Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Gesellschaftsrecht

BGH, Beschluss vom 6. Juni 2018 – X ARZ 303/18

ZPO § 60

Macht der Käufer eines Kraftfahrzeugs gegen den Verkäufer Ansprüche wegen eines behaupteten Sachmangels (hier: im Fahrbetrieb abgeschalteter Abgasreinigungseinrichtungen) und gegen den Hersteller des Fahrzeugs Ansprüche aus unerlaubter Handlung geltend, die auf die Vortäuschung eines mangelfreien Zustands gestützt werden, können Verkäufer und Hersteller als Streitgenossen gemeinschaftlich verklagt werden.

Tenor

Zuständig ist das Landgericht Ellwangen (Jagst).

Gründe

I. Die in Dillingen ansässige Klägerin verlangt von der Beklagten zu 1, einer in Aalen ansässigen Kraftfahrzeughändlerin, die Rückabwicklung eines Kaufvertrags über ein Dieselfahrzeug der Marke Volkswagen und begehrt gegenüber der Beklagten zu 2, der in Wolfsburg ansässigen Volkswagen AG, als Herstellerin des Fahrzeugs die Feststellung der Einstandspflicht für aus der Beschaffenheit der Abgasreinigungseinrichtungen des Fahrzeugs resultierende Schäden.

Die Klägerin macht geltend, dass sie das Fahrzeug auf Grund von Angaben der Beklagten zu Schadstoffausstoß und Kraftstoffverbrauch erworben habe. Die Fahrzeugeinrichtungen zur Abgasreinigung seien jedoch mit Wissen und Billigung des Vorstands der Beklagten zu 2 werkseitig so programmiert worden, dass sie im normalen Fahrbetrieb außer Betrieb gesetzt würden.

Auf Antrag der Klägerin hat das von ihr angerufene Landgericht Ellwangen, das seine Zuständigkeit für die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klage verneint, die Sache dem Oberlandesgericht Stuttgart zur Zuständigkeitsbestimmung vorgelegt. Das Oberlandesgericht sieht sich an der von ihm beabsichtigten Bestimmung des zuständigen Gerichts gehindert und hat die Sache deshalb dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

II. Die Vorlage ist zulässig.

Nach § 36 Abs. 3 Satz 1 ZPO hat ein Oberlandesgericht, wenn es bei der Bestimmung des zuständigen Gerichts in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen will, die Sache dem Bundesgerichtshof vorzulegen. Diese Voraussetzung ist gegeben.

1. Das nach § 36 Abs. 2 ZPO zur Zuständigkeitsbestimmung berufe-ne Oberlandesgericht Stuttgart will seiner Entscheidung zugrunde legen, dass zwischen den auf die Beschaffenheit des Fahrzeugs gestützten Ansprüchen gegen den Verkäufer und den Hersteller ein für die Annahme einer Streitgenossenschaft nach §§ 36 Abs. 1 Nr. 3, 59, 60 ZPO hinreichender innerer sachlicher Zusammenhang besteht. Darin läge eine Abweichung von dem Beschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 25. April 2017 (1 AR 749/17), das für eine entsprechende Konstellation die Voraussetzungen für eine Streitgenossenschaft verneint hat.

2. Für die Zulässigkeit der Vorlage reicht es aus, dass die für klärungsbedürftig gehaltene Rechtsfrage nach der Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts entscheidungserheblich ist und dies in den Gründen des Vorlagebeschlusses nachvollziehbar dargelegt wird. So verhält es sich hier. Nicht erforderlich ist demgegenüber, dass der Bundesgerichtshof die Frage ebenfalls als entscheidungserheblich ansieht (vgl. BGH, Beschluss vom 15. August 2017 X ARZ 204/17, NJW-RR 2017, 1213 Rn. 6).

3. Der Zulässigkeit der Vorlage steht nicht entgegen, dass die Rechtsfrage das Vorliegen einer Streitgenossenschaft und damit bereits eine der Voraussetzungen betrifft, unter denen eine Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO überhaupt zulässig ist. Die auf die Wendung „bei der Bestimmung“ verweisende Auffassung, dass eine Vorlage in solchen Fällen nicht in Betracht komme (OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Koblenz
, NJW 2006, 3723, 3724 zu dem Erfordernis des fehlenden gemeinsamen Gerichtsstands), entspricht nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (s. nur BGH, Beschluss vom 23. Februar 2011 X ARZ 388/10, NJW-RR 2011, 929). Die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO sind als rechtliche Vorfragen derart eng mit den für die Zuständigkeitsbestimmung maßgeblichen Erwägungen verknüpft, dass Divergenzen bei solchen Rechtsfragen ebenfalls das Vorlageverfahren nach § 36 Abs. 3 ZPO eröffnen.

III. Als zuständiges Gericht bestimmt der Senat das Landgericht Ellwangen.

1. Die Voraussetzungen einer Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO sind erfüllt.

a) Die Beklagten werden als Streitgenossen im Sinne von §§ 59, 60 ZPO in Anspruch genommen.

Die hier allein in Betracht kommende Streitgenossenschaft nach § 60 ZPO setzt voraus, dass gleichartige und auf einem im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grund beruhende Ansprüche oder Verpflichtungen den Gegenstand des Rechtsstreits bilden. Die Vorschrift ist, wovon der Vorlagebeschluss und der Beschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg über-einstimmend ausgehen, grundsätzlich weit auszulegen. Es genügt, dass die Ansprüche in einem inneren sachlichen Zusammenhang stehen, der sie ihrem Wesen nach als gleichartig erscheinen lässt (BGH, Beschluss vom 23. Mai 1990 I ARZ 186/90, NJW-RR 1991, 381; Beschluss vom 3. Mai 2011 X ARZ 101/11, NJW-RR 2011, 1137 Rn. 18).

Die gegen den Verkäufer und den Hersteller gerichteten Ansprüche sind ihrem Inhalt nach gleichartig, weil sie jeweils darauf gerichtet sind, den Kläger von den Folgen seiner Kaufentscheidung zu befreien. Sie werden auf einen im Wesentlichen gleichen Lebenssachverhalt gestützt, beruhen also auf im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen Gründen: Maßgeblicher Anknüpfungs-punkt des Klagevorbringens gegen beide Beklagte sind der Schadstoffausstoß und Kraftstoffverbrauch des verkauften Fahrzeugs, darauf bezogene werbende Äußerungen der Beklagten zu 2 und deren Einfluss auf die Kaufentscheidung der Klägerin. Dass weitere Sachverhaltselemente nur im Verhältnis zur einen oder zur anderen Beklagten relevant sein mögen, ist unschädlich, denn § 60 ZPO verlangt nicht, dass die anspruchsrelevanten Sachverhalte deckungsgleich sind. Auch in rechtlicher Hinsicht sind die Anspruchsgründe im Wesentlichen gleichartig, denn die in Rede stehenden Herstellerangaben stellen nach der Klagebegründung unter kaufrechtlichen wie deliktsrechtlichen Gesichtspunkten ein wesentliches Anspruchselement dar. Sie sind nicht nur unmittelbarer An-knüpfungspunkt für die gegen die Beklagte zu 2 erhobenen Ansprüche aus unerlaubter Handlung, sondern im Hinblick auf ihre mögliche Bedeutung für die Sollbeschaffenheit der Kaufsache (§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB) auch für die geltend gemachten Gewährleistungsansprüche von zentraler Bedeutung. Die nur im Verhältnis zu einzelnen Beklagten relevanten zusätzlichen Aspekte (Erfordernis einer Gelegenheit zur Nacherfüllung einerseits, Zurechnungs- und Kausalitätsfragen andererseits) stehen entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Nürnberg rechtlich nicht derart im Mittelpunkt, dass sie die wesentliche Gleichartigkeit des Anspruchsgrundes in rechtlicher Hinsicht in Frage stellen könnten.

b) Die Beklagten haben ihren allgemeinen Gerichtsstand bei verschiedenen Gerichten.

c) Unter dem Gesichtspunkt der Zulässigkeit des Bestimmungsverfahrens nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO kann dahinstehen, ob für den Rechts-Streit ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand begründet ist. Zur Vermeidung einer auf Zuständigkeitszweifeln beruhenden Verfahrensverzögerung, die mit einer Klärung der Zuständigkeitsfrage durch klageabweisendes Prozessurteil und Rechtsmittel verbunden wäre, genügt es, dass das angerufene Landgericht Ellwangen seine örtliche Zuständigkeit für die Klage gegen die Be-klagte zu 2 verneinen möchte (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, NJW-RR 2017, 94 Rn. 14 f.).

2. Für die Bestimmung des Landgerichts Ellwangen als zuständiges Gericht sprechen Erwägungen der Prozesswirtschaftlichkeit, da der Rechtsstreit dort bereits anhängig ist und einigen Fortgang genommen hat. Der bundesweit am Markt auftretenden Beklagten zu 2 ist zudem eine Prozessführung am Sitz des jeweiligen Verkäufers eher zumutbar als diesem eine Prozessführung am Sitz des Kraftfahrzeugherstellers. Vor diesem Hintergrund kommt es auch für Zwecke der Gerichtsstandsbestimmung nicht entscheidend darauf an, ob das Landgericht Ellwangen ohnehin nach § 32 ZPO auch für die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klage zuständig ist.

BGH, Urteil vom 15. Mai 2018 – VI ZR 233/17

§§ 4 Abs.1, 6b Abs. 1und 28 Abs. 1 BDSG

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat über die Verwertbarkeit von Dashcam-Aufnahmen als Beweismittel im Unfallhaftpflichtprozess entschieden.

Zum Sachverhalt

Der Kläger nimmt den Beklagten und seine Haftpflichtversicherung nach einem Verkehrsunfall auf restlichen Schadensersatz in Anspruch. Die Fahrzeuge der Parteien waren innerorts beim Linksabbiegen auf zwei nebeneinander verlaufenden Linksabbiegespuren seitlich kollidiert. Die Beteiligten streiten darüber, wer von beiden seine Spur verlassen und die Kollision herbeigeführt hat. Die Fahrt vor der Kollision und die Kollision wurden von einer Dashcam aufgezeichnet, die im Fahrzeug des Klägers angebracht war.

Das Amtsgericht hat dem Kläger unter dem Gesichtspunkt der Betriebsgefahr die Hälfte seines Gesamtschadens zugesprochen. Der Kläger habe für seine Behauptung, der Beklagte sei beim Abbiegen mit seinem Fahrzeug auf die vom Kläger genutzte Fahrspur geraten, keinen Beweis erbracht. Der Sachverständige komme in seinem Gutachten zu dem Ergebnis, dass aus technischer Sicht die Schilderungen beider Parteien zum Unfallhergang prinzipiell möglich seien. Dem Angebot des Klägers, die von ihm mit einer Dashcam gefertigten Bildaufnahmen zu verwerten, sei nicht nachzukommen. Die Berufung des Klägers hat das Landgericht zurückgewiesen. Die Aufzeichnung verstoße gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen und unterliege einem Beweisverwertungsverbot. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Entscheidung des Senats

Auf die Revision des Klägers hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Die vorgelegte Videoaufzeichnung ist nach den geltenden datenschutzrechtlichen Bestimmungen unzulässig. Sie verstößt gegen § 4 BDSG, da sie ohne Einwilligung der Betroffenen erfolgt ist und nicht auf § 6b Abs. 1 BDSG oder § 28 Abs. 1 BDSG gestützt werden kann. Jedenfalls eine permanente anlasslose Aufzeichnung des gesamten Geschehens auf und entlang der Fahrstrecke des Klägers ist zur Wahrnehmung seiner Beweissicherungsinteressen nicht erforderlich, denn es ist technisch möglich, eine kurze, anlassbezogene Aufzeichnung unmittelbar des Unfallgeschehens zu gestalten, beispielsweise durch ein dauerndes Überschreiben der Aufzeichnungen in kurzen Abständen und Auslösen der dauerhaften Speicherung erst bei Kollision oder starker Verzögerung des Fahrzeuges.

Dennoch ist die vorgelegte Videoaufzeichnung als Beweismittel im Unfallhaftpflichtprozess verwertbar. Die Unzulässigkeit oder Rechtwidrigkeit einer Beweiserhebung führt im Zivilprozess nicht ohne Weiteres zu einem Beweisverwertungsverbot. Über die Frage der Verwertbarkeit ist vielmehr aufgrund einer interessen- und Güterabwägung nach den im Einzelfall gegebenen Umständen zu entscheiden. Die Abwägung zwischen dem Interesse des Beweisführers an der Durchsetzung seiner zivilrechtlichen Ansprüche, seinem im Grundgesetz verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör in Verbindung mit dem Interesse an einer funktionierenden Zivilrechtspflege einerseits und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Beweisgegners in seiner Ausprägung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung und ggf. als Recht am eigenen Bild andererseits führt zu einem Überwiegen der interessen des Klägers.

Das Geschehen ereignete sich im öffentlichen Straßenraum, in den sich der Beklagte freiwillig begeben hat. Er hat sich durch seine Teilnahme am öffentlichen Straßenverkehr selbst der Wahrnehmung und Beobachtung durch andere Verkehrsteilnehmer ausgesetzt. Es wurden nur Vorgänge auf öffentlichen Straßen aufgezeichnet, die grundsätzlich für jedermann wahrnehmbar sind. Rechnung zu tragen ist auch der häufigen besonderen Beweisnot, die der Schnelligkeit des Verkehrsgeschehens geschuldet ist. Unfallanalytische Gutachten setzen verlässliche Anknüpfungstatsachen voraus, an denen es häufig fehlt.

Der mögliche Eingriff in die allgemeinen Persönlichkeitsrechte anderer (mitgefilmter) Verkehrsteilnehmer führt nicht zu einer anderen Gewichtung. Denn ihrem Schutz ist vor allem durch die Regelungen des Datenschutzrechts Rechnung zu tragen, die nicht auf ein Beweisverwertungsverbot abzielen.

Verstöße gegen die datenschutzrechtlichen Bestimmungen können mit hohen Geldbußen geahndet werden und vorsätzliche Handlungen gegen Entgelt oder in Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht sind mit Freiheitsstrafe bedroht. Im Übrigen kann die Aufsichtsbehörde mit Maßnahmen zur Beseitigung von Datenschutzverstößen steuernd eingreifen.

Schließlich ist im Unfallhaftpflichtprozess zu beachten, dass das Gesetz den Beweisinteressen des Unfallgeschädigten durch die Regelung des § 142 StGB (Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort) ein besonderes Gewicht zugewiesen hat. Danach muss ein Unfallbeteiligter die Feststellung seiner Person, seines Fahrzeugs und die Art seiner Beteiligung durch seine Anwesenheit und durch die Angabe, dass er an dem Unfall beteiligt ist, ermöglichen. Nach § 34 StVO sind auf Verlangen der eigene Name und die eigene Anschrift anzugeben, der Führerschein und der Fahrzeugschein vorzuweisen sowie Angaben über die Haftpflichtversicherung zu machen.

BGH, Urteil vom 9. Mai 2018 – VIII ZR 26/17

§§ 437, 441, 281 BGB

Der Bundesgerichtshof hat sich heute in einer Entscheidung mit der Frage beschäftigt, ob ein Käufer im Anschluss an eine bereits erklärte Minderung des Kaufpreises wegen desselben Sachmangels (auch) noch im Wege des sogenannten „großen Schadensersatzes“ die Rückabwicklung des Kaufvertrages verlangen kann.

Sachverhalt und Prozessverlauf:

Die Klägerin, eine Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
, schloss einen Leasingvertrag über ein von der Beklagten hergestelltes und zum Verkauf angebotenes Neufahrzeug der Marke Mercedes-Benz. Nachdem die Leasinggesellschaft das Fahrzeug zu einem Kaufpreis von 99.900 € von der Beklagten erworben hatte, wurde es im März 2014 an die Klägerin übergeben.

Im Zeitraum Oktober 2014 und Februar 2015 brachte die Klägerin das Fahrzeug wegen verschiedener Mängel (unter anderem: Kurzschluss am Steuergerät der Sitzeinstellung, Aussetzen der Gangschaltung, mehrere Fehler an der Elektronik) insgesamt siebenmal in eine Niederlassung der Beklagten. Die gerügten Mängel wurden jeweils von der Beklagten beseitigt.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass sämtliche aufgetretenen Mängel auf eine auf herstellungsbedingten Qualitätsmängeln beruhende Fehleranfälligkeit des Fahrzeugs zurückzuführen seien und erklärte unter Berufung hierauf mit ihrer Klageschrift gegenüber der Beklagten die Minderung des Kaufpreises (§ 437 Nr. 2, § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB) in Höhe von 20 Prozent. In der Folgezeit suchte sie erneut eine Niederlassung der Beklagten zur Behebung weiterer Mängel (Defekt des Pulsationsdämpfers der Hydraulikpumpe; grundloses Aufleuchten der ABC-Lampe) auf. Der erstgenannte Mangel wurde behoben, bezüglich der zweiten Beanstandung vermochte die Beklagte einen Mangel nicht zu erkennen. Kurze Zeit später stellte die Klägerin ihr Klagebegehren dahingehend um, dass sie wegen der von ihr geltend gemachten herstellungsbedingten Fehleranfälligkeit des Fahrzeugs nicht mehr die Rückzahlung des sich aus der Minderung des Kaufpreises ergebenden Betrages, sondern vielmehr den sogenannten großen Schadensersatz (Schadensersatz statt der ganzen Leistung, § 437 Nr. 3, § 281 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 BGB) verlangte, der auf Ersatz des dem Käufer durch die Nichterfüllung des gesamten Vertrages entstandenen Schadens sowie die Rückgewähr bereits erbrachter Leistungen gerichtet ist.

In den Vorinstanzen hat die Klage ganz überwiegend Erfolg gehabt. Dabei sind sowohl das Landgericht als auch das Oberlandesgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin wegen der von ihr bemängelten Fehleranfälligkeit des Fahrzeugs trotz der insoweit zuvor bereits erklärten Minderung des Kaufpreises noch wirksam zu einem Anspruch auf sogenannten großen Schadensersatz und damit zur vollständigen Rückabwicklung des Kaufvertrages habe übergehen können. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgte die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass es einem Käufer verwehrt ist, im Anschluss an eine von ihm gegenüber dem Verkäufer bereits wirksam erklärte Minderung des Kaufpreises unter Berufung auf denselben Mangel anstelle oder neben der Minderung so genannten „großen Schadensersatz“ und damit die Rückabwicklung des Kaufvertrages zu verlangen. Damit waren die Urteile der Vorinstanzen (in denen es überdies an hinreichenden Feststellungen betreffend den von der Klägerin geltend gemachten Sachmangel fehlt) bereits aus diesem Grund aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Nach § 437 Nr. 2, § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Käufer einer mangelhaften Sache statt zurückzutreten den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Damit soll dem möglichen Käuferinteresse Rechnung getragen werden, die mangelhafte Sache zu behalten und (statt den Kaufvertrag rückabzuwickeln) durch Herabsetzung des Kaufpreises um den angemessenen Betrag das Äquivalenzinteresse zwischen Leistung und Gegenleistung wiederherzustellen. Da es sich bei der Minderung nach § 441 BGB um ein Gestaltungsrecht handelt, mit welchem der Käufer durch einseitiges Rechtsgeschäft eine Änderung des Vertragsverhältnis unmittelbar herbeizuführen vermag, ist dieser ab Eintritt der besagten Gestaltungswirkung (Herabsetzung des Kaufpreises) an die von ihm erklärte Minderung gebunden. Vorliegend vermochte die Klägerin mithin die bereits mit Zustellung ihrer Klageschrift gegenüber der Beklagten wirksam erklärte Minderung einseitig weder zurückzunehmen noch zu widerrufen, um stattdessen unter Berufung auf denselben Mangel nunmehr im Rahmen des sogenannten großen Schadensersatzes die Rückabwicklung des gesamten Kaufvertrages zu verlangen.

Nach der Konzeption des kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts war die Klägerin aber ebenfalls daran gehindert, besagten großen Schadensersatz zusätzlich zu der von ihr nicht mehr zu beseitigenden Gestaltungswirkung der Minderung geltend zu machen und auf diesem Wege im Ergebnis nicht nur eine Herabsetzung des Kaufpreises zu erreichen, sondern den (gegebenenfalls um Gegenforderungen reduzierten) Kaufpreis insgesamt zurückzufordern. Zwar gestattet es das Gesetz einem Käufer grundsätzlich, bei Mängeln der Kaufsache neben der Minderung des Kaufpreises zusätzlich den Ersatz ihm entstandener Schäden geltend zu machen (siehe die Verbindung „und“ zwischen § 437 Nr. 2 und Nr. 3 BGB). Dies gilt jedenfalls insoweit, als der Käufer zusätzlich zu dem mangelbedingten Minderwert der Sache Schäden erlitten hat (etwa entgangenen Gewinn). Damit wird dem Käufer jedoch nicht die Möglichkeit eröffnet, nach einer bindend gewordenen Minderung des Kaufpreises wegen desselben Mangels anstelle dieses Gestaltungsrechts oder neben diesem einen auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gerichteten Schadensersatzanspruch statt der ganzen Leistung (sogenannten großen Schadensersatz) nach § 437 Nr. 3, § 281 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 BGB zu verlangen.

Denn mit der wirksamen Ausübung der Minderung hat ein Käufer zugleich das ihm vom Gesetz eingeräumte Wahlrecht zwischen Festhalten am und Lösen vom Kaufvertrag „verbraucht“. Das Sachmangelgewährleistungsrecht verlangt dem Käufer einer mangelhaften Sache im Rahmen von § 437 BGB die grundlegende Entscheidung ab, ob er den Kaufvertrag (unter Liquidation entstandener Vermögenseinbußen) weitergelten lassen oder ob er sich von diesem lösen will. Dafür stehen ihm jeweils zwei Wege zur Verfügung. Will er die Kaufsache behalten, kann er entweder durch eine Gestaltungserklärung den Kaufpreis unter den Voraussetzungen des § 437 Nr. 2, § 441 BGB mindern oder im Wege der Geltendmachung eines Schadensanspruches statt der Leistung gemäß § 437 Nr. 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB die Liquidation des Minderwerts erreichen (sogenannter kleiner Schadensersatz). Will er sich hingegen vom Kaufvertrag lösen, kann er entweder nach § 437 Nr. 2, § 323 BGB den Rücktritt vom Vertrag erklären oder aber Schadensersatz statt der ganzen Leistung nach § 437 Nr. 3, § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB fordern, der auf Ersatz des dem Käufer durch die Nichterfüllung des gesamten Vertrages entstandenen Schadens gerichtet ist und die Rückgewähr bereits erbrachter Leistungen (§ 281 Abs. 5 BGB) zur Folge hat (großer Schadensersatz).

Ein Käufer, der wirksam von dem Gestaltungsrecht der Minderung Gebrauch macht, bringt wegen des diesem Gewährleistungsrecht vom Gesetzgeber beigemessenen Inhalts seinen Willen zum Ausdruck, die Kaufsache trotz des ihr anhaftenden Mangels zu behalten und an dem Kaufvertrag mit dem durch die Herabsetzung des Kaufpreises wiederhergestellten Äquivalenzverhältnis festzuhalten. Diese Erklärung ist integraler Bestandteil der Gestaltungswirkung der Minderung und mithin ab dem Wirksamwerden dieses Gestaltungsrechts für den Käufer bindend. In dieser Weise hat vorliegend auch die Klägerin mit ihrer in der Klageschrift ausgesprochenen Minderungserklärung verbindlich zum Ausdruck gebracht, den Kaufvertrag nicht rückgängig machen, sondern das (ihrer Auffassung nach) mit dem Mangel herstellungsbedingter Fehleranfälligkeit behaftete Fahrzeug zu einem reduzierten Kaufpreis behalten zu wollen. Mit dieser Entscheidung für die Fortsetzung des Kaufvertrags ist es jedoch unvereinbar, dass sie nach erfolgter Minderung des Kaufpreises unter Berufung auf denselben Mangel nunmehr Schadensersatz statt der ganzen Leistung (§ 437 Nr. 3, § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB) und damit die Rückabwicklung des Kaufvertrages (§ 281 Abs. 5 BGB) begehrt.

BGH, Beschluss vom 27. April 2018 – BLw 3/17

GrdstVG § 9 Abs. 1 Nr. 3

a) Das in einem offenen, transparenten und bedingungsfreien Ausschreibungsverfahren abgegebene Höchstgebot wird in der Regel dann nicht den Marktwert des Grundstücks im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 3 GrdstVG widerspiegeln, sondern als spekulativ überhöht anzusehen sein, wenn die Gegenleistung den Marktwert des Grundstücks um mehr als die Hälfte überschreitet und annähernd gleich hohe Gebote nicht abgegeben worden sind; ob der Erwerber tatsächlich in Spekulationsabsicht gehandelt hat, ist grundsätzlich unerheblich (Fortführung des Senatsbeschlusses vom 29. April 2016 – BLw 2/12, BGHZ 210, 134 Rn. 27 ff.)

b) Die Versagung der Genehmigung gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 GrdstVG setzt neben einem groben Missverhältnis zwischen dem Gegenwert und dem Wert des Grundstücks voraus, dass im Zeitpunkt der (letzten) Entscheidung in der Tatsacheninstanz ein Landwirt bereit ist, das Grundstück zu einem Preis zu erwerben, der in etwa dem Marktwert im Zeitpunkt des Vertragsschlusses entspricht; ob der Landwirt das Grundstück zur Aufstockung seines Betriebs dringend benötigt, ist in diesem Zusammenhang unerheblich.

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 5 wird der Beschluss des Senats für Landwirtschaftssachen des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 7. August 2017 aufgehoben. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Gera – Landwirtschaftsgericht – vom 4. April 2016 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligte zu 1 trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 5.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 12.500 €.

Gründe

I.

Die Beteiligte zu 1 (BVVG) schrieb im Juni 2014 eine 0,5041 ha große Grünlandfläche zum Kauf aus. Es wurden drei Gebote abgegeben, und zwar das Gebot der Beteiligten zu 2 über 12.500 €, das Gebot des Landwirts W. über 4.040 € sowie ein drittes Gebot über 2.550 €. Mit notariellem Vertrag vom 20. Oktober 2014 verkaufte die BVVG das Grundstück an die Beteiligte zu 2 (im Folgenden Käuferin) zum Preis von 12.500 €. Nachdem das Siedlungsunter-nehmen mitgeteilt hatte, dass die Voraussetzungen für die Ausübung des Vorkaufsrechts nicht vorlägen, versagte die Beteiligte zu 3 (Genehmigungsbehörde) die Genehmigung mit Bescheid vom 3. Dezember 2014 gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 und 3 GrdstVG. Es bestehe ein grobes Missverhältnis zwischen Kaufpreis und Grundstückswert, weil der vereinbarte Kaufpreis (2,48 € pro qm) weit über dem innerlandwirtschaftlichen Verkehrswert von Grünland (0,40 € pro qm) liege. Zudem bedeute die Veräußerung eine ungesunde Verteilung von Grund und Boden, weil der Landwirt W. die Fläche zur Aufstockung seines Betriebs benötige und bereit sei, einen Kaufpreis zu zahlen, der 50 % über dem innerlandwirtschaftlichen Verkehrswert liege.

Den Antrag der BVVG auf gerichtliche Entscheidung hat das Amtsgericht – Landwirtschaftsgericht – zurückgewiesen. Auf die Beschwerde der BVVG hat der Senat für Landwirtschaftssachen des Oberlandesgerichts die Genehmigung erteilt. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung die BVVG beantragt, will die Beteiligte zu 5 (übergeordnete Behörde) erreichen, dass die Beschwerde der BVVG zurückgewiesen wird.

II.

Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung u.a. in RdL 2017, 350 ff. abgedruckt ist, verneint einen Versagungsgrund gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 GrdstVG, weil das siedlungsrechtliche Vorkaufsrecht bestanden habe und nicht ausgeübt worden sei. Daher dürfe die Genehmigung gemäß § 9 Abs. 5 GrdstVG nicht wegen einer ungesunden Verteilung von Grund und Boden versagt werden, obwohl die Käuferin als Nichtlandwirtin anzusehen sei. Der Versagungsgrund des § 9 Abs. 1 Nr. 3 GrdstVG liege im Ergebnis ebenfalls nicht vor. Allerdings sei der Kaufpreis (12.500 €) spekulativ überhöht, so dass ein preisliches Missverhältnis vorliege; er übersteige den Marktwert der Fläche (6.026,01 €) um mehr als das doppelte. Bezugspunkt für das preisliche Missverhältnis sei der Marktwert des verkauften Grundstücks. Dieser bestimme sich nach dem Preis, den Kaufinteressenten allgemein – also auch Nichtlandwirte – für das Grundstück zu zahlen bereit seien. Zwar werde vermutet, dass ein – wie hier – in einem freien Ausschreibungsverfahren abgegebenes Höchstgebot im Zweifel diesem Marktpreis entspreche. Widerlegt werde die Vermutung aber durch den spekulativen Charakter des Höchstgebots, von dem auszugehen sei, wenn der Marktwert um 50 % überschritten werde. So liege es hier. Denn aus den Verkäufen vergleichbarer Grünlandflächen durch die BVVG im maßgeblichen Jahr 2014 ergebe sich ein durchschnittlicher Hektarpreis von 11.954 € und damit ein Marktwert des verkauften Grünlands von 6.026,01 €.

