OLG Zweibrücken, Beschluss vom 30.08.2012 – 3 W 99/12

HGB §§ 1, 106, 108, 161; PartGG § 1

1. Nach §§ 161 Abs. 2, 106 Abs. 1 HGB ist eine Kommanditgesellschaft bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, zum Handelsregister anzumelden Ist die Gesellschaft ordnungsgemäß errichtet und angemeldet, haben die Anmelder (§§ 161 Abs. 2, 108 Abs. 1 HGB) einen Rechtsanspruch auf Eintragung. (vgl. BGHZ 113, 335, 352 für die GmbH).

2. Nach § 161 Abs. 1 HGB ist gesetzlich vorgeschriebener Zweck einer Kommanditgesellschaft der Betrieb eines Handelsgewerbes. Handelsgewerbe ist im Grundsatz jede erkennbar planmäßige, auf Dauer angelegte, selbstständige, auf Gewinnerzielung ausgerichtete oder jedenfalls wirtschaftliche Tätigkeit am Markt. Freie Berufe, Wissenschaft und Kunst betreiben nach ihrem historisch gewachsenen Berufsbild und der Verkehrsanschauung allerdings kein Gewerbe (Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 1 Rn. 19). Freiberuflich Tätige können daher nicht Kaufmann sein; ihre Gesellschaften können weder als offene Handelsgesellschaften noch als Kommanditgesellschaften in das Handelsregister eingetragen werden (BayObLG, NZG 2002, 718)

3. Ingenieurleistungen sind nicht schon kraft ausdrücklicher, gesetzlicher Bestimmung vom gewerblichen Tätigkeitsbereich ausgenommen. Dies ist für Rechtsanwälte (§ 2 BRAO), Notare (§ 2 S. 3 BNotO), Patentanwälte (§ 2 Abs. 2 PatAnwO), Wirtschaftsprüfer (§ 1 Abs. 2 WPO), Buchprüfer (§ 130 Abs. 1 WPO), Steuerberater und Steuerbevollmächtigte (§ 32 Abs. 2 S. 2 StBerG), sowie Ärzte (§ 1 Abs. 2 BÄO, § 1 Abs. 4 ZHeilKG, § 1 Abs. 2 TierÄG) der Fall. Eine vergleichbare Regelung in einem berufsständischen Gesetz für Ingenieure gibt es hingegen nicht, was im Umkehrschluss bereits ein Indiz dafür ist, dass diese keinen „freien Beruf“ ausüben.

4. Aus dem Umstand, dass § 1 Abs. 2 PartGG und § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG Ingenieure ausdrücklich den Freiberuflern zuordnen, folgt nichts anderes (Ulmer in MüKo/BGB, § 1 PartGG, Rn. 17). § 18 EStG dient ausschließlich steuerrechtlichen Zwecken. Für die handelsrechtliche Frage nach dem Vorliegen eines Gewerbes kann aus dieser Norm daher nichts hergeleitet werden. § 1 Abs. 2 PartGG enthält eine großzügige Festlegung derjenigen Berufsgruppen, denen die Partnergesellschaft zur Verfügung stehen soll. Dagegen ist es nicht Zweck des Gesetzes, diesen Berufsgruppen andere, insbesondere handelsrechtliche Gesellschaftsformen für die aufgezählten Berufsgruppen zu verschließen (Röhricht/von Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 1 Rn. 70). § 1 Abs. 1 Satz 2 PartGG bestimmt nur, dass die Partnerschaft kraft Gesetzes kein Handelsgewerbe ausübt, nicht aber, dass die von ihr ausgeübte Tätigkeit nicht Gegenstand einer handelsrechtlichen Personengesellschaft sein kann, die ihrerseits das Vorliegen eines Handelsgewerbes voraussetzt. § 1 Abs. 2 Satz 2 PartGG zählt schließlich die freien Berufe ausdrücklich nur „im Sinne dieses Gesetzes“ auf.

5. § 1 PartGG definiert den freien Beruf dahin, dass die in seinem Rahmen vorgenommenen Tätigkeiten im allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung erbracht werden und die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt haben. Das äußere Bild des freien Berufs zeichnet sich demnach dadurch aus, dass höchstpersönliche, auf einer qualifizierten Ausbildung und hoher fachlicher Kompetenz beruhende Dienste höherer Art oder künstlerische Werke in persönlicher und sachlicher Unabhängigkeit, oft im Rahmen eines besonderen Vertrauensverhältnisses, erbracht werden. Umgekehrt sind dem gewerblichen Bereich Tätigkeiten zuzurechnen, die überwiegend mittels kaufmännischer oder technischer Kenntnisse und Fertigkeiten auf Gewinnerzielung gerichtet sind. Abgesehen von diesen äußeren, nicht scharf voneinander zu trennenden Merkmalen beruht die Abgrenzung des Gewerbes von den freien Berufen auf einer hergebrachten Verkehrsanschauung von dem historisch gewachsenen Berufsbild (BayObLG NZG 2002, 718).

Schlagworte: Anmeldung, Handelsgeschäft, Handelsregister, Kommanditgesellschaft, offene Handelsgesellschaft, OHG, Partnerschaftsgesellschaft, Personenhandelsgesellschaft

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