OLG München, Urteil vom 30. März 2017 – 23 U 3159/16

§ 242 BGB, § 280 BGB, § 401 BGB, § 666 BGB, § 675 BGB, § 823 BGB, § 93 Abs 4 S 3 AktG

1.

Die Klage ist nicht aufgrund des Teilvergleichs vom 27.05.2011 (Anlage B 12) (derzeit) unzulässig.

Der erstmalige Vortrag des Beklagten in zweiter Instanz, am 27.05.2011 sei der als Anlage B 12 vorgelegte Teilvergleich geschlossen worden, ist noch zu berücksichtigen, da der Kläger den Vergleichsschluss nicht bestritten hat. Unstreitiges neues Vorbringen in zweiter Instanz ist unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO stets zu berücksichtigen (BGH NJW 2009, S. 685; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 37. Aufl, § 531 Rz. 1).

Die Klage ist nicht nach § 1032 Abs. 1 ZPO unzulässig. Eine Schiedsvereinbarung i.S. § 1029 ZPO liegt nicht vor. Ein Schiedsgutachtervertrag (und nicht eine Schiedsvereinbarung) ist anzunehmen, wenn ein Schiedsgutachter für den Streit der Parteien maßgebliche Tatsachen zu ermitteln und für die Parteien verbindlich festzustellen hat (BGH NJW-RR 2014, S. 492, 493 Tz. 27; BGH NJW 1990, S. 1231, 1232). Schon nach dem Wortlaut von Ziff. II 1 des Vergleichs (Anlage B 12) haben die Parteien lediglich die Erholung eines Schiedsgutachtens vereinbart. Dafür spricht ferner, dass die Wirtschaftsprüfer nicht den Streit der Parteien entscheiden, sondern nur einzelne Vorfragen (“ordnungsgemäßer Geschäftsgang durch den Vorstand der T. H. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“) bindend feststellen sollten. Auch der Verweis in Ziff. II 2 des Vergleichs, das Schiedsgutachten solle für die Beteiligten verbindlich sein nach §§ 315 ff BGB, zeigt, dass eine Schiedsgutachenabrede gewollt war.

Auch wenn unstreitig ein entsprechendes Schiedsgutachten nicht vorliegt, ist die Klage weder derzeit unzulässig noch derzeit unbegründet. Entgegen der Ansicht des Beklagten führt es nicht zur Unzulässigkeit, sondern nur zur derzeitigen Unbegründetheit der Klage, wenn ein zwischen den Parteien vereinbartes Schiedsgutachten über einzelne Vorfragen nicht eingeholt wurde (BGH NJW-RR 2014, S. 492, 493 Tz. 28).

Darauf kommt es aber letztlich nicht an, da die Schiedsgutachtensvereinbarung ohnehin nach § 93 Abs. 4 AktG unwirksam ist.

Nach § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG kann die Gesellschaft erst drei Jahre nach Entstehung des Anspruchs auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen. Ein unter Verstoß gegen § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG abgeschlossener Verzicht oder Vergleich ist unwirksam und bleibt dies auch nach Ablauf der Frist von drei Jahren (Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl, § 93 Tz. 76; Hopt/Roth in Hirte/Mülbert/Roth, AktG, Großkommentar, 5. Aufl, § 93 Rz. 533). Auch eine nachträgliche Genehmigung führt nicht zur Wirksamkeit (Spindler in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl, § 93 Rz. 254; Hopt/Roth, a.a.O., Rz. 533 f). § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG gilt auch für Rechtsgeschäfte mit vergleichbaren wirtschaftlichen Folgen, etwa für einen pactum de non petendo und eine Stundung, da darin wirtschaftlich ein Teilverzicht liegt (Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl, § 93 Tz. 77; Hopt/Roth, a.a.O., Rz. 528). Erfasst sind von § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG alle Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder egal aus welchem Rechtsgrund, sofern sie in einem inneren Zusammenhang mit der Organstellung entstanden sind (Hopt/Roth, a.a.O, Rz. 522; Bürgers in : Bürgers/Körber, AktG, 4. Aufl, § 93 Ziff. 10).