Gleichwohl dürfe die Genehmigung nicht versagt werden, weil der Versagungsgrund des § 9 Abs. 1 Nr. 3 GrdstVG weiter voraussetze, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein Landwirt bereit gewesen wäre, den noch angemessenen Kaufpreis von 9.039 € (6.026,01 € plus 50 %) zu zahlen. Daran fehle es. Der allein in Betracht zu ziehende Landwirt W. wäre zwar heute bereit, diesen Preis zu zahlen. Im Jahr 2014 habe diese Bereitschaft aber noch nicht bestanden, weil der Landwirt den Grundstückswert damals deutlich geringer eingeschätzt und dementsprechend nur ein Gebot von 4.040 € abgegeben habe. Entscheidend sei insoweit nicht der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, sondern der des Vertragsschlusses, da andernfalls der Bezug zu dem vereinbarten Preis und dem damaligen Verkehrswert verloren gehe.

III.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis nicht stand. Als Rechtsgrundlage für die Versagung der Genehmigung kommt § 9 Abs. 1 Nr. 3 GrdstVG in Betracht, wonach die Genehmigung versagt werden darf, wenn der Gegenwert in einem groben Missverhältnis zum Wert des Grundstücks steht.

1. Im Ausgangspunkt rechtsfehlerfrei bemisst das Beschwerdegericht den Wert des Grundstücks im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 3 GrdstVG nicht nach dem Höchstgebot in Höhe von 12.500 €, sondern ermittelt anhand vergleichbarer Grundstücksverkäufe der BVVG einen Marktwert von 6.026,01 €.

a) Nach der – im Anschluss an ein Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union zu Art. 107 Abs. 1 AEUV (Urteil vom 16. Juli 2015, BVVG u.a. ./. Landkreis Jerichower Land, C-39/14, EU:C:2015:470; dazu näher Czub, AUR 2016, 442) geänderten – Rechtsprechung des Senats ist unter dem Wert des Grundstücks im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 3 GrdstVG nicht mehr dessen innerlandwirtschaftlicher Verkehrswert, sondern dessen Marktwert zu verstehen. Dieser Wert bestimmt sich nach dem Preis, den Kaufinteressenten – auch Nichtlandwirte – für das Grundstück zu zahlen bereit sind (Senat, Beschluss vom 29. April 2016 – BLw 2/12, BGHZ 210, 134 Rn. 19). Auf ein grobes Missverhältnis zwischen dem Preis und dem Wert des Grundstücks gestützte Versagungen von Verkäufen an den Meistbietenden in einem offenen, transparenten und bedingungsfreien Ausschreibungsverfahren sind nur dann rechtmäßig, wenn das Höchstgebot nicht den Marktwert widerspiegelt, sondern spekulativ überhöht ist. Maßgebendes Kriterium dafür sind in erster Linie die in dem jeweiligen Verfahren abgegebenen Gebote (Senat, Beschluss vom 29. April 2016 – BLw 2/12, BGHZ 210, 134 Rn. 27 ff.). Der Gerichtshof der Europäischen Uni-on hat nämlich ausgeführt, der Verkauf an den Meistbietenden führe unter besonderen Umständen nicht zu einem dem Marktwert entsprechenden Preis. Das könne unter anderem dann der Fall sein, wenn das Höchstgebot aufgrund seines offensichtlich spekulativen Charakters deutlich über den sonstigen im Rahmen einer Ausschreibung abgegebenen Preisgeboten und dem geschätzten Verkehrswert des Objekts liege (Urteil vom 16. Juli 2015, BVVG u.a. ./. Landkreis Jerichower Land, C-39/14, EU:C:2015:470 Rn. 39 f.). Dabei hat der Gerichtshof auf die Schlussanträge des Generalanwalts Bezug genommen, der zwei Fallkonstellationen unterschieden hat. Liege der von den zuständigen lokalen Behörden geschätzte landwirtschaftliche Verkehrswert nahe am Großteil der im Rahmen einer Ausschreibung abgegebenen Gebote, das Höchstgebot aber deutlich über den sonstigen Preisgeboten und dem geschätzten Verkehrswert, dürfe davon ausgegangen werden, dass das Höchstgebot spekulativ sei und der geschätzte Wert dem Marktpreis entspreche. Liege das Höchstgebot dagegen nahe an allen anderen im Rahmen einer Ausschreibung abgegebenen Gebote, der von den zuständigen lokalen Behörden geschätzte Verkehrswert aber deutlich darunter, werde man kaum annehmen dürfen, dass der geschätzte Verkehrswert dem Marktpreis entspreche (Schlussanträge des Generalanwalts Pedro Cruz Villalón vom 17. März 2015, BVVG u.a. ./. Landkreis Jerichower Land, C-39/14, EU:C:2015:175 Rn. 71 f.).

b) Diesen Vorgaben wird das Beschwerdegericht gerecht.

aa) Da annähernd gleich hohe Gebote nicht abgegeben worden sind (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 29. April 2016 – BLw 2/12, aaO Rn. 29), hat es zu Recht geprüft, ob das Höchstgebot als spekulativ überhöht anzusehen ist. Den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs folgend hat es nicht allein aus den beiden anderen, deutlich geringeren Geboten Rückschlüsse auf den Marktwert gezogen, sondern den Grundstückswert anhand vergleichbarer Verkäufe der BVVG in dem Jahr des Vertragsschlusses ermittelt (vgl. Senat, Be-schluss vom 29. April 2016 – BLw 2/12, aaO Rn. 31; EuGH, Urteil vom 16. Juli 2015, BVVG u.a. ./. Landkreis Jerichower Land, C-39/14, EU:C:2015:470 Rn. 40 sowie die dort in Bezug genommenen Schlussanträge des Generalanwalts Pedro Cruz Villalón vom 17. März 2015, EU:C:2015:175 Rn. 71). Die vorhandene Datenbasis hat es mit nachvollziehbarer Begründung als ausreichend angesehen; dagegen werden auch in der Rechtsbeschwerdeerwiderung keine Einwände erhoben.

bb) Die Schlussfolgerung, dass das Höchstgebot (12.500 €) im Verhältnis zu dem Marktwert (6.026,01 €) spekulativ überhöht ist und bei der Ermittlung des Marktpreises außer Betracht bleiben muss, ist nicht zu beanstanden.

(1) Im Hinblick auf das erforderliche Ausmaß der Überhöhung kann auf die bisherige Rechtsprechung zu dem Vorliegen eines groben Missverhältnisses im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 3 GrdstVG zurückgegriffen werden (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 2. Juli 1968 – V BLw 10/68, BGHZ 50, 297, 303 f.). Da-ran angelehnt wird das in einem offenen, transparenten und bedingungsfreien Ausschreibungsverfahren abgegebene Höchstgebot in der Regel dann nicht den Marktwert des Grundstücks im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 3 GrdstVG wider-spiegeln, sondern als spekulativ überhöht anzusehen sein, wenn die Gegenleistung den Marktwert des Grundstücks um mehr als die Hälfte überschreitet und annähernd gleich hohe Gebote nicht abgegeben worden sind. So liegt es hier; das Höchstgebot beträgt sogar mehr als das Doppelte des Marktwerts.

(2) Die konkreten Motive der Käuferin für die Abgabe eines solchermaßen überhöhten Gebots hat das Beschwerdegericht zu Recht nicht näher er-gründet.

(a) Ob der Erwerber tatsächlich in Spekulationsabsicht gehandelt hat, ist – entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung – im Grundsatz unerheblich (aA Netz, Grundstückverkehrsgesetz, 8. Aufl., Rn. 2914 f.; ders., RdL 2016, 333, 335 f.; Ziebell, AUR 2017, 89, 90). Bei der maßgeblichen Prüfung, ob das Höchstgebot als Marktpreis angesehen werden kann, stehen die Motive des Erwerbers nämlich nicht im Mittelpunkt; erst recht geht es nicht um ein darauf bezogenes Werturteil. Entscheidend ist vielmehr, ob das Kaufangebot als Indikator für das aktuelle Marktgeschehen dienen kann oder ob es einen „Ausreißer“ darstellt, bei dem ein spekulatives Motiv vermutet wird; selbst wenn das Motiv für ein solchermaßen überhöhtes Gebot nicht Spekulation, sondern etwa Liebhaberei gewesen sein sollte, änderte dies nichts daran, dass es sich zu einer Bestimmung des Marktwerts nicht eignet. So sind die Ausführungen des Gerichtshofs der Europäischen Union in seinem Urteil vom 16. Juli 2015 (BVVG u.a ./. Landkreis Jerichower Land, C-39/14, EU:C:2015:470 Rn. 40) zu verstehen, wie sich auch aus den dort in Bezug genommenen Schlussanträgen des Generalanwalts ergibt: Liegt das Höchstgebot deutlich über den sonstigen Preisgeboten und dem geschätzten Verkehrswert, „darf davon ausgegangen werden, dass das Höchstgebot spekulativ ist und der geschätzte Wert dem Marktpreis entspricht“ (Schlussanträge des Generalanwalts Pedro Cruz Villalón vom 17. März 2015, BVVG u.a. ./. Landkreis Jerichower Land, C-39/14, EU:C:2015:175 Rn. 71). Dass die spekulative Überhöhung vermutet wird, wird auch in anderen Sprachfassungen der Schlussanträge deutlich („Il est, dans ce cas, permis de présumer que l’offre la plus élevée est speculative“; „It may be presumed, in this case, that the highest bid is speculative“; ebenfalls auf objektive Unangemessenheit abstellend: Mitteilung der Kommission zu Auslegungs-fragen über den Erwerb von Agrarland und das Unionsrecht, C 2017/6168, Abl. C 350/05 vom 18. Oktober 2017 unter 4c).

(b) Nur ausnahmsweise kann diese Vermutung widerlegt und ein solchermaßen überhöhtes Angebot nicht als „spekulativ“ anzusehen sein, nämlich dann, wenn ein Landwirt das Grundstück aus zwingenden betrieblichen Grün-den heraus erwerben will. Solche Gründe können etwa dann vorliegen, wenn der Landwirt deshalb bereit ist, einen deutlich über dem Marktwert liegenden Preis zu zahlen, weil er gerade diese Fläche dringend zur Arrondierung seines Hofs oder Betriebs benötigt (vgl. zu einem Arrondierungsinteresse OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Brandenburg
, Beschluss vom 1. März 2018 – 5 WLw 17/17, unveröffentlicht). Dass ein solches Gebot ausnahmsweise nicht als spekulativ anzusehen ist – und die Genehmigung infolgedessen zu erteilen ist -, lässt sich daraus ableiten, dass das Grundstückverkehrsgesetz gerade die Schaffung und den Erhalt leistungs-fähiger Betriebe fördern soll (vgl. Senat, Beschluss vom 28. November 2014 BLw 2/14, BzAR 2015, 150 Rn. 20). Grundsätzlich haben die Genehmigungen von Veräußerungen zu überhöhten Preisen zwar auch dann negative Auswirkungen für die Agrarstruktur insgesamt, wenn die Veräußerung an einen Landwirt erfolgt (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 25. April 2014 – BLw 5/13, NJW-RR 2014, 1168 Rn. 27); davon kann aber dann nicht ausgegangen werden, wenn dessen Erwerbsinteresse auf zwingenden betrieblichen Gründen beruht.

(c) Daran gemessen ist die Vermutung nicht widerlegt. Dass die Erwerberin ihr überhöhtes Gebot nicht aus einem spekulativen Motiv heraus abgegeben hat, muss sie als Beteiligte des Genehmigungsverfahrens darlegen. Dies ergibt sich aus dem Vortrag der Erwerberin schon deshalb nicht, weil sie ihr Interesse nur damit begründet hat, dass sie eine Schafzucht im Nebenerwerb betreiben wolle; ohne dass es darauf noch entscheidend ankäme, hat das Beschwerdegericht sie zudem als Nichtlandwirtin eingeordnet.

cc) Daraus ergibt sich zugleich, dass der Kaufpreis in einem groben Missverhältnis im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 3 GrdstVG zu dem Wert des Grundstücks steht.

2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme des Beschwerdegerichts, die Genehmigung sei deshalb zu erteilen, weil zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses kein Landwirt bereit war, einen Kaufpreis von 9.039 € (Marktwert plus 50 %) für das Grundstück zu zahlen.

a) Zutreffend ist im Ausgangspunkt, dass § 9 Abs. 1 Nr. 3 GrdstVG nicht anzuwenden ist, wenn ungünstige Auswirkungen auf die Agrarstruktur nicht zu erwarten sind (vgl. Senat, Beschluss vom 3. Juni 1976 – V BLw 16/75, WM 1976, 849, 851). Der Bestimmung liegt der Gedanke zu Grunde, dass der Er-werb des zur Verbesserung der Agrarstruktur dringend erforderlichen Landes durch interessierte Land- und Forstwirte außerordentlich erschwert würde, wenn überhöhte Preise gefordert werden könnten (vgl. BVerfGE 21, 87, 90). Infolgedessen konnte die Genehmigung nach der bisherigen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte nur dann versagt werden, wenn ein erwerbsbereiter Landwirt vorhanden war; insoweit ist gefordert worden, ein Landwirt müsse be-reit sein, einen bis zu 50 % über dem innerlandwirtschaftlichen Verkehrswert liegenden Preis zu zahlen (vgl. OLG Stuttgart, NJW-RR 2011, 1385, 1387; OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Dresden
, NL-BzAR 2008, 129, 131 f.; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, RdL 2005, 274, 276; OLG Jena, RdL 2007, 301, 302 und NJOZ 2012, 1400, 1401; Netz, Grundstückverkehrsgesetz, 8. Aufl., Rn. 2834; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 3987; vgl. auch Vorlagebeschluss des Senats vom 29. November 2013 BLw 2/12, RdL 2014, 148 Rn. 33; Senat, Beschluss vom 2. Juli 1968 V BLw 10/68, BGHZ 50, 297, 304).

b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts (so auch Netz, Grundstückverkehrsgesetz, 8. Aufl., Rn. 2869 f.) kann diese Rechtsprechung aber nicht dahingehend fortgeschrieben werden, dass ein Landwirt bereit sein muss, bis zu 150 % des Marktwerts zu zahlen. Unberücksichtigt bliebe bei dieser Sichtweise nämlich, dass in die Bemessung des Marktwerts nunmehr auch Gebote von Nichtlandwirten einfließen und die Wertbestimmung deshalb nicht mehr allein an den mittels landwirtschaftlicher Nutzung von Grund und Boden erzielbaren Erträgen ausgerichtet ist. Infolgedessen liefe § 9 Abs. 1 Nr. 3 GrdstVG weitestgehend leer. Denn an der von dem Beschwerdegericht geforderten Erwerbsbereitschaft von Landwirten wird es häufig deshalb fehlen, weil sich ein solchermaßen überhöhter Kaufpreis aus dem Betriebsertrag eines Berufslandwirts nicht erwirtschaften lässt. Bestünde dagegen die Erwerbsbereitschaft von Landwirten zu einem solchermaßen überhöhten Preis, könnte dies wiederum zur Folge haben, dass jedenfalls das – anders als hier – nur knapp über 150 % des Marktwerts liegende Höchstgebot eines konkurrierenden Nichtlandwirts nicht als spekulativ angesehen werden dürfte und infolgedessen ein grobes Missverhältnis zu verneinen wäre (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 2015, BVVG u.a. ./. Landkreis Jerichower Land, C-39/14, EU:C:2015:470 Rn. 40 sowie die dort in Bezug genommenen Schlussanträge des Generalanwalts Pedro Cruz Villalón vom 17. März 2015, EU:C:2015:175 Rn. 72; vgl. auch Senat, Beschluss vom 25. April 2014 – BLw 5/13, NJW-RR 2014, 1168 Rn. 28). Eine solche Auslegung widerspräche Sinn und Zweck des § 9 Abs. 1 Nr. 3 GrdstVG, der gerade darin besteht, ungünstige Auswirkungen auf die Agrarstruktur durch das Entstehen überhöhter Preise zu unterbinden.

c) Richtigerweise setzt die Versagung der Genehmigung gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 GrdstVG neben einem groben Missverhältnis zwischen dem Gegenwert und dem Wert des Grundstücks voraus, dass im Zeitpunkt der (letzten) Entscheidung in der Tatsacheninstanz ein Landwirt bereit ist, das Grundstück zu einem Preis zu erwerben, der in etwa dem Marktwert im Zeitpunkt des Vertragsschlusses entspricht.

(1) Die ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung, wonach ein Landwirt zu dem Erwerb des Grundstücks bereit sein muss, beruht auf dem verfassungs-rechtlichen Grundsatz der VerhältnismäßigkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Grundsatz
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
. Bei der Handhabung von § 9 Abs. 1 Nr. 3 GrdstVG als Inhaltsbestimmung des Eigentums (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG) muss auch das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) beachtet werden; die Handlungsfreiheit im Bereich der Eigentumsordnung darf nicht unverhältnismäßig beschnitten werden (vgl. BVerfGE 21, 73, 86 f.). Daher darf die Genehmigung nur dann versagt werden, wenn die Erteilung ungünstige Auswirkungen auf die Agrarstruktur erwarten lässt; andernfalls wäre die Versagung nicht erforderlich, um den mit dem Grundstückverkehrsgesetz verfolgten Zweck zu erreichen, und erwiese sich infolgedessen als unverhältnismäßig. Ungünstige Auswirkungen auf die Agrarstruktur lässt die Erteilung der GenehmigungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Erteilung der Genehmigung
Genehmigung
dann erwarten, wenn das Grund-stück nicht zur Verfügung steht, um den Flächenbedarf eines interessierten Landwirts zu decken. Dieser muss bereit sein, einen in etwa dem Marktwert entsprechenden Preis zu zahlen, weil die Versagung der Genehmigung andern-falls als eine mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV anzusehen wäre. Es gibt aber keinen Grund für die Annahme, der Landwirt müsse seinerseits einen überhöhten Preis anbieten. Dies stünde im Widerspruch zu Sinn und Zweck des § 9 Abs. 1 Nr. 3 GrdstVG und wird auch durch das Unionsrecht nicht gefordert.

(2) Im Hinblick auf den Zeitpunkt, in dem die Erwerbsbereitschaft eines Landwirts bestehen muss, kommt es, anders als das Beschwerdegericht meint, auf die (letzte) Entscheidung in der Tatsacheninstanz an.

(a) Dies hat der Senat für den Versagungsgrund des § 9 Abs. 1 Nr. 1 GrdstVG wiederholt ausgesprochen. Sonst wäre den Genehmigungsbehörden nämlich die Möglichkeit genommen, ein dem Rechtsgeschäft entgegenstehendes öffentliches Interesse zur Geltung zu bringen, weil sie regelmäßig erst nach Vertragsschluss mit dem Veräußerungsvorgang befasst werden; der Versagungsgrund setzt auch nicht voraus, dass der an dem Erwerb interessierte Landwirt vor Vertragsschluss ein Kaufangebot abgegeben hat (bzw. an dem Ausschreibungsverfahren teilgenommen hat). Da das Gericht die Tatsachen, die der Genehmigung entgegenstehen, von Amts wegen zu ermitteln hat, ist der Zeitpunkt der (letzten) Entscheidung in der Tatsacheninstanz maßgeblich (grundlegend Senat, Beschluss vom 4. Juli 1957 – V BLw 66/56, BGHZ 25, 96, 107 ff.; vgl. auch Senat, Beschluss vom 19. Dezember 1967 – V BLw 30/67, BB 1968, 403 ff.; Beschluss vom 18. April 1975 – V BLw 24/74, MDR 1975, 746 f.; Netz, Grundstückverkehrsgesetz, 8. Aufl., Rn. 4186).

(b) Diese Überlegungen gelten in gleicher Weise für den in § 9 Abs. 1 Nr. 3 GrdstVG geregelten Versagungsgrund. Da das Gericht die Entscheidungen trifft, die auch die Genehmigungsbehörde treffen kann (vgl. § 22 Abs. 3 GrdstVG), und im Wege der Amtsermittlung (§ 9 LwVG, § 26 FamFG) festzu-stellen hat, ob die Genehmigung ungünstige Auswirkungen auf die Agrarstruktur erwarten lässt, reicht es aus, wenn jedenfalls im Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Tatsachenentscheidung die Erwerbsbereitschaft eines Landwirts feststeht. Der Einwand des Beschwerdegerichts, der Bezug der Erwerbsbereitschaft zu dem vereinbarten Preis und dem damaligen Verkehrswert gehe verloren, kann nicht überzeugen. Richtig ist zwar, dass der Wert des Grundstücks im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die maßgebliche Bezugsgröße für das grobe Missverhältnis ist (vgl. Vorlagebeschluss des Senats vom 29. November 2013 BLw 2/12, RdL 2014, 148 Rn. 59 mwN). Dieser Zeitpunkt ist aber nicht entscheidend für die darüber hinaus geforderte Erwerbsbereitschaft eines Landwirts, die – wie in Rn. 21 ausgeführt – lediglich gewährleisten soll, dass der verfassungsrechtlich verbürgte Grundsatz der VerhältnismäßigkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gewahrt wird; im Übrigen unterliegt es auch nach dem Verständnis des Beschwerdegerichts keinem Zweifel, dass die Erwerbsbereitschaft selbst bei längerer Verfahrensdauer im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung fortbestehen muss und sich ungeachtet des Zeitablaufs weiterhin auf den Marktwert bei Vertragsschluss bezieht.

(3) Ob der interessierte Landwirt das Grundstück zur Aufstockung seines Betriebs dringend benötigt, ist in diesem Zusammenhang – anders als bei der Prüfung einer ungesunden Verteilung von Grund und Boden im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 1 GrdstVG – unerheblich (aA Netz, Grundstückverkehrsgesetz, 8. Aufl., Rn. 2834). Der mit § 9 Abs. 1 Nr. 3 GrdstVG verfolgte gesamtwirtschaftliche und soziale Zweck ist auf die Gesamtheit der erwerbswilligen und erwerbsbereiten Land- und Forstwirte bezogen. Es soll verhindert werden, dass durch Veräußerungen zu überhöhten Preisen Nachteile für die Agrarstruktur eintreten. Deshalb kann die Genehmigung selbst dann zu versagen sein, wenn ein Landwirt das Grundstück zu einem überhöhten Preis erwirbt (vgl. Senat, Beschluss vom 25. April 2014 – BLw 5/13, NJW-RR 2014, 1168 Rn. 26 ff.), so-fern er den Grundstückserwerb nicht aus zwingenden betrieblichen Gründen heraus vornimmt (vgl. dazu oben Rn. 14). Ist letzteres zu verneinen, werden die negativen Auswirkungen, welche die Genehmigungen von Veräußerungen zu überhöhten Preisen für die Agrarstruktur insgesamt haben, nicht dadurch kompensiert, dass der erwerbende Landwirt einen (allgemeinen) dringenden Auf-stockungsbedarf hat; umgekehrt ist es nicht erforderlich, dass der konkurrieren-de Landwirt einen gesteigerten Flächenbedarf hat.

c) Daran gemessen war mit dem Landwirt W. ein erwerbsbereiter Landwirt vorhanden. Er hat sein ernsthaftes Kaufinteresse in dem Verfahren durchgängig bekundet und war im Zeitpunkt der Entscheidung des Beschwerdegerichts sogar bereit, 150 % des Marktwerts für das Grundstück zu zahlen.

IV.

Der angefochtene Beschluss des Beschwerdegerichts war daher aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da es weiterer Feststellungen nicht bedarf. Das führt zur Wiederherstellung der Entscheidung des Amtsgerichts, das den gegen die Versagung der Genehmigung gerichteten Antrag der BVVG auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen hat.

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 44, 45 LwVG. Die Festsetzung des Gegenstandswerts richtet sich gemäß § 47, § 60 Abs. 1, § 61 Abs. 1 Satz 1 GNotKG nach dem vereinbarten Kaufpreis.

BGH, Urteil vom 26. April 2018 – IX ZB 49/17

InsO § 250 Nr. 1
Ein wesentlicher Verfahrensverstoß liegt vor, wenn es sich um einen Mangel handelt, der Einfluss auf die Annahme des Insolvenzplans gehabt haben kann. Es muss nicht feststehen, sondern lediglich ernsthaft in Betracht kommen, dass der Mangel tatsächlich Einfluss auf die Annahme des Plans hatte.

InsO § 250 Nr. 1, § 221 Satz 1, § 259 Abs. 3 Satz 1
Ein Insolvenzplan kann dem Insolvenzverwalter nicht die Befugnis verleihen, nach rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans und Verfahrensaufhebung eine Insolvenzanfechtungsklage zu erheben.

InsO § 250 Nr. 1, § 217 Satz 1, § 221 Satz 1, § 259 Abs. 3 Satz 1
Ein Insolvenzplan kann nicht vorsehen, dass ein anwaltlicher Treuhänder nach Verfahrensaufhebung eine Masseforderung zum Zwecke einer Nachtragsverteilung zugunsten der Gläubigergesamtheit einzieht.

InsO § 250 Nr. 1, § 220 Abs. 2
Der darstellende Teil des Insolvenzplans leidet an einem erheblichen Mangel, wenn die Vergleichsrechnung mit mehreren Fehlern behaftet ist, die für die Gläubigerbefriedigung von Bedeutung sind.

InsO § 250 Nr. 1, §§ 221, 224, 257 Abs. 1
Ein Insolvenzplan entbehrt möglicherweise der erforderlichen Klarheit und Widerspruchsfreiheit, wenn zwar eine feste Insolvenzquote bestimmt wird, ihre Fälligkeit aber von aufschiebenden Bedingungen abhängt, die tatsächlich nicht eintreten können und die gebotene Vollstreckungsfähigkeit in Frage stellen.

Tenor

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg – Zivilkammer 26 – vom 18. August 2017 wird auf kosten des Schuldners zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Auf den Eigenantrag vom 21. Oktober 2015 wurde über das Vermögen des M. K. (nachfolgend: Schuldner) am 3. Dezember 2015 ein Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt Dr. P. (nachfolgend: Beteiligter) zum Insolvenzverwalter bestellt.
Der Schuldner hat am 6. Dezember 2016 einen Insolvenzplan vorgelegt. Nach dem Inhalt des Plans, der nur eine Gläubigergruppe enthält, soll eine Besserstellung der Gläubiger erreicht werden, indem eine Zahlung der Ehefrau des Schuldners über 40.000 € quotal auf die Gläubiger verteilt wird. Ferner ist vorgesehen, dass der Verwalter Anfechtungsansprüche „auch nach Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans und der Aufhebung des Verfahrens für die Gläubiger außergerichtlich und gerichtlich“ geltend machen kann. Der Plan bestimmt schließlich, dass eine Forderung des Schuldners gegen die P AG Z. , die sich gegenwärtig selbst in der Insolvenz befindet, durch Rechtsanwalt Dr. S. , den vorinstanzlichen Verfahrensbevollmächtigten des Schuldners, nach Aufhebung des Verfahrens treuhänderisch durchgesetzt werden soll. Die Erlöse aus den Rechtsstreitigkeiten sollen quotal an die Gläubiger ausgeschüttet werden. Ausweislich der Vergleichsrechnung setzt sich die Mas-se aus Anfechtungsansprüchen über 217.304,15 €, der Forderung gegen die P AG Z. über 192.000 € und pfändbarem Einkommen des Schuld-ners über 7.462,08 € zusammen. Unter Berücksichtigung der Zahlung der Ehe-frau von 40.000 € und der im Vergleich zu einem Regelverfahren um 19.754,18 € geminderten Verfahrenskosten gelangt die Vergleichsrechnung zu dem Ergebnis, dass sich in einem Regelinsolvenzverfahren eine Befriedigungs-quote von 15,69 v.H. und in dem Insolvenzplanverfahren eine solche von 18,35 v.H. errechnet, die nach Bestätigung des Insolvenzplans und Aufhebung des Verfahrens an die einzelnen Gläubiger, die dem Schuldner ihre weiterge-henden Forderungen erlassen, auszukehren ist.
Der Insolvenzplan ist im Erörterungs- und Abstimmungstermin ungeach-tet von dem Beteiligten erhobener Bedenken gegen die Stimmen von zwei Gläubigern mit der erforderlichen Mehrheit angenommen worden. Das Insol-venzgericht hat den Plan gemäß § 250 Nr. 1 InsO zurückgewiesen. Die dage-gen eingelegte Beschwerde des Schuldners ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt er sein Begehren weiter.

II.
Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, der Plan sei zu Recht gemäß § 250 Nr. 1 InsO zurückgewiesen worden, weil er gegen Vorschriften über den zulässigen Inhalt eines Insolvenzplans in wesentlichen Punkten verstoße und die Annahme durch die Beteiligten fehlerhaft zustande gekommen sei. Die Mängel könnten nachträglich nicht behoben werden.

1. Der Insolvenzplan ermächtige den Verwalter, auch nach Aufhebung des Verfahrens neue Anfechtungsklagen erst noch anhängig zu machen. Eine derartige Regelung sei wegen des Ausnahmecharakters von § 259 Abs. 3 InsO unzulässig. Die Fehlerhaftigkeit des Plans könne nicht dadurch geheilt werden, dass der Verwalter in Aussicht gestellt habe, die Klagen noch vor Rechtskraft des Plans einzuleiten.

2. Der Plan müsse gemäß § 257 InsO in seinen inhaltlichen Regelungen so ausreichend bestimmt sein, dass eine Vollstreckung für die betroffenen Gläubiger möglich sei. Dies sei nicht gewährleistet. Rückstellungen für durch Anfechtung wiederauflebende Gläubigerforderungen seien im Insolvenzplan nicht beziffert. Ferner sei nicht geregelt, nach Ablauf welcher Frist Insolvenz-Gläubiger Auskehr endgültig nicht verbrauchter Rückstellungen verlangen könnten. Wann die Gläubiger in diesen Teil der Insolvenzmasse vollstrecken könnten, sei nicht ausreichend geregelt.

