Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Gesellschaftsrecht

Urteil vom 29. März 2018 – I ZR 34/17

§ 3a UWG; § 39 PBefG; § 51 Beförderungsentgelte und -bedingungen im Taxenverkehr; § 4 Nr. 4 UWG

Die Bonusaktionen der Beklagten (MyTaxi.com), bei denen registrierte Nutzer lediglich die Hälfte des regulären Fahrpreises zu zahlen hatten und die andere Hälfte des Fahrpreises der Taxifahrer abzüglich Vermittlungsgebühren von der Beklagten erhielt, verstoßen nicht gegen die tarifliche Preisbindung für Taxiunternehmer. Die Beklagte ist selbst kein Taxiunternehmer, für den die Festpreise gelten. Ihre Tätigkeit beschränkt sich auf die Vermittlung von Fahraufträgen, die von unabhängigen Taxiunternehmen selbständig durchgeführt werden. Diese Taxiunternehmen können uneingeschränkt die Dienste anderer Vermittler, wie etwa der Klägerin, in Anspruch nehmen.

Die Beklagte haftet auch nicht als Anstifterin oder Gehilfin für Wettbewerbsverstöße der ihre Vermittlungsleistungen in Anspruch nehmenden Taxiunternehmer. Die Beteiligung der Taxiunternehmer an den Bonusaktionen der Beklagten ist mit dem Personenbeförderungsgesetz vereinbar. Die Bestimmungen der § 51 Abs. 5, § 39 Abs. 3 PBefG zur Tarifpflicht im Taxiverkehr sind zwar Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG. Der Taxiunternehmer darf keinen Nachlass auf die tariflichen Festpreise gewähren. Wird der Festpreis vollständig an ihn gezahlt, liegt jedoch kein Verstoß gegen die Tarifpflicht vor. Bei der Prüfung eines Verstoßes gegen die Tarifpflicht kommt es also darauf an, ob das Vermögen des Taxiunternehmers nach Beförderung des Fahrgastes in Höhe des Festpreises vermehrt wird. Wie der Fahrgast das Entgelt finanziert, ist ohne Bedeutung. Bei den Aktionen der Beklagten erhalten die Taxiunternehmen den vollen tariflichen Festpreis. Soweit die Beklagte dabei eine Provision von 7% des Fahrpreises abzieht, handelt es sich um eine zulässige Vergütung ihrer Vermittlungsleistung.

Sinn und Zweck der Tarifpflicht des Taxiunternehmers gebieten kein anderes Ergebnis. Die Funktionsfähigkeit des Taxiverkehrs wird durch die beanstandeten Werbeaktionen der Beklagten nicht beeinträchtigt. Solange den Taxiunternehmen ausreichende Vermittlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, besteht kein Grund, den Wettbewerb im Bereich der Taxivermittlung im Interesse der Funktionsfähigkeit des Taxiverkehrs einzuschränken.

Auch eine unzulässige gezielte Behinderung der Klägerin durch die Beklagte (§ 4 Nr. 4 UWG) liegt nicht vor. Die nicht kostendeckende Erbringung einer Dienstleistung ist nur unter bestimmten Voraussetzungen verboten, und zwar insbesondere dann, wenn sie zur Verdrängung von Mitbewerbern geeignet ist und in Verdrängungsabsicht erfolgt. Hier fehlt jedoch eine Eignung zur Verdrängung, weil die Aktionen der Beklagten sowohl räumlich auf mehrere deutsche Großstädte als auch zeitlich beschränkt waren.

BVerwG, Urteile vom 27.02.2018 – 7 C 26.16 und 7 C 30.17

Mit zwei Urteilen hat das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig heute die Sprungrevisionen der Länder Nordrhein-Westfalen und Baden-Württemberg gegen erstinstanzliche Gerichtsentscheidungen der Verwaltungsgerichte Düsseldorf und Stuttgart zur Fortschreibung der Luftreinhaltepläne Düsseldorf und Stuttgart überwiegend zurückgewiesen. Allerdings sind bei der Prüfung von Verkehrsverboten für Diesel-Kraftfahrzeuge gerichtliche Maßgaben insbesondere zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit zu beachten.

Das Verwaltungsgericht Düsseldorf verpflichtete das Land Nordrhein-Westfalen auf Klage der Deutschen Umwelthilfe, den Luftreinhalteplan für Düsseldorf so zu ändern, dass dieser die erforderlichen Maßnahmen zur schnellstmöglichen Einhaltung des über ein Jahr gemittelten Grenzwertes für Stickstoffdioxid (NO) in Höhe von 40 µg/m³ im Stadtgebiet Düsseldorf enthält. Der Beklagte sei verpflichtet, im Wege einer Änderung des Luftreinhalteplans weitere Maßnahmen zur Beschränkung der Emissionen von Dieselfahrzeugen zu prüfen. Beschränkte Fahrverbote für bestimmte Dieselfahrzeuge seien rechtlich und tatsächlich nicht ausgeschlossen.

Das Verwaltungsgericht Stuttgart verpflichtete das Land Baden-Württemberg, den Luftreinhalteplan für Stuttgart so zu ergänzen, dass dieser die erforderlichen Maßnahmen zur schnellstmöglichen Einhaltung des über ein Kalenderjahr gemittelten Immissionsgrenzwertes für NOin Höhe von 40 µg/m³ und des Stundengrenzwertes für NOvon 200 µg/m³ bei maximal 18 zugelassenen Überschreitungen im Kalenderjahr in der Umweltzone Stuttgart enthält. Der Beklagte habe ein ganzjähriges Verkehrsverbot für alle Kraftfahrzeuge mit Dieselmotoren unterhalb der Schadstoffklasse Euro 6 sowie für alle Kraftfahrzeuge mit Ottomotoren unterhalb der Schadstoffklasse Euro 3 in der Umweltzone Stuttgart in Betracht zu ziehen.

Die verwaltungsgerichtlichen Urteile sind vor dem Hintergrund des Unionsrechts überwiegend nicht zu beanstanden. Unionsrecht und Bundesrecht verpflichten dazu, durch in Luftreinhalteplänen enthaltene geeignete Maßnahmen den Zeitraum einer Überschreitung der seit 1. Januar 2010 geltenden Grenzwerte für NOso kurz wie möglich zu halten.

Entgegen der Annahmen der Verwaltungsgerichte lässt das Bundesrecht zonen- wie streckenbezogene Verkehrsverbote speziell für Diesel-Kraftfahrzeuge jedoch nicht zu. Nach der bundesrechtlichen Verordnung zur Kennzeichnung der Kraftfahrzeuge mit geringem Beitrag zur Schadstoffbelastung („Plakettenregelung“) ist der Erlass von Verkehrsverboten, die an das Emissionsverhalten von Kraftfahrzeugen anknüpfen, bei der Luftreinhalteplanung vielmehr nur nach deren Maßgaben möglich (rote, gelbe und grüne Plakette).

Mit Blick auf die unionsrechtliche Verpflichtung zur schnellstmöglichen Einhaltung der NO-Grenzwerte ergibt sich jedoch aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, dass nationales Recht, dessen unionsrechtskonforme Auslegung nicht möglich ist, unangewendet bleiben muss, wenn dies für die volle Wirksamkeit des Unionsrechts erforderlich ist. Deshalb bleiben die „Plakettenregelung“ sowie die StVO, soweit diese der Verpflichtung zur Grenzwerteinhaltung entgegenstehen, unangewendet, wenn ein Verkehrsverbot für Diesel-Kraftfahrzeuge sich als die einzig geeignete Maßnahme erweist, den Zeitraum einer Nichteinhaltung der NO-Grenzwerte so kurz wie möglich zu halten.

Hinsichtlich des Luftreinhalteplans Stuttgart hat das Verwaltungsgericht in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass lediglich ein Verkehrsverbot für alle Kraftfahrzeuge mit Dieselmotoren unterhalb der Schadstoffklasse Euro 6 sowie für alle Kraftfahrzeuge mit Ottomotoren unterhalb der Schadstoffklasse Euro 3 in der Umweltzone Stuttgart eine geeignete Luftreinhaltemaßnahme darstellt.

Bei Erlass dieser Maßnahme wird jedoch – wie bei allen in einen Luftreinhalteplan aufgenommenen Maßnahmen – sicherzustellen sein, dass der auch im Unionsrecht verankerte Grundsatz der VerhältnismäßigkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gewahrt bleibt. Insoweit ist hinsichtlich der Umweltzone Stuttgart eine phasenweise Einführung von Verkehrsverboten, die in einer ersten Stufe nur ältere Fahrzeuge (etwa bis zur Abgasnorm Euro 4) betrifft, zu prüfen. Zur Herstellung der Verhältnismäßigkeit dürfen Euro-5-Fahrzeuge jedenfalls nicht vor dem 1. September 2019 (mithin also vier Jahre nach Einführung der Abgasnorm Euro 6) mit Verkehrsverboten belegt werden. Darüber hinaus bedarf es hinreichender Ausnahmen, z.B. für Handwerker oder bestimmte Anwohnergruppen.

Hinsichtlich des Luftreinhalteplans Düsseldorf hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass Maßnahmen zur Begrenzung der von Dieselfahrzeugen ausgehenden Emissionen nicht ernsthaft in den Blick genommen worden sind. Dies wird der Beklagte nachzuholen haben. Ergibt sich bei der Prüfung, dass sich Verkehrsverbote für Diesel-Kraftfahrzeuge als die einzig geeigneten Maßnahmen zur schnellstmöglichen Einhaltung überschrittener NO-Grenzwerte darstellen, sind diese – unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit – in Betracht zu ziehen.

Die StVO ermöglicht die Beschilderung sowohl zonaler als auch streckenbezogener Verkehrsverbote für Diesel-Kraftfahrzeuge. Der Vollzug solcher Verbote ist zwar gegenüber einer „Plakettenregelung“ deutlich erschwert. Dies führt allerdings nicht zur Rechtswidrigkeit der Regelung.

BGH, Urteil vom 20. Februar 2018 – II ZR 272/16

HGB § 129 Abs. 1, § 161 Abs. 2, § 171 Abs. 2, § 172 Abs. 4; InsO § 201 Abs. 2 Satz 1

a) Zur substantiierten Darlegung einer Forderung gegen den Kommanditisten nach § 171 Abs. 2, § 172 Abs. 4 HGB ist es ausreichend, wenn der Insolvenzverwalter die Insolvenztabelle mit festgestellten Forderungen vorlegt, die nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt werden können.

b) Die mittelbar aus § 201 Abs. 2 InsO folgende Rechtskraftwirkung der widerspruchslos erfolgten Feststellung von Forderungen zur Insolvenztabelle nimmt gemäß § 129 Abs. 1, § 161 Abs. 2 HGB auch dem Kommanditisten die der Gesellschaft abgesprochenen Einwendungen gegen die Gläubigerforderungen.

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Ansbach vom 30. September 2016 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der „M. “ Shipping GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(im Folgenden: Schuldnerin). Der Beklagte hatte einen Kommanditanteil in Höhe von 15.000 € an der Schuldnerin übernommen. Seit Gründung in 2002 erwirtschaftete die Schuldnerin mit Ausnahme des Jahres 2006 fortlaufende Verluste. Das Kapitalkonto des Beklagten war bereits im Beitrittsjahr unter die Hafteinlage herabgemindert worden. In den Jahren 2004 bis 2007 flossen Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 5.100 € an den Beklagten. Mit Beschluss vom 1. April 2014 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und darin der Termin zur Gläubigerversammlung am 11. Juni 2014 bestimmt. Der Beklagte wurde über die Insolvenzeröffnung informiert. Mit Beschluss vom 14. April 2014 wurde über das Vermögen der Komplementär-GmbH der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und ebenfalls der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.

Der Kläger nimmt den Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Rückgewähr der geleisteten Kommanditeinlage persönlich in Anspruch. Der Beklagte hatte von den ursprünglich geforderten 5.100 € bereits vorprozessual 2.500 € an den Kläger gezahlt. Der Kläger legt zur Darlegung der Forderungen der Gläubiger gegen die Schuldnerin die Insolvenztabelle vor.

Das Amtsgericht hat den Beklagten antragsgemäß auf Zahlung von 2.600 € nebst Zinsen sowie außergerichtlicher Kosten verurteilt.

Die dagegen eingelegte Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Die Revision ist als unbegrenzt zugelassen anzusehen. Das Berufungsgericht hat diese zwar nur zur Frage zugelassen, ob im Falle einer Insolvenz über das Vermögen einer Kommanditgesellschaft die Feststellungen zur Insolvenztabelle Rechtskraft gegenüber einem Kommanditisten entfalten. Damit hat es die Revision beschränkt auf eine Rechtsfrage zugelassen, was unzulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2017 VIII ZR 295/15, NJW 2017, 2679 Rn. 13).

II. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass dem Kläger ein Zahlungsanspruch in Höhe von 2.600 € gemäß § 171 Abs. 2 i.V.m. § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB zustehe. Durch die Leistung der Einlage in Höhe von 15.000 € sei die Einlageverpflichtung des Beklagten erfüllt und seine persönliche HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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erloschen. Der Kapitalanteil des Beklagten sei jedoch durch Verluste bereits im Jahre 2002 unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert worden. Gemäß § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB gelte wegen der an den Beklagten ausgeschütteten 5.100 € die Einlage in dieser Höhe als nicht geleistet. Die persönliche HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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des Beklagten sei insoweit wieder aufgelebt. Die Klageforderung bestehe nach der Zahlung des Beklagten in Höhe von 2.500 € wegen des noch offenen Betrags in Höhe von 2.600 €.

Der Anspruch des Klägers setze voraus, dass er darlege und beweise, dass die Leistung des Kommanditisten zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich sei. Seien Forderungen zur Insolvenztabelle angemeldet und festgestellt worden, so greife die Rechtskraftwirkung des § 201 Abs. 2 Satz 1 InsO ein. Diese wirke auch gegenüber dem Beklagten als Kommanditisten der Schuldnerin. Zur Darlegung genüge es, wenn der Insolvenzverwalter die Insolvenztabelle vorlege. Die Rechtskraftwirkung der Insolvenztabelle könne auch gegenüber Dritten bestehen. Dies ergebe sich aus § 161 Abs. 2, § 129 Abs. 1 HGB für die persönlich haftenden Gesellschafter, was jedoch voraussetze, dass sie am Forderungsfeststellungsverfahren im Insolvenzverfahren beteiligt worden seien und Gelegenheit gehabt hätten, der Forderungsanmeldung mit Wirkung für ihre persönliche HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu widersprechen. Hinsichtlich der Rechtskraftwirkung zu Lasten eines Kommanditisten sei diese Frage streitig. Nach Auffassung des Berufungsgerichts greife die Rechtskraftwirkung der Insolvenztabelle zu Lasten eines Kommanditisten dann ein, wenn diese auch zu Lasten eines Komplementärs wirke. Im vorliegenden Fall sei über die Komplementärin der Schuldnerin ebenfalls das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Dieser sei informiert und ordnungsgemäß am Insolvenzverfahren beteiligt worden. Er hätte auch als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Komplementärin den Feststellungen der Gläubigerforderungen in der Insolvenztabelle widersprechen können.

Der Einwand des Beklagten, das Aktivvermögen der Schuldnerin reiche möglicherweise zur Befriedigung der Gläubigerforderungen aus, lasse den Anspruch nicht entfallen. Die Darlegungs- und Beweislast liege insoweit beim Beklagten. Der Kläger habe vorgetragen, dass Forderungen in Höhe von 2.167.450,18 € zur Insolvenztabelle angemeldet worden seien und lediglich in Höhe von 213.938,04 € widersprochen worden sei. Es sei Aufgabe des Beklag-ten darzulegen, dass weiteres Aktivvermögen vorhanden sei. Der Verjährungs-einwand des Beklagten sei unbegründet. Die Einrede der Verjährung der Gläu-bigerforderungen sei bereits vor der Anmeldung beim Insolvenzverwalter im Rahmen des Feststellungsverfahrens zu berücksichtigen. Dies hätte durch Wi-derspruch gemäß § 178 Abs. 1 Satz 1 InsO verfolgt werden müssen.

III. Das Berufungsurteil hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.

Der Kläger hat einen Zahlungsanspruch in Höhe von 2.600 € gemäß § 171 Abs. 2 i.V.m. § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB gegen den Beklagten.

1. In den Jahren 2004 bis 2007 wurden insgesamt 5.100 € seitens der Schuldnerin an den Beklagten als Kommanditisten ausgeschüttet, nachdem dieser seine Einlage geleistet hatte. Es wurden damit Gewinnanteile entnommen, wodurch die geleistete Einlage herabgemindert wurde.

2. Es bestehen Forderungen von Gesellschaftsgläubigern mindestens in Höhe der Klageforderung.

a) Der Kläger hat dies hinreichend substantiiert dargelegt.

Zur Darlegung der Forderung ist es ausreichend, wenn der Kläger die Insolvenztabelle vorlegt mit festgestellten Forderungen, die nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt werden können (BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2011 II ZR 37/10, juris Rn. 9 mwN, Urteile vom 22. März 2011 II ZR 100/09, juris Rn. 20 und vom 11. Dezember 1989 II ZR 78/89, NJW 1990, 1109, 1111).

Der Kläger hat hier die Insolvenztabelle mit nicht widersprochenen und festgestellten Forderungen von Gesellschaftsgläubigern in Höhe von 1.953.512,14 € vorgelegt. Die zur Insolvenztabelle festgestellten Forderungen können nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt werden.

Die erstmals im Revisionsverfahren erhobene Rüge, zur Substantiierung bzw. Individualisierung sei die Angabe einer Reihenfolge der in der Insolvenztabelle enthaltenen Forderungen hinsichtlich ihrer Geltendmachung durch den Kläger erforderlich, bleibt ohne Erfolg. Einer solchen Angabe bedarf es im vorliegenden Fall nicht, da die nach Insolvenzeröffnung vom Insolvenzverwalter einzuziehende Hafteinlage nur noch zur gleichmäßigen (anteiligen) Befriedigung der berechtigten Gläubiger verwendet werden darf (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2011 II ZR 37/10, juris Rn. 9; Urteil vom 17. September 1964 II ZR 162/62, BGHZ 42, 192, 194).

Die Revision beruft sich erfolglos für ihre abweichende Rechtsauffassung auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. Oktober 2006 (II ZR 193/05, WM 2007, 122). Der Sachverhalt unterscheidet sich in wesentlichen Punkten. Dort war eine Teilklage nach § 93 Abs. 1 InsO gegen einen Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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erhoben, um die es hier nicht geht, da der Beklagte als Kommanditist nur begrenzt gemäß § 171 Abs. 2, § 172 Abs. 4 HGB haftet und dessen Haftsumme insgesamt geltend gemacht wird. Der Beklagte in dem damaligen Verfahren haftete nach dem maßgeblichen Erkenntnisstand auch nicht für alle Gläubigerforderungen. Das erforderte eine konkrete Zuordnung der Klagesumme auf die geltend gemachten materiellen Ansprüche. Dagegen sind hier alle vom Kläger eingezogenen Beträge anteilig zur Befriedigung aller Gläubigerforderungen zu verwenden.

b) Ohne Erfolg bestreitet der Beklagte das Bestehen der ohne Widerspruch der Schuldnerin festgestellten Forderungen in der Insolvenztabelle.

aa) Es kann hier dahingestellt bleiben, ob das (einfache) Bestreiten des Beklagten gegenüber dem Vortrag des Klägers überhaupt hinreichend ist, wo-von das Berufungsgericht zwar ausgegangen ist, woran jedoch Zweifel bestehen. Nach § 138 Abs. 2 und 3 ZPO hat sich jede Partei über die vom Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären; Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, sofern nicht die Absicht, sie Bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht. Die erklärungsbelastete Partei hat soll ihr Vortrag beachtlich sein auf die Behauptungen ihres Prozessgegners grundsätzlich „substantiiert“, d.h. mit näheren positiven Angaben, zu erwidern. Ein substantiiertes Vorbringen kann grundsätzlich nicht pauschal bestritten werden (BGH, Urteil vom 11. März 2010 IX ZR 104/08, NJW 2010, 1357 Rn. 16 mwN). Eine nähere Stellungnahme zu den Forderungen, die in der Insolvenztabelle festgestellt wurden, ist dem Beklagten auch möglich. Die erforderlichen Informationen kann er von der Schuldnerin einfordern. Im Insolvenzverfahren richtet sich der Informationsanspruch des Kommanditisten nach § 166 Abs. 1 HGB, der während der laufenden Insol-venz gegen den Insolvenzverwalter der Kommanditgesellschaft geltend zu machen ist (vgl. OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Zweibrücken
, ZIP 2006, 2047; Gummert in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 166 HGB Rn. 13; Grunewald in MünchKomm HGB, 3. Aufl., § 166 Rn. 26; Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl., § 166 Rn. 2). Zusätzlich kann ihm ein Akteneinsichtsgesuch nach § 4 InsO i.V.m. § 299 Abs. 2 ZPO zustehen.

bb) Hier ist das Bestreiten der Gläubigerforderungen unbeachtlich, da dem Beklagten diese Einwendung aufgrund der Wirkungen der widerspruchslosen Feststellung der Forderungen in der Insolvenztabelle nach § 129 Abs. 1, § 161 Abs. 2 HGB abgeschnitten ist. Die Schuldnerin könnte sich mit dieser Einwendung gegen ihre Inanspruchnahme nicht zur Wehr setzen.

(1) Die Feststellung der Forderungen zur Insolvenztabelle hat für den In-solvenzverwalter und die Gläubiger gemäß § 178 Abs. 3 InsO die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 IX ZR 30/12, NJW 2014, 391 Rn. 16 mwN). Für den Schuldner ergibt sich die Rechtskraftwirkung nicht aus § 178 Abs. 3 InsO, weil dieser dort nicht genannt ist. Sie folgt aber mittelbar aus § 201 Abs. 2 InsO. Nach dieser Vorschrift können Insolvenzgläubiger, deren Forderungen festgestellt und nicht vom Schuldner im Prüfungstermin bestritten worden sind, nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens aus der Eintragung in die Tabelle wie aus einem vollstreckbaren Urteil die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner betreiben, wobei eine nicht bestrittene Forderung einer Forderung gleich steht, bei der ein erhobener Widerspruch beseitigt ist.

Diese Wirkung tritt auch außerhalb des Insolvenzverfahrens ein. § 201 Abs. 1 InsO regelt nur die während des Insolvenzverfahrens nicht mögliche Vollstreckung (§ 89 InsO) nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens. Die Rechtskraftwirkung außerhalb der Vollstreckung besteht schon vor Aufhebung des Verfahrens, sobald die Feststellung zur Tabelle erfolgt ist (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 IX ZR 30/12, NJW 2014, 391 Rn. 19). Die Rechtskraftwirkung eines Titels gegenüber der Gesellschaft beschränkt grundsätzlich die Einwendungsmöglichkeiten für den persönlich haftenden Gesellschafter. Gegen die aus § 128 HGB begründete persönliche HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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eines Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft kann ein Gesellschafter gemäß § 129 Abs. 1 HGB von persönlichen Einwendungen abgesehen nur die Einwendungen geltend machen, die auch von der Gesellschaft erhoben werden können. Ist im Gesellschaftsprozess ein rechtskräftiges Urteil gegen die Gesellschaft ergangen, wirkt dies auch gegen die Gesellschafter, indem es ihnen die Einwendungen nimmt, die der Gesellschaft abgesprochen wurden (BGH, Urteil vom 3. April 2006 II ZR 40/05, NJWRR 2006, 1268 Rn. 15 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 3. November 2015 II ZR 446/13, ZIP 2016, 211 Rn. 34). Dahingestellt bleiben kann insoweit, ob der Sache nach eine Rechtskrafterstreckung auf die Gesell-schafter oder ein Einwendungsausschluss vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011 II ZR 249/09, NJW 2011, 248 Rn. 9).

