OLG Rostock, Urteil vom 30.01.2013 – 1 U 75/11

GmbHG §§ 30 ff., 33

1. Anders als bei einer Aktiengesellschaft – vergleiche die Zehnprozentschranke in § 71 Abs. 2 Satz 1 AktG – sieht das Gesetz bei einer GmbH keine prozentuale Begrenzung des Erwerbs eigener Anteile vor. Allerdings beschränkt § 33 GmbHG diese Erwerbsmöglichkeit im Interesse der Kapitalaufbringung und KapitalerhaltungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Kapitalaufbringung
Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung
Kapitalerhaltung
. Nicht voll eingezahlte eigene Geschäftsanteile dürfen von der GmbH weder erworben noch als Pfand genommen werden, wie § 33 Abs. 1 GmbHG normiert. Der Erwerb solcher Geschäftsanteile wäre unwirksam, weil die GmbH als Gläubigerin der geschuldeten Einlage diese nicht erbringen kann; vielmehr würde die Einlageschuld aufgrund von Konfusion untergehen, was mit einer Vernichtung von Vermögenswerten bei der Gesellschaft einherginge (Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 33 GmbHG, Rn. 3; Löwisch, in: MünchKommGmbHG, § 33 GmbHG, Rn. 23). Das Verbot aus § 33 Abs. 1 GmbHG dient damit der Sicherstellung der Kapitalaufbringung (Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 33 GmbHG, Rn. 1).

2. Handelt es sich hingegen um voll eingezahlte Geschäftsanteile, so bestimmt § 33 Abs. 2 GmbHG zum Zweck der Kapitalerhaltung, dass eigene Geschäftsanteile nur erworben werden dürfen, wenn die GmbH im Zeitpunkt des Erwerbs in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb eine Rücklage bilden könnte, ohne dafür das Stammkapital oder eine nach der Satzung zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zur Zahlung an die Gesellschafter verwendet werden darf (Lutter, a.a.O., Rn. 15). Voraussetzung ist somit, dass die GmbH für den Erwerb eigener Geschäftsanteile kein gebundenes Vermögen einsetzt (Haag, in: Heybrock [Hrsg.], Praxiskommentar zum GmbH- Recht, 2. Aufl., Rn. 9, 9a; Löwisch, a.a.O., Rn. 45; Lutter, a.a.O., Rn. 15).

3. Die Vorschrift des § 33 Abs. 2 GmbHG ist 2009 durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz vom 25.05.2009 (BilMoG – BGBl. I, 1102) mit Wirkung vom 29.05.2009 geändert worden. Im Vergleich zur alten Fassung muss die GmbH in dem dem Erwerb nachfolgenden Jahresabschluss keine zusätzliche Rücklage aus freien Mitteln bilden. Die Änderung der einschlägigen §§ 266, 272 HGB führt dazu, dass eigene Anteile nicht mehr aktiviert werden und somit keine Rücklage für den Erwerb eigener Anteile gebildet werden kann (Hueck/Fastrich, a.a.O., Rn. 9; Langheim, in: Saenger/Inhester [Hrsg.], GmbHG, § 33 GmbHG, Rn. 18; Löwisch, a.a.O., Rn. 1 f.). Die Neufassung der HGB-Normen dient der Anpassung des deutschen Bilanzrechts an internationale Gepflogenheiten in Bezug auf den Erwerb eigener Geschäftsanteile (Lutter, a.a.O., Rn. 5; Löwisch, a.a.O., Rn. 3). Der Erwerb eigener Anteile durch eine GmbH wird bilanziell wie eine Kapitalherabsetzung behandelt (Haag, a.a.O., Rn. 1, 15; Lutter, a.a.O., Rn. 5; Sosnitza, in: Michalski, GmbHG, Band I, § 33 GmbHG, Rn. 2; Ulmer/Paura, GmbHG-Großkommentar, Erg.-Band, § 33 GmbHG, Rn. 1). An die Stelle der Bildung und Ausweisung einer entsprechenden Rücklage zur bilanziellen Neutralisierung der Aktivierung des eigenen Geschäftsanteils tritt in der Neufassung von § 33 GmbHG durch das BilMoG die Fähigkeit der Gesellschaft, eine Rücklage zu bilden aus freiem Vermögen in Höhe der Erwerbsaufwendungen für den eigenen Geschäftsanteil (Löwisch, a.a.O., Rn. 2). Dabei handelt es sich um eine fiktive Rücklage, d.h. es geht lediglich darum, ob die GmbH im Zeitpunkt des Erwerbs in der Lage wäre, eine solche Rücklage aus freien Mitteln zu bilden (Hueck/Fastrich, a.a.O., Rn. 9; Langheim, a.a.O., Rn. 17; Löwisch, a.a.O., Rn. 45).