3. Die Verteilung künftiger Erlöse aus Forderungen gegen die P AG Z. dürfe nicht dem im Plan genannten Treuhänder übertragen werden. Dieser habe den Schuldner bei der Erarbeitung und Vorlage des Plans unterstützt und betreue nunmehr dessen Beschwerde als Verfahrensbevollmächtigter. Insoweit sei ein künftiger Interessenkonflikt, einerseits die Gläubigerinteressen bei der Erlösverteilung zu berücksichtigen, andererseits das Mandatsverhältnis zu dem Schuldner nicht zu belasten, nicht auszuschließen. Die Erlösver-teilung könne nur auf eine Person übertragen werden, deren Unabhängigkeit gegenüber dem Schuldner ähnlich einem Insolvenzverwalter oder Sachwalter außer Frage stehe.

4. Schließlich weise die Vergleichsrechnung im Insolvenzplan erhebliche Fehler auf. Der Insolvenzplan sehe tatsächlich eine Quote von lediglich 16,97 v.H. vor, welche die Quote des Regelverfahrens nur um 1,28 v.H. übersteige. Da der Plan ein erhöhtes Durchsetzungsrisiko berge, könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Gläubiger bei Erkennbarkeit der Mängel der Vergleichsrechnung des Plans zugestimmt hätten.

a) Es sei nicht ersichtlich, dass die für die Anfechtungsprozesse unstreitig erforderlichen Rückstellungen in der Vergleichsrechnung für den Fall der Annahme des Insolvenzplans berücksichtigt worden seien. Eine zeitnahe Aus-kehr der vorhandenen Geldmittel sei ungewiss, obwohl der Plan dies als vermeintlichen Vorteil betone.

b) Die Verfahrenskosten für das Insolvenzplanverfahren seien zu Un-recht in der Vergleichsrechnung reduziert worden. Forderungen aus Lieferun-gen und Leistungen gehörten von Anfang an zur Masse und entfielen nicht als Berechnungsgrundlage für die Vergütungsfestsetzung des Insolvenzverwalters, wenn die Durchsetzung der Forderungen nach Aufhebung des Verfahrens auf einen Treuhänder übertragen werde.

c) Der Schuldner sei zur Abführung des pfändbaren Teils seines Ein-kommens nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens durch den Plan nicht mehr verpflichtet. Dennoch würden die pfändbaren Einkommensteile in der Ver-gleichsrechnung als sicher eingestellt, obwohl die Gläubiger hierauf keinen durchsetzbaren Anspruch hätten.

d) Die Forderungen aus Lieferungen und Leistungen gegen die P AG Z. seien durch den Schuldner noch nicht als verbindlicher Planinhalt zugunsten der Gläubiger durch Abtretung an den Treuhänder übertragen worden. Die Abtretung solle erst noch erfolgen. Im Falle der Planbestätigung bestehe mithin keine wirksame Verpflichtung des Schuldners zur Abtretung.

III.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 6 Abs. 1, § 253 Abs. 1 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und im Übrigen zulässig (§ 4 InsO, § 575 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde uneingeschränkt zugelassen. Wird – wie hier – die Bestäti-gung des Insolvenzplans versagt, ist der Schuldner gemäß § 253 Abs. 1 InsO beschwerdeberechtigt (HmbKomm-InsO/Thies, 6. Aufl., § 253 Rn. 10). Das Beschwerdegericht hat dem Insolvenzplan auf der Grundlage des § 250 Nr. 1 InsO jedenfalls im Ergebnis zutreffend die Bestätigung verwehrt. Soweit eine ableh-nende Entscheidung nach § 231 InsO unterblieben ist, erzeugt dies für das Ver-fahren nach § 250 Nr. 1 InsO keine Bindungswirkung (BGH, Beschluss vom 16. Februar 2017 IX ZB 103/15, WM 2017, 489 Rn. 14).

1. Die Bestätigung eines Insolvenzplans ist gemäß § 250 Nr. 1 InsO zu versagen, wenn Vorschriften über den Inhalt und die verfahrensmäßige Be-handlung des Insolvenzplans sowie über die Annahme durch die Beteiligten und die Zustimmung des Schuldners in einem wesentlichen Punkt nicht beach-tet wurden und der Mangel nicht behoben werden kann. Insoweit hat das Ge-richt zu prüfen, ob die Vorschriften über den Inhalt des Plans (§§ 217, 219 bis 230 InsO), das Insolvenzplanverfahren (§§ 218, 231, 232, 234 bis 243 InsO), die Annahme durch die Beteiligten (§§ 244 bis 246a InsO) und die Zustimmung des Schuldners (§ 247 InsO) beachtet wurden (Pleister in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2017, § 250 Rn. 5; HK-InsO/Haas, 8. Aufl., § 250 Rn. 2 ff; Uhlenbruck/ Lüer/Streit, InsO, 14. Aufl., § 250 Rn. 4). Hingegen ist dem Insolvenzgericht eine Prüfung, ob der Plan wirtschaftlich zweckmäßig gestaltet ist und ob er vo-raussichtlich Erfolg haben wird, versagt (BGH, Beschluss vom 7. Mai 2015 – IX ZB 75/14, WM 2015, 1291 Rn. 8). Greifen die tatbestandlichen Vorausset-zungen des § 250 Nr. 1 InsO ein, hat das Insolvenzgericht ohne Ermessens-spielraum die Bestätigung des Insolvenzplans von Amts wegen abzulehnen (Uhlenbruck/Lüer/Streit, aaO Rn. 2, 4). In dieser Weise verhält es sich im Streitfall.

2. Die in dem Plan getroffene Bestimmung über die Fortführung von Rechtsstreitigkeiten, welche die Insolvenzanfechtung zum Gegenstand haben, ist mit § 221 Satz 2, § 259 Abs. 3 Satz 1 InsO nicht zu vereinbaren.

a) In den gestaltenden Teil des Insolvenzplans (§ 221 Satz 2 InsO) kann gemäß § 259 Abs. 3 Satz 1 InsO eine Regelung aufgenommen werden, die dem Insolvenzverwalter nach Bestätigung des Insolvenzplans und Aufhebung des Insolvenzverfahrens die Befugnis verleiht, einen anhängigen Anfechtungs-rechtsstreit fortzuführen (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 – IX ZR 206/08, WM 2010, 136 Rn. 10; vom 11. April 2013 – IX ZR 122/12, ZIP 2013, 998 Rn. 8; vom 9. Januar 2014 – IX ZR 209/11, BGHZ 199, 344 Rn. 15). Die Ermächtigung zur Fortführung von Prozessen ist als gewillkürte Prozessstandschaft anzuse-hen, soweit der Rechtsstreit eine Insolvenzanfechtung zum Gegenstand hat (BGH, Urteil vom 7. Juli 2008 – II ZR 26/07, WM 2008, 1615 Rn. 7). Der Vorbe-halt des § 259 Abs. 3 Satz 1 InsO ermöglicht dem Verwalter, noch im Zeitraum zwischen der Abstimmung über den Insolvenzplan und der Verfahrensaufhe-bung auf der Grundlage erst jetzt bekannt gewordener Tatsachen Anfechtungs-klage zu erheben. Die auf einen noch nicht beendeten, „anhängigen Rechts-Streit“ zugeschnittene Regelung erlaubt aber nicht, eine Anfechtungsklage erst nach Aufhebung des Verfahrens einzuleiten. Ist das Insolvenzverfahren aufge-hoben worden, schließt das Gesetz eine Prozessführungsbefugnis des Insol-venzverwalters für neue, erst anhängig zu machende Anfechtungsklagen schlechthin aus (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009, aaO; vom 11. April 2013, aaO). Mit Rücksicht auf dieses Auslegungsergebnis kommt die Regelung des § 259 Abs. 3 InsO auf einen nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens rechtshängig gemachten Anfechtungsprozess bereits im Ansatz nicht zur Anwendung (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009, aaO Rn. 11). Ein anhängiger Rechts-Streit im Sinne des § 259 Abs. 3 Satz 1 InsO scheidet auch dann aus, wenn zum Zeitpunkt der Verfahrensaufhebung lediglich eine Anfechtungsklage einge-reicht, aber noch nicht zugestellt ist (BGH, Urteil vom 11. April 2013, aaO Rn. 11).

b) In Widerspruch zu diesen zwingenden rechtlichen Vorgaben räumt der Insolvenzplan dem Verwalter die Befugnis ein, Anfechtungsklagen noch nach rechtskräftiger Aufhebung des Verfahrens rechtshängig zu machen. Eine solche Rechtsmacht könnte dem Insolvenzverwalter auch nicht durch eine Anordnung des Insolvenzgerichts verliehen werden (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 IX ZR 206/08, WM 2010, 136 Rn. 11 ff).

aa) Das Beschwerdegericht hat die einschlägige Regelung, derzufolge der Insolvenzverwalter etwaige Anfechtungsansprüche „auch nach Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans und der Aufhebung des Verfahrens für die Gläubiger außergerichtlich und gerichtlich geltend“ machen kann, nach dem maßgeblichen individuellen Verständnis derjenigen, die sie beschlossen haben (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 – IX ZR 36/02, ZIP 2006, 39 Rn. 16), zutreffend dahin ausgelegt, dass sie auch nach Aufhebung des Verfahrens die Erhebung von Anfechtungsklagen gestattet. Der Wille der Vertragsschließenden wird in erster Linie durch den Wortlaut einer Regelung geprägt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2009 – IX ZR 214/08, ZIP 2010, 238 Rn. 14 mwN). Da Anfechtungsansprüche ausdrücklich nach rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans und Aufhebung des Verfahrens außergerichtlich und gerichtlich geltend gemacht werden können, wird die Klagebefugnis nicht wie geboten auf den Zeitraum bis zur Verfahrensaufhebung begrenzt. Vielmehr sollen Anfechtungsansprüche nach rechtskräftiger Verfahrensbeendigung in umfassender Weise sowohl außergerichtlich als auch notfalls gerichtlich verfolgt werden können. Die dahin gehende Auslegung des Vordergerichts lässt Verstöße gegen gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze nicht erkennen (vgl. BGH, aaO).

bb) Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde darauf, die Klausel lasse auch die Auslegung zu, dass eine Anfechtungsklage nach Aufhebung des Verfahrens nicht mehr anhängig gemacht werden dürfe. Dieses Verständnis ist mit dem eindeutigen Wortlaut der Bestimmung, die „auch nach Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans und der Aufhebung des Verfahrens“ die Einleitung von Anfechtungsansprüchen gestattet, unvereinbar. Die Regelung erfasst die Fortführung anhängiger wie auch die Erhebung neuer die Insolvenzanfechtung ermöglichender Rechtsstreitigkeiten. Die Klausel kollidiert mit § 259 Abs. 3 Satz 1 InsO, weil der Insolvenzplan in Einklang mit dieser Vorschrift nur die Fortführung bereits laufender, aber nicht die Einleitung neuer Anfechtungs-rechtsstreitigkeiten gestatten kann (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 IX ZR 206/08, WM 2010, 136 Rn. 11).

cc) Nicht begründet ist die von der Beschwerde erhobene Beanstandung, der Beweisantrag, wonach der Verwalter Anfechtungsansprüche anhängig machen und damit erhalten könne, sei verfahrensfehlerhaft übergangen worden. Diese Erläuterung schließt nicht aus, die Bestimmung entsprechend ihrem Wortlaut in dem weitergehenden Sinne zu verstehen, dass Anfechtungsklagen auch noch nach Aufhebung des Verfahrens eingeleitet werden können. Dadurch würde der Insolvenzverwalter in den Stand gesetzt, einen erst nach Verfahrensbeendigung ermittelten Anfechtungsanspruch gleichwohl im Klag-wege zu verwirklichen.

3. Ferner verstößt der Insolvenzplan gegen § 217 Satz 1, § 221 Satz 1, § 259 Abs. 1 Satz 2 InsO, soweit er nach rechtskräftiger Verfahrensaufhebung einen anwaltlichen Treuhänder ermächtigt, eine Forderung des Schuldners ge-gen die P AG Z. geltend zu machen und den Erlös auf die Gläubiger zu verteilen. Kann der Insolvenzverwalter auf der Grundlage eines Insolvenzplans infolge der Regelung des § 259 Abs. 3 Satz 1 InsO nur bereits anhängige Insolvenzanfechtungsprozesse nach Verfahrensende weiterverfolgen, kann ei-nem Treuhänder durch einen Insolvenzplan nicht die Befugnis verliehen werden, nach Verfahrensaufhebung eine Forderung des Schuldners klageweise im Interesse der Gläubigergesamtheit einzuziehen.

a) § 217 Satz 1 InsO legt allgemein fest, was in einem Insolvenzplan abweichend von der Regelabwicklung bestimmt werden kann.
Dabei handelt es sich um eine gesetzgeberische Entscheidung; § 217 InsO dient dazu, die Arten von Regelungen festzulegen, die in einem Insolvenzplan getroffen werden können. Der Insolvenzplan ist mithin die privatauto-nome, den gesetzlichen Vorschriften entsprechende Übereinkunft der mitspracheberichtigten Beteiligten über die Verwertung des haftenden Schuldnerver-mögens unter voller Garantie des Werts der Beteiligungsrechte. Soweit gesetzliche Vorschriften nicht der Disposition der Gläubiger unterliegen und die Vor-schriften über den Insolvenzplan keine von den gesetzlichen Vorschriften ab-weichenden Regelungen ermöglichen, führt eine gleichwohl in einen Insolvenz-plan aufgenommene Bestimmung dazu, dass der Insolvenzplan gegen die Vor-schriften über den Inhalt des Insolvenzplans verstößt (BGH, Beschluss vom 16. Februar 2017 – IX ZB 103/15, WM 2017, 489 Rn. 19). Voraussetzung für die Zulässigkeit des Planinhalts ist immer, dass nur plandispositive Gegenstände geregelt werden. Von planfesten Vorschriften, die auch dann zwingend zu be-achten sind, wenn die Befriedigung der Insolvenzgläubiger über einen Insolvenzplan erfolgen soll, darf nicht abgewichen werden, es sei denn, es bestehen Sondervorschriften, die eine Abweichung ausdrücklich zulassen (BGH, Be-schluss vom 5. Februar 2009 – IX ZB 230/07, WM 2009, 518 Rn. 25).

b) Diejenigen Vorschriften, welche das Insolvenzplanverfahren selbst regeln, werden von § 217 InsO nicht genannt und unterliegen deshalb nicht einer gestaltenden Regelung (MünchKomm-InsO/Eidenmüller, 3. Aufl., § 217 Rn. 125; HmbKomm-InsO/Thies, 6. Aufl., § 217 Rn. 7; HK-InsO/Haas, 8. Aufl., § 217 Rn. 2). Darum sind Klauseln unzulässig, die in die nach Verfahrensauf-hebung wieder auflebende Verfügungsfreiheit des Schuldners (§ 259 Abs. 1 Satz 2 InsO) durch über § 259 Abs. 3 Satz 1 InsO hinausgehende Einziehungsbefugnisse des Verwalters oder eines Dritten eingreifen.

aa) Mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach Bestätigung eines Insolvenzplans erlischt das Amt des Insolvenzverwalters (§ 259 Abs. 1 Satz 1 InsO). Zugleich erhält der Schuldner gemäß § 259 Abs. 1 Satz 2 InsO das Verfügungsrecht über die Insolvenzmasse zurück und wird wieder selbst prozessführungsbefugt (BGH, Beschluss vom 23. April 2015 – IX ZB 76/12, WM 2015, 1338 Rn. 5 ff). In einem bei Verfahrensaufhebung anhängigen Rechtsstreit, an dem der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes mit Wirkung für und gegen die Masse beteiligt ist, kommt es zu einem gesetzlichen Parteiwechsel von dem Insolvenzverwalter auf den Schuldner (BGH, aaO Rn. 7). Der Insolvenzverwalter kann einen anhängigen prozess nicht nach § 265 Abs. 2 ZPO weiterführen (BGH, Urteil vom 7. Juli 2008 – II ZR 26/07, WM 2008, 1615 Rn. 9). Ebenso wenig greift § 259 Abs. 3 Satz 1 InsO ein, der einen Fortbestand der Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters ausschließlich für anhängige Insolvenzanfechtungsprozesse bestimmt (BGH, Urteil vom 7. Januar 2008 – II ZR 283/06, BGHZ 175, 86 Rn. 9). Ist das Insolvenzverfahren aufgehoben worden, schließt das Gesetz eine Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters ebenso für neue, erst anhängig zu machende Klagen schlechthin aus (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 – IX ZR 206/08, WM 2010, 136 Rn. 10 a.E.).

bb) Soweit der Insolvenzplan bestimmt, dass nach Aufhebung des Insol-venzverfahrens ein Treuhänder eine Forderung des Schuldners gegen die P AG Z. einzuklagen hat, ist die Regelung mit § 259 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 InsO nicht vereinbar.

(1) Es ist alleine Sache des Schuldners, nach Verfahrensaufhebung ihm zustehende Forderungen durchzusetzen (Schmidt/Spliedt, InsO, 19. Aufl., § 259 Rn. 14). Mit der Verfahrensaufhebung entfällt neben der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auch die Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters (BGH, Beschluss vom 23. April 2015 – IX ZB 76/12, WM 2015, 1338 Rn. 5). Eine entsprechende Befugnis kann der Insolvenzplan weder dem Insolvenzverwalter noch einem Dritten verleihen. Angesichts ihres Ausnahmecharakters kann die Vorschrift des § 259 Abs. 3 Satz 1 InsO auf andere als schwebende Insolvenzanfechtungsverfahren nicht analog angewendet werden (vgl. BGH, Urteil vom 7. Januar 2008 – II ZR 283/06, BGHZ 175, 86 Rn. 9 f; vom 10. Dezember 2009 – IX ZR 206/08, WM 2010, 136 Rn. 10 a.E.). Vielmehr verbietet die Vorschrift nach Verfahrensende, zugunsten der Masse jegliche gleich ob Insolvenzanfechtung oder sonstige Ansprüche betreffende Rechtsstreitigkeiten einzuleiten (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009, aaO; HK-InsO/ Haas, 8. Aufl., § 259 Rn. 7; Uhlenbruck/Lüer/Streit, InsO, 14. Aufl., § 259 Rn. 16; HmbKomm-InsO/Thies, 6. Aufl., § 259 Rn. 11; Graf-Schlicker/Kebekus/ Wehler, InsO, 4. Aufl., § 259 Rn. 2; FK-InsO/Jaffé, 9. Aufl., § 259 Rn. 25; Silcher in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, 3. Aufl., § 259 Rn. 15). Bei dieser Sachlage kann der vorliegende Insolvenzplan auch einen anwaltlichen Treuhänder nicht wirksam ermächtigen, nach Verfahrensaufhebung eine Forderung des Schuldners gegen die P AG Z. einzuklagen. Die Gläubigerautonomie findet ihre Grenze in den Regelungen des § 259 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 InsO. Im Falle einer gegenteiligen Beurteilung könnte durch den Insolvenzplan die Aufgabe der Durchsetzung von Forderungen des Schuldners auf beliebige dritte Treuhänder ausgelagert werden. Die Befugnisse des Insolvenzverwalters dürfen nicht auf einen außenstehenden, als Treuhänder bezeichneten Dritten übertragen werden (vgl. Beschluss vom 19. September 2013 – IX AR(VZ) 1/12, BGHZ 198, 225 Rn. 9).

(2) Von der weitergehenden Möglichkeit, gemäß § 228 InsO im gestal-tenden Teil des Insolvenzplans eine Forderungsübertragung vorzunehmen und dadurch zu verhindern, dass der Schuldner insoweit seine Verfügungsbefugnis gemäß § 259 Abs. 1 Satz 2 InsO wiedererlangt (BGH, Urteil vom 7. Januar 2008 II ZR 283/06, BGHZ 175, 86 Rn. 10; Graf-Schlicker/Kebekus/Wehler, aaO § 259 Rn. 3), wurde hier – wie der Schuldner selbst vorträgt – kein Gebrauch gemacht. Gemäß § 228 Satz 1 InsO können in den gestaltenden Teil des Insolvenzplans Willenserklärungen aufgenommen werden, sofern Rechte an Gegenständen begründet, geändert, übertragen oder aufgehoben werden sollen. Insoweit kann als eine Änderung sachenrechtlicher Verhältnisse (BT-Drucks. 12/2443, S. 202) eine fiduziarische Forderungsabtretung erfolgen, die den Zessionar verpflichtet, den Erlös an die Gläubiger auszuschütten (BGH, aaO Rn. 11; Schmidt/Spliedt, InsO, 19. Aufl., § 259 Rn. 8; HmbKomm-InsO/ Thies, 6. Aufl., § 259 Rn. 9). Als Vollrechtsinhaber kann der Zessionar den Einziehungsrechtsstreit noch nach Verfahrensaufhebung einleiten (BGH, Urteil vom 15. Juni 1992 – II ZR 88/91, ZIP 1992, 1152 f). Nur auf diesem Wege kann nach Verfahrensaufhebung ein Vollstreckungszugriff sonstiger Gläubiger auf die betroffene, bei einer fehlenden Abtretung der wieder auflebenden Verfügungsbefugnis des Schuldners (§ 259 Abs. 1 Satz 2 InsO) unterstehende Forderung ausgeschlossen werden. Ebenso kann nur durch diese Gestaltung zuverlässig verhindert werden, dass der Schuldner, dessen originäres Einziehungsrecht als Forderungsinhaber auch bei einer unwiderruflichen Ermächtigung unangetastet bleibt (Staudinger/Schilken, BGB, 2014, Vor §§ 164 ff Rn. 67; Soergel/Leptien, 13. Aufl., § 185 Rn. 33; Erman/Westermann, BGB, 15. Aufl., § 398 Rn. 40; Staudinger/Busche, BGB, 2017, Vor §§ 398 Rn. 118), nach Verfahrensaufhe-bung durch Abtretung wirksam über die Forderung verfügt (Soergel/Leptien, aaO; Münchkomm-BGB/Bayreuther, 7. Aufl., § 185 Rn. 36; Staudinger/Busche, aaO; Häsemeyer, Insolvenzrecht, 4. Aufl., Rn. 28.81). Das Gesetz lässt es hingegen nicht zu, die Verfügungsbefugnis des Schuldners lediglich partiell wiederherzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Januar 2008, aaO Rn. 10). Ferner schließt § 259 Abs. 3 Satz 1 InsO die Einleitung auf die Masse bezogener Rechtsstreitigkeiten nach Verfahrensaufhebung schlechthin aus (BGH, Urteil vom 7. Januar 2008, aaO; vom 7. Juli 2008 – II ZR 26/07, WM 2008, 1615 Rn. 9; vom 10. Dezember 2009 – IX ZR 206/08, WM 2010, 136 Rn. 10; vom 11. April 2013 – IX ZR 122/12, ZIP 2013, 998 Rn. 8). Insoweit kann es keinen Unterschied machen, ob der Insolvenzverwalter selbst oder ein Dritter auf der Grundlage einer Einzugsermächtigung eine solche Klage erhebt.

4. Die nach Verfahrensaufhebung dem Treuhänder eingeräumten Klagebefugnisse bedingen zudem eine im Insolvenzplanverfahren unzulässige Nachtragsverteilung.

a) Da § 259 Abs. 1 InsO infolge seiner zwingenden Natur (vgl. Schiessler, Der Insolvenzplan, 1997, S. 205 f) eine nur partielle Wiedererlangung der Verfügungsbefugnis des Schuldners nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht zulässt (BGH, Urteil vom 7. Januar 2008, aaO; MünchKomm-InsO/Huber, 3. Aufl. § 259 Rn. 12), scheidet im Insolvenzplanverfahren eine Nachtragsverteilung aus. Für die mit einer Nachtragsverteilung verbundene Beschränkung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners fehlt nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens eine gesetzliche Grundlage (BGH, Urteil vom 7. Juli 2008, aaO Rn. 10; vom 10. Dezember 2009 – IX ZR 206/08, WM 2010, 136 Rn. 9; MünchKomm-InsO/Huber, aaO § 259 Rn. 13; Uhlenbruck/Lüer/ Streit, InsO, 14. Aufl., § 259 Rn. 10). Da die Befriedigung der Forderungen der Insolvenzgläubiger entsprechend den Vorgaben des Plans eine Pflicht des Schuldners ist, kann es zu keiner Nachtragsverteilung durch den früheren Insolvenzverwalter kommen (BGH, Urteil vom 7. Juli 2008, aaO; OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, ZIP 2006, 2394, 2395 f). Ausschließlich anhängige Rechtsstreitigkeiten, welche die Insolvenzanfechtung zum Gegenstand haben, dürfen von dem Insolvenzverwalter gemäß § 259 Abs. 3 Satz 1 InsO auch nach Aufhebung des Verfahrens fortgeführt werden (BGH, Urteil vom 7. Januar 2008, aaO Rn. 10). Außerhalb des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift kann nicht auf den Rechtsgedanken einer „Nachtragsverteilung“ zurückgegriffen werden (BGH, Urteil vom 10. De-zember 2009, aaO Rn. 9 a.E.).

b) Mit der Klausel über den Einzug der gegen die P AG Z. gerichteten Forderung verbindet sich im Unterschied zu einer Forderungsabtretung eine unzulässige Nachtragsverteilung, weil nach Verfahrensaufhebung ein etwaiger Erlös aus einer weiterhin dem Schuldner zustehenden Forderung an die Gläubiger abzuführen wäre. Da die gegen die P AG Z. gerichtete Forderung nicht an den anwaltlichen Treuhänder abgetreten wurde, ist sie uneingeschränkt Bestandteil des Schuldnervermögens. Verwehrt das Insolvenz-planverfahren eine Nachtragsverteilung, kann der Insolvenzverwalter nach Verfahrensaufhebung keine Rechtsstreitigkeiten im Interesse der Masse führen. Da derartige Befugnisse schon einem Insolvenzverwalter nicht übertragen werden können, scheidet die im Insolvenzplan vorgesehene Aufgabenzuweisung an einen anwaltlichen – überdies von dem Schuldner nicht unabhängigen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. September 2013 – IX AR(VZ) 1/12, BGHZ 198, 225 Rn. 24 f) – Treuhänder ebenfalls aus.

5. Zudem ist im Blick auf die Vergleichsrechnung den Anforderungen des § 220 Abs. 2 InsO nicht genügt. Dies folgt schon daraus, dass Anfechtungsansprüche über 217.304,15 € und eine Forderung gegen die P AG Z. über 192.000 € in die Vergleichsrechnung eingestellt werden, obwohl sie im Insolvenzplanverfahren nach Verfahrensaufhebung nicht mehr durchsetzbar sind.

a) Nach § 220 Abs. 2 InsO muss der darstellende Teil eines Insolvenz-plans alle Angaben zu den Grundlagen und den Auswirkungen des Plans ent-halten, die für die Entscheidung der Gläubiger über die Zustimmung zum Plan und für dessen gerichtliche Bestätigung erheblich sind (BGH, Beschluss vom 15. Juli 2010 – IX ZB 65/10, WM 2010, 1509 Rn. 42). Da das Gesetz auf dem Grundgedanken beruht, dass kein Beteiligter durch den Insolvenzplan schlech-ter als ohne ihn gestellt werden darf (§ 245 Abs. 1 Nr. 1, § 247 Abs. 2 Nr. 1, § 251 Abs. 1 Nr. 2; Uhlenbruck/Lüer/Streit, InsO, 14. Aufl., § 220 Rn. 4), erläu-tert die Vergleichsrechnung den Umfang der Gläubigerbefriedigung bei einer Verwertung der Masse mit und ohne Plan und unterrichtet die Gläubiger folg-lich, inwieweit der Plan ihre Befriedigungsaussichten verbessert (HmbKomm-InsO/Thies, 6. Aufl., § 220 Rn. 7; MünchKomm-InsO/Eilenberger, 3. Aufl., § 220 Rn. 4). Nähere Angaben sind darum für die Vergleichsberechnung erforderlich, inwieweit der Plan die Befriedigungschancen der Gläubiger verändert. Hierbei ist der Umfang der Masse von wesentlicher Bedeutung. Anzugeben sind jeden-falls die Werte, die im Verhältnis zur Größe des Verfahrens von Bedeutung sind für die Meinungsbildung der Gläubiger und des Gerichts (BGH, aaO Rn. 45; HmbKomm-InsO/Thies, aaO; MünchKomm-InsO/Eilenberger, aaO; Schmidt/ Spliedt, InsO, 19. Aufl., § 220 Rn. 6, § 231 Rn. 6; Uhlenbruck/Lüer/Streit, aaO).

b) Die Vergleichsrechnung leidet hier an verschiedenen Mängeln.

aa) Grundlegende Fehler der Vergleichsrechnung folgen schon daraus, dass der Plan zu Unrecht die Möglichkeit eröffnet, nach Aufhebung des Verfahrens Anfechtungsklagen zu erheben und eine Forderung gegen die P AG Z. durch einen Treuhänder einzuziehen. Sofern Anfechtungsklagen bis zur Verfahrensaufhebung nicht rechtshängig gemacht wurden, können im Plan-verfahren Anfechtungsansprüche über 217.304,15 € nicht zugrunde gelegt wer-den. Davon abgesehen werden keine konkreten Rückstellungen für im Falle einer erfolgreichen Insolvenzanfechtung wieder auflebende Forderungen (§ 144 Abs. 1 InsO) gebildet. Die vermeintliche Forderung gegen die P AG Z. über 192.000 € hat ebenso außer Betracht zu bleiben, weil ein Treuhänder nach Verfahrensaufhebung nicht zu deren Verfolgung berechtigt ist. Da beide Forderungen ausweislich des Plans die maßgeblichen Bestandteile der Masse bilden, werden nicht die für die Meinungsbildung der Gläubiger ausschlagge-benden Werte bezeichnet. Müssen Forderungen über 217.304,15 € und 192.000 € unberücksichtigt bleiben, handelt es sich entgegen der Würdigung des Beschwerdegerichts nicht lediglich um Fehler, die eine Besserstellung der Gläubiger nicht gänzlich aufheben, sondern nur ganz unerheblich vermindern. Vielmehr liegt es nahe, dass es tatsächlich zu einer deutlichen Schlechterstel-lung der Gläubiger kommen wird.

bb) Mit Recht hat das Beschwerdegericht bemängelt, dass die Verfahrenskosten für das Insolvenzplanverfahren im Blick auf die Vergütung des Ver-walters in der Vergleichsrechnung um 19.754,18 € herabgesetzt wurden. Wird das Verfahren nach Bestätigung eines Insolvenzplans aufgehoben, ist die Ver-gütung gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 InsVV nach dem Schätzwert der Masse zur Zeit der Beendigung des Verfahrens zu berechnen. Zu diesem Zeitpunkt bestehende Forderungen aus Lieferungen und Leistungen fließen in die Berechnungsgrundlage ein. Mithin kommt eine Verminderung der Vergütung des Verwalters nicht deshalb in Betracht, weil diese massebefangenen Forderungen nach Verfahrensaufhebung durch einen Treuhänder eingezogen werden sollen.

