 24. März 2016 – 23 U 1884/15

§ 141 BGB, § 293 BGB, § 294 BGB, § 295 BGB, § 297 BGB, § 326 Abs 1 BGB, § 326 Abs 2 BGB, § 611 Abs 1 BGB, § 615 S 1 BGB, § 615 S 2 BGB, § 615 S 3 BGB, § 626 BGB, § 38 GmbHG, § 46 Nr 5 GmbHG

1. Die Abberufung als Geschäftsführer aus wichtigem Grund führt bei Fortbestand des Dienstverhältnisses zu einer Unmöglichkeit der Dienstleistung gemäß § 297 BGB. Dadurch wird jedoch nicht die Anwendung von § 615 BGB ausgeschlossen.

2. Eine Konkurrenztätigkeit des abberufenen Geschäftsführers begründet im Rahmen der Gesamtschau weder per se eine Unzumutbarkeit der Entgegennahme der Dienste durch den Dienstberechtigten im Rahmen des Annahmeverzuges, noch führt sie zu einer Verwirkung gemäß § 242 BGB der Vergütungsansprüche aus dem fortbestehendem Dienstvertrag. Hieraus können sich allenfalls Unterlassungs- und vor allem Schadensersatzansprüche ergeben.

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 04.05.2015, Az. 7 O 804/13, dahingehend abgeändert, dass die Beklagte wie folgt verurteilt wird:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 26.995,20 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus € 12.723,09 seit dem 27.05.2010 sowie aus € 14.272,11 seit dem 27.06.2010 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 2.067,60 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.04.2010 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 85.953,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils € 14.325,50 seit dem 27.07.2010, seit dem 27.08.2010, seit dem 27.09.2010, seit dem 27.10.2010, seit dem 27.11.2010 und seit dem 27.12.2010 zu zahlen.

II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III. Von den kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 1/3, die Beklagte 2/3.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt nach seiner Abberufung als Geschäftsführer die Zahlung rückständiger Geschäftsführervergütung für den Zeitraum von März bis Dezember 2010.

Die Beklagte ist ein Unternehmen im Bereich der Transport-, Speditions- und Logistikdienstleistungen. An der Beklagten waren am 25.02.2010 zu gleichen Teilen der Kläger sowie Franz W. und Bernhard R. beteiligt. Darüber hinaus waren sowohl der Kläger als auch seine beiden Mitgesellschafter jeweils einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer.

Die Satzung der Beklagten (Anlage L1) enthält unter anderem folgende Regelung:

㤠6

Geschäftsführer

Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Die Gesellschafterversammlung bestimmt die Zahl der Geschäftsführer, ernennt sie und schließt die Anstellungsverträge der Geschäftsführer ab, ändert und beendet sie.“

Wegen der weiteren Bestimmungen der Satzung wird Bezug genommen auf die Anlage L1.

Der Geschäftsführervertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten vom 14.10.1999 (Anlage K1) enthält folgende Regelung:

㤠9 Vertragsdauer und РBeendigung

1. Der Vertrag beginnt am 01.10.1999.

Das Dienstverhältnis rechnet ab 01.10.1980.

2. Es gilt beiderseits eine Kündigungsfrist von

6 Monaten zum Halbjahresschluss.

Die beiderseitige Kündigungsfrist verlängert sich nach Vollendung Ihres 50. Lebensjahres und nach 10 Dienstjahren auf
9 Monate zum Halbjahresschluss.

Solange der Geschäftsführer auch Gesellschafter ist, darf eine Kündigung dieses Vertrages durch den Arbeitsgeber aus wichtigem Grund, der in der Person des Geschäftsführers seine Ursache haben muss, erfolgen. Diese Regelung entspricht der Vorschrift in der Satzung der Gesellschaft, Abschnitt „Anstellungsverträge“.

Ein wichtiger Grund liegt für die Gesellschaft insbesondere vor, wenn der Geschäftsführer als Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet.

3. Die Kündigung ist schriftlich durch Einschreibebrief auszusprechen. Der Geschäftsführer hat seinerseits sein Kündigungsschreiben an jeden einzelnen Gesellschafter zu richten. Für die Fristwahrung ist die Absendung der Kündigung maßgebend.

4. Die Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung des Geschäftsführers
als Geschäftsführer ist nur aus wichtigem Grund zulässig. Die Abberufung ist schriftlich auszusprechen. Das Anstellungsverhältnis wird dadurch nicht berührt.

5. Der Vertrag endet in jedem Fall mit Ablauf des Monats, in dem der Geschäftsführer das 65. Lebensjahr vollendet.“

Wegen der weiteren Regelungen wird auf die Anlage K1 Bezug genommen.

Der Kläger kündigte den Geschäftsführerdienstvertrag am 16.12.2009 zum 31.12.2010, nachdem es ab Ende des Jahres 2009 zwischen den drei Gesellschaftern zu Unstimmigkeiten über die zukünftige Geschäftspolitik des Unternehmens gekommen war. Die nachfolgenden Verhandlungen über eine einvernehmliche Lösung scheiterten im Lauf des Januar 2010.

Daraufhin lud der Gesellschafter Bernhard R. mit Schreiben vom 26.01.2010 zu einer Gesellschafterversammlung für den 10.02.2010 unter anderem mit den Tagesordnungspunkten „Bestätigung der Kündigung des Geschäftsführers Horst G.“, „Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung des Geschäftsführers
Horst G.“, „Freistellung des Geschäftsführers Horst G.“ und „Einziehung der Geschäftsanteile des Geschäftsführers Horst G.“.

Am 27.01.2010 fasste der Kläger, ohne zuvor die Mitgesellschafter zu einer Gesellschafterversammlung zu laden, die Beschlüsse, die Gesellschafter-Geschäftsführer R. und W. der Beklagten mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführer der Beklagten abzuberufen und jeweils aus wichtigem Grund das Anstellungsverhältnis fristlos zu kündigen.

Ohne die Mitgesellschafter über diese Beschlüssen zu informieren, sperrte der Kläger diese am 29.01.2010 aus den Büroräumen der Gesellschaft aus und richtete Zugangssperren für das EDV-System ein. Des Weiteren ließ der Kläger Bank- und Kontovollmachten der Mitgesellschafter sperren, sagte Termine des Mitgesellschafters R. mit Kunden und Geschäftspartnern der Gesellschaft ab und ließ die entsprechenden Reisearrangements stornieren. Außerdem wies er die Mitarbeiter der Beklagten unter Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen an, Anordnungen der beiden Mitgesellschafter keine Folge zu leisten.

Nach Erlass einer entsprechenden einstweiligen Verfügung gegen ihn durch das Landgericht Traunstein am 02.02.2010 (Anlage L5) machte der Beklagte die am 29.01.2010 ergriffenen Maßnahmen wieder rückgängig.

Zur Gesellschafterversammlung vom 10.02.2010, zu welcher der Gesellschafter R. mit Schreiben vom 04.02.2010 die Tagesordnung um den Tagesordnungspunkt „fristlose Kündigung des Geschäftsführers Horst G.“ ergänzt hatte, erschien der Kläger nicht, woraufhin der Gesellschafter R. noch an demselben Tag eine Ladung zu einer weiteren Gesellschafterversammlung am 25.02.2010 versandte.

Im Rahmen der Gesellschafterversammlung vom 25.02.2010, an der außer dem Kläger nur der Mitgesellschafter R. teilnahm, wurde u.a. über die Tagesordnungspunkte Abberufung des Beklagten als Geschäftsführer aus wichtigem Grund, Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages des Beklagten aus wichtigem Grund und Einziehung der Geschäftsanteile des Beklagten abgestimmt. Dabei stimmte jeweils der Gesellschafter R. für die Anträge, der Kläger dagegen.

Im Anschluss an die Gesellschafterversammlung vom 25.02.2010 hielt sich der Kläger weiterhin in den Räumlichkeiten der Beklagten auf und machte seine Funktion als Geschäftsführer geltend. Auf Antrag der Beklagten hin erließ das Landgericht Traunstein am 01.03.2010 eine weitere einstweilige Verfügung (Az. 1 HKO 667/10, Anlage L7), in der es dem Kläger untersagt wurde, sich gegenüber der Beklagten, deren Geschäftsführern oder Dritten als Geschäftsführer und/oder Gesellschafter der Beklagten auszugeben, und in der dem Kläger aufgegeben wurde, unter anderem sämtliche Schlüssel und sonstige Zugangsberechtigungen für die Geschäftsräume sowie sämtliche firmenbezogene Passwörter auszuhändigen. Der Erlass der einstweiligen Verfügung wurde bestätigt durch Urteil des Landgerichts Traunstein vom 14.04.2010 (Az. 1 HKO 667/10, Anlage L8). Weiterhin wurde dem Kläger mit Urteil des Landgerichts Traunstein vom 14.04.2010 (Az. 1 HKO 752/10, Anlage L9) auf Antrag der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt, mit Mitarbeitern der Beklagten an deren Arbeitsplatz, auf betrieblichen Veranstaltungen oder auf geschäftlichen Reisen in Kontakt zu treten.

Mit rechtskräftigem Urteil des Oberlandesgerichts München vom 14.07.2011 (Az. 23 U 5448/10, Anlage L3) wurde die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Traunstein vom 12.11.2010 (Az. 1 HK O 1078/10, Anlage L4) zurückgewiesen und unter anderem in der Begründung ausgeführt, dass der Antrag des Klägers auf Feststellung des Fortbestehens des Dienstvertrages bis zum heutigen Tage aufgrund der Kündigung des Klägers zum 31.12.2010 unbegründet sei.

Mit weiterem rechtskräftigen Urteil des Oberlandesgerichts München vom 10.01.2013 (Az. 23 U 2274/12, Anlage K3), wurde unter anderem festgestellt, dass die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 25.02.2010 hinsichtlich der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer und der Einziehung der Geschäftsanteile des Klägers wirksam seien. Soweit darüber hinaus die Feststellung der Wirksamkeit des Beschlusses zur fristlosen Kündigung des Geschäftsführervertrages des Klägers beantragt war, wurde die Klage wegen Beschlussunfähigkeit der Gesellschafterversammlung wegen eines Ladungsmangels abgewiesen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage K3 Bezug genommen.

Der Kläger ist im Hinblick auf das letztgenannte Urteil des Oberlandesgerichts München vom 10.01.2013 der Ansicht, dass er mangels wirksamer fristloser Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages für den Zeitraum von März bis Dezember 2010 Anspruch auf ausstehenden Lohn, Urlaubsabgeltung sowie Entschädigung für die vorenthaltene Dienstwagennutzung habe.

