Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Gesellschaftsrecht

BGH, Urteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 272/16

BGB §§ 489 Abs. 1 Nr. 2, 488 Abs. 3, 490 Abs. 3, 314 Abs. 1, 313 BGB

Eine Bausparkasse kann Bausparverträge gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung (im Folgenden a.F.) – jetzt § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB – kündigen, wenn die Verträge seit mehr als zehn Jahren zuteilungsreif sind, auch wenn diese noch nicht voll bespart sind.

Auf die Bausparverträge ist Darlehensrecht anzuwenden, denn während der Ansparphase eines Bausparvertrages ist die Bausparkasse Darlehensnehmerin und der Bausparer Darlehensgeber. Erst mit der Inanspruchnahme eines Bauspardarlehens kommt es zu einem Rollenwechsel.

Der Senat hat in Übereinstimmung mit der herrschenden Ansicht in der Instanzrechtsprechung und Literatur entschieden, dass die Kündigungsvorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F. auch zugunsten einer Bausparkasse als Darlehensnehmerin anwendbar ist. Dies folgt nicht nur aus dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes, sondern auch aus der Entstehungsgeschichte und dem Regelungszweck der Norm, wonach jeder Darlehensnehmer nach Ablauf von zehn Jahren nach Empfang des Darlehens die Möglichkeit haben soll, sich durch Kündigung vom Vertrag zu lösen.

Ebenfalls in Übereinstimmung mit der herrschenden Ansicht in der Instanzrechtsprechung und Literatur hat der Senat entschieden, dass die Voraussetzungen des Kündigungsrechts vorliegen. Denn mit dem Eintritt der erstmaligen Zuteilungsreife hat die Bausparkasse unter Berücksichtigung des Zwecks des Bausparvertrages das Darlehen des Bausparers vollständig empfangen. Der Vertragszweck besteht für den Bausparer darin, durch die Erbringung von Ansparleistungen einen Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens zu erlangen. Aufgrund dessen hat er das damit korrespondierende Zweckdarlehen mit Eintritt der erstmaligen Zuteilungsreife vollständig gewährt. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass der Bausparer verpflichtet sein kann, über den Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife hinaus weitere Ansparleistungen zu erbringen, weil diese Zahlungen nicht mehr der Erfüllung des Vertragszwecks dienen.

Danach sind Bausparverträge im Regelfall zehn Jahre nach Zuteilungsreife kündbar. Aus diesem Grunde sind hier die von der beklagten Bausparkasse jeweils mehr als zehn Jahre nach erstmaliger Zuteilungsreife erklärten Kündigungen der Bausparverträge wirksam.

BGH, Urteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 185/16

BGB §§ 489 Abs. 1 Nr. 2, 488 Abs. 3, 490 Abs. 3, 314 Abs. 1, 313 BGB

Eine Bausparkasse kann Bausparverträge gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung (im Folgenden a.F.) – jetzt § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB – kündigen, wenn die Verträge seit mehr als zehn Jahren zuteilungsreif sind, auch wenn diese noch nicht voll bespart sind.

Auf die Bausparverträge ist Darlehensrecht anzuwenden, denn während der Ansparphase eines Bausparvertrages ist die Bausparkasse Darlehensnehmerin und der Bausparer Darlehensgeber. Erst mit der Inanspruchnahme eines Bauspardarlehens kommt es zu einem Rollenwechsel.

Der Senat hat in Übereinstimmung mit der herrschenden Ansicht in der Instanzrechtsprechung und Literatur entschieden, dass die Kündigungsvorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F. auch zugunsten einer Bausparkasse als Darlehensnehmerin anwendbar ist. Dies folgt nicht nur aus dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes, sondern auch aus der Entstehungsgeschichte und dem Regelungszweck der Norm, wonach jeder Darlehensnehmer nach Ablauf von zehn Jahren nach Empfang des Darlehens die Möglichkeit haben soll, sich durch Kündigung vom Vertrag zu lösen.

Ebenfalls in Übereinstimmung mit der herrschenden Ansicht in der Instanzrechtsprechung und Literatur hat der Senat entschieden, dass die Voraussetzungen des Kündigungsrechts vorliegen. Denn mit dem Eintritt der erstmaligen Zuteilungsreife hat die Bausparkasse unter Berücksichtigung des Zwecks des Bausparvertrages das Darlehen des Bausparers vollständig empfangen. Der Vertragszweck besteht für den Bausparer darin, durch die Erbringung von Ansparleistungen einen Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens zu erlangen. Aufgrund dessen hat er das damit korrespondierende Zweckdarlehen mit Eintritt der erstmaligen Zuteilungsreife vollständig gewährt. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass der Bausparer verpflichtet sein kann, über den Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife hinaus weitere Ansparleistungen zu erbringen, weil diese Zahlungen nicht mehr der Erfüllung des Vertragszwecks dienen.

Danach sind Bausparverträge im Regelfall zehn Jahre nach Zuteilungsreife kündbar. Aus diesem Grunde sind hier die von der beklagten Bausparkasse jeweils mehr als zehn Jahre nach erstmaliger Zuteilungsreife erklärten Kündigungen der Bausparverträge wirksam.

BVerfG, Einstweilige Anordnung vom 16. Februar 2017 – 2 BvR 335/17

Art 2 Abs 2 S 2 GG, § 32 Abs 1 BVerfGG, Art 8 Abs 2 StGBEG, § 765a ZPO, § 890 ZPO

1. Zu den Voraussetzungen, unter denen im Verfassungsbeschwerdeverfahren eine eA nach § 32 Abs 1 BVerfGG ergehen kann, siehe etwa BVerfG, 04.05.2012, 1 BvR 367/12, BVerfGE 131, 47 (55); die Folgenabwägung gem § 32 BVerfGG stützt sich dabei auf eine bloße Einschätzung der Entscheidungswirkungen (vgl BVerfG, 14.05.1996, 2 BvR 1516/93, BVerfGE 94, 166 <217>).

2a. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Versagung von Vollstreckungsschutz bzgl einer zur Durchsetzung einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungspflicht verhängten Ordnungshaft von 100 Tagen.

2b. Die Verfassungsbeschwerde ist weder von vornherein unzulässig noch offensichtlich unbegründet. Eine Verletzung von Art 2 Abs 2 GG bei Auslegung und Anwendung des § 765a Abs 1 ZPO und Art 8 Abs 2 EGStGB (juris: StGBEG) ist nicht von vornherein ausgeschlossen.

2c. Im Rahmen der Folgenabwägung überwiegt das Gewicht des mit einer Haftvollstreckung verbundenen irreparablen Eingriffs in das Freiheitsgrundrecht des Beschwerdeführers. Demgegenüber wiegt die mit dem Ergehen der eA verbundene Verzögerung der Vollstreckung geringer, da der Sanktionszweck noch erreicht werden kann und der Beugezweck der Maßnahme bereits erreicht ist.

Tenor

Die Vollstreckung der Ordnungshaft gemäß dem Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 18. August 2015 – 35 O 22/15 KfH – in der geänderten Fassung der Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 25. Januar 2017 – 2 W 74/16 – wird für die Dauer von drei Monaten, längstens bis zu einer Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde, ausgesetzt.

Die durch Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 30. Januar 2017 – 35 O 22/15 KfH – erfolgte Ladung zum Antritt der Ordnungshaft spätestens am 15. Februar 2017 wird aufgehoben.

Gründe

I.

1. Das Landgericht Stuttgart setzte durch – mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen – Beschluss vom 18. August 2015 – 35 O 22/15 KfH – wegen Verstößen gegen ein durch einstweilige Verfügung vom 4. März 2015 tituliertes wettbewerbsrechtliches Unterlassungsgebot gegen die Vollstreckungsschuldnerin, eine Aktiengesellschaft (im Folgenden: AG), ein Ordnungsgeld in Höhe von 50.000 €, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden könne, für je 250 € einen Tag Ordnungshaft, zu vollziehen am Vorstand der AG, fest.

Mit Verfügung vom 16. Oktober 2015 forderte das Landgericht die AG erfolglos zur Zahlung der 50.000 € auf. Am 29. Januar 2016 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der AG eröffnet. Mit Verfügung vom 23. Februar 2016 ordnete das Landgericht die Vollstreckung der ersatzweise festgesetzten Ordnungshaft von 200 Tagen an, weil das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden könne, und forderte den Antragsteller als Vorstand der AG auf, die Ordnungshaft bis spätestens 10. März 2016 anzutreten. Den Antrag des Antragstellers, die Ladung zum Antritt der Ordnungshaft aufzuheben, wies das Landgericht durch Beschluss vom 4. März 2016 zurück, verfügte aber einen Haftaufschub bis 7. April 2016.

Durch Schriftsatz vom 14. März 2016 stellte der Antragsteller einen auf § 765a Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 8 Abs. 2 EGStGB gestützten Vollstreckungsschutzantrag gegen die Vollziehung der Ordnungshaft, den das Landgericht durch – mit der Verfassungsbeschwerde angefochtenen – Beschluss vom 15. März 2016 – 35 O 22/15 KfH – als unbegründet zurückwies. Eine unbillige Härte im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EGStGB liege nicht deshalb vor, weil die AG zahlungsunfähig sei. Es entspreche dem Wesen der Ordnungshaft, dass diese nur dann vollzogen werde, wenn das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden könne. Eine unbillige Härte liege auch nicht deshalb vor, weil der Beugezweck, dem das Ordnungsmittel dienen solle, im Streitfall entfallen sei. Zwar seien die Zuwiderhandlungen der Vollstreckungsschuldnerin gegen das Unterlassungsgebot im Februar 2016 durch Maßnahmen des Insolvenzverwalters nach entsprechender Aufforderung durch die Gläubigerin eingestellt worden. Zu berücksichtigen sei aber, dass die Ordnungsmittel des § 890 ZPO der zwangsweisen Durchsetzung des Unterlassungsgebots auf repressivem Wege dienten und ihnen dementsprechend auch strafende Funktion zukomme.

Der hiergegen gerichteten sofortigen Beschwerde half das Landgericht nicht ab und legte die Sache durch – angefochtenen – Beschluss vom 8. Dezember 2016 dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vor. Insbesondere begründeten weder die dargelegten und festgestellten physischen noch die psychischen Erkrankungen eine die Haftverschonung rechtfertigende Unbilligkeit.

Unter Zurückweisung der sofortigen Beschwerde im Übrigen setzte das Oberlandesgericht durch – ebenfalls angefochtenen – Beschluss vom 25. Januar 2017 – 2 W 74/16 – die Ordnungshaft auf 100 Tage herab. Unter weitergehender Begründung schloss es sich den Ausführungen des Landgerichts an. Mit der Herabsetzung der Ordnungshaft werde allerdings dem Umstand Rechnung getragen, dass das Insolvenzverfahren sowohl über das Vermögen der AG als auch (am 31. August 2016) über das Vermögen des Antragstellers eröffnet worden sei, was erwarten lasse, dass ein Beugeinteresse der Gläubigerin des Ausgangsverfahrens, welches durch Haftvollstreckung befriedigt werden könnte, nicht mehr bestehe.

Durch weiteren Beschluss vom 30. Januar 2017 änderte das Landgericht den Inhalt der Ladung zum Haftantritt – ein weiteres Mal – dahingehend, dass die Ordnungshaft spätestens am 15. Februar 2017 anzutreten sei.

2. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Antragsteller unter anderem eine Verletzung von Art. 2 Abs. 2 GG, Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG. Die Vollstreckung der Ordnungshaft verstoße gegen den Schuldgrundsatz und den Grundsatz der VerhältnismäßigkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Grundsatz
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
, insbesondere wegen Nichtberücksichtigung des Beugezwecks der Maßnahme und der persönlichen Verhältnisse des Antragstellers sowie wegen des Verlangens einer für den Beschwerdeführer nicht erbringbaren Leistung.

Er beantragt, im Wege der einstweiligen Anordnung die Vollziehung der Ordnungshaft auszusetzen, bis über die Verfassungsbeschwerde entschieden sei, und die Ladung zum Antritt der Ordnungshaft am 15. Februar 2017 aufzuheben.

II.

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen vor. Der zulässige Antrag ist begründet.

1. Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht im Streitfall einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist.

Dabei haben die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsaktes vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es sei denn, die Verfassungsbeschwerde wäre von vornherein unzulässig oder offensichtlich unbegründet (vgl. BVerfGE 7, 367 <371>; 103, 41 <42>; 134, 138 <140 Rn. 6, m.w.N.>; stRspr).

Bei offenem Ausgang des Verfassungsbeschwerdeverfahrens sind die Folgen, die eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber später Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde jedoch der Erfolg versagt bliebe (vgl. BVerfGE 131, 47 <55>; 132, 195 <232>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 5. August 2015 – 2 BvR 2190/14 -, juris, Rn. 16 f., m.w.N.; stRspr).

Die Folgenabwägung gemäß § 32 BVerfGG stützt sich auf eine bloße Einschätzung der Entscheidungswirkungen (BVerfGE 94, 166 <217>). Hierbei legt das Bundesverfassungsgericht in aller Regel die Tatsachenfeststellungen und Tatsachenwürdigungen zugrunde, wie sie in den angegriffenen Entscheidungen vorgenommen worden sind (vgl. BVerfGE 34, 211 <216>; 36, 37 <40>; BVerfGK 16, 410 <415>).

2. Nach diesen Maßstäben ist dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung stattzugeben.

a) Die Verfassungsbeschwerde ist weder von vornherein unzulässig noch in Gänze offensichtlich unbegründet. Nach dem substantiierten Vorbringen des Beschwerdeführers ist eine Verletzung seines Grundrechts aus Art. 2 Abs. 2 GG bei Auslegung und Anwendung des § 765a Abs. 1 ZPO und Art. 8 Abs. 2 EGStGB nicht von vornherein ausgeschlossen.

b) Im Rahmen der somit erforderlichen Abwägung überwiegen die Gründe für den Erlass einer einstweiligen Anordnung.

Erginge die einstweilige Anordnung nicht, erwiese sich die Verfassungsbeschwerde später aber als begründet, könnte die festgesetzte Ordnungshaft zwischenzeitlich vollstreckt werden. Eine Freiheitsentziehung von 100 Tagen stellt einen schwerwiegenden und irreparablen Eingriff in das besonders gewichtige (vgl. BVerfGE 65, 317 <322>) Recht auf Freiheit der Person dar (vgl. BVerfGE 22, 178 <180>; 104, 220 <234>).

Erginge dagegen die einstweilige Anordnung, erwiese sich die Verfassungsbeschwerde später jedoch als unbegründet, könnte zwar die festgesetzte Ordnungshaft vorübergehend nicht vollstreckt werden. Die Vollstreckung kann jedoch zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen. Die eintretende Verzögerung fällt – auch für die Gläubigerin des Ausgangsverfahrens – nicht erheblich ins Gewicht, weil der Sanktionszweck der Ordnungshaft noch erreicht werden kann und der Beugezweck der Maßnahme, die Vollstreckungsschuldnerin und deren Funktionsträger zur Einhaltung des Unterlassungsgebots anzuhalten, nach den Feststellungen der Fachgerichte wegen der besonderen Situation der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der AG (Vollstreckungsschuldnerin) und des Antragstellers bereits erreicht ist.

Danach überwiegt die bei einer Vollstreckung zu erwartende Beeinträchtigung des Rechtsguts der Freiheit der Person das Interesse an einer zeitnahen Vollstreckung der Ordnungshaft deutlich.

BGH, Urteil vom 26. Januar 2017 – IX ZR 285/14 

§ 252 Abs 1 Nr 2 HGB, § 675 BGB, § 19 Abs 2 InsO

1. Besteht für eine Kapitalgesellschaft ein Insolvenzgrund, scheidet eine Bilanzierung nach Fortführungswerten aus, wenn innerhalb des Prognosezeitraums damit zu rechnen ist, dass das Unternehmen noch vor dem Insolvenzantrag, im Eröffnungsverfahren oder alsbald nach Insolvenzeröffnung stillgelegt werden wird.

2a. Der mit der Erstellung eines Jahresabschlusses für eine GmbH beauftragte Steuerberater ist verpflichtet zu prüfen, ob sich auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen und der ihm sonst bekannten Umstände tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten ergeben, die einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit entgegenstehen können. Hingegen ist er nicht verpflichtet, von sich aus eine Fortführungsprognose zu erstellen und die hierfür erheblichen Tatsachen zu ermitteln (Ergänzung zu BGH, Urteil vom 7. März 2013, IX ZR 64/12, WM 2013, 802 und BGH, Urteil vom 6. Juni 2013, IX ZR 204/12, WM 2013, 1323).

2b. Eine Haftung des Steuerberaters setzt voraus, dass der Jahresabschluss angesichts einer bestehenden Insolvenzreife der Gesellschaft objektiv zu Unrecht von Fortführungswerten ausgeht.

3. Der mit der Erstellung eines Jahresabschlusses für eine GmbH beauftragte Steuerberater hat die Mandantin auf einen möglichen Insolvenzgrund und die daran anknüpfende Prüfungspflicht ihres Geschäftsführers hinzuweisen, wenn entsprechende Anhaltspunkte offenkundig sind und er annehmen muss, dass die mögliche Insolvenzreife der Mandantin nicht bewusst ist (teilweise Aufgabe von BGH, Urteil vom 7. März 2013, IX ZR 64/12, WM 2013, 802).

Tatbestand

Die H.   GmbH   (fortan: Schuldnerin) beauftragte den beklagten Steuerberater im Jahr 2005, den Jahresabschluss für das Jahr 2003 zu erstellen. Hierzu übergab die Schuldnerin dem Beklagten unter anderem den Jahresabschluss für das Jahr 2002, der einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 33.127,93 € auswies. In den Folgejahren erteilte die Schuldnerin dem Beklagten jeweils erneut Einzelaufträge, die Jahresabschlüsse zu erstellen. Der Beklagte kam diesen Aufträgen nach. Das Stammkapital der Schuldnerin betrug anfänglich 25.564,59 €; im Jahr 2007 erfolgte eine Kapitalerhöhung auf 50.000 €.

Die vom Beklagten erstellten Jahresabschlüsse wiesen jeweils nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbeträge auf:

Erstellung Abschluss Stichtag     Verlust/Gewinn        Fehlbetrag
Mai 2005 31.12.2003 – 49.071,31 € 82.199,24 €
2006 31.12.2004 – 13.592,24 € 95.791,48 €
15. März 2007 31.12.2005 – 32.125,13 € 127.852,50 €
28. August 2007 31.12.2006 + 54.192,28 € 73.660,22 €
3. Januar 2009 31.12.2007 – 44.216,94 € 93.441,75 €

In Anschreiben vom 20. April 2007 und 28. August 2007 wies der Beklagte darauf hin, dass der Geschäftsführer der Schuldnerin verpflichtet sei, „regelmäßig die Zahlungsfähigkeit sowie die Vermögensverhältnisse der GmbH dahingehend zu überprüfen, ob die Zahlungsfähigkeit gewährleistet ist und dass keine Überschuldung vorliegt“. Mit Schreiben vom 29. November 2007 wies er auf einen Rückgang der Umsatzerlöse im Vergleich zum Jahr 2006 um fast 50 v.H. bei gleichzeitig um 20 v.H. gestiegenem Personalaufwand hin. Mit Schreiben vom 15. Januar 2009 übersandte er den vorläufigen Jahresabschluss für das Jahr 2007 und teilte mit, dass sich die Überschuldung durch den Jahresfehlbetrag weiter erhöht habe.