6. Schließlich ist der Plan infolge der vorstehend aufgeführten Planfehler seinem Inhalt nach (§ 217 Satz 1, § 221 Satz 1, § 224 InsO) zu beanstanden, weil er hinsichtlich der Fälligkeit und der Vollstreckbarkeit der Insolvenzquote der gebotenen Klarheit und Widerspruchsfreiheit entbehrt.

a) Ein Insolvenzplan muss die Angaben enthalten, welche die Gläubiger für ein sachgerechtes Urteil über den Insolvenzplan, gemessen an ihren eigenen interessen, benötigen (BGH, Beschluss vom 19. Juli 2012 – IX ZB 250/11, WM 2012, 1640 Rn. 9).

aa) Der Grundsatz der Klarheit gebietet den Verzicht auf mehrdeutige und folglich irreführende Regelungen, die einen falschen Eindruck erwecken können (Groß in: Hess/Groß/Reill-Ruppe/Roth, Insolvenzplan, 4. Aufl., 1. Kapi-tel Rn. 462). Die Planvorschläge erfordern eine widerspruchsfreie Konzeption (Runkel/Schmidt/Frank, Anwalts-Handbuch Insolvenzrecht, 3. Aufl., § 13 Rn. 144) und müssen ihrem Inhalt nach so gefasst werden, dass sie weder Wi-dersprüche noch Zweifel aufkommen lassen (Groß in: Hess/Groß/Reill-Ruppe/ Roth, aaO 1. Kapitel Rn. 1121; Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, 4. Aufl., Rn. 6.15 ff), welche etwa die künftige Vollstreckbarkeit beeinträchtigen können (Pink/Werheit in: Kraemer/Vallender/Vogelsang, Handbuch zur Insol-venz, 2018, Kap. 23 Insolvenzplan, Rn. 101.1; MünchKomm-InsO/Breuer, 3. Aufl., § 231 Rn. 11; Spahlinger in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2017, § 231 Rn. 12). Die einzelnen Regelungen des gestaltenden Teils müssen Art, Zeit und Umfang der Gläubigerbefriedigung eindeutig und umfassend festlegen (Schiessler, Der Insolvenzplan, 1997, S. 115).

bb) Unschädlich ist die Verwendung genereller und abstrakter Anord-nungen mit Normcharakter, sofern sie auslegungsfähig sind (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 – IX ZR 36/02, ZIP 2006, 39 Rn. 9; HmbKomm-InsO/Thies, 6. Aufl., § 221 Rn. 2). Zu beanstanden ist ein Insolvenzplan, der hinsichtlich der Verteilung des Erlöses in sich widersprüchlich ist und deshalb die Gefahr birgt, nicht ausgelegt werden zu können (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2014 – IX ZR 209/11, BGHZ 199, 344 Rn. 18 f).

b) Im Streitfall ist den Anforderungen an die Klarheit und Widerspruchsfreiheit hinsichtlich der Fälligkeit und Vollstreckbarkeit der Planquote nicht ge-nügt, soweit den Gläubigern durch den Plan eine Quote über 18,35 v.H. zugesagt wird. Es besteht die Gefahr, dass der Plan die Fälligkeit der an die Gläubiger zu bewirkenden Quotenzahlungen an eine aufschiebende Bedingung knüpft, deren Eintreten unmöglich ist. Bei einem derartigen Auslegungsergebnis könnte aus dem Plan nicht vollstreckt werden (§ 257 Abs. 1 InsO).

aa) Ein Insolvenzplan kann mit einer aufschiebenden oder eine auflösenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) verknüpft werden (MünchKomm-InsO/ Eidenmüller, aaO § 217 Rn. 42 ff; § 221 Rn. 27; HmbKomm-InsO/Thies, 6. Aufl., § 221 Rn. 10). Im Insolvenzplan ist gemäß § 224 InsO anzugeben, um welchen Bruchteil Forderungen gekürzt oder gestundet werden. Eine dem Schuldner gewährte Stundung kann an eine aufschiebende Bedingung gekoppelt werden (Schmidt/Spliedt, InsO, 19. Aufl., § 224 Rn. 3).

bb) Eine unmögliche Bedingung liegt vor, wenn eine Übereinkunft mit einer Bedingung verbunden wird, von der feststeht, dass sie sich nicht verwirkli-chen kann. Die Unmöglichkeit des Bedingungseintritts bedeutet im Falle einer auflösenden Bedingung die unbedingte Gültigkeit des Geschäfts. Hingegen führt die Unmöglichkeit des Bedingungseintritts bei einer aufschiebenden Bedingung zur Unwirksamkeit des Geschäfts, weil es keine Geltung erlangen kann (Staudinger/Bork, BGB, 2015, Vor §§ 158 bis 163 Rn. 30; MünchKomm-BGB/ Westermann, 7. Aufl., § 158 Rn. 48; Erman/Armbrüster, BGB, 15. Aufl., Vor § 158 Rn. 8; Bamberger/Roth/Rövekamp, BGB, 3. Aufl., § 158 Rn. 29; Armgardt in Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 158 Rn. 6).

cc) In dieser Weise könnte es sich im Streitfall verhalten. Die Fälligkeit der Forderungen der Gläubiger hängt mit Rücksicht auf den rechtswidrigen Pla-ninhalt möglicherweise von aufschiebenden Bedingungen ab, die niemals ein-treten können (vgl. Silcher in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 3. Aufl., § 224 Rn. 13).
Der Insolvenzplan sieht zum einen vor, dass zunächst die Verfahrens-kosten zu begleichen sind und die Insolvenzplanquote „sodann aus dem ver-bleibenden Betrag einen Monat nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens zur Zahlung fällig ist“. Diese Fälligkeitsvoraussetzung ist zumindest unklar.
Gleiches gilt, soweit die Fälligkeit der Quote an die Durchsetzung der Anfechtungsansprüche und der gegen die P AG Z. gerichteten For-derung geknüpft wurde.

c) Jedoch könnte der Insolvenzplan nicht vollstreckbar sein, wenn die Zahlung der Quote von Fälligkeitszeitpunkten abhinge, die nicht eintreten kön-nen.

aa) Das Gesetz geht, wie insbesondere § 726 Abs. 1 ZPO entnommen werden kann, davon aus, dass der Bestimmtheit und Vollstreckbarkeit eines Titels genügt sein kann, wenn seine Durchsetzung vom Eintritt einer bestimm-ten Tatsache abhängt (MünchKomm-ZPO/Wolfsteiner, 5. Aufl., § 726 Rn. 2; vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 1977 – V ZR 131/75, NJW 1978, 1262, 1263), wozu insbesondere der Eintritt einer aufschiebenden Bedingung gehört (Zöller/Seibel, ZPO, 32. Aufl., § 726 Rn. 2; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 726 Rn. 3; Wieczorek/Schütze/Paulus, ZPO, 4. Aufl., § 726 Rn. 5). Grundsätzlich kann ei-ne Herausgabe- oder Zahlungspflicht – wie im Streitfall im Blick auf die Einzie-hungsstreitigkeiten geschehen – von der Rechtskraft eines in einem anderen Verfahren ergehenden Urteils abhängig gemacht werden (RGZ 81, 299, 300; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Rpfleger 1984, 106; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 726 Rn. 4).

bb) Eine Vollstreckung kann jedoch nur stattfinden, wenn das maßgebliche Ereignis einer aufschiebenden Bedingung ungewiss ist, aber eintreten kann. Fehlt es daran, ist der Titel nicht vollstreckungsfähig (vgl. BGH, Be-schluss vom 19. August 2010 – VII ZB 2/09, WM 2010, 1788 Rn. 20; Schuschke in Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger RechtsschutzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, 6. Aufl., § 726 Rn. 4; Zöller/Seibel, ZPO, 32. Aufl., § 726 Rn. 2). Im Streitfall enthält der Plan bezüglich der im Prozessweg erst noch durchzusetzenden Forderungen abweichende Fälligkeitsregelungen, die möglicherweise auch die Fälligkeit der Planquote insgesamt oder teilweise hinausschieben sollen. Wäre die diesbezügliche Fälligkeitsregelung in dieser Weise zu verstehen, könnte die Vollstreckung im Blick auf diese bedingten Ereignisse niemals eintreten (vgl. Silcher in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 3. Aufl., § 224 Rn. 11, 13). Dies gilt sowohl für nach Begleichung der Masseverbindlichkeiten zur Gläubigerbefriedigung dienende liquide Mittel als auch für die klageweise durchzusetzenden Einzie-hungsrechte des Insolvenzverwalters und des Treuhänders.

7. Der gebotenen Klarheit und Widerspruchsfreiheit entbehrt auch die in dem Insolvenzplan enthaltene Regelung, wonach dem Schuldner mit Verfahrensaufhebung aufgrund eines Forderungsverzichts der Gläubiger Restschuldbefreiung erteilt wird.

Im Insolvenzplanverfahren ist ein entsprechender Beschluss nicht vorgesehen. Vielmehr wird das Insolvenzverfahren aufgehoben, sobald die Bestäti-gung des Insolvenzplans rechtskräftig ist (§ 258 InsO). Der Schuldner wird gemäß § 227 Abs. 1 InsO mit der im gestaltenden Teil des Insolvenzplans vorgesehenen Befriedigung der Insolvenzgläubiger von seinen restlichen Verbindlichkeiten gegenüber diesen Gläubigern befreit (BGH, Beschluss vom 5. Mai 2011 IX ZB 136/09, WM 2011, 1082 Rn. 11). Im Streitfall soll der Schuldner nach Maßgabe des Insolvenzplans durch insbesondere nach Verfahrensaufhebung bewirkte Zahlungen von seinen Verbindlichkeiten befreit werden. Die hier getroffene Regelung über die Erteilung von Restschuldbefreiung könnte entgegen dem sonstigen Planinhalt dahin zu deuten sein, dass der Schuldner schon mit Verfahrensaufhebung von sämtlichen Verbindlichkeiten befreit wird. Eine mit dem Insolvenzplan möglicherweise bezweckte Regelung, nach der Gläubiger, die ihre Forderung nicht im Verfahren angemeldet haben, in Höhe der vorgesehenen Befriedigungsquote ausgeschlossen sind, ist auch dann unzulässig, wenn der Schuldner Restschuldbefreiung beantragt hat (BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2015 – IX ZA 32/14, NZI 2016, 170 Rn. 2).

8. Die Versagung der Bestätigung kommt gemäß § 250 Nr. 1 InsO nur in Betracht, wenn es sich um einen wesentlichen und unbehebbaren Mangel handelt. Dies ist hier anzunehmen.

a) Es sind wesentliche Verstöße gegeben.

aa) Ein wesentlicher Verstoß liegt stets vor, wenn es sich um einen Mangel handelt, der Einfluss auf die Annahme des Insolvenzplans gehabt haben kann (BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2009 – IX ZB 30/09, NZI 2010, 101 Rn. 3; vom 13. Oktober 2011 – IX ZB 37/08, WM 2012, 180 Rn. 11 mwN; Uhlenbruck/Lüer/Streit, InsO, 14. Aufl., § 250 Rn. 5). Es muss nicht feststehen, sondern lediglich ernsthaft in Betracht kommen, dass der Mangel tatsächlich Einfluss auf die Annahme des Plans hatte (Schmidt/Spliedt, InsO, 19. Aufl., § 250 Rn. 5; Uhlenbruck/Lüer/Streit, aaO).

bb) Bei den Bestimmungen über die Erhebung von Anfechtungsklagen nach Verfahrensaufhebung (oben 2.), über den Einzug einer Forderung gegen die P AG Z. durch einen Treuhänder (oben 3. und 4.), über die Ver-gleichsrechnung (oben 5.) und über die fehlende Klarheit und Widersprüchlichkeit (oben 6. und 7.) handelt es sich um wesentliche Mängel. Unrichtige Vorstellungen über weitergehender Möglichkeiten einer erfolgreichen Insolvenzanfechtung, über die Befugnis eines Forderungseinzugs durch einen Treuhänder, über die Richtigkeit der Vergleichsrechnung und über die Fälligkeit und Durchsetzbarkeit der Quote können ersichtlich Einfluss auf die Annahme des Insolvenzplans gehabt haben. Dies gilt hier insbesondere mit Rücksicht auf die Häufung und die Bedeutung der Mängel für die Gläubigerbefriedigung, die entgegen der Würdigung des Beschwerdegerichts bei fehlenden Klagebefugnissen des Insolvenzverwalters und des Treuhänders eine nicht nur unerhebliche Verminderung erfährt.

b) Die Mängel sind auch nicht behebbar.

Ein Verfahrensmangel ist behebbar, wenn eine Wiederholung des Vorgangs durch Nachbesserung oder Neuvornahme möglich ist, ohne dass ein früherer Verfahrensabschnitt wie der Abstimmungs- oder Erörterungstermin wiederholt werden müsste (MünchKomm-InsO/Sinz, 3. Aufl., § 250 Rn. 39; Pleister in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2017, § 250 Rn. 13; HK-InsO/Haas, aaO § 250 Rn. 5; HmbKomm-InsO/Thies, 6. Aufl., § 250 Rn. 10; Schmidt/Spliedt, aaO § 250 Rn. 9). Die festgestellten Fehler sind im Streitfall unbehebbar, weil sie nicht ohne Wiederholung des Abstimmungs- oder Erörterungstermins beseitigt werden können. Wird ein wesentlicher Verstoß erst festgestellt, nachdem der Abstimmungstermin über den Insolvenzplan stattgefunden hat, so liegt ein unbehebbarer Mangel vor, der einer Bestätigung entgegensteht (MünchKomm-InsO/Sinz, aaO; Pleister, aaO Rn. 14; Haas, aaO).

BGH, Urteil vom 26. April 2018 – IX ZR 238/17

InsO § 270 Abs. 1 Satz 2, §§ 60, 61

Wird im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft Eigenverwaltung angeordnet, haftet der Geschäftsleiter den Beteiligten analog §§ 60, 61 InsO.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. September 2017 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Über das Vermögen der S. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(nachfolgend: Schuldnerin) wurde am 30. März 2014 unter Anordnung von Eigenverwaltung ein Insolvenzverfahren eröffnet. Zum Sachwalter wurde Rechtsanwalt Dr. R. bestellt. Der Beklagte wurde mit Wirkung zum 17. September 2014 zum weiteren Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Schuldnerin berufen, nachdem er zuvor für sie als Sanierungsexperte tätig gewesen war. Einem von dem Beklagten und den übrigen Geschäftsführern am 14. Oktober 2014 erstellten Insolvenzplan, der neben der Befriedigung der Gläubiger und dem Erhalt der Arbeitsplätze eine Fortführung der Schuldnerin ermöglichen sollte, stimmte die Gläubigerversammlung am 4. November 2014 zu. Das Amtsgericht hob nach rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans das Insolvenzverfahren durch Beschluss vom 28. Januar 2015 auf.

Zwischenzeitlich bestellte die Schuldnerin am 9. Dezember 2014 bei der Klägerin Damenoberbekleidung, deren Lieferung am 30. April 2015 zu erfolgen hatte. Der von der Klägerin nach Ausführung der Leistung am 6. Mai 2015 vereinbarungsgemäß der Schuldnerin in Rechnung gestellte Betrag von 87.120,49 € blieb unbeglichen. Auf einen Eigenantrag vom 18. Juni 2015 wurde über das Vermögen der in S. V. GmbH umfirmierten Schuldnerin erneut ein Insolvenzverfahren eröffnet.

Vorliegend nimmt die Klägerin den Beklagten wegen des Forderungsausfalls auf Schadensersatzleistung über 87.120,49 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Kosten in Anspruch. Die Klage ist in den Vorinstanzen abgewiesen worden. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, die unter anderem in NZI 2018, 65 abgedruckt ist, ausgeführt:

Grundsätzlich sei die haftung des Geschäftsführers einer GmbH auf das Innenverhältnis zu der Gesellschaft beschränkt (§ 43 Abs. 2 GmbHG). Ausnahmsweise könne ein Geschäftsführer als Sachwalter persönlich wegen Verschuldens bei Vertragsschluss in Anspruch genommen werden, wenn er den Vertragsschluss in unmittelbarem eigenen wirtschaftlichen Interesse herbeigeführt oder durch die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens erheblich beeinflusst habe. Ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse des Beklagten am Zustandekommen des Geschäfts sei nicht gegeben. Ebenso fehle es an der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens. Das dem sachkundigen Geschäftsführer entgegengebrachte Vertrauen sei der Gesellschaft zuzurechnen. Die Anordnung der Eigenverwaltung und der Umstand, dass der Beklagte an dem Insolvenzplan mitgewirkt habe, ändere an diesem Grundsatz nichts. Die Klägerin habe nicht dargetan, dass der Beklagte ihr gegenüber als Sanierungsgeschäftsführer und vertrauenswürdiger Ersteller des Insolvenzplans aufgetreten sei.

Der Beklagte hafte der Klägerin auch nicht gemäß der Regelungen der §§ 60, 61 InsO analog. Das Gesetz ordne durch § 274 InsO für den Sachwalter lediglich eine Haftung nach § 60 InsO an, während eine Haftung nach § 61 InsO im Blick auf die Nichterfüllung von Masseverbindlichkeiten nicht vorgesehen sei. Für eine Analogie der haftung des Insolvenzverwalters oder des Sachwalters zur Begründung einer haftung des Sanierungsgeschäftsführers fehle es bereits an einer unbeabsichtigten Gesetzeslücke. Der Gesetzgeber habe die grundsätzliche Problematik der Haftung in der Eigenverwaltung gesehen und eine im Vergleich zur haftung des Insolvenzverwalters auf § 60 InsO analog begrenzte haftung des Sachwalters statuiert. Der Gesetzgeber ordne in §§ 270 ff InsO keine weiteren haftungsrechtlichen Konsequenzen an, sondern setze auf das Gelingen der Eigenverwaltung und nehme die damit verbundenen Risiken in Kauf.

Auch wenn der eigenverwaltende Schuldner eine Art „Amtswalterstellung“ einnehme, rechtfertige sich eine analoge Anwendung der für den Insolvenzverwalter und den Sachwalter konzipierten Haftungsvorschriften nicht. Eine Amtswalterfunktion habe bei diesem Ansatz allein die Gesellschaft, ohne dass sich daraus ein haftungsrechtlicher Durchgriff auf den Geschäftsführer rechtfertigen lasse. Sei § 61 InsO auf den Sachwalter unanwendbar, handele der Geschäftsführer nur in dieser Funktion und nicht als eigenständiger Amtswalter, so dass es bei den Haftungsgrundlagen nach den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften und der Regelung des § 43 GmbHG verbleibe.

Die Auffassung, die sich für eine haftung des Geschäftsführers in der Eigenverwaltung ausspreche, versuche ergebnisorientiert ein leichtfertiges Handeln des Geschäftsführers zu vermeiden. Diese Prämisse überzeuge nicht angesichts einer möglichen Haftung gegenüber der Gesellschaft. Eine schuldhaft fehlerhafte Geschäftsführung, die zu einer Minderung der Masse führe, bedeute einen Schaden der Gesellschaft, was eine Schadensersatzpflicht der Organe gegenüber der Gesellschaft zur Folge habe.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Den Beklagten kann gegenüber der Klägerin eine Haftung analog § 61 InsO treffen.

1. Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Bestimmung des § 61 InsO in vorliegender Gestaltung nicht unmittelbar anwendbar ist.

Der Insolvenzverwalter ist gemäß § 60 Abs. 1 Satz 1 InsO allen Beteiligten zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er schuldhaft die Pflichten verletzt, die ihm nach diesem Gesetz obliegen. Ferner schuldet der Insolvenzverwalter gemäß § 61 Satz 1 InsO einem Massegläubiger Schadensersatz, wenn eine Masseverbindlichkeit, die durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht erfüllt werden kann. Beide Vorschriften statuieren Schadensersatzpflichten des Insolvenzverwalters. Im Rahmen des vorliegend über das Vermögen der Schuldnerin eröffneten Insolvenzverfahrens ist ohne Einsetzung eines Insolvenzverwalters Eigenverwaltung (§ 270 InsO) angeordnet worden. Mithin war die Schuldnerin auch während der Dauer des Insolvenzverfahrens nach § 270 Abs. 1 Satz 1 InsO berechtigt, unter der Aufsicht eines Sachwalters die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen (BGH, Urteil vom 9. März 2017 – IX ZR 177/15, WM 2017, 673 Rn. 8). Die in der Rechtsform einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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geführte Schuldnerin wurde durch ihre Komplementär-GmbH (§ 125 Abs. 1, § 161 Abs. 2 HGB) und die-se durch ihre Geschäftsführer (§ 35 Abs. 1 Satz 1, § 37 Abs. 2 GmbHG) – hier auch den Beklagten – vertreten. Mangels seiner Einsetzung zum Insolvenzverwalter ist für eine unmittelbare Anwendung der §§ 60, 61 InsO gegenüber dem Beklagten kein Raum.

2. Jedoch können die Vorschriften der §§ 60, 61 InsO in der Eigenverwaltung einer juristischen Person analog auf die vertretungsberechtigten Geschäftsleiter angewendet werden.

Eine Analogie ist zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke aufweist und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (BGH, Urteil vom 21. Januar 2010 – IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 32; vom 14. Dezember 2016 – VIII ZR 232/15, BGHZ 213, 136 Rn. 33). Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem – dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrunde liegenden – Regelungsplan ergeben (BGH, Urteil vom 21. Januar 2010, aaO; vom 14. Dezember 2016, aaO).

3. Das Gesetz enthält im Blick auf die Haftung der Geschäftsleiter bei Anordnung der Eigenverwaltung über das Vermögen einer insolventen Gesellschaft eine unbeabsichtigte Regelungslücke, weil die Verweisung des § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO auf §§ 60, 61 InsO die Organe des Schuldners nicht unmittelbar erfasst.

a) Die Möglichkeit der Eigenverwaltung unter Aufsicht eines Sachwalters wurde entgegen der Empfehlung der Kommission für Insolvenzrecht (vgl. Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985, S. 125 f) bereits mit Einführung der Insolvenzordnung durch die Regelung des § 270 InsO geschaffen (vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 222 ff). Das bisherige Vergleichsverfahren hatte nach Einschätzung des Gesetzgebers gezeigt, dass es Vorteile haben kann, den Schuldner im Grundsatz verfügungs- und verwaltungsbefugt zu lassen, um die Kenntnisse und Erfahrungen der bisherigen Geschäftsleitung am besten zu nutzen. Für den Schuldner bietet es nach Ansicht des Gesetzgebers einen er-heblichen Anreiz, rechtzeitig den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen, wenn er damit rechnen kann, auch nach der Verfahrenseröffnung nicht völlig aus der Geschäftsführung verdrängt zu werden (BT-Drucks., aaO S. 223; BT-Drucks. 17/5712, S. 39 f; ebenso Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985, S. 125). Insbesondere soll mit Hilfe der Eigenverwaltung das Vertrauen der Geschäftspartner in die Geschäftsleitung des Schuldners und deren Sanierungskonzept nicht zerstört werden (BT-Drucks. 17/5712, S. 39). Der Verwalter, der die Aufsicht über den Schuldner führt, wird in Abgrenzung zur Rechtsstellung des Insolvenzverwalters im Regelverfahren als Sachwalter bezeichnet (BT-Drucks. 12/2443, S. 223). Eine haftung des Sachwalters folgt aus der Verweisung des § 274 InsO auf § 60 InsO.

b) Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners bei Anordnung der Eigenverwaltung fortbestehen. Der Gesetzgeber hat die Gefahr gesehen, dass eine Person, die den Eintritt der Insolvenz nicht hat vermeiden können, mitunter nicht geeignet ist, die Insolvenzmasse bestmöglich zu verwerten und die Belange der Gläubiger über die eigenen Interessen zu stellen. Deswegen wird der Schuldner im Falle der Eigenverwaltung der Aufsicht eines Sachwalters unterstellt (BT-Drucks. 12/2443, S. 222 f). Die Befugnisse des Schuldners und des Sachwalters wer-den in der Weise abgegrenzt, dass die laufenden Geschäfte von dem Schuldner geführt werden und der Sachwalter einerseits die Geschäftsführung kontrolliert und unterstützt, andererseits die besonderen Aufgaben wahrnimmt, die dem Insolvenzverwalter in erster Linie im Interesse der Gläubiger übertragen sind, insbesondere die Anfechtung von gläubigerbenachteiligenden Rechtshandlungen (BT-Drucks., aaO S. 223). Bleibt die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners in der Eigenverwaltung unangetastet, haftet er auch in der Insolvenz nach den allgemeinen Vorschriften für von ihm zu verantwortende Pflichtwidrigkeiten.

c) Das Gesetz hat durch die Verweisung des § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO die Haftungsbestimmungen der §§ 60, 61 InsO im Eigenverwaltungsverfahren grundsätzlich für anwendbar erklärt.

aa) Im Unterschied zu einer natürlichen Person kommt es bei der Eigenverwaltung einer Gesellschaft zu einer Trennung zwischen den handelnden Vertretungsorganen und dem Schuldner (vgl. Schlegel, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, 1999, 165). faktisch nehmen die Geschäftsleiter einer Gesellschaft im Rahmen der Eigenverwaltung weitgehend die Befugnisse wahr, die im Regelverfahren dem Insolvenzverwalter obliegen. Da die Vorschriften des materiellen Insolvenzrechts auch bei dieser Verfahrensgestaltung im Grundsatz unverändert gelten, üben die Organe des Schuldners nach dem Willen des Gesetzgebers etwa das Wahlrecht bei gegenseitigen Verträgen aus und verantworten die Verwertung von Sicherheiten (BT-Drucks. 12/2443, S. 223).

bb) Mit dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unter-nehmen vom 7. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2582; nachfolgend ESUG) wurde die Möglichkeit der Eigenverwaltung gestärkt und ausgebaut. Durch § 276a Satz 1 InsO hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die Überwachungsorgane keine weitergehenden Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung haben sollen als in dem Fall, dass ein Insolvenzverwalter bestellt ist (BT-Drucks. 17/5712, S. 42). Um die Unabhängigkeit der Geschäftsleiter zu stärken, sieht der Gesetzgeber in § 276a Satz 2 InsO vor, dass die Abberufung und Neubestellung der Mitglieder der Geschäftsleitung der Zustimmung des Sachwalters bedarf (BT-Drucks., aaO). Die Führung der Geschäfte ist nach dem Willen des Gesetzgebers an dem Interesse der Gläubiger auszurichten (BT-Drucks., aaO; Prütting/Huhn, ZIP 2002, 777, 779; Schmidt, BB 2011, 1603, 1607; Jacoby in FS Vallender, 2015, 261, 272). Auf diese Weise hat der Gesetzgeber den Pflichtenkreis und die Rechtsstellung der Geschäftsleiter in der Eigenverwaltung einer Gesellschaft noch stärker dem Amt eines Insolvenzverwalters angeglichen (Kessler, Die Aktiengesellschaft in der Eigenverwaltung, 2006, 77, 79), der im Falle einer Pflichtverletzung nach §§ 60, 61 InsO haftet.

cc) Die besonderen haftungsrechtlichen Gefahren, welche die Tätigkeit der Geschäftsleiter im Eigenverwaltungsverfahren für die Beteiligten birgt, waren dem Gesetzgeber im Ansatz bewusst (vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 222). Werden die Vertretungsorgane über ihre originären gesellschaftsrechtlichen Befugnisse hinaus mit Aufgaben eines Insolvenzverwalters betraut, besteht folgerichtig ein spezielles Haftungsbedürfnis (vgl. bereits Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985, S. 126), dem das Gesetz durch die Verweisung des § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO auf §§ 60, 61 InsO zu genügen sucht. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen für das Verfahren außerhalb des Bereichs der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners durch die Verweisung des § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO die allgemeine Vorschriften gelten (BT-Drucks., aaO S. 223). Zu diesen allgemeinen Vorschriften gehören, weil eine irgendwie geartete Beschränkung der Verweisung nicht ersichtlich ist, auch die Haftungsbestimmungen der §§ 60, 61 InsO (Schlegel, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, 1999, 182; Gulde, Die Anordnung der Eigenverwaltung durch das Insolvenzgericht, 2005, 37; MünchKomm-InsO/Tetzlaff, 3. Aufl., § 270 Rn. 180). Möglicherweise ging der Gesetzgeber davon aus, bereits mit dieser Verweisung dem von der Kommission für Insolvenzrecht angemahnten Haftungsbedürfnis (Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985, S. 126) umfassend genügt zu haben.