Der Kläger hat in 1. Instanz beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 57.088,44 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils € 14.272,11 seit dem 27.03.2010, seit dem 27.04.2010, seit dem 27.05.2010 sowie seit dem 27.06.2010 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 2.067,60 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.04.2010 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 85.953,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils € 14.325,50 seit dem 27.07.2010, seit dem 27.08.2010, seit dem 27.09.2010, seit dem 27.10.2010, seit dem 27.11.2010 und seit dem 27.12.2010 zu zahlen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 16.432,62 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2011 zu zahlen.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 11.200,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils € 1.120,00 seit dem 03.03.2010, 01.04.2010, 01.05.2010, 01.06.2010, 01.07.2010, 01.08.2010, 01.09.2010, 01.10.2010, 01.11.2010 sowie 01.12.2010 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe für den Zeitraum nach seiner Abberufung keine Ansprüche auf Fortzahlung seiner Bezüge. Die Beklagte habe den Geschäftsführervertrag wirksam beendet, da der Kläger als Gesellschafter ausgeschieden und als Geschäftsführer abberufen worden sei. Außerdem komme es für die Kündigung auf einen wirksamen Beschluss nicht an, zumindest sei ein solcher aber in dem wirksamen Abberufungsbeschluss enthalten. Schließlich sei die fristlose Kündigung und sogar der Kündigungsbeschluss durch die verbleibenden Gesellschafter jedenfalls konkludent genehmigt bzw. im Sinne von § 141 BGB bestätigt worden. Zudem sei der Entgeltanspruch des Klägers wegen der von ihm verschuldeten Unmöglichkeit der Leistungserbringung entfallen, bzw. aufgrund des treuwidrigen Verhaltens des Klägers gegenüber der Beklagten verwirkt. Die Beklagte wirft dem Kläger zahlreiche Pflichtverletzungen vor. Er habe im Januar 2010 seine beiden Mitgesellschafter grundlos ausgesperrt, im Februar 2010 dem damals Leitenden Mitarbeiter H. nach Ausspionieren von dessen privaten E-Mails unter Überschreitung seiner Kompetenzen gekündigt und gegen die Beklagte zahlreiche gerichtliche und staatsanwaltschaftliche Verfahren angestrengt. Der Kläger habe alles daran gesetzt, die Beklagte zu schädigen, indem er im April 2010 ein Konkurrenzunternehmen gegründet und Mitarbeiter sowie Kunden der Beklagten gezielt abgeworben habe. Er habe Gerüchte gestreut, dass die Beklagte bald zahlungsunfähig sei. Ferner habe er in einer Mail vom 01.05.2010 geäußert, der Beklagten den Todesstoß versetzen zu wollen.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Dem Kläger stünden gemäß §§ 326 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 275 Abs. 1 BGB für den eingeklagten Zeitraum ab 01.03.2010 keine Vergütungsansprüche und damit auch keine Entschädigungsansprüche wegen der entgangenen Nutzung des Dienstwagens und Urlaubsabgeltung zu. Eine wirksame Beendigung des Geschäftsführervertrages durch die Beklagte sei nicht erfolgt, dies könne aber dahinstehen, da die Verpflichtung der Beklagten zur Entgeltzahlung gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB entfallen sei. Dem Kläger sei die Erbringung seiner Leistung aus dem Anstellungsvertrag aufgrund der wirksamen Abberufung am 25.02.2010 und spätestens durch den Erlass der einstweiligen Verfügung vom 01.03.2010 unmöglich geworden. Der Kläger könne seinen Anspruch auf Bezüge auch nicht gemäß § 326 Abs. 2 BGB behalten, da seine Abberufung als Geschäftsführer bzw. der beantragte Erlass der einstweiligen Verfügung auf seinem Verschulden beruhe und nicht von der Beklagten zu vertreten sei. Da sich die Beklagte nicht in Annahmeverzug befunden habe, scheide ein Behaltendürfen der Gegenansprüche des Klägers gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB bzw. § 615 BGB aus. Da eine andere Tätigkeit des Klägers als die des Geschäftsführers nach dem Vertragsinhalt und den Gegebenheiten nicht geschuldet gewesen sei und er diese im Übrigen auch nicht angeboten habe, sei die konkrete Leistungserbringung erst dann verhindert worden, als diese dem Kläger bereits aufgrund des Abberufungsbeschlusses nicht mehr möglich gewesen sei. Danach sei der Kläger nicht mehr im Stande gewesen, die Leistung zu bewirken, so dass gemäß § 297 BGB Annahmeverzug Ausscheiden müsse.

Dagegen wendet sich der Kläger, der mit der Berufung seine erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt. Der Kläger rügt insbesondere, das Urteil des Landgerichts erweise sich als fehlerhaft, da die Verpflichtung der Beklagten zur Entgeltzahlung und Zahlung der sonstigen Ansprüche nicht gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB entfallen sei. Es liege kein Fall der Unmöglichkeit gemäß § 275 BGB vor, da der Kläger infolge der (wirksamen) Abberufung verpflichtet gewesen sei, nicht mehr für die Beklagte als Geschäftsführer tätig zu sein. Eine Verpflichtung, nichts zu tun, könne nicht unmöglich werden. Hintergrund der Regelung in § 9 Nr. 4 Satz 3 des Geschäftsführervertrages sei die soziale Absicherung des abberufenen Geschäftsführers. Die Auffassung des Landgerichts führe dazu, dass keine denkbare Fallgestaltung verbliebe, in der einem abberufenen Geschäftsführer eine Leistungserbringung noch möglich wäre. Hierdurch würden § 9 Nr. 4 des Geschäftsführervertrages und § 38 GmbHG leerlaufen. Es sei zudem unzutreffend, dass der Kläger nach dem Anstellungsvertrag ausschließlich in der Funktion als Geschäftsführer für die Beklagte tätig sein sollte. § 9 Nr. 4 des Geschäftsführervertrages stelle eine vorrangige vertragliche Abrede gegenüber §§ 275, 325 BGB dar, wodurch das Anstellungsverhältnis bestehen bleibe, selbst wenn der Geschäftsführer seine Tätigkeit als Geschäftsführer der Beklagten nicht mehr ausüben könne und/oder dürfe. Durch § 9 Nr. 4 Satz 3 Geschäftsführervertrag sei unter Abbedingung der gesetzlichen Vorschriften vereinbart worden, dass das Anstellungsverhältnis für den Fall der Abberufung als Geschäftsführer fortbestehen solle.

Sofern man jedoch von einer Unmöglichkeit der Leistungserbringung durch den Kläger ausginge, wäre entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts das Vorliegen eines Annahmeverzuges nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Voraussetzung für einen Zahlungsanspruch des Klägers gewesen. Der Kläger habe in der Gesellschafterversammlung vom 25.02.2010 insbesondere der fristlosen Kündigung des Geschäftsführervertrages widersprochen. Er habe nach der Versammlung nicht versucht, die Beklagte zu schädigen, er habe vielmehr am 25. und 26.02.2010 neue Aufträge für die Beklagte akquiriert und damit seine Dienste gegenüber der Beklagten angeboten. Ein Verschulden des Klägers für den Antrag auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung vom 01.03.2010 sei daher nicht gegeben. Aufgrund des Kündigungsschreibens (Anlage P7 als Teil der Anlage L6), dessen Übergabe bestritten werde und in dem ein Hausverbot ausgesprochen wurde, hilfsweise als zutreffend unterstellt, hätte die Beklagte die Unmöglichkeit der Leistungserbringung durch den Kläger selbst herbeigeführt und das wörtliche Anerbieten der Leistung des Klägers in der Gesellschafterversammlung vom 25.02.2010 endgültig abgelehnt. Zudem habe die Beklagte das in der Arbeit des Klägers am 25. und 26.02.2010 und in dem Widerspruch in der Gesellschafterversammlung vom 25.02.2010 enthaltene Angebot des Klägers auf Fortsetzung seiner Arbeit durch Beantragung der einstweiligen Verfügung am 26.02.2010 und deren Umsetzung am 01.03.2010 unmissverständlich abgelehnt. Dadurch habe ein Annahmeverzug der Beklagten vorgelegen.

Eine Leistungserbringung sei dem Kläger in tatsächlicher Hinsicht erst nach Zustellung und Umsetzung der einstweiligen Verfügung am 01.03.2010 unmöglich geworden, da ihm erst ab diesem Zeitpunkt ein Zugang zu den Räumlichkeiten der Beklagten nicht mehr möglich gewesen sei. Nach der Rechtsauffassung des Landgerichts läge bereits mit der Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Abberufung des Geschäftsführers
eine (rechtliche) Unmöglichkeit vor, so dass jedwede Handlung des Geschäftsführers nach diesem Zeitmoment keinen Annahmeverzug mehr i. S. v. § 326 Abs. 2 Satz 1 2. Var. BGB herbeiführen könnte.

Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung bestehe auch im Fall einer Unmöglichkeit der Leistung, da es hierbei allein auf die Frage des Bestehens eines Arbeitsvertrages ankomme, zumal einem Geschäftsführer selbst bei einer Beendigung des Dienstverhältnisses auch ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung die Abgeltung der noch offenen Urlaubsansprüche zustünden.

Der Kläger beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 04.05.2015, Az. 7 O 804/13, wird aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 57.088,44 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils € 14.272,11 seit dem 27.03.2010, seit dem 27.04.2010, seit dem 27.05.2010 sowie seit dem 27.06.2010 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 2.067,60 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.04.2010 zu zahlen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 85.953,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils € 14.325,50 seit dem 27.07.2010, seit dem 27.08.2010, seit dem 27.09.2010, seit dem 27.10.2010, seit dem 27.11.2010 und seit dem 27.12.2010 zu zahlen.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 16.432,62 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2011 zu zahlen.

6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 11.200,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils € 1.120,00 seit dem 03.03.2010, 01.04.2010, 01.05.2010, 01.06.2010, 01.07.2010, 01.08.2010, 01.09.2010, 01.10.2010, 01.11.2010 sowie 01.12.2010 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie ist der Ansicht, § 9 Nr. 4 Satz 3 Geschäftsführervertrag enthalte keine vertragliche Garantie für einen Entgeltanspruch nach Abberufung als Geschäftsführer. Die Regelung sei auch keine Besonderheit, da es Anstellungsverträge für Geschäftsführer gebe, die nicht wie im vorliegenden Fall ausschließlich die Arbeitsleistung als Geschäftsführer vorsehen, sondern eine allgemeine Arbeitsleistung unter dem Direktionsrecht der Geschäftsleitung (§ 106 GewO). Die Verschuldensfrage stelle sich für die Beklagte nicht, da die Weigerung der Beklagten, den Kläger weiter im Betrieb wirken zu lassen, eine rechtmäßige und durch den Beschluss des Landgerichts Traunstein vom 01.03.2010 als solche festgestellte Reaktion auf das pflichtwidrige Verhalten des Klägers sei. Die Beklagte habe sich nicht in Annahmeverzug befunden, da Voraussetzung die Leistungsbereitschaft und Leistungsfähigkeit des Schuldners sei. Beides habe in der Person des Klägers nicht vorgelegen. Trotz der wirksamen Abberufung sei der Kläger der Ansicht gewesen, nach wie vor Geschäftsführer der Beklagten zu sein. Es sei ihr unzumutbar gewesen, einen Angestellten zu beschäftigen, der sich beharrlich für einen Geschäftsführer halte und als solcher auftrete, aber kein Geschäftsführer sei. Die Beklagte halte daran fest, dass die am 25.02.2010 ausgesprochene Kündigung wirksam gewesen sei.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.01.2016 (Bl. 290/292 d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat überwiegend Erfolg. Dem Kläger stehen rückständige Gehaltsansprüche in Höhe von € 115.015,80 gemäß § 611 Abs. 1 i.V.m. § 615 Satz 1 BGB zu, im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

1. Die Berufung ist insoweit begründet, als der Kläger Anspruch auf die Zahlung von Geschäftsführervergütung gemäß § 611 Abs. 1 i.V.m. § 615 Satz 1 BGB in Höhe von € 145.109,04 für den Zeitraum 01.03.2010 bis 31.12.2010 besitzt. Auf diesen Anspruch ist gemäß § 615 Satz 2 BGB der von 01.09.2010 bis 31.12.2010 anderweitig erzielte Verdienst in Höhe von € 30.093,24 anzurechnen, so dass sich der Anspruch des Klägers auf Zahlung von rückständigem Gehalt auf € 115.015,80 beläuft.

1.1. Der Geschäftsführervertrag des Klägers vom 14.10.1999 (Anlage K1) bestand über den 25.02.2010 hinaus fort und endete erst aufgrund der Kündigung des Klägers vom 16.12.2009 (Anlage L2) zum 31.12.2010. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist keine frühere Beendigung des Anstellungsvertrages des Klägers erfolgt.

1.1.1. Der Geschäftsführeranstellungsvertrag des Klägers wurde durch die Beklagte nicht wirksam außerordentlich gekündigt.

Der Einwand des Klägers, dass die Beklagte aufgrund der Rechtskraftwirkung des Urteils des Senats vom 14.07.2011 (Az. 23 U 5448/10, Anlage L3) nicht behaupten könne, dass der Dienstvertrag vor Ende des Jahres 2010 beendet worden sei, geht dabei ins Leere. Der Senat hat – ebenso wie das Landgericht in erster Instanz – in dem genannten Urteil den Antrag des Klägers auf Feststellung des Fortbestehens des Dienstvertrages bis zum heutigen Tage als unbegründet abgewiesen. Die Rechtskraft umfasst bei einer Feststellungsklage jedoch nur die Feststellung, dass das Vertragsverhältnis nicht mehr besteht, aber nicht den Auflösungsgrund (BGH, Urteil vom 03.06.1987, Az. VIII ZR 158/86, juris, Tz. 12). Damit steht aufgrund der rechtskräftigen Abweisung des Feststellungsantrages lediglich entsprechend dem dortigen Klageantrag fest, dass das Dienstverhältnis des Klägers nicht bis zum Urteilszeitpunkt am 14.07.2011 fortbestanden hat.

1.1.1.1. Jedoch liegt kein wirksamer Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten betreffend die fristlose Kündigung vor, auch wenn nach Ansicht des Senats ein wichtiger Grund i. S. v. § 626 BGB aufgrund der heimlichen Abhaltung einer „Gesellschafterversammlung“ am 27.01.2010 ohne Benachrichtigung seiner Mitgesellschafter und den faktischen Vollzug der heimlich gefassten Beschlüsse am 29.01.2010 gegeben war.

1.1.1.1.1. Gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG in Verbindung mit § 6 der Satzung der Beklagten (Anlage L1) ist ein Gesellschafterbeschluss Wirksamkeitsvoraussetzung für eine wirksame Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages.