Am 2. Juli 2009 stellte die Schuldnerin Eigenantrag; das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen wurde am 15. Juli 2009 eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Kläger behauptet, die Schuldnerin habe über keine stillen Reserven verfügt und sei bereits seit 2002, jedenfalls aber Mitte 2005 bei Übernahme des ersten Auftrags durch den Beklagten insolvenzreif, nämlich überschuldet und aufgrund ihrer aus der Überschuldung folgenden Kreditunwürdigkeit zahlungsunfähig gewesen. Jedenfalls seit 2006 sei die Zahlungsfähigkeit zweifelhaft gewesen. Bereits im Mai 2005 will der Beklagte den Geschäftsführer auf das Problem der bilanziellen Überschuldung hingewiesen haben, worauf dieser ihm erklärt habe, das Problem sei bekannt, es sei eine Kapitalerhöhung geplant und er werde das Problem mit dem Gesellschafter besprechen.

Der Kläger beantragt – soweit noch von Interesse – festzustellen, dass der Beklagte sämtliche Schäden seit dem 30. Juni 2005 zu ersetzen habe, die durch eine verschleppte Insolvenzantragstellung bei der Schuldnerin entstanden seien. Das Landgericht hat die Klage insoweit abgewiesen, die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

A.

Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte habe keine Pflichten aus dem Steuerberatervertrag verletzt. Der Beklagte habe ein allgemeines steuerrechtliches Mandat gehabt, indem er lediglich die Jahresabschlüsse und Steuererklärungen für die Jahre 2003 bis 2007 angefertigt habe. Im Rahmen eines solchen Mandats bestehe keine Pflicht des Steuerberaters, den Mandanten bei einer Unterdeckung in der Handelsbilanz darauf hinzuweisen, dass der Geschäftsführer verpflichtet sei zu überprüfen, ob Insolvenzreife eingetreten sei, und gegebenenfalls einen Insolvenzantrag zu stellen. Dies gelte auch für Einzelmandate.

Aus dem vom Beklagten in den Jahresabschlüssen für die Jahre 2005 bis 2007 aufgenommenen Hinweis, die entstandenen Bilanzierungs- und Bewertungsfragen seien mit dem Geschäftsführer der Schuldnerin erörtert und einvernehmlich entschieden worden, lasse sich nicht entnehmen, dass der Beklagte eine insolvenzrechtliche Überschuldung der Schuldnerin ausgeschlossen habe. Dem stehe weiter entgegen, dass der Beklagte jeweils zeitnah mit der Übersendung der Jahresabschlüsse den Geschäftsführer darauf hingewiesen habe, dass er eine Überprüfung der Insolvenzreife eigenverantwortlich vorzunehmen und gegebenenfalls Insolvenzantrag zu stellen habe.

B.

Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

I.

Allerdings hat der Senat in der Vergangenheit ausgesprochen, dass eine Haftung des Steuerberaters für einen Insolvenzverschleppungsschaden wegen eines unterlassenen Hinweises nur eintreten könne, wenn dieser ausdrücklich mit der Prüfung der Insolvenzreife eines Unternehmens beauftragt sei. Der Steuerberater habe durch seine Aufgabe, Jahresabschlüsse zu fertigen, kein überlegenes Wissen im Hinblick auf eine drohende Überschuldung des Unternehmens im Fall einer bilanziellen Überschuldung (BGH, Urteil vom 7. März 2013 – IX ZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 19; vom 6. Juni 2013 – IX ZR 204/12, WM 2013, 1323 Rn. 13). Es sei grundsätzlich nicht Aufgabe des mit der allgemeinen steuerlichen Beratung der GmbH beauftragten Beraters, die Gesellschaft bei einer Unterdeckung in der Handelsbilanz darauf hinzuweisen, dass es die Pflicht des Geschäftsführers ist, eine Überprüfung vorzunehmen oder in Auftrag zu geben, ob Insolvenzreife eingetreten ist, und gegebenenfalls gemäß § 15a InsO Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu stellen (BGH, Urteil vom 7. März 2013, aaO Rn. 15, 19; vom 6. Juni 2013, aaO Rn. 12). An dieser Rechtsprechung hält der Senat jedoch nicht uneingeschränkt fest.

II.

Im Streitfall kann der Beklagte die durch eine verschleppte Insolvenzantragstellung bei der Schuldnerin entstandenen Schäden zu ersetzen haben, sofern hierfür eine mangelhafte Erstellung der Bilanzen (§ 242 Abs. 1 HGB) ursächlich war (unter 1). Weiter kommt ein Schadensersatzanspruch in Betracht, weil der Beklagte es nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag des Klägers unterlassen hat, die Schuldnerin auf die sich aus dem nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag (§ 268 Abs. 3 HGB) ergebenden Risiken hinzuweisen, und nicht darauf aufmerksam gemacht hat, dass dies auf einen Insolvenzgrund hindeutet (unter 2).

1. Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, dass der Beklagte nach § 280 Abs. 1, § 634 Nr. 4, § 675 Abs. 1 BGB haften kann, wenn er den Jahresabschlüssen – wie der Kläger behauptet – zu Unrecht Fortführungswerte zugrunde gelegt hat. Ein Steuerberater, der es übernimmt, einen handelsrechtlichen Jahresabschluss für einen Kaufmann oder eine Gesellschaft zu erstellen, schuldet einen Leistungserfolg (unter a). Er verletzt seine Pflichten aus dem ihm erteilten Auftrag, wenn der Jahresabschluss mangelhaft ist (unter b). Er ist zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er diese Pflichtverletzung zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB; unter c).

a) Der Steuerberater haftet im Rahmen seines Mandats nach Werkvertragsrecht für Mängel bei der Erstellung des Jahresabschlusses.

aa) Der Auftrag einer Kapitalgesellschaft, einen nach §§ 242, 264 HGB erforderlichen Jahresabschluss zu erstellen, enthält stets eine werkvertragliche Verpflichtung mit Geschäftsbesorgungscharakter (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 2000 – X ZR 198/97, WM 2000, 973 unter I.; vom 7. März 2002 – III ZR 12/01, WM 2002, 2248, 2249 f; Zugehör, WM 2013, 1965, 1966). Dies gilt jedenfalls, wenn der Steuerberater – wie im Streitfall – einen nur auf die Erstellung des Jahresabschlusses gerichteten Einzelauftrag erhält. Es kann daher offenbleiben, inwieweit Werkvertragsrecht zur Anwendung kommt, wenn es sich beim zu erstellenden Jahresabschluss nur um eine Einzelleistung im Rahmen eines Dauermandats handelt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 – IX ZR 63/05, WM 2006, 1411 Rn. 6 ff; vom 14. Juni 2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 Rn. 9 zur Prüfung der Insolvenzreife). Denn bei der Erstellung eines Jahresabschlusses handelt es sich um einen fest umrissenen Leistungsgegenstand, nicht hingegen um eine allgemeine, laufende Beratungstätigkeit.

bb) Der Steuerberater, der den handelsrechtlichen Jahresabschluss für eine GmbH zu erstellen hat, soll nicht nur eine bestimmte Tätigkeit entfalten, auf deren Grundlage die Gesellschaft bestimmte Ziele erreichen oder ihre Geschäftstätigkeit ausrichten möchte. Vielmehr will die Gesellschaft mit einem solchen Auftrag stets die sie treffenden handelsrechtlichen Pflichten erfüllen und möchte deshalb einen entsprechenden Jahresabschluss als Ergebnis erhalten. Der Inhalt eines nach §§ 242, 264 HGB erforderlichen Jahresabschlusses wird dabei weitgehend durch die gesetzlichen Anforderungen und die eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten festgelegt.

b) Der Beklagte hat nach den revisionsrechtlich zu unterstellenden Behauptungen des Klägers die Jahresabschlüsse für die Schuldnerin pflichtwidrig auf der Grundlage von Fortführungswerten und damit mangelhaft erstellt.

aa) Der Bundesgerichtshof hat bereits mit Urteil vom 18. Februar 1987 (IVa ZR 232/85, GmbHR 1987, 463) ausgesprochen, dass ein Steuerberater zum Schadensersatz verpflichtet sein kann, wenn die von ihm fehlerhaft erstellte Bilanz die bestehende rechnerische ÜberschuldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht erkennen ließ und deswegen der Konkursantrag wegen Überschuldung verspätet gestellt wurde. Auch im Urteil vom 7. März 2013 (IX ZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 22) ist der Bundesgerichtshof davon ausgegangen, dass ein Steuerberater wegen Schlechterfüllung des Auftrags zur Erstellung eines handelsrechtlichen Jahresabschlusses schadensersatzpflichtig ist. Zur Haftung führende Mängel weist ein Jahresabschluss jedoch nicht nur dann auf, wenn er die tatsächlich bestehende rechnerische ÜberschuldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht erkennen ließ. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn der Jahresabschluss angesichts einer bestehenden Insolvenzreife der Gesellschaft zu Unrecht von Fortführungswerten ausgeht. Soweit sich aus früheren Entscheidungen des Senats (insbesondere BGH, Urteil vom 7. März 2013, aaO; vom 6. Juni 2013 – IX ZR 204/12, WM 2013, 1323 Rn. 12 f) etwas anderes ergeben sollte, wird daran nicht festgehalten.

bb) Mängel weist der Jahresabschluss auf, wenn er nicht der vereinbarten oder jedenfalls nicht der für Jahresabschlüsse nach der gewöhnlichen Verwendung üblichen Beschaffenheit entspricht (§ 633 BGB). Welche Beschaffenheit vertraglich geschuldet ist, richtet sich nach dem Umfang der Pflichten, die den Steuerberater nach dem Inhalt des ihm erteilten Auftrags bei der Erstellung eines Jahresabschlusses treffen. Er hängt von dem konkreten Mandat ab (BGH, Urteil vom 4. März 1987 – IVa ZR 222/85, VersR 1987, 565 unter 1.; vom 7. März 2013 – IX ZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 14).

Der mit der Erstellung des Jahresabschlusses beauftragte Steuerberater schuldet grundsätzlich einen den handelsrechtlichen Vorschriften entsprechenden, die Grenzen der zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten nicht überschreitenden und in diesem Sinne richtigen Jahresabschluss (vgl. Zugehör, WM 2013, 1965). Gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB ist in einer Handelsbilanz bei der Bewertung von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen, sofern dem nicht tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen. Von diesen Grundsätzen darf gemäß § 252 Abs. 2 HGB nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden. § 264 Abs. 2 Satz 1 HGB bestimmt schließlich, dass der Jahresabschluss der Kapitalgesellschaft unter Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Kapitalgesellschaft zu vermitteln hat. Angesichts der fachlichen Kompetenz des Steuerberaters erwartet der Mandant, dass der Steuerberater den Jahresabschluss entsprechend dem Inhalt der dem Steuerberater zur Verfügung gestellten Unterlagen und den sonst dem Steuerberater bekannten Umständen vollständig erstellt, Bewertungsfragen – im Zusammenwirken mit dem Mandanten – klärt und bei offenen Fragen über die damit zusammenhängende Problematik aufklärt und eine Entscheidung des Mandanten herbeiführt.

Allerdings ist der Steuerberater ohne besondere Vereinbarung nicht verpflichtet, von sich aus die für die Fortführungsprognose (§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB) erheblichen Tatsachen zu ermitteln. Vielmehr hat der Steuerberater den Jahresabschluss lediglich auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen und der ihm bekannten Umstände zu erstellen. Nur in diesem Rahmen hat der Steuerberater zu prüfen, ob tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten bestehen, die einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit entgegenstehen können (§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB). Der Bilanzaufsteller bestätigt mit seiner Unterschrift unter den Jahresabschluss, dass ihm keine Umstände bekannt sind, die zu einer Abkehr von der Fortführungsvermutung zwingen (Kaiser, ZIP 2012, 2478, 2483). Soweit danach Entscheidungen des Mandanten erforderlich sind oder Gestaltungsmöglichkeiten genutzt werden sollen oder Bewertungsprobleme zu lösen sind, hat der Steuerberater hierzu die Entscheidung des Mandanten einzuholen, sofern das Mandat nicht ausdrücklich bereits entsprechende Vorgaben enthält.

Weiter richtet sich nach dem erteilten Mandat, in welchem Umfang der Steuerberater die ihm für die Erstellung des Jahresabschlusses vorgelegten Unterlagen und Angaben des Mandanten inhaltlich zu überprüfen hat. Insoweit kann ein Auftrag erteilt werden, der nur eine Erstellung ohne Beurteilungen des Steuerberaters umfasst, ebenso aber Aufträge mit einer Plausibilitätsbeurteilung oder mit einer umfassenden Beurteilung. Jedoch ist der Jahresabschluss unabhängig vom Umfang der Prüfungspflicht des Steuerberaters stets mangelhaft, wenn er auf der Grundlage der dem Steuerberater übergebenen Unterlagen und Angaben des Unternehmers und der dem Steuerberater – etwa aus einem Dauermandat – bekannten Umstände den handelsrechtlich zulässigen Rahmen überschreitet, also handelsrechtliche Vorgaben verletzt.

cc) Nach diesen Maßstäben ist im Streitfall nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht auszuschließen, dass die vom Beklagten erstellten Bilanzen pflichtwidrig mangelhaft waren. Der Kläger hat geltend gemacht, dass der Beklagte den von ihm erstellten Bilanzen Fortführungswerte zugrunde gelegt hat, obwohl dies nach § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB nicht mehr zulässig gewesen sei.

(1) Eine Haftung des Steuerberaters setzt zunächst voraus, dass eine Bilanzierung nach Fortführungswerten objektiv aus der Sicht ex ante ausschied. Dies ist der Fall, wenn feststeht, dass der Fortführung der Unternehmenstätigkeit tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen (§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB).

(a) Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass es sich um eine Prognoseentscheidung des bilanzierenden Unternehmens handelt, weil darauf abzustellen ist, ob das Unternehmen seine Tätigkeit für einen überschaubaren Zeitraum voraussichtlich fortsetzen wird (MünchKomm-Bilanzrecht/Tiedchen, § 252 HGB Rn. 20; Winkeljohann/Büssow in BeckBil-Kommentar, 10. Aufl., § 252 HGB Rn. 11; KK-RLR/Claussen, § 252 Rn. 17 f; Kaiser, ZIP 2012, 2478, 2483). Sie hat sich auf den handelsrechtlich gebotenen Zeitraum zu erstrecken, regelmäßig jedenfalls auf das auf den Abschlussstichtag folgende Geschäftsjahr (MünchKomm-Bilanzrecht/Tiedchen, aaO; Winkeljohann/Büssow in BeckBil-Kommentar, aaO; Groß, WPg 2004, 1357, 1371; Groß/Amen, DB 2005, 1861, 1865; Lück, DB 2001, 1945, 1947; Schulze-Osterloh, DStR 2007, 1006, 1007; Semler/Goldschmidt, ZIP 2005, 3, 9; Kaiser, aaO S. 2484). objektiv falsch ist eine Bilanzierung nach Fortführungswerten daher nur dann, wenn zum maßgebenden Zeitpunkt der Prognoseentscheidung feststeht, dass die Unternehmenstätigkeit bis zum Ablauf des Prognosezeitraums aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen eingestellt werden wird (Kaiser, aaO S. 2486; Eickes, DB 2015, 933, 934 f).

Die Fortführung der Unternehmenstätigkeit ist nach dem Gesetz der zunächst zu unterstellende Regelfall; es spricht so lange eine Vermutung dafür, wie nicht Umstände sichtbar werden, welche die Fortführung unwahrscheinlich erscheinen lassen (MünchKomm-Bilanzrecht/Tiedchen, § 252 HGB Rn. 18; Schulze-Osterloh, DStR 2007, 1006, 1007) oder zweifelsfreie Kenntnis von der Unmöglichkeit der Fortführung besteht (MünchKomm-HGB/Ballwieser, 3. Aufl. § 252 Rn. 9; Schulze-Osterloh, aaO). Art. 31 Abs. 1 lit. a Richtlinie 78/660/EWG vom 25. Juli 1978 (ABl. (EG) 1978 Nr. L 222/11; jetzt Art. 6 Abs. 1 lit. a Richtlinie 2013/34/EU vom 26. Juni 2013, ABl. L 182 vom 29. Juni 2013, S. 19), dessen Umsetzung § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB dient, bestimmt als allgemeinen Grundsatz für die Bewertung, dass eine Fortsetzung der Unternehmenstätigkeit unterstellt wird. Daher ist selbst bei Zweifeln an der Überlebensfähigkeit des Unternehmens unter Fortführungsgesichtspunkten zu bilanzieren (Schulze-Osterloh, aaO). Die Fortführungsvermutung entfällt erst, wenn es objektiv fehlerhaft wäre, von der Aufrechterhaltung der Unternehmenstätigkeit auszugehen (Kaiser, ZIP 2012, 2478, 2482). Die Umstände müssen ergeben, dass die Einstellung der Unternehmenstätigkeit unvermeidbar oder beabsichtigt ist (Groß/Amen, DB 2005, 1861, 1867). Tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten müssen sich derart konkretisieren, dass die Unternehmenstätigkeit jedenfalls innerhalb des Prognosezeitraums eingestellt werden wird (Eickes, DB 2015, 933, 934 f). Eine Bewertung zu Liquidationswerten hat zu erfolgen, wenn feststeht, dass das Unternehmen nicht mehr fortgeführt werden kann (KK-RLR/Claussen, § 252 Rn. 16).

(b) Solche tatsächlichen oder rechtlichen Gegebenheiten können nach dem Vortrag des Klägers im Streitfall vorliegen. Besteht für eine Kapitalgesellschaft – wie der Kläger dies für die Schuldnerin bereits für Mitte des Jahres 2005 behauptet – ein Insolvenzgrund, weil sie überschuldet oder zahlungsunfähig ist, liegen regelmäßig tatsächliche Gegebenheiten im Sinne des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB vor, die der Regelvermutung einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit entgegenstehen (Merkt in Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl., § 252 Rn. 7; Staub/Kleindiek, HGB, 5. Aufl. § 252 Rn. 13; Böcking/Gros in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. § 252 Rn. 17; Groß/Amen, DB 2005, 1861, 1866; Lilienbecker/Link/Rabenhorst, BB 2009, 262; Groß, WPg 2010, 119, 122 f; Kaiser, aaO S. 2487; Baumert, ZIP 2013, 1851, 1852 Fn. 14; Böhmer/Metzing, DStR 2015, 1824, 1825). Jedoch bedingt ein vorliegender Insolvenzgrund nicht zwingend für den handelsrechtlichen Jahresabschluss eine Aufgabe des von § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB bestimmten Fortführungsprinzips (Kreipl/Müller in Haufe HGB Bilanz-Kommentar, 7. Aufl., § 252 Rn. 46; Hater, Insolvenzrechtliche Fortbestehungsprognose und handelsrechtliche Fortführungsprognose, S. 122 f; Kaiser, aaO S. 2486 f; Eickes, aaO S. 935). Hiervon geht auch § 155 InsO aus (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 172). § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB knüpft vielmehr an die Unternehmenstätigkeit als solche an; es geht darum, die im Jahresabschluss ausgewiesenen Vermögensgegenstände entsprechend ihrem tatsächlichen Verwendungszweck zutreffend zu bewerten (Kaiser, aaO S. 2480).