Nach diesen Grundsätzen ist die Regelung in Ziff. II 1. und 2. des Teilvergleichs unwirksam. Durch das Schiedsgutachen soll der „ordnungsgemäße Geschäftsgang durch den Vorstand der T. H. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“ von den Wirtschaftsprüfern überprüft und für die Parteien bindend festgestellt werden. Die Vereinbarung wurde im Mai 2011, somit weniger als drei Jahre nach dem streitigen Zeitraum, geschlossen. Die Schiedsgutachtervereinbarung hat zudem vergleichbare wirtschaftliche Folgen wie ein Vergleich oder Verzicht. Zum einen führt eine Schiedsgutachtervereinbarung dazu, dass eine vor Vorliegen des Gutachtens erhobene Klage als derzeit unbegründet abgewiesen würde. Zum anderen soll das Schiedsgutachten gerade bindend sein und hat daher faktisch Einfluss auf die Höhe etwaiger Schadensersatzansprüche. Kommen die Wirtschaftsprüfer zu dem Ergebnis, Pflichtverletzungen lägen nicht vor, wären Schadensersatzansprüche faktisch ausgeschlossen, selbst wenn die Feststellungen der Wirtschaftsprüfer objektiv unzutreffend wären.

Dahingestellt bleiben kann daher, ob die T. H. AG bei Abschluss der Vereinbarung überhaupt wirksam (durch den damaligen Aufsichtsrat) vertreten wurde.

Zudem erscheint die Berufung des Beklagten auf die Schiedsgutachtenvereinbarung auch treuwidrig, § 242 BGB. Nach der Regelung in Ziff. II 1. des Teilvergleichs sollte der Beklagte als Vorstand der T. H. AG die PSP Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Erstellung des Schiedsgutachtens beauftragen. Dass der Beklagte dies getan oder sich in irgendeiner Weise um die Erstellung des Schiedsgutachtens und die Umsetzung des Teilvergleichs Ziff. II 1 bemüht hätte, ist nicht ersichtlich. Der Beklagte verstößt daher gegen § 242 BGB, wenn er sich nunmehr fast 6 Jahre später zur Abwehr der gegen ihn geltend gemachten Ansprüche auf die Notwendigkeit, zuvor ein Schiedsgutachten einzuholen, beruft.

2.

Der Kläger kann vom Beklagten nach §§ 666, 675 BGB Auskunft über Rechtsgrund und zugrundeliegenden Lebenssachverhalt sowie die Vorlage der dazu gehörenden Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge verlangen.

Unstreitig war der Beklagte als Vorstand für die T. H. AG tätig und ist daher aufgrund des Geschäftsführerdienstvertrags nach §§ 666, 675 Abs. 1 BGB auskunfts- und rechenschaftspflichtig. Dazu gehört auch die Vorlage von Belegen und Herausgabe von Verträgen, Rechnungen, Belegen und Kontoauszügen. Den weitreichenden Informations- und Herausgabepflichten unterliegt der Geschäftsbesorger, weil er fremdnützig im Rechtskreis des Auftraggebers, vorliegend also der Gesellschaft, tätig war (BGH, Urteil vom 01.12.2011, III ZR 71/11, juris Tz. 15 f; BGH NJW 2012, S. 58, 59 Tz. 12).

Der Anspruch ist nicht verjährt. Die Verjährung der Ansprüche auf Auskunft und Rechenschaftslegung nach § 666 2. und 3. Var. BGB beginnt erst mit Beendigung des Auftragsverhältnisses (BGH, Urteil vom 01.12.2011, III ZR 71/11, juris Tz. 15 f; BGH NJW 2012, S. 58, 61 Tz. 28), vorliegend also mit Ende des Dienstvertrags zwischen dem Beklagten und der T.H. AG. Hierauf hat der Senat bereits mit Beschluss vom 24.11.2016 (Bl. 146 f d.A.) hingewiesen. Vortrag dazu, wann dieser Vertrag endete, hat der für den Verjährungsbeginn darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (Ellenberger in Palandt, BGB, 76. Aufl, Überbl vor § 194 BGB Rz. 24) nicht gehalten.