Als Annexkompetenz der Bestellung bzw. Abberufung erfasst die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr. 5 mangels abweichender Satzungsregelung auch den Anstellungsvertrag bzw. dessen Kündigung (Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, § 46 Rz. 23). Dabei ist § 46 Nr. 5 GmbHG dahin zu verstehen, dass nicht nur die Kompetenz für die Begründung oder Beendigung des Organverhältnisses, sondern auch diejenige für das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers stets in die Hand der Gesellschafterversammlung gelegt ist, ohne dass es auf den in früheren Erkenntnissen des Bundesgerichtshofes (vgl. Nachweise bei Hachenburg/Hüffer, GmbHG, 8. Aufl., § 46 Rz. 49) herausgestellten engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen Bestellung und Anstellung bzw. Abberufung und Kündigung ankommt (BGH, ZIP 1995, 643, 644).

Ausgehend von diesen Grundsätzen bedarf die wirksame Kündigung des Geschäftsführervertrages eines entsprechenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung, da § 6 der Satzung der Beklagten (Anlage L1) bestimmt, dass die Gesellschafterversammlung die Anstellungsverträge der Geschäftsführer auch beendet.

Der Einwand der Beklagten, dass ein Gesellschafterbeschluss für die Kündigung des Klägers nicht erforderlich gewesen sei, da der Kläger in der Gesellschafterversammlung am 25.02.2010 bereits zuvor wirksam abberufen worden sei, geht fehl, da nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Abberufung und Kündigung nicht (mehr) erforderlich ist und damit auch die Reihenfolge einer Beschlussfassung über Abberufung und Kündigung irrelevant ist.

1.1.1.1.2. Der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25.02.2010 gefasste Beschluss über die fristlose Kündigung des Geschäftsführervertrages des Klägers ist unwirksam, da die Gesellschafterversammlung wegen eines Ladungsmangels insoweit nicht beschlussfähig war. Dies hat der Senat mit Urteil vom 10.01.2013 (Az. 23 U 2274/12, Anlage K3) rechtskräftig festgestellt.

1.1.1.1.3. Es liegt auch keine wirksame Beschlussfassung in anderer Form vor.

1.1.1.1.3.1. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der erforderliche Kündigungsbeschluss nicht in den in der Gesellschafterversammlung am 25.02.2010 gefassten Beschlüssen über die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer und die Einziehung seiner Geschäftsanteile enthalten.

Aus der rechtlichen Trennung von Organ- und Anstellungsverhältnis folgt grundsätzlich, dass beide Rechtsverhältnisse rechtlich selbständig nebeneinander stehen und demgemäß auch rechtlich unabhängig voneinander nach den jeweiligen dafür geltenden Vorschriften beendet werden können (BGH, Urteil vom 28.10.2002, Az. II ZR 146/02, juris, Tz. 9).

Entsprechend den Ausführungen des Senats im Urteil vom 10.01.2013 (Az. 23 U 2274/12, Anlage K3, S. 21f) bedarf es zweier getrennter Beschlüsse. Davon geht gerade auch der Geschäftsführerdienstvertrag aus, der in § 9 Nr. 4 (Anlage K1) ausdrücklich festhält, dass die Abberufung das Anstellungsverhältnis „nicht berührt“.

Demzufolge ist der vorliegende Sachverhalt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht mit der dem Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Urteil vom 10.10.2003, Az. I-17 U 35/03, 17 U 35/03, juris) zugrunde liegenden Konstellation vergleichbar, in der die Parteien in der praktischen Handhabung nicht deutlich zwischen Organstellung einerseits und Anstellungsverhältnis andererseits unterschieden hatten und der Beschlussfassung über die Abberufung eine unwirksame Kündigung vorausgegangen war. Aufgrund dieser besonderen Umstände des Einzelfalles war das Oberlandesgericht Düsseldorf davon ausgegangen, dass der Abberufungsbeschluss auch die ordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses beinhaltete. Im vorliegenden Fall differenziert jedoch der Geschäftsführeranstellungsvertrag zwischen Abberufung und Kündigung; der Unterschied war auch den Parteien bewusst, was sich nicht zuletzt daran zeigt, dass in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25.02.2010 ein eigenständiger Beschluss über die fristlose Kündigung gefasst wurde.

Dementsprechend kann auch in dem wirksamen Einziehungsbeschluss kein konkludenter Beschluss über die Kündigung des Anstellungsvertrages des Klägers gesehen werden, der automatisch auch zu einer Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages führen würde (s. Urteil des Senats vom 10.01.2013, Az. 23 U 2274/12, Anlage K3, S. 21).

1.1.1.1.3.2. Eine Gesellschafterversammlung zum Zwecke der Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages des Klägers nach dem 25.02.2010 wurde unstreitig nicht einberufen. Die Abhaltung einer Versammlung war vorliegend auch nicht entbehrlich, da weder die Voraussetzungen von § 48 Abs. 2 GmbHG noch von § 10 Abs. 2 Satz 4 1. Alt. der Satzung der Beklagten (Anlage L1) vorliegen.

§ 10 Abs. 2 Satz 4 1. Alt. der Satzung der Beklagten, nämlich wenn sämtliche Gesellschafter sich schriftlich mit dem zu treffenden Beschluss einverstanden erklären, ist vorliegend nicht einschlägig. Ein noch zu treffender Beschluss liegt nicht vor. Ein derartiges schriftliches Einverständnis kann entgegen der Ansicht der Beklagten weder in der Unterzeichnung des Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 25.02.2010 (Anlage L6) durch die beiden verbleibenden Gesellschafter Reichert und Weiß (unabhängig davon, dass der Kläger die Unterschrift und den Zugang des Protokolls bestritten hat) noch in deren eidesstattlichen Versicherung vom 25.02.2010 (Anlage L10) zu dem Antrag vom 26.02.2010 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gesehen werden, da sich die Bedeutung im ersten Falle in der Dokumentation eines bereits gefassten Beschlusses und im zweiten Falle in der Bezugnahme auf die Beschlussfassung erschöpft. Diese Handlungen stellen lediglich einen Nachweis und die Umsetzung der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25.02.2010 gefassten (und irrtümlich auch hinsichtlich der Kündigung als wirksam erachteten) Beschlüsse dar.

Ein Gesellschafterbeschluss ist eine organschaftliche Willensäußerung der Gesellschafter zum Zweck der Entscheidung bestimmter Gesellschaftsangelegenheiten durch Abstimmung (Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 47 Rz. 2). Eine förmliche Beschlussfassung erübrigt sich auch bei der Zweipersonen-GmbH nicht (so für den Fall der Abberufung: BGH, NJW 1983, 938, Roth/Altmeppen/Roth GmbHG, 8. Aufl. 2015, § 46 Rn. 20). Daher ist auch im Rahmen einer konkludenten Beschlussfassung von zwei Gesellschaftern erforderlich, dass die Beschlussfassung einen Ausdruck gefunden hat, zumal auch der Einmanngesellschafter gemäß § 48 Abs. 3 GmbHG Dokumentationspflichten nach BeschlussfassungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Beschlussfassung
nach Beschlussfassung
unterliegt und in der Satzung unter § 10 Abs. 3 (Anlage L1) die Erforderlichkeit eines Protokolls inklusive der entsprechenden Angaben geregelt ist.

Im Falle der Kündigung des Anstellungsverhältnisses des Geschäftsführers ist noch zusätzlich die zugangsbedürftige Kundgabe erforderlich (Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 47 Rz. 5).

Da weder der Unterschrift unter das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 25.02.2010 noch der eidesstattlichen Versicherung vom 26.02.2010 der Gesellschafter W. und R. ein Erklärungswert beigemessen werden kann, liegt bereits keine organschaftliche Willensäußerung vor, ungeachtet dessen, dass darin auch keine Kundgabe eines konkludenten Beschlusses zu sehen ist.

1.1.1.1.3.3. Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt auch keine Bestätigung des unwirksamen Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 25.02.2010 gemäß § 141 BGB vor, da die Bestätigung eines erneuten Beschlusses bedarf (Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 47 Rz. 6).

Mangels Äußerung eines Erklärungswillens liegt, wie unter Ziff. 1.1.1.1.3.2 dargestellt, weder in der Unterschrift unter das Protokoll vom 25.02.2010 noch in der eidesstattlichen Versicherung eine erneute Beschlussfassung der verbliebenen Mitgesellschafter R. und W. Ebenso wenig kann entgegen der Meinung der Beklagten in der E-Mail des Gesellschafters R. an den Kläger vom 26.02.2010 (Anlage LS 23), noch in der Erhebung der Feststellungsklage vor dem Landgericht Traunstein am 29.03.2010, mit der die Feststellung der Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses vom 25.02.2010 zur außerordentlichen Kündigung des Dienstvertrages des Klägers begehrt wurde (LG Traunstein, Az. 1 HKO 1105/10/OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Az. 23 U 2274/12, Anlage K3), noch in der Zusendung des Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 25.02.2010 ein (konkludenter) Bestätigungsbeschluss gesehen werden. Der erforderliche Bestätigungswille, der voraussetzt, dass die Parteien die Nichtigkeit des Beschlusses kennen oder zumindest Zweifel an der Rechtsbeständigkeit haben (vgl. Palandt, 75. Aufl. 2016, § 141 Rz. 6, BGH, NJW 2012, 1570 Tz. 21 m. w. Nw.), ist vorliegend nicht ersichtlich. Für einen Bestätigungswillen der Beklagten fehlt jeder Anhaltspunkt. Die Beklagte hat nicht vorgebracht, dass sie die Unwirksamkeit des Kündigungsbeschlusses vom 25.02.2010 kannte oder wegen des Ladungsmangels Zweifel an dessen Wirksamkeit hatte, aus den genannten Schriftstücken ist vielmehr ersichtlich, dass sie von einem wirksam gefassten Beschluss bzgl. der fristlosen Kündigung des Klägers ausgegangen ist.

Eine Bestätigung der fristlosen Kündigung vom 25.02.2010 ist entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht in der mündlichen Verhandlung vom 17.03.2010 in dem Verfahren über die einstweilige Verfügung vor dem Landgericht Traunstein (Az. 1 HKO 667/10) erfolgt. In der von der Beklagten zitierten Passage des Protokolls (S. 2, Anlage LS 45) heißt es, dass aus Sicht der Klägerseite lediglich ein Ausscheiden des Herrn G. aus der Gesellschaft vorstellbar sei. Dieser Aussage kommt schon nach dem Wortlaut keinerlei Erklärungswert im Sinne einer Bestätigung einer unwirksamen Kündigung oder sogar eines neuen Gesellschafterbeschlusses zu.

Fehlt – wie vorliegend – ein wirksamer Gesellschafterbeschluss, ist die Kündigung unwirksam. Eine rückwirkende Genehmigung durch die Gesellschafter, wenn ein Beschluss fehlte, ist nicht möglich (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Urteil vom 21.02.1990, Az. 13 U 195/89, juris, Tz. 35, Schneider/Hohenstatt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 35 Rn. 428). Lediglich der nicht geladene Gesellschafter soll ausnahmsweise bei einem Ladungsmangel die Beschlussfassung unverzüglich genehmigen können (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, BB 1983, 2139f). Auch wenn sich die Beklagte auf diesen Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt bezieht, behauptet sie schon nicht, dass der Kläger die unwirksame Beschlussfassung vom 25.02.2010 hinsichtlich seiner fristlosen Kündigung genehmigt hätte. Eine derartige nachträgliche Zustimmung ist auch nicht ersichtlich.

1.1.1.1.4. Der Geschäftsführeranstellungsvertrag ist auch nicht durch eine auflösende Bedingung gemäß § 158 Abs. 2 BGB beendet worden. Entgegen der Ansicht der Beklagten stellen weder die wirksame Ausschließung des Klägers als Gesellschafter am 25.02.2010 noch seine wirksame Abberufung als Geschäftsführer an demselben Tag eine auflösende Bedingung gemäß § 158 Abs. 2 BGB für den Geschäftsführervertrag dar.

1.1.1.1.4.1. Eine derartige Koppelung des Anstellungsvertrages an das Gesellschaftsverhältnis ist zwar grundsätzlich zulässig (BGH, Urteil vom 09.07.1990, Az. II ZR 194/89, juris, Tz. 31), wurde jedoch vorliegend nicht vereinbart.