d) Allerdings war sich der Gesetzgeber nicht darüber im Klaren, wie sich die Verweisung des § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO auch auf die Bestimmungen der §§ 60, 61 InsO bei Anordnung der Eigenverwaltung über das Vermögen einer Gesellschaft gestaltet, die durch ihre Organe vertreten wird. Insoweit besteht eine planwidrige Regelungslücke.

aa) Beschränkte sich die Anwendung der §§ 60, 61 InsO nur auf den Schuldner, wäre damit für die Beteiligten haftungsrechtlich wenig gewonnen, weil der Schuldner für Pflichtverletzungen, die er selbst oder seine Organe zu verantworten haben, ohnehin nach allgemeinen Vorschriften einzustehen hat und zudem sein Haftungsvermögen in der Insolvenz verbraucht wird (Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985, S. 126). Dem Gesetzgeber kann schwerlich unterstellt werden, eine praktisch zumindest weitgehend bedeutungslose Regelung geschaffen zu haben. Vielmehr liegt es nahe, dass der Gesetzgeber bei der Verweisung des § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO auf §§ 60, 61 InsO die Unterscheidung zwischen natürlichen Personen und juristischen Personen als Schuldner nicht bedacht hat (vgl. Jacoby in FS Vallender, 2015, 261, 268).

bb) Da der Gesetzgeber das Eigenverwaltungsverfahren insbesondere natürlichen Personen wie Einzelkaufleuten und freiberuflichen Unternehmern eröffnen wollte (vgl. BT-Drucks. 17/5712, S. 40), hat er sich mit der Frage der Haftung von Vertretungsorganen des Schuldners nicht im Einzelnen auseinandergesetzt. Erst im Rahmen des ESUG ist sich der Gesetzgeber der Abgrenzung zwischen der eigenverwalteten Gesellschaft und ihren die Eigenverwaltung durchführenden Vertretungsorgangen punktuell gewidmet. Dabei hat er eine Klarstellung des Inhalts vorgenommen, dass die Eigenverwaltung bei einer Gesellschaft nicht für eine bestimmte natürliche Person als Geschäftsleiter an-geordnet wird, sondern die jeweilige Geschäftsleitung der insolventen Gesellschaft als ganze betrifft (BT-Drucks. 17/5712, S. 42). Diese Formulierung ist insoweit unscharf, als die Eigenverwaltung über das Vermögen der insolventen Gesellschaft angeordnet wird und lediglich ihre Ausübung den Geschäftsleitern obliegt. Sie bestätigt den Befund, dass der Gesetzgeber die Besonderheiten der Umsetzung der Eigenverwaltung durch Vertretungsorgane des Schuldners nicht voll überblickt hat. Immerhin kann der gesetzgeberischen Äußerung entnom-men werden, dass bei juristischen Personen die Geschäftsleitung eigentlicher Adressat der Eigenverwaltung ist. Wird die Eigenverwaltung durch die Ge-schäftsleiter wahrgenommen, kommt es bei einer Gesellschaft zu einem Ausei-nanderfallen des Schuldners und der für ihn auch in der Eigenverwaltung handelnden Organe.

cc) Dieser Umstand wirft die von dem Gesetzgeber nicht näher behandelte Frage auf, ob die Organe einer Gesellschaft in der Eigenverwaltung den Beteiligten für Pflichtwidrigkeiten nach §§ 60, 61 InsO haften. Ausdrücklich sieht das Gesetz durch § 274 Abs. 1, § 60 Abs. 1 InsO eine haftung des Sachwalters vor, wenn er seine Aufgabe, die Geschäftsführung zu überwachen, missachtet (BT-Drucks. 12/2443, S. 224). Die Überwachung betrifft gemäß § 274 Abs. 2 InsO ausdrücklich die Geschäftsführung und nicht die Person des Schuldners (Jacoby in FS Vallender, 2015, S. 261, 268 f). Trifft den Aufsichtspflichtigen eine Haftung, erscheint es folgerichtig, gleichermaßen die Geschäftsleiter als überwachte, unmittelbar handelnde Personen einer Haftung zu unterwerfen, zumal sich mit der Eigenverwaltung besondere Pflichten der Geschäftsleitung verbinden. Diese Bewandtnis hat der Gesetzgeber, soweit er sich mit einer Verweisung des § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO auf §§ 60, 61 InsO begnügte, ersichtlich nicht ergründet. Hätte der Gesetzgeber ungeachtet der haftung des Sachwalters die Organe der Gesellschaft von einer Haftung entbinden wollen, hätte es sich aufgedrängt, eine entsprechende ausdrückliche Regelung vorzunehmen. Das Schweigen des Gesetzgebers kann vor dem Hintergrund der Verweisung des § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO auch auf die Haftungsvorschriften der §§ 60, 61 InsO nicht dahin gedeutet werden, dass die Geschäftsleiter einer in Eigenverwaltung befindlichen Gesellschaft keine Haftung trifft (Schlegel, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, 1999, 182 f; vgl. Spliedt in FS Vallender, 2015, 613, 623, Bitter/Baschnagel, ZInsO 2018, 557, 572; aA Kessler, Die Aktienge-sellschaft in der Eigenverwaltung, 2006, 78).

4. Die bestehende Gesetzeslücke kann nicht im Rückgriff auf die allgemein für Geschäftsleiter einer Kapitalgesellschaft geltenden Haftungstatbestände angemessen ausgefüllt werden.

a) Da die Geschäftsleiter in der Insolvenz einer eigenverwalteten Gesellschaft über ihre organschaftlichen Befugnisse hinaus originäre Aufgaben eines Insolvenzverwalters wahrnehmen, ist ein besonderes Haftungsbedürfnis für etwaige Pflichtverletzungen anzuerkennen (Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985, S. 126).

aa) Die Geschäftsleiter üben in der Eigenverwaltung die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis für das Unternehmen aus und verwerten besicherte Gegenstände (§ 282 InsO). Ferner befinden die Geschäftsleiter über die Erfüllung nicht vollständig abgewickelter Verträge (§ 279 InsO) wie auch über die Ausübung von Sonderkündigungsrechten (§§ 109, 113 InsO). Überdies können die Geschäftsleiter die Feststellung einer Forderung zur Tabelle durch ihren Widerspruch verhindern (§ 283 Abs. 1 InsO). Schließlich entscheiden sie über die Aufnahme unterbrochener (§ 240 ZPO) Rechtsstreitigkeiten (Schmidt/ Undritz, InsO, 19. Aufl., § 270 Rn. 18; Kessler, Die Aktiengesellschaft in der Eigenverwaltung, 2006, 77). Damit werden den Geschäftsleitern in der Eigenverwaltung Befugnisse übertragen, die nicht in ihrer gesellschaftsrechtlichen Organstellung wurzeln (Madaus, KTS 2015, 115, 124; Häsemeyer, Insolvenz-recht, 4. Aufl., Rn. 8.13; Jacoby in FS Vallender, 2015, 261, 262; aA Schmidt, BB 2011, 1603, 1607). Dementsprechend betrifft die Überwachung der Ge-schäftsleiter durch den Sachwalter in erster Linie die ordnungsgemäße Wahr-nehmung ihrer insolvenzrechtlichen Befugnisse (Jacoby, aaO S. 269). Infolge des schwerpunktmäßigen insolvenzrechtlichen Verantwortungsbereichs wird der Geschäftsleiter in der Eigenverwaltung als Amtswalter mit gesetzlich be-stimmten Rechten und Pflichten bezeichnet (Häsemeyer, aaO; Madaus, aaO S. 125; Schmidt/Undritz, aaO Rn. 17; Pape/Uhländer/Berner, InsO, § 270 Rn. 9), gleichsam als Insolvenzverwalter in eigener Sache (Spliedt in FS Val-lender, 2015, 613). Die zugunsten der Beteiligten wahrzunehmenden Insolvenz-rechtlichen Schutzpflichten hängen nicht davon ab, ob unter der Leitung eines Insolvenzverwalters ein Regelverfahren oder in der Verantwortung der Vertre-tungsorgane ein Eigenverwaltungsverfahren stattfindet (Jacoby, aaO S. 268).

bb) Werden die Geschäftsleiter ihren insolvenzspezifischen Pflichten nicht gerecht, verbinden sich damit naturgemäß haftungsrechtliche Folgerungen (Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985, S. 126). Es entspricht einem allgemeinen Grundsatz, dass jeder, der über erhebliche Herrschafts- und Einflussmöglichkeiten verfügt, im Falle eines Fehlgebrauchs einer persönlichen Haftung zu unterwerfen ist. Die persönliche HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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persönliche Haftung
soll die Verantwortlichen dazu anhalten, von ihren Befugnissen unter Wahrung der Belange betroffener Dritter sorgfältig Gebrauch zu machen (MünchKomm-InsO/Brandes/ Schoppmeyer, 3. Aufl., § 60 Rn. 1a; Schaal, Die Haftung der Geschäftsfüh-rungsorgane einer insolvenzrechtlich eigenverwaltenden GmbH oder AG, 2017, S. 256 f). Ebenso soll die ordnungsgemäße Amtsausübung des Insolvenzverwalters durch seine Haftung gefördert werden (vgl. BGH, Beschluss vom 19. September 2013 – IX AR(VZ) 1/12, BGHZ 198, 225 Rn. 12, 26 f). Diese Er-wägungen gelten gleichermaßen für die Tätigkeit der Vertretungsorgane in der Eigenverwaltung einer Gesellschaft. Bei diesem Befund besteht ebenso wie im Regelverfahren ein Haftungsbedürfnis, wenn Geschäftsleiter einer eigenverwalteten Gesellschaft die ihnen übertragenen insolvenzrechtlichen Befugnisse feh-lerhaft ausüben.

b) Die gesetzliche Geschäftsleiterhaftung insbesondere aus § 43 Abs. 2 GmbHG, § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG ist entgegen im Schrifttum vertretenen Auffassung (Gulde, Die Anordnung der Eigenverwaltung durch das Insolvenzgericht, 2005, 43) als reine Binnenhaftung nicht geeignet, die berechtigten Interessen der Beteiligten wirksam zu schützen, die durch Pflichtwidrigkeiten der Vertretungsorgane einer in Eigenverwaltung geführten Gesellschaft geschädigt werden.

aa) Die Schadensersatzpflicht der Vertretungsorgane aus § 43 Abs. 2 GmbHG, § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG beschränkt sich auf die von ihnen pflichtwidrig verursachten Eigenschäden der Gesellschaft. Die Geschäftsleiter haften bei einer Verletzung ihrer Pflichten nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschriften nur der Gesellschaft selbst und nicht den Gesellschaftsgläubigern. Zwar umfassen die Pflichten zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung, die dem Geschäftsführer einer GmbH und den Mitgliedern des Vorstands einer Aktiengesellschaft aufgrund ihrer Organstellung obliegen (§ 43 Abs. 1 GmbHG, § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG), auch die Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass sich die Gesellschaft rechtmäßig verhält und ihren gesetzlichen Verpflichtungen genügt (BGH, Urteil vom 10. Juli 2012 – VI ZR 341/10, BGHZ 194, 26 Rn. 22). Diese auch die erwei-terten Bindungen einer Eigenverwaltung umfassende Legalitätspflicht (Spliedt in FS Vallender, 2015, 613, 629) besteht aber nur gegenüber der Gesellschaft und nicht auch im Verhältnis zu außenstehenden Dritten. Die Bestimmungen der § 43 Abs. 1 GmbHG, § 93 Abs. 1 AktG regeln allein die Pflichten der Geschäftsleiter aus ihrem durch die Bestellung begründeten Rechtsverhältnis zur Gesell-schaft. Sie dienen nicht dem Zweck, Gesellschaftsgläubiger vor den mittelbaren Folgen einer sorgfaltswidrigen Geschäftsleitung zu schützen. Aus diesem Grund bilden die Bestimmungen der § 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG auch keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (BGH, aaO Rn. 23). Eine Außenhaftung des Geschäftsführers einer GmbH oder des Mitglieds des Vorstands einer Aktiengesellschaft kommt nur in begrenztem Umfang aufgrund besonderer Anspruchsgrundlagen etwa deliktischer Art in Betracht (BGH, aaO Rn. 24).

bb) Überdies begründen Pflichtwidrigkeiten der Geschäftsleiter zum Nachteil am Insolvenzverfahren Beteiligter nicht ohne weiteres einen gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG, § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG ersatzfähigen Eigenschaden der Gesellschaft (vgl. MünchKomm-InsO/Brandes/Schoppmeyer, 3. Aufl., § 60 Rn. 1). Allein in einer durch eine verzögerte Antragstellung bedingten Verschlechterung der Befriedigungsaussichten der Gläubiger äußert sich kein Schaden der Gesellschaft (Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 21. Aufl., § 64 Rn. 219). Ebenso rufen nach Antragstellung durch den Geschäftsleiter begründete Verbindlichkeiten nicht zwingend einen Schaden der Gesellschaft hervor (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1998 – II ZR 146/96, BGHZ 138, 211, 216 f). Gleiches gilt für die Eingehung von Masseverbindlichkeiten, sofern die Gesellschaft eine vollwertige Gegenleistung erhalten hat (Schaal, Die Haftung der Geschäftsführungsorgane einer insolvenzrechtlich eigenverwaltenden GmbH oder AG, 2017, S. 179 ff; vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006 – II ZR 166/05, WM 2007, 257 Rn. 10; Altmeppen, ZIP 2008, 1201, 1206). Werden Ge-sellschaftsmittel nicht zur Tilgung einer vorrangigen Verbindlichkeit, sondern zur Erfüllung anderer Forderungen oder zur Anschaffung von Vermögensgegen-ständen verwendet, kommt es nicht zu einem Schaden der Gesellschaft (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1989 – IX ZR 233/87, ZIP 1989, 1407, 1408 f; vom 21. März 1994 – II ZR 260/92, ZIP 1994, 872, 873; Spliedt in FS Vallender, 2015, 613, 628; Schaal, aaO S. 152 f). Durch die von den Geschäftsleitern zu verantwortende Verwertung mit Aus- und Absonderungsrechten belasteter Gegenstände erleidet die Gesellschaft keinen Schaden, wenn der Erlös zur Tilgung ihrer Verbindlichkeiten eingesetzt wird (Jacoby in FS Vallender, 2015, 261, 265; Schaal, aaO S. 207 f). Vielmehr findet ein Vorteilsausgleich statt, weil die Gesellschaft durch die Verwertung von Aussonderungsgut von sonstigen Verbindlichkeiten befreit wird (Jacoby in FS Vallender, aaO).

c) Den Belangen der Verfahrensbeteiligten wird ebenfalls nicht hinreichend genügt, indem die Gesellschaft selbst im Falle etwaiger Pflichtverletzungen ihrer Organe kraft der Verweisung des § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO einer Haftung aus §§ 60, 61 InsO unterworfen wird, die sie als Eigenschaden gemäß § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG, § 43 Abs. 2 GmbHG zum Rückgriff gegen den Geschäftsleiter berechtigt (in diesem Sinne Thole/Brünkmans, ZIP 2013, 1097, 1102 ff; Klein/Thiele, ZInsO 2013, 2233, 2244; Haas, ZHR 178 (2014), 603, 610 ff; Weber/Knapp, ZInsO 2014, 2245, 2250; Kebekus/Zenker in FS Kübler, 2015, 331, 335; Häsemeyer, Insolvenzrecht, 4. Aufl., Rn. 8.14; Kolmann, Schutzschirmverfahren, 2014, Rn. 862; Schlegel, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, 1999, 1172 ff, 185; ablehnend bereits Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985, S. 126).

aa) Für Einzelschäden eines Beteiligten, die der Insolvenzverwalter verursacht, haftet die Masse gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, § 31 BGB (Münch-Komm-InsO/Brandes/Schoppmeyer, 3. Aufl., § 60 Rn. 112; Jaeger/Gerhardt, InsO, 2007, § 60 Rn. 186). Die Zurechnungsnorm des § 31 BGB ermöglicht es, die Masse für die Verletzung vertraglicher oder deliktischer Pflichten durch den Insolvenzverwalter in Anspruch zu nehmen (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2005 – IX ZR 115/01, ZInsO 2006, 100 Rn. 16; BAG, ZInsO 2007, 781 Rn. 24). In gleicher Weise hat die eigenverwaltete Gesellschaft nach § 31 BGB gegenüber Gläubigern für Pflichtverletzungen ihrer Geschäftsleiter einzustehen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1958 – VI ZR 114/57, MDR 1959, 202; vom 8. Juli 1986 – VI ZR 47/85, BGHZ 98, 148, 151 ff; RGZ 91, 72, 75). Bei dieser Sachlage ist kein praktisches Bedürfnis erkennbar, eine zusätzliche Haftung der Gesellschaft aus §§ 60, 61 InsO abzuleiten, zumal es an einer besonderen Haftungsmasse mangelt, aus der diese Ansprüche befriedigt werden könnten (MünchKomm-InsO/Tetzlaff, 3. Aufl., § 270 Rn. 175¸ Madaus, KTS 2015, 115, 125; Bachmann, ZIP 2015, 101, 103; Kübler/Flöther, Handbuch Restrukturierung in der Insolvenz Eigenverwaltung und Insolvenzplan, 2. Aufl., § 18 Rn. 6; ders. ZIP 2012, 1833, 1842; Undritz, BB 2012, 1551, 1554; Kessler, Die Aktiengesellschaft in der Eigenverwaltung, 2006, 79; Bilgery, ZInsO 2014, 1694, 1697; Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985, S. 126). Selbst die Einstufung der Schadensersatzansprüche aus §§ 60, 61 InsO als Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO) würde in massearmen Verfahren einen umfassenden Gläubigerschutz nicht gewährleisten (Bitter/Baschnagel, ZInsO 2018, 557, 568 f; mit beachtlichen Gründen gegen die Qualifizierung als Masseverbindlichkeiten Schaal, Die Haftung der Geschäftsführungsorgane einer insolvenzrechtlich eigenverwalteten GmbH oder AG, 2017, 144 f; ebenfalls zweifelnd Thole/ Brünkmans, ZIP 2013, 1097, 1102; Bachmann, ZIP 2015, 101, 103 f). Überdies entspricht es der Konzeption des § 56 InsO, die Insolvenzverwaltung natürli-chen Personen zu übertragen, die persönlich unbeschränkt nach außen haften (MünchKomm-InsO/Tetzlaff, aaO § 270 Rn. 180; Madaus, aaO S. 125 f; vgl. BGH, Beschluss vom 19. September 2013 – IX AR(VZ) 1/12, BGHZ 198, 225 Rn. 26 f). Damit wäre eine Haftung allein der eigenverwalteten Gesellschaft selbst schwerlich vereinbar (vgl. Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985, S. 127).

bb) Der Zweck der §§ 60, 61 InsO, für Pflichtverletzungen neben dem Schuldner einen personenverschiedenen, leistungsfähigen Dritten in Regress zu nehmen, wird zudem verfehlt, wenn sich die Haftung aus §§ 60, 61 InsO al-lein unmittelbar gegen den Schuldner selbst richtet (Kübler/Flöther, aaO; Schmidt/Uhlenbruck/Spliedt, Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl., Rn. 9.140; Kessler, aaO). Da die Vorschriften der §§ 60, 61 InsO Geschädigte mit Hilfe eines Direktanspruchs der Ungelegenheit entheben sollen, sich aus Ansprüchen des Schuldners gegen den Verwalter zu befriedigen (MünchKomm-InsO/Brandes/Schoppmeyer, aaO § 60 Rn. 1 f), wäre es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts (in diesem Sinne ebenfalls Thole/ Brünkmans, ZIP 2013, 1097, 1103; Weber/Knapp, ZInsO 2014, 2245, 2250; Kolmann, Schutzschirmverfahren, 2014, Rn. 862) nicht sachgerecht, eine Haftung der Gesellschaft aus §§ 60, 61 InsO zu statuieren, um auf der Grundlage des in § 43 Abs. 2 GmbHG, § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG wurzelnden Freistellungsanspruchs der Gesellschaft gegen den Geschäftsleiter Rückgriff zu nehmen (ablehnend Bachmann, aaO S. 104; Bitter/Baschnagel, ZInsO 2018, 557, 568, 571 ff). Der Direktanspruch des Beteiligten gegen den Geschäftsleiter aus §§ 60, 61 InsO bewirkt zudem, dass mit seiner Geltendmachung faktisch der Freistellungsanspruch des daneben selbst haftenden Schuldners durchgesetzt wird (vgl. MünchKomm-InsO/Brandes/Schoppmeyer, 3. Aufl., § 60 Rn. 113).

cc) Vor diesem Hintergrund wird eine um Ansprüche aus §§ 60, 61 InsO aufgestockte Binnenhaftung der Geschäftsleiter den schutzwürdigen Belangen außenstehender Gläubiger nur unvollkommen gerecht. Alleiniger Vorteil dieses Haftungsmodells wäre es, dass ein Eigenschaden der Gesellschaft in Anwendung von § 43 Abs. 2 GmbHG, § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG nicht abgelehnt werden kann, wenn sie für die Pflichtwidrigkeiten ihres Geschäftsleiters gegenüber einem Dritten nach §§ 60, 61 InsO einstehen muss (Lücke/Simon in Saenger/ Inhester, GmbHG, 3. Aufl., § 43 Rn. 50; Bitter/Baschnagel, ZInsO 2018, 557, 568; dies beachtet Spliedt in FS Vallender, 2015, 613, 630 nicht). Allerdings bliebe Gläubigern vielfach nur die wenig effektive Möglichkeit, nach erfolgloser Inanspruchnahme der Gesellschaft auf deren Haftungsanspruch (§ 43 Abs. 2 GmbHG, § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG) gegen den Geschäftsleiter zuzugreifen. Wäre die Gesellschaft zu einer Abtretung des Anspruchs nicht bereit, müsste der Gläubiger ihn sich erst durch einen Haftungsprozess gegen die Gesellschaft und die anschließende Pfändung des Regressanspruchs gegen den Geschäftsleiter verschaffen (Jacoby in FS Vallender, 2015, 261, 263). Im Hinblick auf einen etwaigen Befreiungsanspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer wäre zu bedenken, dass sich dieser Anspruch in der Insolvenz in einen Zahlungsanspruch verwandelt, der gegenüber der Masse zu erfüllen ist und darum nicht allein dem geschädigten Gläubiger zugutekommt (Jacoby, aaO S. 265). Den haftungsrechtlichen Umweg eines Zugriffs über die Insolvenzmasse auf das Vermögen des Verwalters (Jacoby, aaO S. 264) will das Gesetz den Beteiligten eines Insolvenzverfahrens durch die Regelung der §§ 60, 61 InsO gerade ersparen (vgl. MünchKomm-InsO/Brandes/Schoppmeyer, aaO § 60 Rn. 1).

36 – 21 –

d) Ebenso scheiden im Falle der Nichterfüllung vertraglicher Verbindlichkeiten durch die in Eigenverwaltung geführte Gesellschaft entgegen im Schrifttum vertretener Ansätze (Hölzle, Praxisleitfaden ESUG, 2. Aufl., §§ 270, 270a Rn. 25; Jacoby in FS Vallender, 2015, 261, 276 ff; Brinkmann, DB 2012, 1369, 1370) regelmäßig Ansprüche der Gläubiger aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB) gegen die Geschäftsleiter aus. Wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, hat der Beklagte gegenüber der Klägerin keinen Vertrauenstatbestand geschaffen, der eine Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss rechtfertigen könnte.

aa) Der Beklagte hat mit Wirkung für und gegen die Masse einen Auftrag erteilt. Darüber hinaus hat er keinerlei Verantwortung übernommen; er hat – auch in der vieldeutigen Funktion als „Sanierungsgeschäftsführer“ – nicht den Eindruck erweckt, persönlich dafür sorgen zu wollen, dass der Vertrag durchgeführt und die Klägerin ihr Geld erhalten werde (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 – IX ZR 114/01, WM 2005, 1421, 1422). Ein Verwalter oder Geschäftsleiter, der pflichtwidrig eine erkennbar nicht gedeckte Masseschuld begründet, haftet ohne Hinzutreten besonderer Umstände nicht persönlich aus Verschulden bei Vertragsschluss (BGH, aaO).

bb) Soweit in diesen Konstellationen unter Berufung auf die Gesetzesmaterialien der Insolvenzordnung eine haftung des Verwalters aus Verschulden aus Vertragsschluss befürwortet wird (Jacoby in FS Vallender, 2015, 261, 278 f), kann dieser rechtlichen Würdigung nicht gefolgt werden.

(1) Der Gesetzgeber hat zwar bei absehbarer Masseunzulänglichkeit eine schon nach allgemeinen Regeln eingreifende haftungsbewehrte Warnpflicht des Insolvenzverwalters erwogen, jedoch in Anbetracht der abweichenden, von ihm ausdrücklich zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung mit Hilfe von § 61 InsO eine spezielle Haftungsvorschrift geschaffen (BT-Drucks. 12/2443, S. 129). Hätte der Gesetzgeber bereits auf der Grundlage der Grundsätze des Verschuldens bei Vertragsschluss eine haftung des Insolvenzverwalters – wie auch sonstiger Vertretungsorgane – begründen wollen, hätte er auf eine gesetzliche Vorschrift ganz verzichten oder klarstellend eine entspre-chende allgemeine Regelung erlassen können. Davon hat er aber gerade Abstand genommen, sondern mit der Einführung von § 61 InsO einen Sondertatbestand als notwendig erachtet.

(2) Zudem hat der Gesetzgeber zeitlich nachfolgend in den Materialien zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ausdrücklich die Weiterentwicklung des Rechtsinstituts der culpa in contrahendo im Blick auf die Einbeziehung Dritter durch § 311 Abs. 3 BGB Praxis und Wissenschaft überantwortet und sich auf die Erläuterung beschränkt, dass das einem Dritten entgegengebrachte Vertrauen als Haftungsvoraussetzung jedenfalls über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehen muss (BT-Drucks. 14/6040, S. 163). Vor diesem Hintergrund verbietet es sich, bei einem – wie hier – nicht durch besondere Erklärungen gekennzeichneten Vertragsschluss die Grundsätze der Haftung aus culpa in contrahendo zum Nachteil eines Insolvenzverwalters, aber auch zum Nachteil von Vertretungsorganen und damit auch des Geschäftsleiters einer eigenverwalteten Gesellschaft nutzbar zu machen.

e) Ansprüche der Beteiligten des Insolvenzverfahrens gegen die Geschäftsleiter können nicht auf § 43 Abs. 2 GmbHG in Verbindung mit den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gestützt werden.

aa) Ausnahmsweise stehen einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
KG
nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter aus § 43 Abs. 2 GmbHG bei sorgfaltswidriger Geschäftsführung unmittelbar eigene Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH zu, wenn die alleinige oder wesentliche Aufgabe der Komplementär-GmbH in der Führung der Geschäfte der Kommanditgesellschaft besteht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 2013 – II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 15 mwN). Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass bei vernünftiger, Treu und Glauben und der Interessenlage entsprechender Betrachtung davon auszugehen ist, dass das wohlverstandene Interesse der ausschließlich oder vorwiegend zur Geschäftsführung der KG eingesetzten Komplementär-GmbH ebenfalls auf eine ordnungsgemäße Leitung der KG gerichtet ist, weil sie auf eine günstige wirtschaftliche Entwicklung ihrer Beteiligung bedacht sein muss und als persönlich haftende Gesellschafterin selbst aus dem Gesellschaftsverhältnis zu einer sorgfältigen Geschäftsführung verpflichtet ist, und dass sie ferner darauf muss vertrauen können, dass ihr Geschäftsführer den Angelegenheiten der KG die gleiche Sorgfalt widmet wie ihrer eigenen (BGH, Urteil vom 17. März 1987 – VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 193 f; vom 18. Juni 2013, aaO Rn. 18). Die organschaftliche Sonderrechtsbeziehung zwischen dem Geschäftsführer und der Komplementär-GmbH entfaltet drittschützende Wirkung zugunsten der Kom-manditgesellschaft (BGH, aaO Rn. 16).

bb) Diese speziell für die Sonderlage einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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KG
entwickelten Haftungsgrundsätze können entgegen im Schrifttum vertretener Auffassung (König, Die Haftung bei der Eigenverwaltung, 2015, 270 ff, 287 f; Jacoby in FS Vallender, 2015, 261, 266 ff, 273; Schaal, Die Haftung der Geschäftsführungs-organe einer insolvenzrechtlich eigenverwaltenden GmbH oder AG, 2017, 213) nicht nutzbar gemacht werden, um eine Außenhaftung des Geschäftsleiters einer eigenverwalteten Gesellschaft gegenüber deren Gläubigern zu begründen.

(1) Durch die haftung des Geschäftsführers einer Komplementär-GmbH nicht nur gegenüber dieser Gesellschaft, sondern auch im Verhältnis zu der GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
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KG
wird ausschließlich die Binnenhaftung des Geschäftsführers – maßvoll – erweitert, nicht aber einer unbegrenzten Außenhaftung zugunsten sämtlicher Gläubiger der Kommanditgesellschaft Tür und Tor geöffnet. Die Haftung ist dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH zumutbar, weil sie nur eingreift, wenn sich die wesentlichen Funktionen der Komplementär-GmbH in der Geschäftsführung für die Kommanditgesellschaft erschöpfen. Betreibt die Komplementär-GmbH kein eigenes operatives Geschäft, muss der Geschäftsführer in seiner originären Funktion keine nennenswerten Haftungsrisiken befürchten. Vielmehr wirken sich etwaige Pflichtwidrigkeiten des Geschäftsführers ausschließlich zu Lasten der Kommanditgesellschaft aus. Darum erleidet der Geschäftsführer keinen gewichtigen haftungsrechtlichen Nachteil, wenn er für die durch seine Geschäftsführung bei der Kommanditgesellschaft entstehenden Schäden unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht verantwortlich gemacht wird.