Grundsätzlich setzt der Anspruch aus § 666 BGB nicht voraus, dass der Auftraggeber die begehrte Information zur Vorbereitung weiterer Ansprüche benötigt. Es genügt vielmehr das allgemeine Interesse des Auftraggebers, die Tätigkeit des Beauftragten zu kontrollieren (BGH NJW 2012, S. 58, 59 Tz. 13). Allerdings ist vorliegend zu beachten, dass der Anspruch auf Auskunft und Rechenschaftslegung analog § 401 BGB nur soweit übergeht, als er erforderlich ist, Gegenstand und Betrag des Hauptanspruchs zu ermitteln (BGH NJW 2013, S. 539 Tz. 8; BGH NJW 2006, S. 217, Tz. 14). Wenn daher bereits feststeht, dass der Gläubiger keinesfalls etwas fordern kann, geht entweder bereits der Informationsanspruch nicht mit über (in diese Richtung wohl die vorzitierten Entscheidungen des BGH) oder ist der Gläubiger jedenfalls nach Treu und Glauben gehindert, den Informations- und Rechenschaftsanspruch geltend zu machen (so OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, NJW-RR 2015, S. 306 Tz. 13 f).

Nach diesen Grundsätzen kann der Kläger die Auskünfte und Vorlage der Belege im tenorierten Umfang verlangen:

Es erscheint zumindest möglich, dass der Gemeinschuldnerin – an den Kläger zur Einziehung abgetretene bzw. von ihm im Wege der Einziehungsermächtigung geltend zu machende – Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB zustehen. Dabei kommt es (anders als im Rahmen eines Auskunftsanspruchs aus § 242 BGB) nicht darauf an, ob diese Schadensersatzansprüche dem Grunde nach tatsächlich bestehen. Nur wenn umgekehrt bereits feststünde, dass kein Anspruch gegen den Beklagten besteht, könnte der Kläger nicht nach §§ 666 Var. 3, 675 BGB Auskunft verlangen.

Ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB besteht jedenfalls dann gegen den Beklagten, wenn er als Vorstand Barabhebungen oder Zahlungen von Konten der T. H. AG veranlasste, denen kein Rechtsgrund zugrundelag, und der Beklagte dies wusste oder zumindest damit rechnete, so dass das Vermögen der T. H. AG geschmälert wurde.

Es erscheint zumindest möglich, dass diese Voraussetzungen vorliegen. Der Beklagte hat nicht bestritten, dass die vom Kläger in der Klageschrift und mit den Berufungsanträgen angeführten Barabhebungen bzw. Überweisungen von ihm veranlasst wurden. Ob und welcher Rechtsgrund diesen jeweils zugrundelag, hat der Beklagte nicht dargetan. Des weiteren steht aufgrund der glaubhaften Angaben der Insolvenzverwalterin fest, dass ihr und der Gemeinschuldnerin bezüglich der streitgegenständlichen Überweisungen und Barabhebungen (abgesehen von einzelnen Unterlagen, dazu noch unten Ziff. 2.2.5) aus 2010 keine Buchhaltungsunterlagen vorliegen. Soweit der Beklagte mit Anlage B 17 den Jahresabschluss 2010 vorgelegt und mit Schriftsatz vom 22.03.2017 (S. 4 f, Bl. 233 f d.A.) behauptet hat, die Steuerberaterin, Frau M., habe vor Erstellung des Jahresabschlusses über Belege verfügt, ändert dies nichts. Auch hieraus ergibt sich nicht, dass und welcher Rechtsgrund jeweils den einzelnen streitgegenständlichen Abhebungen und Überweisungen zugrundelag. Die als Anlage B 18 vorgelegten Kontenblätter zeigen allenfalls, dass es im Jahr 2010 Buchungen gab. Ob und welche der streitgegenständlichen Barabhebungen und Zahlungen auf welchem Kontenblatt erfasst sind, trägt der Beklagte schon nicht vor. Noch weniger lässt sich aus B 18 ersehen, ob und welchen Rechtsgrund es tatsächlich für die einzelnen dort angeführten Buchungen gab. Auch im Schriftsatz vom 28.03.2017 trägt der Beklagte nur vor, es seien weitere Geschäftsunterlagen aufgefunden worden, äußert sich aber nicht zum Rechtsgrund der streitgegenständlichen Zahlungen.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Barabhebungen ausschließlich durch den Beklagten und seiner Lebensgefährtin Frau G. und ein nicht unerheblicher Teil der streitgegenständlichen Überweisungen ebenfalls zugunsten des Beklagten oder seiner Lebensgefährtin erfolgten.