Liegt ein Insolvenzgrund vor, ist für die handelsrechtliche Bilanzierung entscheidend, ob eine Fortführung der Unternehmenstätigkeit auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu erwarten oder damit zu rechnen ist, dass das Unternehmen noch vor dem Insolvenzantrag, bereits im Eröffnungsverfahren (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO) oder alsbald nach Insolvenzeröffnung stillgelegt werden wird (§§ 157, 158 InsO). Abzustellen ist dabei darauf, ob die Unternehmenstätigkeit aufgrund der Insolvenzreife innerhalb des Prognosezeitraums eingestellt werden wird (Eickes, aaO). Daher kann trotz eines Insolvenzgrundes handelsrechtlich eine Bilanzierung nach Fortführungswerten zulässig sein, wenn ein glaubhafter Fortführungsinsolvenzplan vorliegt, eine übertragende Sanierung innerhalb des Prognosezeitraums angestrebt wird und möglich ist (Groß/Amen, DB 2005, 1861, 1866; Lilienbecker/Link/Rabenhorst, BB 2009, 262; Eickes, aaO S. 936; vgl. auch Hater, aaO S. 129 ff) oder anzunehmen ist, dass die Unternehmenstätigkeit auch nach einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens jedenfalls innerhalb des Prognosezeitraums fortgeführt werden wird (vgl. Kaiser, aaO S. 2481; Eickes, aaO; Füchsl/Weishäupl/Jaffé in MünchKomm-InsO, 3. Aufl., § 155 Rn. 6 f; Kübler in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 155 Rn. 53, 57, 59).

Dies erfordert eine komplexe Prognose über die Gesamtsituation des Unternehmens (vgl. Staub/Kleindiek, HGB, 5. Aufl., § 252 Rn. 13; Kaiser, aaO S. 2480 ff). Wird in einem solchen Fall noch mit Fortführungswerten bilanziert, bedarf dies mithin der konkreten Begründung im Einzelfall. Allein die Tatsache, dass das Unternehmen trotz eines bereits vorliegenden Insolvenzgrundes weiter tätig ist, rechtfertigt es nicht, bei der Bewertung von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen. Die aktive Teilnahme am Wirtschaftsleben allein genügt auch bei rückblickender Betrachtung nicht zum Nachweis einer künftigen Unternehmensfortführung (vgl. Hater, aaO S. 93). Für die Prognose, ob die aufgrund eines bestehenden Insolvenzgrundes und einer etwa bestehenden Antragspflicht (§ 15a InsO) zu erwartende Insolvenzeröffnung zur Einstellung der Unternehmenstätigkeit führen wird, kommt es vielmehr darauf an, wie das Unternehmen zum Zeitpunkt des Eintritts des Insolvenzgrundes steht. Wenn das Unternehmen in der Vergangenheit keine Gewinne erwirtschaftet hat, nicht leicht auf finanzielle Mittel zurückgreifen kann und eine bilanzielle Überschuldung droht oder sogar schon eingetreten ist, besteht angesichts der daraus folgenden Insolvenzgefährdung zunächst keine ausreichende Wahrscheinlichkeit, dass sich das Unternehmen außerhalb eines Insolvenzverfahrens fortführen lässt (Groß/Amen, DB 2005, 1861, 1866). Dann erfordert das Insolvenzrecht die Erstellung einer insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose, deren Ergebnis in die bilanzielle Fortführungsprognose einzubeziehen ist (Groß/Amen aaO; Groß, WPg 2010, 119, 123).

(2) Die Haftung des Steuerberaters setzt weiter voraus, dass der Steuerberater die falsche Bilanzierung nach Fortführungswerten nach Umfang und Inhalt des erteilten Auftrags auch zu verantworten hat. Ein Steuerberater haftet nicht für jeden objektiv zu Unrecht auf der Grundlage von Fortführungswerten erstellten Jahresabschluss. Er darf jedoch dem von ihm erstellten Jahresabschluss keine Fortführungswerte zugrunde legen, wenn auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Informationen die Vermutung des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB entweder widerlegt erscheint oder ernsthafte Zweifel bestehen, die nicht ausgeräumt werden. Ob dies der Fall ist, hat der Tatrichter zu entscheiden.

(a) Ergeben sich aus den dem Steuerberater zur Verfügung gestellten Unterlagen und den sonst dem Steuerberater bekannten Umständen keine Anhaltspunkte für Zweifel an einer Fortsetzung der Unternehmenstätigkeit, handelt der Steuerberater pflichtgemäß, der entsprechend der gesetzlichen Vermutung des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit ausgeht. Dies trifft insbesondere dann ohne weiteres zu, wenn die Gesellschaft in der Vergangenheit nachhaltige Gewinne erzielt hat, leicht auf finanzielle Mittel zurückgreifen kann und keine bilanzielle Überschuldung droht (implizite Fortbestehensprognose, Winkeljohann/Büssow in BeckBil-Kommentar, 10. Aufl., § 252 HGB Rn. 10; Hater, aaO S. 79 ff; Lilienbecker/Link/Rabenhorst, BB 2009, 262, 263; Groß, WPg 2010, 119, 129; Ehlers, NZI 2011, 161, 164; Böhmer/Metzing, DStR 2015, 1824, 1825).

(b) Steht umgekehrt bereits auf der Grundlage der dem Steuerberater für die Erstellung des Jahresabschlusses zur Verfügung gestellten Unterlagen und der ihm bekannten Umstände fest, dass die Fortführungsvermutung des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB nicht mehr zutrifft, ist eine Bilanzierung nach Fortführungswerten mangelhaft. Der Steuerberater muss bei pflichtgemäßem Verhalten aus den ihm zur Verfügung stehenden Informationen die sichere Überzeugung gewinnen können, dass die Unternehmenstätigkeit – etwa aufgrund einer erkannten Insolvenzreife – nicht fortgeführt werden wird.

(c) Weiter ist die – zu Unrecht Fortführungswerte zugrunde legende – Leistung des Steuerberaters aber auch dann mangelhaft, wenn aus den ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen und den ihm bekannten Umständen tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten folgen, die einer Bilanzierung nach Fortführungswerten entgegenstehen können, und der Steuerberater es unterlassen hat, vom Mandanten abklären zu lassen, ob gleichwohl noch Fortführungswerte zugrunde gelegt werden können. Entscheidend ist, ob der Steuerberater bereits aufgrund der im Rahmen der Erstellung des Jahresabschlusses erlangten oder sonst bei ihm vorhandenen Kenntnisse von Umständen weiß oder wissen müsste, die ihrer Art und ihrer Bedeutung nach geeignet sind, als tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten der Fortsetzung der Unternehmenstätigkeit entgegen zu stehen.

(aa) Die tatsächlichen Gegebenheiten, welche die Unternehmensfortführung verhindern können, sind hauptsächlich wirtschaftliche Schwierigkeiten (Böcking/Gros in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. § 252 Rn. 17; Staub/Kleindiek, aaO, HGB, 5. Aufl., § 252, Rn. 13; MünchKomm-HGB/Ballwieser, 3. Aufl., § 252 Rn. 11; Kreipl/Müller in Haufe HGB Bilanz-Kommentar, 7. Aufl., § 252 Rn. 41; Lilienbecker/Link/Rabenhorst, BB 2009, 262). Sobald Hinweise auf entsprechende Umstände vorliegen, ist die Fortführungsfähigkeit näher zu überprüfen (Staub/Kleindiek, aaO Rn. 11; Winkeljohann/Büssow in BeckBil-Kommentar, 10. Aufl., § 252 Rn. 10). Insbesondere ist auf Anzeichen zu achten, die einen Insolvenzgrund darstellen können, vor allem solche, die die Zahlungsfähigkeit des Unternehmens gefährden können.

Dies kommt etwa in Betracht, wenn das Unternehmen erhebliche Verluste erwirtschaftet, eine zu geringe Eigenkapitalausstattung aufweist oder in Liquiditätsschwierigkeiten gerät (MünchKomm-Bilanzrecht/Tiedchen, § 252 HGB Rn. 24; Lilienbecker/Link/Rabenhorst, BB 2009, 262; Böhmer/Metzing, DStR 2015, 1824, 1825). Ein weiteres Indiz ist die bilanzielle Überschuldung. Zwar ist diese allein kein Insolvenzgrund (BGH, Beschluss vom 8. März 2012 – IX ZR 102/11, WM 2012, 665 Rn. 5 mwN); jedoch kann eine bilanzielle Überschuldung ein Indiz für von § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB verlangte tatsächlichen Gegebenheiten darstellen und Anlass geben, eine insolvenzrechtliche Überschuldung zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2005 – II ZR 138/03, WM 2005, 848, 849 unter II.1.; vom 27. April 2009 – II ZR 253/07, WM 2009, 1145 Rn. 9; vom 7. März 2013 – IX ZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 16; vom 19. November 2013 – II ZR 229/11, WM 2014, 167 Rn. 17). Im Streitfall bestanden solche Indizien. So lag unstreitig eine bilanzielle Überschuldung vor. Außerdem wies die Schuldnerin wiederholt Verluste auf, die zu einem Verlust des Eigenkapitals und zu einem ständig steigenden, nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag (§ 268 Abs. 3 HGB) führten.

Handelt es sich nach den Umständen des Falles um ernsthafte Indizien, die eine Unternehmensfortführung zweifelhaft erscheinen lassen, darf ein Jahresabschluss nur dann unbesehen auf der Grundlage der Fortführungswerte erstellt werden, wenn anhand konkreter Umstände feststeht, dass diese belastenden Indizien einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit jedenfalls nicht entgegenstehen. Andernfalls haben die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft eingehende Untersuchungen durchzuführen und dabei anhand aktueller, hinreichend detaillierter und konkretisierter interner Planungsunterlagen zu analysieren, ob weiterhin von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen ist (explizite Fortführungsprognose, Winkeljohann/Büssow in Beck’scher Bilanz-Kommentar, 10. Aufl., § 252 HGB Rn. 10; vgl. Lilienbecker/Link/Rabenhorst, BB 2009, 262, 264; Groß, WPg 2010, 119, 130).

(bb) Erkennt der Steuerberater Umstände, die geeignet sind, die implizite Fortbestehensprognose des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB in Frage zu stellen, oder hätte er bei pflichtgemäßer Aufmerksamkeit bei Erstellung des Jahresabschlusses solche Umstände erkennen müssen, muss er entweder klären, ob diese Umstände tatsächlich vorliegen oder tatsächlich nicht geeignet sind, die Fortführungsprognose in Frage zu stellen, oder er muss dafür Sorge tragen, dass die Gesellschaft eine explizite Fortführungsprognose erstellt. Übergibt die Gesellschaft dem Steuerberater eine explizite Fortführungsprognose, darf der Steuerberater diese – wenn sie nicht evident untauglich ist – bei der Erstellung des Jahresabschlusses zugrunde legen. Legt der Mandant nicht von sich aus ein Ergebnis einer Prüfung der Fortführungsaussichten vor, muss dies der Steuerberater anmahnen, wenn er das Risiko einer mangelhaften – weil zu Unrecht mit Fortführungswerten aufgestellten – Bilanz ausschließen möchte. Hingegen darf er sich nicht auf bloße Aussagen der Geschäftsführer oder der Gesellschaft ohne sachlichen Gehalt verlassen. Er ist zwar nicht verpflichtet, die notwendigen Überprüfungen ohne gesonderten Auftrag selbst zu veranlassen oder durchzuführen. Er muss jedoch dafür Sorge tragen, dass der Mandant die gegen einen Ansatz von Fortführungswerten bestehenden Bedenken ausräumt, und daher die vom Mandanten abgegebenen Erklärungen daraufhin überprüfen, ob sie stichhaltig sind und Substanz aufweisen.

Die Behauptung des Beklagten, der Geschäftsführer der Schuldnerin habe ihm versichert, das Problem der bilanziellen Überschuldung sei bekannt und man überlege Kapitalerhöhungen, ist nicht geeignet, den Beklagten von der Haftung für einen fehlerhaften Jahresabschluss zu entlasten. Denn sie enthält nur eine vage Ankündigung ohne konkreten sachlichen Gehalt; eine solche Ankündigung vermag die aus einer bilanziellen Überschuldung folgenden Probleme für eine handelsrechtliche Fortführungsprognose nicht zu beseitigen.

(cc) Trotz dem Steuerberater erkennbarer Zweifel an der Fortführungsvermutung ist der von ihm erstellte Jahresabschluss jedoch mangelfrei, wenn der Steuerberater die Gesellschaft auf die konkreten Umstände hingewiesen hat, deretwegen keine ausreichende Grundlage vorhanden war, um ungeprüft Fortführungswerte nach § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB zugrunde legen zu können, die Gesellschaft ihn aber ausdrücklich angewiesen hat, gleichwohl die handelsrechtliche Bilanz mit Fortführungswerten zu erstellen. Beruht der Mangel eines Werks auf Anweisungen oder verbindlichen Vorgaben des Bestellers, entfällt die Haftung für Mängel, sofern der Unternehmer die erforderlichen Prüfungen durchgeführt und die notwendigen Hinweise gegeben hat (Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 633 Rn. 4; BGH, Urteil vom 29. September 2011 – VII ZR 87/11, NJW 2011, 3780 Rn. 14 mwN; vgl. auch § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die – vom Steuerberater zu beweisenden – Hinweise müssen sowohl die bestehenden Zweifel an der Fortführungsprognose als auch die notwendige Überprüfung genau und im Einzelfall aufzeigen. Die vom Mandanten erteilte Anweisung hat der Steuerberater sodann in dem von ihm erstellten Entwurf eines Jahresabschlusses zu dokumentieren.

Der vom Beklagten nach seiner Behauptung erteilte allgemeine Hinweis, dass eine bilanzielle Überschuldung vorliegt, entlastet den Steuerberater jedoch nicht. Gleiches gilt für die Hinweise auf eine generelle Prüfungspflicht in den Schreiben vom 20. April und 28. August 2007. Der Steuerberater muss den Mandanten vielmehr klar und deutlich darauf hinweisen, dass er die handelsrechtliche Bilanz nur dann nach Fortführungswerten erstellen kann, wenn hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind. Sofern – was revisionsrechtlich zu unterstellen ist – die im Streitfall bestehenden Indizien ernsthafte Zweifel an der Fortführung der Unternehmenstätigkeit begründeten, hätte der Beklagte dem Mandanten zu erläutern gehabt, welche Anforderungen § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB an die Bilanzierung nach Fortführungswerten stellt und dass im Streitfall aufgrund einer bilanziellen Überschuldung und den wiederholten Verlusten konkrete Zweifel an einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit bestanden und deshalb eine explizite Fortführungsprognose erforderlich sei.

(3) Hingegen ist der Steuerberater, der beauftragt ist, den Jahresabschluss zu erstellen, ohne einen ausdrücklich hierauf gerichteten Auftrag nicht verpflichtet, über die ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen und die ihm sonst bekannten Umstände hinaus umfassend Nachforschungen oder Untersuchungen anzustellen, ob die gesetzliche Vermutung des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB tatsächlich gerechtfertigt ist, oder von sich aus nach möglichen Insolvenzgründen zu forschen. Ihn trifft auch keine allgemeine Untersuchungspflicht hinsichtlich der wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft. Daher haftet der Steuerberater für einen objektiv fehlerhaften Jahresabschluss nicht schon dann, wenn er bei einer entsprechenden Nachforschung oder einer entsprechenden Untersuchung der wirtschaftlichen Verhältnisse hätte erkennen können, dass die Gesellschaft insolvenzreif war.

c) Das für eine Schadensersatzhaftung bei Mängeln der Werkleistung erforderliche Verschulden wird vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Der Steuerberater muss sich mithin entlasten.

d) Die Kausalität der fehlerhaften Bilanz für den geltend gemachten Insolvenzverschleppungsschaden, insbesondere also den unterlassenen Insolvenzantrag muss der Insolvenzverwalter beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 2013 – IX ZR 204/12, WM 2013, 1323 Rn. 19 ff).

2. Anders als das Berufungsgericht meint, kommt zudem eine Haftung des Beklagten aus § 280 Abs. 1, § 675 Abs. 1 BGB wegen verletzung einer Hinweis- und Warnpflicht in Betracht. Auch wenn der vom Steuerberater erstellte Jahresabschluss mangelfrei war, können den mit der Erstellung des Jahresabschlusses beauftragten Steuerberater Hinweis- und Warnpflichten treffen.

a) Eine Hinweispflicht des Steuerberaters besteht auch außerhalb des beschränkten Mandatsgegenstandes, soweit die Gefahren dem Steuerberater bekannt oder für ihn offenkundig sind oder sich ihm bei ordnungsgemäßer Bearbeitung aufdrängen und wenn er Grund zu der Annahme hat, dass sein Auftraggeber sich der Gefahr nicht bewusst ist (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 – IX ZR 12/05, WM 2009, 369 Rn. 14 mwN; Vill in G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Aufl., § 2 Rn. 20). Dies gilt insbesondere, wenn die Gefahr Interessen des Auftraggebers betrifft, die mit dem beschränkten Auftragsgegenstand in engem Zusammenhang stehen (BGH, Urteil vom 9. Juli 1998 – IX ZR 324/97, WM 1998, 2246, 2248; vom 18. Dezember 2008, aaO; Vill aaO).

aa) Diese Voraussetzungen können bei einem Steuerberater erfüllt sein, der beauftragt ist, einen Jahresabschluss zu erstellen. Trotz inhaltlich richtiger Bilanz können zugunsten des Mandanten Hinweis- und Warnpflichten bestehen, wenn der Steuerberater einen Insolvenzgrund erkennt oder für ihn ernsthafte Anhaltpunkte für einen möglichen Insolvenzgrund offenkundig sind und er annehmen muss, dass die mögliche Insolvenzreife der Mandantin nicht bewusst ist. Solche Anhaltspunkte können für den Steuerberater etwa dann offenkundig sein, wenn die Jahresabschlüsse der Gesellschaft in aufeinanderfolgenden Jahren wiederholt nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbeträge aufweisen. Dies kommt weiter in Betracht, wenn für den Steuerberater offenkundig ist, dass die bilanziell überschuldete Gesellschaft über keine stillen Reserven verfügt. Maßgeblich für die Frage, ob eine Hinweis- und Warnpflicht des Steuerberaters besteht, sind dabei nur die von ihm für den zu erstellenden Jahresabschluss zu prüfenden Umstände.

Der Steuerberater muss im Hinblick auf § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB ohnehin anhand der ihm zur Verfügung gestellten Informationen und der ihm sonst – etwa auch aus einem Dauermandat – bekannten Umstände prüfen, ob sich daraus ernsthafte Hinweise auf einen möglichen Insolvenzgrund ergeben, die als tatsächliche Gegebenheiten Zweifel an der Fortführungsprognose wecken (vgl. Zugehör, WM 2013, 1965, 1969 ff; Vill aaO § 2 Rn. 23). Insbesondere ist der Steuerberater verpflichtet, die Mandantin über rechtliche oder tatsächliche Gegebenheiten zu unterrichten, die er im Zuge der Erstellung der Jahresbilanz erkennen muss und die der Fortführung der Unternehmenstätigkeit im Sinne des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB entgegenstehen können. Da § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB auf die Tätigkeit des Unternehmens abstellt und im Unterschied dazu §§ 17 ff InsO Handlungspflichten für den Unternehmensträger bestimmen (Kaiser, ZIP 2012, 2478, 2480 f; Eickes, Zum Grundsatz der Unternehmensfortführung in der Insolvenz, S. 116), liegt es für den Steuerberater und den Mandanten nahe, dass der Steuerberater auf solche sich bei der Prüfung des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB ergebende offenkundige Umstände hinweist, die für den Mandanten Handlungspflichten nach den §§ 17 ff InsO begründen können.