Diese Grundsätze gelten gemäß § 161 Abs. 2 HGB auch für die Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters der Kommanditgesellschaft und die Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB.

(2) Eine einschränkende Auslegung des § 129 Abs. 1 HGB wie bei der Haftung eines ausgeschiedenen Gesellschafters kommt bei der Haftung eines Kommanditisten einer Kommanditgesellschaft, über deren Vermögen das Insol-venzverfahren eröffnet worden ist, nicht in Betracht.

(a) Ein ausgeschiedener GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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braucht sich ein gegen die Ge-sellschaft ergangenes Urteil jedenfalls dann nicht entgegenhalten zu lassen, wenn er schon vor Klageerhebung ausgeschieden war. Der Grund dafür liegt darin, dass er in diesem Fall die Prozessführung der Gesellschaft nicht mehr beeinflussen kann. Häufig wird er von einem Rechtsstreit gegen die Gesellschaft zunächst sogar nichts erfahren und dem Rechtsstreit auch nicht als Nebenintervenient beitreten können. Er wird sich nicht darauf verlassen können, dass die Gesellschaft schon im eigenen Interesse alle Einwendungen mit der erforderlichen Zielstrebigkeit und Umsicht geltend machen werde. Ihm wird auch nicht entgegengehalten werden können, er habe sich durch entsprechende Vereinbarungen von vornherein gegen eine von ihm missbilligte Prozessführung der Gesellschaft sichern müssen, zumal er vielfach nicht wird voraussehen können, welche Ansprüche nach seinem Ausscheiden gegen die Gesellschaft erhoben werden. Diesem Interesse gegenüber muss dasjenige des Gesellschaftsgläubigers zurücktreten (BGH, Urteil vom 8. November 1965 II ZR 232/64, BGHZ 44, 229, 233 f.).

Von dieser einschränkenden Auslegung ist jedoch dann abzusehen, wenn der ursprünglich persönlich haftende Gesellschafter einer offenen Han-delsgesellschaft bei der Umgestaltung der Handelsgesellschaft in eine GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Kommanditist wird und als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH die Geschäfte der Gesellschaft weiterführt (BGH, Urteil vom 22. September 1980 II ZR 204/79, BGHZ 78, 114, 120 f.).

(b) Diese Erwägungen treffen für den Kommanditisten einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, nicht in gleicher Weise zu. Eine einschränkende Auslegung der § 161 Abs. 2, § 129 Abs. 1 HGB zu Gunsten der Kommanditisten ist deshalb nicht wegen der Insolvenz der Kommanditgesellschaft geboten. Zwar wird die GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft gemäß § 161 Abs. 2, § 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB aufgelöst. Die Rechtsstellung des Kommanditisten dieser durch Insolvenz aufgelösten GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ist aber nicht mit derjenigen eines ausgeschiedenen Gesellschafters einer werbenden Kom-manditgesellschaft vergleichbar. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat auf die Struktur der betroffenen Gesellschaft keinen Einfluss. Das gilt unabhängig von der Rechtsform der Gesellschaft. Ist die Schuldnerin eine Personengesellschaft, richten sich Geschäftsführung und Vertretung begrenzt durch die Befugnisse des Insolvenzverwalters weiterhin nach §§ 114 ff., §§ 125 ff. HGB. Die geschäftsführungs- und vertretungsbefugten Gesellschafter nehmen die Rechte der Schuldnerin im Insolvenzverfahren wahr (BGH, Beschluss vom 11. Januar 2007 IX ZB 271/04, NJW-RR 2007, 624 Rn. 21). Der Kommanditist hat die Möglichkeit, sich im Insolvenzverfahren hinsichtlich der gegen die Gesellschaft bestehenden Forderungen zu informieren und sich im Hinblick auf die Feststellung zur Insolvenztabelle bzw. wegen der Erhebung eines Widerspruchs an den vertretungsberechtigten Gesellschafter der aufgelösten Gesell-schaft bzw. an den Insolvenzverwalter zu wenden (vgl. Brandes/Gehrlein in MünchKommInsO, 3. Aufl., § 93 Rn. 31).

(3) Die Grundsätze für die Anwendung von § 129 Abs. 1 HGB gegenüber Gesellschaftern einer offenen Handelsgesellschaft im Hinblick auf wider-spruchslos zur Insolvenztabelle festgestellte Gesellschaftsgläubigerforderungen sind ebenfalls nicht auf die Kommanditisten übertragbar. Eine einschränkende Auslegung des § 129 Abs. 1 HGB i.V.m. § 162 Abs. 2 HGB im Hinblick auf die Ausgestaltung der Rechtsstellung des Kommanditisten im Insolvenzverfahren ist nicht geboten (LG Köln, BeckRS 2011, 09728; LG Paderborn, Urteil vom 20. August 2007 4 O 658/06, juris Rn. 32; LG Mosbach, Urteil vom 18. Juli 2007 1 O 211/06, juris Rn. 81; aA Gerhardt in Jaeger, InsO, 5. Aufl., § 178 Rn. 62; Schuhmacher in MünchKommInsO, 3. Aufl., § 178 Rn. 72; Sinz in Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl., § 178 Rn. 33; RGZ 51, 33, 40 allerdings zur Frage, ob die Forderung gegen den Kommanditisten zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger benötigt werde).

(a) Für die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft galt nach ehemaligem Konkursrecht, dass alle Gesellschafter Gemeinschuldner waren. Das Recht, eine angemeldete Forderung im Prüfungstermin zu Bestreiten, stand jedem von ihnen zu. Die Ausübung dieses Rechts verhinderte die Rechtskraftwirkung einer Feststellung einer Forderung zur Konkurstabelle gegenüber dem Bestreitenden (BGH, Urteil vom 30. Januar 1961 II ZR 98/59, WM 1961, 427, 429). Gleiches gilt unter der Geltung der Inolvenzordnung im Falle einer Insolvenz einer Erbengemeinschaft hinsichtlich des Widerspruchsrechts der Miterben, da sie im Insolvenzverfahren die Stellung des Schuldners einnehmen (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 IX ZR 30/12, NJW 2014, 391 Rn. 19). Das gilt für die Durchgriffshaftung eines GmbH-Gesellschafters ent-sprechend. Dieser darf nicht schlechter gestellt werden, als ein gemäß § 128 HGB haftender Personengesellschafter, der zur Gewährung rechtlichen Gehörs an dem Forderungsfeststellungsverfahren zu beteiligen ist und Gelegenheit haben muss, der Forderungsanmeldung mit Wirkung für seine persönliche HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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persönliche Haftung
zu widersprechen (BGH, Urteil vom 14. November 2005 II ZR 178/03, NJW 2006, 1344 Rn. 23). Gleiches gilt für die Beschränkung der Rechtskraftwirkung zu Lasten der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Gesellschaft bürgerlichen Rechts
(BGH, Urteil vom 9. Oktober 2006 II ZR 193/05, ZIP 2007, 79 Rn. 11).

(b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass diese Grundsätze für die persönlich haftenden Gesellschafter nicht auf den Kommanditisten einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
übertragbar sind, hält rechtlicher Nachprüfung stand.

Die Rechtsstellung der Kommanditisten ist im Rahmen der werbenden Gesellschaft und auch im Rahmen des Insolvenzverfahrens grundsätzlich anders ausgestaltet als diejenige der persönlich haftenden Gesellschafter. Gemäß § 164 Abs. 1 HGB sind die Kommanditisten von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen; sie können einer Handlung der persönlich haftenden Gesellschafter nicht widersprechen, es sei denn, dass die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgeht. Sofern nicht besondere gesellschaftsvertragliche Regelungen etwas anderes vorsehen, muss der Kommanditist vom vertretungsberechtigten Gesell-schafter eingegangene Verpflichtungen und auch dessen Prozessführung hinnehmen. Das Gesetz unterscheidet insoweit ausdrücklich zwischen den persönlich haftenden Gesellschaftern als Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft und dem Kommanditisten (§ 161 Abs. 1 HGB). Auch im Rahmen der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB gibt das Gesetz die Unterscheidung zwischen den Kommanditisten und den persönlich haftenden Gesellschaftern nicht auf. Ent-scheidend bleibt, dass der Kommanditist mit der Erbringung seiner Einlage eine Haftung ausschließen kann (§ 171 Abs. 1 HGB) und auch im Falle der unmittelbaren Haftung gegenüber Gläubigern infolge der Entnahme der Hafteinlage nach § 172 HGB nur begrenzt bis zur Höhe des noch offenen Einlagebetrags haftet.

Auch im Insolvenzverfahren ist seine Rechtsstellung anders ausgestaltet, als die der persönlich haftenden Gesellschafter. Das Widerspruchsrecht steht nach § 178 Abs. 1 Satz 2 InsO dem Schuldner, d.h. der Kommanditgesellschaft, zu. Widerspruchsberechtigt ist insoweit das vertretungsberechtigte Organ und damit nicht der Kommanditist. Ist der Schuldner eine durch die Verfahrenseröff-nung in Liquidation befindliche juristische Person oder Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, so gelten für die Erhebung des Widerspruchs die gleichen Grundsätze wie zu § 15 InsO (Sinz in Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl., § 184 Rn. 5). Dem Kommanditisten steht kein Antragsrecht nach § 15 InsO (Hirte in Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl., § 15 Rn. 2; Sterner in Kayser/Thole, InsO, 8. Aufl., § 15 Rn. 12; Kadenbach in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Insolvenzrecht, 3. Aufl., § 15 Rn. 25; Müller in Jaeger, InsO, 5. Aufl., § 15 Rn. 25; Linker in Ham-burger Kommentar zum Insolvenzrecht, 6. Aufl., § 15 Rn. 5) und kein Widerspruchsrecht zu (vgl. Pape/Schaltke in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 70. Lieferung, Januar 2017, § 184 Rn. 9; Becker in Nerlich/Römermann, InsO, April 2017, § 184 Rn. 3). Abweichendes wird nur für den hier nicht vorliegenden Fall diskutiert, dass der Kommanditist gemäß § 176 HGB wie ein persönlich haftender Gesellschafter haftet (Klöhn in MünchKommInsO, 3. Aufl., § 15 Rn. 49; aA Linker in Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 6. Aufl., § 15 Rn. 5; Müller in Jaeger, InsO, 5. Aufl., § 15 Rn. 26; Mönning in Nerlich/ Römermann, InsO, April 2017, § 15 Rn. 35).

Nach § 30 Abs. 2 InsO ist der Eröffnungsbeschluss mit dem darin nach § 29 Abs. 1 InsO enthaltenen Prüfungstermin dem Schuldner, d.h. bei einer Kommanditgesellschaft dem vertretungsberechtigten Gesellschafter, jedoch nicht dem Kommanditisten zuzustellen. Dementsprechend steht eine Verletzung des Rechts auf Gewährung rechtlichen Gehörs im Hinblick auf die Möglichkeit zur Teilnahme am Prüftermin und Erhebung eines Widerspruchs im Ge-gensatz zu den persönlich haftenden Gesellschaftern einer offenen Handelsgesellschaft bzw. einer Kommanditgesellschaft nicht in Rede. Der Kommanditist ist deshalb gehalten, auf einen Widerspruch des vertretungsberechtigten Ge-sellschafters oder des Insolvenzverwalters hinzuwirken (vgl. Brandes/Gehrlein in MünchKommInsO, 3. Aufl., § 93 Rn. 31).

(3) Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Kom-plementär-GmbH, die zeitlich nur kurz nach derjenigen der Schuldnerin erfolgte, erfordert hier ebenfalls keine einschränkende Auslegung der § 162 Abs. 1, § 129 Abs. 1 HGB zu Gunsten des Beklagten.

Durch die Insolvenzeröffnung wird die Komplementär-GmbH gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG aufgelöst. Zugleich scheidet sie gemäß § 162 Abs. 2, § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HGB aus der Kommanditgesellschaft – der nach § 161 Abs. 2, § 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB bereits aufgelösten Schuldnerin aus. Da hier mehr als ein Gesellschafter nach dem Ausscheiden der Komplementär-GmbH aus der Schuldnerin verbleibt, besteht die Kommanditgesellschaft im Insolvenzverfahren weiter (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 I ZR 217/12, ZIP 2014, 1280 Rn. 19; Urteil vom 15. März 2004 II ZR 247/01, ZIP 2004, 1047, 1048). Wenn im Gesellschaftsvertrag keine abweichenden Vereinbarungen getroffen wurden, sind die verbliebenen Gesellschafter berufen, die Gesellschaft im Insolvenzverfahren zu vertreten (vgl. § 146 Abs. 1 HGB für den Fall der Liquidati-on außerhalb des Insolvenzverfahrens) oder dafür einen Vertreter zu bestellen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 I ZR 217/12, ZIP 2014, 1280 Rn. 20 f.; aA Bitter in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., Vor § 64 Rn. 214 und K. Schmidt in Münch KommHGB, 3. Aufl., Anh. § 158 Rn. 69).

Das Berufungsgericht hat hier angenommen, dass dem Kläger als Insolvenzverwalter der Komplementär-GmbH das Widerspruchsrecht für die Schuldnerin in deren Insolvenzverfahren zustand. Dies könnte im Betracht kommen, wenn § 18 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages, wonach im Falle der Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
oder des Verkaufs des Schiffes durch Beschluss der Gesellschafterversammlung alleinige Liquidatorin der Schuldnerin die Komplementär-GmbH sein sollte, dahin auszulegen ist, dass dies auch für die Auflösung der Schuldnerin durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens und nach dem Ausscheiden der Komplementär-GmbH durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über deren Vermögen gelten soll (vgl. BFH, DStR 2006, 2168 zur Prozessstandschaft nach § 48 FGO). Solches ist weder von den Parteien vorgetragen, noch vom Berufungsgericht festgestellt worden.

Das kann hier aber auch im Ergebnis dahinstehen. Eine Verletzung des Rechts des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich und gebietet keine einschränkende Auslegung der § 129 Abs. 1, § 162 Abs. 1 HGB. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin ist vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Komplementär-GmbH erfolgt. Die Bestimmung des Termins zur Prüfung der angemeldeten Forderungen ist damit nicht nur öffentlich be-kannt gemacht, sondern der Komplementär-GmbH als Vertreterin der Schuldnerin gemäß § 30 Abs. 2 InsO zugestellt worden. Dies müssen die Schuldnerin und deren Gesellschafter gegen sich gelten lassen. Im Übrigen hat das Beru-fungsgericht festgestellt, dass der Beklagte über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens informiert war. Die Kommanditisten der Schuldnerin und damit auch der Beklagte hätten sich entsprechend ihrer Stellung in der Gesellschaft um die Erhebung eines Widerspruchs im Prüfungstermin bei der Komplementär-GmbH bzw. auf Gesellschafterebene bemühen können.

3. Ohne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Beweislast verkannt, soweit es um die Einwendung gehe, es sei genügend Aktivvermögen der Schuldnerin vorhanden, um die Gläubigerforderungen auch ohne Inanspruchnahme der Kommanditisten nach § 171 Abs. 2, § 172 Abs. 4 HGB zu befriedigen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten in Übereinstim-mung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes für darlegungs- und beweisbelastet gehalten, wenn er geltend macht, seine Inanspruchnahme werde zur Gläubigerbefriedigung nicht benötigt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 1989 – II ZR 78/89, NJW 1990, 1109, 1111; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, 3. Aufl., § 171 Rn. 96; Thiessen in GroßKommHGB, 5. Aufl., § 171 Rn. 226). Die Zurückweisung des Vortrags des Beklagten als unsubstan-tiiert lässt keine Rechtsfehler erkennen. Der Kläger hat als sekundär Darlegungsbelasteter zu den von ihm bereits vereinnahmten Beträgen Stellung genommen.

BGH, Urteil vom 8. Februar 2018 – III ZR 65/17

BGB §§ 242 A, 666, 675 Abs. 1

a) Bei einem auf Treu und Glauben gestützten Auskunftsbegehren muss der Anspruchsberechtigte zunächst alle ihm zumutbaren Anstrengungen unter-nehmen, die Auskunft auf andere Weise zu erlangen. Eine vorrangig zu nut-zende Informationsmöglichkeit ist regelmäßig dann gegeben, wenn ein un-mittelbarer, nicht auf § 242 BGB gestützter gesetzlicher oder vertraglicher Auskunftsanspruch gegen eine andere Person oder Stelle besteht.

b) Sieht der Berechtigte von vornherein schuldhaft davon ab, auf andere Er-kenntnismöglichkeiten zuzugreifen, kann er einen Auskunftsanspruch nicht mehr auf § 242 BGB stützen (Bestätigung und Fortführung des Senatsurteils vom 9. November 2017 – III ZR 610/16, WM 2017, 2296).

 

 

 

BGH, Urteil vom 18. Januar 2018 – I ZR 150/15

BGB § 826Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
BGB
BGB § 826
Gi, H; ZPO § 138

a) Der Kläger, der Schadensersatzansprüche auf eine ohne sein Wissen von seinem Bevollmächtigten getroffene Schmiergeldabrede stützt, genügt seiner Darlegungs-last, wenn er ausreichende Anhaltspunkte für den Abschluss einer derartigen Ver-einbarung darlegt. Von ihm können im Rechtsstreit keine näheren Darlegungen hierzu mit der Begründung verlangt werden, er müsse sich die Kenntnis des Be-vollmächtigten zurechnen lassen.

b) Hat der Kläger hinreichende Anhaltspunkte für eine Schmiergeldabrede vorgetra-gen, trägt der Beklagte die sekundäre Darlegungslast für seine Behauptung, eine solche Schmiergeldabrede habe nicht vorgelegen.

c) Ein von dem Sachvortrag des Klägers abweichendes Vorbringen des Beklagten, das der Klage ebenfalls zur Schlüssigkeit verhilft, kann zugunsten des Klägers nur verwertet werden, wenn er es sich hilfsweise zu eigen macht und seine Klage hie-rauf stützt. Der Kläger, der geltend macht, eine bestimmte Person habe als sein Beauftragter zu seinen Lasten überhöhte Vergütungen verabredet, macht sich das Vorbringen der Beklagtenseite, eine andere Person habe die beanstandeten Ver-einbarungen getroffen, nicht zu eigen, wenn er deren Behauptung bestreitet.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg – 6. Zivilsenat – vom 9. Juli 2015 auf-gehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück-verwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin handelte mit Möbeln. Sie vertrieb über ihr Tochterunternehmen, die C. GmbH (im Folgenden: C. ), aus Asien importierte Möbel. Alleiniger Geschäftsführer der C. war T. L. . Die C. wurde mit Wirkung zum 1. Januar 2000 auf die Klägerin verschmolzen. Über das Vermögen der Klägerin wurde am 13. Februar 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet; sie befindet sich im Stadium der Liquidation. Mit Schreiben vom 26. August 2010 gab der Insolvenzverwalter Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte wegen zu Unrecht gezahlter Frachtvergütungen frei.

Die Beklagte betreibt eine Spedition. Die C. beauftragte die Beklagte in den Jahren 1994 bis 2000 mit dem Transport von Möbeln aus Asien nach Europa. Hauptlieferant der C. für diese Möbel war der inzwischen verstorbene Dr. K. . Teile der von der Klägerin an die Beklagte für Transporte gezahlten Vergütungen, insgesamt 1.886.200 €, überwies die Beklagte über ihre Niederlassung in Hongkong an Firmen, für die Dr. K. Vollmacht hatte.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe Dr. K. bevollmächtigt, für sie und die C. Speditionsleistungen für Warenlieferungen aus Asien zu verhandeln und im laufenden Geschäft gegenüber der Beklagten zu betreuen. Dr. K. habe ohne ihr Wissen und ohne ihre Zustimmung mit der Beklagten eine Erhöhung der eigentlich geschuldeten Frachtvergütung (Nettofrachtrate) um einen bestimmten Aufschlag (Bruttofrachtrate) vereinbart. Nach Zahlung der Bruttofrachtraten durch die Klägerin an die Beklagte habe die Beklagte die an sich nicht geschuldeten Beträge an Dr. K. gezahlt. Diese Zahlungen hätten dem Zweck gedient, dass Dr. K. weiterhin für Frachtaufträge der Klägerin sorgte. Im Jahr 2002 sei bei einer bei der Beklagten intern durchgeführten Revision festgestellt worden, dass die Beklagte der Klägerin Frachtvergütungen in Höhe von 1.886.200 € zu Unrecht in Rechnung gestellt habe. Diesen Betrag müsse die Beklagte ihr erstatten. Es gebe konkrete Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Schaden noch um etwa 1.678.540 € höher sei.

Mit ihrer am 8. Februar 2011 zugestellten Klage hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.886.200 € nebst Zinsen zu zahlen und festzustellen, dass die Beklagte ihr alle weiteren, darüber hinausgehend entstandenen Schäden und noch entstehenden Schäden aus vorsätzlich unerlaubter Handlung zu erstatten hat.

Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung der Ansprüche abgewiesen (LG Hamburg, Urteil vom 21. November 2011 – 328 O 525/10, juris). Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Auf die Revision der Klägerin hat der Senat die Entscheidung des Berufungsgerichts aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Urteil vom 8. Mai 2014 I ZR 217/12, BGHZ 201, 129).

Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat die Klägerin den Feststellungsantrag neu gefasst und beantragt festzustellen, dass die Beklagte ihr alle über den Umfang des Zahlungsantrags hinausgehenden Schäden zu ersetzen hat, die ihr aus der Bezahlung verdeckter Frachtaufschläge im Zeitraum vom 1. Oktober 1992 bis zum 30. November 2000 durch die Beklagte an den damaligen Mitarbeiter Dr. K. entstanden sind.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin erneut zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne die Beklagte nicht gemäß § 826 BGB wegen überhöhter Frachtrechnungen auf Scha-densersatz in Anspruch nehmen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Klägerin habe ihre Behauptung nicht zu beweisen vermocht, die Beklagte habe hinter ihrem Rücken mit Dr. K. eine Schmiergeldabrede getroffen, um die Geschäftsbeziehung zur C. zu sichern. Der als Zeuge vernommene Geschäftsführer der C. L. habe zwar bekundet, Dr. K. habe die Frachtpreise mit der Niederlassung der Beklagten in Hongkong vereinbart. Es bestünden jedoch Zweifel an der Glaubwürdigkeit dieses Zeugen. Zudem sprächen verschiedene Aspekte gegen die Richtigkeit seiner Aussage. Aus diesem Grund seien sowohl der Zahlungs- als auch der Feststellungsantrag unbegründet.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht als zulässig angesehen.

a) Die Klägerin ist im vorliegenden Rechtsstreit wirksam durch die Kommanditistin A. La. vertreten. Insoweit wird zur Vermeidung von Wieder- holungen auf die Ausführungen im ersten Revisionsurteil Bezug genommen (BGHZ 201, 129 Rn. 13 bis 22).

b) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der von der Klägerin neu formulierte Feststellungsantrag dem Bestimmtheitserfordernis gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entspricht.

aa) Der Senat hat im ersten Revisionsurteil den Antrag der Klägerin festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin alle weiteren, darüber hinausgehend entstandenen Schäden und noch entstehenden Schäden aus vorsätzlich unerlaubter Handlung zu erstatten hat, als nicht hinreichend bestimmt angesehen, weil die Klägerin mögliche weitere, vom Zahlungsantrag nicht erfasste Frachtaufschläge und überhöhte Rechnungen der Beklagten weder inhaltlich konkretisiert noch zeitlich eingegrenzt hat (BGHZ 201, 129 Rn. 23 bis 26).

bb) Der neu gefasste Feststellungsantrag ist hinreichend bestimmt.

