OLG Naumburg, Beschluss vom 10.11.1999 – 7 Wx 7/99, 7 Wx 07/99

I.

Die Gesellschaft ist am 21. Oktober 1996 in das bei dem Amtsgericht Magdeburg geführte Handelsregister eingetragen worden. Eingetragene Geschäftsführer im Handelsregister waren der am 26. September 1944 geborene Beteiligte zu 1.) und der Kaufmann W. J. aus K. (Republik Österreich). Letzterer ist zwischenzeitlich von diesem Amt abberufen und im Handelsregister gelöscht worden. Das Stammkapital beträgt nach der Erhöhung vom 27. August 1997 2.050.000,00 DM. Der Beteiligte zu 1.) versicherte am 05. März 1996, daß er nicht wegen einer Straftat nach den §§ 283 bis 283 d StGB verurteilt worden sei (Nr. 0825 der Urkundenrolle für A/1996 des Notars Dr. K. in M. <Bl. 1f Sonderband>).

Im Mai 1999 gelangte durch die Medien die Information in die Öffentlichkeit, daß der Beteiligte zu 1.) wegen Wirtschaftsstraftaten vorbestraft ist (z.B. M. Volksstimme vom 06. Mai 1999, S. 1). Der deshalb von dem Amtsgericht Magdeburg – Registergericht – eingeholte Bundeszentralregisterauszug vom 30. August 1999 enthält folgende Eintragungen:

03.02.1993 AG München
…
Rechtskräftig seit 03.02.1993
Tatbezeichnung: Fortgesetzte Verletzung der Buchführungspflicht
Datum der (letzten) Tat: 00.00.1990
Angewendete Vorschriften: STGB § 283 B Abs. 1 Nr. 1, 3 B, Abs. 3, § 52
60 Tagessätze zu je 80 DM Geldstrafe
…
15.11.1994 Amtsgericht Sterzing, Italien
…
Rechtskräftig seit 24.01.1995
Tatbezeichnung: Einfacher Bankrott
Datum der (letzten) Tat: 00.05.1992
Angewendete Vorschriften: ITAL. STG ART. 62 BIS, Konkursordnung ART. 217 ABS.
1 ZIFF. 4, ABS. 2, ABS. 3
1 Jahr Freiheitsstrafe
Nebenfolge: VERBOT, LEITENDE ÄMTER IN UNTERNEHMEN ZU ÜBERNEHMEN FÜR DIE DAUER
VON 1 JAHR
Aussetzung zur Bewährung

Das Amtsgericht Magdeburg – Registergericht – hat beide Beteiligte unter dem 27. Juli 1999 angeschrieben und angekündigt, daß es die Löschung des Beteiligten zu 1.) als Geschäftsführer aus dem Handelsregister gemäß § 142 FGG wegen Verstoßes gegen § 6 Abs. 2 S. 3 und 4 GmbHG beabsichtige. Gegen das dem Beteiligten zu 1.) am 30. Juli 1999 zugestellte Schreiben hat er am 24. August 1999 Widerspruch eingelegt. Im wesentlichen verweist er auf die Hintergründe seiner Verurteilung in Italien, die gegenwärtig Gegenstand einer Beschwerde gegen die Italienische Republik bei der COMMISSION EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME sei (Az. Beschwerde Nr. …). Das Verfahren dürfte zwischenzeitlich vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte übernommen worden sein. Obwohl der Staatsanwaltschaft beim Bezirksgericht Bozen die Anschrift des Beteiligten zu 1.) durch ihn selber im Schreiben vom 17. Februar 1994 an den Staatsanwalt Dr. C. G. bekannt gemacht worden sei, habe die Staatsanwaltschaft das Unauffindbarkeitsdekret vom 01. März 1994 erlassen und sei er in Abwesenheit wegen unterlassener Haltung der Rechnungsbücher in den drei Jahren vor der Konkurserklärung im Sinne von Art. 217 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 Konkursgesetz verurteilt worden. Das der Verurteilung zugrundeliegende Amt als Alleinverwalter (Amministratore unico) der R. AG habe er im Schreiben vom 28. September 1989 an den Aufsichtsratspräsidenten M. niedergelegt. Fälschlicherweise sei er aber nicht im Register gelöscht worden. Erstmalig habe er von dieser Verurteilung durch das Schreiben des Generalbundesanwaltes beim Bundesgerichtshof – Dienststelle Bundeszentralregister – vom 16. April 1997 erfahren. In diesem Schreiben war dem Beteiligten zu 1.) die Eintragung seiner Verurteilung durch das Bezirksgericht Bozen, Außensektion Sterzing mitgeteilt worden.