Hingegen ist der Steuerberater nicht zu weitergehenden Überprüfungen verpflichtet. Erst recht ist der Steuerberater nicht verpflichtet, von sich aus eine Überschuldungsprüfung vorzunehmen. Vielmehr hat der Geschäftsführer – wenn ihm die entsprechenden Indizien genannt werden – die erforderlichen Überprüfungen selbst vorzunehmen oder gesondert in Auftrag zu geben (BGH, Urteil vom 7. März 2013 – IX ZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 21). Es ist originäre Aufgabe des Geschäftsführers, die Zahlungsfähigkeit und eine etwaige Überschuldung des von ihm geleiteten Unternehmens im Auge zu behalten und auf eventuelle Anzeichen für eine Insolvenzreife zu reagieren (BGH, Urteil vom 7. März 2013 – IX ZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 21). Der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verpflichtet, für eine Organisation zu sorgen, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht; verfügt er selbst nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse, muss er sich gegebenenfalls fachkundig beraten lassen (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 199; vom 20. Februar 1995 – II ZR 9/94, ZIP 1995, 560, 561; vom 14. Mai 2007 – II ZR 48/06, ZInsO 2007, 660 Rn. 16; vom 27. März 2012 – II ZR 171/10, ZInsO 2012, 1177, Rn. 15; vom 19. Juni 2012 – II ZR 243/11, ZInsO 2012, 1536 Rn. 11).

bb) Im Streitfall können nach den revisionsrechtlich zu unterstellenden Behauptungen des Klägers solche für den Beklagten offenkundige Umstände vorliegen. Bereits der dem Beklagten mit der erstmaligen Auftragserteilung bekannte Jahresabschluss für das Jahr 2002 wies einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 33.127,93 € auf. Der jeweilige Fehlbetrag stieg in allen vom Beklagten erstellten Jahresabschlüssen mit Ausnahme des Jahresabschlusses für das Jahr 2006 stets an. Zudem hat der Kläger behauptet, dass die Schuldnerin bereits bei Beauftragung des Beklagten über keine stillen Reserven verfügt habe.

Auf dieser Grundlage hat der Beklagte einer etwaigen Hinweis- und Warnpflicht nicht mit seinen im Rechtsstreit vorgelegten Schreiben genügt. Das Schreiben vom 20. April 2007 enthält keinen ausreichenden Hinweis auf einen möglichen Insolvenzgrund, weil der Beklagte darin nur abstrakt die Prüfungspflichten eines Geschäftsführers wiedergibt. Erforderlich ist aber, dass der Steuerberater die maßgeblichen Umstände gegenüber seinem Mandanten im Einzelnen bezeichnet und ihn konkret darauf hinweist, dass diese Umstände Anlass zu einer Prüfung einer möglichen Insolvenzreife geben. Soweit der Beklagte im Schreiben vom 28. August 2007 zusätzlich auf den im Jahresabschluss für das Jahr 2006 enthaltenen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 73.660,22 €, die daraus folgende Überschuldung der Gesellschaft, die in den Vorjahren bestehende vergleichbare Situation und die daraus folgenden Prüfungs- und Handlungspflichten des Geschäftsführers insbesondere hinsichtlich einer Insolvenzantragspflicht hinweist, ist dies grundsätzlich geeignet, eine zu diesem Zeitpunkt bestehende Hinweis- und Warnpflicht zu erfüllen. Dies setzt jedoch voraus, dass eine solche Hinweis- und Warnpflicht – was nach den revisionsrechtlich zu unterstellenden Behauptungen des Klägers möglich ist – nicht schon deutlich früher bestand.

cc) Die Hinweis- und Warnpflicht des Steuerberaters hinsichtlich der Umstände, die auf einen Insolvenzgrund hinweisen, setzt weiter voraus, dass der Steuerberater Grund zu der Annahme hat, dass sein Auftraggeber sich der Gefahr nicht bewusst ist. Daran fehlt es, wenn der Steuerberater davon ausgehen darf, dass sein Mandant sich der Umstände, die auf einen Insolvenzgrund hinweisen, bewusst ist und in der Lage ist, die tatsächliche und rechtliche Bedeutung dieser Umstände einzuschätzen. Entscheidend ist, ob der Geschäftsführer der Gesellschaft über das konkrete tatsächliche und rechtliche Wissen verfügt, um sich veranlasst zu fühlen zu überprüfen, ob er das Unternehmen in seiner bisherigen Form fortführen kann. Hierzu kann es genügen, wenn – wie der Beklagte behauptet hat – die Schuldnerin ihm gegenüber erklärt hat, das Problem der bilanziellen Überschuldung sei bekannt.

b) Soweit der Senat ausgesprochen hat, dass die Unterbilanz für den Geschäftsführer ohne weiteres ersichtlich ist und deshalb keine Hinweispflichten des Steuerberaters auf einen möglichen Insolvenzgrund bestehen (BGH, Urteil vom 7. März 2013 – IX ZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 19), wird daran nicht festgehalten.

c) Erfüllt der Steuerberater diese Hinweispflicht nicht, kommt eine Haftung für einen Insolvenzverschleppungsschaden in Betracht, wenn die Gesellschaft tatsächlich früher Insolvenz angemeldet hätte, sofern ihr die mit den (wiederholten) Jahresfehlbeträgen verbundenen Risiken aufgezeigt worden wären.

C.

Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht nicht nur zu klären haben wird, ob der Beklagte seine Pflichten verletzt hat. Vielmehr wird auch zu klären sein, inwieweit eine etwaige Pflichtverletzung für einen unterbliebenen Insolvenzantrag ursächlich gewesen ist. Zudem wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, inwieweit ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers infolge eines der Schuldnerin analog § 31 BGB zuzurechnenden Mitverschuldens ihres Geschäftsführers (§ 254 Abs. 1 BGB) erheblich gemindert oder sogar ganz ausgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 6. Juni 2013 – IX ZR 204/12, WM 2013, 1323 Rn. 29 ff).

BGH, Beschluss vom 26. Januar 2017 – IX ZB 34/16

ZPO § 520 Abs. 2 Satz 3

Ein Rechtsanwalt darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass einem ersten Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist stattgegeben wird, sofern er erhebliche Gründe wie Arbeitsüberlastung oder Urlaubsabwesenheit dargelegt hat.

ZPO § 233 Abs. 1 Satz 1 B, C

Der Rechtsanwalt muss sich nicht darüber vergewissern, ob seinem erstmaligen Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist stattgegeben wurde, wenn er nach dem Inhalt der mitgeteilten Gründe auf eine Verlängerung vertrauen durfte.

BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 193/15

BGB §§ 634, 637, 281, 280 Abs. 1

a) Der Besteller kann Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen.

b) Der Besteller kann berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, wenn er nicht mehr die (Nach-) Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Allein das Verlangen eines Vorschusses für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Selbstvornahme genügt dafür nicht. In diesem Fall entsteht ein Abrechnungsverhältnis da-gegen, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen.

 

BGH, Beschluss vom 12. Januar 2017 – IX ZR 95/16

BGB §§ 765, 280, 249 Ba, InsO § 144 Abs. 1
Übernimmt eine Muttergesellschaft gegenüber einem Gläubiger ihrer Tochtergesellschaft eine harte Patronatserklärung, ist sie dem Gläubiger zur Schadensersatzleistung verpflichtet, wenn ihn die Tochtergesellschaft befriedigt, er diese Zahlung jedoch im Wege der Insolvenzanfechtung erstatten muss.

Erweist sich die Befriedigung des aus einer harten Patronatserklärung gesicherten Gläubigers als anfechtbar, kann der Gläubiger gegenüber dem Patron die ihm aus der Patronatserklärung zustehenden Rechte geltend machen.

BGH, vom 11. Januar 2017 – IV ZR 340/13 

§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG; § 134 BGB

Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Schweiz, welche zur Zeit der nachfolgenden Vereinbarungen nicht nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Gesetzes über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen (Rechtsdienstleistungsgesetz, im Folgenden: RDG) registriert war, macht aus abgetretenem Recht eines Versicherungsnehmers Ansprüche aus einem Lebensversicherungsvertrag gegenüber dem beklagten Versicherer geltend.

 Der Versicherungsnehmer unterzeichnete am 22. Dezember 2010 einen „Geld zurück!-Auftrag“, der den Verkauf seiner Ansprüche aus der Lebensversicherung an die Klägerin zum Gegenstand hatte. 

In einer Präambel des Auftragsformulars heißt es:

„Ja, ich möchte schnellstmöglich mein an die Versicherung gezahltes Geld zurückhaben“ 

und daneben:

„Ich bin überzeugt davon, dass ich mehr erreiche, wenn ich mich der durch die p.               AG* betreuten Anspruchsgemeinschaft anschließe. Deshalb verkaufe ich Ihnen meine Ansprüche aus dem nachstehenden Versicherungsvertrag und beauftrage Sie hiermit, mich in die von Ihnen betreute Anspruchsgemeinschaft aufzunehmen und meine Ansprüche für mich gemäß der umseitigen Bedingungen der Kauf- und Abtretungsvereinbarung über Forderungen aus dem Versicherungsvertrag (Stand 09/2010) durchzusetzen.“

Der Versicherungsvertrag sollte laut Auftrag sofort durch die Klägerin gekündigt, später der Rückkaufswert abzüglich einer Kündigungsgebühr von 87,50 € an den Versicherungsnehmer überwiesen werden. Weiter wurde vereinbart, dass der Versicherungsnehmer 25% aller künftigen Erstattungen von der Klägerin erhalten und die Klägerin sämtliche weiteren Kosten übernehmen solle. In den im „Geld zurück!-Auftrag“ in Bezug genommenen „Bedingungen der Kauf- und Abtretungsvereinbarung über Forderungen aus Versicherungsvertrag“ (im Folgenden: AGB) ist unter § 2 unter anderem Folgendes geregelt:

„2) Der Verkäufer tritt mit Wirkung zum Zeitpunkt des Abschlusses dieser Kauf- und Abtretungsvereinbarung alle seine Rechte und Ansprüche aus dem vorderseitig genannten Vertrag vollumfänglich und unwiderruflich an die Käuferin ab, insbesondere die Ansprüche auf Auszahlung des Guthabens einschließlich Gewinnbeteiligung und dynamischen Zuwachs, sowie einschließlich des Rechtes zur Kündigung des Vertrages. Die Käuferin nimmt diese Abtretung an.

5) Die Käuferin beauftragt ggf. einen Rechtsanwalt mit der Anfechtung des Vertrages und dem Ziel, möglichst alle eingezahlten Beiträge von der Gesellschaft erstattet zu bekommen. Die rechtliche  Auseinandersetzung wird nach Wahl der Käuferin im eigenen Namen oder im Namen des Verkäufers erfolgen, wobei sich die Käuferin im Innenverhältnis verpflichtet, den Verkäufer von allen Kosten freizuhalten. Ausnahme sind die für die Kündigung angefallenen Kosten. …“

In § 3 der AGB heißt es unter der Überschrift „Kaufpreis, Kaufpreisfälligkeit“:

„1) Der Kaufpreis für den Kaufgegenstand nach § 1 (noch laufender Vertrag) richtet sich nach dem von der Gesellschaft zum Zeitpunkt des Abschlusses dieser Kauf- und Abtretungsvereinbarung übermittelten und zur Auszahlung kommenden Netto-Auszahlungsbetrags nach Abzug von Steuern, Abgaben und Gebühren. Über diesen Betrag holt die Käuferin bzw. der beauftragte Rechtsanwalt eine Bestätigung der Gesellschaft ein. Der Kaufpreis erhöht sich noch um den jeweils vereinbarten Anteil an den zusätzlich zu erreichenden künftigen Erstattungen gemäß Nr. 2.

2) Der Kaufpreis für Ansprüche aus bereits gekündigten und ausgezahlten Verträgen beträgt je nach Vereinbarung 25-75% der noch zu erreichenden Erstattungen. Die Kaufpreiszahlung ist aufschiebend bedingt erst zahlbar, wenn durch die Tätigkeit der Käuferin weitere Erstattungen von der Gesellschaft eingefordert werden konnten. Die Vereinbarungen gemäß Nr. 4 gelten sinngemäß.

3) …

4) Der Kaufpreis gem. Abs. 1 ist auf das Fremdgeldkonto einzuziehen und unter Abzug der vereinbarten Gebühren innerhalb von 10 Banktagen nach Eingang des Geldes an

den Verkäufer auf das umseitig genannte Konto des Verkäufers oder auf ein anderes von ihm vorderseitig benanntes Konto eines Dritten zu überweisen. …“

Die Beklagte bestätigte die von der Klägerin mit Schreiben vom 14. Januar 2011 hilfsweise erklärte Kündigung des Versicherungsvertrages, verweigerte jedoch die Auszahlung des Rückkaufswertes bis zur Identifizierung der Klägerin nach dem Geldwäschegesetz. Zwischen den Parteien besteht Streit darüber, ob die von der Klägerin dazu erteilten Auskünfte ausreichen.

Mit nachgelassenem Schriftsatz hat die Klägerin im Berufungsrechtszug eine mit dem Versicherungsnehmer am 5. Juni 2013 geschlossene „Auslegungs- und Änderungsvereinbarung“ (im Folgenden AÄV) übergeben. Als „Gegenstand der Vereinbarung“ wird unter II die zwischen den Parteien geschlossene „Kauf- und Abtretungsvereinbarung […] vom 22.12.2010“ bezeichnet. Punkt III der AÄV gibt unter Nr. 1 zunächst den Inhalt von § 3 Abs. 1, § 3 Abs. 4 und § 2 Abs. 5 der AGB der „Kauf- und Abtretungsvereinbarung“ wieder. Danach heißt es unter Nr. 2:

„Die Parteien sind sich darüber einig, dass die unter Ziffer 1. genannten Regelungen derart zu verstehen sind, dass die an den Verkäufer zu leistende Kaufpreiszahlung mit Eingang der in § 3 Abs. 1 der AGB benannten Versicherungsbestätigung fällig ist, mithin die Käuferin das Bonitätsrisiko, mithin das Risiko des Forderungsausfalles, vollumfänglich übernimmt.

Im Übrigen sind sich die Parteien darüber einig, dass die zunächst eingeholte Wertmitteilung bzw. Bestätigung der Versicherungsgesellschaft von unabhängigen Rechtsanwälten, insbesondere im Hinblick auf die Maximierung der Rückkaufswerte, unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung, überprüft wird.

Übereinkunft besteht zwischen den Parteien auch darüber, dass sich das in § 3 Abs. 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen benannte Fremdgeldkonto auf die von der Käuferin beauftragten Rechtsanwälten zur Abwicklung der Kaufpreisauskehr bezieht, mithin die Käuferin für den Verkäufer kein Fremdgeldkonto führt.

Des Weiteren sind sich die Parteien darüber einig, dass die Käuferin autonom entscheidet, ob und welche Maßnahmen sie zur Verfolgung weiterer etwaig bestehender Ansprüche gegen die Versicherungsgesellschaft einleitet. Das hierbei bestehende wirtschaftliche Risiko, insbesondere das Kostenrisiko der rechtlichen Auseinandersetzung, trägt die Käuferin vollumfänglich.“

Die Vereinbarung schließt mit dem Punkt „Vertragsänderungen“, der wie folgt lautet:

„Sollte der Wortlaut eine solche Auslegung nicht erlauben, ist der Vertrag insoweit zu ändern, dass der Vertragszweck erreicht wird. Mit dieser Vereinbarung evtl. verbundene Änderungen wirken auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses des Vertrages zu Ziff. II zurück.“

Die Beklagte hat den von der Klägerin zunächst geltend gemachten Auskunftsanspruch anerkannt und den Rückkaufswert auf 8.209,25 € beziffert, woraufhin die Klägerin die Klage auf Auszahlung dieses Rückkaufswertes gerichtet hat. Sie ist der Auffassung, die Rechte des Versicherungsnehmers aus dem Versicherungsvertrag im Wege eines echten Forderungskaufs wirksam erworben zu haben. Demgegenüber hält die Beklagte den „Geld zurück!-Auftrag“ sowie die AÄV und die darin vereinbarte Abtretung wegen Verstoßes gegen das RDG für nichtig. 

Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme einer Nebenforderung stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

 

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert, weil die Kauf- und Abtretungsvereinbarung sowohl in ihrem schuldrechtlichen als auch in ihrem Abtretungsteil gemäß § 134 BGB nichtig sei. Die von der Klägerin ausgeübte Tätigkeit verstoße gegen das RDG.  

Ihr Vertrag mit dem Versicherungsnehmer habe eine Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 2 RDG zum Gegenstand. Die Abtretung der Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag sei zum Zwecke der Forderungseinziehung auf fremde Rechnung erfolgt. Um einen echten – vom Anwendungsbereich des RDG nicht erfassten – Forderungskauf handele es sich nicht. Es fehle bereits an der dafür typischen Vorfinanzierung. Nach § 3 Abs. 1 AGB hingen Höhe und Auszahlung des Kaufpreises vom Eingang einer Bestätigung des Versicherers sowie nach § 3 Abs. 4 Satz 1 AGB vom Eingang des Geldes bei der Klägerin ab. Das Risiko der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin und der Beitreibung der Forderung verbleibe vollständig beim Versicherungsnehmer. Schließlich werde aufgrund der erfolgsabhängigen Beteiligung des Versicherungsnehmers am möglichen Mehrerlös dessen erhebliches eigenes wirtschaftliches Interesse an der Forderungsbeitreibung deutlich. Das gesamte Geschäftsmodell sei darauf zugeschnitten, durch die Beitreibung des Mehrerlöses den hauptsächlichen Gewinn zu erzielen, da die Klägerin für die Einziehung des Rückkaufswertes lediglich eine Gebühr erhalte.

An dieser Beurteilung ändere auch die AÄV nichts. Die darin vorgesehene Auslegung des ursprünglichen Vertrages komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die ursprünglich getroffenen Regelungen eindeutig und deshalb nicht auslegungsfähig seien. Vielmehr handele es sich um Änderungen des ursprünglichen Vertrages. Die Wirksamkeit eines von Beginn an unwirksamen Schuldverhältnisses könne jedoch nicht durch Änderungsvertrag herbeigeführt, sondern ein entsprechender wirksamer Vertrag nur durch Neuabschluss begründet werden. Dass ein Neuabschluss von den Parteien gewollt gewesen sei, ergebe sich aus dem Vertragsinhalt nicht. Insbesondere sei nicht ersichtlich, welchen konkreten Inhalt ein solcher neuer Vertrag hätte haben sollen; eine Neubegründung dahin, dass der Vertragszweck erreicht werde, sei jedenfalls zu unbestimmt.

Unabhängig davon sei die Vereinbarung in jedem Fall wegen Verstoßes gegen das RDG unwirksam, weil die Klägerin auch nach den in der AÄV vorgesehenen Regelungen das wirtschaftliche Risiko der Forderungseinziehung nicht trage. Es bleibe dabei, dass der Versicherungsnehmer ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Einziehung des abgetretenen Mehrerlösanspruches habe. Auch fehle es weiterhin an der vollständigen Vorfinanzierung durch die Klägerin. Bleibe die Bestätigung durch die Beklagte aus, erhalte der Versicherungsnehmer mangels Fälligkeit keinen Kaufpreis.

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch aus dem Lebensversicherungsvertrag nicht zu, weil dessen Abtretung wegen Verstoßes gegen das RDG nichtig ist.