Aus § 9 Abs. 2 und § 9 Abs. 3 des Geschäftsführervertrages (Anlage K1) lässt sich vielmehr entnehmen, dass für eine Beendigung des Anstellungsverhältnisses eine Kündigung erforderlich ist und ein Ausscheiden als Gesellschafter einen wichtigen Grund für eine Kündigung durch die Gesellschaft darstellt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 9 Abs. 2 a.E. des Geschäftsführervertrages, wonach das Arbeitsverhältnis dabei entsprechend zu dem Zeitpunkt endet, zu dem der Geschäftsführer aus der Gesellschaft ausscheidet. Diese Regelung ist im Zusammenhang mit den Bestimmungen zuvor zu sehen, worauf auch erkennbar Bezug genommen wird („dabei“); indem auf die Kündigung und die Benennung des Ausscheidens als wichtigen Grund abgestellt wird, bezieht sich „endet“ auf den Zeitpunkt der Beendigung des Dienstvertrages und kann nicht als auflösende Bedingung mit der Folge einer automatischen Beendigung ausgelegt werden. Soweit die Beklagte aus § 16 Abs. 1 lit. f und g der Satzung (Anlage L1) schlussfolgert, dass hieraus deutlich werde, dass die Stellung als Gesellschafter an das Anstellungsverhältnis und die Funktion als Geschäftsführer gekoppelt sein sollte und umgekehrt, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar sind entsprechende Wechselwirkungen zwischen Gesellschafterstatus und Anstellung als Geschäftsführer erkennbar, jedoch kann den jeweiligen Bestimmungen nicht entnommen werden, dass ein Ausscheiden aus der Gesellschaft automatisch zu einer Beendigung des Anstellungsvertrages führt. § 16 der Satzung bezieht sich entsprechend seiner Überschrift ausschließlich auf die Beendigung der Gesellschafterstellung durch Einziehung von GeschäftsanteilenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung von Geschäftsanteilen
, § 16 Abs. 1 lit. f und g der Satzung treffen nur Aussagen zur Zulässigkeit der Zwangseinziehung bei Beendigung des Anstellungsverhältnisses (lit. f) sowie für den Fall, dass der Gesellschafter überhaupt nicht bei der Gesellschaft beschäftigt ist (lit. g). Eine automatische Beendigung des Anstellungsverhältnisses im Falle des Verlustes der Gesellschafterstellung im Sinne einer auflösenden Bedingung ergibt sich daraus nicht, zumal § 16 Abs. 1 lit. f der Satzung explizit auf die Kündigung des Anstellungsvertrages abstellt. Ferner ergibt sich aus § 6 der Satzung (Anlage L1), dass die Gesellschafterversammlung die Anstellungsverträge der Geschäftsführer beendet. Für die von der Beklagten geäußerte Rechtsauffassung entgegen dem Wortlaut der Regelungen, die von dem Kläger bestritten wurde, hat die insofern beweispflichtige Beklagte keinen Beweis angeboten.

1.1.1.1.4.2. Auch kann weder der Satzung noch dem Geschäftsführervertrag eine auflösende Bedingung gemäß § 158 Abs. 2 BGB in dem Sinne entnommen werden, dass der Anstellungsvertrag automatisch mit der Abberufung als Geschäftsführer endet. Eine derartige Vereinbarung, die grundsätzlich möglich ist (BGH, NJW 1999, 3263, 3264; Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 35 Rz. 211; Schneider/Hohenstatt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 35 Rz. 433), liegt jedoch gerade nicht vor, wie aus § 9 Nr. 4 Geschäftsführervertrag (Anlage K1) ersichtlich ist, wonach durch die Abberufung „das Anstellungsverhältnis (…) nicht berührt“ wird.

1.2. Aufgrund des bis zum 31.12.2010 wirksam fortbestehenden Geschäftsführerdienstvertrages steht dem Kläger die weitere Zahlung der Vergütung gemäß § 611 Abs. 1 i.V.m § 615 Satz 1 BGB zu. Die Beklagte hat sich nach der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer in der Gesellschafterversammlung vom 25.02.2010 bis zur Beendigung des Geschäftsführerdienstvertrages in Annahmeverzug gemäß §§ 293 ff BGB befunden.

Soweit der Kläger der Ansicht ist, dass sich bereits aus § 9 Nr. 4 Geschäftsführervertrag (Anlage K1) ergebe, dass nur – und damit zugleich – im Falle einer Abberufung aus wichtigem GrundBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Abberufung aus wichtigem Grund
beide Parteien das Anstellungsverhältnis weiterhin zu erfüllen hätten und aufgrund dieser Vereinbarung kein Raum für die Anwendbarkeit der §§ 297, 326, 615 BGB sei, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar ist § 615 dispositiv, abweichende Regelungen müssen aber eindeutig und unmissverständlich sein (Henssler in: Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl. 2012, § 615 Rz.10), ebenso ist auch § 326 BGB nicht zwingend (Ernst in: MüKo, BGB, 7. Aufl. 2016, § 326 Rz. 117). Die Regelung in § 9 Nr. 4 des Geschäftsführervertrages (Anlage K1) erschöpft sich nach ihrem Wortlaut jedoch lediglich in einer Klarstellung des Trennungsprinzips in Form der Unabhängigkeit von Organ- und Anstellungsverhältnis. Eine individuelle Vereinbarung einer anderen Verteilung der Gegenleistungsgefahr entgegen den gesetzlichen Vorschriften kann dem insbesondere angesichts der vielen Möglichkeiten der Leistungsstörung auf beiden Seiten des Vertrages im Rahmen des fortbestehenden Anstellungsvertrages nicht entnommen werden. Eine etwaige andere Vereinbarung der Parteien entgegen dem Wortlaut der Regelung hat der Kläger weder hinreichend vorgetragen noch unter Beweis gestellt.

1.2.1. Die Anwendung von § 615 BGB ist nicht aufgrund tatsächlicher oder rechtlicher Unmöglichkeit der Dienstleistung des Klägers, § 297 BGB, ausgeschlossen.

1.2.1.1. Der Umstand, dass dem Kläger aufgrund seiner Abberufung die Erbringung seiner Leistung aus dem fortbestehenden Geschäftsführervertrag rechtlich unmöglich geworden ist, schließt vorliegend den Annahmeverzug nicht aus, ebenso wenig wie die tatsächliche Unmöglichkeit der Dienstleistung aufgrund Zeitablaufs.

1.2.1.2. Zwar liegt Unmöglichkeit in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vor: Dem Kläger ist aufgrund seiner wirksamen Abberufung in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25.02.2010 die Erbringung seiner geschuldeten Arbeitsleistung als Geschäftsführer gemäß § 275 BGB unmöglich geworden.

Ein anstellungsvertragliches Recht des Geschäftsführers nach Abberufung auf weiteren Verbleib im Amt ist ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 28.10.2002, Az. II ZR 146/02, juris, Tz. 10). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist für die Frage, welche Leistung der als Geschäftsführer Abberufene schuldet, die Auslegung des Anstellungsvertrages maßgeblich. Dieser kann zwar im Fall der Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung des Geschäftsführers
aus der Organstellung einen Anspruch auf Beschäftigung in einer ähnlichen Position als leitender Angestellter vorsehen. Der Anstellungsvertrag hat aber regelmäßig nur die Beschäftigung als Geschäftsführer zum Inhalt. Eine Tätigkeit unterhalb der Organebene ist typischerweise nicht vereinbart. Sie stellt ein aliud zu der Geschäftsführertätigkeit dar und kann deshalb aus dem Anstellungsvertrag nicht hergeleitet werden (BGH, Urteil vom 11.10.2010, Az. II ZR 266/08, juris, Tz. 9).

Vorliegend war ausweislich des Geschäftsführervertrages (Anlage K1) nur die Tätigkeit als Geschäftsführer vereinbart, wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat. Diese Tätigkeit wurde dem Kläger aufgrund seiner wirksamen Abberufung unmöglich.

Zudem ist wegen des Zeitablaufs die Erfüllung der Arbeitsverpflichtung als absoluter Fixschuld (vgl. Weidenkaff in: Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 611 Rz. 24) gemäß § 275 BGB unmöglich geworden.

1.2.1.3. Diese Unmöglichkeit führt jedoch nicht dazu, dass die Anwendung von § 615 BGB ausgeschlossen ist.

Im Falle der Unmöglichkeit entfällt der Anspruch des Dienstverpflichteten auf die Gegenleistung gemäß § 326 Abs. 1 BGB, bleibt aber unter den Voraussetzungen des § 326 Abs. 2 BGB erhalten.

Das Verhältnis dieser Regelungen zu § 615 BGB – insbesondere bei Arbeits- und Dienstverhältnissen – ist in der Literatur umstritten. Da die Arbeitsleistung absolute Fixschuld ist, führt jeder Verzug bei der Annahme derselben zur Unmöglichkeit. Verbindet man diese Prämisse mit dem „Dogma der Alternativität von Annahmeverzug und Unmöglichkeit“ hätte § 615 BGB im Arbeitsverhältnis keinen Anwendungsbereich. Zahlreiche Lösungsansätze versuchen einen Ausweg aus diesem dogmatischen Dilemma zu bieten. (Henssler in: MüKo, BGB, 6. Aufl. 2012, § 615 Rz. 3).

1.2.1.3.1. Dafür, dass die Fälle der Unmöglichkeit in der vorliegenden Konstellation nicht von vorneherein ausgenommen sind, spricht insbesondere, dass der Gesetzgeber durch ausdrückliche Aufnahme des Betriebsrisikos in § 615 S. 3 BGB explizit klargestellt hat, dass in Konstellationen, in denen die Arbeitsleistung unmöglich ist, § 615 S. 1 BGB anwendbar bleiben soll (Henssler in: MüKo, BGB, 6. Aufl. 2012, § 615 Rz. 3).

Soweit die Beklagte meint, dass sich die Frage nach der Auswirkung der Unmöglichkeit der Verrichtung der Dienste nach Risikobereichen zu beurteilen hat, kann dem nicht gefolgt werden. Nach ihrer Ansicht ist auf der Grundlage der gesetzlichen Wertung des § 615 S. 3 BGB zwischen dem Risikobereich des Arbeitsgebers, z.B. bei der unglücklichen Auswahl eines Geschäftsführers, und dem Risikobereich des Arbeitnehmers, z.B. bei schuldhafter Verletzung der Pflichten aus dem Schuldverhältnis, zu unterscheiden. Wenn der Grund für die rechtliche Unmöglichkeit zur Erbringung der Arbeitsleistung nicht im Risikobereich des Arbeitsgebers, sondern im Risikobereich des Arbeitsnehmers liege, weil er – wie vorliegend – willkürlich handelnd den Grund für seine Abberufung alleine zu vertreten habe, müsse es bei einer Anwendung von § 297 BGB auch bei § 615 S. 1 BGB verbleiben mit der Folge, dass ein Annahmeverzug nicht eintreten könne und der Anspruch auf die Gegenleistung nach § 326 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB entfalle. Diese Ansicht findet ihre Stütze in einem Teil Literatur (vgl. Greger in: Festschrift für Boujong, 1996, S. 153f; dargestellt und verworfen von Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 35 Rz. 250).

Im Einklang mit der überwiegenden Ansicht in der Literatur und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann dieser Ansicht jedoch nicht gefolgt werden.

Die mehrheitliche Meinung in der Literatur geht im Ergebnis zu Recht davon aus, dass bei einer Abberufung als Geschäftsführer § 615 BGB zur Anwendung gelangt mit unterschiedlicher Begründung:

Zum Teil wird vertreten, dass eine Unmöglichkeit, auch wenn sie nur rechtlicher Art ist, dem Annahmeverzug dann nicht entgegengehalten werden, wenn der Gläubiger sie, wie auch bei der Abberufung nach § 38 Abs. 1 GmbHG, selbst herbeigeführt hat. § 615 S. 3 BGB weise die in den Verantwortungsbereich des Arbeitgebers fallenden, weil durch Gründe auf seiner Seite bedingten Beschäftigungshindernisse der rechtlichen Behandlung nach den Regeln des Annahmeverzugs zu (Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rz. 250f). Soweit die Beklagte darauf abstellt, dass diese Begründung für den vorliegenden Fall, in dem eine Abberufung nur aus wichtigem Grund möglich gewesen sei, nicht trage, geht dieser Einwand ins Leere. Ungeachtet der Frage, wie es sich auswirkt, dass die Regelung, dass eine Abberufung nur aus wichtigem Grund möglich sei, sich lediglich im Geschäftsführervertrag in § 9 Abs. 4 Satz 1 (Anlage K1) findet und entgegen § 38 Abs. 2 GmbHG nicht in der Satzung (Anlage L1) geregelt wurde (nach Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 38 Rz. 21, ist die Beschränkung der Abberufbarkeit nur per Satzung möglich und nicht in schuldrechtlichen Vereinbarungen zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer), zeigt doch gerade die Regelung in § 38 Abs. 1 GmbHG, wonach die Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen fortbestehen, die auch bei einer Abberufung aus wichtigem GrundBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gilt, dass es auf eine Differenzierung danach, aus wessen Sphäre die Gründe kommen, nicht ankommt. Demzufolge ist es auch nach den von der Beklagten selbst zitierten Kommentarstellen (Schriftsatz vom 01.02.2016, S. 4f, Bl. 296f d.A.) nicht relevant, ob in den Fällen der Nichtbeschäftigung des Geschäftsführers trotz fortbestehendem Anstellungsvertrag der Geschäftsführer Grund zur Abberufung gegeben hat (Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rz. 252, Schneider/Hohenstatt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 35 Rz. 418).

