OLG München, Beschluss vom 06.02.2013 – 31 Wx 8/13

GmbHG § 40

1. Das Registergericht hat zu prüfen, ob die eingereichte Liste den formalen Anforderungen entspricht (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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NZG 2009, 797; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbHR 2011, 823, 825; Krafka/Willer/Kühn Registerrecht 8. Aufl. Rn. 1105).

2. Für die Einreichung der Gesellschafterliste sind nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG grundsätzlich die Geschäftsführer zuständig. Die Zuständigkeit der GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Geschäftsführer
Zuständigkeit der Geschäftsführer
entfällt nur dann, wenn ein Notar an einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung mitgewirkt hat. In diesem Fall ist der Notar verpflichtet, die Liste anstelle der Geschäftsführer zu unterschreiben, zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der geänderten Liste an die Gesellschaft zu übermitteln (§ 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Die Regelung in § 40 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG geht davon aus, dass alternativ die Geschäftsführer oder ein Notar zur Erstellung der Liste verpflichtet sind; ein Nebeneinander von Zuständigkeiten ist nicht gewollt. Das zeigt auch die Wortwahl „anstelle der Geschäftsführer“ in § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. Diese Formulierung soll entsprechend der Erläuterung in der Gesetzesbegründung klarstellen, „dass die Erstellung und die Einreichung der Liste allein im Verantwortungsbereich des Notars liegen. Hat ein Notar an einer Veränderung mitgewirkt, entfällt die Verpflichtung der Geschäftsführer zur Erstellung und Einreichung einer Liste, die diese Veränderung umsetzt.“ (BT-Drs. 16/6140 S. 44). Soweit ein Notar nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zur Erstellung der Liste verpflichtet ist, verdrängt seine Zuständigkeit die der Geschäftsführer; § 40 Abs. 2 Satz 1 ersetzt die Person des Verpflichteten (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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NZG 2009, 797; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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NZG 2010, 1231; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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NZG 2010, 475).

3. Bei einer Auslandsbeurkundung sind ausschließlich die Geschäftsführer der Gesellschaft für die Erstellung und Unterzeichnung der Gesellschafterliste zuständig. § 40 Abs. 2 GmbHG regelt zwar nicht ausdrücklich, ob ein ausländischer Notar die Gesellschafterliste erstellen und einreichen kann, wenn er an Veränderungen mitgewirkt hat. Aus dem Gesamtzusammenhang und dem Sinn und Zweck der in § 40 GmbHG n. F. getroffenen Regelungen ergibt sich jedoch, dass ein ausländischer Notar zur Erstellung und Einreichung einer Gesellschafterliste nicht befugt ist, und zwar unabhängig davon, ob dieser wirksam die Beurkundung der Geschäftsanteilsabtretung vornehmen konnte.

4. Die Verpflichtung zur Erstellung und Einreichung der Liste trifft nur einen inländischen Notar, denn der deutsche Gesetzgeber kann einem ausländischen Notar keine gesetzlichen Verpflichtungen auferlegen. Wird also ein ausländischer Notar tätig, bleibt die Verpflichtung der Geschäftsführer zur Erstellung der Liste gemäß § 40 Abs. 1 GmbHG bestehen. Es widerspricht der Konzeption des § 40 GmbH, wenn ein ausländischer Notar zwar nicht verpflichtet, aber neben den Geschäftsführern berechtigt sein soll, denn die gesetzliche Regelung geht von einer alleinigen Zuständigkeit entweder der Geschäftsführer oder des an deren Stelle verpflichteten Notars aus (ebenso Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG 18. Aufl. 2012 § 40 Rn. 27; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG 20. Aufl. 2013 § 40 Rn. 69; Roth/Altmeppen GmbHG 7. Aufl. 2012 § 40 Rn. 18; MünchKomm GmbHG 2012 § 40 Rn. 225; Olk NZG 2011, 381, 383; Bayer GmbHR 2011, 981, 982; Süß DNotZ 2011, 414, 422; Wicke DB 2011, 1037, 1041; Hasselmann ZIP 2010, 2486, 2490; a. A. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
NJW 2011, 1370/1372; Mayer DNotZ 2008, 403, 411; Vossius DB 2007, 2299, 2304; Schneider GmbHR 2009, 393, 396).

5. Eine von einem ausländischen (hier: Baseler) Notar unterzeichnete Gesellschafterliste kann das Registergericht zurückweisen.

6. Bei der Verpflichtung aus § 40 Abs. 2 GmbHG n. F. handelt es sich nach allgemeiner Meinung um eine dem Notar obliegende Amtspflicht (vgl. BGH NJW 2011, 1809, 1810 m. w. N.; OLG Jena ZIP 2010, 1795).

Schlagworte: Aufnahme einer neuen Gesellschafterliste in das Handelsregister, Auslandsbeurkundung, Außenhaftung, Einreichung einer neuen Gesellschafterliste zur Aufnahme in das Handelsregister, Formale Prüfungspflicht des Handelsregister, Formale Prüfungspflicht des Handelsregisters, Geschäftsführer, Handelsregister, Liste der Gesellschafter, Materielle Prüfungspflicht des Handelsregister, Notar, Prüfungspflicht

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