(1) Die Klägerin hat nunmehr beantragt festzustellen, dass die Beklagte ihr alle über den Umfang des Zahlungsantrags hinausgehenden Schäden zu erstatten hat, die ihr aus der Bezahlung verdeckter Frachtaufschläge im Zeitraum vom 1. Oktober 1992 bis zum 30. November 2000 durch die Beklagte an den damaligen Mitarbeiter Dr. K. entstanden sind.

(2) Unter Heranziehung des Vorbringens der Klägerin zur Begründung dieses Feststellungsantrags ergibt sich, dass die Klägerin damit die Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten für die Differenz zwischen Bruttofrachtraten und Nettofrachtraten begehrt, die sie oder die C. als Vergütung für die Beförderung von Möbeln von Asien nach Europa an die Beklagte gezahlt hat und die diese in dem im Antrag angegebenen Zeitraum an Dr. K. weitergeleitet hat.

(3) Zwar hat sich im wiedereröffneten Berufungsverfahren ergeben, dass Dr. K. entgegen der Formulierung im Feststellungsantrag nicht Mitarbeiter der Klägerin oder der C. gewesen ist. Er war vielmehr deren Lieferant und soll nach der Behauptung der Klägerin von dieser und der C. zu Verhandlungen mit der Beklagten bevollmächtigt gewesen sein. Dieser Umstand könnte der Begründetheit des Antrags entgegenstehen. Für die Frage, ob der Feststellungsantrag dem Bestimmtheitsgebot genügt, ist er ohne Bedeutung.

2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin habe schlüssig vorgetragen, durch Dr. K. und die Beklagte wegen überhöhter Frachtrechnungen in sittenwidriger Weise geschädigt worden zu sein. Dies habe die Beklagte in substantiierter und erheblicher Weise bestritten. Die Beklagte treffe keine sekundäre Darlegungslast. Selbst wenn man eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten annähme, habe die Beklagte ihr genügt. Die Klägerin habe den Sachverhalt einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nicht bewiesen. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

b) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe kein Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB zu.

aa) Nach § 826 BGB ist derjenige zum Schadensersatz verpflichtet, der einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt.

bb) Vereinbarungen über die Zahlung eines Schmiergelds für die künftige Bevorzugung bei der Vergabe von Aufträgen, die Angestellte, Bevollmächtigte, Beauftragte oder sonstige Vertreter einer Partei heimlich mit dem anderen Vertragsteil treffen, verstoßen gegen die guten Sitten und sind gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1972 – II ZR 141/71, NJW 1973, 363; Urteil vom 17. Mai 1988 – VI ZR 233/87, NJW 1989, 26; Urteil vom 6. Mai 1999 – VII ZR 132/97, BGHZ 141, 357, 359; Urteil vom 16. Januar 2001 XI ZR 113/00, NJW 2001, 1065, 1067; BGHZ 201, 129 Rn. 33). Abreden über die Zahlung von Bestechungsgeld sind zudem unter den Voraussetzungen des § 299 StGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB nichtig (vgl. BGHZ 141, 357, 359; 201, 129 Rn. 33). Schadensersatzansprüche bestehen in diesen Fällen nicht nur gegenüber den bestochenen Mitarbeitern oder Beauftragten als unmittelbaren Zahlungsempfängern, sondern auch gegen den diese Zahlung tätigenden Geschäftspartner.

Der Vorwurf einer Schmiergeldzahlung besteht im Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils an Angestellte, Bevollmächtigte, Beauftragte oder sonstige Vertreter des Auftraggebers, deren Gegenstand und Ziel die zukünftige unlautere Bevorzugung eines anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 1968 I ZR 163/65, GRUR 1968, 587, 588 – Bierexport, zu § 12 UWG aF; BGH, NJW 1989, 26; BGH, Urteil vom 18. Juni 2003 – 5 StR 489/02, NJW 2003, 2996, 2997; OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Zweibrücken
, BeckRS 2009, 10754, jeweils zu § 299 StGB). Dies begründet die sogenannte Unrechtsvereinbarung (vgl. BGH, NJW 2003, 2996, 2997; Schönke/Schröder/Heine/Eisele, StGB, 29. Aufl., § 299 Rn. 16; Heger in Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 299 Rn. 5). Unter dem vom Täter gewährten Vorteil ist jede Leistung zu verstehen, auf die der Empfänger keinen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert (BGH, Urteil vom 11. April 2001 – 3 StR 503/00, NJW 2001, 2558, 2559, zu § 332 StGB; BGH, NJW 2003, 2996, 2997 f.; Heger in Lackner/Kühl aaO § 299 Rn. 4; Schönke/Schröder/Heine/Eisele aaO § 299 Rn. 11). Der Begriff des Beauftragten ist weit zu fassen. Beauftragter ist jeder, der auf Grund seiner Stellung berechtigt und verpflichtet ist, geschäftlich für den Betrieb zu handeln und Einfluss auf die im Rahmen des Betriebs zu treffenden Entscheidungen besitzt, ohne Angestellter oder Inhaber des Betriebs zu sein (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 1952 – 1 StR 670/51, BGHSt 2, 396, 401; BGH, GRUR 1968, 587, 588 – Bierexport, beide zu § 12 UWG aF; BGH, Urteil vom 9. August 2006 – 1 StR 50/06, NJW 2006, 3290, 3298; Beschluss vom 29. März 2012 – GSSt 2/11, BGHSt 57, 202 Rn. 28, beide zu § 299 StGB). Ob dem Verhältnis des Beauftragten zu dem jeweiligen geschäftlichen Betrieb eine Rechtsbeziehung zu Grunde liegt oder dieser lediglich durch seine faktische Stellung im oder zum Betrieb in der Lage ist, Einfluss auf geschäftliche Entscheidungen auszuüben, ist unerheblich (BGHSt 57, 202 Rn. 28; Heger in Lackner/Kühl aaO § 299 Rn. 2). Für die Annahme der Sittenwidrigkeit einer Schmiergeldzahlung ist es regelmäßig gleichgültig, ob Nachteile für den Geschäftsgegner entstan-den sind oder beabsichtigt waren, da bereits die Verheimlichung der Zuwendung den Sittenverstoß begründet (vgl. BGH, NJW 1973, 363; BGH, Beschluss vom 20. März 2014 – 3 StR 28/14, NStZ 2014, 397, zu § 73 StGB; Palandt/ Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 138 Rn. 63 mwN).

cc) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin für ihre Behauptung, die Beklagte habe mit Dr. K. zu ihren Lasten Schmiergeldzahlungen vereinbart, darlegungs- und beweisbelastet ist. Das Berufungsgericht hat zudem ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Klägerin ihrer Darlegungslast genügt hat.

(1) Der Kläger, der die Existenz einer ihn in sittenwidriger Weise schädigenden Schmiergeldabrede behauptet und deshalb einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB geltend macht, trägt grundsätzlich die volle Darlegungs- und Beweislast für alle Anspruchsvoraussetzungen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2000 – IX ZR 121/99, NJW 2000, 2669, 2672 [insoweit in BGHZ 144, 343 nicht abgedruckt]; Urteil vom 18. Dezember 2007 – VI ZR 231/06, BGHZ 175, 58 Rn. 21; Urteil vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 309/10, NJW-RR 2012, 404 Rn. 8, mwN; Luckey in Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Be-weislast, 3. Aufl., Schuldrecht BT III, § 826 Rn. 1; MünchKomm.BGB/Wagner, BGB, 7. Aufl., § 826 Rn. 51, mwN; HK-BGB/Staudinger, BGB, 9. Aufl., § 826 Rn. 12). Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich in Fällen dieser Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Verabredung der Beteiligten oder eine ausdrückliche Zusage zur Zahlung von Schmiergeldern feststellen lassen wird. Schmiergeldzahlungen können ihren Zweck nur erfüllen, wenn sie geheim bleiben. Die an einer Schmiergeldabrede Beteiligten machen sich strafbar und riskieren im Falle ihrer Offenlegung eine Strafverfolgung. Der Kläger, der Ansprüche wegen einer behaupteten Schmiergeldabrede geltend macht, genügt seiner Darlegungslast daher, wenn er ausreichende Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass eine derartige Vereinbarung getroffen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 – V ZR 136/03, NJW 2004, 3423, 3425).

(2) Die Klägerin hat hinreichende Anhaltspunkte dafür dargelegt, dass die mit der Beklagten geschlossenen Frachtverträge auf einer Schmiergeldabrede beruhen. Die Klägerin hat vorgetragen, Dr. K. sei bevollmächtigt gewesen, für die C. Speditionsleistungen für Warenlieferungen aus Asien zu verhandeln. Dr. K. habe ohne ihr Wissen und ohne ihre Zustimmung mit der Beklagten eine Erhöhung der eigentlich geschuldeten Frachtvergütung (Nettofrachtrate) vereinbart. Die Klägerin habe die ihr von der Beklagten in Rechnung gestellte und um diesen Aufschlag erhöhte Frachtrate (Bruttofrachtrate) bezahlt. Die Differenz zwischen der jeweiligen Nettofrachtrate und der jeweiligen Bruttofrachtrate von mindestens 1.886.200 € habe die Beklagte nicht behalten, sondern an Dr. K. ausgezahlt. Darin liegt ein schlüssiger Vor- trag einer Schmiergeldabrede. Es ergeben sich aus diesem Vorbringen ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte der C. aufgrund einer mit Dr. K. getroffenen Vereinbarung überhöhte Frachtvergütungen in Rechnung gestellt und den Differenzbetrag zwischen diesen und den allgemeinen Frachtvergütungen an Dr. K. ausgezahlt hat, um Dr. K. zu veranlassen, ihr weiterhin Frachtaufträge der Klägerin und der C. zu erteilen.

dd) Da die Klägerin hinreichende Anhaltspunkte dafür vorgetragen hat, dass die Beklagte und Dr. K. zu ihren Lasten eine Schmiergeldabrede getroffen haben, trägt die Beklagte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts eine sekundäre Darlegungslast für ihre Behauptung, eine solche Schmiergeldabrede habe nicht vorgelegen.

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Voraussetzungen für die Annahme einer sekundären Darlegungslast lägen nicht vor. Die Frage, ob die Beklagte die von ihr in Rechnung gestellte Vergütung mit dem Geschäftsführer der C. L. oder mit Dr. K. als Vertreter der C. ausgehandelt habe, falle in den unmittelbaren Wahrnehmungsbereich der Klägerin. Deshalb sei ihr Vortrag hierzu möglich und zumutbar. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

(2) Die Annahme einer sekundären Darlegungslast setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass die nähere Darlegung dem Behauptenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1987 – VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 196; Urteil vom 7. Dezember 1998 – II ZR 266/97, BGHZ 140, 156, 158; BGH, NJW 2000, 2669, 2672; BGH, Urteil vom 4. Dezember 2012 – VI ZR 378/11, DStRE 2013, 702 Rn. 16; Urteil vom 4. Dezember 2012 – VI ZR 381/11, NJW-RR 2013, 536 Rn. 13). Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast, ist es Sache des Anspruchstellers, die für seine Behauptung sprechenden Umstände darzulegen und zu beweisen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers dagegen nach § 138 Abs. 3 als zugestanden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Februar 2014 I ZR 230/12, GRUR 2014, 578 Rn. 14 = WRP 2014, 697 – Umweltengel für Tragetasche; Urteil vom 12. November 2015 – I ZR 167/14, GRUR 2016, 836 Rn. 111 = WRP 2016, 985 – Abschlagspflicht II). In diesem Fall muss der Anspruchsteller seine Behauptung nicht beweisen.

(3) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten scheide aus, weil die Frage, ob die Beklagte die Transportpreise mit dem Geschäftsführer L. oder mit Dr. K. als Vertreter der C. ausgehandelt habe, im Wahrnehmungsbereich der Klägerin liege.

Der Bundesgerichtshof hat in Verfahren, in denen der Kläger geltend gemacht hat, der Beklagte habe ihn durch eine hinter seinem Rücken getroffene Vereinbarung in sittenwidriger Weise geschädigt, wegen der besonderen Schwierigkeiten, derartige Abreden zu beweisen, Beweiserleichterungen zugebilligt und dabei der beklagten Partei eine sekundäre Darlegungslast auferlegt (vgl. BGH, NJW 2000, 2669, 2772).

Das Berufungsgericht durfte angesichts des von der Klägerin erhobenen Vorwurfs gegen Dr. K. ihr dessen Kenntnis nicht zurechnen mit der Folge, dass ihr in vollem Umfang die Darlegungslast für von ihm getroffene Vereinbarungen auferlegt wird. Die Klägerin wirft Dr. K. vor, von der Beklagten für die Erteilung von Frachtaufträgen im Namen der C. Zahlungen erhalten zu haben. Macht der klagende Geschäftsherr gegenüber seinem Geschäftspartner geltend, dieser habe mit einem Bevollmächtigten hinter seinem Rücken zu seinen Lasten Schmiergeldzahlungen vereinbart, können von ihm im Prozess keine näheren Darlegungen zu den Vereinbarungen mit der Begründung verlangt werden, die Kenntnis des ungetreuen Bevollmächtigten sei ihm zuzurechnen.

Ebensowenig kam in Betracht, von der Klägerin nähere Darlegungen zum Zustandekommen der Vereinbarung über die Frachtvergütung und zum Vorgehen bei der Bezahlung der von der Beklagten gestellten Rechnungen mit der Begründung zu verlangen, die Klägerin müsse sich die Kenntnis des Geschäftsführers der C. L. zurechnen lassen. Nach dem Vortrag der Klägerin waren die Vereinbarungen zwischen der Beklagten und Dr. K. hinter dem Rücken des Geschäftsführers der C. getroffen worden. Deshalb kann von der Klägerin nicht mit der Begründung näherer Vortrag zu Geldabflüssen aus ihrem Vermögen verlangt werden, sie müsse sich die Kenntnis ihres Geschäftsführers zurechnen lassen, die sie gerade in Abrede gestellt hat.

ee) Das Berufungsgericht hat jedoch mit Recht angenommen, dass die Beklagte einer sie treffenden sekundären Darlegungslast genügt hat.

(1) Die Beklagte hat vorgetragen, weder habe sie mit Dr. K. Absprachen über Speditionsentgelte getroffen noch habe dieser ihr Speditionsaufträge für die C. erteilt. Die C. habe sie vielmehr selbst beauftragt. Die Niederlassung der Beklagten in Bremen habe Anteile der der Klägerin berechneten und von der Klägerin gezahlten Beträge in einem internen Clearingverfahren in Form von sogenannten Häuserverrechnungen ihrer Niederlassung in Nürnberg mit einem Gutschriftvermerk zugunsten der C. gutgeschrieben. Die Niederlassung der Beklagten in Hongkong habe ihrer Niederlassung in Nürnberg Rechnungen in entsprechender Höhe erteilt. Die Niederlassung in Nürnberg habe wiederum in einem internen Clearingverfahren der Niederlassung in Hongkong Gutschriften erteilt. Die Niederlassung in Hongkong habe entsprechende Beträge auf Konten überwiesen, über die Dr. K. Vollmacht gehabt habe. Die Gesamtsumme dieser nachvollziehbar dokumentierten Beträge belaufe sich auf 1.886.200 €. Dies alles sei nach den Vorgaben der Geschäftsführung der C. geschehen. Bei den in Fernost geleisteten Zahlungen habe es sich um übliche vereinbarte Rabatte gehandelt.

(2) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, die Beklagte habe sich damit nicht auf ein Bestreiten beschränkt und einer sie etwa treffenden sekundären Darlegungslast genügt. Die Beklagte hat nicht lediglich den Vortrag der Klägerin bestritten, sondern einen abweichenden Sachverhalt vorgetragen. Sie hat dargelegt, die Verhandlungen über die Frachtraten unmittelbar mit dem Geschäftsführer der C. L. geführt zu haben; sie hat beispielhaft ein an ihn gerichtetes Schreiben ihrer Niederlassung Nürnberg vom 21. Juni 1999 vorgelegt, aus dem sich die Vergütungen ergeben. Außerdem hat sich die Beklagte auf zwei frühere Mitarbeiter der Klägerin als Zeugen berufen. Die Beklag-te ist damit dem Vortrag der Klägerin in hinreichender Weise entgegengetreten, sie habe im Zusammenwirken mit Dr. K. , der für die Vereinbarung von Transportvergütungen für die C. bevollmächtigt gewesen sei, hinter deren Rücken überhöhte Frachtvergütungen vereinnahmt und die Schmiergelder an Dr. K. ausgezahlt.

ff) Das Berufungsgericht hat deshalb zu Recht Beweis über die streitige Behauptung der Klägerin erhoben, es sei allein Dr. K. gewesen, der mit der Niederlassung der Beklagten in Hongkong die Frachtpreise ausgehandelt habe, wobei er ohne Wissen der Klägerin und der C. eine Erhöhung der eigentlich geschuldeten Frachtvergütung (Nettofrachtrate) um einen bestimmten Aufschlag (Bruttofrachtrate) als Schmiergeld für sich vereinbart habe. Von der Beweiserhebung konnte nicht deshalb abgesehen werden, weil das Vorbringen der Beklagten der Klage ebenfalls zur Schlüssigkeit verhelfen würde. Das Berufungsgericht durfte das bestrittene Vorbringen der Beklagten nicht zugunsten der Klägerin verwerten.

(1) Es ist anerkannt, dass für einen Klageantrag in tatsächlicher Hinsicht widersprechende Begründungen gegeben werden können, wenn das Verhältnis dieser Begründungen zueinander klargestellt ist, sie also nicht als ein einheitliches Vorbringen geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 25. Januar 1956 – V ZR 190/54, BGHZ 19, 387, 391). Nach dem Grundsatz der Gleichwertigkeit des Parteivorbringens kann sich der Kläger danach die von seinem Sachvortrag abweichenden Behauptungen des Beklagten hilfsweise zu eigen machen und seine Klage darauf stützen (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842). Aber nur wenn der Kläger dies auch tut, darf das Vor-bringen des Beklagten der Entscheidung zugrunde gelegt werden (BGH, Urteil vom 23. Juni 1989 – V ZR 125/88, NJW 1989, 2756 mwN; Urteil vom 14. Februar 2000 – II ZR 155/98, NJW 2000, 1641, 1642). Wenn der Kläger den Vortrag des Beklagten bestreitet oder ein ihm günstiges Beweisergebnis nicht gegen sich gelten lassen will, ist es nicht zulässig, ihm einen Erfolg aufzunötigen, den er mit dieser tatsächlichen Begründung nicht beansprucht (BGH, NJW 1989, 2756).

(2) Es kann nicht festgestellt werden, dass sich die Klägerin das Vorbringen der Beklagten hilfsweise zu eigen gemacht hat, so dass es unter dem Gesichtspunkt des gleichwertigen Parteivorbringens berücksichtigt werden konnte. Die Klägerin hat ihre Klage nicht allgemein damit begründet, die Beklagte habe die C. durch überhöhte Frachtrechnungen geschädigt. Sie hat auch nicht geltend gemacht, bei der Vereinbarung der Vergütung für von der Beklagten durchzuführende Transporte sei eine Schmiergeldabrede, mit wem auch immer, getroffen worden. Sie hat im Rechtsstreit vielmehr durchgängig vorgetragen, die Beklagte habe mit Dr. K. Schmiergeldzahlungen vereinbart, damit dieser ihr Aufträge der C. beschaffe. Sie hat zudem ausdrücklich, auch noch in der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Revisionsverfahren, in Abrede gestellt, dass der Geschäftsführer der C. L. den von ihr geltend gemachten Schaden verursacht hat.

(3) Die Revision rügt daher ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe wesentlichen Sachvortrag der Klägerin übergangen. Die Möglichkeit, dass sich die Beklagte bewusst an einem unrechtmäßigen und unlauteren Geschäftsmodell beteiligt hat, verhilft der Klage nicht zum Erfolg. Da die Klägerin eine Beteiligung des Geschäftsführers der C. L. an der Verursachung des behaupteten Schadens ausgeschlossen hat, hat das Berufungsgericht zu Recht eine Beweiserhebung über die Behauptung der Klägerin angeordnet, der Schaden sei durch ein Verhalten von Dr. K. verursacht worden, der den Aufschlag auf die Frachtentgelte für sich selbst vereinbart habe.

gg) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe ihre Behauptung nicht bewiesen, Dr. K. habe mit der Niederlassung der Beklagten in Hongkong die Frachtraten ausgehandelt und ohne Wissen der Klägerin und der C. die Erhöhung der eigentlich geschuldeten Frachtraten um einen bestimmten Aufschlag als Schmiergeld für sich vereinbart, hält den Angriffen der Revision nicht stand.

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, der als Zeuge vernommene Geschäftsführer der C. L. habe zwar bei seiner Vernehmung bekundet, Dr. K. habe die Frachtpreise mit der Niederlassung der Beklagten in Hongkong vereinbart, weil er in Asien einen besseren Überblick gehabt habe und besser habe beurteilen können, ob die Seefracht für einen Container an-gemessen sei. Die Dr. K. erteilte Vollmacht vom 18. Januar 1994 sei je- doch weder von der C. ausgestellt noch von deren Geschäftsführer L. unterzeichnet worden. Zudem habe Dr. K. in seiner telefonischen Vernehmung durch die Kriminalpolizei am 5. September 2003 den Vortrag der Klägerin nicht bestätigt. Er habe zwar ausgesagt, er sei als Betreuer der Klägerin und der C. aufgetreten und mit einem bestimmten Betrag an der Seefracht beteiligt worden. Er habe jedoch lediglich die Rückleitung von Teilbeträgen an ihn als Kommissionsgelder geschildert und ansonsten bekundet, der Geschäftsführer L. habe die Frachtvereinbarungen mit der Beklagten getroffen. Dr. K. habe weiter erklärt, er habe die als Kommissionsgelder deklarierten und an ihn gezahlten Beträge zunächst auf sein Bankkonto über-wiesen und schließlich an den Zeugen L. weitergegeben. Aus der Niederschrift der Staatsanwaltschaft über die Vernehmung des Abteilungsleiters Seefracht der Beklagten B. ergebe sich nichts anderes. Gegen die Richtigkeit der Aussage des Zeugen L. , er habe die Aushandlung der Preise für den Seetransport der Container von Asien nach Deutschland Dr. K. überlassen, sprächen zudem die Aussagen der ehemaligen Mitarbeiter der C. G. und F. . An der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen und ihrer Glaubwürdigkeit bestünden keine Zweifel. Dies sei bei dem Zeugen L. anders. Das gegen ihn eingeleitete Strafverfahren sei vom Gericht gemäß § 153a StPO eingestellt worden. Die vom Zeugen L. abgegebene Erklärung, er habe die Preisverhandlungen Dr. K. wegen erheblicher Preisschwankungen überlassen, überzeuge nicht, weil die Frachtraten für einen Zeitraum von einem Jahr fest vereinbart worden seien und es unüblich sei, dass der Importeur dem Exporteur das Aushandeln der Transportpreise überlasse. Gegen die Darstellung der Klägerin spreche zudem, dass die Zeugen L. und G. bekundet hätten, die Preise der Beklagten seien anhand von Konkurrenzangeboten überprüft worden. Die Preise der Beklagten hätten allenfalls 100 bis 200 US-Dollar über den Marktpreisen gelegen und seien wegen der von dieser angebotenen Zusatzleistungen und wegen der besonderen Zuverlässigkeit der Beklagten akzeptiert worden. Der von der Klägerin behauptete Spielraum für Schmiergelder von um 700 bis 800 US-Dollar überhöhte Frachtrechnungen der Beklagten für ein hinter ihrem Rücken vereinbartes Schmiergeld habe nicht zur Verfügung gestanden. Nicht nachvollziehbar sei zudem der Vortrag der Klägerin, auch die Transportpreise für den Transport über Land seien in die behauptete Schmiergeldabrede einbezogen worden. Der unstreitige Umstand, dass von den seitens der Klägerin gezahlten Vergütungen für Transportleistungen Teilbeträge in Höhe von 1.886.200 € an Dr. K. zurückgeflossen seien, beweise den Vortrag der Klägerin nicht. Hieraus ergebe sich nicht, dass die Beklagte ohne Wissen des Geschäftsführers der C. L. mit Dr. K. überhöhte Frachtpreise vereinbart habe, um diesem zu Lasten der C. Schmiergelder zukommen zu lassen. Deshalb brauche den weiteren und zudem verspäteten Beweisantritten der Klägerin nicht nachgegangen zu werden, bei den Zahlungen habe es sich nicht um Rabatte gehandelt.