4. Verfügt die GmbH im Zeitpunkt des Erwerbs nicht über ausreichend freie Mittel, was durch Aufstellen einer Bilanz zu fortgeführten Buchwerten ohne Berücksichtigung nicht aufgelöster stiller Reserven festzustellen ist (Löwisch, a.a.O., Rn. 44), ist zwar der gleichwohl erfolgte Rechtserwerb zum Schutze der an ihm beteiligten Personen wirksam (Langheim, a.a.O., Rn. 22; Löwisch, a.a.O., Rn. 51; Lutter, a.a.O., Rn. 20); § 33 Abs. 2 Satz 3 Hs. 2 GmbHG normiert jedoch, dass das dem Rechtserwerb zugrunde liegende Schuldverhältnis nichtig ist. Somit ist es der GmbH von Gesetzes wegen verboten, Leistungen auf das unwirksame Schuldverhältnis zu erbringen (Löwisch, a.a.O., Rn. 51; Lutter, a.a.O., Rn. 21; Hueck/Fastrich, a.a.O., Rn. 14, billigen der GmbH ein Leistungsverweigerungsrecht zu).

5. Da die gesamte Vorschrift des § 33 GmbHG der Kapitalaufbringung (Abs. 1) und der Kapitalerhaltung sowie dem Kapitalschutz (Abs. 2) dient (BGH, Urteil vom 29.06.1998 – II ZR 253/97, NJW 1998, 3121 [3122], Tz. 9 nach juris; Löwisch, a.a.O., Rn. 39; Lutter, a.a.O., Rn. 2; Sosnitza, a.a.O., Rn. 21), ist § 33 GmbHG zwingend (Haag, a.a.O., Rn. 2; Löwisch, a.a.O., Rn. 10; Sosnitza, a.a.O., Rn. 4). Abweichende Regelungen – insbesondere im Hinblick auf die Rechtsfolgen – können daher weder wirksam im Gesellschaftsvertrag noch vertraglich zwischen den Gesellschaftern oder durch einen Beschluss der Gesellschafterversammlung vereinbart werden. Aufgrund ihrer Zielsetzung ist die Norm umgehungsfest (Löwisch, a.a.O., Rn.10).

6. Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob ausreichend freies Vermögen für den Erwerb eines eigenen Geschäftsanteils vorhanden ist, so dass sowohl der Rechtserwerb als auch das zugrunde liegende schuldrechtliche Geschäft wirksam sind, ist gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 GmbHG der Zeitpunkt des Erwerbs; das ist der Zeitpunkt des Abschlusses des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts (ebenso Bloching/Ketterer, BB 2006, 172 (175); Lutter, a.a.O., Rn. 17; a. A. Haag, a.a.O., Rn. 10; Hueck/Fastrich, a.a.O., 11; Kort, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 3. Aufl., Band 3, § 27, Rn. 17; Löwisch, a.a.O., Rn. 43; Ulmer/Paura, a.a.O., Rn. 2; Sosnitza, a.a.O., Rn. 23, die auf den Auszahlungszeitpunkt, also den Zeitpunkt der Erbringung der Gegenleistung abstellen; offen gelassen von BGH, Urteil vom 29.06.1998 – II ZR 253/97, NJW 1998, 3121 [3122], Tz. 9 nach juris). Die Anordnung der Nichtigkeit des Kausalgeschäfts setzt notwendiger Weise voraus, dass die die Nichtigkeit begründende Tatsache – ausreichend freies Vermögen ist nicht vorhanden – bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Kausalgeschäfts vorliegt (Hohner/Paura, a.a.O., Rn. 48). Eine Heilung durch den Vollzug des Erfüllungsgeschäfts ist vom Wortlaut der Norm nicht gedeckt (kritisch auch Altmeppen, a.a.O., Rn. 17; Sosnitza, a.a.O., Rn. 27) und wäre zudem mit Rechtsunsicherheit verknüpft, weil es eine geraume Zeit lang in der Schwebe bliebe, ob die GmbH ihren eigenen Geschäftsanteil erwerben kann.

7. Dies gilt auch bei der Vereinbarung von Ratenzahlung: In diesem Fall kommt es weder auf den Zeitpunkt der Zahlung der letzten Rate an noch ist auf jeden einzelnen Fälligkeitstermin abzustellen.

8. Bei einer GmbH besteht für das Stammkapital eine Ausschüttungssperre (§ 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG).

Schlagworte: eigener Anteil, Eigener Geschäftsanteil und Alleingesellschafter, Eigener Geschäftsanteil und Gewinnanspruch, Einlagenrückgewähr, Erwerb eigener Geschäftsanteile, Erwerb von Geschäftsanteilen, Kapitalaufbringung, Kapitalerhaltung, Kapitalherabsetzung, Maßgeblicher Zeitpunkt i. S. d. § 33 Abs. 2, Nichtigkeitsgründe, Rechtsfolgen des Erwerbs eigener Geschäftsanteile durch die GmbH, Rücklagen, Verpflichtungsgeschäft, Zahlungsverbot

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