Zudem spricht gegen eine Aufteilung nach Risikosphären, dass – sofern wie vorliegend – die Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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auf dessen Pflichtwidrigkeiten zurückzuführen ist, ein neuer Beendigungsgrund für den Anstellungsvertrag geschaffen werden würde, wodurch die strengen Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung obsolet werden würden (so auch Fonk, NZG 1998, 408, 409).

Zum Teil wird § 615 BGB dahingehend ausgelegt, dass darin – im Sinne einer Risikozuweisung – alle Fälle der „Annahmeunmöglichkeit“ geregelt seien, gleichgültig, ob der Arbeitgeber nicht willens oder nicht fähig ist, die Leistung anzunehmen („Lehre von der Annahmeunmöglichkeit“). Grundlage dieser Ansicht ist die Überlegung, dass die Mitwirkung des Dienstberechtigten unverzichtbare Voraussetzung der Vertragserfüllung durch den Dienstverpflichteten ist; aus welchem Grund die Mitwirkung des Dienstberechtigten unterbleibt, ist danach für den Annahmeverzug sekundär, so dass es gerechtfertigt erscheint, beide Fälle gleich zu behandeln (Henssler in: MüKo, BGB, 6. Aufl. 2012, § 615 Rz. 3). Zum Teil wird gefolgert, dass § 615 BGB lediglich eine „Teilrechtsgrundverweisung“ auf den Annahmeverzug enthält; zur Begründung wird angeführt, dass – wenn der Vergütungsanspruch schon bei einer nachholbaren Leistung erhalten bleibe, ohne dass der Dienstverpflichtete zur Nachholung verpflichtet sei – er seinen Anspruch auf Vergütung erst recht nicht verlieren dürfe, wenn seine Leistung nicht nachholbar sei (Alexander, JA 2015, 321, 326).

1.2.1.3.2. Zu demselben Ergebnis – wenn auch ohne nähere Begründung – gelangt auch der Bundesgerichtshof, der in ständiger Rechtsprechung die Norm des § 615 BGB im Rahmen des den Vergütungsanspruch aufrechterhaltenden Annahmeverzuges heranzieht (s. z.B. BGH, Urteile vom 6.3.2012, II ZR 76/11, juris, Tz. 15, vom 11.10.2010, Az. II ZR 266/08, juris, Tz. 7, vom 28.10.2002, Az. II ZR 146/02, juris, Tz. 10 und vom 09.10.2000, Az. II ZR 75/99, juris, Tz. 5). Danach lässt die Abberufung den Weiterbeschäftigungsanspruch aus dem Dienstvertrag entfallen, der Geschäftsführer behält aber unter den Voraussetzungen des Annahmeverzuges seinen Vergütungsanspruch. Die Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs der Geschäftsführerbestellung gewährleistet der Gesellschaft im Bereich der Geschäftsführung eine weitgehende Organisationsfreiheit. Dieses Recht schränkt den dienstvertraglichen Beschäftigungsanspruch ein. Das ergibt sich aus § 38 Abs. 1 GmbHG. Danach kann die Bestellung der Geschäftsführer „unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen“ jederzeit widerrufen werden. Diese Regelung schließt ein dienstvertraglich begründetes Recht des Geschäftsführers auf Verbleib im Amt aus. Seinen interessen wird dadurch Rechnung getragen, dass seine Vergütungsansprüche mit der Einschränkung aus § 615 Satz 2 BGB bestehen bleiben (BGH, Urteil vom 06.03.2012, Az. II ZR 76/11, juris, Tz. 15).

Entgegen der Ansicht der Beklagten kann von dem Verweis auf den jederzeitigen Widerruf des Geschäftsführers gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 GmbHG nicht darauf geschlossen werden, dass im Falle der Abberufung aus wichtigem GrundBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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diese Grundsätze nicht maßgebend seien. Die höchstrichterliche Rechtsprechung verdeutlicht in diesem Zusammenhang vielmehr, dass Anstellungsverhältnis und Organstellung verschiedene Rechtsverhältnisse sind.

Der Ansicht der Beklagten, eine Aufteilung nach Risikobereichen und damit ein Entfallen von § 615 Satz 1 BGB aufgrund von § 297 BGB bei alleiniger Verantwortlichkeit des Geschäftsführers für seine Abberufung finde ihre Stütze auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung (unter Verweis auf BGH, Urteil vom 09.02.1978, Az. II ZR 189/76, juris, Tz. 9), kann nicht gefolgt werden. Eine derartige Differenzierung lässt sich aus dem genannten Urteil nicht entnehmen, da dort nach der zitierten Stelle eindeutig ausgeführt wird, dass das bisherige Organmitglied bei Fortbestand des Dienstverhältnisses seine vollen vertraglichen Rechte behalte, soweit sie nicht unlösbar mit der Organstellung verbunden seien oder die Anrechnungsvorschrift des § 615 Satz 2 BGB eingreife. Darin werde für die Gesellschaft auch keine unerträgliche Belastung gesehen, sie befinde sich in diesem Fall in ähnlicher Lage, wie wenn sie die Bestellung aus Gründen widerrufen hätte, die der andere Teil sogar zu vertreten habe (BGH, Urteil vom 09.02.1978, Az. II ZR 189/76, juris, Tz. 10). Eine derartige Differenzierung ergibt sich auch nicht aus der sonstigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes.

Die durch die Abberufung als Geschäftsführer bewirkte Unmöglichkeit der Dienstleistung schließt daher die Anwendung von § 615 BGB nicht aus.

Demzufolge steht die durch die einstweilige Verfügung des Landgerichts Traunstein vom 01.03.2010 (Anlage L7) bewirkte tatsächliche Unmöglichkeit der Arbeitsleistung durch den Kläger auch nicht gemäß § 297 BGB einer Anwendbarkeit des § 615 BGB entgegen, da mit der Beantragung der einstweiligen Verfügung lediglich die Durchsetzung der Rechtsfolgen der Abberufung seitens der Beklagten verfolgt wurde.

1.2.2. Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges gemäß §§ 615, 293 ff BGB liegen vor:

1.2.2.1. Das gemäß §§ 294 ff BGB erforderliche Angebot der Leistung durch den Kläger ist gegeben.

Nach § 293 BGB kommt der Gläubiger in Annahmeverzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Die geschuldete Leistung muss tatsächlich (§ 294 BGB) oder wörtlich (§ 295 BGB) angeboten werden. Auch bei unrechtmäßiger Kündigung eines Dienstverhältnisses bedarf es grundsätzlich mindestens des wörtlichen Angebots weiterer Dienstleistungen, wie sich aus § 295 Satz 1 BGB ergibt. Erforderlich ist wenigstens, dass der Dienstverpflichtete eindeutig der Kündigung widerspricht (BGH, Urteil vom 13.03.1986, Az. IX ZR 65/85, juris, Tz. 22, Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 615 Rz. 12). Insbesondere bei der Bestellung eines neuen Geschäftsführers wird nach der Rechtsprechung ein Angebot des abberufenen Geschäftsführers als überflüssig angesehen (BGH, Urteil vom 09.10.2000, Az. II ZR 75/99, juris, Tz. 5).

Ein Angebot war vorliegend überflüssig, da die Beklagte durch die (unstreitige) Bestellung eines dritten Geschäftsführers am 07.04.2010 (Anlage K13, Bl. 134 d.A.) eindeutig zum Ausdruck gebracht hat, dass sie den Kläger nicht mehr beschäftigen will. Bereits zuvor hat sie durch die Beantragung der einstweiligen Verfügung am 26.02.2010 (vgl. Anlage L10), nur einen Tag nach der Gesellschafterversammlung, zu erkennen gegeben, dass sie unter keinen Umständen bereit ist, den Kläger weiter zu beschäftigen. Unstreitig hat der Kläger ferner seine Dienste angeboten, indem er sich im Anschluss an die Gesellschafterversammlung vom 25.02.2010 weiterhin in den Räumlichkeiten der Beklagten aufhielt und seine Funktion als Geschäftsführer geltend machte (s. S. 4 des landgerichtlichen Urteils, Bl. 238 d.A.). Davon abgesehen hat der Kläger seine Dienste wörtlich konkludent jedenfalls durch die E-Mail vom 26.02.2010 angeboten, in der er die Kündigung als unwirksam bezeichnete und ihr widersprochen hat.

Dass der Kläger unstreitig keine andere Tätigkeit angeboten hat, ist vorliegend nicht relevant. Der Kläger war nicht verpflichtet, eine unterhalb der Organstellung liegende Tätigkeit anzubieten. Inwieweit im Fall des pflichtwidrigen Verschuldens der Organstellung eine Obliegenheit des Geschäftsführers zu einer angemessenen Leitungsposition unterhalb der Organebene besteht, wenn er zugleich die Vergütungsansprüche bis zum Ablauf des Anstellungsvertrages geltend macht, (vgl. BGH, Urteile vom 14.7.1966, Az. II ZR 212/64, und vom 09.02.1978, Az. II ZR 189/76, Jaeger in: MüKo, GmbHG, 2. Aufl. 2016, § 35 Rz. 330), kann vorliegend offen bleiben, da schon kein entsprechendes Angebot der Beklagten erfolgt ist. Vielmehr hat sie durch die Beantragung der einstweiligen Verfügung am 26.02.2010 und die am 07.04.2010 erfolgte Berufung eines dritten Geschäftsführers kundgetan, dass für sie ein Verbleib des Klägers im geschäftlichen Betrieb nicht in Betracht kam.

1.2.2.2. Der Kläger war auch leistungsfähig und leistungswillig während der Dauer des Annahmeverzuges, wie von § 297 BGB vorausgesetzt.

Nach § 297 BGB kommt der Dienstberechtigte nicht in Annahmeverzug, wenn der Dienstverpflichtete außer Stande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Neben der (tatsächlichen oder rechtlichen) Leistungsfähigkeit umfasst § 297 BGB auch die nicht ausdrücklich genannte Leistungswilligkeit. Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außerstande und subjektiv nicht zur Leistung bereit ist. (BAG, Urteile vom 17.08.2011, Az. 5 AZR 251/10, juris, Tz. 17 und vom 22.02.2012, Az. 5 AZR 249/11, juris, Tz. 16f).

Der Beklagten ist es nicht gelungen, den entsprechenden Nachweis zu führen.

Der Umstand, dass der Kläger ab April 2010 eine eigene GmbH gegründet und dort als Geschäftsführer tätig war, lässt weder seine Leistungsfähigkeit noch seine Leistungsbereitschaft entfallen.

Annahmeverzug setzt nicht voraus, dass sich der Dienstverpflichtete ständig abrufbereit hält. Der Aufbau einer neuen wirtschaftlichen Existenz beendet den Annahmeverzug nicht, falls es dem Arbeitsnehmer ohne weiteres möglich ist, diese Tätigkeit wieder aufzugeben. Aus § 615 Satz 2 ergibt sich, dass eine anderweitige Verwendung der Arbeitskraft grundsätzlich nur zu einer Anrechnung des Entgelts, nicht aber zu einer Beendigung des Gläubigerverzugs führt (Krause in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 6. Aufl. 2014, § 615 BGB Rz. 56). Für den Fall der Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses wird dabei als ausreichend angesehen, dass der Arbeitnehmer das neue Arbeitsverhältnis auch unter Einhaltung einer Kündigungsfrist beenden kann (BAG, Urteil vom 16. Mai 2012, Az. 5 AZR 251/11, juris, Rn. 19).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist § 297 BGB insoweit nicht erfüllt. Inwieweit dem Kläger die Aufgabe seiner Geschäftsführertätigkeit in seinem neuen Unternehmen, möglicherweise verbunden mit der Einstellung eines Fremdgeschäftsführers (ggf. innerhalb einer bestimmten Frist in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Arbeitsverhältnissen) nicht möglich gewesen wäre, hat die Beklagte nicht vorgebracht.