(2) Grundsätzlich ist die Würdigung, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist, Sache des Tatrichters, der nach § 286 ZPO unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden hat. Der Tatrichter ist bei einem auf Indizien gestützten Beweis grundsätzlich frei, welche Beweiskraft er den Indizien im Einzelnen und in einer Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimisst (vgl. BGH, NJW 2004, 3423, 3424 mwN; BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 – I ZR 19/14, GRUR 2016, 176 Rn. 19 = WRP 2016, 57 – Tauschbörse I). Das Revisionsgericht ist an seine Feststellungen nach § 559 ZPO gebunden und überprüft die Beweiswürdigung lediglich dahin, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 Abs. 1 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH, GRUR 2016, 176 Rn. 32 – Tauschbörse I, mwN; Urteil vom 27. Juli 2017 – I ZR 68/16, GRUR-RR 2017, 484 Rn. 20 = WRP 2017, 1222). Allerdings kann das Revisionsgericht uneingeschränkt überprüfen, ob ein Verhalten als sittenwidrig anzusehen ist und das Berufungsgericht die Gesamtumstände des Falls insoweit in erforderlichem Umfang gewürdigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 2003 – VI ZR 175/02, BGHZ 154, 269, 274 f.; BGH, NJW 2004, 3423, 3425 mwN). Den in dieser Hinsicht bestehenden Anforderungen hält die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts nicht stand.

(3) Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht in der ursprünglichen Fassung des Berufungsurteils Zweifel an der Glaubwürdigkeit des als Zeugen vernommenen Geschäftsführers der C. L. damit begründet hat, das gegen ihn eingeleitete Strafverfahren sei zwar vorläufig eingestellt, könne jedoch wieder aufgenommen werden. Tatsächlich war das Strafverfahren endgültig eingestellt. Diese fehlerhafte Feststellung hat das Berufungsgericht zwar mit dem Berichtigungsbeschluss vom 11. März 2016 beseitigt. Damit ist der Beurteilung des Berufungsgerichts aber die Grundlage entzogen, der Aussage des Geschäftsführers der C. L. könne wegen einer diesem weiterhin drohenden strafrechtlichen Verfolgung kein Glaube geschenkt werden.

(4) Die Revision wendet sich außerdem mit Erfolg gegen die Überlegung des Berufungsgerichts, der von der Klägerin behauptete Spielraum für ein hinter ihrem Rücken vereinbartes Schmiergeld habe nicht zur Verfügung gestanden.

Das Gegenteil ergibt sich aus dem unstreitigen Umstand, dass die Beklagte Teile der von der C. gezahlten Transportvergütungen nicht behalten, sondern an Firmen weitergeleitet hat, für die Dr. K. Vollmacht gehabt hat.

(5) Zwar haben die von der Beklagten benannten Zeugen G. und F. , ehemalige Mitarbeiter der C. , bekundet, die Geschäftsführung sei für die Preisverhandlungen für die Transporte zuständig gewesen und damit den Vortrag der Beklagten bestätigt, nicht Dr. K. , sondern der Geschäftsführer der C. L. habe die Vereinbarungen mit der Beklagten über die Höhe der Frachtvergütungen geschlossen. Es kann jedoch nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Beweiswürdigung durch das Berufungsgericht anders ausgefallen wäre, wenn es zutreffend berücksichtigt hätte, dass der Geschäftsführer der C. L. nach endgültiger Einstellung des gegen ihn geführten Strafverfahrens eine strafrechtliche Verfolgung nicht mehr zu befürchten hatte und die Frachtvergütungen genügend Spielraum für Schmiergelder in der von der Klägerin behaupteten Höhe boten.

III. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin aufzuheben. Der Rechtsstreit ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob der Klägerin gegen die Be-klagte ein Anspruch in Höhe der Klageforderung aus ungerechtfertigter Bereicherung zusteht, weil die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge ganz oder teilweise nichtig sein könnten. Dies wird es im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzuholen haben.

1. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die zwischen der C. und der Beklagten geschlossenen Transportverträge seien insoweit teilweise unwirksame Scheingeschäfte gemäß § 117 BGB, als die vereinbarten Frachtraten über die gewollten Frachtraten hinausgingen.

a) Ein bloßes Scheingeschäft liegt vor, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit dem Geschäft verbundenen Rechtsfolgen nicht eintreten lassen wollen (BGHZ 36, 84, 87 f.; BGH, Urteil vom 24. Januar 1980 – III ZR 169/78, NJW 1980, 1572, 1573; Urteil vom 20. Juli 2006 – IX ZR 226/03, ZIP 2006, 1639, 1640).

b) Es ist nicht ersichtlich, dass die nach der Behauptung der Klägerin von Dr. K. für die C. mit der Beklagten abgeschlossenen Transportverträge von beiden Vertragsteilen mit dem Ziel abgeschlossen worden wären, die damit verbundenen Rechtsfolgen nicht eintreten zu lassen. Nach dem Vortrag der Klägerin war es vielmehr Ziel von Dr. K. und der Beklagten, die C. und die Klägerin wirksam zur Zahlung der Frachtvergütung zu verpflichten, um Teile der Vergütung als Schmiergeld für Dr. K. verwenden zu können.

2. Sollte der Klägerin der Nachweis gelingen, Dr. K. habe für die C. mit der Beklagten überhöhte Frachtraten zu dem Zweck vereinbart, aus den Frachtvergütungen ein Schmiergeld zu erhalten, wäre diese Vereinbarung wegen Sittenverstoßes nach § 138 BGB oder wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB in Verbindung mit § 299 StGB nichtig (vgl. Rn. 23). Die Nichtigkeit einer Schmiergeldvereinbarung erfasst regelmäßig auch den Hauptvertrag und die im Anschluss daran geschlossenen Folgeverträge, wenn sie – beispielsweise aufgrund eines Aufschlags auf das ansonsten zu zahlende Entgelt – zu einer für den Geschäftsherrn nachteiligen Vertragsgestaltung geführt hat (vgl. BGH, NJW 1989, 26, 27; BGH, Urteil vom 10. Januar 1990 VIII ZR 337/88, NJW-RR 1990, 442, 443; BGHZ 141, 357, 361; BGH, NJW 2001, 1065, 1067 mwN; BGHZ 201, 129 Rn. 33). Die Erstreckung der Nichtigkeit einer Schmiergeldvereinbarung auf den durch das Schmiergeld zustande gekommenen Hauptvertrag ist nach der Rechtsprechung des Senats schon deshalb anzunehmen, weil der Vertreter im Zweifel ohne vorherige Information des Vertretenen nicht befugt ist, für diesen einen Vertrag mit dem Verhandlungspartner abzuschließen, der den Vertreter gerade bestochen hat (vgl. BGH, NJW 2001, 1065, 1067; BGHZ 201, 129 Rn. 33).

BGH, Urteil vom 19. Dezember 2017 – II ZR 88/16

GmbHG § 64 Satz1; InsO § 17 Abs. 2 Satz 1

a) Einen vom Insolvenzverwalter zur Darlegung der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO aufgestellten Liquiditätsstatus, der auf den Angaben aus der Buchhaltung des Schuldners beruht, kann der Geschäftsführer nicht mit der pauschalen Behauptung Bestreiten, die Buchhaltung sei nicht ordnungsgemäß geführt worden. Er hat vielmehr im Einzelnen vorzutragen und ggf. zu beweisen, welche der in den Liquiditätsstatus eingestellten Verbindlichkeiten trotz entsprechender Verbuchung zu den angegebenen Zeitpunkten nicht fällig und eingefordert gewesen sein sollen.

b) Bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO anhand einer Liquiditätsbilanz sind auch die innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten (sog. Passiva II) einzubeziehen.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. März 2016 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der K. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), das auf Eigenantrag vom 13. Februar 2009 am 1. Mai 2009 eröffnet wurde. Er nimmt den Beklagten als Geschäftsführer der Schuldnerin gemäß § 64 Satz 1 GmbHG auf Ersatz von 4.725.195,81 € nebst Zinsen wegen Zahlungen, die im Zeitraum vom 1. Dezember 2008 bis zum 8. Januar 2009 vom Konto der Schuldnerin bei der D. Bank veranlasst wurden, in Anspruch. Der Kläger behauptet, die Schuldnerin sei spätestens seit dem 1. Dezember 2008 zahlungsunfähig gewesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger habe die von ihm behauptete Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum 1. Dezember 2008 nicht dargetan. Die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit richte sich auch im Rahmen von § 64 GmbHG nach § 17 Abs. 2 InsO. Der Kläger habe jedoch weder eine Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO noch eine Zahlungseinstellung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO substantiiert vorgetragen. Der von ihm anhand der Buchhaltungsunterlagen der Schuldnerin erstellte und mehrfach korrigierte Liquiditätsstatus, in dem der Kläger zuletzt zum 1. Dezember 2008 fällige Gesamtverbindlichkeiten in Höhe von 3.517.275,91 € gegenüber verfügbaren Mitteln in Höhe von 67.454,43 € ausgewiesen habe, reiche für die Darlegung einer Zahlungsunfähigkeit zum Stichtag nicht aus. Dabei könne offen bleiben, ob der Vortrag des Klägers überhaupt dem Maßstab im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 12. Juli 2007 (IX ZR 210/04, ZIP 2007, 1913 Rn. 4 ff.) genüge. Jedenfalls hätten der Beklagte und seine Streithelferin die Richtigkeit der Buchhaltung und damit des darauf beruhenden Liquiditätsstatus substantiiert bestritten, soweit dieser fällige Verbindlichkeiten von mehr als 505.112,89 € ausweise. Die Streithelferin habe im Einzelnen dargelegt, dass von den in der klägerischen Auflistung aufgeführten 519 Rechnungsposten lediglich 99 Positionen mit Rechnungen unterlegt worden seien. Diese stimmten lediglich in drei Positionen mit den in der klägerischen Tabelle enthaltenen Posten überein, woraus folge, dass diese Tabelle zu 99 % unzutreffend sei. Der Beklagte habe darüber hinaus dargelegt, dass ausweislich der einzelnen Buchhaltungskonten zahlreiche Verbindlichkeiten bereits längst bezahlt und zahlreiche angebliche Forderungen nicht zur Insolvenztabelle angemeldet worden seien. Nach den von ihm im Einzelnen in einer „korrigierten Kreditorentabelle“ dargelegten Ergebnissen seiner Auswertung seien zum 1. Dezember 2008 nur Verbindlichkeiten in Höhe von 505.112,89 € belegt. Diesem Vorbringen sei der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. Den damit schlüssig dargelegten Verbindlichkeiten zum Stichtag in Höhe von lediglich 505.112,89 € stünden unstreitig liquide Mittel in Höhe von 67.454,43 € gegenüber. Außerdem sei ein Anspruch der Schuldnerin gegen eine Schwestergesellschaft aus einem täglich kündbaren Darlehen in Höhe von 752.179,62 € zu berücksichtigen, das die Schuldnerin jederzeit, jedenfalls binnen drei Wochen hätte fällig stellen können. Dass dies tatsächlich erst mit Wirkung vom 27. Januar 2009 erfolgt sei, sei unschädlich.

Die Voraussetzungen einer Zahlungseinstellung der Schuldnerin habe der Kläger ebenfalls nicht dargetan. Die schlüssig dargelegten Stichtagsverbindlichkeiten von nur 505.112,89 € seien im Verhältnis zum Betrag der im Dreiwochenzeitraum beglichenen Altschulden nicht als wesentlich anzusehen. Bezüglich der nach Behauptung des Klägers bis zur Insolvenzeröffnung nicht beglichenen Forderungen habe der Beklagte zu einem Großteil deren fehlende Fälligkeit im Sinne von § 17 InsO dargelegt; der danach verbleibende Restbetrag sei im Verhältnis zu den weiteren Geldeingängen und Zahlungen im Dreiwochenzeitraum so gering, dass daraus nicht auf eine Zahlungseinstellung geschlossen werden könne.

II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an den Vortrag des Klägers zur Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO überspannt. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum 1. Dezember 2008 nach dem derzeitigen Sach und Streitstand nicht auszuschließen.

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe eine Zahlungs-unfähigkeit der Schuldnerin zum 1. Dezember 2008 gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht dargetan, überspannt die Anforderungen an den Vortrag des Klä-gers.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, so kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 2007 II ZR 266/04, ZIP 2007, 1524 Rn. 5; Urteil vom 15. März 2016 II ZR 114/15, ZIP 2016, 1376 Rn. 18).

Für die Darlegung der Zahlungsunfähigkeit bedarf es einer geordneten Gegenüberstellung der zu berücksichtigenden fälligen Verbindlichkeiten und liquiden Mittel des Schuldners, etwa in Form einer Liquiditätsbilanz. Von einer Zahlungsunfähigkeit ist danach regelmäßig auszugehen, wenn die Liquiditätslücke des Schuldners 10 % oder mehr beträgt, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zuzumuten ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 145; Beschluss vom 27. Juli 2006 IX ZB 204/04, BGHZ 169, 17 Rn. 16; Urteil vom 12. Oktober 2006 IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222 Rn. 27 f.; Urteil vom 6. Dezember 2012 IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228 Rn. 19).

b) Der Vortrag des Klägers genügt diesen Anforderungen.

aa) Der Kläger hat die nach seiner Behauptung am Stichtag verfügbaren Mittel und fälligen Verbindlichkeiten mit Schriftsatz vom 6. März 2015 in einer Liquiditätsbilanz tabellarisch unter Angabe der der elektronischen Buchhaltung der Schuldnerin hierzu entnommenen Daten (Kontoart, nummer und bezeichnung, Buchsaldo sowie Betrag) chronologisch nach Kontonummern aufgelistet. Außerdem hat er mit Schriftsatz vom 24. November 2014 zu den Stichtagsverbindlichkeiten Ausdrucke der jeweiligen Einzelbuchhaltungskonten in entsprechender Reihenfolge und soweit vorhanden Rechnungen vorgelegt.

Zu den in den folgenden drei Wochen zu verzeichnenden Geldeingängen hat der Kläger mit Schriftsätzen vom 24. November 2014, 6. März 2015 und 11. September 2015 unter Darlegung der Bankkonten im Einzelnen vorgetragen. Die innerhalb dieses Zeitraums nach seiner Behauptung fällig werdenden Verbindlichkeiten hat er wiederum mit Schriftsatz vom 6. März 2015 in einer auf der Buchhaltung der Schuldnerin basierenden Tabelle alphabetisch nach Kontobezeichnung (jeweils unter Angabe von Kontonummer und bezeichnung, Belegdatum und nummer, Buchungstext, Rechnungsbetrag und Fälligkeitsdatum) aufgeführt. Zusätzlich hat er eine chronologische Tabelle der täglich fällig werdenden Gesamtbeträge einschließlich der nicht in der Buchhaltung erfassten Kosten vorgelegt und auch hierzu die Vorlage der Einzelbuchhaltungskonten angeboten.

Dass dabei in der Auflistung der am Stichtag fälligen Verbindlichkeiten in der Liquiditätsbilanz anders als bei der Auflistung der anschließend fällig werdenden Verbindlichkeiten das eingebuchte Belegdatum, die Belegnummer und das Fälligkeitsdatum nicht angegeben wurden, ist unschädlich, da sich die erforderlichen Angaben den vorgelegten Einzelbuchhaltungskonten entnehmen lassen. Die notwendigen Informationen über den jeweiligen Anspruch liegen damit vor, ohne dass es der zusätzlichen Angabe des Rechtsgrunds zu den einzelnen Verbindlichkeiten oder ihrer Fälligkeit bedurfte.

bb) Die Vorlage einer Rechnung war für die schlüssige Behauptung der Fälligkeit der jeweiligen Forderung nicht erforderlich.

Zwar setzt Fälligkeit einer Forderung im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO über die Fälligkeit nach § 271 BGB eine Gläubigerhandlung voraus, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt (sog. „ernsthaftes Einfordern“). Die Übersendung einer Rechnung ist hierfür ausreichend, aber nicht erforderlich. Das Merkmal des „ernsthaften Einforderns“ dient lediglich dem Zweck, solche Forderungen auszunehmen, die rein tatsächlich also auch ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbare Erklärung gestundet sind (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2007 IX ZB 36/07, BGHZ 173, 286 Rn. 17 f.; Urteil vom 14. Mai 2009 IX ZR 63/08, BGHZ 181, 132 Rn. 22; Beschluss vom 26. Februar 2013 II ZR 54/12, GmbHR 2013, 482 Rn. 12 mwN).

Danach ist hier bereits aufgrund der entsprechenden Einbuchung der jeweiligen Verbindlichkeit in der Buchhaltung der Schuldnerin auch ohne Vorlage einer Rechnung von einem ernsthaften Einfordern der Gläubiger auszugehen.

Die vom Kläger behaupteten Verbindlichkeiten sind in der Buchhaltung der Schuldnerin eingepflegt und als (spätestens) zum Stichtag fällig ausgewiesen. Im Verhältnis zu dem für die ordnungsgemäße Rechnungslegung zuständigen Geschäftsführer kann die Gesellschaft und damit hier auch der Kläger davon ausgehen, dass der Geschäftsführer die Bücher so geführt hat oder durch An-gestellte hat führen lassen, dass sie ein richtiges und vollständiges Bild von allen Geschäftsvorfällen vermitteln, die im Betrieb angefallen sind. Stützt sich die Gesellschaft im Prozess gegen ihren Geschäftsführer auf vorhandene Buchungen und Buchungsunterlagen, obliegt es daher dem Geschäftsführer, eine etwaige Unrichtigkeit der Buchhaltung darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2016 II ZR 61/15, ZIP 2016, 615 Rn. 25).

c) Anders als vom Berufungsgericht angenommen war der Kläger auch nicht aufgrund des Bestreitens des Beklagten und seiner Streithelferin zu einer weiteren Substantiierung seines Vortrags gehalten.

aa) Die Anforderungen an die Substantiierungslast des Bestreitenden hängen davon ab, wie substantiiert der darlegungspflichtige Gegner vorgetragen hat. In der Regel genügt gegenüber einer Tatsachenbehauptung des darlegungspflichtigen Klägers gemäß § 138 Abs. 2 ZPO das einfache Bestreiten des Beklagten. Ob und inwieweit die nicht darlegungsbelastete Partei ihren Sachvortrag darüber hinaus substantiieren muss, lässt sich nur aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmen. Je detaillierter der Vortrag der darlegungsbelasteten Partei ist, desto höher ist die Erklärungslast des Gegners gemäß § 138 Abs. 2 ZPO. Liegt danach hinreichender Gegenvortrag der nicht darlegungsbelasteten Partei vor, ist es wiederum Sache der darlegungs- und beweisbelasteten Partei, ihren Sachvortrag zu ergänzen und näher aufzugliedern (vgl. BGH, Urteil vom 3. Februar 1999 VIII ZR 14/98, WM 1999, 1034, 1035; Urteil vom 4. April 2014 V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn. 11; Urteil vom 20. Mai 2015 IV ZR 127/14, VersR 2016, 133 Rn. 17).

bb) Nach diesen Maßstäben hätte es hier angesichts des detaillierten Vortrags des Klägers eines konkreten und substantiierten Bestreitens der von ihm aufgestellten Liquiditätsbilanz und der Auflistung der fällig werdenden Verbindlichkeiten durch den Beklagten oder seine Streithelferin bedurft. Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist indes nicht zu entnehmen, dass ihr Vorbringen bislang diesen Anforderungen genügt.

(1) Der pauschale Einwand, die vom Kläger zugrunde gelegte Buchhaltung der Schuldnerin sei unrichtig, da der Beklagte bzw. seine Mitarbeiter der Pflicht zur ordnungsgemäßen Buchführung gemäß §§ 238, 239 HGB, § 41 GmbHG in der Endphase der werbenden Tätigkeit der Schuldnerin nicht mehr in vollem Umfang nachgekommen seien, genügt nicht.

(aa) Zwar ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass es dem Beklagten nicht von vorneherein verwehrt ist, sich auf die Unrichtigkeit der von ihm nach §§ 238, 239 HGB, § 41 GmbHG zu verantwortenden Buchhaltung zu berufen. Aus der Verpflichtung des Geschäftsführers einer GmbH, für die ordnungsmäßige Buchführung der Gesellschaft zu sorgen, ergibt sich keine unwiderlegbare Vermutung zu seinen Lasten dahin, der Inhalt einer Buchung gebe die Rechtswirklichkeit zutreffend wieder (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2016 II ZR 61/15, ZIP 2016, 615 Rn. 25).

(bb) Der Beklagte kann sich als Geschäftsführer jedoch nicht auf die Behauptung beschränken, die Buchhaltung sei im fraglichen Zeitraum nicht mehr ordnungsgemäß geführt worden. Da der Geschäftsführer mit den finanziellen Verhältnissen der insolvent gewordenen Gesellschaft aufgrund seiner Tätigkeit vertraut ist, ist er vielmehr gehalten, im Einzelnen substantiiert darzulegen und ggf. zu beweisen, welche der in der Buchhaltung vorhandenen Buchungen in welcher Hinsicht unrichtig sein sollen (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2013 II ZR 229/11, ZIP 2014, 168 Rn. 17 zum Bestreiten der Werte einer Handelsbi-lanz; BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 II ZR 394/13, ZIP 2016, 1119 Rn. 30; Beschluss vom 26. Februar 2013 II ZR 54/12, GmbHR 2013, 482 Rn. 14). Dem Beklagten oblag es daher, im Einzelnen vorzutragen und ggf. zu beweisen, welche der vom Kläger in die Liquiditätsbilanz eingestellten Verbindlichkeiten konkret nicht bestanden haben oder nicht fällig gewesen sein sollen.