(2) Im Gegensatz zu der speziellen Gestaltung einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
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, wo sich Pflichtverletzungen des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH regelmäßig nur zu Lasten der Kommanditgesellschaft auswirken, rufen Pflichtwidrigkeiten des Geschäftsführers im Rahmen der Eigenverwaltung über das Vermögen einer GmbH einen eigenen, gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG zu ersetzenden Schaden der Gesellschaft hervor. Würde der Geschäftsführer daneben Ansprüchen der Gesellschaftsgläubiger ausgesetzt, käme es durch die damit verbundene Außenhaftung zu einer schrankenlosen Haftungserweiterung, die mit § 43 Abs. 2 GmbHG unvereinbar ist. Zudem sind die Gläubiger einer GmbH anders als eine GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht schutzlos der Geschäftsführung des Ge-schäftsführers der Komplementär-GmbH ausgeliefert (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 2013 – II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 18), weil sie im Rahmen der Vertragsgestaltung – sei es durch Vereinbarung von Vorkasse oder Sicherheiten – ihre Belange wahren können.

5. Die bestehende Gesetzeslücke ist dahin zu schließen, dass die Geschäftsleiter einer eigenverwalteten Gesellschaft den Beteiligten entsprechend dem Regelungsplan des Gesetzes für die Verletzung ihnen obliegender insolvenzspezifischer Pflichten analog §§ 60, 61 InsO auf Schadensersatz haften. Die gebotene haftungsrechtliche Gleichstellung einer insolventen, in Eigenverwaltung befindlichen Gesellschaft (§ 270 Abs. 1 InsO) mit einer im Regelinsolvenzverfahren befindlichen Gesellschaft kann angesichts fehlender anderweitiger hinreichend geeigneter rechtlicher Instrumentarien nur verwirklicht werden, indem die Geschäftsleiter der eigenverwalteten Gesellschaft gegenüber den Beteiligten einer Haftung nach §§ 60, 61 InsO unterworfen werden (AG Duisburg, NZI 2006, 112, 113; MünchKomm-InsO/Tetzlaff, 3. Aufl., § 270 Rn. 70; HmbKommInsO/Fiebig, 6. Aufl., § 270 Rn. 43; FK-InsO/Foltis, 9. Aufl., § 270 Rn. 43; Kübler/Flöther, Handbuch Restrukturierung in der Insolvenz Eigenver-waltung und Insolvenzplan, 2. Aufl., § 18 Rn. 26 ff; ders. ZIP 2012, 1833, 1842; Bitter/Baschnagel, ZInsO 2018, 557, 571 ff; Marotzke, KTS 2014, 113, 117 f; Hill, ZInsO 2010, 1825, 1828 f; Madaus, KTS 2015, 113, 125 f bezogen auf § 60 InsO; Bilgery, ZInsO 2014, 1694, 1697; Schaal, Die Haftung der Geschäftsführungsorgane einer insolvenzrechtlich eigenverwaltenden GmbH oder AG, 2017, S. 254 ff; wohl auch Jungmann, NZI 2009, 80, 85; Klein/Thiele, ZInsO 2013, 2233, 2244; HmbKomm-InsO/Weitzmann, aaO § 61 Rn. 5; Hofmann, NZI 2010, 798, 804 f; Thesenpapier Gravenbrucher Kreis, ZInsO 2014, 1267, 1268; aA gegen eine Haftung der Gesellschaft und ihrer Organe: Kessler, Die Aktiengesellschaft in der Eigenverwaltung, 2006, 80, 334; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 270 Rn. 17 ff, 35; Spliedt in FS Vallender, 2015, 613, 627 ff; Schulz, Sanierungsgeschäftsführung in Krise und Eigenverwaltung, 2017, 344 ff; Hofmann, Eigenverwaltung, 2. Aufl., Rn. 521 ff; wohl auch Römermann/Praß, ZInsO 2013, 482, 488; gegen eine Haftung der Organe der Gesellschaft: FK-InsO/Jahntz, 9. Aufl., § 61 Rn. 3; Lind in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 3. Aufl., § 60 Rn. 4; Undritz, BB 2012, 1551, 1554; Scholz/Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 64 Rn. 26; ders. BB 2011, 1603, 1607; Klinck, DB 2014, 938, 942; für eine Haftung der Gesellschaft in Verbindung mit einem Rückgriff gegen ihre Organe: Thole/Brünkmans, ZIP 2013, 1097, 1104 f; HK-InsO/Lohmann, 9. Aufl., § 60 Rn. 3; HK-InsO/Brünkmans, aaO § 270 Rn. 33; Weber/Knapp, ZInsO 2014, 2245, 2250; Haas, ZHR 178 (2014), 603, 610 ff; Kolmann, Schutzschirmverfahren, 2014, Rn. 862; Kebekus/Zenker in FS Kübler, 2015, S. 331, 337 ff; Mönning, aaO S. 431, 446 f; Thiele, ZInsO 2015, 977, 995; Schlegel, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, 1999, 172 ff, 185; 199 ff; Gulde, Die Anordnung der Eigenverwaltung durch das Insolvenzgericht, 2005, 43; in diese Richtung Bachmann, ZIP 2015, 101, 105 ff; Skauradszun/Spahlinger, DB 2015, 2559, 2561 f; Schmidt/Undritz, InsO, 19. Aufl., § 270 Rn. 20; Schmidt/Poertzgen, NZI 2013, 369, 376; Spliedt, in FS Vallender, 2015, 613, 629 ff; Huhn, Die Eigenverwaltung im Insolvenzverfahren, 2003, Rn. 625; für eine Haftung der Organe aus Verschulden bei Vertragsschluss: Brinkmann, DB 2012, 1369, 1370; Jaco-by in FS Vallender, 2015, 261, 276 ff; Hölzle, Praxisleitfaden ESUG, 2. Aufl., §§ 270, 270a Rn. 25; für eine Haftung der Organe nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter: König, Die Haftung bei der Ei-genverwaltung, 2015, 259 ff).

a) Schon die Kommission für Insolvenzrecht ging aus wohlerwogenen Gründen davon aus, dass die Vertretungsorgane einer Gesellschaft im Falle der Einführung einer Eigenverwaltung gleich einem Insolvenzverwalter nach §§ 60, 61 InsO haften. Das geltende Recht gestattet aufgrund der Verweisung des § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO auch auf diese Vorschriften ebenfalls ein solches Verständnis.

aa) Die Kommission für Insolvenzrecht hat von der Einführung einer Eigenverwaltung abgeraten, weil während der Verfahrensdauer die Funktionsbereiche des Insolvenzverwalters einerseits und der Gesellschaftsorgane andererseits einer Trennung bedürften, die notwendige Abgrenzung aber kaum möglich sei, weil der Selbstverwalter in seiner Eigenschaft als Vertreter des Schuld-ners andere Aufgaben erfüllen und andere Belange wahrnehme als in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter. Die Geschäftsleitung habe die Interessen der Anteilseigner zu wahren, während der Insolvenzverwalter auch auf die Belange der Gläubiger Rücksicht zu nehmen habe (Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985, S. 125 f). Die Geschäftsleitung wäre nach Einschätzung der Kommission überfordert, wenn sie als Selbstverwalter im Insolvenz-verfahren über die Funktion eines Gesellschaftsorgans hinausgehende, dazu noch mit diesen nicht leicht zu vereinbarende Aufgaben zu erfüllen hätte (Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, aaO S. 126).

Allerdings hat die Kommission als selbstverständlich betont, dass im Falle der von ihr abgelehnten Einführung einer Eigenverwaltung die Geschäftsleitung für eine Verletzung ihrer insolvenzrechtlichen Pflichten persönlich haften müsste (Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, aaO; Schaal, Die Haftung der Geschäftsführungsorgane einer insolvenzrechtlich eigenverwalten-den GmbH oder AG, 2017, S. 126). Zwar könnten Pflichtverletzungen eines einzelkaufmännischen Unternehmens und einer Personenhandelsgesellschaft nicht haftungsrechtlich sanktioniert werden, weil ihr Vermögen in der Insolvenz aufgebraucht sei. Hingegen könnten geschäftsführungs- und vertretungsberechtigte Organe der persönlichen Haftung unterworfen werden (Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, aaO).

bb) Die Gesetz gewordene Ausgestaltung der Eigenverwaltung steht diesen Überlegungen nicht entgegen. Die Kommission für Insolvenzrecht hielt es für folgerichtig, dass die Eigenverwaltung die Bestellung der Geschäftsleiter zum Insolvenzverwalter voraussetzte, so dass die Amtsstellung der Geschäftsleiter unmittelbar zur Anwendung der für Insolvenzverwalter maßgeblichen Haftungsvorschriften führte (Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, aaO). Der Gesetzgeber hat sich in Anlehnung an §§ 58 ff VglO darauf beschränkt, in der Eigenverwaltung ohne Berufung eines Insolvenzverwalters die Fortdauer der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners anzuordnen (§ 270 Abs. 1 Satz 1 InsO). Mit Hilfe der – bei einer Berufung der Geschäftsleiter zum Insolvenzverwalter nach dem Konzept der Kommission für Insolvenzrecht entbehrlichen – Globalverweisung des § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO auch auf §§ 60, 61 InsO hat er jedoch verdeutlicht, dass eine Haftung für die Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten nicht von einer ausdrücklichen Ernennung zum Insolvenzverwalter abhängt. Zudem hat der Gesetzgeber unmissverständlich verlautbart, dass die Eigenverwaltung die Geschäftsleiter des Schuldners betrifft (BT-Drucks. 17/5712, S. 42). Richtet sich die Eigenverwaltung an die Geschäftsleiter, kann dem fehlenden förmlichen Bestellungsakt in Ansehung von § 270 Abs. 1 Satz 2, §§ 60, 61 InsO kein Gewicht beigemessen werden, das es rechtfertigt, von der mit der Wahrnehmung der Aufgabe einher-gehenden Haftung abzurücken (vgl. Schlegel, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, 1999, 182; aA Kessler, Die Aktiengesellschaft in der Eigenverwaltung, 2006, 78; Spliedt in FS Vallender, 2015, 613, 627). Schon dieser Ausgangsbe-fund verdeutlicht, dass die organschaftliche Wahrnehmung der Eigenverwaltung bei einer Gesellschaft eine Haftung nach §§ 60, 61 InsO auslöst.

b) In Einklang mit der Einschätzung der Kommission für Insolvenzrecht kann bei einer haftungsrechtlichen Bewertung nicht außer Betracht bleiben, dass die Geschäftsleiter in der Eigenverwaltung einer Gesellschaft über Befugnisse verfügen, die ihre Stellung weitgehend dem Amt eines Insolvenzverwalters annähern (vgl. Thole/Brünkmans, ZIP 2013, 1097, 1102; Bachmann, ZIP 2015, 101, 103; Gulde, Die Anordnung der Eigenverwaltung durch das Insolvenzgericht, 2005, 31 f; Kessler, Die Aktiengesellschaft in der Eigenverwaltung, 2006, 77, 79). Daher wird der Schuldner in der Eigenverwaltung zu Recht als Selbstverwalter (Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, aaO) oder Eigenverwalter bezeichnet (BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 – V ZB 93/06, ZIP 2007, 249 Rn. 8), dem im eigenen Insolvenzverfahren die Sanierung obliegt (Spliedt in FS Vallender, 2015, 613). Mit den Befugnissen der Geschäftsleiter als Eigenverwalter verbinden sich die typischen Rechte und Pflichten eines Insolvenzverwalters einschließlich der Haftung nach §§ 60, 61 InsO (vgl. Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, aaO; Bachmann, aaO, S. 103 f; Jacoby in FS Vallender, 2015, 261, 269).

aa) Die Geschäftsleiter werden nach Eröffnung des Eigenverwaltungsverfahrens nicht mehr allein aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Leitungsmacht tätig, sondern nehmen auch und vor allem insolvenzrechtliche Rechte und Pflichten für die Gesellschaft wahr (vgl. Madaus, KTS 2015, 115, 124). In der Eigenverwaltung üben die Geschäftsleiter gleich einem Insolvenzverwalter frei von Anordnungen der gesellschaftsrechtlichen Überwachungsorgane (§ 276a Satz 1 InsO) für die Gesellschaft die Verfügungsbefugnis aus (BGH, Urteil vom 9. März 2017 – IX ZR 177/15, WM 2017, 673 Rn. 8). Die Geschäftsleiter entscheiden für den Schuldner über die Erfüllung beiderseits nicht vollständig abgewickelter Verträge (§ 279 InsO) wie auch über die Ausübung von Sonderkündigungsrechten (§§ 109, 113 InsO) und sind dazu berufen, Gegenstände zu verwerten (§ 282 Abs. 1 Satz 1 InsO), an denen Absonderungsrechte bestehen (Madaus, aaO S. 124 f). Ferner können Geschäftsleiter die Feststellung einer Forderung zur Tabelle kraft ihres Widerspruchs verhindern (§ 283 Abs. 1 Satz 1 InsO) und durch die Insolvenz unterbrochene (§ 240 ZPO) Rechtsstreitigkeiten aufnehmen (BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006, aaO). Bei der Ausübung ihrer Kompetenzen haben die Geschäftsleiter vorrangig auf die Belange der Gläubiger Bedacht zu nehmen (BT-Drucks. 17/5712, S. 42; Prütting/Huhn, ZIP 2002, 777, 779; Schmidt, BB 2011, 1603, 1607; Jaco-by in FS Vallender, 2015, 261, 272).

bb) Verantwortet die Geschäftsleitung einer eigenverwalteten Gesellschaft im weiten Umfang Funktionen eines Insolvenzverwalters, muss sie notwendigerweise für etwaige Pflichtverletzungen in diesem Bereich gleich einem Insolvenzverwalter haften.

(1) Es ist anerkannt, dass weder die Überwachung durch den Gläubigerausschuss (§ 69 InsO) noch die Aufsicht durch das Insolvenzgericht (§ 58 InsO) einen hinreichenden Schutz zugunsten der Beteiligten eines Insolvenzverfahrens gegen Pflichtverletzungen des Insolvenzverwalters gewährleistet (Münch-Komm-InsO/Brandes/Schoppmeyer, InsO, 3. Aufl., § 60 Rn. 1). Ebenso kann die Überwachung der Geschäftsführung einer eigenverwalteten Gesellschaft durch einen Sachwalter Schädigungen von Verfahrensbeteiligten durch die Geschäftsleiter nicht zuverlässig verhindern. Der Schutz der Beteiligten gebietet darum, die Geschäftsleiter einer eigenverwalteten Gesellschaft entsprechend einem Insolvenzverwalter der Haftung nach §§ 60, 61 InsO zu unterwerfen.

(2) Es wäre ungereimt, im Falle einer Pflichtverletzung der Geschäftsleiter nur den auf eine bloße Überwachung ihrer Geschäftsführung beschränkten Sachwalter haftbar zu machen (§ 274 Abs. 1, § 60 Abs. 1 InsO), hingegen die von ihm kontrollierten (Jacoby in FS Vallender, 2015, 261, 265, 268) Geschäftsleiter als Entscheidungsträger der Eigenverwaltung von einer insolvenzrechtlichen Haftung zu entlasten (Schaal, Die Haftung der Geschäftsführungsorgane einer insolvenzrechtlich eigenverwaltenden GmbH oder AG, 2017, S. 259). Da dem Schuldner selbst im Eigenverwaltungsverfahren die Funktionen des Insolvenzverwalters obliegen (Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, aaO), erscheint eine Haftung seiner sich tatsächlich dieser Kompetenzen be-dienenden Vertretungsorgane aus §§ 60, 61 InsO unabweisbar (Madaus, aaO S. 125 f; vgl. auch Thole/Brünkmans, ZIP 2013, 1097, 1102 ff).

c) Die persönliche haftung des Insolvenzverwalters beruht auf der ihm durch die Berufung in dieses Amt verliehenen Handlungsmacht (MünchKomm-InsO/Brandes/Schoppmeyer, 3. Aufl., § 60 Rn. 1a). Dieser Haftungsgrund gilt gleichermaßen für die Organe einer Gesellschaft, die kraft Anordnung der Eigenverwaltung in den Rechts- und Pflichtenkreis eines Insolvenzverwalters einrücken.

aa) Der Insolvenzverwalter wird bei der Ausübung seines privaten Amtes gegenüber einer Vielzahl von Rechtsträgern in verschiedenster Weise zur Erfüllung des Insolvenzzwecks tätig. Damit sind Risiken für diejenigen verbunden, die die Insolvenzordnung in Abhängigkeit zu seiner Amtsführung bringt. Es können nicht nur die Betroffenen geschädigt werden, deren Ab- oder Aussonderungsrechte der Insolvenzverwalter nicht berücksichtigt oder deren Masseforderungen er nicht rechtzeitig erfüllt. Risiken bestehen auch für Neugläubiger, die der Insolvenzverwalter durch den Abschluss von Verträgen an eine Insolvenz-masse bindet, die die Erfüllung der eingegangenen Verpflichtungen nicht zulässt. Der Insolvenzzweck erlaubt es in der Regel nicht, dass die Betroffenen sich vor solchen Risiken durch rechtsgeschäftliche Gestaltung selbst schützen; er rechtfertigt es andererseits aber auch nicht, dass sie bei pflichtwidrigem Handeln den Schaden tragen. Zum Ausgleich für den dem Insolvenzverwalter im Interesse des Insolvenzzwecks zugewiesenen Einfluss ist ihm daher die persönliche HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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auferlegt (BGH, Urteil vom 17. Januar 1985 – IX ZR 59/84, BGHZ 93, 278, 285).

bb) Infolge des Übergangs der Befugnisse des Insolvenzverwalters auf die Organe der Gesellschaft wird deren Verantwortungsbereich im Vergleich zu dem Rechtszustand vor Verfahrenseröffnung deutlich gesteigert. Ein Vertragspartner hat etwa keine rechtliche Möglichkeit, sich dagegen zu erwehren, dass der Geschäftsleiter ungeachtet der naheliegenden Gefahr der Masseunzulänglichkeit die Erfüllung eines gegenseitigen, noch nicht vollständig erfüllten Vertrages wählt (§ 279 Satz 1, § 103 Abs. 1 InsO). Werden Dauerschuldverhältnis-se von dem Geschäftsleiter trotz zu befürchtender Masseinsuffizienz nicht gekündigt, müssen Vertragspartner einen mit der Fortdauer des Vertrages verbundenen Forderungsausfall erdulden. Um eine verantwortliche Ausübung der ihnen in der Eigenverwaltung verliehenen Befugnisse eines Insolvenzverwalters sicherzustellen, erweist sich eine Haftung der Geschäftsleiter nach §§ 60, 61 InsO als unumgänglich (Schaal, Die Haftung der Geschäftsführungsorgane einer insolvenzrechtlich eigenverwaltenden GmbH oder AG, 2017, S. 256 ff). Er-fordert die Handlungsmacht des Verwalters als Ausgleich seine persönliche HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(MünchKomm-InsO/Brandes/Schoppmeyer, aaO § 60 Rn. 1a), hat die-se Erwägung ebenso für die in der Eigenverwaltung die Aufgaben eines Insolvenzverwalters versehenden Vertretungsorgane einer Gesellschaft zu gelten. Das Risiko der persönlichen Haftung ist geeignet, im Sinne einer Disziplinierung eine ordnungsgemäße Wahrnehmung der Aufgaben – gleich ob es sich um einen Insolvenzverwalter oder den Geschäftsleiter einer eigenverwalteten Gesellschaft handelt – sicherzustellen (MünchKomm-InsO/Tetzlaff, aaO § 270 Rn. 173, 177; Kübler/Flöther, Handbuch Restrukturierung in der Insolvenz Ei-genverwaltung und Insolvenzplan, 2. Aufl., § 18 Rn. 28; Schaal, aaO S. 260; vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 – IX ZR 219/11, BGHZ 198, 64 Rn. 19).

cc) Schließlich kann nicht außer Betracht bleiben, dass vielfach die vor Antragstellung tätigen und nunmehr die Eigenverwaltung betreibenden Geschäftsführer der Gesellschaft die unternehmerische Verantwortung dafür tragen, dass es zu der Insolvenz gekommen ist (vgl. HmbKomm-InsO/Weitzmann, 6. Aufl., § 61 Rn. 5). Diese Erkenntnis lässt es regelmäßig nicht angeraten er-scheinen, ihnen nach Verfahrenseröffnung das Verwaltungs- und Verfügungs-recht zu belassen (BT-Drucks. 12/2443, S. 222; Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, aaO S. 125). Darum manifestiert sich in der Anordnung der Eigenverwaltung und dem damit verbundenen Fortbestand der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis gegenüber den Geschäftsleitern im Blick auf die erhoffte Sanierung ein Vertrauensvorschuss. Wird den Geschäftsleitern ungeachtet früherer unternehmerischer Misserfolge dank der Eigenverwaltung die – so-zusagen letzte – Möglichkeit einer Sanierung des insolventen Unternehmens in Eigenregie eingeräumt, ist mit der Fortsetzung der Geschäftsführung eine ver-schärfte Haftung nach insolvenzrechtlichen Grundsätzen unweigerlich verbunden. Es wäre sachwidrig, die Geschäftsleiter im Eigenverwaltungsverfahren verwaltungs- und verfügungsbefugt zu belassen, aber von einer insolvenzrechtlichen Haftung zu entbinden (Schaal, Die Haftung der Geschäftsführungsorgane einer insolvenzrechtlich eigenverwaltenden GmbH oder AG, 2017, S. 268 f; vgl. HmbKomm-InsO/Weitzmann, aaO). Gerade in der Eigenverwaltung bedarf es einer Haftung der Geschäftsleiter, um eine erhöhte Risikobereitschaft zu zügeln und einer Sanierung um jeden Preis entgegenzuwirken. Als mittelbare Folge der Haftung der Geschäftsleiter, die tendenziell zur Vorsicht mahnt und für etwaige Pflichtwidrigkeiten Ausgleichsansprüche begründet, werden die Sanierungschancen gestärkt.

dd) Vor diesem Hintergrund können die Geschäftsleiter einer eigenverwalteten Gesellschaft nicht mit Erfolg geltend machen, sich durch die Amtsübernahme lediglich zu einer gesellschaftsrechtlichen und nicht zu einer weitergehenden insolvenzrechtlichen Haftung bereit erklärt zu haben (vgl. Spliedt in FS Vallender, 2015, 613, 628 f). Die Eigenverwaltung über das Vermögen einer Gesellschaft kann nur auf der Grundlage eines Eigenantrags der Geschäftsleiter (§ 270 Abs. 2 Nr. 1 InsO) angeordnet werden. Den durch die Eigenverwaltung kraft Gesetzes begründeten zusätzlichen insolvenzrechtlichen Pflichten haben die Geschäftsleiter im Rahmen ihrer Legalitätspflicht zu genügen (zutreffend Spliedt, aaO S. 629). Deswegen müssen sich die Geschäftsleiter vorab über die sie im Rahmen der Eigenverwaltung treffenden besonderen Pflichten vergewissern. Werden sie diesem Pflichtenkreis nicht gerecht, ist es folgerichtig, ihnen eine den ausgeübten Befugnissen entsprechende insolvenzrechtliche Haftung aufzuerlegen, weil die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht nicht von den individuellen Fähigkeiten des Geschäftsführers abhängen, Unkenntnis und mangelnde Erfahrung mithin unerheblich sind (BGH, Urteil vom 20. Februar 1995 – II ZR 143/93, BGHZ 129, 30, 34). Für diese Würdigung spricht die weitere Erwägung, dass sich die Geschäftsleiter in der Eigenverwaltung der insolven-ten Gesellschaft auch nicht mehr auf haftungsbefreiende Weisungen der Gesellschafterversammlung berufen können (§ 276a InsO).

d) Nach dem Willen des Gesetzes (§ 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO) darf die Ei-genverwaltung nur angeordnet werden, wenn sie nicht zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird, zu denen auch die Massegläubiger zählen (Münch-Komm-InsO/Tetzlaff, 3. Aufl., § 270 Rn. 51; Schmidt/Undritz, InsO, 19. Aufl., § 270 Rn. 10). Nachteile ließen sich nicht ausschließen, wenn die Verfahrensbeteiligten haftungsrechtlich einen geringeren Schutz als in einem Regelverfahren genießen würden. Die Gleichstellung des Eigenverwaltungsverfahrens mit dem Regelverfahren erfordert daher als Äquivalent der haftung des Insolvenzverwalters eine Haftung der Geschäftsleiter (vgl. Jacoby in FS Vallender, 2015, 261, 265, 270). Insoweit leistet die auf Überwachungsfehler beschränkte Sachwalterhaftung (§ 274 Abs. 1 und 2, § 60 InsO) keine volle Kompensation. Wür-den die Geschäftsleiter in der Eigenverwaltung von der Haftung nach §§ 60, 61 InsO entbunden, bestünde die Gefahr, dass dieses Verfahren entgegen der Intention des Gesetzgebers, der damit den Sanierungsgedanken zu fördern sucht (vgl. BT-Drucks. 17/5712, S. 1 ff, 17 ff), gezielt im vorrangigen Interesse einer Haftungsbeschränkung beschritten wird. Das in einer existenziellen Krise der Gesellschaft angeordnete Eigenverwaltungsverfahren kann nicht als haftungsrechtlicher Freibrief zugunsten der Geschäftsleiter verstanden werden. Einem etwaigen Missbrauch des Verfahrens kann nur zuverlässig vorgebeugt werden, indem den Geschäftsleitern die Haftung eines Insolvenzverwalters aus §§ 60, 61 InsO aufgebürdet wird. Für eine haftungsrechtliche Besserstellung der Vertretungsorgane im Eigenverwaltungsverfahren einer Gesellschaft im Vergleich zur haftung des Insolvenzverwalters im Regelinsolvenzverfahren sind keine tragfähigen Gründe gegeben.

e) Die Eigenverwaltung nach §§ 270 ff InsO orientiert sich am Vorbild in der Vergleichsordnung, welche die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners unangetastet ließ (Gottwald/Haas, Insolvenzrechts-Handbuch, 5. Aufl., § 86 Rn. 8). Berührungspunkte bestehen zugleich zur Zwangsverwaltung, die in § 150b Abs. 1 Satz 1 ZVG den Grundsatz aufstellt, bei der Zwangsverwaltung eines landwirtschaftlichen, forstwirtschaftlichen oder gärtnerischen Grundstücks den Schuldner zum Zwangsverwalter zu bestellen. Der Zweck der Regelung äußert sich darin, die Erfahrung und Arbeitskraft des Schuldners für die mit der Zwangsverwaltung des Grundstücks verbundene Wirtschaftsführung zu nutzen (Gottwald/Haas, aaO Rn. 12). Diese Erwägung liegt auch der insolvenzrechtlichen Eigenverwaltung zugrunde (BT-Drucks. 17/5712, S. 19; vgl. Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985, S. 125). Handelt es sich bei dem Schuldner um eine juristische Person, ist einer seiner gesetzlichen Vertreter zum Verwalter zu bestimmen (Stöger, ZVG, 21. Aufl., § 150b Rn. 2.8), der dann der Haftung nach § 154 ZVG unterliegt. Da – wie unter 5. a) cc) ausgeführt – dem in der Eigenverwaltung fehlenden Bestellungsakt keine ausschlag-gebende Bedeutung zukommt, erscheint es auch vor diesem Hintergrund angemessen, in der Eigenverwaltung die Organe des Schuldners nach §§ 60, 61 InsO haftbar zu machen (Schaal S. 267 f).

6. Der Geschäftsleiter haftet in der Eigenverwaltung nicht nur nach Maßgabe des § 60 InsO, sondern auch aus der – im Streitfall allein zu erwägenden – Vorschrift des § 61 InsO. Zwar verweist § 274 Abs. 1 InsO bei der haftung des Sachwalters nur auf § 60 InsO und nicht auch auf § 61 InsO. Die beschränkte Verweisung beruht darauf, dass der Schuldner verwaltungs- und verfügungsbefugt bleibt und den Sachwalter, der selbst keine Verbindlichkeiten begründen kann, insoweit keine Verantwortung trifft (MünchKomm-InsO/ Tetzlaff/Kern, 3. Aufl., § 274 Rn. 72; Ringstmeier in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 3. Aufl., § 274 Rn. 12; Huhn, Die Eigenverwaltung im Insolvenzverfahren, 2003, Rn. 685). Ist allerdings nach Maßgabe des § 277 Abs. 1 Satz 1 InsO angeordnet worden, dass bestimmte Rechtsgeschäfte nur mit Zustimmung des Sachwalters wirksam sind, unterliegt dieser nach § 277 Abs. 1 Satz 3, § 61 InsO einer Haftung, sofern er für nicht erfüllbare Geschäfte sein Einverständnis erteilt (HK-InsO/Brünkmans, 9. Aufl., § 274 Rn. 9; Ringstmeier, aaO; Huhn, aaO Rn. 684 f; vgl. HmbKomm-InsO/Weitzmann, 6. Aufl., § 61 Rn. 5; aA Schmidt/ Thole, InsO, 19. Aufl., § 61 Rn. 3). Im Blick auf ihre umfassende Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis und die Verantwortung für sämtliche von ihnen einge-gangenen Verbindlichkeiten trifft die Geschäftsleiter der Gesellschaft stets eine Haftung auch aus § 61 InsO. Es ist kein tragfähiger Grund ersichtlich, Ge-schäftsleiter im Unterschied zu dem Insolvenzverwalter bei der Begründung von Masseverbindlichkeiten durch die Nichtanwendung des § 61 InsO zu privilegieren.