Der Vortrag des Beklagten bezüglich der streitgegenständlichen Zahlungen an Herrn T., es sei falsch, dass diese als Beratungshonorare überwiesen worden seien, ändert nichts. Unterstellt man dies als zutreffend, bleibt erst recht unklar, was Rechtsgrund der Zahlungen war.

Ebensowenig dringt der Beklagte mit dem Vortrag durch, bezüglich der Überweisungen mit dem Betreff „Rechts- und Beratungskosten“ und bezüglich der Überweisungen an Personen, die nicht mit dem Beklagten verbunden sind, erschließe sich schon nicht, wieso diese Überweisungen einen Schaden ausgelöst hätten. Allein die Verbuchung als Rechts- oder Beratungskosten sagt nichts darüber aus, dass tatsächlich ein entsprechender Vertrag bestand, aus dem sich ein Zahlungsanspruch gegen die T. H. AG ergab. Überweisungen an Dritte stellen einen Schaden der T. H. AG dar, wenn mit diesen Zahlungen nicht Forderungen Dritter gegen die T. H. AG beglichen wurden. Dies gilt unabhängig davon, ob die Dritten mit dem Beklagten verbunden waren oder nicht.

Etwaige Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB sind noch nicht verjährt.

Die Verjährung richtet sich nach § 195, § 199 BGB. § 93 Abs. 6 AktG findet keine Anwendung. Erfüllt das pflichtwidrige Verhalten eines Vorstandsmitglieds zugleich den Tatbestand der unerlaubten Handlung, so besteht zwischen den Ansprüchen aus § 93 AktG und aus Deliktsrecht Anspruchskonkurrenz, so dass die Verjährung sich nach allgemeinen Vorschriften richtet (Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl, § 93 Rz. 86; Spindler in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl, § 93 Rz. 295; BGH ZIP 1989, S. 1390, 1396 zur GmbH; BGH NZG 2011, 628 Tz. 9 ebenfalls zu GmbH).

Der – insoweit darlegungs- und beweisbelastete (Ellenberger in Palandt, BGB, 76. Aufl, § 199 Rz. 50) – Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass die Zeugin B. als Insolvenzverwalterin schon vor 2010 oder 2011 von den Schadensersatzansprüchen gegen den Beklagten Kenntnis hatte oder in Folge grober Fahrlässigkeit nicht hatte. Auf die Kenntnis des Beklagten als Anspruchsgegner kommt es nicht an (BGH NZG 2011, S. 628, 629 Tz. 10).