Mit der Auferlegung dieser Darlegungs- und Beweislast wird von dem beklagten Geschäftsführer nichts Unmögliches verlangt. Denn er ist berechtigt, zum Zwecke seiner Beweisführung Einsicht in die Buchhaltung der Gesellschaft zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2016 II ZR 61/15, ZIP 2016, 615 Rn. 25). Dass sich die Buchhaltungsunterlagen der Schuldnerin hier beim Kläger befinden, vermag den Beklagten anders als vom Berufungsgericht angenommen daher nicht zu entlasten. Insbesondere ist nicht dargetan oder ersichtlich, dass der Kläger dem Beklagten die Einsicht und Auswertung der bei ihm befindlichen Unterlagen verwehrt hätte.

(cc) Anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Berufungsgericht angeführten Umstand, dass die Buchhaltung unstreitig nicht von dem Beklagten selbst sondern von seinen Mitarbeitern geführt wurde. Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, eine eigene Kenntnis von den Buchungsvorgängen über die vorhandenen Unterlagen hinaus könne von ihm im Hinblick auf die Delegation der Buchführung und insbesondere in Anbetracht des inzwischen verstrichenen Zeitraums nicht erwartet werden. Als Geschäftsführer war der Beklagte zwar nach § 41 GmbHG nicht zur eigenhändigen Buchführung verpflichtet, sondern durfte die technische Buchführung auch auf Unternehmensangehörige delegieren. Das enthebt ihn aber nicht von seiner grundsätzlichen Verantwortlichkeit für eine ordnungsgemäße Buchführung zu sorgen.

Auch der Einwand, eine Verletzung der ihm obliegenden Auswahl-, Ein-weisungs- und Überwachungspflicht durch den Beklagten sei weder vorgetra-gen noch festgestellt, trägt nicht. Ob dem Beklagten eine Verletzung seiner Pflichten aus § 41 GmbHG vorzuwerfen ist oder nicht, ändert nichts an der Ver-teilung der Darlegungs- und Beweislast, da die Buchungsvorgänge unabhängig davon im Verhältnis zum Kläger grundsätzlich allein im Wahrnehmungs- und Verantwortungsbereich des Beklagten als Geschäftsführer lagen.

(2) Den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist ein hinreichend konkretes und substantiiertes Bestreiten des Beklagten und seiner Streithelferin nicht zu entnehmen.

Der vom Berufungsgericht angeführte Einwand der Streithelferin, von den 519 vom Kläger als zum Stichtag 1. Dezember 2008 fällig angegebenen Verbindlichkeiten seien lediglich 99 Positionen mit Rechnungen unterlegt, von denen wiederum nur drei mit den in der Tabelle des Klägers angegebenen Positionen übereinstimmten, und ein Vergleich der behaupteten Verbindlichkeiten mit den vorgelegten Rechnungen ergebe, dass lediglich ein Betrag von 1.128.656,03 € durch Rechnungen belegt sei, ist kein substantiiertes Bestreiten. Ob und inwieweit die Angaben des Klägers durch Rechnungen unterlegt sind, ist für die Schlüssigkeit und Substantiierung seines Vorbringens ohne Relevanz. Der Kläger ist nicht gehalten, das Entstehen und die Fälligkeit der Verbindlichkeiten durch Vorlage von Rechnungen zu belegen, sondern kann sich insoweit auf die entsprechenden Daten der Buchhaltung des Beklagten stützen. Es ist vielmehr Sache des Beklagten, darzulegen, dass die einzelnen Verbindlichkeiten entgegen der Buchungen nicht fällig waren, und dies ggf. durch Vorlage von Rechnungen oder auf andere Weise zu beweisen.

Ein ausreichendes Bestreiten ergibt sich auch nicht aus dem weiteren Einwand des Beklagten, ausweislich der einzelnen Buchungskonten im Anlagenkonvolut K 26 seien zahlreiche Verbindlichkeiten bereits längst bezahlt und zudem zahlreiche angebliche Forderungen nicht zur Insolvenztabelle angemeldet worden, so dass sich nach der von ihm erstellten „korrigierten Kreditorentabelle“ lediglich belegte Verbindlichkeiten in Höhe von 505.112,89 € ergäben. Dieser pauschalen Angabe ist nicht zu entnehmen, welche Verbindlichkeiten im Einzelnen trotz entsprechender Verbuchung nicht (mehr) bestanden haben oder aufgrund einer Stundungsabrede noch nicht fällig gewesen sein sollen. Eine solche Konkretisierung ergibt sich auch nicht aus der generellen Bezugnahme des Berufungsgerichts auf die gesamte „korrigierte Kreditorentabelle“ des Beklagten, zumal darin ein Großteil der Verbindlichkeiten lediglich mit der als solche unzureichenden (s.o.) Begründung „Rechnung fehlt“ auf Null herabgesetzt wurden.

Der vom Berufungsgericht danach vorgenommene Rückschluss von „zahlreichen“ nicht im Einzelnen festgestellten Unrichtigkeiten auf eine Entkräftung des gesamten klägerischen Vorbringens, soweit dieser fällige Verbindlichkeiten über 505.112,89 € behauptet, ist nicht zulässig. Erforderlich wäre vielmehr eine konkrete Feststellung des Berufungsgerichts zu jeder einzelnen vom Kläger behaupteten Verbindlichkeit, ob diese nach der Darlegung des Beklagten als fällige Verbindlichkeit in die Liquiditätsbilanz einzustellen ist oder nicht, und sich danach insgesamt nur noch eine Liquiditätslücke von unter 10 % ergibt. Hierzu bedürfte es konkreten Vortrags des Beklagten oder der Streithelferin dazu, welche Forderungen in der Bilanz des Klägers nicht bestehen oder nicht fällig gewesen sein sollen. Soweit mit dem Einwand fehlender Rechnungen die Fälligkeit der Verbindlichkeiten bestritten werden sollte, müsste im Einzelnen dargelegt und je nach Stellungnahme des Klägers ggf. bewiesen werden, warum die jeweilige Verbindlichkeit nicht fällig oder ernsthaft eingefordert gewesen sein soll. Gleiches gilt für den Vortrag des Beklagten, zahlreiche Forderungen seien bereits bezahlt gewesen, der konkret in Bezug auf die jeweilige Verbindlichkeit näher dargelegt und ggf. bewiesen werden müsste.

2. Der Rechtsfehler des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheb-lich. Nach dem Vortrag des Klägers zu den Verbindlichkeiten und verfügbaren Mitteln der Schuldnerin lag zum Stichtag 1. Dezember 2008 Zahlungsunfähigkeit vor, da bei der hierfür vorzunehmenden Liquiditätsbetrachtung nicht nur die am Stichtag bereits fälligen, sondern auch die in den nächsten drei Wochen fällig werdenden Verbindlichkeiten zu berücksichtigen sind.

a) Zahlungsunfähigkeit und nicht nur eine vorübergehende Zahlungsstockung liegt vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, sich innerhalb von drei Wochen die zur Begleichung der fälligen Forderungen benötigten finanziellen Mittel zu beschaffen und die Liquiditätslücke auf unter 10 % zurückzuführen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 138 ff.; Urteil vom 21. Juni 2007 IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469 Rn. 37).

Diese Beurteilung ist allein anhand objektiver Umstände vorzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 140; Urteil vom 12. Oktober 2006 IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222 Rn. 28). In die zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit aufzustellende Liquiditätsbilanz sind auf der Aktivseite neben den verfügbaren Zahlungsmitteln (sog. Aktiva I) die innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel (sog. Aktiva II) einzubeziehen und zu den am Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten (sog. Passiva I) sowie den innerhalb von drei Wochen fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten (sog. Passiva II) in Beziehung zu setzen.

b) Auch die innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag fällig werdenden Verbindlichkeiten (Passiva II) sind bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit zu berücksichtigen.

aa) Die Einbeziehung der Passiva II in die Feststellung der Zahlungsun-fähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist höchstrichterlich bislang nicht geklärt und in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur umstritten.

(1) Nach der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs sind in der Liquiditätsbilanz zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit die im maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren und innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel in Beziehung zu setzen zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten (vgl. Urteil vom 24. Mai 2005 IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 138 ff.; Urteil vom 12. Oktober 2006 IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222 Rn. 28; Urteil vom 14. Mai 2009 IX ZR 63/08, ZIP 2009, 1235 Rn. 37, in BGHZ 181, 132 insoweit nicht abgedruckt; Urteil vom 29. März 2012 IX ZR 40/10, WM 2012, 998 Rn. 8; Urteil vom 6. Dezember 2012 IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228 Rn. 19; Urteil vom 7. Mai 2013 IX ZR 113/10, ZIP 2013, 2323 Rn. 15; Urteil vom 8. Januar 2015 IX ZR 203/12, ZIP 2015, 437 Rn. 13; Urteil vom 12. Februar 2015 IX ZR 180/12, ZIP 2015, 585 Rn. 18). Die fehlende Erwähnung der innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten könnte zwar dafür sprechen, dass sie nach Auffassung des IX. Zivilsenats nicht zu berücksichtigen sind. Eine klare Aussage in diesem Sinne ist seiner bisherigen Rechtsprechung indes sei es in tragenden Erwägungen oder in einem obiter dictum nicht zu entnehmen. 

Auch der II. Zivilsenat hat die Frage bislang offen gelassen (vgl. Beschluss vom 11. Oktober 2010 II ZR 130/09, juris; Urteil vom 26. Januar 2016 II ZR 394/13, ZIP 2016, 1119 Rn. 31).

Nach einer Entscheidung des 1. Strafsenats (Beschluss vom 21. August 2013 1 StR 665/12, ZIP 2013, 2469 Rn. 14) ist bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zur Abgrenzung von einer bloßen Zahlungsstockung eine Prognose zur Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit binnen drei Wochen durch eine Finanzplanrechnung vorzunehmen, in die die hinreichend konkret zu erwartenden Einnahmen und Ausgaben der nächsten 21 Tage einzustellen, mithin zu berücksichtigen sind. Der 3. Strafsenat (Beschluss vom 23. Juli 2015 3 StR 518/14, ZinsO 2015, 2021 Rn. 17) und der 2. Strafsenat (Beschluss vom 16. Mai 2017 2 StR 169/15, ZinsO 2017, 1364 Rn. 30) haben wiederum ausgeführt, die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit sei in der Regel durch Gegenüberstellung der fälligen Verbindlichkeiten und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder kurzfristig herbeizuschaffenden Mittel vorzunehmen, ohne sich zur Berücksichtigung der innerhalb von drei Wochen fällig werdenden Verbindlichkeiten zu äußern.

(2) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung (OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
, BeckRS 2009, 25496) und in der Literatur wird die Einbeziehung der Verbindlichkeiten, die erst innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag entstehen, unter Berufung auf die Rechtsprechung des IX. Zivilsenats teilweise abgelehnt (G. Fischer, Festschrift Ganter, 2010, S. 153, 158 ff.; Becker/Jansen/Müller
, DStR 2009, 1660, 1661; Bruns, EWiR 2005, 767, 768).

Der weit überwiegende Teil des Schrifttums spricht sich jedoch für eine Einbeziehung der im Dreiwochenzeitraum fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten aus (vgl. nur Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., vor § 64 Rn. 19; Arnold in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 17 InsO Rn. 6; Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 64 Rn. 48; MünchKommInsO/Eilenberger, 3. Aufl., § 17 Rn. 19 f.; Gehrlein in Gehrlein/ Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., vor § 64 Rn. 9; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., vor § 64 Rn. 15; KK-InsO/Hess, § 17 Rn. 39; Kadenbach in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 3. Aufl., § 17 Rn. 18; Kleindiek in Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., Anh. zu § 64 Rn. 13; Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl., § 17 Rn. 85; Mönning/Gutheil in Nerlich/Römermann, InsO, Stand: August 2014, § 17 Rn. 36; MünchKommGmbHG/Müller, 2. Aufl., § 64 Rn. 15; M. Schmidt-Leithoff/Schneider, in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., vor § 64 Rn. 105; HambKommInsO/Schröder, 6. Aufl., § 17 Rn. 16; Bork, ZIP 2008, 1749, 1751 ff.; Frystatzki, NZI 2010, 389, 390 f.; Ganter, ZinsO 2011, 2297, 2299 ff.; Hölzle, ZIP 2007, 613, 615; Krauß, ZinsO 2016, 2361, 2362 ff.; Pape, WM 2008, 1949, 1952; Plagens/Wilkens, ZinsO 2010, 2107, 2114 ff.; Weber/Küting/Eichenlaub, GmbHR 2014, 1009, 1010 f.; Brahmstaedt, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, 2012, S. 172 ff.; Dittmer, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaften mit be-schränkter Haftung, 2013, S. 151 ff.; Prager/Jungclaus, Festschrift Wellensiek, 2011, S. 101, 105 ff.; Kayser, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Insol-venzrecht, 6. Aufl., Kapitel I A.II.1. Rn. 16; ähnlich auch K. Schmidt in K. Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 17 Rn. 23, 25, 29).

bb) Der Senat folgt der zuletzt genannten Auffassung, dass die innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten des Schuldners bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO in Abgrenzung von der bloßen Zahlungsstockung zu berücksichtigen sind.

(1) Der Wortlaut des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist insoweit unergiebig. Ihm ist bereits nicht zu entnehmen, ob bei der Beurteilung der Liquidität überhaupt künftige Entwicklungen einzubeziehen sind. Vielmehr könnte die Vorschrift rein wortlautmäßig auch im Sinne einer bloßen Stichtagsbetrachtung verstanden werden, bei der weder künftige Verpflichtungen noch erst künftig zur Verfügung stehende Mittel zu berücksichtigen sind (vgl. Ganter, ZinsO 2011, 2297, 2299; Graf-Schlicker/Bremen, InsO, 4. Aufl., § 17 Rn. 16 a.E.). Dann würde es bereits eine einseitige Abweichung vom Wortlaut der Vorschrift zu Gunsten des Schuldners darstellen, wollte man bei der Liquiditätsbewertung nur die künftig verfügbaren Mittel einbeziehen (vgl. Brahmstaedt, Die Feststellung der Zah-lungsunfähigkeit, 2012, S. 173; Prager/Jungclaus, Festschrift Wellensiek, 2011, S. 101, 110; aA G. Fischer, Festschrift Ganter, 2010, S. 153, 158).

(2) Den Gesetzesmaterialien ist zu entnehmen, dass der Begriff der Zahlungsunfähigkeit nicht rein stichtagsbezogen zu verstehen ist. Vielmehr ist auch die zeitliche Dauer einer etwaigen Liquiditätslücke zu berücksichtigen, um die Zahlungsunfähigkeit von einer nur vorübergehenden Zahlungsstockung abzugrenzen (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443, S. 114). Nach Auffassung des Gesetzgebers braucht im Gesetz nicht besonders zum Ausdruck gebracht werden, dass eine vorübergehende Zahlungsstockung keine Zahlungsunfähigkeit begründe, da es sich von selbst verstehe, dass ein Schuldner, dem in einem bestimmten Zeitpunkt liquide Mittel fehlen, der sich die Liquidität aber kurzfristig wieder beschaffen könne, im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO (damals § 21 InsO-E) in der Lage sei, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Einer näheren Definition der Zahlungsunfähigkeit in zeitlicher Hinsicht ebenso wie hinsichtlich ihrer Größenordnung hat der Gesetzgeber sich nach der weiteren Gesetzesbegründung bewusst enthalten, um einer übermäßig einschränkenden Auslegung des Begriffs der Zahlungsunfähigkeit, etwa durch Annahme einer bloßen Zahlungsstockung auch bei einer über Wochen oder gar Monate fortbestehenden Illiquidität, entgegen-zuwirken (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443, S. 114). Damit hat er erst Recht auch nicht danach differenziert, ob die Zahlungsunfähigkeit unter Einbeziehung künftiger Liquiditätszuflüsse und/oder künftig fällig werdender Verbindlichkeiten zu bestimmen ist (vgl. Brahmstaedt, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, 2012, S. 173; Prager/Jungclaus in Festschrift Wellensiek, 2011, S. 101, 110).

(3) Systematisch führt die Einbeziehung der im Dreiwochenzeitraum anfallenden weiteren Verbindlichkeiten zu keinen Abgrenzungsproblemen gegenüber der drohenden Zahlungsunfähigkeit gemäß § 18 InsO.

Zwar erfolgt die Prüfung der eingetretenen und der drohenden Zahlungs-unfähigkeit damit anhand derselben Kriterien, da bei Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit gemäß § 18 Abs. 2 InsO nach allgemeiner Meinung entsprechend dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers auch erst künftig fällig werdende Verbindlichkeiten zu berücksichtigen sind (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443, S. 114 f.; BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 IX ZR 93/11, ZIP 2014, 183 Rn. 10; Urteil vom 22. Mai 2014 IX ZR 95/13, ZIP 2014, 1289 Rn. 33; Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl., § 18 Rn. 43 ff.). Der Unterschied besteht jedoch darin, dass eingetretene Zahlungsunfähigkeit vorliegt, wenn der Schuldner eine bereits am Stichtag vorhandene Liquiditätslücke von 10 % oder mehr nicht innerhalb von drei Wochen schließen kann, während eine solche Liquiditätslücke bei drohender Zahlungsunfähigkeit noch nicht besteht, sondern unter Berücksichtigung des weiteren Verlaufs voraussichtlich (erst künftig) eintreten wird (vgl. BGH, Urteil vom 13. August 2009 IX ZR 159/06, ZIP 2009, 1966 Rn. 10; Urteil vom 8. Oktober 2009 IX ZR 173/07, ZIP 2009, 2253 Rn. 11).

Damit verbleibt auch bei Berücksichtigung der Passiva II im Rahmen des § 17 InsO ein davon abgrenzbarer Anwendungsbereich des § 18 InsO in der Zeit vor und nach Ablauf des dreiwöchigen Prognosezeitraums. Ist der Schuldner innerhalb dieses Prognosezeitraums nicht in der Lage, seine Liquiditätslücke zu schließen, ist er am Stichtag bereits zahlungsunfähig, so dass sich die Frage einer drohenden Zahlungsunfähigkeit nicht mehr stellt. Ergibt die Liquiditätsprüfung hingegen, dass er seine Liquiditätslücke innerhalb dieser Frist schließen kann, gilt der Schuldner zum Stichtag als zahlungsfähig. Da ihm innerhalb der drei Wochen auch genügend liquide Mittel zur Deckung seiner Verbindlichkeiten zur Verfügung stehen, droht für diesen Zeitraum auch keine Zah-lungsunfähigkeit gemäß § 18 InsO. Sowohl vor als auch nach Ablauf des Prognosezeitraums stellt sich aber die Frage, ob dann ggf. mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 IX ZR 93/11, ZIP 2014, 183 Rn. 10; Beschluss vom 5. Februar 2015 IX ZR 211/13, ZinsO 2015, 841 Rn. 13) von einer in Zukunft drohenden Zahlungsunfähigkeit gemäß § 18 InsO auszugehen ist, weil später mit einer erheblichen, nicht mehr schließbaren Liquiditätslücke zu rechnen ist (vgl. Bork, ZIP 2008, 1749, 1752; Brahmstaedt, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, 2012, S. 175; Dittmer, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 2013, S. 153).

Zudem spricht in systematischer Hinsicht gerade der Umstand, dass eingetretene und drohende ZahlungsunfähigkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Zahlungsunfähigkeit
aufeinander bezogene Insolvenzgründe sind (BGH, Urteil vom 13. August 2009 IX ZR 159/06, ZIP 2009, 1966 Rn. 10; Urteil vom 8. Oktober 2009 IX ZR 173/07, ZIP 2009, 2253 Rn. 11), dafür, zur Vermeidung von Brüchen auch im Rahmen von § 17 InsO die innerhalb des Dreiwochenzeitraums fällig werdenden Verbindlichkeiten einzubeziehen (vgl. Ganter, ZinsO 2011, 2297, 2301 f.; Prager/Jungclaus in Festschrift Wellensiek, 2011, S. 101, 116).

(4) Auch das in der Gesetzesbegründung zur Insolvenzordnung zum Ausdruck kommende Regelungsziel des Gesetzgebers spricht für eine Einbeziehung der Passiva II.

Ziel des Gesetzgebers war es, mit der Insolvenzordnung eine gegenüber der Konkursordnung frühzeitigere Verfahrenseröffnung zu erreichen, um damit die Sanierungsmöglichkeiten zu verbessern oder falls das Vermögen liquidiert werden muss die Insolvenzmasse weitgehend zu erhalten und bessere Verwertungsergebnisse zu erzielen, eine rechtsstaatlich korrekte gleichmäßige Gläubigerbefriedigung zu gewährleisten und die Rechte etwaiger Arbeitnehmer und den Schutz des Rechtsverkehrs zu wahren (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443, S. 80 f.).

Diesem Ziel widerspräche es, würde man bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit lediglich die innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag flüssig zu machenden Mittel, nicht aber die in demselben Zeitraum fälligen Verbindlichkeiten einbeziehen, da damit der Zeitpunkt der Insolvenzreife theoretisch sogar auf Dauer verzögert werden könnte. Dem Schuldner würde ermöglicht, mit den neu hinzukommenden Mitteln lediglich die Altverbindlichkeiten zu begleichen und damit eine unter Umständen erhebliche Unterdeckung dauerhaft vor sich herzuschieben, die am Ende des Dreiwochenzeitraums sogar noch größer sein könnte als zu Beginn. Dann aber handelt es sich nicht mehr um eine vom Gesetzgeber von der Zahlungsunfähigkeit ausgenommene lediglich vorübergehende, sondern um eine dauerhafte Zahlungsunfähigkeit, die zeigt, dass das Unternehmen unterkapitalisiert und damit mangels ausreichenden Eigenkapitals insolvenzreif ist (vgl. etwa MünchKommInsO/Eilenberger, 3. Aufl., § 17 Rn. 22; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., Anh. zu § 64 Rn. 13; Bork, ZIP 2008, 1749, 1753; Ganter, ZInsO 2011, 2297, 2299 ff.; Krauß, ZInsO 2016, 2361, 2362 ff.; Staufenbiel/Hoffmann, ZinsO 2008, 891, 893; Brahmstaedt, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, 2012, S. 176 f.; Dittmer, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 2013, S. 152; Prager/Jungclaus, Festschrift Wellensiek, 2011, S. 101, 111 ff.). Die Gegenansicht würde im Ergebnis eine permanente „erzwungene Stundung“ für Gläubiger hinnehmen (vgl. Heublein, KSI 2006, 12, 15) und ein Schneeballsystem sowie die damit verbundene Gefahr einer Insol-venzverschleppung begünstigen (vgl. Kolmann in Saenger/Inhester, GmbHG, 3. Aufl., vor § 64 Rn. 110).

Auch der Einwand, im Interesse der Gläubiger bestehe gerade kein Anlass zur Annahme von Zahlungsunfähigkeit bzw. zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, wenn der Schuldner zwar eine „Bugwelle“ von Verbindlichkeiten vor sich herschiebe, diese aber ausnahmslos in drei Wochen erfüllen könne (vgl. G. Fischer, Festschrift Ganter, 2010, S. 153, 159), trägt nicht. Dem steht das erklärte Ziel der Insolvenzordnung entgegen, durch eine frühzeitige Verfahrenseröffnung eine geordnete und gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger sicherzustellen und im Interesse des Rechtsverkehrs eine fortgesetzte Teilnahme von Schuldnern mit erheblichen Liquiditätsschwierigkeiten am Rechts- und Geschäftsverkehr zu verhindern (vgl. HambKommInsO/Schröder, 6. Aufl., § 17 Rn. 16; Ganter, ZInsO 2011, 2297, 2299 ff.; Dittmer, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 2013, S. 152; Prager/Jungclaus in Festschrift Wellensiek, 2011, S. 101, 113).