Soweit der Geschäftsführer W. der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 21.01.2016 (Bl. 291 d.A.) unter Bezugnahme auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung des Landgerichts Traunstein vom 17.03.2010 (Anlage LS45) und das Urteil des Landgerichts Traunstein in der derselben Sache vom 14.04.2010 (Anlage L8) darauf hingewiesen hat, dass der Kläger zu einer Zusammenarbeit mit den weiteren Geschäftsführern der Beklagten nicht mehr bereit gewesen sei, stellt dies keinen hinreichenden Nachweis eines fehlenden subjektiven Leistungswillens des Klägers dar. Das Landgericht Traunstein stellte keine Verweigerung der weiteren Zusammenarbeit durch den Kläger fest, sondern bezeichnete sein Verhalten bezüglich der Frage einer friedlichen Lösung des Konfliktes als wechselhaft, der Kläger habe zunächst geäußert, nicht mehr mit den Mitgeschäftsführern W. und R. zusammenarbeiten zu wollen, er habe zuletzt vortragen lassen, dass er bis zur Klärung der Hauptsache die Geschäftsführer W. und R. nicht mehr behindern wolle. Dass das Landgericht aufgrund des bisherigen Verhaltens Zweifel hatte, dass der hiesige Kläger in der konflikthaften Situation aufgrund seiner emotionalen Beteiligung dazu in der Lage sei, zeigt vielmehr, dass ihm das Landgericht seinen subjektiven Leistungswillen nicht generell abspricht (S. 9 des Urteils, Anlage L8). Ferner hat der Kläger bestritten, dass er nicht mehr zu einer Zusammenarbeit bereit gewesen sei. Ein entsprechendes Beweisangebot ist seitens der Beklagten nicht erfolgt.

1.2.2.3. Die Dienste des Klägers sind aufgrund der Nichtannahme durch die Beklagte unterblieben. Die Abberufung eines Geschäftsführers einer GmbH – wie vorliegend – ist ein Fall der Nichtannahme der Dienste des Dienstverpflichteten durch den Dienstberechtigten (Weidenkaff in: Palandt, 75. Aufl. 2016, § 615 Rz. 14). Der Beklagten war es nicht ausnahmsweise nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unzumutbar, die Dienste des Klägers weiter entgegen zu nehmen.

Für den Bereich der Arbeitsverhältnisse hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass ein Arbeitgeber trotz Nichtannahme der Arbeitsleistung nicht in Annahmeverzug kommt, wenn sich der Arbeitnehmer so verhält, dass der Arbeitgeber nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Arbeitslebens die Annahme der Leistung zu Recht ablehnt. Dies kann der Fall sein, wenn bei Annahme der angebotenen Dienste strafrechtlich geschützte interessen des Arbeitgebers, seiner Angehörigen oder anderer Betriebsangehöriger unmittelbar und nachhaltig so gefährdet werden, dass die Abwehr dieser Gefährdung Vorrang vor dem Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Verdienstes haben muss. Es ist auf die objektive Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Arbeitnehmers abzustellen; Verschulden ist nicht erforderlich. Wann ein solcher Fall vorliegt, hängt von den jeweiligen konkreten Umständen ab. Dabei sind die Gepflogenheiten des Arbeitslebens zu berücksichtigen. Ort und Zeit des Vorfalls sowie das Betriebsklima spielen für die Beurteilung dieser Frage eine erhebliche Rolle. Es muss ein ungewöhnlich schwerer Verstoß gegen allgemeine Verhaltenspflichten vorliegen, der den Arbeitgeber schlechterdings berechtigt, die Dienste abzulehnen (BAG, NZA 2014, 1082, 1083). Derartige schwerwiegende, zur Unzumutbarkeit führende Gründe hat das Bundesarbeitsgericht bspw. angenommen, wenn eine dem Mutterschutz unterliegende Frau nicht gekündigt werden kann, sie aber dem Arbeitgeber nach dem Leben trachtet („rasende Schwangere“, Henssler in: MüKo, BGB, 6. Aufl. 2012, Rz. 45) oder der Arbeitnehmer über Jahre hinweg mit großem Bedacht verdeckt Vermögensstraftaten zu Lasten des Arbeitgebers beging, die er auch nach Aufdeckung der Taten nicht einstellte, wodurch Untreuehandlungen von erheblichem wirtschaftlichem Gewicht erfolgten (BAG, NZA 2014, 1082, 1083).

In Anwendung dieser Grundsätze ist nach umfassender Würdigung der Umstände des vorliegenden Falles nicht von dem Vorliegen derart schwerwiegender, zur Unzumutbarkeit führender Gründe bezüglich der Annahme der Dienste des Klägers durch die Beklagte auszugehen. Eine derart hohe Gefährdung der Arbeitgeberinteressen der Beklagten mit der Folge des Entfallens der Geschäftsführerbezüge ist vorliegend nicht gegeben.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich die Unzumutbarkeit nicht bereits aus den Umständen, die die Abberufung des Klägers aus wichtigem Grund rechtfertigten, nämlich der schwerwiegenden Pflichtverletzung durch den faktischen Vollzug der heimlich gefassten Beschlüsse am 29.01.2010. Diese Pflichtverletzung hätte eine fristlose Kündigung gerechtfertigt, für die jedoch kein wirksamer Gesellschafterbeschluss ergangen ist (s.o.). Unzumutbarkeit ist aber nur dann anzunehmen, wenn der Grund schwerer wiegt als der für die fristlose Kündigung (Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Aufl. 2016, § 615 Rz. 63). Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stellt insofern strenge Anforderungen an die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung, da der Arbeitgeber nicht bei jedem Verhalten des Arbeitnehmers, das zur fristlosen Kündigung berechtigt, die Arbeitsleistung ablehnen kann. Nur bei besonders groben Vertragsverstößen wird der Annahmeverzug ausgeschlossen, nämlich nur, wenn bei Annahme der Leistung Rechtsgüter des Arbeitgebers, seiner Familienangehörigen oder anderer Arbeitnehmer gefährdet werden, deren Schutz Vorrang vor den interessen des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Verdienstes hat (BAG, NZA 1988, 465). Eine Verletzung derartiger Rechtsgüter ist durch das Vorgehen des Klägers vom 28.01.2010, das er im Übrigen nach Erlass einer entsprechenden einstweiligen Verfügung vom 02.02.2010 (Anlage L5) wieder rückgängig gemacht hat, nicht gegeben. Eine andere Sichtweise würde dazu führen, dass ansonsten die Nichterfüllung der weiteren Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung (wie Kündigungsfrist, Gesellschafterbeschluss, Kündigungserklärung) weitgehend folgenlos blieben.

Auch die von der Beklagten vorgetragenen Umstände nach der Abberufung und unwirksamen Kündigung vermögen die von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen für die Unzumutbarkeit der Annahme der Arbeitsleistung vorliegend nicht zu erfüllen.

Insoweit trägt die Beklagte vor, dass der Kläger alles daran gesetzt habe, die Gesellschaft zu schädigen. Für die von ihr aufgestellten Behauptungen ist sie jedoch größtenteils beweisfällig geblieben.

Soweit die Beklagte geltend macht, dass der Kläger ein Konkurrenzunternehmen gegründet habe, hat der Kläger unstreitig ab April 2010 ein eigenes Unternehmen in demselben Geschäftszweig der Beklagten gegründet. Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, gezielt Mitarbeiter und Kunden von ihr abgeworben zu haben, hat der Kläger nicht bestritten, dass tatsächlich Mitarbeiter der Beklagten in seinem neu gegründeten Unternehmen im Lauf des Jahres 2010 arbeiteten. Der Kläger hat jedoch bestritten, diese Mitarbeiter aktiv abgeworben zu haben, die kaufmännischen Mitarbeiter und LKW-Fahrer hätten sich selbst aktiv bei ihm beworben, diese seien aus persönlichen Gründen und Sympathie zum Kläger gewechselt, es habe eine Lagerbildung innerhalb der Beklagten gegeben. Die Beklagte ist bezüglich der aktiven Abwerbung von Mitarbeitern insofern beweisfällig geblieben, als sie in erster Instanz auf dieses Bestreiten des Klägers hin weder konkrete Mitarbeiter benannte, die der Kläger gezielt abgeworben haben soll, noch den Zeitpunkt darstellte. Das erstmals in der zweiten Instanz in der mündlichen Verhandlung vom 21.01.2016 (Bl. 292 d.A.) gestellte Beweisangebot bezogen auf die Abwerbung durch den Kläger „insbesondere“ der Zeugen F. und P. ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO verspätet und nicht zuzulassen. In erster Instanz wurde der Wechsel von Mitarbeitern der Beklagten in das Unternehmen des Klägers bereits thematisiert. Ausweislich der Angaben ihres Geschäftsführers R. in der mündlichen Verhandlung vom 21.01.2016 seien in erster Instanz keine konkreten Zeugen benannt worden, um sie vor dem Kläger zu schützen und sie nicht einer Zeugenaussage auszusetzen.

Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, er habe alle ihre Kunden angeschrieben, und im Termin vom 21.01.2016 ein Schreiben der GLK GmbH vom 17.08.2010 (Anlage zu Bl. 290/292 d.A.) übergeben und erklärt hat, dass ein inhaltsgleiches Schreiben an sämtliche Kunden der Beklagten durch den Kläger ergangen sei, hat der Kläger bestritten, dass er gezielt alle Kunden der Beklagten angeschrieben habe, es habe sich um Werbeschreiben gehandelt, es könne sein, dass an einzelne Kunden der Beklagten auch derartige Schreiben gegangen seien. Ein Beweisangebot dafür, dass der Kläger tatsächlich gezielt alle Kunden unter namentlicher Nennung angeschrieben hätte, hat die Beklagte nicht gestellt. Dass sich der Kläger tatsächlich (wenn auch nach seiner Darstellung vereinzelt) an Kunden der Beklagten gewandt hat, stellt einen Wettbewerbsverstoß dar, der bei der Frage der Verwirkung (s. Ziff. 1.2.3) zu prüfen ist.

Letztlich fußen sämtliche Vorwürfe darauf, dass der Kläger in Schädigungsabsicht ruinösen Wettbewerb betrieben habe, dies führt jedoch angesichts der strengen Anforderungen an eine Unzumutbarkeit der Entgegennahme der Dienste nicht zu einem Entfallen des Annahmeverzuges, ist jedoch bei der Frage der Verwirkung relevant (s. unten, Ziff. 1.2.3).

Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, Gerüchte der Insolvenz gestreut zu haben – was dieser bestreitet -, ergibt sich aus der von der Beklagten in Bezug genommenen Mail des Herrn S. an den Geschäftsführer der Beklagten W. vom 07.04.2013 (Anlage L20) nicht, dass gerade der Kläger geäußert hätte, dass die Beklagte zahlungsunfähig sei („ (…) Mir ist gesagt worden, dass Ihre Firma zahlungsunfähig ist und bald schließen werde, etc (…)“). Ein Beweisangebot diesbezüglich ist nicht erfolgt. Die sog. „Todesstoß“-E-Mail vom 01.05.2010 (Anlage L18) zeigt die hohe emotionale Beteiligung des Klägers in der konflikthaften Situation, erfüllt aber nicht die strengen Voraussetzungen an eine Unzumutbarkeit einer Entgegennahme der Dienste des Klägers. Auch sind die engen Voraussetzungen nicht dadurch gegeben, dass der Kläger einen Insolvenzantrag angedroht hätte, ebenso wenig wie dadurch, dass der Kläger am 11.03.2010 und 28.06.2010 Strafanzeigen bei der Staatsanwaltschaft gegen die verbliebenen Geschäftsführer W. und R. sowie weitere Beschäftigte der Beklagten gestellt und zivilgerichtliche Verfahren gegen die Beklagte angestrengt hat.

Auch vermag die Kündigung eines leitenden Mitarbeiters durch den Kläger im Februar 2010 unter Kompetenzüberschreitung nach Ausspionieren von dessen E-Mails keine Unzumutbarkeit begründen, sie kann allenfalls einen (weiteren) Kündigungsgrund darstellen.

Entgegen der Ansicht der Beklagten kann auch aus der einstweiligen Verfügung vom 01.03.2010 (Anlage L7) und den Urteilen des Landgerichts Traunstein vom 14.04.2010 (Anlagen L8 und L9) keine Unzumutbarkeit in diesem Sinne hergeleitet werden. Gegenstand der Prüfung des Landgerichts in den genannten einstweiligen Verfahren war ausschließlich, aufgrund summarischer Prüfung die in der Gesellschafterversammlung vom 25.02.2010 gefassten Beschlüsse bis zur endgültigen gerichtlichen Klärung durchzusetzen, insofern ist der Prüfungsmaßstab nicht vergleichbar.

Auch im Rahmen einer Gesamtschau der Umstände des vorliegenden Falles lässt sich keine derartig schwerwiegende Beeinträchtigung der Rechtsgüter der Beklagten im Sinne der strengen Anforderungen des Bundesarbeitsgerichts feststellen, die ausnahmsweise zu einem Ausschluss des Annahmeverzuges führen würde, zumal die Beklagte nicht gehindert war, weitere außerordentliche Kündigungen nach dem Ausschluss des Klägers am 25.02.2010 zu beschließen und auszusprechen.