III.

Bei dieser Sachlage kommt im Streitfall entgegen der Würdigung des Berufungsgerichts eine haftung des Beklagten analog § 61 InsO in Betracht. Da sich die Revision mithin als begründet erweist, ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird in der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung auf der Grundlage des Parteivorbringens tatsächliche Feststellungen zu treffen haben, ob die Voraussetzungen des § 61 InsO zu Lasten des Beklagten eingreifen.

BGH, Urteil vom 19. April 2018 – IX ZR 230/15

InsO § 81 Abs. 1 Satz 1, § 82; BGB § 812 Abs. 1 Satz 1

Tritt ein Sicherungsnehmer eine zur Sicherung bestellte Grundschuld im Rahmen einer Umschuldung an einen neuen Sicherungsnehmer ab, kann der Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Sicherungsgebers die Grundschuld auch dann nicht gegenüber dem neuen Sicherungsnehmer kondizieren, wenn der Schuldner sich mit der Abtretung einverstanden erklärt hat.

InsO § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1, § 82 Satz 1

a) Der Schuldner kann sich im Eröffnungsverfahren auch nach Anordnung eines Zustimmungsvorbehaltes im Wege eines Sicherungsvertrages wirksam verpflichten, eine Grundschuld zur Absicherung eines Darlehensrückzahlungsanspruches zu stellen.

b) Verliert der Schuldner durch die Auszahlung eines Darlehens die Einrede der fehlenden Valutierung einer Grundschuld, liegt darin keine Verfügung des Schuldners, sondern nur ein sonstiger Rechtserwerb des Gläubigers.

c) Erweitert der Schuldner nach Eintritt der Verfügungsbeschränkungen den bisherigen Haftungsumfang einer Grundschuld durch eine neue oder geänderte Sicherungsvereinbarung und ermöglicht so eine Neuvalutierung oder eine weitergehende Valutierung der Grundschuld, die nicht durch die frühere Sicherungsvereinbarung gedeckt war, liegt eine unwirksame Verfügung über einen Gegenstand der Insol-venzmasse vor.

InsO § 81 Abs. 1 Satz 2; BGB §§ 892, 893

Sind der Abschluss oder die Änderung eines Sicherungsvertrags als Verfügung des Schuldners unwirksam, kann sich der Gläubiger eines Grundpfandrechts nicht auf einen gutgläubigen Erwerb berufen.

BGH, Beschluss vom 19. April 2018 – IX ZB 62/17

ZPO § 3
Der Streitwert für einen Anspruch auf Auskunftserteilung und auf Abgabe einer Eidesstattlichen Versicherung bemisst sich auf einen Bruchteil des Betrags, den der Kläger nach dem Inhalt der Auskunft zu erstreiten erhofft. Der Bruchteil ist umso höher anzusetzen, je geringer die Kenntnisse des Klägers von den zur Begründung des Leistungsanspruchs maßgeblichen Tatsachen sind.

BGH, Urteil vom 12. April 2018 – IX ZR 88/17

§ 133 Abs 1 S 1 InsO, § 143 Abs 1 S 2 InsO, § 288 Abs 1 S 2 BGB, § 299 S 1 BGB, § 819 Abs 1 BGB

1. Weiß das Finanzamt, dass ein Dritter, welcher sich für die Steuerverbindlichkeiten des Schuldners verbürgt hat, auf Weisung und unter Verrechnung mit einer Kaufpreisforderung des Schuldners die Steuerschulden tilgt, hat es Kenntnis von der gläubigerbenachteiligenden Rechtshandlung des Schuldners.

2. Der auf Zahlung von Geld gerichtete Rückgewähranspruch ist keine Entgeltforderung, die bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, einen erhöhten Verzugszinssatz begründet.

Tenor

Der Kläger wird, nachdem er die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 5. April 2017 mit Zustimmung des Beklagten wegen eines Teilbetrags in Höhe von 50,01 € nebst Zinsen hieraus zurückgenommen hat, dieses Rechtsmittels insoweit für verlustig erklärt.

Auf seine weitergehende Revision wird das vorbezeichnete Urteil wegen des Restbetrages von 50.721,82 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Oktober 2014 zuzüglich außergerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 831,20 € aufgehoben.

Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Im April 2012 gründete Horst B.     als Mehrheitsgesellschafter und künftiger Geschäftsführer (künftig Gesellschafter) zusammen mit seinen Söhnen die T.    .com GmbH (künftig T.     ), für welche Markus S.     (künftig Schuldner) die Software entwickeln sollte. Der Kaufvertrag über die Software sollte erst mit ihrer Fertigstellung geschlossen werden. Der Gesellschafter gewährte dem Schuldner Kredite, die mit der späteren Kaufpreiszahlung verrechnet werden sollten. Zum Stichtag 10. Juli 2012 schuldete der Schuldner Einkommen- und Umsatzsteuern nebst Säumniszuschlägen und Zinsen in Höhe von 51.187,19 €. Um die Fertigstellung der Software nicht zu gefährden, verbürgte sich der Gesellschafter am 19. Juli 2012 gegenüber dem Finanzamt H.               (künftig Finanzamt) selbstschuldnerisch, unwiderruflich, unbedingt und unbefristet für diese Steuerschulden, beschränkt auf ein ihm gehörendes Grundstück unter Übergabe eines Grundschuldbriefes, unter Verzicht auf die Einreden der Aufrechnung, Anfechtung und der Vorausklage. Am 28. September 2012 verkaufte der Schuldner an die T.       die fertiggestellte Software und Technologie „TS  “ einschließlich der Domain „T.    .com“ für 151.000 € zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer. Der Schuldner wies seine Vertragspartnerin in der Vertragsurkunde auf seine zum Stichtag 10. Juli 2012 bestehenden Steuerschulden hin und an, einen Teilkaufpreis in Höhe dieser Steuerschulden an das Finanzamt zu zahlen. Nachdem der Gesellschafter am 19. Oktober 2012 vom Finanzamt telefonisch über die noch offenstehenden Steuerschulden des Schuldners informiert worden war, wurde am 5. November 2012 der Betrag von 50.721,82 € unter Verrechnung auf den Kaufpreis an das Finanzamt überwiesen.

Mit Beschluss vom 9. Oktober 2014 wurde auf am 1. August 2014 beim Insolvenzgericht eingegangenen Antrag des beklagten Landes das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser focht die am 5. November 2012 beim Finanzamt eingegangene Zahlung an. Mangels Zahlung hat der Kläger vom Beklagten zuletzt die Zahlung von 50.721,82 € nebst Zinsen und vorgerichtlicher Anwaltskosten begehrt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg gehabt. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Zahlung sei gegenüber dem Beklagten nicht nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO anfechtbar. Zwar liege eine die Gläubiger benachteiligende Rechtshandlung des Schuldners vor, weil der Gesellschafter nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht auf seine Bürgschaftsverpflichtung gezahlt habe, sondern für die T.      aufgrund der im Kaufvertrag erteilten Anweisung des Schuldners an die Käuferin, die Steuerschuld zu begleichen, so dass sein Kaufpreisanspruch teilweise getilgt und die allen Gläubigern zur Verfügung stehende Masse dadurch verringert worden sei. Ob der Schuldner mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt habe, könne dahingestellt bleiben, weil es jedenfalls an der notwendigen Kenntnis des Beklagten von einem solchen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz fehle. Der Beklagte habe davon ausgehen dürfen, dass der erhaltenen Zahlung keine Rechtshandlung des Schuldners zugrunde liege. Die Beweisaufnahme habe nicht zur Überzeugung des Berufungsgerichts ergeben, dass das Finanzamt die Zahlung nicht als auf die Bürgschaft geleistet habe ansehen dürfen.

Allerdings habe der Gesellschafter als Zeuge entsprechend ausgesagt. Der Senat habe indes Zweifel daran, dass die von diesem Zeugen geschilderten Einzelheiten objektiv zuträfen. Es bestünden zwar keine Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge bewusst die Unwahrheit gesagt habe. Auch habe das Berufungsgericht keine Zweifel, dass der Gesellschafter nicht auf die Bürgenschuld habe zahlen wollen. Seine Angaben enthielten jedoch Widersprüche, die besorgen ließen, dass seine Erinnerung zu den Kontakten mit dem Finanzamt nicht zuverlässig sei.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die subjektiven Voraussetzungen des von dem Kläger geltend gemachten Anspruchs nach § 143 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO in der hier anwendbaren, bis zum 5. April 2017 geltenden Fassung können nicht mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden.

1. Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts trifft zu. Da Gegenstand des Benachteiligungsvorsatzes eines Schuldners die von ihm veranlasste gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung bildet, muss der Anfechtungsgegner neben der Willensrichtung des Schuldners auch die von diesem ausgehende Rechtshandlung nebst der dadurch hervorgerufenen Gläubigerbenachteiligung im Allgemeinen erkannt haben.

a) Der von § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO verlangte Benachteiligungsvorsatz des Schuldners knüpft an die von ihm vorgenommene, eine Gläubigerbenachteiligung hervorrufende Rechtshandlung an. Spiegelbildlich muss der Anfechtungsgegner erkannt haben, dass die Rechtshandlung des Schuldners dessen Gläubiger benachteiligt und dass der Schuldner dies auch wollte. Der Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und seine Kenntnis bei dem Anfechtungsgegner sind mithin auf die gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung des Schuldners bezogen (BGH, Urteil vom 19. September 2013 – IX ZR 4/13, ZIP 2013, 2113 Rn. 17 f).

Doch dürfen die Anforderungen an die subjektiven Voraussetzungen der Vorschrift nicht überspannt werden. Deshalb muss sich der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners nicht gerade auf die später tatsächlich eingetretene Benachteiligung bezogen haben. Ebenso ist es nicht erforderlich, dass der Anfechtungsgegner alle Umstände, aus denen sich der Benachteiligungsvorsatz des Schuldners ergibt, im Einzelnen kennt. Vielmehr reicht es aus, wenn er im Allgemeinen von dem Benachteiligungsvorsatz gewusst hat. Deshalb muss der Anfechtungsgegner auch die Rechtshandlung, welche die Gläubigerbenachteiligung ausgelöst hat, nicht in allen Einzelheiten kennen (BGH, Urteil vom 19. September 2013, aaO Rn. 19).

b) Wenn eine Zahlung von dem Konto eines Dritten an den Anfechtungsgegner erfolgt, liegt eine Rechtshandlung des Schuldners in der an den Dritten gerichteten Anweisung, zugunsten des Anfechtungsgegners eine Überweisung auszuführen. Die Überweisung selbst ist als Rechtshandlung des Dritten zu bewerten, weil dieser Kontoinhaber ist. Die Gläubigerbenachteiligung äußert sich in der Weggabe der Zahlungsmittel an den Anfechtungsgegner, durch die entweder das auf dem Konto des Dritten befindliche Treugut des Schuldners vermindert und zugleich das für seine Verbindlichkeiten haftende Vermögen verkürzt wird (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2013 – IX ZR 104/13, NJW 2014, 465 Rn. 8) oder der Dritte seine Verbindlichkeit gegenüber dem Schuldner tilgt und dieser dadurch unter Verkürzung des haftenden Vermögens seine Forderung gegen den Dritten verliert (Anweisung auf Schuld: vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2012 – IX ZR 59/11, NZI 2012, 805 Rn. 12; vom 24. Oktober 2013, aaO Rn. 16).

Demgegenüber liegt eine gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung des Schuldners bei einer Überweisung von einem Konto eines Dritten nicht vor, wenn dieser auf dessen Anweisung, ohne dazu ihm gegenüber verpflichtet zu sein, dessen Verbindlichkeiten aus eigenen Mitteln begleicht (Anweisung auf Kredit: BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2008 – IX ZR 147/07, NZI 2009, 56 Rn. 9 f; Urteil vom 21. Juni 2012, aaO). Schließlich fehlt es an einer Rechtshandlung des Schuldners, sofern der Dritte ohne Veranlassung und nähere Kenntnis des Schuldners im ausschließlichen Interesse der Befriedigung des Anfechtungsgegners aus eigenem Vermögen die Überweisungen vornimmt (BGH, Urteil vom 19. September 2013 – IX ZR 4/13, ZIP 2013, 2113 Rn. 21; vom 24. Oktober 2013 – IX ZR 104/13, NJW 2014, 465 Rn. 16).

Allein diese mehr oder weniger wahrscheinlichen Sachverhaltsalternativen, die eine Rechtshandlung der Schuldnerin oder (auch) eine Gläubigerbenachteiligung ausschließen könnten, stehen einer Kenntnis der Rechtshandlung und der durch sie bewirkten Gläubigerbenachteiligung nicht entgegen. Selbst der geschäftlich ungewandte, über den konkreten Zahlungsfluss nicht näher unterrichtete Anfechtungsgegner geht mangels ihm bekannter gegenteiliger Anhaltspunkte von dem Regelfall aus, dass er außerhalb einer Zwangsvollstreckung die empfangene Zahlung einer die Gläubigergesamtheit benachteiligenden Rechtshandlung seines Schuldners und nicht dem uneigennützigen Dazwischentreten eines Dritten verdankt. Im Interesse der Erfüllung seiner Forderung ist der Anfechtungsgegner grundsätzlich mit jeder möglichen und gerade auch mit einer auf einer Rechtshandlung des Schuldners beruhenden Befriedigung einverstanden, welche als Kehrseite die Gläubigergesamtheit benachteiligt (BGH, Urteil vom 19. September 2013 – IX ZR 4/13, ZIP 2013, 2113 Rn. 22; vom 24. Oktober 2013, aaO Rn. 17 f).

Angesichts dieses tatsächlichen Befunds hat derjenige allgemeine Kenntnis von dem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners, der im Wissen um die Willensrichtung des Schuldners auf der Grundlage einer von diesem tatsächlich veranlassten Rechtshandlung befriedigt wird, die unter den äußerlich zutage getretenen Gegebenheiten nach allgemeiner Erfahrung auf den Schuldner zurückgehen kann. Eine fehlende Kenntnis kann danach nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen anerkannt werden, in denen der Anfechtungsgegner über den maßgeblichen Geschehensablauf im Ansatz unterrichtet ist, aber auf der Grundlage des für ihn nicht vollständig erkennbaren Sachverhalts – etwa im berechtigten Vertrauen auf einen ihm mitgeteilten Zahlungsweg – bei unvoreingenommener Betrachtung eine Rechtshandlung des Schuldners oder eine Gläubigerbenachteiligung zuverlässig ausschließen darf (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2013, aaO Rn. 19)

c) Ein solcher Ausnahmefall liegt vor, wenn der Zahlende mit eigenen Mitteln nicht als Dritter leistet, um das Schuldverhältnis zwischen dem Schuldner und dem Anfechtungsgegner nach § 362 Abs. 1 BGB zum Erlöschen zu bringen, sondern als Bürge in Erfüllung seiner Bürgenschuld mit der Folge, dass die Forderung des Anfechtungsgegners gegen den Schuldner nicht untergeht, sondern nach § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB auf ihn übergeht (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1985 – IX ZR 180/84, ZIP 1985, 1465, 1467 f) und der Anfechtungsgegner erkennt, dass der Bürge auf seine Bürgenschuld zahlt. Wird der Gläubiger einer Forderung durch eine Leistung befriedigt, die der Leistende als Bürge oder als Dritter bewirkt haben kann, so ist eine Leistung des Bürgen zur Erfüllung seiner eigenen Verbindlichkeit dann anzunehmen, wenn er bei der Leistung eine entsprechende Zweckbestimmung getroffen hat. Fehlt es an einer eindeutigen Zweckbestimmung, dann ist darauf abzustellen, als wessen Leistung sich die Zuwendung bei objektiver Betrachtungsweise aus der Sicht des Zuwendungsempfängers darstellt (BGH, Urteil vom 14. Januar 1998 – XII ZR 103/96, ZIP 1998, 601, 602). Ist für den Anfechtungsgegner bei der Zahlung aus den Umständen nicht erkennbar, ob der Dritte seine Schuld als Bürge oder die Schuld des (Haupt-) Schuldners begleichen will, so darf er annehmen, dass der Dritte nur seine eigene Schuld tilgen will (BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 – IX ZR 2/11, BGHZ 192, 221 Rn. 20 für die Haftungsforderung nach § 73 AO). Danach hängt der vom Kläger geltend gemachte Rückgewähranspruch, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, von der Beantwortung der Frage ab, ob das Finanzamt davon ausgegangen ist, dass die Zahlung vom 5. November 2012 auf die Bürgenschuld des Gesellschafters oder zur teilweisen Begleichung der Kaufpreisverbindlichkeit der T.      auf Weisung des Schuldners auf Schuld erfolgt ist.

2. Die weitere Begründung, mit welcher das Berufungsgericht eine Kenntnis des Beklagten von einer gläubigerbenachteiligenden Rechtshandlung des Schuldners verneint hat, ist jedoch rechtlich nicht tragfähig. Zwar beschränkt sich die revisionsrechtliche Kontrolle der dem Tatrichter bei der Beurteilung der subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung obliegenden Gesamtwürdigung darauf, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt. Einer solchen Überprüfung hält die Würdigung des Berufungsgerichts jedoch nicht stand. Sie ist widersprüchlich und schöpft den Prozessstoff nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 14. September 2017 – IX ZR 3/16, NZI 2018, 114 Rn. 9).

a) Der Schuldner hat die T.       in dem Kaufvertrag angewiesen, einen Teil des Kaufpreises nicht an ihn, sondern direkt an das Finanzamt zur Begleichung seiner Steuerschulden zu zahlen. Dies stellt unzweifelhaft eine Anweisung auf Schuld dar, die als gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung des Schuldners zu qualifizieren ist. Wenn die T.       die Zahlung weisungsgemäß vorgenommen hätte, hätte sich der Beklagte nicht der Kenntnis verschließen können, dass diese Überweisung auf einer gläubigerbenachteiligenden Rechtshandlung des Schuldners beruhte. Tatsächlich erfolgte die Zahlung aber nicht von einem Konto der T.    . Vielmehr hat der als Zeuge vernommene Gesellschafter bekundet, dass es sich bei dem Konto, von dem die Überweisung an das Finanzamt erfolgt ist, um das Konto seiner Söhne handele, die für die neu gegründete T.     einen Kredit aufgenommen hätten, um den Kaufpreis an den Schuldner zu zahlen. Nach der Aussage dieses Zeugen wusste das Finanzamt von dem Kaufvertrag und der darin enthaltenen Weisung des Schuldners an die T.     , einen Teil des Kaufpreises an das Finanzamt zur Begleichung der Steuerverbindlichkeiten des Schuldners zu zahlen. Weiter hat der Gesellschafter ausgesagt, nachdem der Kredit auf dem Konto seiner Söhne gutgeschrieben worden sei, habe er das Finanzamt davon telefonisch unterrichtet. Es sei erörtert worden, ob das Geld erst von dem Konto der Söhne auf das Konto der T.       transferiert werden solle, um es von dort mit einer etwa dreitägigen Verzögerung an das Finanzamt weiterzuleiten, oder ob das Geld sofort vom Konto der Söhne an das Finanzamt überwiesen werden solle. Auf letzteres habe man sich geeinigt.

Treffen diese Angaben des Zeugen zu, stellt sich die Überweisung vom Konto der Söhne an das Finanzamt als eine Zahlung der T.    dar, mit der diese einerseits auf Anweisung des Schuldners ihre Verbindlichkeit diesem gegenüber aus dem Kaufvertrag und gleichzeitig dessen Verbindlichkeit gegenüber dem Finanzamt aus der Steuerschuld tilgte. Keinesfalls wollte der Gesellschafter bei objektiver Betrachtungsweise aus der Sicht des Beklagten auf seine Bürgenschuld leisten. Dagegen spricht schon, dass die Zahlung vom Konto der Söhne und aus Mitteln, welche die Söhne für die T.      zur Bezahlung des Kaufpreises aufgenommen hatten, erfolgte. Gleichzeitig ergibt sich aus diesen Angaben, dass das Finanzamt in die Transaktion eingeweiht war und sowohl über die Anweisung des Schuldners in dem Kaufvertrag als auch von den näheren Umständen der Zahlung unterrichtet war und keinesfalls von einer Zahlung des Gesellschafters auf die Bürgenschuld, sondern allein von einer Zahlung der T.     aufgrund einer Anweisung auf Schuld ausgehen durfte. Entsprechendes gilt, wenn es sich bei dem fraglichen Konto nicht um das Konto der Söhne, sondern um ein Konto des Gesellschafters handelte, wovon das Berufungsgericht ausgeht, weil auf dem vom Beklagten vorgelegten Kontoauszug dieser als Einzahler bezeichnet wird.

Entgegen der in der Revisionsverhandlung vom Beklagten erhobenen Gegenrüge hat sich die T.    in dem Kaufvertrag vom 28. September 2012 nicht gegenüber dem Schuldner verpflichtet, diesen von seinen Steuerverbindlichkeiten freizustellen, sondern ergibt sich aus dem Vertrag vielmehr, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei gewürdigt hat, eine Anweisung des Schuldners an die T.     auf Schuld, einen Teil des Kaufpreises an das Finanzamt zur Begleichung der Steuerverbindlichkeiten des Schuldners zu zahlen. Nach dem Vertrag betrug der Kaufpreis insgesamt 151.000 €. Zu den Zahlungsmodalitäten, so die Überschrift zu Nummer 3 des Vertrages, haben die Vertragsparteien vereinbart, dass die T.       die Zahlungsverpflichtungen des Schuldners gegenüber dem Finanzamt übernimmt und den vom Schuldner gegenüber dem Finanzamt geschuldeten Betrag direkt an das Finanzamt zahlt. Nach Klärung und Bezahlung der Steuerschulden durch die T.      sollte der Restkaufpreis zur Auszahlung an den Schuldner fällig werden. Weiter haben die Vertragsparteien vereinbart, dass der Schuldner, wenn er eine Senkung seiner Verbindlichkeiten erreichen wollte, dies mit dem Finanzamt selbst aushandeln müsse und dies die T.    nichts angehe. Mithin sollte es der T.        entgegen dem typischen Inhalt eines Befreiungsanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 – III ZR 144/10, ZIP 2011, 816 Rn. 21) nicht freistehen, mit dem Finanzamt über die Höhe der Steuerverbindlichkeiten des Schuldners zu verhandeln oder seine Steuerschulden schuldbefreiend zu übernehmen, vielmehr sollte sie die Steuerverbindlichkeiten durch die Zahlung eines Teils des vereinbarten Kaufpreises zum Erlöschen bringen.

b) Allerdings ist das Berufungsgericht dem Zeugen, den es im Grundsatz für glaubwürdig angesehen hat, nur insoweit gefolgt, als dieser bekundet hat, nicht auf die Bürgenschuld, sondern auf die Steuerschulden/Kaufpreisforderung gezahlt zu haben, nicht aber, soweit der Zeuge angegeben hat, das Finanzamt darüber auch informiert zu haben.

aa) Eine solche Beweiswürdigung ist im Ansatz möglich. Der Tatrichter ist nicht gehindert, einem Zeugen teilweise zu glauben und teilweise nicht. Dies verlangt jedoch eine nachvollziehbare Begründung, die sich mit allen wesentlichen Gesichtspunkten auseinandersetzt (BGH, Urteil vom 18. August 2009 – 1 StR 107/09, NStZ-RR 2010, 85, 86; Beschluss vom 28. Januar 2010 – 5 StR 524/09, NStZ-RR 2010, 152, 153). Daran fehlt es hier.

Das Berufungsgericht begründet seine Würdigung, dem Gesellschafter als Zeugen nur teilweise zu glauben, damit, dass dessen Angaben in vier Punkten nicht mit der Urkundenlage übereinstimmten. So sollte die Haftung des Gesellschafters aus der Bürgschaft/Grundschuld ausweislich der Bürgschaftsurkunde – entgegen seinen Angaben in seiner ersten Vernehmung, wonach er sich gegenüber dem Finanzamt zunächst auf drei Monate befristet, später verlängert auf sechs Monate, verbürgt habe – erst eintreten, wenn die Steuerschulden des Schuldners nicht bis zum 25. September 2012 beglichen würden, dann aber unbefristet. Auch habe das Finanzamt entgegen der Aussage des Gesellschafters in seiner zweiten Vernehmung ihn nicht mehrfach über den Stand der Steuerschulden des Schuldners mittels Fax informiert, sondern nur einmal. Der Gesellschafter habe seine ursprünglichen Angaben zur Höhe der Überweisung an das Finanzamt in seiner zweiten Vernehmung korrigieren müssen. Die Darstellung des Gesellschafters, die Bürgschaft sei erforderlich gewesen, weil die T.    ins Register hätte eingetragen werden müssen, bevor der Kredit der Söhne habe realisiert werden können, sei nicht plausibel, weil die Gesellschaft bereits im April 2012 ins Handelsregister eingetragen, die Bürgschaftsurkunde jedoch erst im Juli 2012 unterzeichnet worden sei. Deswegen hat das Berufungsgericht den Eindruck gewonnen, der Zeuge könne sich nur noch in groben Zügen an den Vorgang erinnern und stelle Schlussfolgerungen als erinnerte Tatsachen dar.

Mit dieser Begründung kann jedoch nur die Zuverlässigkeit der Angaben des Gesellschafters insgesamt infrage gestellt werden, soweit diese nicht urkundlich bestätigt werden. Warum das Berufungsgericht dem Zeugen in dem einen Punkt glaubt, in dem anderen nicht, begründet das Berufungsgericht nicht. Die vier vom Berufungsgericht angesprochenen Punkte, in welchen die Aussage des Gesellschafters vom Inhalt der Akten abweichen soll, betreffen nicht die Bekundung des Zeugen, das Finanzamt sei über die gesamte Transaktion informiert gewesen. Im Übrigen hat der Gesellschafter entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts ausweislich des Protokolls nicht ausgesagt, dass das Finanzamt ihm alle paar Wochen ein Fax über den Stand der Steuerschulden habe zukommen lassen. Vielmehr hat der Gesellschafter ausgeführt, die auf dem Formular eingetragene Nummer sei seine Faxnummer. Das habe den Hintergrund gehabt, dass er vom Finanzamt alle paar Wochen über den Stand der Forderung habe informiert werden wollen. Dass er tatsächlich vom Finanzamt mittels Fax regelmäßig über die Steuerschulden des Schuldners informiert wurde, hat er nicht bekundet, zumindest ist eine solche Aussage nicht protokolliert. Dass die protokollierte Aussage falsch oder unvollständig ist, führt das Berufungsgericht in dem angefochtenen Urteil nicht aus.

bb) Das Berufungsgericht hat zudem mit seiner Beweiswürdigung den Prozessstoff nicht ausgeschöpft.

(1) Kauf-, Darlehensverträge und Verrechnungsschreiben vom 30. Oktober 2012 sind ebenso urkundlich belegt wie die Bürgschaft. Der Beklagte hat einen Kontoauszug vorgelegt, auf dem als Verwendungszweck der Überweisung vom 5. November 2012 der Name des Schuldners und seine Steuernummer angegeben ist. Der Gesellschafter hat mithin den Zweck der Zahlung, nämlich die Begleichung der Steuerschulden des Schuldners, eindeutig und für das Finanzamt unzweifelhaft erkennbar bestimmt. Ausweislich des „Entlassungsschreibens“ vom 19. November 2012, mithin zwei Wochen nach der Gutschrift, hat das Finanzamt die Überweisung auch genau in diesem Sinne verstanden, wenn dort ausgeführt wird, der Gesellschafter werde aus der Bürgschaft entlassen, weil die Steuerforderungen gegen den Schuldner vollständig ausgeglichen worden seien. Dementsprechend ist das Finanzamt auch in dem Ermittlungsverfahren gegen den Schuldner wegen Steuerhinterziehung davon ausgegangen, dass dieser den Kaufpreis in vollständiger Höhe erhalten habe. Die Annahme des Berufungsgerichts, spätere Äußerungen des Finanzamts ließen keine Rückschlüsse auf die Kenntnisse des Finanzamts im Zeitpunkt der Zahlung zu, widerspricht unter Berücksichtigung des Prozessstoffs jeder Lebenserfahrung. Damit werden wesentliche Aussagen des Gesellschafters urkundlich bestätigt. Wenn das Berufungsgericht diese Urkundenlage berücksichtigt hätte, hätte es sich die Frage stellen müssen, ob die Unebenheiten in der Aussage des Gesellschafters zu Randbereichen tatsächlich dazu führen müssen, die Aussage in Bezug auf den Kenntnisstand des Finanzamts auch in ihrem Kern für unglaubhaft zu halten, dies insbesondere vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

Die Ansicht des Berufungsgerichts, nach der vertraglichen Abrede zwischen der T.     und dem Schuldner stelle sich auch die Zahlung auf die Bürgschaft als Kaufpreiszahlung dar, so dass die Erklärungen der Finanzbehörde im Ermittlungsverfahren gegen den Schuldner im Jahr 2013 nicht als Beleg für die Kenntnis des Beklagten von der Rechtshandlung des Schuldners herangezogen werden könnten, ist nicht nachvollziehbar. Sie hat weder im Wortlaut des Kaufvertrags vom 28. September 2012 noch im Wortlaut der Verrechnungsvereinbarung vom 30. Oktober 2012 eine Grundlage. In beiden Urkunden wird die Bürgschaft des Gesellschafters gegenüber dem Finanzamt nicht erwähnt. Im Kaufvertrag findet sich nur die Anweisung an die Käuferin, die schuldnerischen Steuerschulden beim Finanzamt zu begleichen. In der Verrechnungsvereinbarung ist die Steuerverbindlichkeit als Abzugsposten aufgenommen, ohne dass ausgeführt wird, wer die Steuerverbindlichkeiten des Schuldners tilgen soll. Dies war im Hinblick auf die insoweit eindeutigen Regelungen im Kaufvertrag auch nicht notwendig: Die T.     sollte die Steuerverbindlichkeiten des Schuldners tilgen. Die Verrechnungsvereinbarung spricht weiter die zu verrechnenden Darlehensrückzahlungsansprüche an; hier wird ausdrücklich darauf verwiesen, dass es sich insoweit um Ansprüche des Gesellschafters handelt. Auch das spricht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die an der Verrechnungsvereinbarung Beteiligten hätten die Möglichkeit bedacht, der Gesellschafter würde aus der Bürgschaft in Anspruch genommen. Die Prozessparteien haben auch keine Umstände vorgetragen, welche die Auslegung des Berufungsgerichts begründen könnten.