Die Berücksichtigung von Passiva II führt daher auch nicht zu einer unbilligen Verschärfung der gesetzlich normierten Voraussetzungen (so aber G. Fischer, Festschrift Ganter, 2010, S. 153, 158). Zutreffend ist, dass der Schuldner danach in der Lage sein muss, Verbindlichkeiten, die möglicherweise erst wenige Tage vor Ablauf der Dreiwochenfrist fällig werden, in der verbleibenden kurzen Zeit auszugleichen. Das ist aber nicht unbillig, da er andererseits auch davon profitiert, dass die ihm erst kurz vor Ablauf der Dreiwochenfrist zufließenden Aktiva berücksichtigt werden. Es ist daher nur konsequent, ihm spiegelbildlich auch das Risiko aufzuerlegen, dass kurz vor Fristende neue Verbindlichkeiten fällig werden, die eine Erholung zunichtemachen (vgl. Ganter, ZInsO 2011, 2297, 2301).

Andernfalls würde die Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit zeitlich verzerrt und Aktiv- und Passivseite würden bei der Erstellung der Liquiditätsbilanz künstlich einer unterschiedlichen Bewertung unterworfen: Während der Zahlungsmittelbestand dynamisch, nämlich zeitraumbezogen ermittelt würde, würde der Bestand an fälligen Verbindlichkeiten ausschließlich statisch stichtagsbezogen festgestellt. Dies widerspräche nicht nur allgemeinen betriebswirtschaftlichen Bewertungsgrundsätzen (etwa IDW Standard S 11, veröffentlicht in ZInsO 2015, 1136, 1149), sondern würde zudem den Schuldnerinteressen in einseitiger unbilliger Weise der Vorzug von den berechtigten interessen der Gläubiger geben, denen nach der gesetzgeberischen Wertung mit der Insolvenzordnung gerade ein größeres Gewicht zukommen sollte (vgl. Hölzle, ZIP 2007, 613, 615; Krauß, ZInsO 2016, 2361, 2363; Staufenbiel/Hoffmann, ZInsO 2008, 891, 893; Brahmstaedt, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, 2012, S. 177).

(5) Die Berücksichtigung der Passiva II fügt sich zudem stimmig in andere Wertungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Zahlungseinstellung.

So setzt die Beseitigung einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung voraus, dass der Schuldner seine Zahlungen im Allgemeinen wieder aufgenommen hat (vgl. RGZ 100, 62, 65; BGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 IX ZR 17/01, BGHZ 149, 100, 109; Urteil vom 20. November 2001 IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 188; Urteil vom 21. Juni 2007 IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469 Rn. 32; Urteil vom 20. Dezember 2007 IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420 Rn. 24; Urteil vom 14. Februar 2008 IX ZR 38/04, ZIP 2008, 706 Rn. 27). Das bedeutet, dass auch zwischenzeitlich neu entstandene Verbindlichkeiten beglichen werden müssen. Wollte man dies bei der Abgrenzung der Zahlungsunfähigkeit zur Zahlungsstockung anders sehen, würde dies zu einem Wertungsbruch zwischen dem Eintritt und der Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit führen (vgl. Bork, ZIP 2008, 1749, 1753; Dittmer, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaften mit be-schränkter Haftung, 2013, S. 152 f.; Ganter, ZInsO 2011, 2297, 2302).

Des Weiteren ist es nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Zusammenhang mit der Insolvenzanfechtung nach § 130 InsO u.a. als Indiz für eine Zahlungseinstellung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO und damit für Zahlungsunfähigkeit anzusehen, wenn im relevanten Moment bestehende Verbindlichkeiten bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen werden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2006 IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222 Rn. 28; Urteil vom 26. Januar 2016 II ZR 394/13, ZIP 2016, 1119 Rn. 14 mwN) oder der Schuldner infolge der ständigen verspäteten Begleichung seiner Verbindlichkeiten einen Forderungsrückstand vor sich hergeschoben hat und dementsprechend ersichtlich am Rande des finanzwirtschaftlichen Abgrunds operierte (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2016 IX ZR 65/15, ZIP 2016, 2423 Rn. 19 mwN). Wird die Existenz einer erheblichen Altforderung oder das Fort-bestehen eines Forderungsrückstands bis zur Insolvenzeröffnung aber als Indiz für eine Zahlungseinstellung und damit für eine Zahlungsunfähigkeit gewertet, erfolgt damit auch indirekt die Berücksichtigung möglicher vom Schuldner vorrangig beglichener Neuverbindlichkeiten bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit (vgl. Bork, ZIP 2008, 1749, 1753; Krauß, ZinsO 2016, 2361, 2364; Dittmer, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaften mit be-schränkter Haftung, 2013, S. 153; Ganter, ZInsO 2011, 2297, 2302).

(6) Nicht durchgreifend ist schließlich auch der Einwand, die Einbeziehung künftig fälliger Verbindlichkeiten bei der Abgrenzung der Zahlungsstockung zur Zahlungsunfähigkeit sei unpraktikabel und berge die Gefahr, dass Insolvenzverfahren aufgrund von im Ergebnis unrichtigen Prognosen eröffnet würden (so G. Fischer, Festschrift Ganter, 2010, S. 153, 159).

Im Regelfall lassen sich der Eintritt der FälligkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und das ernsthafte Einfordern von Verbindlichkeiten zum Prognosezeitpunkt bereits mit der erforderlichen Sicherheit bewerten. Zum einen gibt es Verbindlichkeiten, die kalendermäßig fällig werden und bei denen bereits im Voraus davon auszugehen ist, dass sie im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit gemäß § 271 Abs. 1 BGB auch ernsthaft eingefordert werden. Das gilt etwa für fällige Löhne, Sozialversicherungsbeiträge oder Darlehensraten, bei denen es keiner Rechnung oder sonstigen Einforderungshandlung des Gläubigers bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2008 IX ZR 38/04, ZIP 2008, 706 Rn. 21 ff.; Bork, ZIP 2008, 1749, 1751 f.). Zum anderen werden im Geschäftsverkehr nicht selten auch längere Zahlungsfristen eingeräumt, so dass gerade bei größeren Unternehmen, bei denen die größten Prognoserisiken bestehen könnten, viel dafür spricht, dass bei einem Großteil der Verbindlichkeiten bereits vor dem Stichtag durch Übersendung einer Rechnung mit Zahlungsziel die künftige Fälligkeit und das ernsthafte Einfordern der Forderung innerhalb des anschließenden Dreiwochenzeitraums feststehen.

Zudem wird in der Regel sofern nicht bereits konkrete gegenteilige Anhaltspunkte vorliegen von einem ernsthaften Einfordern der im Sinne des § 271 Abs. 1 BGB fällig werdenden Forderungen auszugehen sein. Das Merkmal des ernsthaften Einforderns setzt nach ständiger Rechtsprechung lediglich eine Gläubigerhandlung voraus, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt. Damit sollen nur Verbindlichkeiten von der Betrachtung ausgeschlossen werden, hinsichtlich derer mangels eines solchen erkennbar hervorgetretenen Willens eine „faktische Stundung“ in Betracht kommt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2007 IX ZB 36/07, BGHZ 173, 286 Rn. 17 f.; Urteil vom 14. Mai 2009 IX ZR 63/08, BGHZ 181, 132 Rn. 22; Beschluss vom 26. Februar 2013 II ZR 54/12, GmbHR 2013, 482 Rn. 12 mwN). Letztlich ist auch nicht ersichtlich, warum das künftige ernsthafte Einfordern von Verbindlichkeiten des Schuldners schwieriger zu prognostizieren sein sollte, als das künftige Zahlungsverhalten von Drittschuldnern des Schuldners (vgl. Ganter, ZinsO 2011, 2297, 2301; Prager/Jungclaus, Festschrift Wellensiek, 2011, S. 101, 109).

(7) Einer Anfrage oder Vorlage nach § 132 Abs. 2 und 3 GVG zur Frage der Berücksichtigung der Passiva II bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit bedarf es nicht, da weder der IX. Zivilsenat noch der 2. oder der 3. Strafsenat bislang in einer die Entscheidung tragenden Weise abweichend entschieden haben.

c) Ausgehend davon war die Schuldnerin nach dem Vortrag des Klägers am 1. Dezember 2008 zahlungsunfähig.

Nach den Angaben des Klägers beliefen sich die am Stichtag vorhandenen verfügbaren und bis einschließlich 22. Dezember 2008 tatsächlich eingegangenen Mittel auf insgesamt 4.517.454,43 € (67.454,43 € zzgl. vom Beklagten angegebene Zahlungseingänge innerhalb der nächsten drei Wochen in Höhe von 4.450.000 €). Dem standen nach dem Vortrag des Klägers am Stichtag fällige Verbindlichkeiten in Höhe von 3.517.265,91 € sowie bis zum 22. Dezember 2008 fällig gewordene und eingeforderte weitere Verbindlichkeiten in Höhe von 2.946.239,11 €, insgesamt mithin Verbindlichkeiten in Höhe von 6.463.505,02 € gegenüber. Damit bestand eine Liquiditätslücke in Höhe von 1.946.050,60 € und der Liquiditätsdeckungsgrad betrug nur 69,89 %.

III. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO). In der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung wird das Berufungsgericht weitere Feststellungen zur Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin am 1. Dezember 2008 zu treffen haben.

Für das weitere Verfahren weist der Senat insbesondere auf Folgendes hin:

1. Zur Beurteilung, ob sogar von einer Zahlungseinstellung der Schuldnerin gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO auszugehen ist, wird das Berufungsgericht zunächst den Einwänden der Revisionsbegründung zur Bewertung der nach Vortrag des Klägers bis zur Insolvenzeröffnung nicht beglichenen Stichtagsforderungen nachzugehen haben. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, dass eine Zahlungseinstellung nicht nur aus einem einzelnen, sondern auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender, in der Rechtsprechung entwickelter Beweisanzeichen gefolgert werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 IX ZR 134/10, ZIP 2011, 1416 Rn. 13; Urteil vom 18. Juli 2013 IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015 Rn. 10; Urteil vom 8. Januar 2015 IX ZR 203/12, ZIP 2015, 437 Rn. 16; Urteil vom 17. November 2016 IX ZR 65/15, ZIP 2016, 2423 Rn. 18 mwN). Hierbei werden auch der Vortrag des Klägers zu den vom 6. April 2008 bis zum 13. Februar 2009 wöchentlich fällig gewordenen und beglichenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin sowie der von ihm vorgelegte Finanzplan für die Zeit vom 2. Dezember 2008 bis 13. Februar 2009 im Hinblick darauf zu würdigen sein, dass sich immer wieder erneuernde erhebliche Forderungsrückstände gegen die Annahme sprechen könnten, dass kein wesentlicher Teil der Verbindlichkeiten betroffen war und es sich um lediglich geringfügige Liquiditätslücken handelte (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015 Rn. 13).

Sollte das Berufungsgericht danach von einer Zahlungseinstellung ausgehen, bleibt dem Beklagten die Möglichkeit, die nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO bestehende Vermutung der Zahlungsunfähigkeit zu widerlegen, indem er konkret vorträgt und ggf. beweist, dass eine Liquiditätsbilanz im maßgebenden Zeitraum für die Schuldnerin eine Deckungslücke von weniger als 10 % ausweist. Die bloße, unter Sachverständigenbeweis gestellte Behauptung genügt insoweit allerdings nicht. Der Beklagte ist als Geschäftsführer, der mit den finanziellen Verhältnissen der insolvent gewordenen GmbH aufgrund seiner Tätigkeit vertraut ist, vielmehr gehalten, zu einer Liquiditätsbilanz, die Zahlungsfähigkeit belegen soll, konkret vorzutragen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 II ZR 394/13, ZIP 2016, 1119 Rn. 30).

2. Sofern eine Zahlungseinstellung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht festzustellen ist, bedarf es einer Prüfung der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO. Insoweit ist dem Beklagten und der Streithelferin Gelegenheit zu geben, die vom Kläger zum Nachweis der Zahlungsunfähigkeit aufgestellte Liquiditätsbilanz, insbesondere die darin in Ansatz ge-brachten Verbindlichkeiten, konkret im Einzelnen zu Bestreiten und ihr Vorbringen unter Beweis zu stellen. Sollte sich danach eine Liquiditätsbilanz der Schuldnerin ergeben, die im maßgeblichen Zeitraum eine Deckungslücke von weniger als 10 % ausweist, wird das Berufungsgericht ggf. den jeweiligen Beweisangeboten nachzugehen haben.

In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht auch zu berücksichtigen haben, dass die bisherigen Feststellungen nicht ausreichen, um den Darlehensrückzahlungsanspruch der Schuldnerin gegen ihre Schwestergesellschaft als kurzfristig verfügbares Zahlungsmittel in die Liquiditätsbewertung einzubeziehen. Dass die Schuldnerin am Stichtag die Möglichkeit gehabt hätte, das Darlehen sofort, jedenfalls aber innerhalb der nächsten drei Wochen fällig zu stellen, genügt dafür nicht.

Ob noch von einer vorübergehenden Zahlungsstockung oder schon von einer (endgültigen) Zahlungsunfähigkeit auszugehen ist, ist allein anhand der objektiven Umstände zu beantworten (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 140; Urteil vom 12. Oktober 2006 IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222 Rn. 28). Zu den hierbei in eine Liquiditätsbilanz einzustellenden innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel zählen zwar auch kurzfristig verfügbare Kreditmittel, wobei ein sofort abrufbarer Kredit ungeachtet des Zeitpunkts seiner tatsächlichen Auszahlung bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit als Zahlungsmittel zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2011 IX ZR 32/10, juris Rn. 4; Urteil vom 26. Januar 2016 II ZR 394/13, ZIP 2016, 1119 Rn. 31); auch liegt keine Zahlungsunfähigkeit vor, wenn der Schuldner im fraglichen Zeitraum noch in der Lage war, sich erforderlichenfalls weiteren Kredit zu verschaffen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 139 f.; Beschluss vom 21. September 2006 IX ZR 55/05, juris Rn. 2). Bei dem hier in Rede stehenden Darlehensrückzahlungsanspruch handelt es sich aber nicht um einen sofort abrufbaren Kredit, auf den die Schuldnerin jederzeit unmittelbar hätte zurückgreifen können, sondern um eine von der Zahlungsbereitschaft und -fähigkeit der Darlehensnehmerin abhängige Forderung.

Die Berücksichtigung der auf diese Forderung zu leistenden Zahlungen setzt vielmehr voraus, dass sie innerhalb von drei Wochen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten bzw. einzuziehen sind (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1998 IX ZR 313/97, ZIP 1999, 76, 78; Beschluss vom 19. Juli 2007 IX ZB 36/07, BGHZ 173, 286 Rn. 29). Dass die Schwestergesellschaft der Schuldnerin innerhalb von drei Wochen bereit und in der Lage gewesen wäre, das Darlehen entsprechend zurückzuführen, hat das Berufungsgericht indes nicht festgestellt. Insbesondere fehlt es auch an einer Feststellung dazu, wann die Schuldnerin den Anspruch überhaupt tatsächlich fällig gestellt hat, um daraus evtl. einen Rückschluss auf seine zeitnahe Erfüllung ziehen zu können. Insoweit könnte ferner zu berücksichtigen sein, dass verwertbare Vermögensgegenstände (nur) dann in die Liquiditätsbewertung einbezogen werden können, wenn der Schuldner auch gewillt und konkret in der Lage ist, sie binnen der Frist von drei Wochen zu verwerten. Könnte er sich die erforderliche Liquidität durch die Verwertung von Vermögensgegenständen zwar verschaffen, ist hierzu aber nicht bereit, ist hingegen Zahlungsunfähigkeit gegeben (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2015 IX ZR 131/15, ZIP 2016, 124 Rn. 5 mwN).

BGH, Urteil vom 19. Dezember 2017 – II ZR 255/16

HGB § 161

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kann nicht Ansprüche der Kommanditgesellschaft gegen den Fremdgeschäftsführer der Komplementär-GmbH geltend machen.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten zu 1 und 2 wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesge-richts vom 22. September 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten zu 1 und 2 entschieden worden ist.

Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 27. April 2010 wird zurückgewiesen.

Die kosten des Rechtsstreits erster Instanz und des Revisionsrechtszugs haben die Kläger zu tragen. Die Kos-ten des Berufungsrechtszugs haben die Kläger zu tragen mit Ausnahme eines Viertels der Gerichtskosten, die die Beklagten zu 3 und 4 zusätzlich zu ihren außergerichtlichen kosten zu tragen haben.

Tatbestand

Die Kläger sind zu je 1/2 die Erben der im Dezember 2006 verstorbenen Frau T. (Erblasserin). Sie war alleinige Kommanditistin der A. GmbH und Co. KG (im Folgenden: A. KG) und alleinige Gesellschafterin der Komplementär-GmbH. Der ursprüngliche Beklagte war seit 1978 Steuerberater, Vermögensverwalter und Generalbevollmächtigter der Erblasserin. Im Dezember 2001 war er beauftragt worden, die Beratung und die Wahrung der Interessen der Erblasserin in wirtschaftlichen und steuerlichen Angelegenheiten als Privatperson sowie hinsichtlich der ihr gehörenden Unternehmen und Unternehmenskomplexe wahrzunehmen. Seit 2003 war er alleiniger Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. Er erwarb mit Kaufvertrag vom 6. Oktober 2006 ein Grundstück in D. zu einem Kaufpreis von 7,2 Mio. € für die A. KG. Der ursprüngliche Beklagte unterzeichnete den Kaufvertrag in Vertretung der Komplementär-GmbH, diese wiederum handelte in Vertretung für die A. KG. Die Erblasserin hatte testamentarisch eine Testamentsvollstreckung für zehn Jahre angeordnet und den ursprünglichen Beklagten zum Testamentsvollstrecker ernannt.

Die Kläger machen geltend, dass der ursprüngliche Beklagte das in Rede stehende Grundstück wissentlich zu einem weit überhöhten Kaufpreis erworben habe.

Ein Antrag der Kläger auf Auswechslung des Testamentsvollstreckers wurde vom Nachlassgericht abgelehnt. Nachdem der ursprüngliche Beklagte verstorben war und von den jetzigen Beklagten beerbt wurde, wurde vom Nachlassgericht ein neuer Testamentsvollstrecker eingesetzt. Der neue Testamentsvollstrecker hat in Kenntnis des hiesigen Verfahrens die Kläger ermächtigt, alle Ansprüche des Nachlasses der Erblasserin gegen die Erben des ursprünglichen Beklagten im Zusammenhang mit dem Verkauf der in Rede stehenden Immobilie im eigenen Namen und auf eigene kosten, jedoch nur auf Leistung an den Nachlass der Erblasserin geltend zu machen.

Zunächst haben die Kläger den ursprünglichen Beklagten auf Zahlung an die Erbengemeinschaft in Anspruch genommen und dies mit einer Haftung aus dem Auftragsverhältnis zur Erblasserin begründet. In der Berufungsinstanz haben sie ihr Klagebegehren erweitert und Ansprüche der A. KG geltend gemacht. Sie haben hilfsweise beantragt, die Beklagten zur Zahlung von 3.324.720,90 € nebst Zinsen an die A. KG zu verurteilen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen eingelegte Berufung der Kläger hat zum Teil Erfolg gehabt. Auf den Hilfsantrag hin hat das Berufungsgericht die Beklagten zu 1 und 2 zur Zahlung von 1.712.841,41 € nebst Zinsen an die A. KG verurteilt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten zu 1 und 2 ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung der Kläger weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat soweit im Revisionsrechtszug von Bedeutung ausgeführt, dass die eingelegte Berufung der Kläger hinsichtlich des Hauptantrages im Ergebnis unbegründet sei. Der Hilfsantrag sei jedoch zulässig und im Umfang der Ausurteilung begründet. Die Kläger seien prozessführungsbefugt, da sie sich insoweit auf eine actio pro socio stützen könnten. Die Voraussetzungen dafür lägen vor, wenn die Kommanditisten ein besonderes Interesse daran hätten, Ansprüche der Kommanditgesellschaft gegen einen Fremdgeschäftsführer der Komplementär-GmbH durchzusetzen. Hier ergebe sich dieses besondere Interesse daraus, dass die Klage der Kommanditgesellschaft von dem allein prozessführungsbefugten Testamentsvollstrecker hätte erhoben werden müssen, d.h. vom ursprünglichen Beklagten. Dieser hätte jedoch nicht gegen sich selbst prozessieren können. Deshalb müssten die Kommanditisten ihr Recht im Wege der actio pro socio selbst geltend machen können. Jedenfalls seit dem 21. April 2015 liege auch eine Ermächtigung des Ersatztestamentsvollstreckers vor. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Mai 2014 – II ZR 250/12, BGHZ 201, 216 stehe nicht entgegen. Hier gehe es um einen Streit zwischen dem Erbenkommanditisten und dem Fremdgeschäftsführer der Komplementär-GmbH. Die Kläger müssten sich nicht auf erbrechtliche Mittel verweisen lassen; es handele sich um eine gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung. Der Hilfsantrag sei überwiegend begründet. Die Kläger könnten einen Anspruch der A. KG auf Zahlung von Schadensersatz an die Kommanditgesellschaft gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in Verbindung mit den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, nämlich zugunsten der A. KG, im eigenen Namen in dem ausgeurteilten Umfang geltend machten.

II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der in der Berufungsinstanz gestellte Hilfsantrag ist unzulässig.

1. Die Kläger machen mit dem Hilfsantrag einen Anspruch der A. KG auf Zahlung von Schadensersatz gemäß § 43 GmbHG analog für die Gesellschaft im eigenen Namen geltend. Dafür fehlt ihnen die Prozessführungsbefug-nis. Diese ist eine Prozessvoraussetzung, die während des gesamten Verfahrens auch in der Revisionsinstanz vorliegen muss (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1999 VIII ZR 78/98, NJW 2000, 738 zur gewillkürten Prozessstandschaft).

2. Die Kläger können im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts ihre Prozessführungsbefugnis nicht auf eine actio pro socio stützen.

Als actio pro socio wird die Geltendmachung eines Anspruchs aus dem Gesellschaftsverhältnis durch einen Gesellschafter im eigenen Namen gegen einen Mitgesellschafter auf Leistung an die Gesellschaft bezeichnet. Sie wurzelt im Gesellschaftsverhältnis und ist Ausfluss des Mitgliedschaftsrechts des Gesellschafters (vgl. BGH, Beschluss vom 26. April 2010 II ZR 69/09, ZIP 2010, 1232 Rn. 3; Urteil vom 13. Mai 1985 II ZR 170/84, ZIP 1985, 1137, 1138).

Mit dem Schadensersatzanspruch der Kommanditgesellschaft gegen den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH wird kein Anspruch gegen einen Mitgesellschafter geltend gemacht, sondern gegen einen Nichtgesellschafter. Die Einziehung einer Gesellschaftsforderung ist bei einer Personenhandelsge-sellschaft ein Akt der Geschäftsführung, die grundsätzlich Aufgabe der geschäftsführenden Gesellschafter ist. Demgemäß braucht auch kein Gesellschafter zu dulden, dass ein nichtberechtigter Gesellschafter die in der klageweisen Geltendmachung einer Forderung gegen Dritte liegende Geschäftsführungs-maßnahme allein trifft und damit die gesetzlichen oder gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen über die Geschäftsführungsbefugnis durchbricht. Dies gilt auch für die GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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. Die Geltendmachung von Schadensersatzforde-rungen der Kommanditgesellschaft gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG analog gegen einen Fremdgeschäftsführer obliegt deren geschäftsführender Gesellschafterin, der Komplementär-GmbH.