1.2.3. Der Anspruch des Klägers auf Fortzahlung des Geschäftsführergehalts ist auch nicht verwirkt gemäß § 242 BGB.

Eine Verwirkung gemäß § 242 BGB liegt nicht darin, dass der Kläger während seines laufenden Anstellungsvertrages ein Konkurrenzunternehmen aufgebaut hat.

Zwar muss der Dienstverpflichtete bis zur rechtswirksamen Beendigung des Dienstverhältnisses grundsätzlich jeden Wettbewerb Unterlassen, wenn er eine vom Geschäftsherrn ausgesprochene Kündigung für ungerechtfertigt hält und deshalb auch weiterhin die sich aus dem Vertrage für ihn ergebenen Rechte in Anspruch nimmt (BGH, Urteil vom 19.10.1987, Az. II ZR 97/87, juris, Tz. 7 m. w. Nw.).

Diese Pflicht hat der Kläger verletzt, indem er während des laufenden Anstellungsvertrages bei der Beklagten ab April 2010 unstreitig ein eigenes Konkurrenzunternehmen aufgebaut hat und jedenfalls von ihm zugestanden auch (vereinzelt) Kontakt mit Kunden der Beklagten gesucht bzw. gehabt hatte, wie auch aus seinen E-Mails vom 23.04.2010 (Anlage L16 und L17) hervorgeht. Entgegen der Ansicht der Beklagten folgt daraus aber nicht, dass der Kläger dadurch das ihm bis zum rechtswirksamen Ende des Dienstverhältnisses am 31.12.2010 zustehende Geschäftsführergehalt verwirkt hätte.

Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass Wettbewerbsverstöße den Dienstherrn grundsätzlich nicht berechtigen, die Dienstbezüge zu verweigern. Durch unerlaubte Wettbewerbshandlungen werden allenfalls Unterlassungs- und vor allem Schadensersatzansprüche begründet, mit denen gegenüber den Gehaltsansprüchen aufgerechnet werden kann. Allenfalls in besonders krass liegenden Fällen, in denen sich der Dienstverpflichtete gegenüber dem anderen Teil grob unanständig verhalten hat, kann es gerechtfertigt sein, dem Vergütungsanspruch den Arglisteinwand entgegenzuhalten (vgl. BGHZ 55, 274, 279; 36, 323, 327; Urteil v. 14.12.1970 – II ZR 161/68, WM 1971, 350, 352). Im Falle des Vorenthaltens der Dienstbezüge ist es nicht grob treuwidrig, in Konkurrenz tätig zu sein (BGH, Urteil vom 19.10.1987, Az. II ZR 97/87, juris, Tz. 7).

Verwirkung kann nur dann in Betracht gezogen werden, wenn sich das treuwidrige Verhalten des Bezügeberechtigten besonders schwerwiegend auf das Unternehmen des Verpflichteten auswirkt oder auszuwirken droht und deshalb die Einstellung der Zahlungen nicht außer Verhältnis zu Art, Ausmaß und Folgen der Verletzung steht. Ein solcher Fall kann dann gegeben sein, wenn der Bezügeempfänger ruinösen Wettbewerb treibt oder auf andere Weise das Unternehmen, das mit seinen Erträgen die Bezüge erwirtschaften soll, in seiner wirtschaftlichen Grundlage gefährdet (BGH, Urteil 07.01.1971, Az. II ZR 23/70, juris, Tz. 32).

Diese besonderen Umstände, die den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB rechtfertigen würden, sind vorliegend weder nachgewiesen noch ersichtlich.

Eine besonders schwerwiegende Auswirkung des Verhaltens des Klägers auf den Geschäftsbetrieb der Beklagten nach seiner unwirksamen Kündigung hat diese nicht hinreichend dargetan. Wie bereits unter Ziff. 1.2.2.3 dargestellt, hat die Beklagte ein gezieltes Abwerben ihrer Mitarbeiter sowie ein Kontaktieren von ihren sämtlichen Kunden nach Bestreiten durch den Kläger nicht nachgewiesen. Vorliegend trug der Kläger unwidersprochen vor, dass er nach dem Erlass der einstweiligen Verfügung vom 01.03.2010 anderweitige Einnahmen erzielen musste, weswegen ihm die Gründung eines Konkurrenzunternehmens nicht vorwerfbar sei. Auch wenn der Kläger bestritten hat, dass er in Schädigungsabsicht gegenüber der Beklagten gehandelt habe, ist aus den vorgelegten E-Mails des Klägers vom 23.04.2010 und 01.05.2010 ein teils martialischer Ton ersichtlich (E-Mail vom 23.04.2010: „Heizen wir den Jungs ein!“, Anlage L16, E-Mail vom 01.05.2020: „“(…) und denke, dass es nun an der Zeit ist, der BTK den Todesstoß zu versetzen. (…)“, Anlage L18), der die Konkurrenzhaltung des Klägers – auch vor dem Hintergrund der konfliktbeladenen Situation- deutlich dokumentiert.

Selbst wenn man jedoch sämtliche von der Beklagten dem Kläger vorgeworfene Pflichtwidrigkeiten in seinem Verhalten nach der unwirksamen Kündigung von 25.02.2010 als wahr unterstellen würde, hat die Beklagte nicht dargetan, dass sie durch die Handlungen des Klägers in ihrem wirtschaftlichen Bestand gefährdet gewesen war. In der Klageerwiderung (S. 25, Bl. 38 d.A.) hat sie lediglich von einem erheblichen Aufwand aufgrund der außergerichtlichen und gerichtlichen Angriffe des Klägers gesprochen, die zeitlich und finanziell einen erheblichen Aufwand verursacht hätten, der die betriebliche Tätigkeit (etwa durch Opportunitätskosten) negativ beeinflusst habe. Eine ruinöse Auswirkung des Verhaltens des Klägers ist hieraus aber nicht ersichtlich. Vielmehr erklärte der Geschäftsführer R. in der mündlichen Verhandlung am 21.01.2016, dass der Kläger versucht habe, Kunden abzuwerben, es aber nicht geschafft habe. Der Geschäftsführer W. ergänzte, dass der Kläger es bei einem Kunden geschafft habe. Darüber hinaus haben die Geschäftsführer der Beklagten R. und W. am 27.09.2010, somit fünf Monate nach der Gründung des klägerischen Konkurrenzunternehmens, den Mitarbeitern in einem Rundschreiben mitgeteilt: „(…) Demzufolge wird die positive Entwicklung der BTK seit März 2010 unter den Herren H., R. und W. auch weiterhin unbehindert fortgesetzt.(…)“ (abgedruckt auf S. 3f im Urteil des Landgerichts Traunstein vom 05.06.2013, Az. 6 O 4369/10, Anlage LS 40).

Der Senat vermag daher insgesamt eine ruinöse Auswirkung des Verhaltens des wettbewerbswidrigen Verhaltens des Klägers nicht festzustellen. Vorliegend hätte wohl der Verstoß des Klägers gegen das Wettbewerbsverbot einmal mehr einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung dargestellt, zu einem Entfallen seiner Vergütungsansprüche führt er aber nicht. Die Beklagte war darüber hinaus in ihrer Position hinreichend durch die Möglichkeit der Geltendmachung von Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche geschützt, so dass sie einem vertragswidrigen Verhalten des Klägers nicht schutzlos ausgesetzt war.

Auch begründen weder Strafanzeigen noch die Erhebung von zivilrechtlichen Klagen, noch etwaige Einwirkungen auf das Betriebsklima ein grob unanständiges Verhalten, das eine Versagung der Vergütungsansprüche nach sich ziehen würde.

1.2.4. Demgemäß hat der Kläger gemäß §§ 611 Abs. 1, 615 Satz 1 BGB Anspruch auf Zahlung von insgesamt € 145.109,04.

Dieser Anspruch setzt sich aus der Geschäftsführervergütung für den Zeitraum 01.03.2010 bis 30.06.2010 in Höhe von insgesamt € 57.088,44 (Klageantrag Ziff. 1) und für den Zeitraum vom 01.07.2010 bis 31.12.2010 in Höhe von insgesamt € 85.953,00 (Klageantrag Ziff. 3) sowie aus dem Anspruch auf Nachzahlung der vereinbarten Indexerhöhung für die Monate Juli bis Dezember 2009 in Höhe von € 2.067,60 (Klageantrag Ziff. 2) zusammen. Die Höhe wurde jeweils von der Beklagten nicht bestritten.

1.3. Auf den Anspruch des Klägers auf Zahlung der weiteren Vergütung von € 145.109,04 ist gemäß § 615 Satz 2 BGB der im Zeitraum vom 01.09.2010 bis 31.12.2010 seitens des Klägers anderweitig erzielte Verdienst von € 30.093,24 anzurechnen, so dass sich der Anspruch auf Zahlung von Geschäftsführerbezüge auf € 115.015,80 beläuft.

1.3.1. Ein stillschweigender Ausschluss der Anrechnung gemäß § 615 Satz 2 BGB liegt nicht vor.

Der Kläger meint, die Beklagte hätte durch die Beantragung der einstweiligen Verfügung am 26.02.2010 zu erkennen gegeben, dass sie ihn an einer Tätigkeit hindern wolle und habe daher auf eine Anrechnung gemäß § 615 Satz 2 BGB verzichtet. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden.

Ein Verzicht auf die Anrechnung eines anderweitig erzielten Verdienstes kommt nur dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber durch sein gesamtes Verhalten zu erkennen gibt, dass ihn das Verhalten des Arbeitnehmers bis zum Ablauf des Vertrages in keiner Weise mehr interessiert. Davon kann aber nur dann ausgegangen werden, wenn die Parteien über Zeitpunkt und Anlass der Vertragsbeendigung im Einvernehmen auseinandergehen. Wenn die GmbH eine weitere Tätigkeit nicht mehr wünscht, kann hieraus jedoch nicht der Schluss gezogen werden, die Frage einer weiteren Entgeltzahlung sei für sie ohne Bedeutung gewesen (BGH, Urteil vom 09.10.2000, Az. II ZR 75/99, juris, Rz. 10).

Vorliegend bestand im Zeitraum des Annahmeverzuges keine Einigkeit über die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 25.02.2010 zwischen den Parteien, es wurden vielmehr mehrere gerichtliche Verfahren diesbezüglich betrieben. Daher kann der Beklagten ausgehend von den o.g. Grundsätzen nicht unterstellt werden, für sie sei eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes des Klägers auf die von ihr noch zu erfüllenden Gehaltsansprüche ohne Belang gewesen.

1.3.2. Die Anrechnung gemäß § 615 Satz 2 BGB entfällt entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht wegen verspäteter Geltendmachung.

Zur Begründung dieser Meinung trägt der Kläger vor, die Beklagte habe ihm gegenüber nicht bis zum 31.12.2010 erklärt, dass eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes zu erfolgen habe, sondern die Anrechnung erst in der Klageerwiderung vom 27.03.2013 geltend gemacht. Dieser Einwand geht ins Leere, da die Anrechnung gemäß § 615 Satz 2 BGB automatisch kraft Gesetzes erfolgt, sie erfordert keine besondere Erklärung und ist keine Aufrechnung (vgl. Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 615 Rz. 18).

1.3.3. Auf den Vergütungsanspruch des Klägers ist gemäß § 615 Satz 2 BGB sein Bruttogehalt als Geschäftsführer in seinem eigenen Unternehmen für die Monate September bis Dezember 2010 von insgesamt € 30.093,24 brutto, dessen Höhe die Beklagte nicht bestritten hat, anzurechnen.

Der Beklagtenvertreter hat ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 21.01.2016 (Bl. 291 d.A.) erklärt, dass bei der anzurechnenden Vergütung auf die Bruttobeträge, die sich aus der Anlage K19 ergeben, abzustellen sei. Zwar hat der Kläger das Vorbringen als verspätet gerügt, da er die Beträge der Höhe nach jedoch nicht bestritten hat, ist der Vortrag jedoch zu berücksichtigen.

1.3.4. Entgegen der Ansicht der Beklagten erfolgt darüber hinaus keine weitere Anrechnung gemäß § 615 Satz 2 BGB.

Eine weitergehende Anrechnung aufgrund böswillig unterlassenen Erwerbs gemäß § 615 Satz 2 BGB kommt nicht in Betracht, da die Voraussetzungen nicht nachgewiesen sind. Das Unterlassen von Bemühungen, Arbeit zu finden ist nur dann böswillig, wenn eine konkrete Aussicht auf Erfolg besteht (Weidenkaff in: Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 615 Rz. 20).