1. Zu Recht und von der Revision unbeanstandet ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, die in der ursprünglichen Vereinbarung vom 22. Dezember 2010 enthaltene Abtretung sei wegen Verstoßes gegen § 2 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 i.V.m. § 3 RDG gemäß § 134 BGB nichtig. Dies hat der Senat zu einer entsprechenden Vereinbarung mit Urteil vom 11. Dezember 2013 entschieden und im Einzelnen begründet (IV ZR 136/13, juris Rn. 12 ff.). 

Daran ändert nichts, dass die Klägerin im Revisionsverfahren behauptet, seit Oktober 2015 als Rechtsdienstleister für den Bereich Inkassodienstleistungen registriert bzw. eingetragen zu sein. Diese Registrierung ist konstitutive Voraussetzung für die Zulässigkeit der Berufsausübung, weshalb letztere vor der Registrierung untersagt ist (Rillig in  Deckenbrock/Henssler, RDG, 4. Aufl. Vor §§ 10 ff. Rn. 1 und § 10 Rn. 124; Lamm in Dreyer/Lamm/Müller, RDG, § 10 Rn. 2; Suppé in Grunewald/Römermann, RDG, § 10 Rn. 24; vgl. auch LSG BW, Beschluss vom 29. November 2012 – L 8 SB 2721/12, juris Rn. 26). Eine Rückwirkung kommt der Registrierung nicht zu. 

 2. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, die AÄV rechtfertige keine andere Beurteilung. 

a) Rechtsfehler sind entgegen der Auffassung der Revision schon nicht zu erkennen, soweit das Berufungsgericht die Vereinbarung ausgelegt hat und zu dem Ergebnis gelangt ist, die AÄV habe weder den ursprünglichen Vertrag durch eine Auslegung oder Änderung wirksam werden lassen noch ergebe sich aus dem Vertragsinhalt der Wille zu einem Neuabschluss.

b) Letztlich kommt es darauf aber nicht an, denn das Berufungsgericht hat seine Entscheidung zugleich, selbstständig und rechtsfehlerfrei, auf die Erwägung gestützt, der Vertrag zwischen der Klägerin und dem Versicherungsnehmer sei auch auf der Grundlage der AÄV wegen Verstoßes gegen das RDG nichtig. 

Auch bei Berücksichtigung der Regelungen der AÄV hat die Klägerin nicht das volle wirtschaftliche Risiko der Beitreibung der Forderung übernommen (zu diesem Maßstab Senatsurteil vom 11. Dezember 2013 – IV ZR 46/13, VersR 2014, 183 Rn. 18 m.w.N.). 

aa) Dies folgt aus der Vereinbarung zur Fälligkeit des „Kaufpreises“, der sich nicht nur gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 der AGB nach dem Rückkaufswert richtet, sondern gemäß Satz 3 um den vereinbarten Anteil an den künftigen Erstattungen erhöht (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 2013 – IV ZR 136/13, juris Rn. 21).

Der wirtschaftliche Zweck des „Geld-zurück!-Auftrages“ erschöpft sich, wie sich nicht nur den vorgenannten Regelungen in § 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 der AGB, sondern insbesondere auch der Präambel zu diesem Auftrag sowie § 2 Abs. 5 der AGB entnehmen lässt, nicht darin, die Klägerin mit der Einziehung des Rückkaufswertes zu beauftragen, den der Versicherungsnehmer in der Regel ohne Weiteres selbst vom Versicherer durch Kündigung des Lebensversicherungsvertrages erlangen könnte. Vielmehr zielt der „Geld-zurück!-Auftrag“ vor allem darauf, die sogenannten künftigen Erstattungen zu realisieren, nämlich nach Möglichkeit eine Rückerstattung der eingezahlten Versicherungsprämien (so ausdrücklich § 2 Abs. 5 Satz 1 AGB) und weitere Leistungen, etwa eine Nutzungsentschädigung für die Prämien, vom Versicherer zu erhalten. Demgemäß setzt sich der Kaufpreis, den die Klägerin an den Versicherungsnehmer zu leisten hat, aus den vorgenannten Teilen zusammen, wobei der Umstand, dass der Versicherungsnehmer an den so genannten künftigen Erstattungen nur zu einem im Vertrag festgelegten Anteil zu beteiligen ist, deutlich macht, dass die Vertragsparteien in der Realisierung der künftigen Erstattungen den Kern der von der Klägerin zu übernehmenden Aufgabe sehen. Zu Recht hat das Berufungsgericht deshalb festgestellt, die Geltendmachung des jeweiligen Mehrerlöses sei der eigentliche Zweck des Tätigwerdens der Klägerin.

(1) Dass die Auszahlung desjenigen Teils des Kaufpreises, der nach § 3 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 der AGB auf einem festgelegten Anteil an den künftigen Erstattungen beruht, nicht vor einer erfolgreichen Beitreibung beim Versicherer fällig wird, ergibt sich nicht nur aus der Bezeichnung als „künftige Erstattungen“ (Senatsurteil vom 11. Dezember 2013 – IV ZR 46/13, VersR 2014, 183 Rn. 21), sondern auch aus der ausdrücklichen Fälligkeitsregelung in § 3 Abs. 2 Satz 2 AGB. Hieran ändert die AÄV vom 5. Juni 2013 nichts. Zwar heißt es unter III 2 der AÄV am Ende, das bei der Verfolgung weiterer etwaig bestehender Ansprüche bestehende wirtschaftliche Risiko, insbesondere das Kostenrisiko der rechtlichen Auseinandersetzung, trage die Klägerin „vollumfänglich“. Hierbei handelt es sich aber – nachdem die AÄV die vorgenannte Fälligkeitsregelung des § 3 Abs. 2 Satz 2 AGB jedenfalls hinsichtlich der künftigen Erstattungen nicht außer Kraft setzt – lediglich um eine unzutreffende rechtliche Schlussfolgerung ohne eigenen Regelungsgehalt, zumal die AÄV im Übrigen auch die in § 2 Abs. 5 der AGB des „Geld-zurück!Auftrages“ der Klägerin eingeräumte Befugnis, die rechtliche Auseinandersetzung mit dem Versicherer nach ihrer Wahl im eigenen Namen oder im Namen des Verkäufers (Versicherungsnehmers) zu führen, unverändert lässt.

Jedenfalls für den vereinbarten Anteil an künftigen Erstattungen, der – wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat – das entscheidende Ziel für den Vertragsabschluss darstellt, bleibt es mithin dabei, dass der Versicherungsnehmer ihn nur dann erhalten soll, wenn die Klägerin eine entsprechende Zahlung des Versicherers durchsetzen kann. Das zeigt, dass das wirtschaftliche Risiko der Beitreibung der für den Vertrag wesentlichen künftigen Erstattungen weiterhin beim Versicherungsnehmer verbleibt.

Entgegen der Auffassung der Revision ist es unerheblich, dass ein Anspruch auf den Rückkaufswert übersteigende künftige Erstattungen im Streitfall von der Klägerin nicht geltend gemacht wird. Ob die im „Geldzurück!-Auftrag“ getroffenen Vereinbarungen gegen das RDG verstoßen, ist unabhängig davon zu beurteilen, in welchem Umfang die Klägerin im Weiteren von den ihr eingeräumten Rechten Gebrauch machen will.

(2) Ob auch hinsichtlich des auf dem Rückkaufswert basierenden Teils des Kaufpreises im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 der AGB das wirtschaftliche Risiko der Beitreibung beim Versicherungsnehmer verbleibt, weil nach III 2 der AÄV vom 5. Juni 2013 die Kaufpreiszahlung mit Eingang der in § 3 Abs. 1 Satz 2 der AGB benannten Bestätigung des Versicherers fällig werden soll, kann danach offen bleiben. Denn wegen des oben dargelegten Gesamtzwecks des „Geld-zurück!-Auftrages“ hat schon die Regelung über die künftigen Erstattungen einen Verstoß gegen die Gesamtvereinbarung in § 2 Abs. 2 Satz 1 und § 3 RDG zur Folge (§ 139 BGB).

(3) Eine ausreichende Übernahme des gesamten Beitreibungsrisikos durch die Klägerin ergibt sich auch nicht aus der Regelung unter III 2 Absatz 1 der AÄV. Zwar heißt es auch dort, die Käuferin übernehme das Bonitätsrisiko „vollumfänglich“. Ausweislich der Verknüpfung mit der im ersten Satzteil genannten Fälligkeitsregelung des § 3 Abs. 1 der AGB durch das Wort „mithin“ wird eine solche Risikoübernahme aber lediglich daraus gefolgert, dass die an den Verkäufer zu leistende Kaufpreiszahlung mit Eingang der Bestätigung des Versicherers fällig wird. Aus dieser Fälligkeitsregelung, die ohnehin nur den aus dem Rückkaufswert abgeleiteten Teil des Kaufpreises, nicht jedoch die darüber hinausgehenden weiteren Erstattungen betrifft, ergibt sich die vollumfängliche Übernahme des Bonitätsrisikos nach dem oben Gesagten gerade nicht.

bb) Ein anerkennenswertes Interesse des Versicherungsnehmers an der Durchsetzung der Mehrerlösforderungen entfällt nicht deswegen, weil die Vereinbarung keine Pflicht zur gerichtlichen Beitreibung durch die Klägerin vorsieht. Aus der Regelung unter III 2 AÄV, die Klägerin entscheide autonom, „ob und welche Maßnahmen sie zur Verfolgung weiterer etwaig bestehender Ansprüche gegen die Versicherungsgesellschaft einleitet“, folgt nicht, dass sie fortan allein im eigenen Interesse tätig wird. Werden Mehrerlösansprüche realisiert, erhält der Versicherungsnehmer seinen Anteil in Höhe der vereinbarten Beteiligung.

c) Das Vorbringen der Revision, die Parteien des „Geld-zurück!Auftrages“ hätten mit der AÄV diese Vereinbarungen wirksam aufrecht erhalten, hilfsweise neu abschließen wollen, wenn eine spätere – nach der Behauptung der Klägerin inzwischen auch erfolgte – Eintragung im Register gezeigt hätte, dass das RDG der Tätigkeit der Klägerin nicht entgegenstehe, kann im Revisionsverfahren schon deshalb keine Berücksichtigung finden, weil es hierzu an Feststellungen der Tatgerichte fehlt.

3. Die Revision vermag auch nicht mit dem Einwand durchzudringen, die Beklagte könne sich auf die Unwirksamkeit der Abtretung nicht berufen. 

a) Verstößt ein Rechtsgeschäft gegen ein gesetzliches Verbot, hat das – wie auch die Revision zutreffend sieht – im Regelfall eine absolute Nichtigkeit zur Folge, die das Rechtsgeschäft unabhängig vom Willen der Beteiligten zerstört (RGZ 111, 26, 28). Diese Wirkung tritt gegenüber jedermann ein. Anders als die Revision meint, gilt auch bei Abtretungs- und Inkassofällen der hier in Rede stehenden Art im Verhältnis zum Schuldner keine Ausnahme. Dass das RDG nicht ihn, sondern allein den Zedenten schützen wolle, überzeugt nicht. Das RDG dient dazu, die Rechtssuchenden, den Rechtsverkehr und die Rechtsordnung vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen zu schützen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 RDG; vgl. auch Senatsurteil vom 11. Dezember 2013 – IV ZR 46/13, VersR 2014, 183 Rn. 14 und BT-Drucks. 16/3655 S. 45). Schon mit dieser Zweckrichtung wäre es unvereinbar, den unbefugten Rechtsdienstleister gleichwohl gegenüber dem Schuldner in den Stand zu setzen, seine gesetzlich missbilligte Tätigkeit weiterzuführen. 

Überdies dient der hier betroffene § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG auch dem Schutz des Schuldners (Deckenbrock/Henssler in Deckenbrock/Henssler, RDG 4. Aufl. § 2 Rn. 68; Kleine-Cosack, RDG 3. Aufl. § 2 Rn. 89). Die als eigenständiges Geschäft betriebene Forderungseinziehung auf fremde Rechnung ist deswegen in den Tatbestand der Rechtsdienstleistung einbezogen worden, weil dieser Bereich nicht nur für den Auftraggeber des Inkassounternehmers, sondern auch für die Schuldner von erheblicher Bedeutung ist (BT-Drucks. 16/3655 S. 48). Dem Schuldner kann, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist, nicht das Risiko aufgebürdet werden, an einen Nichtberechtigten zu leisten und im Ergebnis doppelt zahlen zu müssen. 

b) Der Beklagten ist es auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Nichtigkeit der Abtretung zu berufen. Die Berufung auf die Nichtigkeit eines Vertrages kann in besonders gelagerten Ausnahmefällen eine unzulässige Rechtsausübung darstellen (BGH, Urteil vom 5. Mai 1992 – X ZR 134/90, BGHZ 118, 182, unter II 3 a m.w.N.). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Insbesondere kommt der Beklagten, anders als die Revision meint, nicht die Rechtsmacht zu, durch die Verweigerung der Bestätigung über die Wirksamkeit der Vereinbarung zu entscheiden. Die Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes folgt – wie dargelegt – aus dem Verstoß gegen das gesetzliche Verbot. 

BGH, Urteil vom 10. Januar 2017 – II ZR 10/15

GenG § 55 Abs. 1 Satz 1

In der Satzung eines genossenschaftlichen Prüfungsverbandes können das Prüfungsrecht des Verbandes und die ihm entsprechende Duldungspflicht der Genossenschaft in den durch das Vereinsrecht und das Genossenschaftsrecht gezogenen Grenzen näher ausgestaltet werden. Das Prüfungsrecht kann durch eine Verbandssatzung, der sich die Genossenschaft durch ihren freiwilligen Beitritt unterworfen hat, auf Pflichtprüfungen erstreckt werden, die die Genossenschaft auch durch einen anderen Prüfungsverband, dessen Mitglied sie ist, vornehmen lassen könnte.

Entscheidungsgründe

Dem Antrag des Klägers, die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festzustellen, ist zu entsprechen.

Die Erledigung der Hauptsache kann vom Kläger im Revisionsverfahren jedenfalls dann einseitig erklärt werden, wenn das Ereignis, das die Hauptsache erledigt haben soll (hier: Abschluss der Vereinbarung vom 10./29. Juni 2015 und Ausführung der dort für die Geschäftsjahre 2012 bis 2014 vereinbarten Prüfungsarbeiten), als solches außer Streit steht (BGH, Urteil vom 28. Juni 1993 II ZR 119/92, NJW-RR 1993, 1123, 1124; Urteil vom 20. Juli 2012 V ZR 142/11, ZIP 2012, 1908 Rn. 14; Urteil vom 27. November 2014 I ZR 124/11, GRUR 2015, 672 Rn. 29 Videospiel-Konsolen II; Urteil vom 10. Dezember 2014 VIII ZR 9/14, NJW-RR 2015, 457 Rn. 34). Auf die einseitige Erledigungserklärung des Klägers ist die Erledigung der Hauptsache festzustellen, wenn die Klage bis zu dem geltend gemachten erledigenden Ereignis zulässig und begründet war und durch dieses Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist. Beide Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

I. Die Klage war bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet.

1. Das Berufungsgericht (OLG Jena, WM 2015, 1856) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch darauf, dass sie sich seiner Prüfung nach §§ 53, 55 GenG unterziehe. Die Beklagte sei zwar befugt gewesen, Mitglied in weiteren Prüfungsverbänden zu werden, die die Voraussetzungen nach § 63a GenG erfüllen. Sie werde durch eine solche Mehrfachmitgliedschaft aber nicht von den satzungsgemäßen Pflichten entbunden, die sie durch ihren angesichts der nach § 54 GenG verbleibenden Aus-wahlmöglichkeit freiwilligen Beitritt zum Kläger übernommen habe. Zwar dürfe die Beklagte im Grundsatz wählen, welcher der Prüfungsverbände, deren Mit-glied sie ist, die Pflichtprüfung übernimmt; eine Pflicht zur Mehrfachprüfung bestehe nicht. Dieses Wahlrecht sei aber nicht uneingeschränkt, sondern unterliege der vereinsrechtlichen Rücksichtnahme- und Treuepflicht und habe sich an dem gesetzlichen Sinn und Zweck der Pflichtprüfung zu orientieren. Ob die Ausübung des Wahlrechts danach eine „Teilkündigung“ erfordere, könne dahinstehen. Zumindest bedürfe es aber einer eindeutigen Erklärung des Prüfer-wechsels gegenüber dem bisher zur Prüfung verpflichteten Verband, dem damit die Prüfungsaufgabe entzogen werde. Zudem sei eine angemessene Frist ein-zuhalten. Da die Satzung des Klägers die Ausübung des Wahlrechts nicht regle und hierfür keine Frist bestimme, könne auf die für die Beendigung der Mitgliedschaft geltende, den gesetzlichen Rahmen (§ 39 Abs. 2 BGB) voll ausschöpfende Kündigungsfrist von 24 Monaten zurückgegriffen werden. Demgegenüber entspräche ein „freies“, zeitlich nicht befristetes Wahlrecht, das einer Genossenschaft die Möglichkeit eröffne, sich bei jeder anstehenden Prüfung neu zu entscheiden, nicht dem Gesetzeszweck, der auf die Einbindung der Genossenschaft in ein engmaschiges Kontrollsystem und die Dauerhaftigkeit des Prüfungsverhältnisses ausgerichtet sei. Die satzungsmäßige Kündigungsfrist von 24 Monaten verstoße auch nicht gegen höherrangiges Recht (Art. 9 GG). Die Mitgliedschaft in einem Prüfungsverband unterscheide sich maßgebend von der Mitgliedschaft in Arbeitgeberverbänden oder Gewerkschaften, für deren Kündigung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine kürzere Höchstfrist gelte.

Im Streitfall sei das Prüfungsrecht des Klägers erst durch die am 26. Dezember 2013 zugegangene Kündigung der Mitgliedschaft zum Ablauf der in der Satzung bestimmten Kündigungsfrist, also zum 26. Dezember 2015, beendet worden. Das vorherige Schreiben des Verbands G. e.V. vom 19. November 2012 habe keine eindeutige Erklärung des Entzugs des Prüfungsrechts und schon keine Willenserklärung der Beklagten enthalten.

2. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich ein Rechtsanspruch des Prüfungsverbandes, die ihm angehörenden Genossenschaften gemäß §§ 53 ff. GenG zu prüfen, im Grundsatz bereits aus dem Mitgliedschaftsverhältnis ergibt, ohne dass es einer ausdrücklichen Satzungsregelung bedarf (BGH, Beschluss vom 21. Juni 2011 II ZB 12/10, BGHZ 190, 110 Rn. 7; Beuthien, WPg 2012, 715; Müller, GenG, 2. Aufl., § 55 Rn. 3). Dem Prüfungsrecht des Verbandes entspricht die Verpflichtung der Genossenschaft, die Prüfung zu dulden (Beuthien, WPg 2012, 715).

In der Satzung des Prüfungsverbandes, die das rein privatrechtliche (BGH, Urteil vom 24. Mai 1962 KZR 10/61, BGHZ 37, 160, 164 f.; Bloehs in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, 4. Aufl., § 54 Rn. 3) Mitgliedschaftsverhältnis im Einzelnen regelt, können das Prüfungsrecht des Verbandes und die Duldungspflicht der Genossenschaft in den durch das Vereinsrecht und das Genossenschaftsrecht gezogenen Grenzen näher ausgestaltet werden (vgl. Beuthien, GenG, 15. Aufl., § 55 Rn. 1; Lembke, ZfgG 23 [1973], 180 f.; Bauer, Genossenschaftshandbuch, Band 2, Stand 2012, § 55 Rn. 5). Ist dies geschehen, sind für die Voraussetzungen und den Umfang des Prüfungsrechts sowie der korrespondierenden Duldungspflicht der Genossenschaft zunächst die Satzungsbestimmungen maßgebend.