Das Amtsgericht Magdeburg – Registergericht – hat den Widerspruch des Beteiligten zu 1.) gegen die angekündigte Löschung durch Beschluß vom 01. September 1999 zurückgewiesen. Zur Begründung der Entscheidung hat das Amtsgericht ausgeführt, daß er in Kenntnis seiner Vorstrafen eine unrichtige Versicherung abgegeben habe. Der Beteiligte zu 1.) hätte das Amtsgericht Magdeburg über den objektiven Sachverhalt in Kenntnis setzen müssen, auch wenn er die Verurteilung in Italien durch eine Beschwerde angefochten habe. Für die Löschung gemäß § 142 FGG sei auf den Zeitpunkt der Abgabe der Versicherung gemäß § 8 Abs. 3 GmbHG abzustellen. Zu diesem Zeitpunkt aber hätte der Beteiligte zu 1.) nicht zum Geschäftsführer bestellt werden können. Das dem Amtsgericht eingeräumte Ermessen werde im Sinne einer Löschung ausgeübt werden, denn der Beteiligte zu 1.) sei zweifach vorbestraft und habe mit der Versicherung zugleich den Straftatbestand des § 82 Abs. 1 Ziffer 5 GmbHG verwirklicht. Selbst wenn die Verurteilung in Italien durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte wegen Verfahrensfehlern aufgehoben werden sollte, so bliebe immer noch die rechtskräftige Verurteilung durch das Amtsgericht München. Der Rechtsverkehr habe einen Anspruch auf Kenntnis der Tatsache, ob sich der Geschäftsführer jedenfalls in den letzten fünf Jahren gesetzestreu im Sinne von § 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG verhalten habe, um die Geschäftsabschlüsse darauf auszurichten. Deshalb sei die Löschung auch dann notwendig, wenn die Frist von fünf Jahren gemäß § 6 Abs. 2 GmbHG im Zeitpunkt der Löschung abgelaufen sei.

Gegen den dem Beteiligten zu 1.) am 08. September 1999 zugestellten Beschluß hat er am 20. September 1999 sofortige Beschwerde eingelegt.

Der Beteiligte zu 1.) führt weiter aus, daß die Fünf-Jahres-Frist nach § 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG im Zeitpunkt der Einleitung des Amtslöschungsverfahrens abgelaufen gewesen sei. Der der Strafverhandlung beim Amtsgericht München vorsitzende Richter habe dem Beteiligten zu 1.) nach der Verkündung des Urteiles erklärt, daß er nicht vorbestraft sei. Er habe wohl damit nur gemeint, daß diese Verurteilung nicht Gegenstand eines Führungszeugnisses nach § 32 Abs. 2 BZRG sei. Gleichwohl habe der Beteiligte zu 1.) diese Äußerung im wörtlichen Sinne verstanden. Von der Verurteilung in Italien habe er im Zeitpunkt der Abgabe der Versicherung keine Kenntnis gehabt. Darüber hinaus sei er dort auch offensichtlich zu Unrecht verurteilt worden. Die angekündigte Ermessensausübung des Amtsgerichtes Magdeburg erweise sich danach als fehlerhaft. Die Löschung sei auch widersinnig, denn der Beteiligte zu 1.) könnte sofort wieder als Geschäftsführer angemeldet werden und wäre wegen des Ablaufes der Frist von fünf Jahren auch wieder einzutragen. Schließlich sei § 6 Abs. 3 S. 3 GmbHG verfassungswidrig.

