OLG München, Beschluss vom 21.05.2012 – 31 Wx 164/12

HGB § 18; GmbHG § 8; KWG §§ 1, 32, 43

1. Rechtsgrundlage für das Begehren des Amtsgerichts, eine Erlaubnis bzw. ein sog. „Negativattest“ der BaFin vorzulegen, ist § 43 Abs. 1 KWG. Nach dieser Vorschrift darf die Eintragung eines nach dem KWG erlaubnispflichtigen Unternehmensgegenstandes in das Handelsregister nur dann erfolgen, wenn dem Registergericht die nach § 32 KWG vorgeschriebene Erlaubnis nachgewiesen wird. Nach § 32 Abs. 1 KWG besteht die Erlaubnispflicht für das gewerbsmäßige Erbringen von Finanzdienstleistungen im Inland. Nach § 1 Abs. 1a Nr. 1a KWG kann Anlageberatung eine genehmigungspflichtige Finanzdienstleistung sein. Insoweit gilt allerdings nach § 2 Abs. 6 Nr. 8 KWG unter den dort geschilderten weiteren Voraussetzungen für die Vermittlung von Investmentfondsanteilen und ausländischen Investmentanteilen sowie Aktien von Investmentaktiengesellschaften KWG eine Bereichsausnahme, die wiederum eine Genehmigungspflicht nach § 34c Abs. 1 Nr. 3 GewO auslöst. Außerdem gibt es im Bereich des sog. „grauen Kapitalmarkts“ landläufig auch als „Finanzanlagen“ bezeichnete Beteiligungen, die hinsichtlich der Beratung oder Vermittlung nicht dem KWG unterfallen, weil es sich bei diesen Beteiligungen nicht um Finanzinstrumente im Sinne von § 1 Abs. 11 Nr. 1 KWG handelt. Etwa hinsichtlich Anteilen an geschlossenen Fonds, die in der Rechtsform einer Personengesellschaft betrieben werden, wird trotz der Änderung von § 1 Abs. 11 KWG mit guten Gründen vertreten, dass es sich mangels Vergleichbarkeit mit Aktien um keine Finanzinstrumente im Sinne der genannten Vorschrift handelt (vgl. dazu Schäfer/Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 4. Aufl. 2012, Rdn. 218a zu § 1 KWG).

2. Daraus ergibt sich, dass sich das Betreiben einer nach dem KWG erlaubnispflichtigen Beratungstätigkeit nicht allein aus dem Umstand ergibt, dass Gegenstand des betroffenen Unternehmens die „Anlage- und Vermögensberatung“ sowie die „Finanzanlagevermittlung“ ist. Insoweit besteht auch die Möglichkeit einer nicht durch die BaFin genehmigungspflichtigen Tätigkeit, mag sie auch der Erlaubnispflicht nach § 34c Abs. 1 Nr. 2 u. 3 GewO unterfallen. Im Übrigen gilt hinsichtlich der Vermittlung von Darlehen die Genehmigungspflicht aus § 34c Abs. 1 Nr. 1a GewO. Infolge der Aufhebung des § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG kann die Eintragung einer GmbH jedoch nicht von der Vorlage dieser staatlichen Genehmigungen abhängig gemacht werden.

3. Wird bei der Bezeichnung des Unternehmensgegenstandes ausdrücklich formuliert, dass dieser keine nach dem KWG erlaubnispflichtigen Tätigkeiten umfasst, erfüllt dies den Zweck der eindeutigen Definition der auszuübenden Tätigkeit. Denn die Angabe des Unternehmensgegenstandes hat die Funktion, diesen konkret und individuell einzugrenzen. Es muss also der Schwerpunkt der Gesellschaftstätigkeit für die beteiligten Kreise hinreichend erkennbar sein (vgl. dazu etwa Krafka/Willer/Kühn, 8. Aufl. 2010, Rn. 929). Dies ist durch die Angabe „Anlageberatung bzw. -vermittlung“ … „wobei erlaubnispflichtige Tätigkeiten nach dem Kreditwesengesetz nicht ausgeübt werden“ gewährleistet, weil dadurch im Rechtsverkehr der Tätigkeitsbereich der Gesellschaft erkennbar wird (vgl. dazu BayObLGZ1993, 319, 321). Denn die Erlaubnispflicht für dem KWG unterfallende Beratungs- und Vermittlergeschäfte ist allgemein bekannt. Daher stellt der hier verwendete Zusatz hinreichend klar, dass Unternehmensgegenstand nur solche Geschäfte sind, die der Genehmigungspflicht nach dem KWG nicht unterliegen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligte Bankgeschäfte betreibt bzw. Finanzdienstleistungen im Sinne des KWG erbringen will, liegen nicht vor, so dass die Eintragung der Beteiligten in das Handelsregister nicht von der Vorlage eines Negativattestes abhängig gemacht werden kann.

Schlagworte: Anmeldung, Handelsregister, Unternehmensgegenstand

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