Dies betrifft auch die Frage, wie es sich mit dem Prüfungsanspruch des Verbandes verhält, wenn sich die Genossenschaft einem weiteren Prüfungsverband angeschlossen hat, der die Pflichtprüfung vornehmen könnte. Die gleichzeitige Mitgliedschaft einer Genossenschaft in mehreren Prüfungsverbänden ist im Genossenschaftsgesetz zwar nicht vorgesehen, wird aber allgemein für zulässig gehalten (vgl. Müller, GenG, 2. Aufl., § 54 Rn. 50; Beuthien, GenG, 15. Aufl., § 54 Rn. 2; Bloehs in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, 4. Aufl., § 54 Rn. 13; Hillebrand in Berliner Kommentar GenG, 2. Aufl., § 54 Rn. 13; Geibel in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 54 GenG Rn. 1). Auch wenn, was hier letztlich offenbleiben kann, eine Genossenschaft, die mehreren Prüfungsverbänden angehört, auf der Grundlage der §§ 53 ff. GenG grundsätzlich wählen könnte, durch welchen Verband sie sich prüfen lässt (befürwortend: Faerber/Garbe, ZfgG 61 (2011), 277, 279; Müller, GenG, 2. Aufl., § 54 Rn. 51; Bauer, Genossenschafts-Handbuch, Band 2, Stand 2007, § 55 Rn. 12; Röhricht in Hettrich/Pöhlmann, Genossenschaftsgesetz, 2. Aufl., § 54 Rn. 7; ablehnend: Beuthien, WPg 2012, 715, 716 f.; Korte in Lang/Weidmüller, GenG, 37. Aufl., § 54 Rn. 16; Beuthien, GenG, 15. Aufl., § 54 Rn. 2; Hillebrand in Berliner Kommentar GenG, 2. Aufl., § 54 Rn. 13; Bloehs in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, 4. Aufl., § 54 Rn. 13; vermittelnd Holthaus/Lehnhoff in Lang/Weidmüller, GenG, 38. Aufl., § 54 Rn. 25), könnte ein solches Wahlrecht, soweit es das Prüfungsrecht des Verbandes beschränkt, durch die Verbandssatzung, der sich die Genossenschaft durch ihren freiwilligen Beitritt unterworfen hat, ausgeschlossen werden. Lässt sich der Satzung eine solche Regelung entnehmen, kommt es auf eine mögliche Einschränkung des Wahlrechts aufgrund einer vereinsrechtlichen Treue- oder Rücksichtnahmepflicht, auf die das Berufungs-gericht abgestellt hat, nicht mehr an. Soweit in Teilen des Schrifttums ein wahl-recht der Genossenschaft mit der Begründung gerechtfertigt wird, aus den gesetzlichen Vorschriften, insbesondere aus § 55 Abs. 1 Satz 1 GenG, lasse sich kein Vorrecht des Prüfungsverbandes ableiten, dem die Genossenschaft zuerst beigetreten sei, greift diese Argumentation nicht gegenüber einem in der Satzung des Erstverbandes wirksam vereinbarten Prüfungsrecht, dem sich die Genossenschaft (vereinsrechtlich) durch den Beitritt zu einem weiteren Prüfungsverband nicht einseitig entziehen kann.

b) Im Streitfall findet das mit der Klage geltend gemachte Prüfungsrecht seine Grundlage in der Satzung des Klägers. Die Satzung eines Vereins ist nach objektiven Gesichtspunkten aus sich heraus auszulegen und der Auslegung durch das Revisionsgericht zugänglich (BGH, Urteil vom 23. April 2013 II ZR 74/12, BGHZ 197, 162 Rn. 24; Urteil vom 13. Oktober 2015 II ZR 23/14, BGHZ 207, 144 Rn. 24, jew. mwN).

aa) Nach § 11 der Satzung in der ab dem 1. Juli 2013 geltenden Fassung erstreckt sich der Prüfungsanspruch des Klägers zweifelsfrei auf die Pflichtprüfungen nach § 53 GenG, denen sich die dem Kläger angehörenden Genossenschaften während ihrer Mitgliedschaft zu unterziehen haben. Der so umschriebene Prüfungsanspruch besteht unabhängig von einer möglichen Zugehörigkeit der Genossenschaft zu einem weiteren Prüfungsverband. Dies folgt schon daraus, dass die Prüfungsverpflichtung ohne Einschränkung auf die „nach dem Genossenschaftsgesetz vorgesehenen“ Prüfungen bezogen wird (§ 11 Abs. 2 Nr. 3 der Satzung n.F.). Der umfassende Prüfungsanspruch des Klägers erschließt sich zudem daraus, dass ein Mitglied gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 4 der Satzung n.F. ausgeschlossen werden kann, wenn es eine nach dem Genossenschaftsgesetz angeordnete Prüfung ohne Zustimmung des Klägers durch einen anderen Prüfungsverband durchführen lässt.

bb) Die Auslegung des § 11 der Satzung in der zuvor geltenden Fassung führt im Ergebnis zu einem inhaltsgleichen Prüfungsanspruch. Nach § 11 Abs. 2 Nr. 3 der Satzung a.F. gehört es zu den besonders hervorgehobenen („insbesondere“) Pflichten der Mitglieder, die „vom Verband angeordneten Prüfungen zuzulassen und zu unterstützen“. Für das Jahr 2012 enthielt das Schreiben des Klägers vom 5. Juli 2013 gegenüber der Beklagten die Anordnung der Pflicht-prüfung. Die Satzungsbestimmung kann zwar nach ihrem Sinn und Zweck nicht so verstanden werden, dass der Kläger nach seinem Belieben auch Prüfungen anordnen könnte, die nach der Gesetzeslage nicht geboten sind. Daraus folgt aber nicht, dass nach dem Genossenschaftsgesetz gebotene Prüfungen von der umfassend formulierten Anordnungsbefugnis des Klägers ausgenommen sind, wenn sie auch von einem anderen Prüfungsverband vorgenommen werden können.

Dieses Verständnis wird auch vom Verbandszweck getragen. Die Tätigkeit des Klägers, der als Prüfungsverband im Sinne des Genossenschaftsgesetzes nach § 63b Abs. 4 Satz 1 GenG gesetzlich verpflichtet ist, die Prüfung seiner Mitglieder zum Verbandszweck zu machen, besteht gemäß § 3 Abs. 2 der Satzung im Wesentlichen aus der Prüfung, Beratung und Bildung der Mit-glieder. Zu den Aufgaben des Klägers zählt nach § 3 Abs. 3 der Satzung insbesondere auch die Prüfung der Unternehmen der Verbandsmitglieder nach den dafür geltenden gesetzlichen Vorschriften. Die vor allem die gesetzlich vorgeschriebenen Prüfungen umfassende Kernaufgabe des Klägers spricht ergänzend dagegen, die in § 11 Abs. 2 Nr. 3 der Satzung a.F. in Anspruch genommene Anordnungsbefugnis auf solche Prüfungen zu beschränken, die aus-schließlich von dem Kläger und nicht auch von einem anderen Prüfungsverband vorgenommen werden können.

cc) Der Einwand der Revision, die in der Satzung des Klägers normierte Duldungspflicht der Beklagten beziehe sich nur auf die Prüfung als solche, nicht aber auf einen bestimmten Prüfungsverband, ist unberechtigt. Die in § 11 der Satzung (beider Fassungen) angesprochenen „Pflichten der Mitglieder“, insbesondere die Verpflichtung, Prüfungen zuzulassen und zu unterstützen, sowie festgestellte Mängel unverzüglich zu beseitigen, bestehen gegenüber dem Kläger. Die Annahme, in der Satzung sollten Verpflichtungen gegenüber unbenannten Dritten begründet werden, liegt ersichtlich fern. Der Satzungsbestimmung kann aber auch keine bloße Informationsfunktion in dem Sinne beigelegt werden, dass den Mitgliedsgenossenschaften lediglich gesetzliche Verpflichtungen vor Augen geführt werden sollten. Gegen ein solches Verständnis spricht vor allem, dass die Auflistung der Mitgliedspflichten dem Kläger dann nicht die Handhabe gäbe, die Erfüllung der ihm selbst obliegenden Prüfungs-verpflichtung gegenüber seinen Mitgliedern auch durchzusetzen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass ein gegen die Genossenschaften durchsetzbarer Prüfungsanspruch des Prüfungsverbandes ohnehin schon, wie bereits ausgeführt, aus dem Mitgliedschaftsverhältnis folgt. Daran anknüpfend kann die in der Satzung des Klägers enthaltene Umschreibung prüfungsbezogener Pflichten der Mitgliedsgenossenschaften sinnvollerweise nur als eine Konkretisierung und nähere Ausgestaltung des zwischen dem Kläger und seinen Mitgliedern bestehenden Rechtsverhältnisses, insbesondere des Prüfungsanspruchs des Klägers, verstanden werden.

c) Die Beklagte konnte sich ihrer aus der Satzung des Klägers folgenden Verpflichtung, die Pflichtprüfungen nach § 53 GenG zu dulden, durch Austritt bzw. Kündigung der Mitgliedschaft (§ 7 der Satzung) entledigen. Hieran war sie durch das gesetzliche Gebot, einem Prüfungsverband anzugehören (§ 54 GenG), nicht gehindert, da sie bereits Mitglied eines weiteren Prüfungsverbandes, des Verbandes G. e.V., war. Allein die Begründung einer weiteren Mitgliedschaft in einem anderen Prüfungsverband befreite die Beklagte hingegen wie das Berufungsgericht im Grundsatz zutreffend angenommen hat nicht von der gegenüber dem Kläger bestehenden Duldungspflicht, da die Beklagte das durch die Satzung ausgestaltete Rechtsverhältnis zum Kläger nicht unabhängig von der geltenden Kündigungsfrist einseitig zu ihren Gunsten umgestalten konnte.

Ob die Beklagte, wie das Berufungsgericht meint, dem Kläger die Prüfungsbefugnis unter Wahrung der Kündigungsfrist durch eine eindeutige Erklärung bzw. den Ausspruch einer „Teilkündigung“ entziehen konnte, ist für die hier zu treffende Entscheidung im Ergebnis ohne Bedeutung. Denn eine solche Erklärung hat die Beklagte vor der Kündigung ihrer Mitgliedschaft durch Schreiben vom 20. Dezember 2013 nicht abgegeben, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet ausgeführt hat.

Im Übrigen ist eine einseitige Entziehung der satzungsrechtlichen Prüfungsbefugnis durch eine „Teilkündigung“ oder eine das Mitgliedschaftsverhältnis umgestaltende Erklärung jedenfalls dann nicht möglich, wenn der Prüfungsverband eine Mitgliedschaft entsprechenden Zuschnitts nicht anbietet.

Der Senat hat zwar entschieden, dass eine Genossenschaft die Mitgliedschaft in einem Prüfungsverband mit umfassenderer Aufgabenwahrnehmung unter Wahrung einer etwaigen Kündigungsfrist auf die Inanspruchnahme der Pflichtprüfung beschränken kann, so dass sie nicht gezwungen ist, mit ihren Beiträgen eine in der Verbandssatzung vorgesehene, von ihr aber nicht (mehr) gewünschte Wahrnehmung weitergehender Interessen durch den Verband mitzufinanzieren (BGH, Urteil vom 10. Juli 1995 II ZR 102/94, BGHZ 130, 243, 247 ff.). Die damit der Sache nach anerkannte Möglichkeit einer Teilkündigung der Mitgliedschaft (vgl. Müller, GenG, 2. Aufl., 3. Band, § 54a Rn. 4b) hat der Senat aber daraus gefolgert, dass eine Genossenschaft durch die gesetzlich vorgeschriebene Pflichtmitgliedschaft (§ 54 GenG) sowie die damals fehlende oder nur beschränkt vorhandene Auswahl an Prüfungsverbänden faktisch daran gehindert sei, sich von dem Prüfungsverband insgesamt zu lösen (BGH, Urteil vom 10. Juli 1995 II ZR 102/94, BGHZ 130, 243, 251 ff.). Unter diesen Um-ständen müsse der Genossenschaft im Hinblick auf die durch Art. 9 Abs. 1 GG geschützte negative Vereinigungsfreiheit die Möglichkeit bleiben, ihre Mitgliedschaft auf die bloße Prüfung und Betreuung durch den Verband und damit auf dessen „Pflicht- oder Muss-Zweck“ (§ 63b Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 GenG) zu beschränken.

Daraus kann nicht geschlossen werden, dass eine Genossenschaft ihre Mitgliedschaft im Wege einer „Teilkündigung“ umgekehrt auf die Interessen-wahrnehmung durch den Verband (§ 63b Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 GenG) beschränken und ihm die Prüfungsaufgaben entziehen könnte. Eine faktische Zwangslage besteht insoweit gerade nicht. Denn wenn die Genossenschaft die Möglichkeit hat, die vorgeschriebenen Prüfungen durch einen anderen Prüfungsverband ausführen zu lassen, kann sie ihre bisherige Mitgliedschaft insgesamt beenden. Sie kann die Mitgliedschaft dagegen nicht unabhängig von einer durch die gesetzlichen Vorgaben (§§ 54, 63b Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 GenG) bedingten Zwangslage einseitig auf einen von ihr gewünschten Umfang beschränken.

d) Durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 20. Dezember 2013 ausgesprochene Kündigung ist ihre Mitgliedschaft beim Kläger nach Ablauf der satzungsgemäßen Kündigungsfrist am 26. Dezember 2015 beendet worden. Erst hierdurch endeten der Prüfungsanspruch des Klägers und die damit kor-respondierende Duldungspflicht der Beklagten, die demzufolge die Geschäfts-jahre 2012 bis 2014 noch umfasste.

Gegen die Wirksamkeit der in § 7 der Verbandssatzung festgelegten Kündigungsfrist von 24 Monaten bestehen keine durchgreifenden Bedenken.

aa) Gemäß § 39 Abs. 2 BGB ist ein Verein berechtigt, das Austrittsrecht seiner Mitglieder in der Satzung vom Ablauf einer Kündigungsfrist abhängig zu machen, die bis zu zwei Jahre betragen kann. Grundlegende Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser gesetzlich zulässigen Höchstfrist bestehen entgegen der Ansicht der Revision nicht (vgl. MünchKommBGB/Reuter, 7. Aufl., § 39 Rn. 7; Staudinger/Weick, BGB, Neubearbeitung 2005, § 39 Rn. 2; siehe auch BGH, Urteil vom 29. Juli 2014 II ZR 243/13, BGHZ 202, 202 Rn. 24), auch wenn in besonderen Konstellationen, insbesondere bei der Mitgliedschaft in Koalitionen nach Art. 9 Abs. 3 GG, der Grundsatz der VerhältnismäßigkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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eine kürzere Höchstfrist gebieten kann (vgl. Scholz in Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 78. Erg., Art. 9 Rn. 92).

bb) Einem genossenschaftsrechtlichen Prüfungsverband ist es jedenfalls angesichts der hier bestehenden Auswahlmöglichkeiten grundsätzlich nicht verwehrt, den nach § 39 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB vorgesehenen gesetzlichen Rahmen auszuschöpfen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1995 II ZR 102/95, BGHZ 130, 245, 257; Müller, GenG, 2. Aufl., § 54a Rn. 4; Beuthien, GenG, 15. Aufl., § 54a Rn. 4; Hillebrand in Berliner Kommentar GenG, 2. Aufl., § 54a Rn. 3).

(1) Nach der Rechtsprechung des Senats gelten zwar bei Vereinigungen zur Wahrung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen wie Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden kürzere Kündigungshöchstfristen (BGH, Urteil vom 22. September 1980 II ZR 34/80, ZIP 1980, 999; Urteil vom 29. Juli 2014 II ZR 243/13, BGHZ 202, 202 Rn. 23 ff.). Dies beruht indes maßgeblich auf dem Schutz der individuellen Koalitionsfreiheit des einzelnen Mitglieds nach Art. 9 Abs. 3 GG, die im vorliegenden Fall nicht betroffen ist.

(2) Bei der Mitgliedschaft in einem Prüfungsverband gebietet die durch Art. 9 Abs. 1 GG geschützte negative Vereinigungsfreiheit jedenfalls im Regelfall keine Abweichung von der nach § 39 Abs. 2 BGB zulässigen Kündigungshöchstfrist. Dem steht nicht entgegen, dass eine Genossenschaft gemäß § 54 GenG gezwungen ist, einem Prüfungsverband anzugehören.

Zum einen hat das Berufungsgericht von der Revision unbeanstandet und ohne erkennbaren Rechtsfehler im Hinblick auf bestehende Auswahlmöglichkeiten angenommen, dass die Beklagte dem Kläger freiwillig beigetreten ist. Im Übrigen spricht der Sinn und Zweck der gesetzlichen Pflichtprüfung, die auf ein engmaschiges und auf Dauer angelegtes Prüfungssystem ausgerichtet ist, gegen eine Verkürzung der nach dem Gesetz zulässigen Kündigungshöchst-frist.

Die Pflichtprüfung nach § 53 Abs. 1 GenG hat den Zweck, neben dem Schutz der Vermögensinteressen der Gläubiger und Genossen auch die Einhaltung des genossenschaftlichen Förderzwecks im Sinne des § 1 Abs. 1 GenG zu gewährleisten. Dabei kommt dem zuständigen Prüfungsverband eine zukunfts-bezogene Beratungsfunktion zu, die sich auf die gesamte Unternehmensorganisation einschließlich der Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung des Genossenschaftsvorstands bezieht (BGH, Beschluss vom 21. Juni 2011 II ZB 12/10, BGHZ 190, 110 Rn. 18; BVerfG, NJW 2001, 2617, 2618). Die durch die Pflicht-mitgliedschaft auf Dauer angelegte Einbindung der Genossenschaft in den Verband und die daraus folgende Dauerhaftigkeit der Prüfungsverhältnisse ist wesentliches Element für die institutionelle Unabhängigkeit der Prüfungsverbände (vgl. BVerfG, NJW 2001, 2617, 2619; von Caemmerer, Zur Reform des Genossenschaftsrechts, 1959, S. 7 ff., 10 f.).

Insoweit unterscheidet sich die genossenschaftliche Verbandsprüfung wesentlich von der Abschlussprüfung in Kapitalgesellschaften, in denen die Gesellschafter grundsätzlich jedes Jahr neu über den Abschlussprüfer beschließen und ihn frei wählen können (§ 318 Abs. 1 HGB, § 119 Abs. 1 Nr. 4 AktG). Gera-de wegen der angestrebten Dauerhaftigkeit der Prüfungsbeziehung sind Genossenschaften von den Neuregelungen der Abschlussprüfung bei Kapitalgesellschaften, die in ihrem Anwendungsbereich u.a. einer übermäßigen Verfestigung von Prüfungsbeziehungen entgegenwirken und die Prüferrotation fördern sollen, ausdrücklich ausgenommen. Gemäß § 53 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 GenG findet Artikel 17 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über spezifische Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse und zur Aufhebung des Beschlusses 2005/909/EG der Kommission, der für die Laufzeit von Prüfungsmandaten Höchstfristen bestimmt, keine Anwendung (s. dazu Art. 2 Abs. 3, 4 der Verordnung).