Die 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichtes Magdeburg hat die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1.) durch Beschluß vom 24. September 1999 zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, daß der Gesellschafterbeschluß vom 05. März 1996 nichtig gewesen sei, weil der Beteiligte zu 1.) nicht über die persönlichen Voraussetzungen für die Berufung in das Amt eines Geschäftsführers verfügt habe. Ohne Bedeutung sei hingegen, daß der Beteiligte zu 1.) nunmehr in das Handelsregister eingetragen werden könnte, denn nicht die Eintragung in das HandelsregisterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Eintragung
Eintragung in das Handelsregister
Handelsregister
begründe seine Stellung als Geschäftsführer, sondern nur der Gesellschafterbeschluß. Dieser sei aber unheilbar nichtig gewesen. Auch wenn die Eintragung nach den Vorschriften des BZRG zu löschen wäre, würde ihm kein strafrechtlich relevantes Verhalten entgegengehalten werden, sondern nur die registerrechtliche Konsequenz aus der Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses gezogen.

Gegen den dem Beteiligten zu 1.) am 07. Oktober 1999 zugestellten Beschluß hat er am 18. Oktober 1999 sofortige weitere Beschwerde eingelegt.

Der Beteiligte zu 1.) führt dazu weiter aus, daß für die Unzulässigkeit der Eintragung der Zeitpunkt der Löschung von Bedeutung sei. Im Zeitpunkt der Löschung sei die Frist des § 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG aber abgelaufen. Nach der Entscheidung des Landgerichtes meldete der Beteiligte zu 1.) eine Sitzverlegung der Gesellschaft von B. nach M. an (Nr. 324 und 325 der Urkundenrolle für 1996 des Notars C. in G.).

II.

Die von dem Beteiligten zu 1.) eingelegte sofortige weitere Beschwerde ist gemäß §§ 27, 29 Abs. 2, 142 Abs. 3, 141 Abs. 3 S. 2 FGG statthaft und in der rechten Form und fristgerecht eingelegt worden. Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 1.) folgt bereits aus der Zurückweisung seiner Erstbeschwerde, weil der Einleger der Erstbeschwerde die Entscheidung der Vorinstanz durch das Rechtsbeschwerdegericht prüfen lassen können muß (BGHZ 31, 92 <95>; BayObLG NJW-RR 1988, 873).

Die sofortige weitere Beschwerde bleibt aber ohne Erfolg. Die angefochtene Entscheidung des Landgerichtes beruht nicht auf einer Gesetzesverletzung im Sinne der §§ 27 Abs. 1 FGG, 550 ZPO. Das Landgericht hat zu Recht entschieden, daß die Eintragung des Beteiligten zu 1.) als Geschäftsführer der Beteiligten zu 2.) von Amts wegen gemäß § 142 FGG zu löschen ist.