Nötig wäre eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Pflichtverletzung und des Eintritts eines Schadens (Ellenberger in Palandt, a.a.O, § 199 Rz. 28). Zwar hat der Beklagte unter Berufung auf den als Anlage B 9 vorgelegten Tätigkeitsbericht der Zeugin B. als damals vorläufige Insolvenzverwalterin behauptet, die Zeugin habe Kenntnis von allen Buchungsvorfällen und Kontenbewegung gehabt, aber keine Ansprüche geltend gemacht. Tatsächlich ist auf S. 2 des Tätigkeitsberichts auch erwähnt, dass die vorläufige Insolvenzverwalterin die Buchhaltungsunterlagen mitgenommen und die Kontenbewegungen geprüft habe. Indessen genügt dies nicht. Selbst wenn der Zeugin B. als vorläufiger Insolvenzverwalterin 2010 schon bekannt gewesen wäre, dass zu den streitgegenständlichen Kontenbewegungen die Belege fehlten, führt dies nicht zwingend zu dem Schluss, dass die Kontenbewegungen pflichtwidrig waren und zu einem Schaden der T. H. AG führten. Denn das Fehlen eines Belegs bedeutet nicht per se, dass es tatsächlich keinen Rechtsgrund für eine Abhebung oder Überweisung gibt. Im Übrigen hat die Zeugin B. glaubhaft ausgeführt (Protokoll vom 16.02.2017, S. 5, Bl. 208 d.A.), die Ausführungen im Tätigkeitsbericht bezögen sich nur auf den Zeitraum der vorläufigen Insolvenzverwaltung von 18.11.2010 bis zur Rücknahme des Insolvenzantrags (am 22.01.2011). Außerdem habe sie als vorläufige Insolvenzverwalterin ohnehin noch keine Ansprüche gegen den Beklagten geltend machen können.

Soweit der Beklagte behauptet, der Kläger habe ihm schon 2011 den Vorwurf gemacht, Geschäftsvorfälle seien nicht ordnungsgemäß gewesen, begründet dies ebenfalls keinen Verjährungsbeginn nach § 199 Abs. 1 BGB. Denn daraus lässt sich nicht schließen, der Kläger habe gewusst oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gewusst, dass gerade die hier streitgegenständlichen Barabhebungen und Überweisungen ohne Rechtsgrund erfolgten. Im Übrigen war der Kläger erst ab 2015 Vorstand.

Zu keinem anderen Ergebnis führt der Verweis des Beklagten darauf, der Kläger habe in der Berufungsbegründung vorgetragen, Rechtsgeschäfte seien vom Aufsichtsrat nicht genehmigt gewesen, hielten dem Drittvergleich nicht stand und verstießen gegen § 181 BGB. Der Kläger hat aber im hiesigen Verfahren nichts vorgetragen, aus dem sich schließen ließe, dass der Kläger schon 2010 bezüglich der streitgegenständlichen Barabhebungen und Überweisungen gewusst habe, was Rechtsgrund war bzw. dass dieser fehlte.

Nach dem eigenen Vortrag des Klägers hat er von möglichen Schadensersatzansprüchen erst ab seiner Vorstandstätigkeit 2015 erfahren.

Soweit der Beklagte den Zeugen T. dafür anbietet, dass der Aufsichtsrat 2010 von allen vorgetragenen Zahlungsvorgängen Kenntnis hatte, kann dies als wahr unterstellt werden. Daraus lässt sich nicht folgern, der Aufsichtsrat habe Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis davon gehabt, dass es an einem Rechtsgrund für diese Zahlungsvorgänge fehlte.

Ob außer Schadensersatzansprüchen aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB auch Schadensersatzansprüche nach § 93 Abs. 2 AktG und nach § 280 Abs. 1 BGB in Betracht kommen, bedarf keiner Entscheidung. Nur ergänzend sei darauf verwiesen, dass auch Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des Dienstvertrags nach § 93 Abs. 6 AktG verjähren (Spindler in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl, § 93 Rz. 288; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl, § 93 Rz. 4; BGH NJW-RR 1989, S. 1255, 1256 zum vergleichbaren Problem bei § 43 Abs. 4 GmbHG). Entgegen der Ansicht des Klägers sieht der Senat weder ein Bedürfnis noch Anhaltspunkte dafür, dass der BGH seine diesbezügliche Rechtsprechung im Hinblick auf die Neuregelung des Verjährungsrechts geändert hätte oder ändern werde.

Schlagworte: Auskunftsanspruch, Schiedsgerichtsverfahren

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