Der Bundesgerichtshof hat zwar eine actio pro socio für Ansprüche der Kommanditgesellschaft gegen einen geschäftsführenden Gesellschafter für möglich angesehen (BGH, Urteil vom 2. Juli 1973 II ZR 94/71, NJW 1973, 2198, 2199; Urteil vom 27. Juni 1957 II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 49). Er hat jedoch in der Entscheidung vom 2. Juli 1973 eine actio pro socio gegenüber Dritten, also Nichtgesellschaftern, nicht in Erwägung gezogen.

3. Eine Erweiterung dieser Grundsätze dahin, dass die Kommanditisten einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Ansprüche der Gesellschaft gegen Dritte (actio pro societate) und damit auch gegen den Fremdgeschäftsführer der Komplementär–GmbH geltend machen können, ist nicht angezeigt.

aa) Da nicht zu erwarten ist, dass ein Fremdgeschäftsführer einer Komplementär-GmbH Ansprüche der KG gegen sich selbst geltend macht, wird teilweise angenommen, dass den Kommanditisten einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der unmittelbare Durchgriff auf den Fremdgeschäftsführer wegen Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft in Folge der Verletzung von Geschäftsführerpflichten ermöglicht werden muss, wenn dafür ein besonderes persönliches Interesse besteht (Haas/Mock in Röhricht/Graf v. Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl., § 161 Rn. 89; Grunewald in MünchKommHGB, 3. Aufl., § 161 Rn. 67 f.; Oetker in Oetker, HGB, 5. Aufl., § 161 Rn. 116; Casper in GroßkommHGB, 5. Aufl., § 161 Rn. 114; a.A. Kindler in Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, 8. Aufl., § 105 Rn. 43).

bb) Dem folgt der Senat nicht. Für einen unmittelbaren Durchgriff besteht kein Bedürfnis. Die Verletzung der Pflichten des Geschäftsführers bei der Geschäftsführung für die GmbH als Komplementärin und zugleich für die Kommanditgesellschaft muss sich im Innenverhältnis zwischen Komplementär-GmbH und Kommanditgesellschaft erstere nach § 31 BGB zurechnen lassen (Haas/Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. § 161 Rn. 79). Die Komplementär-GmbH ist damit gegenüber der Kommanditgesellschaft zum Schadensersatz verpflichtet, hat aber selbst einen Ersatzanspruch gegen ihren Geschäftsführer nach § 43 Abs. 2 GmbHG. Die Ansprüche der KG gegen die Komplementär-GmbH können die Kommanditisten im Wege der actio pro socio geltend machen (BGH, Urteil vom 2. Juli 1973 II ZR 94/71, NJW 1973, 2198, 2199; Urteil vom 27. Juni 1957 II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 49). Sie können daher auch einen Titel gegen die Komplementär-GmbH erstreiten und daraus in deren Anspruch gegen ihren Geschäftsführer nach § 43 Abs. 2 GmbHG vollstrecken.

cc) Einen Anspruch als actio pro socio gegen die Komplementär-GmbH haben die Kläger hier nicht geltend gemacht, sondern einen Anspruch der Kommanditgesellschaft gegen den ursprünglichen Beklagten als Fremdgeschäftsführer der Komplementär-GmbH.

4. Eine Prozessführungsbefugnis der Kläger zur Verfolgung der Ansprüche der A. KG gegen die Beklagten ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht aufgrund der Erklärung des neuen Testaments-vollstreckers vom 21. April 2015. Diese beinhaltete eine Ermächtigung, alle Ansprüche des Nachlasses der Erblasserin gegen die Beklagten als Erben des ehemaligen Beklagten und Geschäftsführers der Komplementär-GmbH im Zusammenhang mit dem Ankauf der Immobilie im eigenen Namen und auf eigene kosten geltend zu machen, jedoch nur auf Leistung an den Nachlass der Erblasserin. Diese Erklärung ermächtigt die Kläger nicht zur Geltendmachung der hier streitgegenständlichen Forderung. Die Schadensersatzansprüche gegen den ehemaligen Beklagten sind Forderungen der A. KG. Sie standen nicht der Erblasserin persönlich zu und fielen deshalb auch nicht in ihren Nachlass. Das eigene Klagerecht des Testamentsvollstreckers ist beschränkt auf die seiner Verwaltung unterliegenden Rechte und solche Angelegenheiten, wenn er ein seiner Verwaltung unterliegendes Recht geltend macht (BGH, Urteil vom 4. Februar 1987 IVa ZR 229/85, NJW-RR 1987, 1090). Dem neuen Testamentsvollstrecker steht aufgrund des Verwaltungsrechts über den Nachlass der Erblasserin deshalb keine Befugnis zu, die Ansprüche der A. KG geltend zu machen. Er kann mithin auch keine Ermächtigung zur Verfolgung dieser Ansprüche erteilen.

III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben, soweit zum Nachteil der Beklagten zu 1 und 2 entschieden wurde. Der Senat kann in der Sache entscheiden, da diese entscheidungsreif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO).

BVerfG, Urteil vom 20. Dezember 2017 – 1 BvR 2754/17

Art. 12 Abs. 1, Art. 13 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 101 Abs. 1 Satz 2, Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 und Art. 103 Abs. 1 GG; § 142 Abs. 1 AktG

Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Gründe

I.

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer Verfassungsbeschwerde gegen die auf § 142 Abs. 2 AktG gestützte Bestellung eines Sonderprüfers. Dieser soll prüfen, ob ihre Organe im Zusammenhang mit der sogenannten „Abgasthematik“ Pflichten verletzt und insbesondere gegen die ad-hoc-Publizitätspflicht verstoßen haben.

1. Die Beschwerdeführerin ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft, deren satzungsgemäßer Unternehmensgegenstand die Herstellung und der Vertrieb von Fahrzeugen und Motoren aller Art, deren Zubehör sowie aller Anlagen, Maschinen und Werkzeuge und sonstigen technischen Erzeugnisse ist. Die Antragstellerinnen des Ausgangsverfahrens geben an, Aktionärinnen der Beschwerdeführerin zu sein.

Nachdem im Mai 2014 bei Abgastests in den USA Unregelmäßigkeiten bei Messungen der Stickoxidwerte zwischen dem Prüfstand und dem normalen Fahrbetrieb bemerkt worden waren, leiteten die zuständigen U.S.-amerikanischen Behörden Ermittlungen ein, die im Januar 2017 in einen Vergleich zwischen der Beschwerdeführerin und dem U.S. Department of Justice mündeten.

Zur internen Aufarbeitung der Dieselthematik beauftragte die Beschwerdeführerin mehrere Rechtsanwaltskanzleien.

Im Zusammenhang mit der Dieselthematik führen die Staatsanwaltschaften B. und M. gegenwärtig Ermittlungsverfahren durch.

In der ordentlichen Hauptversammlung der Beschwerdeführerin am 22. Juni 2016 wurden Anträge der Antragstellerinnen des Ausgangsverfahrens auf Durchführung einer Sonderprüfung nach § 142 Abs. 1 AktG jeweils durch die Mehrheit der Aktionäre abgelehnt. Die anschließend von diesen gestellten Anträge auf Anordnung einer Sonderprüfung gemäß § 142 Abs. 2 AktG wies das Landgericht Hannover mit Beschluss vom 23. Juni 2017 zurück. Auf ihre hiergegen eingelegte Beschwerde hob das Oberlandesgericht die Entscheidung des Landgerichts mit Beschluss vom 8. November 2017 teilweise auf und ordnete die Durchführung einer Sonderprüfung unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen an. Die hiergegen gerichtete Anhörungsrüge und Gegenvorstellung der Beschwerdeführerin wies das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 23. November 2017 zurück.

2. Mit ihrer Verfassungsbeschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Anordnung der Sonderprüfung sowie die Zurückweisung ihrer Anhörungsrüge. Durch die Anordnung der Sonderprüfung sieht sie sich in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1, Art. 13 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Im Wesentlichen beruft sich die Beschwerdeführerin darauf, das Oberlandesgericht habe bei der Auslegung von § 142 Abs. 2 AktG, namentlich bei der vorzunehmenden Verhältnismäßigkeitsprüfung, die Bedeutung und Tragweite des Grundrechts auf Berufsfreiheit nicht hinreichend berücksichtigt. Darüber hinaus rügt sie die Verletzung ihrer Rechte aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2, Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 103 Abs. 1 GG.

Die Beschwerdeführerin beantragt, im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 32 BVerfGG die Wirksamkeit des Beschlusses des Oberlandesgerichts Celle vom 8. November 2017 – 9 W 86/17 – einstweilen bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde auszusetzen und die Durchführung der Sonderprüfung bis zu einer Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde zu untersagen.

II.

Die Voraussetzungen für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung (§ 32 Abs. 1 BVerfGG) sind nicht gegeben. Zwar ist die erhobene Verfassungsbeschwerde weder von vornherein unzulässig noch offensichtlich unbegründet. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat aber keinen Erfolg, weil er unzulässig ist. Denn die Beschwerdeführerin hat einen Nachteil im Sinne des § 32 BVerfGG und im Übrigen teilweise die Dringlichkeit einer sofortigen Entscheidung nicht hinreichend dargelegt.

1. Zu den Zulässigkeitsanforderungen an einen Antrag nach § 32 Abs. 1 BVerfGG gehört die substantiierte Darlegung der Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 25. Oktober 2006 – 1 BvQ 30/06 -, juris; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 17. November 2006 – 1 BvQ 33/06 -, juris; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 27. November 2015 – 2 BvQ 43/15 -, juris). Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht im Streitfall einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Dabei gelten, selbst wenn eine Verfassungsbeschwerde in der Sache Aussicht auf Erfolg hat, für den Erlass einer einstweiligen Anordnung durch das Bundesverfassungsgericht im Rahmen der insoweit grundsätzlich maßgeblichen Folgenabwägung strenge Maßstäbe (vgl. BVerfGE 71, 158 <161>; 88, 185 <186>; 91, 252 <257 f.>; 111, 147 <152 f.>; stRspr; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Erstens Senats vom 23. August 2017 – 1 BvR 1783/17 -, juris, Rn. 9).

2. Ausgehend hiervon hat die Beschwerdeführerin nicht substantiiert dargelegt, dass ihr für den Fall, dass eine einstweilige Anordnung nicht erlassen wird, ein schwerer Nachteil droht (a). Teilweise fehlt es außerdem an der Darlegung eines dringenden Regelungsbedarfs (b).

a) Zwar sind mit dem Beginn der Prüfung bereits Beeinträchtigungen verbunden, die nicht reversibel sind. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Vollzug einer hoheitlichen Maßnahme in der Regel mit Nachteilen für den Grundrechtsträger verbunden ist. Auch irreversible Nachteile führen nicht stets zu der Annahme, es liege ein schwerer Nachteil im Sinne von § 32 BVerfGG vor. Zu berücksichtigen ist vielmehr auch, wie schwer die tatsächlichen Beeinträchtigungen wiegen, die die Grundrechtsverletzung mit sich bringt (BVerfGE 77, 130 <136>).

aa) Die Beschwerdeführerin trägt vor, im Zusammenhang mit der Dieselthematik würden weltweit tausende Prozesse geführt, wobei allein Anleger derzeit Ansprüche in Höhe von rund 9 Milliarden € geltend machten. Die Aufnahme der Sonderprüfung löse Prozessrisiken in außerordentlicher Höhe aus, weil die Kläger auf Informationen aus einem möglichen späteren Sonderprüfungsbericht spekulierten und deshalb während der Dauer der Prüfung nur zu deutlich schlechteren Bedingungen für die Beschwerdeführerin zum Abschluss von Prozessvergleichen bereit seien. Damit ist ein schwerwiegender Nachteil nicht ausreichend substantiiert dargetan. Die Beschwerdeführerin legt bereits nicht dar, was Gegenstand dieser Klagen ist und ob und inwiefern die im Rahmen der Sonderprüfung relevanten Umstände in den bereits anhängigen Verfahren von einer solchen Bedeutung sind, dass allein das Verfahren der Sonderprüfung geeignet ist, die Kläger zu einer günstigeren Einschätzung ihrer Prozessrisiken zu veranlassen. Die Behauptung, es ergäben sich Prozessrisiken in „außerordentlicher“ Höhe, bleibt insgesamt vage. Im Hinblick darauf, dass durch die Staatsanwaltschaften B. und M. bereits Ermittlungsverfahren im Zusammenhang mit der Dieselthematik eingeleitet wurden, hätte außerdem näher dargelegt werden müssen, weshalb allein die Bestellung eines Sonderprüfers die Möglichkeit zum Abschluss von Prozessvergleichen wesentlich erschweren soll.

Die Beschwerdeführerin behauptet ferner, jedes nach dem angelsächsischen Rechtskreis dem Schutz des Anwalts-Mandanten-Verhältnisses („legal privilege“) unterfallende Dokument, das dem Sonderprüfer zur Verfügung gestellt werden müsse, verliere „potenziell“ diesen Schutz und müsse somit im Rahmen des U.S.-amerikanischen Beweisverfahrens offengelegt werden. Dadurch drohten ihr Risiken und Verschlechterungen in laufenden, nicht nur auf die Dieselthematik bezogenen Klageverfahren in Milliardenhöhe. Damit ist die Gefahr schwerer Nachteile infolge der Durchführung der Sonderprüfung nicht genügend bezeichnet. Die Beschwerdeführerin legt schon nicht nachvollziehbar dar, dass nach den ausländischen Rechtsordnungen gerade die Einsichtnahme von Dokumenten durch den Sonderprüfer im Rahmen eines gerichtlich angeordneten Verfahrens den Verlust des Anwaltsprivilegs auslöst. Auch werden die hierdurch drohenden finanziellen Risiken nur pauschal mit „Klagerisiken oder Verschlechterungen in laufenden Klageverfahren in Milliardenhöhe“ angegeben. Soweit Risiken im Zusammenhang mit Zivilklagen in den USA behauptet werden, verhält sich die Beschwerdeführerin im Übrigen nicht zu der Frage, ob nicht die bereits abgeschlossenen Vergleiche weitere Klagen ausschließen mit der Folge, dass der Beschwerdeführerin durch den Verlust des Anwaltsprivilegs insoweit kein Schaden mehr entstehen könnte. Die Beschwerdeführerin hätte außerdem darlegen müssen, ob und in welchem Umfang die bereits durch die Staatsanwaltschaft beschlagnahmten Unterlagen den behaupteten Schutz durch das Anwaltsprivileg verloren haben. Dasselbe gilt hinsichtlich von Unterlagen, die auf der Grundlage des im Vergleich der Beschwerdeführerin mit dem U.S. Departement of Justice vereinbarten Verfahren zur Überwachung der Regeltreue (Compliance) eingesehen werden. Schließlich finden sich keine konkreten Ausführungen zu der Behauptung, der Verlust des Anwaltsprivilegs beschränke sich nicht auf die Dieselthematik, sondern betreffe möglicherweise das „gesamte Geschäft“ der Beschwerdeführerin. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass das Prüfungsrecht des Sonderprüfers Unterlagen ausschließt, die bei objektiver Betrachtung keinen auch nur mittelbaren Bezug zu dem Prüfungsgegenstand aufweisen (Rieckers/Vetter, in: Kölner Komm AktG, 3. Aufl. 2015, § 145 Rn. 50; Arnold, in: MüKo AktG, 4. Aufl. 2018, § 145 Rn. 17).

Soweit die Beschwerdeführerin schließlich meint, durch die Bestellung eines Sonderprüfers könnten sich weitere Kläger zur verjährungshemmenden Klageerhebung veranlasst sehen, handelt es sich bei dieser Annahme bereits nach der Formulierung der Beschwerdeschrift („könnten sich veranlasst sehen“) um eine reine Vermutung. Darüber hinaus werden die finanziellen und sonstigen Auswirkungen entsprechender Klageerhebungen nicht konkret dargelegt. Abgesehen davon handelt es sich bei dem Risiko, mit unberechtigten Klagen konfrontiert zu werden, um ein hinzunehmendes allgemeines Lebensrisiko. Allein durch die Erhebung von Klagen entstehen der Beschwerdeführerin auch keine irreversiblen Nachteile, da im Falle der Unbegründetheit der Klageforderung ein Kostenerstattungsanspruch besteht.

Im Übrigen fehlt es hinsichtlich der behaupteten Nachteile bei Zivil- und Anlegerprozessen insgesamt an Ausführungen dazu, ob und in welchem Umfang diese Nachteile durch etwaige Vorteile der Beschwerdeführerin aus der Sonderprüfung insbesondere in Gestalt von Schadenersatzansprüchen gegenüber ihren Organen oder gegenüber Versicherungen für den Fall des Nachweises von Pflichtverletzungen kompensiert werden könnten.

bb) Soweit die Beschwerdeführerin der Auffassung ist, ein schwerer Nachteil bestehe in der Belastung ihrer materiellen und personellen Ressourcen durch die Prüfungsmaßnahmen des Sonderprüfers, genügt dies ebenfalls nicht den Anforderungen an die Darlegung der Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 BVerfGG.

Die mit einer Sonderprüfung typischerweise verbundenen Kosten und Belastungen begründen keine eine einstweilige Anordnung rechtfertigenden schweren Nachteile. Die Ursache für solche typischen Nebeneffekte liegen letztlich nicht in der Sonderprüfung selbst, sondern in dem Verdacht des Vorliegens von Unredlichkeiten oder groben Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung der Aktiengesellschaft, der gemäß § 142 Abs. 2 AktG Voraussetzung für die gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers auf Antrag einer Aktionärsminderheit ist (Mock, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 142 Rn. 134). Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin lässt sich nicht entnehmen, dass die von ihr geltend gemachten Kosten und Belastungen der Sonderprüfung gemessen an der Größe der Gesellschaft über den insoweit üblichen Rahmen hinausgehen.

Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin unabhängig von diesem Aspekt nicht hinreichend dargelegt, dass die aus der gerichtlichen Bestellung eines Sonderprüfers resultierenden Belastungen tatsächlich besonders schwerwiegend sind. Sie verweist insoweit lediglich auf die bereits durch die internen Ermittlungsmaßnahmen entstandenen Kosten im „Umfang eines mittleren dreistelligen Millionenbetrages“. Zwar handelt es sich hierbei in absoluten Zahlen betrachtet um einen erheblichen Betrag. Für die Frage, ob ein schwerer Nachteil im Sinne von § 32 Abs. 1 BVerfGG vorliegt, kommt es hierauf jedoch nicht an. Vielmehr hätte die Beschwerdeführerin darlegen müssen, warum die befürchteten Kosten auch unter Berücksichtigung ihrer finanziellen Verhältnisse und der Größe des Unternehmens eine „erhebliche Beeinträchtigung“ darstellen. Außerdem fehlt es an Ausführungen zu der naheliegenden Frage, ob der befürchtete Nachteil nicht dadurch gemindert werden kann, dass dem Sonderprüfer die bisherigen internen Prüfergebnisse zur Verfügung gestellt werden.

Hinsichtlich des geltend gemachten irreversiblen prüfungsbedingten Nachteils durch Einsichtnahme in potenziell sensible Unterlagen ist zu berücksichtigen, dass der Sonderprüfer und seine Hilfspersonen nach § 144 AktG in Verbindung mit § 323 Abs. 1 Satz 1 HGB zur Verschwiegenheit verpflichtet sind. Die Annahme eines – nie gänzlich auszuschließenden – Verstoßes gegen diese Pflicht ist rein spekulativer Natur.

Die Bindung personeller Ressourcen etwa wegen der Durchführung von Interviews ist typische Folge des Sonderprüfungsverfahrens. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin lässt nicht erkennen, dass ihr insoweit ungewöhnlich große Belastungen drohen, zumal sie vergleichbare Belastungen im Rahmen der von ihr veranlassten internen Prüfung offenbar für zumutbar gehalten hatte.

cc) Soweit die Beschwerdeführerin meint, ein schwerer Nachteil liege in dem Umstand begründet, dass bei der Auswertung interner Daten von Mitarbeitern wie etwa E-Mails private und intime Inhalte durch den Sonderermittler und dessen Hilfspersonen eingesehen werden könnten, kann dies nicht überzeugen. Ziel ist allein die Sichtung geschäftlicher Unterlagen, mit deren Einsichtnahme durch Dritte aus geschäftlichen Gründen die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin grundsätzlich rechnen müssen.

b) Darüber hinaus hat die Beschwerdeführerin entgegen ihrer aus § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG folgenden Obliegenheit auch die Dringlichkeit einer einstweiligen Regelung nicht substantiiert dargelegt (vgl. BVerfGE 20, 363 <365>; 29, 179 <183>; 34, 211 <216>; 132, 287 <293 Rn. 13>), soweit es um Nachteile aus einer Veröffentlichung des Prüfungsberichts geht.

Steht ein Nachteil nicht unmittelbar bevor, ist der sofortige Erlass einer einstweiligen Anordnung nur dann „dringlich“ im Sinne des § 32 BVerfGG, wenn dessen späterer Eintritt ansonsten nicht zuverlässig abgewehrt werden könnte (Schneider, in: Burkiczak/Dollinger/Schorkopf, BVerfGG, Neuausgabe 2015, § 32 Rn. 241 m.w.N.). Eine solche Dringlichkeit ist bezogen auf etwaige Nachteile einer Veröffentlichung des Prüfberichts des Sonderprüfers mit bestimmten Inhalten weder dargetan noch ersichtlich.

Die Beschwerdeführerin geht selbst von einer monatelangen oder sogar jahrelangen Prüftätigkeit des Sonderprüfers aus. Der Prüfungsbericht und dessen Veröffentlichung stehen erst am Ende dieses langwierigen Verfahrens. Erst zu diesem Zeitpunkt besteht auch Klarheit über den Inhalt des Berichts und sich daraus möglicherweise ergebende Nachteile für die Beschwerdeführerin. Zwar ist der Beschwerdeführerin zuzugeben, dass schwere Nachteile möglicherweise nicht durch einen Schutzantrag nach § 145 Abs. 4 AktG abgewehrt werden können, da in den im Handelsregister zu veröffentlichenden Prüfungsbericht zwingend die Tatsachen aufzunehmen sind, die zur Darlegung von Unredlichkeiten oder groben Verletzungen gemäß § 142 Abs. 2 AktG unerlässlich sind. Die Aufnahme solcher Tatsachen kann selbst dann nicht verhindert werden, wenn überwiegende Belange der Gesellschaft dies gebieten würden (vgl. § 145 Abs. 4 AktG). Allerdings sind keine Gründe ersichtlich, warum es der Beschwerdeführerin nicht möglich sein sollte, die Veröffentlichung des Prüfungsberichts zu einem Zeitpunkt, zu dem dessen Inhalt und die sich daraus ergebenden Folgen für die Beschwerdeführerin erkennbar sind, durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu verhindern. Nach § 145 Abs. 4 AktG kann ein Gericht auf Antrag des Vorstands gestatten, dass bestimmte Tatsachen nicht in den Bericht aufgenommen werden, wenn überwiegende Belange der Gesellschaft dies gebieten und sie zur Darlegung der Unredlichkeiten oder groben Verletzungen gemäß § 142 Abs. 2 AktG nicht unerlässlich sind. Damit der Schutz des § 145 Abs. 4 AktG nicht ins Leere läuft, muss dem Vorstand die Antragstellung vor der Veröffentlichung des Prüfungsberichts möglich sein, was zwingend die vorherige Kenntnisnahme des Prüfungsberichts und der bevorstehenden Veröffentlichung voraussetzt. Damit fehlt es derzeit an einem dringenden Regelungsbedürfnis.