Es ist zwar richtig, dass die in der gesetzlichen Regelung (§§ 53 ff. GenG) angelegte Dauerhaftigkeit der Prüfungsbeziehung bereits durch das nach § 39 BGB zwingend bestehende Austrittsrecht eingeschränkt wird, das einer Genossenschaft die Möglichkeit gibt, ihre Verbandszugehörigkeit inner-halb einer Frist von höchstens zwei Jahren zu beenden, sofern die vorgeschriebene Prüfungstätigkeit für die Zukunft von einem anderen Prüfungsverband übernommen werden kann. Diese Überlegung bietet aber keine Rechtfertigung dafür, die zeitliche Bindung an den Prüfungsverband über die zwingenden Vorschriften des Vereinsrechts hinaus noch weitergehend einzuschränken.

e) Der Duldungsanspruch des Klägers ist nicht deshalb teilweise entfallen, weil der Verband G. e.V. die Prüfung der Beklagten jedenfalls für das Geschäftsjahr 2012 bereits vorgenommen hatte.

Die Prüfungsleistungen des Klägers, deren Duldung durch die Beklagte begehrt wird, sind durch die anderweitige Prüfung rein tatsächlich nicht unmöglich geworden. Welche rechtliche Bedeutung den jeweiligen Prüfungsergebnissen beizumessen und wie mit ihnen registerrechtlich zu verfahren ist (§ 59 Abs. 1 GenG), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung.

Die Prüfung durch einen anderen Verband hat auch nicht zur Folge, dass eine (erneute) Prüfung durch den Kläger für die Beklagte als unzumutbar anzusehen ist. Denn die Beklagte hat die zu einer möglichen Doppelprüfung führen-de Lage durch die voreilige Beauftragung eines anderen Verbandes selbst her-beigeführt. Im Übrigen erscheint es zumindest fraglich, ob eine Verweisung des ersten Prüfungsverbandes auf Schadensersatzansprüche geeignet wäre, zu einem angemessenen Ausgleich zu führen (vgl. Beuthien, WPg 2012, 715, 716). Schließlich ist auf Grundlage der getroffenen Feststellungen auch nicht ersichtlich, dass die Möglichkeit einer gemeinsamen Verbandsprüfung bestanden hätte, auf die sich der Kläger billigerweise hätte einlassen müssen.

f) Dem ursprünglichen Klagebegehren steht schließlich nicht der Ein-wand entgegen, dass der Kläger durch die Geltendmachung des Duldungsanspruchs gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen habe.

Die Revision verweist hierzu auf schriftsätzlichen Vortrag der Beklagten, mit dem diese geltend gemacht habe, dass der Kläger gegenüber anderen Mit-gliedern, die ebenfalls gleichzeitig Mitglied in weiteren Prüfungsverbänden gewesen seien, nicht auf einer Durchführung der Pflichtprüfungen bestanden habe. Damit zeigt sie einen möglichen Verstoß gegen den Gleichbehandlungs-Grundsatz nicht auf.

Im Vereinsrecht gilt der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Vereins-mitglieder, durch den die Organisationsgewalt des Vereins eine allgemeine Beschränkung erfährt, so dass ein Mitglied in gleichliegenden Fällen nicht ohne sachlichen Grund schlechter behandelt werden darf als andere Mitglieder (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 1967 II ZR 142/65, BGHZ 47, 381, 386; Urteil vom 19. Juli 2010 II ZR 23/09, ZIP 2010, 1793 Rn. 17; Staudinger/Weick, BGB, Neubearbeitung 2005, § 35 Rn. 14; BeckOK BGB/Schöpflin, Stand: 1. November 2016, § 38 Rn. 21 f.).

Der von der Revision in Bezug genommene Vortrag der Beklagten trägt aber schon nicht die Annahme, dass der Kläger gegenüber anderen Mitgliedern auf die Durchführung der Pflichtprüfung verzichtet haben könnte. Soweit die Beklagte vorgetragen hat, der Kläger habe in einem Fall wegen einer gemein-samen Prüfung mit dem weiteren Prüfungsverband angefragt, lässt dies erkennen, dass der Kläger an der Durchführung einer Prüfung durch ihn grundsätzlich wenngleich im Verbund mit einem weiteren Prüfungsverband festhielt und eine gütliche Einigung im Einzelfall anstrebte, wie sie der Kläger in der vor-liegenden Sache letztlich auch mit der Beklagten erzielt hat. Weitere Vorgänge, die schon länger zurückliegen, können einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz schon deshalb nicht belegen, weil die Bereitschaft zur Durch-setzung derartiger Duldungsansprüche stets von der Einschätzung der Rechts-lage abhängig ist, die mögliche Unwägbarkeiten einbezieht und sich im Lauf der Zeit wandeln kann. Für Zeiträume, die bereits vor der ab dem 1. Juli 2013 gültigen Satzungsänderung abgeschlossen waren, mag ein sachlicher Grund für das Absehen von einer gerichtlichen Geltendmachung des umstrittenen Prüfungsrechts schon darin gelegen haben, dass die ältere Fassung der Satzung noch nicht die später eingefügte Konkretisierung der mitgliedschaftlichen Prüfungspflichten enthielt.

II. Die Klage ist erst während des Revisionsverfahrens unbegründet geworden. Die in der außergerichtlichen Vereinbarung vom 10./29. Juni 2015 hin-sichtlich der Geschäftsjahre 2012 bis 2014 übernommenen Duldungspflichten der Beklagten sind nach Durchführung der entsprechenden Prüfungsarbeiten durch Erfüllung erloschen. Auf seine weitergehenden Ansprüche hat der Kläger durch den Abschluss der Vereinbarung im Vergleichswege verzichtet.

BGH, Urteil vom 10. Januar 2017 – II ZR 94/15

AktG § 57 Abs. 1, § 71a Abs. 1 Satz 2, § 93 Abs. 2 Satz 1, § 93 Abs. 3 Nr. 1

a) Bei der Besicherung eines Darlehensrückzahlungsanspruchs des Sicherungsnehmers gegen den Aktionär durch die Aktiengesellschaft mit einer dinglichen Sicherheit ist der Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch im Sinn des § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG der Freistellungsanspruch gegen den Aktionär. Dieser ist vollwertig, wenn nach einer vernünftigen kaufmännischen Beurteilung im Zeitpunkt der Besicherung ein Forderungsausfall für den Darlehensrückzahlungsanspruch unwahrscheinlich ist.

b) Eine Besicherung zum Zweck des Erwerbs von Aktien nach § 71a Abs. 1 Satz 2 AktG setzt einen Zusammenhang der Besicherung mit dem Erwerb voraus. Dieser Zusammenhang besteht, wenn die Leistung der Gesellschaft objektiv dem Aktienerwerb dient, die Parteien des Finanzierungsgeschäfts dies wissen und die Zweckverknüpfung rechtsgeschäftlich zum Inhalt ihrer Vereinbarung machen. Die Unterstützung eines zahlungsschwachen Aktionärs, der ansonsten seine Anteile verkaufen müsste, steht nicht mehr im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktien.

Tatbestand

Die Beklagten waren Vorstandsmitglieder der T.      AG (im Folgenden: Schuldnerin), über deren Vermögen im Jahr 2001 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Der Kläger ist seit 2011 deren Insolvenzverwalter.

Vor dem Börsengang der Schuldnerin im Jahr 1998 bot sie ihren Mitarbeitern sowie 240 ausgewählten Handelsvertretern des Vertriebsunternehmens T.     Vertriebs GmbH die bevorrechtigte Zeichnung von Aktien an. Zahlreiche Interessenten hatten weder genügend Eigenkapital für den Kauf von Aktien noch konnten sie die für eine Fremdfinanzierung erforderliche bankübliche Sicherheit stellen. Die D.      Bank AG, Nebenintervenientin auf Seiten des Klägers, gewährte 264 Aktienerwerbern am 19. August 1998 Darlehen zur Finanzierung der jeweiligen Kaufpreise in Höhe von insgesamt 8,2 Mio. DM gegen Verpfändung der Aktien. Im Gegenzug verpfändeten die Beklagten zur Besicherung dieser Darlehen Kontoguthaben einer von ihnen beherrschten Aktionärin der Schuldnerin, der H.        AG & Co. KG.

Etwa die Hälfte der Kreditnehmer wollte die Aktien nach Fälligkeit der Darlehen am 31. Januar 1999 weiter behalten und die Finanzierung um ein halbes Jahr verlängern. Die Beklagten erklärten dazu gegenüber der Nebenintervenientin, dass die Schuldnerin nun selbst die Sicherheit stellen werde. Die Nebenintervenientin verlängerte daraufhin die Darlehensgewährung für 136 Kreditnehmer bis zum 30. Juni 1999. Die Beklagten verpfändeten in Vertretung der Schuldnerin am 4. Mai 1999 zu deren Vermögen gehörende Kontoguthaben als Sicherheit gegen Freigabe der von der H.         AG & Co. KG gestellten Sicherheiten. Die Nebenintervenientin forderte im April 2001 nach Kursverlusten die noch verbliebenen Kreditnehmer zur Darlehensrückzahlung auf und befriedigte sich am 17. Mai 2001 wegen der von ihr auf 1.443.636,43 € bezifferten Außenstände aus der am 4. Mai 1999 gestellten Sicherheit.

Der Kläger hat mit der Begründung, die Bestellung einer Sicherheit durch die Schuldnerin habe gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen, von den Beklagten als Gesamtschuldnern Zahlung in Höhe von 1.154.253,53 € nebst Zinsen verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung des Klägers, mit der er zuletzt noch Zahlung von 810.991,70 € nebst Zinsen verlangt hat, während er in Höhe von 411.780,04 € den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt hat, die nach einem Vergleich mit dem Beklagten zu 1 nur noch gegen den Beklagten zu 2 weiterverfolgten Klageanträge dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten zu 2.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Beklagten zu 2 hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen für ein Grundurteil lägen sowohl hinsichtlich des Zahlungsantrags als auch hinsichtlich der Feststellungen der Teilerledigung des Rechtsstreits vor. Der Beklagte zu 2 habe seine Pflichten als Vorstandsmitglied verletzt. In der Verpfändung von Bankguthaben der Schuldnerin zur Besicherung von Darlehensansprüchen der Nebenintervenientin gegen Aktionäre der Schuldnerin liege eine Einlagenrückgewähr.

Die Sicherheit sei nicht durch vollwertige Gegenleistungs- oder Rückgewähransprüche gegen die Aktionäre gedeckt gewesen. Von vollwertigen Rückgriffsansprüchen gegen die Kreditnehmer hätten die Beklagten bei pflichtgemäßer Sorgfalt nicht ausgehen dürfen. Die Bonität und die spätere Durchsetzbarkeit von Ansprüchen seien bereits zu dem Zeitpunkt offenkundig zweifelhaft gewesen, als die Sicherheiten von der Schuldnerin ausgereicht worden seien. Diejenigen Personen, die von der Vollfinanzierung des Kaufpreises Gebrauch gemacht hätten, seien unstreitig auf Fremdmittel angewiesen gewesen, weil ihnen anderenfalls der Aktienerwerb nicht möglich gewesen wäre. Der überwiegende Teil dieser Personen sei auch nicht in der Lage gewesen, selbst bankenübliche Sicherheiten zu stellen und aus eigener Kraft eine Fremdfinanzierung zu bewerkstelligen. Eine günstige Bonitätsprognose sei auch nicht mit dem Kurswert der Aktien am 4. Mai 1999 zu begründen. Dieser habe nicht die begründete Erwartung tragen können, die Schuldnerin werde im Fall der Verwertung der von ihr gestellten Sicherheiten wahrscheinlich erfolgreich bei den Kreditnehmern Rückgriff nehmen können. Die Kreditnehmer hätten die Werte in ihren bei der Nebenintervenientin geführten Aktiendepots schon als Sicherheit an die Nebenintervenientin verpfändet gehabt. Mit dem Sicherheitentausch sei die Schuldnerin auch nicht von einer aus der ursprünglichen Besicherung herrührenden gleichwertigen Verbindlichkeit befreit worden. Die Argumentation der Beklagten, mit der Besicherung durch die H.           AG & Co. KG seien sie nur für die Schuldnerin in Vorlage gegangen, sei nicht nachzuvollziehen. Auch ein Bereicherungsanspruch gegen die Schuldnerin sei daraus nicht zu entnehmen.

Es habe sich auch nicht um eine nach § 71a Abs. 1 Satz 2 AktG erlaubte Finanzierungshilfe zum Erwerb von Belegschaftsaktien gehandelt. Den Aktionären habe durch die Fremdfinanzierung keine auf Dauer angelegte Unternehmensbeteiligung ermöglicht werden sollen. Ihnen sollte lediglich Gelegenheit gegeben werden, am erwarteten Erfolg des Börsengangs der Schuldnerin in einer Weise teilzuhaben, dass sie durch den von vornherein geplanten baldigen Weiterverkauf der Aktien Gewinne erzielten. Nach § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG dürfe die Gesellschaft eigene AktienBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Aktien
eigene Aktien
nur erwerben, wenn die Aktien Personen, die im Arbeitsverhältnis zu der Gesellschaft oder einem mit ihr verbundenen Unternehmen stünden oder gestanden hätten, zum Erwerb angeboten werden sollten. Insoweit werde verlangt, dass die von der Gesellschaft erworbenen eigenen Aktien nach ernstlicher Absicht des Vorstands dazu bestimmt seien, Angehörigen des gesetzlich bestimmten Personenkreises zum Erwerb angeboten zu werden. § 71a Abs. 1 Satz 1 AktG verbiete Umgehungsgeschäfte und damit Geschäfte, bei denen die Aktiengesellschaft durch Sicherheitsleistung den Erwerb ihrer Aktien durch Dritte wirtschaftlich unterstütze. Die Ausnahmeregelung des § 71a Abs. 1 Satz 2 AktG sei ebenso wie diejenige in § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG Ausdruck der vom Gesetzgeber gewollten aktienrechtlichen Begünstigung von Belegschaftsbeteiligungen. Es bestehe kein Bedürfnis für eine ausufernde Auslegung des § 71a Abs. 1 AktG, weil nach vollzogenem Aktienerwerb regelmäßig die zwingenden Kapitalerhaltungsregeln des § 57 AktG eingriffen. Eine Anwendung des § 71a Abs. 1 AktG auf dem Aktienerwerb nachfolgende Rechtsgeschäfte komme allenfalls mit der Einschränkung in Betracht, dass sich das nachfolgende Rechtsgeschäft im Kerngehalt und Charakter nicht wesentlich von einer Finanzierungshilfe der Gesellschaft unterscheiden dürfe, die vor dem Erwerb von Aktien zu dessen Förderung gewährt werde. Es müsse deshalb ein Funktionszusammenhang zum Erwerb der Anteile und dessen Finanzierung bestehen, nicht lediglich zu ihrem Halten. Ein solcher Funktionszusammenhang zwischen dem Aktienerwerb und dem Sicherungsgeschäft vom 4. Mai 1999 sei nicht erkennbar. Zu der im Emissionsprospekt angekündigten bevorzugten Zuteilung von Aktien an Arbeitnehmer der Schuldnerin hätten die Beklagten in der mündlichen Verhandlung erklärt, die Nachfrage sei immens gewesen. Da eine große Anzahl der Interessenten unstreitig nicht in der Lage gewesen sei, aus eigener Kraft die finanziellen Voraussetzungen für einen Aktienerwerb zu schaffen, sei die Fremdfinanzierung und Besicherung durch die H.              AG & Co. KG nicht als Anschubfinanzierung verstanden worden, der mit den späteren Zweitkrediten eine Hauptfinanzierung folge. Die tilgungsfreien Darlehen hätten bis zur vereinbarten Fälligkeit nach den damaligen Vorstellungen aus den Erlösen von Weiterverkäufen zurückgezahlt werden sollen, so dass eine nachhaltige Belegschaftsbeteiligung nicht vorliege.

Der Schaden sei mit der Verwertung der Sicherheiten im Mai 2001 eingetreten. Den Beklagten zu 2 treffe auch ein Verschulden.

II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1. Das Grundurteil ist zulässig. Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht ein Grundurteil erlassen, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist. Das ist hier der Fall, obwohl das Berufungsgericht in seinem Grundurteil auch über den Feststellungsantrag zur Erledigung entschieden hat. In der Regel kommt zwar bei Feststellungsklagen ein Grundurteil nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 19. Februar 1991 – X ZR 90/89, NJW 1991, 1896; Urteil vom 7. November 1991 – III ZR 118/90, NJW-RR 1992, 531). Feststellungsklagen haben jedoch dann eine nach Grund und Betrag streitige Verpflichtung zum Gegenstand, wenn ein bestimmter Betrag in dem Sinne geltend gemacht wird, dass die Klage auch zu einem Ausspruch über die Höhe des Anspruchs führen soll. In einem solchen Ausnahmefall ist die Feststellungsklage in einer Weise beziffert, dass ein Grundurteil seinen Zweck erfüllen kann (BGH, Urteil vom 20. Mai 2014 – VI ZR 187/13, NJW-RR 2014, 1118 Rn. 19; Urteil vom 27. Januar 2000 – IX ZR 45/98, NJW 2000, 1572; Urteil vom 9. Juni 1994 – IX ZR 125/93, WM 1994, 2113, 2114, insoweit nicht in BGHZ 126, 217; Urteil vom 19. Februar 1991 – X ZR 90/89, NJW 1991, 1896; RGZ 93, 152, 154). Das ist hier der Fall, weil der Antrag auf Feststellung der Erledigung sich auf einen Zahlungsantrag bezieht und damit eine Entscheidung der Höhe nach erfolgen soll. Neben dem verbleibenden Leistungsantrag beantragt der Kläger die Feststellung, dass die Klage in einer bestimmten Höhe erledigt ist.

2. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 2 der Schuldnerin wegen einer unzulässigen Einlagenrückgewähr zum Ersatz verpflichtet ist, § 93 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 AktG.

a) Die Feststellungen tragen die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Besicherung eine nach § 57 Abs. 1 AktG verbotene Einlagenrückgewähr war.

aa) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass in der Besicherung der von den Aktionären verlängerten Darlehen durch die Verpfändung von Kontoguthaben der Schuldnerin eine verbotene Einlagenrückgewähr liegt, weil den Aktionären die erforderliche Bonität fehlte und sie bei der Bestellung der Sicherheit voraussichtlich nicht in der Lage waren, die Darlehensrückzahlungsansprüche zu bedienen. Bei der Besicherung eines Darlehensrückzahlungsanspruchs des Sicherungsnehmers gegen den Aktionär durch die Aktiengesellschaft mit einer dinglichen Sicherheit ist der Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch im Sinn des § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG der Freistellungsanspruch gegen den Aktionär. Dieser ist vollwertig, wenn nach einer vernünftigen kaufmännischen Beurteilung im Zeitpunkt der Besicherung ein Forderungsausfall für den Darlehensrückzahlungsanspruch unwahrscheinlich ist.