1.) Der Beschluß der Gesellschafter der Beteiligten zu 2.) vom 05. März 1996 über die Bestellung des Beteiligten zu 1.) zum alleinvertretungsberechtigten und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer ist nichtig (Bl. 8R Sonderband). Im Zeitpunkt der Abgabe der für die Eintragung der Beteiligten zu 2.) erforderlichen Versicherung gemäß §§ 8 Abs. 3 S. 1, 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG war der Beteiligte zu 1.) wegen der Konkursstraftat der Verletzung der Buchführungspflicht gemäß § 283b StGB durch das Amtsgericht München verurteilt. Da die strafgerichtliche Verurteilung auch nicht länger als fünf Jahre, gerechnet ab der Rechtskraft des Urteiles, zurücklag, konnte der Beteiligte zu 1.) kraft Gesetzes (absoluter Ausschlußgrund) nicht in das Amt eines Geschäftsführers einer GmbH berufen werden. Der entsprechende Beschluß der Gesellschafterversammlung vom 05. März 1996 (Bl. 8R Sonderband) ist deshalb unabhängig von der Kenntnis der Verurteilung und deren (möglicherweise schuldlos fehlerhaften) Bewertung in bezug auf §§ 53 Abs. 1 Ziffer 1, 32 Abs. 2 Ziffer 5 lit. a BZRG gemäß § 134 BGB nichtig. Dieser Mangel ist auch nicht durch die Eintragung des Geschäftsführers in das Handelsregister geheilt worden. Diese allgemein in der Rechtsprechung und Literatur vertretenen und vom beschließenden Senat geteilte Auffassung entspricht den Motiven des Gesetzgebers, der auf eine Anregung der Kommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität hin verhindern wollte, daß Personen, die wegen bestimmter Konkurs-delikte bestraft sind, nicht alsbald wieder ihre Geschäfte unter dem Deckmantel einer anonymen Kapitalgesellschaft aufnehmen können und hierdurch Dritte gefährden. Wegen der Eindeutigkeit der Formulierung in § 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG (… kann nicht …) hielt es der Gesetzgeber ferner nicht für erforderlich, die Nichtigkeit der Bestellung ausdrücklich zu bestimmen (vergl. hierzu und zum nachträglichen Wegfall der Fähigkeit zur Bestellung zum GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Bestellung zum Geschäftsführer
Geschäftsführer
BGHZ 115, 78 <80>; BayObLG WM 1983, 1170; BayObLG NJW-RR 1989, 934 <935> = BayObLGZ 1989, 81; BayObLG NJW-RR 1993, 612 <613> = BayObLGZ 1993, 57; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
GmbHR 1994, 114; KG GmbHR 1999, 861 <863>; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
GmbHR 1999, 1089 <1090>; LG Bremen GmbHR 1999, 865; BT-Dr. 8/1347, S. 31f; Scholz, 8. Aufl. – Schneider § 6 RdNr. 20; Hachenburg, 8. Aufl. – Ulmer § 6 RdNr. 12; Baumbach/Hueck, 16. Aufl. – Hueck § 6 RdNr. 12; Lutter/Hommelhoff, 14. Aufl., § 6 RdNr. 12; Rowedder, 3. Aufl. – Rittner/Schmidt-Leithoff § 6 RdNr. 12; Bartl/Henkes/Schlarb, GmbH-Recht, 3. Aufl., § 6 RdNr. 121; Roth/Altmeppen, 3. Aufl. – Altmeppen § 6 RdNr. 6; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., S. 1073; Lutter DB 1980, 1317 <1320>).

2.) Der beschließende Senat teilt nicht die teilweise in der Literatur vertretene Auffassung der Nichtigkeit des § 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG wegen Verstoßes gegen Art. 12 GG.

3.) Da der Bestellungsbeschluß in bezug auf den Beteiligten zu 1.) nichtig war, ist das Handelsregister in Ansehung dieser deklaratorisch wirkenden Eintragung von Beginn an unrichtig. Da sie nicht hätte vorgenommen werden dürfen, ist diese grundsätzlich nach § 142 FGG zu löschen. Eine Löschung der Beteiligten zu 2.) nach §§ 144, 142 FGG scheidet hingegen aus (BayObLG NJW-RR 1989, 934 <935>; Hachenburg, 8. Aufl.-Mertens § 39 RdNr. 4; Meyer-Landrut/Miller/Niehus, 1. Aufl. -Meyer-Landrut § 6 RdNr. 12 ). Zu Recht hat das Landgericht darauf hingewiesen, daß es sich bei der Löschung der Geschäftsführerbestellung nicht um eine strafrechtliche Folge der Verurteilung des Beteiligten zu 1.) handelt, die den Beschränkungen des BZRG unterläge, sondern nur um die folgerichtige Konsequenz der Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses nach den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften. Soweit § 142 FGG dem Registergericht ein Ermessen durch die Verwendung des Begriffes „kann“ einräumt und danach eine Löschung auch unterbleiben kann, ist die Amtslöschung regelmäßig dann vorzunehmen, wenn ein öffentliches Interesse an der Richtigkeit und Vollständigkeit des Handelsregister oder ein Interesse der Beteiligten vorliegt (Keidel/Kuntze/Winkler – Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 14. Aufl., § 142 RdNr. 19; Jansen, FGG, 2. Aufl., § 142 RdNr. 10). Hier besteht ein ganz erhebliches öffentliches Interesse an der Registerwahrheit, denn der Beteiligte zu 1.) hat gerade keine organschaftliche Vertretungsmacht für und gegen die Beteiligte zu 2.), so daß gutgläubige Dritte nur über § 15 HGB geschützt werden. Die Ausübung des Ermessens, deren Nachprüfung in der Rechtsbeschwerde nur eingeschränkt möglich ist (vergl. Zöller, 21. Aufl. – Gummer § 550 RdNr. 14), läßt somit Rechtsfehler nicht erkennen.