Somit kommt es nicht darauf an, ob die Beschwerdeführerin aus der Veröffentlichung des Prüfungsberichts folgende schwere Nachteile hinreichend dargetan hat. Solche Nachteile sind auf Grundlage ihres Vortrags im Übrigen auch nicht ersichtlich.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

BVerfG, Urteil vom 19. Dezember 2017 – 1 BvL 3/14, 1 BvL 4/14

Art. 12 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG

Die bundes- und landesgesetzlichen Vorschriften über das Verfahren zur Vergabe von Studienplätzen an staatlichen Hochschulen sind, soweit sie die Zulassung zum Studium der Humanmedizin betreffen, teilweise mit dem Grundgesetz unvereinbar. Dies hat der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts mit heute verkündetem Urteil entschieden. Die beanstandeten bundesgesetzlichen Rahmenvorschriften und gesetzlichen Regelungen der Länder über die Studienplatzvergabe für das Fach Humanmedizin verletzen den grundrechtlichen Anspruch der Studienplatzbewerberinnen und -bewerber auf gleiche Teilhabe am staatlichen Studienangebot. Außerdem verfehlen die landesgesetzlichen Bestimmungen zum Auswahlverfahren der Hochschulen teilweise die Anforderungen, die sich aus dem Vorbehalt des Gesetzes ergeben. Eine Neuregelung ist bis zum 31. Dezember 2019 zu treffen.

Sachverhalt

Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen hat die Frage, ob die für die Studienplatzvergabe für das Fach Humanmedizin im Hochschulrahmengesetz (HRG) und in den Vorschriften der Länder zur Ratifizierung und Umsetzung des Staatsvertrages über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung vorgesehenen Regelungen mit dem Grundgesetz vereinbar sind, dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorgelegt. Über Einzelheiten informiert die Pressemitteilung Nr. 69/2017 vom 8. August 2017.

Wesentliche Erwägungen des Senats

1. Die bundes- und landesgesetzlichen Vorschriften zur Studienplatzvergabe in dem bundesweit zulassungsbeschränkten Studiengang der Humanmedizin sind mit Art. 12 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar, soweit sie die Angabe von Ortswünschen in der Abiturbestenquote beschränken und diese bei der Vergabe vorrangig vor der Abiturnote berücksichtigen, soweit sie die Hochschulen im eigenen Auswahlverfahren zur unbegrenzten Berücksichtigung eines von ihnen zu bestimmenden Grades der Ortspräferenz berechtigen, soweit sie im Auswahlverfahren der Hochschulen auf einen Ausgleichsmechanismus zur Herstellung einer hinreichenden Vergleichbarkeit der Abiturnoten über die Landesgrenzen hinweg verzichten, soweit sie gegenüber den Hochschulen neben der Abiturnote nicht die verpflichtende Anwendung mindestens eines ergänzenden, nicht schulnotenbasierten Auswahlkriteriums zur Bestimmung der Eignung sicherstellen und soweit sie die Wartedauer in der Wartezeitquote nicht zeitlich begrenzen. Die Gestaltung des Auswahlverfahrens der Hochschulen wird den Anforderungen des Vorbehalts des Gesetzes nicht gerecht, soweit nicht durch Gesetz sichergestellt ist, dass die hochschuleigenen Eignungsprüfungsverfahren oder die Auswahl nach vorausgegangener Berufsausbildung oder -tätigkeit auf standardisierte und strukturierte Weise erfolgt. Nicht mit dem Vorbehalt des Gesetzes vereinbar ist auch, dass den Hochschulen im bayerischen und hamburgischen Landesrecht die Möglichkeit gegeben ist, eigenständig weitere Auswahlkriterien festzulegen.

2. a) Aus der Ausbildungs- und Berufswahlfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ergibt sich ein Recht auf Teilhabe an den vorhandenen Studienangeboten, die der Staat mit öffentlichen Mitteln geschaffen hat. Diejenigen, die dafür die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen erfüllen, haben ein Recht auf gleiche Teilhabe am staatlichen Studienangebot und damit einen Anspruch auf gleichheitsgerechte Zulassung zum Studium ihrer wahl. Da die Frage der Bemessung der Anzahl verfügbarer Ausbildungsplätze aber der Entscheidung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers obliegt, besteht das Recht auf chancengleichen Zugang zum Hochschulstudium nur im Rahmen der tatsächlich bestehenden Ausbildungskapazitäten.

b) Aus dem Gebot der Gleichheitsgerechtigkeit folgt, dass sich die Regeln über die Vergabe von Studienplätzen grundsätzlich am Kriterium der Eignung orientieren müssen. Dabei bemisst sich die für die Verteilung relevante Eignung an den Erfordernissen des konkreten Studienfachs und den typischerweise anschließenden beruflichen Tätigkeiten. Der Gesetzgeber ist nicht von Verfassungs wegen auf die Verwendung eines bestimmten Eignungskriteriums oder einer bestimmten Kriterienkombination verwiesen. Die Kriterien müssen aber in ihrer Gesamtheit Gewähr für eine hinreichende Vorhersagekraft bieten.

c) Bei der Vergabe von Studienplätzen handelt es sich um eine wesentliche Regelungsmaterie, die den Kern des Zulassungswesens ausmacht und damit dem Parlamentsvorbehalt unterliegt. Insofern müssen die Auswahlkriterien ihrer Art nach durch den demokratisch legitimierten Gesetzgeber selbst bestimmt werden. Allerdings darf er den Universitäten gewisse Spielräume für die Konkretisierung der gesetzlich festgelegten Kriterien lassen, anhand derer die Eignung von Studienbewerberinnen und -bewerbern beurteilt werden soll. Solche Spielräume rechtfertigen sich durch den direkten Erfahrungsbezug der Hochschulen und die grundrechtlich geschützte Freiheit von Forschung und Lehre. Eine solche Konkretisierungsbefugnis der Hochschulen schlägt sich insbesondere in den Ausgestaltungsmöglichkeiten hochschuleigener Eignungsprüfungen nieder. Allerdings verlangt der Vorbehalt des Gesetzes gesetzliche Sicherungen dafür, dass die Hochschulen Eignungsprüfungen in standardisierten und strukturierten Verfahren durchführen.

3. a) Das Abstellen auf die Durchschnittsnote der Hochschulzugangsberechtigung für einen Anteil von 20 % der in den Hauptquoten zu vergebenden Studienplätze (Abiturbestenquote) unterliegt keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Insoweit knüpft der Gesetzgeber an eine Beurteilung der Leistungen der Studienbewerber an, die von der Schule am Ende einer allgemeinbildenden Ausbildung vorgenommen wurde. An der Sachgerechtigkeit der Abiturnote als Eignungskriterium auch für die Vergabe von Studienplätzen der Humanmedizin bestehen auf Grundlage der vorliegenden Erkenntnisse keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Insbesondere hat der Gesetzgeber im Hinblick auf föderale Unterschiede der Schulausbildung und Benotung Vorkehrungen getroffen, indem er für die zentrale Studienplatzvergabe in der Abiturbestenquote durch die Bildung von Landesquoten einen Ausgleich schafft.

b) Demgegenüber ist im Rahmen der Abiturbestenquote die vorrangige Berücksichtigung von obligatorisch anzugebenden Ortswünschen mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die gleiche Teilhabe nicht vereinbar. Denn das Kriterium der Abiturdurchschnittsnote wird als Maßstab für die Eignung durch den Rang des Ortswunsches überlagert und entwertet. Die Chancen der Abiturienten auf einen Studienplatz hängen danach in erster Linie davon ab, welchen Ortswunsch sie angegeben haben und nur in zweiter Linie von ihrer Eignung für das Studium. Dies ist im Rahmen einer zentralen Vergabe von Studienplätzen nach dem Kriterium der Abiturdurchschnittsnote verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen. Bezüglich eines Studienfachs, das über den Zugang zu einem breiten Berufsfeld entscheidet, muss die Frage, ob überhaupt ein Studienplatz vergeben wird, der Ortspräferenz vorgehen. Ortswunschangaben dürfen aus verfassungsrechtlicher Sicht grundsätzlich nur als Sekundärkriterium für die Verteilung der vorhandenen Studienplätze unter den ausgewählten Bewerbern herangezogen werden. Entsprechend ist auch die Begrenzung des Zulassungsantrags auf sechs Studienorte in der Abiturbestenquote verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt. Diese lässt sich insbesondere nicht mit verfahrensökonomischen Notwendigkeiten begründen.

4. Der Gesetzgeber sieht für weitere 60 % der in den Hauptquoten zu vergebenden Studienplätze ein Auswahlverfahren der Hochschulen vor. Die Regelung dieses Verfahrens wird den Anforderungen des Vorbehalts des Gesetzes nicht gerecht. Sie genügt in verschiedener Hinsicht auch nicht den inhaltlichen Anforderungen des Rechts auf gleiche Teilhabe an den staatlichen Studienangeboten.

a) Die bundesrechtliche Rahmenregelung und die landesrechtlichen Regelungen, die diese durch die Vorgabe abschließender Kriterienkataloge weiter ausgestalten, sind im Grundsatz nicht zu beanstanden. Mit dem Vorbehalt des Gesetzes nicht vereinbar ist jedoch, dass den Hochschulen im bayerischen und im hamburgischen Landesrecht die Möglichkeit gegeben ist, eigenständig weitere Auswahlkriterien festzulegen, die sich nicht im gesetzlichen Kriterienkatalog finden. Ein eigenes Kriterienerfindungsrecht der Hochschulen ist verfassungsrechtlich grundsätzlich unzulässig.

b) Der Gesetzgeber muss zudem sicherstellen, dass die Hochschulen, sofern sie von der gesetzlich eingeräumten Möglichkeit Gebrauch machen, eigene Eignungsprüfungsverfahren durchzuführen oder Berufsausbildungen oder -tätigkeiten zu berücksichtigen, dies in standardisierter und strukturierter Weise tun. Er muss dabei auch festlegen, dass in den hochschuleigenen Studierfähigkeitstests und Auswahlgesprächen nur die Eignung der Bewerberinnen und Bewerber geprüft wird. Die den Hochschulen eingeräumte Konkretisierungsbefugnis darf sich ausschließlich auf die fachliche Ausgestaltung und Schwerpunktsetzung unter Einbeziehung auch hochschulspezifischer Profilbildungen beziehen. Diesen Anforderungen werden die vorgelegten Vorschriften nicht uneingeschränkt gerecht. An den erforderlichen gesetzlichen Maßgaben zur Standardisierung und Strukturierung von Eignungsprüfungsverfahren und Auswahlkriterien fehlt es sowohl auf der Ebene des Hochschulrahmengesetzes als auch in den Landesgesetzen.

c) Grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, dass der Gesetzgeber den Hochschulen die Durchführung eines Vorauswahlverfahrens eröffnet, mit dem sie die Zahl der Bewerbungen begrenzen können, die in das eigentliche Auswahlverfahren einbezogen werden. Mit der Verfassung nicht vereinbar ist dabei jedoch, dass er den Hochschulen die Möglichkeit einräumt, der Vorauswahl voraussetzungslos und uneingeschränkt den Grad der von den Bewerberinnen und Bewerbern angegebenen Ortspräferenz zugrunde zu legen. Beim Grad der Ortspräferenz handelt es sich um ein Kriterium, das nicht an die Eignung für Studium und Beruf anknüpft und dessen Verwendung sich erheblich chancenverringernd auswirken kann.

Gerechtfertigt ist das Kriterium des Grades der Ortspräferenz nur dann, wenn es für Studienplätze herangezogen wird, die tatsächlich im Rahmen eines aufwendigen individualisierten Auswahlverfahrens vergeben werden. Denn die Durchführung solcher Auswahlverfahren darf der Gesetzgeber als einen wichtigen Bestandteil im Gesamtsystem der Studienplatzvergabe ansehen. Das kann aber nur gelingen, wenn dieser Aufwand auf solche Personen beschränkt wird, bei denen die Wahrscheinlichkeit hinreichend hoch ist, dass sie den Studienplatz auch annehmen. Daher rechtfertigt das Ziel der Ermöglichung komplexer, eignungsorientierter Auswahlverfahren für diese Fälle, das Ortspräferenzkriterium trotz seines fehlenden Eignungsbezugs ausnahmsweise bei der Vorauswahl anzuwenden. Dies gilt jedoch nur, wenn anschließend auch entsprechend aufwendige Auswahlverfahren durchgeführt werden, wie es vor allem bei den im Kriterienkatalog vorgesehenen qualifizierten Gesprächen der Fall sein kann. Für Fallgestaltungen ohne aufwendig gestaltete Auswahlprozeduren erweist sich das Vorauswahlkriterium des Grades der Ortspräferenz als nicht sachgerecht und unangemessen. Verfassungsrechtlich geboten ist außerdem, dass nur ein hinreichend begrenzter Anteil der Studienplätze jeder Universität von einem hohen Grad der Ortspräferenz abhängt. Es ist daher auszuschließen, dass die Universitäten das Ortspräferenzkriterium für alle in ihrem Auswahlverfahren zu vergebenden Studienplätze anwenden.

d) Sowohl für das Vorauswahlverfahren als auch für das Auswahlverfahren selbst eröffnet der Gesetzgeber den Hochschulen als Auswahlkriterium unter anderem den Rückgriff auf die Abiturdurchschnittsnote. Anders als für die Studienplatzvergabe in der Abiturbestenquote verzichtet der Gesetzgeber dabei auf Mechanismen, die die nicht in dem erforderlichen Maße gegebene länderübergreifende Vergleichbarkeit der Abiturdurchschnittsnoten ausgleichen. Das Außerachtlassen dieser Unterschiede führt zu einer gewichtigen Ungleichbehandlung. Es nimmt in Kauf, dass eine große Zahl von Bewerberinnen und Bewerbern abhängig davon, in welchem Land sie ihre allgemeine Hochschulreife erworben haben, erhebliche Nachteile erleiden. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass es auch im Auswahlverfahren der Hochschulen maßgeblich auf Grenzbereiche der Benotung ankommt und die Dezimalstellen der Durchschnittsnoten häufig über den Erfolg einer Bewerbung entscheiden. Für diese Ungleichbehandlung fehlt es an einem einleuchtenden, belastbaren Sachgrund.

e) Für das Auswahlverfahren der Hochschulen bestimmen das HRG und der Staatsvertrag 2008 verschiedene Kriterien, die von den Hochschulen für die Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber herangezogen werden können. Diese Kriterien sind je für sich als Indikatoren für eine an Eignung orientierte Auswahl von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Jedoch muss mit Blick auf die Studierfähigkeitstests und von den Hochschulen durchzuführende qualifizierte Gespräche sichergestellt werden, dass sie hinreichend strukturiert sind, auf die Ermittlung der Eignung zielen und einer diskriminierenden Anwendung vorgebeugt wird. Entsprechendes gilt für das Kriterium der Berücksichtigung fachnaher Berufsausbildungen oder -tätigkeiten. Auch hiermit lassen sich Anhaltspunkte für die Eignung zum Studium der Humanmedizin erfassen. Angesichts seiner Offenheit muss die Konkretisierung dieses Kriteriums jedoch in transparente Regeln eingebunden werden.

f) Verfassungswidrig ist schließlich, dass der Gesetzgeber für die Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber im Auswahlverfahren der Hochschulen keine hinreichend breit angelegten Eignungskriterien vorgibt. Die Öffnung des Auswahlverfahrens für eine Einbeziehung weiterer Kriterien liegt nicht allein in der freien Entscheidung des Gesetzgebers, sondern ist zur Gewährleistung einer gleichheitsgerechten Zulassung zum Studium in gewissem Umfang auch verfassungsrechtlich geboten. Soweit der Gesetzgeber – wie nach derzeitiger Regelung – für die Berücksichtigung anderer Eignungskriterien als der Abiturdurchschnittsnote allein das Auswahlverfahren der Hochschulen vorsieht, richten sich entsprechende Anforderungen an dessen Ausgestaltung. Geboten ist insoweit, dass der Gesetzgeber die Hochschulen dazu verpflichtet, die Studienplätze nicht allein und auch nicht ganz überwiegend nach dem Kriterium der Abiturnoten zu vergeben, sondern zumindest ergänzend ein nicht schulnotenbasiertes, anderes eignungsrelevantes Kriterium einzubeziehen. Diesen Anforderungen genügt die derzeitige Rechtslage nicht. Weder das HRG noch der Staatsvertrag 2008 verpflichten die Hochschulen, bei der Auswahlentscheidung neben dem Abitur auch ein weiteres, nicht schulnotenbasiertes Kriterium in der verfassungsrechtlich gebotenen Weise zu berücksichtigen. Auch die den Staatsvertrag in einigen Ländern ergänzenden Vorschriften stellen dies nicht hinreichend sicher.

5. Schließlich sieht der Gesetzgeber für einen Anteil von 20 % der in den Hauptquoten zu vergebenden Studienplätze die Vergabe nach Wartezeit vor (Wartezeitquote). Die Bildung einer solchen Wartezeitquote ist verfassungsrechtlich nicht unzulässig, aber nur unter bestimmten Voraussetzungen mit Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Die jetzige Bemessung der Quote ist noch verfassungsgemäß. Über den Anteil von 20 % der in den Hauptquoten zu vergebenden Studienplätze hinaus darf der Gesetzgeber die Wartezeitquote jedoch nicht erhöhen. Als verfassungswidrig erweist es sich, dass der Gesetzgeber die Wartezeit in ihrer Dauer nicht angemessen begrenzt hat. Denn ein zu langes Warten beeinträchtigt erheblich die Erfolgschancen im Studium und damit die Möglichkeit zur Verwirklichung der Berufswahl. Sieht der Gesetzgeber demnach zu einem kleineren Teil auch eine Studierendenauswahl nach Wartezeit vor, ist er von Verfassungs wegen gehalten, die Wartedauer auf ein mit Blick auf ihre negativen Folgen noch angemessenes Maß zu begrenzen. Dies gilt ungeachtet dessen, dass die verfassungsrechtlich gebotene Beschränkung der Wartedauer dazu führen mag, dass viele Bewerber am Ende keinen Studienplatz über die Wartezeitquote erhalten können. Ferner ist für die Wartezeitquote – ebenso wie für die Abiturbestenquote – eine verfahrensökonomische Notwendigkeit, die eine zahlenmäßige Beschränkung der Ortswahlangaben erfordern könnte, nicht erkennbar; auch hier hat der Gesetzgeber zudem dem Grad der Ortspräferenz eine zu große Bedeutung beigemessen.

6. Mit Ausnahme der gemäß Art. 31 GG zur Nichtigkeit führenden Abweichung in § 8a BerlHZG von den Regelungen des Hochschulrahmengesetzes verbleibt es bei der bloßen Feststellung der Unvereinbarkeit der beanstandeten Vorschriften mit dem Grundgesetz. Zugleich wird deren begrenzte Fortgeltung angeordnet; den zuständigen Landesgesetzgebern wird aufgegeben, bis zum 31. Dezember 2019 eine Neuregelung zu treffen, wenn und soweit der Bund bis dahin nicht von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht hat.

BGH, Urteil vom 6. Dezember 2017 – VIII ZR 246/16

HGB § 377

a) Für die Untersuchungsobliegenheit nach § 377 Abs. 1 ist darauf abzustellen, welche in den Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsgangs fallenden Maßnahmen einem ordentlichen Kaufmann im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung auch der schutzwürdigen Interessen des Verkäufers zur Erhaltung seiner Gewährleistungsrechte zugemutet werden können. Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, dass die Vorschriften über die Mängelrüge in erster Linie den Interessen des Verkäufers dienen, der nach Möglichkeit davor geschützt werden soll, sich längere Zeit nach der Lieferung oder nach der Abnahme der Sache etwaigen, dann nur schwer feststellbaren oder durch die Untersuchung vermeidbaren Gewährleistungsansprüchen ausgesetzt zu sehen. Andererseits dürfen die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Untersuchung nicht überspannt werden, weil ansonsten der Verkäufer, aus dessen Einflussbereich der Mangel kommt, in die Lage versetzt werden könnte, das aus seinen eigenen fehlerhaften Leistungen herrührende Risiko über das Erfordernis der Mängelrüge auf den Käufer abzuwälzen. Anhaltspunkte für die Grenzen der Zumutbarkeit bilden vor allem der für eine Überprüfung erforderliche Kosten- und Zeitaufwand, die dem Käufer zur Verfügung stehenden technischen Prüfungsmöglichkeiten, das Erfordernis eigener technischer Kenntnisse für die Durchführung der Untersuchung beziehungsweise die Notwendigkeit, die Prüfung von Dritten vornehmen zu lassen (Bestätigung des Senatsurteils vom 24. Februar 2016 – VIII ZR 38/15, WM 2016, 1899 Rn. 20 ff. mwN).

b) Die von § 377 Abs. 1 HGB geforderte Untersuchung muss nicht von derartigem Umfang und solcher Intensität sein, dass sie nach Art einer „Rundum-Untersuchung“ alle irgendwie in Betracht kommenden Mängel der Ware erfasst.

HGB § 346 (B)

Für die schlüssige Darstellung eines Handelsbrauchs genügt nicht die bloße Behauptung, in einem bestimmten Geschäftsbereich werde üblicherweise etwas in einer bestimmten Weise gehandhabt. Unerlässlich ist vielmehr der Vortrag konkreter Anknüpfungstatsachen, die den Schluss auf eine in räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht ausreichende einheitliche, auf Konsens der beteiligten Kreise hindeutende Verkehrsübung in Bezug auf einen bestimmten Vorgang zulassen.

BGB § 307 (Ba); HGB § 377

a) Art und Umfang einer gebotenen Untersuchung können durch AGB zwar in bestimmter Weise, etwa hinsichtlich der zu untersuchenden Eigenschaften und der dabei vorzugsweise anzuwendenden Methoden, konkretisiert und gegebenenfalls auch generalisiert werden, sofern dies durch die Umstände veranlasst oder durch eine in dieser Richtung verlaufende Verkehrsübung vorgezeichnet ist und die Konkretisierung oder Generalisierung eine hinreichende Rücksichtnahme auf die beiderseitigen Interessen erkennen lässt. Unangemessen benachteiligend ist es aber, wenn die Klausel ohne nähere Differenzierung nach Anlass und Zumutbarkeit stets eine vollständige Untersuchung der Ware auf ein Vorhandensein aller nicht sofort feststellbarer Mängel fordert und keinen Raum für Abweichungen lässt, in denen eine Untersuchung vernünftigerweise unangemessen ist oder dem Käufer sonst billigerweise nicht mehr zugemutet werden kann.

b) Mit dem Zweck der Untersuchungsobliegenheit, eine im Falle der Mangelhaftigkeit erforderliche Mängelrüge vorzubereiten, also etwaige Mängel zu erkennen und über die dabei gewonnenen Erkenntnisse eine danach gebotene Mängelrüge hin-reichend konkret zu formulieren, ist es nicht zu vereinbaren, dem Käufer in AGB die Untersuchung der Ware durch einen neutralen Sachverständigen vorzuschreiben.