OLG München, Urteil vom 21.03.2013 – 23 U 3344/12

GmbHG §§ 42, 46; InsO §§ 15a, 17, 18; BGB §§ 249 ff.; HGB §§ 131, 145 ff., 161 ff.

1. Lediglich anfechtbare Beschlüsse gibt es bei Gesellschafterversammlungen von Personenhandelsgesellschaften grundsätzlich nicht, auch ist die Geltendmachung der NichtigkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Geltendmachung der Nichtigkeit
Nichtigkeit
an keine Klagefrist gebunden (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. § 119 Rz. 31 f).

2. Unabhängig davon, ob mit der gerichtlichen Bestellung eines Notgeschäftsführers der Komplementärin auch ein Anstellungsvertrag gemäß §§ 611, 675 BGB zustande kommt (dafür: Trölitzsch, in: Oppenländer/Trölitzsch, GmbH-Geschäftsführung, 2. Aufl. 2011, § 11 Rn. 25; dagegen die h. M. Haas, in: Baumbach/Hueck, 20. Aufl. 2013, § 66 Rn. 23; Thüsing, in: Fleischer [Hrsg.], Handbuch des Vorstandsrechts, 2006, § 4 Rn. 36) kann sich aufgrund der drittschützenden Wirkung der Organstellung als solcher (vgl. KG v. 24.02.2011 – 19 U 83/10, GmbHR 2011, 477, 478 f.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 1649 f.; Zöller/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 43 Rn. 66) aus § 43 Abs. 2 GmbHG eine Haftung des Notgeschäftsführers ergeben. Denn die in Rede stehenden Geschäftsleiterpflichten des Beklagten, vermittels derer er in einer Sonderrechtsverbindung zur Komplementärin und kraft ihrer Komplementärstellung mittelbar auch zur KG steht, sind nicht von der Wirksamkeit eines Dienstvertrags, sondern allein von der Organstellung abhängig (vgl. auch BGH v. 25.02.2002 – II ZR 236/00, GmbHR 2002, 588, 589: Einbeziehung in den Schutzbereich des „Organ- und Anstellungsverhältnisses“).

3. Die Geltendmachung der Ansprüche der KG ist nicht von einem Gesellschafterbeschluss nach § 46 Nr. 8 GmbHG abhängig, denn es handelt sich nicht um Ansprüche der Komplementär-GmbH, für Ansprüche der KG besteht keine dem § 46 Nr. 8 GmbHG entsprechende Vorschrift (vgl. BGH, Urteil vom 24.03.1980, II ZR 213/77, Juris Tz. 31, 33).

4. Die Gesellschaft hat darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass ihr durch ein in den Pflichtenkreis des (Not-)Geschäftsführers fallendes, möglicherweise pflichtwidriges Verhalten ein Schaden entstanden ist; der (Not-)Geschäftsführer hingegen hat darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass er seinen Sorgfaltspflichten als Geschäftsführer nachgekommen ist, ihn kein Verschulden trifft oder der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (vgl. BGH v. 04.11.2002 – II ZR 224/00, BGHZ 152, 280 f.; BGH v. 22.06.2009 – II ZR 143/08, NJW 2009, 2598; Uwe H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, § 43 Rn. 234 ff.). Handelte es sich um eine unternehmerische Entscheidung, wird der Geschäftsführer mit der sogenannten Business Judgement Rule insofern privilegiert, als er lediglich darzutun und gegebenenfalls zu beweisen hat, dass die Entscheidung auf einer sorgfältigen Ermittlung der Entscheidungsgrundlage sowie ausreichender Information beruhte und er vernünftigerweise annehmen durfte, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (BGH v. 04.11.2002 – II ZR 224/00, BGHZ 152, 280 ff.; BGH v. 14.07.2008 – II ZR 202/07, GmbHR 2008, 1033).

5. Die Beantragung der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ist keine unternehmerische Entscheidung. Sie dient – im Falle der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit – entweder der Erfüllung einer zwingenden gesetzlichen Pflicht gemäß § 15a InsO oder stellt – im Falle der drohenden Zahlungsunfähigkeit – ein gesellschaftsrechtliches Grundlagengeschäft im Verantwortungsbereich der Gesellschafter dar (zur Ausnahme von gesetzes- oder satzungswidrigen Handlungen aus der Business Judgment Rule des AktG vgl. Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11; Uwe H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, § 43 Rn. 56).

6. Zahlungsunfähig im Sinne von § 17 InsO ist, wer innerhalb von drei Wochen zehn Prozent oder mehr seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten nicht bedienen kann (BGH v. 24.05.2005 – IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134; BGH v. 08.10.2009 – IX ZR 173/07, NZI 2009, 847).