Soweit die Beklagte vorträgt, dass jedenfalls ein Betrag von € 70.000,00 anzurechnen sei, den der Kläger als Leitender Angestellter in der Speditionsbranche in dem Zeitraum von März bis Dezember 2010 hätte verdienen können, hat der Kläger eine derartige Verdienstmöglichkeit bestritten. Ein Beweisangebot hat die insofern beweisbelastete (Weidenkaff in: Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 615 Rz. 20) Beklagte nicht unterbreitet. Im Übrigen ist es dem Dienstverpflichteten im Annahmeverzug des Dienstberechtigten unbenommen, sich selbständig zu machen (Henssler in: MüKo, BGB, 6. Aufl. 2012, § 615 Rz. 74). Demzufolge war es dem Kläger auch nicht verwehrt, eine eigene Gesellschaft zu gründen und dort als Geschäftsführer tätig zu sein.

Soweit die Beklagte ausweislich des Protokolls in der mündlichen Verhandlung vom 21.01.2016 (Bl. 290/292 d.A.) vorgetragen hat, dass der Kläger die in der Anlage K19 aufgeführten Beträge bereits ab April 2010 hätte verdienen können, hat der Klägervertreter dies bestritten und Verspätung gerügt. Bereits in erster Instanz hat der Kläger ausgeführt, dass seine GmbH für die Monate April bis August 2010 nur Verlust erlitten und daher über keine finanziellen Ressourcen verfügt habe, aus denen – neben den Gehältern für die Mitarbeiter der GmbH – dem Kläger als Geschäftsführer ein Gehalt hätte gezahlt werden können. Zum Nachweis dafür legte er die betriebswirtschaftlichen Auswertungen für die Monate April bis August 2010 (Anlagenkonvolut K18) vor. Demgegenüber hat die Beklagte keinen Beweis dafür angeboten, dass die Auszahlung von Geschäftsführergehalt in der Startphase der Gesellschaft des Klägers böswillig Unterlassen wurde, zumal die Gesellschaft des Klägers unstreitig ihren Geschäftsbetrieb erst im Juni 2010 aufgenommen hat.

1.3.5. Somit ist auf den Anspruch des Klägers auf Zahlung der weiteren Vergütung von € 145.109,04 gemäß § 615 Satz 2 BGB der im Zeitraum vom 01.09.2010 bis 31.12.2010 seitens des Klägers anderweitig erzielte Verdienst von € 30.093,24 anzurechnen, so dass sich der Anspruch auf Zahlung von Geschäftsführerbezüge auf € 115.015,80 beläuft.

Der Anrechnungsbetrag von € 30.093,24 ist gemäß § 615 Satz 2 BGB nach dem Prinzip der Gesamtabrechnung insgesamt von der Gesamtsumme der von der Beklagten geschuldeten Vergütung von € 145.109,04 abzuziehen.

Die gefestigte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (s. z.B. BAG, Urteil vom 16.05.2012, Az. 5 AZR 251/11, juris, Rz. 29) stellt auf einen Vergleich zwischen dem Arbeitsverdienst für die gesamte Zeit des Annahmeverzuges und dem während dieser Zeit anderweitig erworbenen ab (Prinzip der Gesamtberechnung), da ausschlaggebend ist, dass der Arbeitnehmer nach dem Regelungsanliegen des § 615 Satz 2 BGB keinen Vorteil aus dem Annahmeverzug ziehen soll, sofern er in einzelnen Monaten einen höheren anderweitigen Verdienst erzielt als bei seinem ursprünglichen Arbeitgeber (Henssler in: MüKo, BGB, 6. Aufl. 2012, § 615 Rz. 66).

Aufgrund der Anrechnung gemäß § 615 Satz 2 BGB von insgesamt € 30.093,24 besteht somit kein Anspruch des Klägers auf die Geschäftsführerbezüge für die Monate März und April 2010 in Höhe von jeweils € 14.272,11 € (insgesamt 28.544,22), für den Monat Mai 2010 verbleibt ein Anspruch von € 12.723,09.

2. Soweit der Kläger Urlaubsabgeltung in Höhe von € 16.432,62 begehrt, ist die Berufung unbegründet.

Dem Kläger steht kein Anspruch auf Abgeltung des Resturlaubs von 26,5 Tagen für das Jahr 2010 in Höhe von € 16.432,62 gemäß §§ 275 Abs. 1, Abs. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 S. 1, 286 Abs. 2 Nr. 3, 287 Satz 2, 249 Abs. 1, 251 Abs. 1 BGB zu, da er im Jahr 2010 keinen Urlaub geltend gemacht hat.

2.1. Auch bei einem GmbH-Geschäftsführer ist grundsätzlich ein Anspruch auf Abgeltung des Resturlaubs in Geld möglich.

Für den GmbH-Geschäftsführer – bei dem das Bundesurlaubsgesetz keine Anwendung findet – gilt grundsätzlich, dass sein Urlaubsanspruch nur auf Gewährung von Freizeit unter Fortzahlung des vereinbarten Gehalts gerichtet und eine bloße Abgeltung in Geld ausgeschlossen ist. Falls nichts anderes im Anstellungsvertrag vereinbart ist, kann ein GmbH-Geschäftsführer einen Urlaubsabgeltungsanspruch nur dann geltend machen, wenn die Gewährung von Freizeit wegen Beendigung des Geschäftsführeranstellungsverhältnisses nicht mehr möglich ist (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urteil vom 2312.1999, Az. 6 U 119/99, juris, Tz. 70, BGH, Urteil vom 03.12.1962, Az. II ZR 201/61, juris, Tz. 35).

Der Urlaubsanspruch des Klägers ist in § 6 Geschäftsführervertrag (Anlage K1) geregelt. Aufgrund des bis zum 31.12.2010 wirksam fortbestehenden Anstellungsvertrages (s. Ausführungen zu Ziff. 1) hatte der Kläger auch Anspruch auf Urlaub bis zu diesem Zeitpunkt. Auch wenn dies nicht im Geschäftsführervertrag (Anlage K1) vereinbart war, kommt vorliegend ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung grundsätzlich in Betracht, sofern der Kläger den Urlaub aufgrund der Kündigung nicht mehr in Anspruch nehmen konnte.

2.2. Vorliegend sind jedoch die Voraussetzungen für die Abgeltung des Urlaubsanspruches nicht gegeben.

Da die Kündigung des Anstellungsvertrages unwirksam war, war der Urlaubsanspruch grundsätzlich erfüllbar.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Arbeitgeber rechtlich nicht gehindert, einem Arbeitnehmer in einem unwirksam gekündigten und deshalb fortbestehenden Arbeitsverhältnis vorbehaltlos bezahlten Urlaub zu erteilen (BAG, Urteil vom 06.08.2013, Az. 9 AZR 956/11, juris, Rn. 16). Der Dienstverpflichtete muss jedoch auch im Annahmeverzug des Dienstberechtigten die Erteilung des Urlaubs anmahnen, um sich einen Schadensersatzanspruch zu erhalten, der noch nach Ablauf des Jahres bzw. der Übertragungsfrist geltend gemacht werden kann (Henssler in: MüKo, BGB, 6. Aufl. 2012, § 615 Rz. 60).

Der Kläger hätte daher seinen Urlaub im Jahr 2010 geltend machen können und müssen. Er hat nicht vorgetragen, dass er gegenüber der Beklagten im maßgeblichen Zeitraum die Gewährung von Urlaub beansprucht hätte bzw. diesen im Einklang mit § 6 Abs. 2 Geschäftsführervertrag (Anlage K1) im Einvernehmen mit den Gesellschaftern unter Beachtung der betrieblichen Belange festgelegt hätte.

2.3. Eine ernsthafte Erfüllungsverweigerung der Beklagten hinsichtlich der Gewährung von Urlaub kann entgegen der Ansicht des Klägers nicht darin gesehen werden, dass er wegen der Untersagung von Zugang und Tätigkeit begrifflich schon keinen Urlaub hätte nehmen können und wegen der einstweiligen Verfügung faktisch an der Durchführung der Arbeitsleistung gehindert war. Diese Maßnahmen dienten der Durchsetzung der Abberufung und der vermeintlich wirksamen fristlosen Kündigung.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind an die Annahme, der Schuldner verweigere ernsthaft und endgültig die Erfüllung einer ihm obliegenden Leistung, in der Regel strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung liegt vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen. Das ist regelmäßig nur anzunehmen, wenn dieser sich beharrlich weigert, die Leistung zu erbringen. Der Kündigungserklärung eines Arbeitgebers kann deshalb nicht ohne Weiteres der Inhalt beigemessen werden, dieser werde die für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs nötige Freistellung von der Arbeitspflicht verweigern, wenn der Arbeitnehmer den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend macht. Denn der Arbeitgeber hat regelmäßig ein wirtschaftliches Interesse daran, einem Arbeitnehmer auf dessen Wunsch Urlaub zu erteilen, um die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen zu verhindern (BAG, Urteil vom 14.05.2013, Az. 9 AZR 760/11, juris, Tz. 13).

Demzufolge kann aus der (unwirksamen) Kündigung und dem Antrag auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung nicht auf eine ernsthafte Erfüllungsverweigerung der Beklagten geschlossen werden.

3. Ferner ist die Berufung unbegründet, soweit der Kläger Entschädigung für die entgangene Dienstwagennutzung für den Zeitraum von März bis Dezember 2010 in Höhe von € 11.200,00 begehrt.

Im Annahmeverzug des Dienstberechtigten ist grundsätzlich eine Entschädigung möglich, wenn ein Dienstwagen auch privat genutzt werden darf und der Dienstberechtigte das Fahrzeug dem Dienstverpflichteten Vorenthalten hat (Henssler in: MüKo, BGB, 6. Aufl. 2012, § 615 Rz. 59).

Vorliegend wurde dem Kläger die Nutzung des Dienstwagens, die gemäß § 3 Nr. 5 des Geschäftsführervertrages in Verbindung mit der Dienstwagenvereinbarung vom 14.08.2007 (Anlage K10) Bestandteil seiner Bezüge war, am 02.03.2010 entzogen.

Dieser Entzug erfolgte jedoch zu Recht auf der Grundlage von § 9 Abs. 4 der Dienstwagenvereinbarung (Anlage K10). Danach ist der Arbeitgeber im Falle der Freistellung nach Ausspruch einer Kündigung berechtigt, gegenüber dem Arbeitnehmer die Dienstwagennutzung zu widerrufen, so dass dieser den Dienstwagen unverzüglich an den Arbeitgeber ohne finanzielle Entschädigung zurückzugeben hat. Diese Regelung ist wirksam. § 615 Satz 1 BGB ist abdingbar. Dadurch kann durch vertragliche Regelungen der Umfang der während des Annahmeverzugs fortzuzahlenden Vergütungen, wozu auch die Gewährung von Naturalleistungen in Form der Stellung eines Dienstwagens verbinden mit der Zulassung der privaten Nutzung zählt, abweichend geregelt werden (Jaeger in: MüKo, GmbHG, 2. Aufl. 2016, § 35 Rz. 329).

Die Voraussetzungen sind vorliegend gegeben: Mit E-Mail vom 26.02.2010 (Anlage LS 23) wurde der Kläger zur Rückgabe des Dienstwagens am selben Tag aufgefordert. Der Erlass der Einstweiligen Verfügung vom 01.03.2010 (Anlage L7), wodurch dem Kläger u.a. jede weitere Tätigkeit für die Beklagte untersagt und ein Zutrittsverbot ausgesprochen wurde, ist in ihrer Wirkung vergleichbar mit der in § 9 Abs. 4 der Dienstwagenvereinbarung (Anlage K10) genannten Freistellung. Die Wirksamkeit der Kündigung ist keine Voraussetzung, wie § 9 Abs. 1 der Dienstwagenvereinbarung zeigt, wonach die Herausgabepflicht auch dann besteht, wenn der Dienstwageninhaber Kündigungsschutzklage erhebt. Für die Anwendbarkeit von § 9 Abs. 4 der Dienstwagenvereinbarung auf den vorliegenden Fall spricht auch der der Regelung zugrunde liegende Sinn, wonach kein Anspruch auf die Nutzung eines Dienstwagens besteht, wenn keine Arbeitsleistung erbracht wird.

4. Der Kläger kann zudem die als Verzugsschaden geltend gemachten Zinsen fordern (§§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB), deren Höhe seitens der Beklagten nicht bestritten worden ist.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.

6. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Die wesentlichen entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind durch höchstrichterliche Entscheidungen geklärt.

Schlagworte: Abberufung des Geschäftsführers, Aufbau eines Konkurrenzunternehmens, GmbHG § 38, Verstoß gegen die Geschäftschancenlehre, Verstoß gegen Wettbewerbsverbot, Vollzug der heimlich gefassten Beschlüsse

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