(1) Das Verbot der Einlagenrückgewähr nach § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG erfasst jede von der Gesellschaft dem Aktionär erbrachte, auf seiner Gesellschafterstellung beruhende Leistung, auf die ihm das Aktiengesetz keinen Anspruch gewährt und die auch nicht aufgrund einer speziellen gesetzlichen Regelung zugelassen ist (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 – II ZR 299/90, ZIP 1992, 1081; Urteil vom 13. November 2007 – XI ZR 294/07, ZIP 2008, 118, 119; Urteil vom 31. Mai 2011 – II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 15 – Dritter Börsengang). Die Bestellung einer dinglichen Sicherheit für ein Darlehen des Aktionärs bei einem Dritten ist eine „Auszahlung“ an den Aktionär. Der Vermögensvorteil, der dem Aktionär zugewandt wird, liegt in der Besicherung (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2011 – II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 21 – Dritter Börsengang; vgl. zur GmbH Urteil vom 18. Juni 2007 – II ZR 86/06, BGHZ 173, 1 Rn. 12). Mit der Bestellung einer dinglichen Sicherheit – wie hier der Verpfändung des Kontoguthabens – an einen gesellschaftsfremden Dritten für ein Darlehen des Aktionärs und nicht erst mit der Verwertung liegt die Einlagenrückgewähr vor (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2011 – II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 21 – Dritter Börsengang; zur Kommanditgesellschaft BGH, Urteil vom 20. Oktober 1975 – II ZR 214/74, WM 1976, 130, 131). Die übrigen Gläubiger haben im Umfang der Sicherheit keinen Zugriff mehr auf das Vermögen der Aktiengesellschaft, die die Verwertung zugunsten des Sicherungsnehmers bei Fälligkeit auch nicht verhindern kann.

Dass sich die Bestellung der Sicherheit in der Handelsbilanz nicht unmittelbar auswirkt (§ 251 Satz 1 HGB), steht dem nicht entgegen. Wenn der Gesetzgeber mit dem MoMiG zum bilanziellen Denken zurückkehren wollte (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BT-Drucks. 16/6140 S. 41), hatte er Darlehen im Blick, bei denen die Auszahlung immer bilanzwirksam ist. Auch in anderen Fällen, in denen unstreitig eine Auszahlung vorliegt, wie etwa bei der Veräußerung eines Vermögensgegenstandes zum Buchwert statt zum Verkehrswert, muss sich dies nicht in der Handelsbilanz niederschlagen.

Nach § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG liegt jedoch bei Leistungen der Gesellschaft, welche durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind, keine Einlagenrückgewähr vor. Die mit Wirkung vom 1. November 2008 durch das MoMiG eingeführte Vorschrift war keine inhaltliche Neuerung, sondern eine Klarstellung (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 – II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 12 – MPS) und ist auch bei Leistungen an den Aktionär vor diesem Zeitpunkt anwendbar, wie sie hier mit der Besicherung am 4. Mai 1999 vorlag.

Wenn wie hier der Rückzahlungsanspruch des Sicherungsnehmers für ein an den Aktionär ausgereichtes Darlehen besichert wird, ist der „Gegenleistungs- oder Rückzahlungsanspruch“ entsprechend den Grundsätzen bei der Ausreichung eines Darlehens durch die Gesellschaft unmittelbar an den Aktionär vollwertig, wenn nach einer vernünftigen kaufmännischen Beurteilung ein Forderungsausfall für den Darlehensrückzahlungsanspruch unwahrscheinlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 – II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 13 – MPS). Der „Rückgewähranspruch“ gegen den mit der Besicherung begünstigten Aktionär besteht darin, dass dieser die Gesellschaft von der Inanspruchnahme der Sicherheit bei Fälligkeit des Darlehens freizustellen hat. Dieser Freistellunganspruch, der sich mit Verwertung der Sicherheit in einen Rückgriffsanspruch wandelt, ist der „Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch“ (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2011 – II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 24 f. – Dritter Börsengang).

Ob der Darlehensgeber und Sicherungsnehmer auf die Sicherheit zugreifen wird, hängt davon ab, ob der Aktionär aus der ex-ante-Perspektive zur Darlehensrückzahlung in der Lage ist. Insoweit ist der Freistellungsanspruch als „Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch“ vollwertig und ein Ausfall unwahrscheinlich, wenn der Ausfall des Darlehensrückzahlungsanspruchs des Sicherungsnehmers unwahrscheinlich ist. In diesem Fall liegt auch bei der Stellung einer dinglichen Sicherheit der vom Gesetzgeber mit der bilanziellen Betrachtungsweise (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen[MoMiG], BT-Drucks. 16/6140 S. 41) zugelassene „Aktiventausch“ vor, der nach § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG eine Bewertung als verbotene Einlagenrückgewähr ausschließt. Wenn der das Darlehen in Anspruch nehmende Aktionär voraussichtlich zur Rückzahlung in der Lage sein wird, also seine Bonität ausreichend ist, ist die Inanspruchnahme der Sicherheit unwahrscheinlich.

(2) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat zwar nicht jeden Mitarbeiter oder Handelsvertreter als Darlehensnehmer einzeln betrachtet, sondern die Bonität der Darlehensnehmer typisierend beurteilt. Dagegen erinnert die Revision aber nichts, und angesichts der Typengleichheit der Geschäfte bestehen dagegen auch revisionsrechtlich keine Bedenken. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Darlehensnehmer auf Fremdmittel angewiesen waren, weil ihnen der Aktienerwerb mit eigenen Mitteln nicht möglich gewesen wäre, und dass sie auch nicht vorrangige eigene bankübliche Sicherheiten stellen konnten.

Entgegen der Auffassung der Revision scheidet eine Einlagenrückgewähr nicht aus, weil das Darlehen für den Erwerb der Aktien bestimmt war, die Kreditnehmer ihre Aktiendepots verpfändet hatten und für die Vollwertigkeit deshalb maßgebend war, ob der Wert der finanzierten Aktien die Darlehensverbindlichkeiten deckte und decken würde. Zwar kann eine Inanspruchnahme der Sicherheit der Aktiengesellschaft unwahrscheinlich sein und der Freistellungsanspruch werthaltig, wenn der Aktionär nicht zur Darlehensrückzahlung in der Lage ist, aber eine werthaltige, der Sicherheit der Aktiengesellschaft vorgehende Sicherheit bestellt hat, deren Verwertung den Darlehensrückzahlungsanspruch abdeckt und somit die Verwertung der Ausfallsicherheit der Aktiengesellschaft verhindern kann.

Das Berufungsgericht verneint aber ohne Rechtsfehler, dass die Besicherung durch Verpfändung der Aktiendepots genügte, einen Forderungsausfall der Nebenintervenientin unwahrscheinlich zu machen. Der Sicherungsfall konnte zwar nicht eintreten, wenn der Marktwert der Aktien zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs noch zu seiner Deckung genügte. Auf einen bleibenden oder steigenden Kurswert der Aktien konnten die Beklagten nach vernünftiger kaufmännischer Betrachtung aber nicht vertrauen. Es handelte sich um ein spekulatives Geschäft. Dass die Aktien als Sicherheit für den Darlehensrückzahlungsanspruch der Nebenintervenientin dienten, lag schon in der Konzeption des Aktienerwerbs durch die Mitarbeiter. Es war von vornherein vorgesehen, dass sie mit dem Erlös aus dem Verkauf das Darlehen tilgen. Die zusätzliche Besicherung durch die Schuldnerin deckte damit das konkret bestehende Ausfallrisiko bei einer ungünstigen Kursentwicklung ab, die jederzeit möglich war. Daraus folgt, dass es nicht auf den aktuellen Wert der Aktien bei der Bestellung der Sicherheit ankam, sondern auf die voraussichtliche künftige Wertentwicklung.

Das Berufungsgericht hat dazu festgestellt, dass zwar der Kurs zunächst ab August 1998 angestiegen war, aber seit Beginn des Jahres 1999 schon Kursrückgänge zu verzeichnen waren. Davon, dass bei vernünftiger kaufmännischer Betrachtung ein weiterer Kursrückgang und damit ein Forderungsausfall der Nebenintervenientin unwahrscheinlich war, konnte man bei einem jungen Unternehmen wie der Schuldnerin nicht ausgehen. Ein weiterer Anhaltspunkt ist, dass der Nebenintervenientin die Aktien als Sicherheit trotz des anfänglichen Kursanstiegs bei ihrer banküblichen Bewertung nicht genügten und dass die Beklagten die von ihnen gestellte Besicherung durch eine Sicherheit der Schuldnerin ablösten. Die nicht durch äußere Umstände veranlasste Ablösung der Sicherheit legt nahe, dass sie eine Inanspruchnahme der von ihnen persönlich gestellten Sicherheit jedenfalls nicht als unwahrscheinlich ansahen. Die Verpfändung von Festgeldeinlagen der H.         AG & Co. KG durch die Beklagten war nicht befristet und sicherte auch die Kreditverlängerung ab, die am 5. Februar 1999 auch zeitlich vor dem Sicherheitenwechsel am 4. Mai 1999 erfolgte.

Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht nicht nach § 139 ZPO darauf hinweisen, dass es die Stellung der Sicherheit aus der Perspektive des 4. Mai 1999 für risikoreich erachtete, um den Beklagten die Möglichkeit zu geben, die Einholung eines Sachverständigengutachtens dazu zu beantragen, dass zu diesem Zeitpunkt keine Anhaltspunkte für einen signifikanten Kursrückgang bestanden hätten. Ein Hinweis ist nach § 139 Abs. 2 ZPO nur dann erforderlich, wenn für das Gericht erkennbar ist, dass eine oder beide Parteien einen entscheidungserheblichen Gesichtspunkt übersehen oder für unerheblich gehalten haben. Die Revision zeigt nicht auf, dass eine Partei den Gesichtspunkt übersehen hätte, dass es auf die Bewertung des Ausfallrisikos zum Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ankommt. Abgesehen davon ist auch nicht entscheidungserheblich, ob bereits Anhaltspunkte für einen signifikanten Kursrückgang bis zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs bestanden.

bb) Die Besicherung war auch nicht nach § 57 Abs. 1 Satz 2 AktG i.V.m. § 71a Abs.1 Satz 2 Halbsatz 1 AktG erlaubt. Nach § 57 Abs. 1 Satz 2 AktG gilt die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien nicht als Rückgewähr. Damit nimmt das Gesetz Bezug auf einen nach § 71 AktG zulässigen Erwerb eigener Aktien. Entsprechend der Zahlung zum Erwerb eigener Aktien erfasst die Privilegierung nach ihrem Sinn und Zweck auch die Besicherung des Erwerbs eigener Aktien durch Dritte gemäß § 71a Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 AktG, wenn die Besicherung einer Einlagenrückgewähr im Sinn von § 57 Abs. 1 AktG entspricht.

(1) Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Besicherung zum Zweck des Erwerbs von Aktien verneint. Die Privilegierung nach § 71a Abs. 1 Satz 2 AktG setzt voraus, dass zum Zwecke des Erwerbs von Belegschaftsaktien eine Sicherheit geleistet wird. Damit knüpft § 71a Abs. 1 Satz 2 AktG an die verbotene Besicherung nach Satz 1 an, die ebenfalls eine Besicherung zum Zweck des Erwerbs von Aktien voraussetzt.

Hier muss nicht entschieden werden, ob die Bestellung einer Sicherheit nicht mehr zum Zweck des Erwerbs im Sinn des § 71a Abs. 1 Satz 1 und 2 AktG geschieht, wenn sie dem Aktienerwerb nachfolgt (so Otto, DB 1989, 1389, 1395; Habersack, Festschrift Hopt, 2010, S. 725, 740; Hölters/Semler, Handbuch des Unternehmenskauf, 7. Aufl., VII Rn. 272), und eine solche enge Auslegung mit Art. 23 Abs. 2 der zweiten Richtlinie 77/91/EWG des Rates vom 13. Dezember 1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten(ABl. Nr. L 26 vom 31. Januar 1977, S. 1 – Kapitalrichtlinie), vereinbar ist, der von einer Besicherung „im Hinblick auf den Erwerb“ spricht, oder ob auch eine dem Erwerb nachfolgende Bestellung einer Sicherheit, etwa weil sie eine andere Finanzierung ablöst, noch zum Zweck des Erwerbs erfolgt (so Bezzenberger in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 71a Rn. 14; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 71a Rn. 3; Lutter/Drygala in KK-AktG, 3. Aufl., § 71a AktG Rn. 40 f.; Merkt in Großkomm. z. AktG, 4. Aufl., § 71a AktG Rn. 46; Cahn in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 71a Rn 37; Brosius, Die finanzielle Unterstützung des Erwerbs eigener Aktien, S. 89 ff.; Lutter/Wahlers, AG 1989, 1, 9; Fleischer, AG 1996, 494, 500 f.; Singhof, NZG 2002, 745, 746; Nodoushani, Der Konzern 2008, 385, 390). Auch wenn man eine dem Erwerb nachfolgende Besicherung im Hinblick auf den Erwerb genügen lässt, fehlt bei der Sicherheitenbestellung vom 4. Mai 1999 der erforderliche Zusammenhang mit dem Erwerb.

Voraussetzung des erforderlichen Zusammenhangs der Besicherung mit dem Erwerb der Aktien ist, dass die Leistung der Gesellschaft objektiv dem Aktienerwerb dient, die Parteien des Finanzierungsgeschäfts dies wissen und die Zweckverknüpfung rechtsgeschäftlich zum Inhalt ihrer Vereinbarung machen. Eine solche Abrede mag bei objektivem Sachzusammenhang und zeitlicher Nähe von Aktienerwerb und Finanzierungsgeschäft zu vermuten sein(Bezzenberger in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 71a Rn. 14 mwN). Allein dass die Finanzierungshilfe in irgendeiner Weise dem „Behalt“ der Aktien dient, genügt dazu aber nicht (aA möglicherweise Lutter/Drygala in KK-AktG, 3. Aufl., § 71a Rn. 41), weil die Unterstützung eines zahlungsschwachen Aktionärs, der ansonsten seine Anteile verkaufen müsste, nicht mehr im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktien steht (Brosius, Die finanzielle Unterstützung des Erwerbs eigener Aktien, S. 91).

Daran gemessen hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler den Zusammenhang abgelehnt, weil die Leistung der Gesellschaft nicht mehr objektiv dem Erwerb diente. Im ursprünglichen Erwerbsplan war nicht vorgesehen, die Anfangsfinanzierung nur als Zwischenfinanzierung anzusehen und danach eine Anschlussfinanzierung durch die Gesellschaft vorzunehmen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war das Konzept nicht, dauerhaft Mitarbeiter mit Belegschaftsaktien zu binden, sondern ihnen mit tilgungsfreien Darlehen zu ermöglichen, an erhofften starken Wertsteigerungen in der Anfangsphase teilzuhaben. Eine über die Laufzeit der Erstkredite hinausreichende Perspektive bestand nicht, und eine weitere Finanzierungshilfe war nicht vom Plan der Besicherung des Aktienerwerbs umfasst. Das belegt auch die Tatsache, dass nur etwa die Hälfte der ursprünglichen Darlehensnehmer noch Zweitkreditverträge abschloss. Dass die Mitarbeiter bzw. Handelsvertreter frei waren, ob sie die Aktien veräußern oder das kreditfinanzierte Engagement fortführen wollten, zeigt entgegen der Auffassung der Revision gerade keinen Funktionszusammenhang zum Erwerb, sondern dass den Erwerbsinteressen der Arbeitnehmer damit gedient werden sollte, dass sie nach der relativ kurzen Laufzeit der Finanzierung die Aktien verkaufen konnten. Darauf, dass die Fortführung der Finanzierung nicht planwidrig war, kommt es nicht an; entscheidend ist, dass sie nicht plangemäß war.

Die Finanzierung durch die Nebenintervenientin endete auch nicht – etwa wegen einer Kreditkündigung – unvorhergesehen, so dass zur Fortführung des Erwerbsvorgangs eine Anschlussfinanzierung erforderlich geworden wäre. Die Prolongation mit einer von der Schuldnerin gestellten Sicherheit diente vielmehr den Interessen der Beklagten, die von ihnen gestellte Sicherheit frei werden zu lassen. Die Verpfändung von Festgeldeinlagen der H.          – AG & Co. KG durch die Beklagten war nicht befristet und sicherte auch die Kreditverlängerung ab. Die Sicherheit durch die Schuldnerin wurde auch erst nach der Verlängerung des Kredits durch die Nebenintervenientin bestellt.

Entgegen der Auffassung der Revision durfte das Berufungsgericht die zur Kreditverlängerung und Besicherung in der mündlichen Verhandlung getätigten Äußerungen der Beklagten auch ohne Protokollierung verwerten. Es genügt, dass solche Äußerungen im Tatbestand wiedergegeben werden. Zum Tatbestand in diesem Sinne gehören auch tatsächliche Feststellungen, die sich in den Entscheidungsgründen finden (BGH, Urteil vom 8. November 2007 – I ZR 99/05, NJW-RR 2008, 1566 Rn. 15). Einen Tatbestandsberichtigungsantrag hat der Beklagte zu 2 insoweit nicht gestellt.

Damit kann offen bleiben, ob der hier vorliegende originäre Aktienerwerb überhaupt von § 71a AktG aF erfasst wird (verneinend die h.M., MünchKommAktG/Oechsler, 4. Aufl., § 71a Rn. 10; Merkt in Großkomm.z.AktG, 4. Aufl., § 71a Rn. 43; Lutter/Drygala in KK-AktG, 3. Aufl., § 71a Rn. 21; aA Cahn in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. § 71a Rn. 16 mwN) und ob es sich bei dem hier teilweise angesprochenen Erwerberkreis der Handelsvertreter überhaupt um Arbeitnehmer im Sinn des § 71a Abs. 1 Satz 2, § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG handelt.

(2) Ein Zusammenhang zwischen dem Aktienerwerb und der Bestellung der Sicherheit lässt sich auch nicht aus einem Anspruch der Beklagten aus Auftragsrecht auf Austausch der von ihnen gewährten Sicherheit herleiten. Ein Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten gegen die Schuldnerin auf Ablösung ihrer gegebenen Sicherheit bestand nicht. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Beklagten bei der Verpfändung am 19. August 1998 nicht die Absicht hatten, von der Schuldnerin später Ersatz zu verlangen.

b) Ein unternehmerischer Ermessensspielraum bestand entgegen der Auffassung der Revision nicht. Die Einlagenrückgewähr ist immer pflichtwidrig. Der den Vorstandsmitgliedern nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG zukommende Handlungsspielraum ist dann verlassen, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind oder das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen, etwa – wie hier – nach § 93 Abs. 3 AktG, pflichtwidrig ist (BGH, Urteil vom 31. Mai 2011 – II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 32 f.). Das Verschulden des Beklagten zu 2 wird nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG i.V.m. § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG vermutet.

c) Auch ein nach § 254 BGB anspruchsminderndes Mitverschulden des Klägers liegt nicht vor. Die Revision sieht es zu Unrecht darin, dass der Kläger bzw. sein Rechtsvorgänger versäumt habe, bis 1. Juni 2002 Haftpflichtansprüche geltend zu machen, so dass eine Realisierung der Ansprüche gegen die D&O-Versicherung vereitelt worden sei.

Wenn eine Pflicht des Insolvenzverwalters bestünde, für eine Deckung durch die D&O-Versicherung zu sorgen, schützte sie nicht das Organ der Schuldnerin. Der Insolvenzverwalter ist dem Organ gegenüber nicht verpflichtet, eine zu dessen Gunsten abgeschlossene Haftpflichtversicherung aufrechtzuerhalten. Versicherungspflichten treffen den Insolvenzverwalter ausschließlich im Interesse des Schuldners und seiner Gläubiger zum Zweck der Obhut und des Erhalts des Schuldnervermögens (BGH, Beschluss vom 14. April 2016 – IX ZR 161/15, ZIP 2016, 1126 Rn. 16). Das betrifft nicht nur die Aufrechterhaltung der Versicherung selbst, sondern auch die Anspruchsanmeldung, die der Aufrechterhaltung eines Versicherungsanspruchs dient.