7. Für eine drohende ZahlungsunfähigkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
drohende Zahlungsunfähigkeit
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im Sinne von § 18 Abs. 2 InsO mit dem daraus sich ergebenen Antragsrecht nach § 18 Abs. 1 InsO hätte vorgetragen werden müssen, dass und warum im Zeitpunkt der Antragstellung davon auszugehen war, dass eine Zahlungsunfähigkeit voraussichtlich eintreten werde. „Voraussichtlich“ im Sinne von § 18 Abs. 2 InsO wird herrschend als „überwiegend wahrscheinlich“ interpretiert (Bußhardt, in: Braun, InsO, 5. Aufl. 2012, § 18 Rn. 4; Mönning, in: Nerlich/Römermann, InsO, 24. El. 2012, § 18 Rn. 23; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck [Hrsg.], InsO, 13. Aufl. 2010, § 18 Rn. 11). Erforderlich ist eine Prognose, bei der den künftig verfügbaren liquiden Mitteln die künftig fällig werdenden Verbindlichkeiten gegenüberzustellen sind, wobei der Prognosezeitraum durch das späteste Fälligkeitsdatum der im Prognosezeitpunkt bereits bestehenden Verbindlichkeiten begrenzt wird (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
vom 13.04.2010 – 27 U 133/09, ZInsO 2010, 1004; Bußhardt, in: Braun, InsO, 5. Aufl. 2012, § 18 Rn. 7). Wie bereits der Wortlaut von § 18 Abs. 2 InsO verdeutlicht (vgl. zudem OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
vom 13.04.2010 – 27 U 133/09, ZInsO 2010, 1004), sind noch nicht entstandene Forderungen nicht zu berücksichtigen.

8. Nach herrschender Meinung in der Literatur darf ein Geschäftsführer gegen den Willen der Gesellschafter keinen Insolvenzantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit stellen (für die GmbH: Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 60 Rn. 29, § 64 Rn. 161; Leinekugel/Skauradszun, GmbHR 2011, 1121, 1123 ff.; Tetzlaff, ZInsO 2008, 137, 139; für die AG: Wortberg, ZInsO 2004, 707, 708).

9. Ein solcher Gesellschafterbeschluss ist zwar im Außenverhältnis keine Voraussetzung der Antragstellung oder Verfahrenseröffnung. Im Innenverhältnis einer von Zahlungsunfähigkeit bedrohten Gesellschaft ist das antragsberechtigte Organ jedoch zur Einholung eines entsprechenden Beschlusses verpflichtet, da es sich nicht um eine Geschäftsführungsmaßnahme, sondern um ein den Gesellschaftszweck änderndes – mit Verfahrenseröffnung endet die werbende Tätigkeit der Gesellschaft (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, § 131 Rn. 29) – Grundlagengeschäft handelt (so für die GmbH auch Leinekugel/Skauradszun, GmbHR 2011, 1121, 1124 f.).

10. Die drohende ZahlungsunfähigkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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löst keine – ohne schuldhaftes Zögern zu erfüllende (§ 15a Abs. 1 InsO) – Insolvenzantragspflicht aus, sondern berechtigt die Gesellschaft lediglich zur Antragstellung und das Insolvenzgericht zur Verfahrenseröffnung (§ 18 Abs. 2 InsO). Dementsprechend droht dem antragsberechtigten Organ keine Haftung wegen Insolvenzverschleppung (Bußhardt, in: Braun, InsO, 5. Aufl. 2012, § 18 Rn. 4; H.-F. Müller, in: Jaeger, InsO, 2004, § 18 Rn. 3).

11. In den Vordergrund treten damit die Interessen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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als wirtschaftliche Eigentümer des Gesellschaftsunternehmens. Aus deren Sicht gleicht eine Insolvenzverfahrenseröffnung letztlich einer Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
, über die nach der gesellschaftsrechtlichen Zuständigkeitsordnung allerdings gerade nicht der Komplementär allein entscheidet, sondern die Gesellschafter durch Beschluss (§§ 161 Abs. 2, 131 Abs. 1 Nr. 1 HGB). Darüber hinaus haben die Gesellschafter, wenn sie sich aufgrund einer abzeichnenden finanziellen Schieflage der Gesellschaft für eine Beendigung der geschäftlichen Aktivitäten entscheiden, ein Interesse an einer geregelten, unter alleiniger Hoheit der Gesellschaft – nicht eines Insolvenzgerichts oder eines Insolvenzverwalters – stattfindenden Liquidation gemäß §§ 161 Abs. 2, 145 ff. HGB.

12. Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer Publikums-KG kann der KG nach § 43 Abs. 2 GmbHG haften, wenn er ohne Zustimmung der KG-Gesellschafter einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der KG wegen drohender Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) stellt.

13. Ausgangspunkt der Ermittlung des Schadens im Sinne der §§ 249 ff. BGB ist die Differenzhypothese, also ein Vergleich des tatsächlichen Vermögensstands der Gesellschaft mit dem, der sich ohne die pflichtwidrige Handlung eingestellt hätte (vgl. KG v. 24.02.2011 – 19 U 83/10, GmbHR 2011, 477, 478 f.; Zöllner/Noack, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 43 Rn. 15). Dabei sind die Kosten des Insolvenzverfahrens sowie die Vergütungsansprüche des Insolvenzverwalters auf die Pflichtverletzung zurückzuführen.

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