Daß dieser Mangel darüber hinaus wesentlich im Sinne des § 142 FGG ist, kann nach Auffassung des beschließenden Senates keinen ernsthaften Zweifeln unterliegen.

Schließlich kann die Löschung des Beteiligten zu 1.) als Geschäftsführer nicht nach §§ 14 HGB, 132 FGG erzwungen werden, so daß es nicht auf die Beantwortung der in der Rechtswissenschaft streitigen Frage ankommt, in welchem Verhältnis das Zwangsgeldverfahren zu dem Amtslöschungsverfahren steht. Die Verpflichtung zur Anmeldung der Beendigung der Geschäftsführerbestellung gemäß § 39 Abs. 1 GmbHG bezieht sich nämlich nur auf die nachträgliche Änderung des im Handelsregister Eingetragenen (vergl. hierzu ausführlich KG GmbHR 1999, 861). Die Geschäftsführerbestellung des Beteiligten zu 1.) war jedoch wegen dessen persönlicher Ungeeignetheit bereits von Anfang an unzulässig.

4.) Aus Rechtsgründen unrichtig sind dagegen die Ausführungen des Beteiligten zu 1.) im Rechtszug der weiteren Beschwerde, nach denen eine Löschung dann auszuscheiden habe, wenn der Geschäftsführer unmittelbar nach der Löschung wieder eingetragen werden könnte, weil es für die Prüfung der Zulässigkeit auf den Zeitpunkt der Entscheidung bzw. der beabsichtigten Löschung ankomme. Zum einen läuft die Frist von fünf Jahren erst am 23. Januar 2000 ab, denn solange die Entscheidung des Bezirksgerichtes Bozen, Außensektion Sterzing nicht aufgehoben worden ist, was der Beteiligte zu 1.) mit seiner Beschwerde bei der COMMISSION EUROPEENNE DES DROITS DE L HOMME (zwischenzeitlich wohl vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte übernommen) zu erreichen versucht, kann die deutsche Registergerichtsbarkeit auch die vergleichbare Verurteilung eines ausländischen Strafgerichtes berücksichtigen. Nur diese den Wortlaut erweiternde Auffassung entspricht den unter Ziffer II.1 der Gründe dargestellten Motiven des Gesetzgebers. Anderenfalls würde die Gefährdung des Vermögens Dritter durch grenzüberschreitendes Handeln hingenommen werden müssen (so im Ergebnis auch Scholz, 8. Aufl – Schneider § 6 RdNr. 20). Zum anderen ist der Beteiligte zu 1.) auch im Zeitpunkt des Ablaufes der Fünf-Jahres-Frist des § 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG zu keinem Zeitpunkt wirksam zum Geschäftsführer bestellt werden. Im Gegensatz zu einem einstweiligen Tätigkeitsverbot bedarf es nämlich der erneuten Bestellung zum GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Bestellung zum Geschäftsführer
Geschäftsführer
, wenn die strafgerichtliche Verurteilung erst nach der Berufung in das Amt des Geschäftsführers erfolgt ist (BayObLG NJW-RR 1989, 934 <935>; BayObLG NJW-RR 1993, 612 <613>; Roth/Altmeppen, 3. Aufl. – Altmeppen § 6 RdNr. 7). Hier bedarf es der erstmaligen Berufung in das Geschäftsführeramt. Das Handelsregister wäre ohne die Löschung auch nach Ablauf dieser Frist weiterhin unrichtig.

Danach bleibt die sofortige weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1.) gegen den Beschluß des Landgerichtes Magdeburg ohne Erfolg.

III.

Eine ausdrückliche Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt, weil sich die Pflicht zur Tragung der Gerichtskosten unmittelbar aus § 131 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 KostO ergibt (vergl. ergänzend Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann – Lappe, Kostenordnung, 14. Aufl., § 131 RdNr. 33).