(2) Der vom Berufungsgericht für glaubwürdig angesehene Mitarbeiter des Finanzamts hat zudem als Zeuge die Aussagen des Gesellschafters in wesentlichen Punkten bestätigt, in anderen zumindest nicht widerlegt. Er hat ausgesagt, dass der Gesellschafter auf das Finanzamt zugekommen sei und gebeten habe, gegen den Schuldner wegen seiner Steuerschulden weder zu vollstrecken noch einen Insolvenzantrag zu stellen, weil dieser in Geschäftsbeziehung zum Schuldner habe treten wollen. Der Gesellschafter habe erläutert, dass er sich die Arbeitsergebnisse des Schuldners habe sichern wollen. Da er als Bürge in Betracht gekommen sei und sich für die Schulden des Steuerschuldners verbürgt habe, sei man dem Begehren vorerst nachgekommen. Weiter hat er die Angaben des Gesellschafters bestätigt, dass es nach Ablauf der in der Bürgschaft gesetzten Zahlungsfrist zu mehreren Telefonaten zwischen dem Finanzamt und dem Gesellschafter gekommen sei. Der Finanzbeamte konnte in seiner ersten Vernehmung nicht ausschließen, dass der Gesellschafter mit dem zuständigen Mitarbeiter im Körperschaftsreferat den Kaufvertrag im Hinblick auf die Verrechnung der Umsatzsteuer besprochen hat. Der Finanzbeamte konnte sich zwar nicht daran erinnern, dass ihm der Kaufvertrag vom 28. September 2012 durch den Gesellschafter vorgelegt worden ist, ausgeschlossen hat er dies aber nicht. In seiner zweiten Vernehmung hat er diese Angaben dahin präzisiert, dass er davon ausgehe, dass die Vertragslage zwischen dem Schuldner und der T.      im Veranlagungsbezirk bekannt gewesen sei. Auch insoweit werden die Angaben des Gesellschafters gerade nicht widerlegt, sondern eher bestätigt. Insgesamt ergibt sich aus den beiden Vernehmungen des Finanzbeamten, dass dieser sich nachvollziehbar nur an die Dinge erinnern kann, die sich aus den Steuerakten ergeben. Weiter hat der Zeuge darauf verwiesen, erst im Mai 2012 an das Finanzamt versetzt worden zu sein, vorher sei Z.    für den Vorgang zuständig gewesen. Auch könne der Mitarbeiter L.   in Terminsabsprachen eingebunden gewesen sein. Auch das könnte erklären, warum der Finanzbeamte den Gesellschafter nicht in noch mehr Punkten bestätigt hat.

3. Auch die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts trägt das Berufungsurteil nicht. Das Berufungsgericht hat die Behauptung des Klägers als wahr unterstellt, der Beklagte habe um die Abrede gewusst, dass der Ausgleich zwischen dem Gesellschafter, der T.       und dem Schuldner durch Verrechnung mit dem Kaufpreis erfolgen solle. Weiter hat es als wahr unterstellt, der Gesellschafter habe das Finanzamt darüber informiert, dass die Zahlung zur Beschleunigung vom Konto seiner Söhne statt vom Konto der T.    erfolge. Dennoch habe das Finanzamt im Hinblick auf den vorgelegten Kontoauszug von einer Zahlung des Gesellschafters und von einer Zahlung auf die Bürgenschuld ausgehen dürfen. Damit setzt sich das Berufungsgericht in Widerspruch mit der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. In diesem vom Berufungsgericht unterstellten Fall war dem Finanzamt ein Zahlungsweg mitgeteilt worden, der allein auf einer Anweisung auf Schuld beruhen konnte, mithin auf einer gläubigerbenachteiligenden Rechtshandlung des Schuldners. Damit konnte es nicht nur eine solche Rechtshandlung des Schuldners nicht zuverlässig ausschließen, vielmehr hatte es Informationen erhalten, aus denen er auf die gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung des Schuldners schließen musste.

III.

1. Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht selbst abschließend entscheiden. Das Berufungsgericht wird erneut über die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO zu befinden haben.

2. Vorsorglich weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Bislang hat der Kläger zu den subjektiven Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO nicht hinreichend vorgetragen, soweit er in der Klageschrift im Hinblick darauf, dass der Beklagte den Rückgewähranspruch in Bezug auf eine Zahlung aus Oktober 2009 anerkannt hat, davon ausgegangen ist, zwischen den Parteien sei unstreitig, dass der Schuldner spätestens seit dem 9. Juni 2009 zahlungsunfähig gewesen sei und der Beklagte darum gewusst habe. Der Beklagte hat dies jedoch im Rechtsstreit in Abrede gestellt. In der Erfüllung eines weiteren Rückgewähranspruchs liegt kein sogenanntes Zeugnis des Beklagten wider sich selbst. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn die Leistung den Zweck hat, dem Gläubiger Erfüllungsbereitschaft anzuzeigen, um diesen dadurch von Maßnahmen abzuhalten oder ihm den Beweis zu erleichtern (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2005 – I ZR 284/02, IHR 2006, 124, 125). Vortrag hierzu hat der Kläger nicht gehalten. Das Verhalten des Beklagten in diesem Sinne zu deuten, ist nach Aktenlage auch fernliegend.

b) Der Kläger verlangt Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Insolvenzeröffnung. Dieser Zinsanspruch richtet sich bis zum 4. April 2017 nach altem Recht, ab dem 5. April 2017 ist auf den geltend gemachten Zinsanspruch § 143 Abs. 1 Satz 3 InsO in der ab dem 5. April 2017 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 103j Abs. 2 EGInsO). Zu diesem Zeitpunkt lagen die Voraussetzungen des § 291 BGB vor; der Beklagte schuldete deswegen Prozesszinsen nach § 291 Satz 2, § 288 BGB. Der Kläger hat den Rückgewähranspruch mit der Klageerhebung am 17. August 2015 geltend gemacht.

Für die Zeit von Insolvenzeröffnung bis zum 4. April 2017 gilt: § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO aF enthält eine Rechtsfolgenverweisung auf § 819 Abs. 1 BGB, so dass der Anfechtungsgegner unmittelbar der verschärften Haftung des § 819 Abs. 1 BGB unterworfen ist. Er wird damit insoweit einem bösgläubigen Bereicherungsschuldner gleichgestellt. Mit dieser Anknüpfung ist der Herausgabeanspruch als rechtshängiger Anspruch zu behandeln, was auch zur Anwendung der Regeln über die Zahlung von Prozesszinsen führt. Danach ist bei einer fälligen Geldschuld gemäß § 291 Satz 1 BGB die Vorschrift des § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB entsprechend anzuwenden (BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 – IX ZR 96/04, BGHZ 171, 38 Rn. 14). Die Zinspflicht beginnt gemäß § 291 Satz 1 Halbsatz 2 BGB mit Fälligkeit der in Rede stehenden Geldschuld. Der Rückgewähranspruch wird mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig (BGH, Urteil vom 1. Februar 2007, aaO Rn. 19 f).

Doch kann allein der Zinssatz des § 288 Abs. 1 BGB gefordert werden, nicht der erhöhte Zinssatz nach § 288 Abs. 2 BGB. Eine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB liegt nur dann vor, wenn die Forderung auf die Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für eine vom Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung gerichtet ist, die in der Lieferung von Gütern oder der Erbringung von Dienstleistungen besteht (BGH, Urteil vom 21. April 2010 – XII ZR 10/08, NJW 2010, 1872 Rn. 23; vom 16. Juni 2010 – VIII ZR 259/09, NJW 2010, 3226 Rn. 12; vom 17. Juli 2013 – VIII ZR 334/12, NJW 2014, 1171 Rn. 13). Der Rückgewähranspruch aus § 143 InsO ist keine solche Entgeltforderung.

BVerfG, Urteil vom 10. April 2018 – 1 BvR 1236/11

Art 3 Abs 1 GG, Art 20 Abs 3 GG, § 35 EStG, § 10 Abs 3 Halbs 2 FGO, § 133a FGO, § 5 Abs 1 S 3 GewStG, § 7 S 2 Halbs 2 GewStG, § 7 S 2 Nr 2 GewStG

1. Mit dem aus Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit ist es vereinbar, dass eine Personengesellschaft (Mitunternehmerschaft) nach § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG bei Verkauf eines Anteils durch einen Mitunternehmer grundsätzlich gewerbesteuerpflichtig ist, obwohl der Veräußerungsgewinn beim Veräußerer verbleibt.

2. Die Freistellung des auf natürliche Personen als unmittelbar beteiligte Mitunternehmer entfallenden Veräußerungsgewinns von der Gewerbesteuerpflicht in § 7 Satz 2 Hs. 2 GewStG ist mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.

3. Nicht nur die Einbringung eines Gesetzesvorhabens in den Bundestag, sondern auch dessen Zuleitung zum Bundesrat kann das Vertrauen in die bestehende Rechtslage gegenüber einem Gesetz mit belastender Rückwirkung zerstören.

Tenor

Die Verfassungsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

A.

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Fragen, ob die Einführung der Gewerbesteuerpflicht für Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen an einer Mitunternehmerschaft durch § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG im Juli 2002 und das rückwirkende Inkraftsetzen dieser Vorschrift für den Erhebungszeitraum 2002 verfassungsrechtlich zulässig sind.

I.

1. Der Gewerbesteuer unterliegt jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird (§ 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG). Unter Gewerbebetrieb ist ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des Einkommensteuergesetzes zu verstehen (§ 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG). Außerdem gilt die Tätigkeit der Kapitalgesellschaften stets und in vollem Umfang als Gewerbebetrieb (§ 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG).

Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer ist der Gewerbeertrag (§ 6 GewStG). Das ist der nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes oder des Körperschaftsteuergesetzes zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, vermehrt und vermindert um die in den §§ 8 und 9 GewStG bezeichneten Beträge (§ 7 Satz 1 GewStG).

Anders als bei der Einkommensteuer können Schuldner der Gewerbesteuer neben natürlichen und juristischen Personen auch Personengesellschaften sein. Ist die Tätigkeit einer Personengesellschaft Gewerbebetrieb, so ist Steuerschuldnerin der Gewerbesteuer die Gesellschaft (§ 5 Abs. 1 Satz 3 GewStG). Die Personengesellschaft bildet bei Vorliegen von Mitunternehmerrisiko und Mitunternehmerinitiative einkommensteuerlich wie auch gewerbesteuerlich eine Mitunternehmerschaft (vgl. BFH Großer Senat, Beschluss vom 25. Juni 1984 – GrS 4/82 -, BFHE 141, 405 <440 ff.>).

Die Gewerbesteuer, die der Gewerbeertrag einer Kapitalgesellschaft auslöst, ist von der Kapitalgesellschaft geschuldet (§ 5 Abs. 1 Satz 1 GewStG). Sie ist aufgrund gesetzlicher Regelung (§ 4 Abs. 5b EStG) seit 2008 für Kapitalgesellschaften nicht mehr als Betriebsausgabe bei der Gesellschaft abziehbar und auf Ebene des Gesellschafters auf dessen Einkommensteuer nicht anrechenbar.

2. Nach früherer gefestigter Rechtsprechung und damit übereinstimmender Auffassung in Rechtswissenschaft und Rechtspraxis begann die Gewerbesteuerpflicht bei Personengesellschaften und Einzelunternehmern grundsätzlich erst mit Aufnahme der werbenden „aktiven“ Tätigkeit und endete mit deren Aufgabe. Aus diesem Grund unterlagen bei Personengesellschaften und Einzelunternehmern Gewinne aus der Veräußerung des Gewerbebetriebs oder eines Teilbetriebs oder von Anteilen an einer Mitunternehmerschaft bis zur Einführung des § 7 Satz 2 GewStG durch das Fünfte Gesetz zur Änderung des Steuerbeamten-Ausbildungsgesetzes und zur Änderung von Steuergesetzen vom 23. Juli 2002 – StBAÄG – (BGBl I S. 2715) grundsätzlich nicht der Gewerbesteuer (vgl. BFH, Urteil vom 25. Mai 1962 – I 78/61 S -, BFHE 75, 467 <470>; BFH, Urteil vom 27. März 1996 – I R 89/95 -, BFHE 181, 499 <502>; Abschnitt 38 Absatz 3 GewStR 1998; Roser, in: Lenski/Steinberg, GewStG, § 7 Rn. 13 f. <November 2017>).

Bei Kapitalgesellschaften unterlagen und unterliegen dagegen grundsätzlich sämtliche Gewinne der Gewerbesteuer. Daher sind bei Kapitalgesellschaften grundsätzlich auch die Gewinne aus der Veräußerung von Betrieben oder Teilbetrieben oder aus der Aufgabe des Betriebs gewerbesteuerpflichtig. Allerdings ging die Rechtsprechung ungeachtet dieser gesetzlichen Fiktion davon aus, dass die Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen an Personengesellschaften – auch bei Kapitalgesellschaften, die ihre Anteile daran veräußern – nicht der Gewerbesteuer unterliegen (vgl. BFH, Urteil vom 28. Februar 1990 – I R 92/86 -, BStBl II 1990, S. 699 = juris, Rn. 17). Der Bundesfinanzhof begründete dies damit, dass der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an Personengesellschaften deshalb nicht der veräußernden Kapitalgesellschaft zuzurechnen sei, weil in diesen Fällen die im Betrieb der Personengesellschaft liegenden stillen Reserven realisiert würden.

3. Mit der Einführung des mit der Verfassungsbeschwerde mittelbar angegriffenen § 7 Satz 2 GewStG durch das Fünfte Gesetz zur Änderung des Steuerbeamten-Ausbildungsgesetzes und zur Änderung von Steuergesetzen hat der Gesetzgeber diese Rechtslage für Mitunternehmerschaften beendet und bei ihnen auch die Gewinne aus der Veräußerung ihres Betriebs, eines Teilbetriebs oder von Anteilen eines Gesellschafters, der als Mitunternehmer anzusehen ist, weitgehend der Gewerbesteuer unterworfen.

a) § 7 GewStG in der angegriffenen Fassung des Fünften Gesetzes zur Änderung des Steuerbeamten-Ausbildungsgesetzes und zur Änderung von Steuergesetzen lautet:

Gewerbeertrag ist der nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes oder des Körperschaftsteuergesetzes zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, der bei der Ermittlung des Einkommens für den dem Erhebungszeitraum (§ 14) entsprechenden Veranlagungszeitraum zu berücksichtigen ist, vermehrt und vermindert um die in den §§ 8 und 9 bezeichneten Beträge. Zum Gewerbeertrag gehört auch der Gewinn aus der Veräußerung oder Aufgabe

1. des Betriebs oder eines Teilbetriebs einer Mitunternehmerschaft,

2. des Anteils eines Gesellschafters, der als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs einer Mitunternehmerschaft anzusehen ist,

3. des Anteils eines persönlich haftenden Gesellschafters einer Kommanditgesellschaft auf AktienBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Aktien
Kommanditgesellschaft
Kommanditgesellschaft auf Aktien
,

soweit er nicht auf eine natürliche Person als unmittelbar beteiligter Mitunternehmer entfällt. Der nach § 5a des Einkommensteuergesetzes ermittelte Gewinn und das nach § 8 Abs. 1 Satz 2 des Körperschaftsteuergesetzes ermittelte Einkommen gelten als Gewerbeertrag nach Satz 1.

Die Einführung von § 7 Satz 2 GewStG sollte die Gefahr von Missbrauch beseitigen, die durch einkommen- und körperschaftsteuerliche Gestaltungsmöglichkeiten entsteht. Es sollte vermieden werden, dass die breitere, schon bisher Veräußerungsgewinne erfassende gewerbesteuerliche Bemessungsgrundlage bei Kapitalgesellschaften dadurch umgangen wird, dass die zu veräußernden Wirtschaftsgüter steuerneutral vor ihrer Veräußerung aus der Kapitalgesellschaft geschleust und dann gewerbesteuerfrei veräußert werden.

b) Im Einzelnen lag dem neu eingefügten § 7 Satz 2 GewStG eine aufgrund eines redaktionellen Versehens des Gesetzgebers ungewöhnliche Gesetzgebungsgeschichte zugrunde:

aa) (1) Ein Entwurf zur Änderung des § 7 GewStG wurde zunächst im Rahmen des Gesetzes zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts (Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz – UntStFG) am 17. August 2001 dem Bundesrat zugeleitet (BRDrucks 638/01) und am 10. September 2001 beim Bundestag eingebracht. Die damalige Entwurfsfassung des neuen § 7 Satz 2 GewStG stimmte bereits weitestgehend mit der im Jahr 2002 Gesetz gewordenen Neuregelung überein. Lediglich der abschließende Halbsatz des zweiten Satzes lautete abweichend von der Endfassung wie folgt:

„… soweit er nicht auf eine natürliche Person als Mitunternehmer entfällt.“

Art. 4 Nr. 5 UntStFG sah die Anwendung der Neuregelung erstmals für den Erhebungszeitraum 2002 vor.

In der Einzelbegründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zum Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz heißt es dazu (BTDrucks 14/6882, S. 41):

Veräußerungsgewinne sollen bei Mitunternehmerschaften (Personengesellschaften, Erbengemeinschaften) künftig der Gewerbesteuer unterliegen, soweit sie nicht auf natürliche Personen als Mitunternehmer entfallen. Insbesondere bei einer Kapitalgesellschaft wird dies zur Vermeidung von missbräuchlichen Gestaltungen für unverzichtbar gehalten. Kapitalgesellschaften hätten ohne die Regelung die Möglichkeit, Einzelwirtschaftsgüter, die bei ihrer Veräußerung mit Gewinn der Gewerbesteuer unterliegen, statt dessen nach § 6 Abs. 5 Satz 3 EStG steuerneutral auf eine Personengesellschaft zu übertragen und könnten anschließend die Beteiligung an der Personengesellschaft steuerfrei veräußern.

(2) Ausgangspunkt dieser Gesetzesinitiative war der „Bericht der Bundesregierung zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts“ an den Finanzausschuss des Deutschen Bundestags vom 18. April 2001 (Beilage zu FR 11/2001, S. 1 <2 ff.>; im Weiteren „Bericht der Bundesregierung“).

Dort ist unter B.I.6 ausgeführt:

Der Gewinn aus der Veräußerung einzelner Wirtschaftsgüter, aber auch aus der Veräußerung oder Aufgabe des Gewerbebetriebes gehört bei Kapitalgesellschaften, Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften sowie Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit zum Gewerbeertrag (§ 8 Abs. 2 KStG). Hiervon ausgenommen ist der Gewinn einer Körperschaft aus der Veräußerung eines Anteils an einer Personengesellschaft (Abschnitt 40 Abs. 2 S. 3 GewStR). Das verschafft Kapitalgesellschaften die Möglichkeit, nach § 6 Abs. 5 S. 3 EStG n.F. Einzelwirtschaftsgüter steuerneutral in eine Personengesellschaft (Objektgesellschaft) einzubringen, um sie anschließend durch Verkauf der Beteiligung gewerbesteuerfrei zu veräußern.

Es gibt keine nachvollziehbare Begründung dafür, dass eine Kapitalgesellschaft mit dem Veräußerungsgewinn der Gewerbesteuer unterliegt, wenn sie ihren gesamten Betrieb oder Teilbetrieb veräußert, aber einen Betrieb oder Teilbetrieb gewerbesteuerfrei veräußern kann, wenn sie sich mit einer anderen Kapitalgesellschaft zusammenschließt oder wenn an ihr eine andere Person – das kann auch der Anteilseigner einer Ein-Mann-GmbH sein – als atypischer stiller Gesellschafter beteiligt ist. […]

Die Vertreter von Wissenschaft und wirtschaft äußerten die Befürchtung, dass eine erweiterte gewerbesteuerliche Erfassung von Beteiligungsverkäufen möglicherweise den Mittelstand schädigen könne. Wegen einiger weniger Missbrauchsfälle sei eine allgemeine Erfassung von Gewinnen aus der Veräußerung von Beteiligungen an Personengesellschaften nicht gerechtfertigt.

Die Vertreter der Verwaltung sind der Auffassung, dass die Möglichkeit der gewerbesteuerfreien Veräußerung der Beteiligung an der Personengesellschaft künftig beseitigt werden sollte.

Um diese Missbrauchsmöglichkeit künftig auszuschließen, sollte zum Gewerbeertrag auch der Gewinn aus der Veräußerung des Anteils eines Gesellschafters gehören, der als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs einer Personengesellschaft anzusehen ist.

Den Befürchtungen der wirtschaft könnte durch eine Nichtanwendungsklausel für natürliche Personen als Mitunternehmer Rechnung getragen werden. Dadurch könnte sichergestellt werden, dass deren Veräußerungsgewinne wie bisher von der Gewerbesteuer befreit blieben.

(3) Im Bundestag wurde der Gesetzentwurf am 25. September 2001 zur Beratung an die Ausschüsse überwiesen. Am 10. Oktober 2001 fand eine öffentliche Anhörung hierzu statt (BTDrucks 14/7344, S. 2 f.).

In seiner Beschlussempfehlung vom 7. November 2001 schlug der Finanzausschuss des Deutschen Bundestags die Änderung vor, im letzten Halbsatz vor Mitunternehmer „unmittelbar beteiligter“ einzufügen (BTDrucks 14/7343, S. 40). Der letzte Halbsatz des § 7 Satz 2 GewStG sollte demnach lauten:

[…] soweit er nicht auf eine natürliche Person als unmittelbar beteiligter Mitunternehmer entfällt.

Die Begründung hierfür lautete (BTDrucks 14/7344, S. 12):

Durch die Änderung werden nur die Veräußerungsgewinne bei Mitunternehmerschaften von der Gewerbesteuer steuerfrei gelassen, die auf unmittelbar beteiligte natürliche Personen entfallen. Soweit eine natürliche Person mittelbar beteiligt ist, erfolgt eine Entlastung um die Gewerbesteuer durch die Steuerermäßigung nach § 35 EStG. Die Ergänzung ist notwendig, um die Regelung in der Praxis anwenden zu können. Bei mehrstufigen Personengesellschaften ist es für das Betriebsfinanzamt regelmäßig nicht oder nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten feststellbar, ob und in welchem Umfang eine natürliche Person mittelbar an dem Veräußerungsgewinn der Personengesellschaft beteiligt ist.

(4) Der Bundestag nahm das Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz in der Fassung der BTDrucks 14/7343 am 9. November 2001 an (BRDrucks 893/01) und verabschiedete es am 14. Dezember 2001.

Der Bundesrat stimmte am 20. Dezember 2001 zu (BRDrucks 1061/01). Am 24. Dezember 2001 wurde das Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz im BGBl I S. 3858 veröffentlicht. Die Änderung des § 7 Satz 2 GewStG trat nach Art. 12 Abs. 1 UntStFG am Tag nach der Verkündung in Kraft und war nach Art. 4 Nr. 5 UntStFG erstmals für den Erhebungszeitraum 2002 anzuwenden.

bb) Zwischenzeitlich hatte der Bundestag in Art. 11 Nr. 2 des Gesetzes zur Fortführung des Solidarpaktes, zur Neuordnung des bundesstaatlichen Finanzausgleichs und zur Abwicklung des Fonds „Deutsche Einheit“ vom 20. Dezember 2001 (Solidarpaktfortführungsgesetz – SFG) ebenfalls eine Neufassung des § 7 Satz 2 GewStG beschlossen. Sie stand in keinem inhaltlichen Zusammenhang mit der gewerbesteuerlichen Behandlung von Veräußerungsgewinnen, die Gegenstand der Regelung des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes war. Gemäß Art. 11 Nr. 4 SFG sollte diese Fassung von § 7 Satz 2 GewStG erstmals für den Erhebungszeitraum 2001 anzuwenden sein.

Das Solidarpaktfortführungsgesetz wurde vom Bundestag am 30. November 2001 beschlossen (BRDrucks 999/01). Der Bundesrat stimmte dem Gesetz am 20. Dezember 2001 zu (BRDrucks 999/01). Es wurde am 27. Dezember 2001 verkündet (BGBl I S. 3955) und ordnete, wie vorgesehen, eine Neufassung des § 7 Satz 2 GewStG mit dem Entwurfsinhalt nach dem Solidarpaktfortführungsgesetz an.

Aufgrund dieser zeitlichen Verkündungsabfolge wurde § 7 Satz 2 GewStG in der Fassung des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes durch die Neufassung des Solidarpaktfortführungsgesetzes „überschrieben“.

cc) Der ursprüngliche Entwurf des Fünften Gesetzes zur Änderung des Steuerbeamten-Ausbildungsgesetzes sah keine Änderungen von § 7 GewStG vor (BTDrucks 14/8286). In seiner Beschlussempfehlung und seinem Bericht zum Entwurf vom 24. April 2002 nahm der Finanzausschuss des Deutschen Bundestags dann aber den Vorschlag einer Neufassung von § 7 Satz 2 GewStG auf, die der „überschriebenen“ Regelung des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes entsprach, um ein redaktionelles Versehen zu beseitigen (BTDrucks 14/8887, S. 26). Art. 1 Buchstabe d Nr. 2 StBAÄG sah die Anwendung der Vorschrift erstmals für den Erhebungszeitraum 2002 vor.

Das mittlerweile in Fünftes Gesetz zur Änderung des Steuerbeamten-Ausbildungsgesetzes und zur Änderung von Steuergesetzen umbenannte Gesetz wurde in der Fassung der Beschlussempfehlung des Finanzausschusses im Bundestag am 26. April 2002 beschlossen (BRDrucks 351/02). Nach Anrufung des Vermittlungsausschusses durchlief es am 28. Juni 2002 endgültig den Bundestag (BRDrucks 607/02) und wurde am 26. Juli 2002 verkündet (BGBl I S. 2715). § 7 Satz 2 GewStG in der heute noch gültigen Fassung trat nach Art. 17 Abs. 1 StBAÄG am Tag nach der Verkündung in Kraft. Die Neufassung des § 7 Satz 2 GewStG war nach dem durch Art. 5 Nr. 2 StBAÄG ebenfalls geänderten § 36 Abs. 1 GewStG erstmals für den Erhebungszeitraum 2002 anzuwenden.

4. Die Behandlung der Einkünfte aus GewerbebetriebBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einkünfte aus Gewerbebetrieb
Gewerbebetrieb
für Einzelunternehmer und Körperschaften folgt ertragsteuerlich eigenen Regeln. Die Mitunternehmerschaft selbst ist weder Einkommen- noch Körperschaftsteuersubjekt. Zudem sind Gewerbesteuer und Einkommensteuer in spezifischer Weise miteinander verknüpft.

a) Die Beendigung der Betätigung als Einzelunternehmer kann nur durch Aufgabe des Gewerbebetriebs oder Veräußerung des Einzelunternehmens erfolgen. Ein dort entstehender Veräußerungsgewinn unterliegt der Einkommensteuer grundsätzlich nach denselben Regeln wie die laufenden Gewinne aus einem Einzelunternehmen (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG, § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG).

Wird die unternehmerische Tätigkeit in Form einer Personengesellschaft (Mitunternehmerschaft) ausgeübt, unterliegt die Personengesellschaft selbst weder der Einkommensteuer noch der Körperschaftsteuer (sog. Transparenz der Personengesellschaft). Diese Steuern fallen vielmehr bei ihren Gesellschaftern an, je nach deren Rechtsnatur bei natürlichen Personen als Einkommensteuer, bei juristischen Personen als Körperschaftsteuer.

Der Gewinn aus der Veräußerung eines Anteils an einer Personengesellschaft unterliegt bei einer natürlichen Person als Veräußerungsgewinn beim veräußernden Gesellschafter der Einkommensteuer (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) und bei veräußernden Kapitalgesellschaften der Körperschaftsteuer (§ 8 Abs. 1 Satz 1 KStG in Verbindung mit § 8 Abs. 2 KStG). Veräußert eine Personengesellschaft ihren Mitunternehmeranteil an einer anderen Personengesellschaft, zählt der hieraus erzielte Veräußerungsgewinn zum Gewinnanteil der veräußernden Personengesellschaft aus ihrer Beteiligung an der anderen Personengesellschaft. Dieser wird den Gesellschaftern der veräußernden Personengesellschaft wiederum nach Maßgabe des Gewinnverteilungsschlüssels zugerechnet und je nach Art des beteiligten Steuerrechtssubjekts der Einkommensteuer oder der Körperschaftsteuer unterworfen.

b) Einkommensteuer und Gewerbesteuer sind durch § 35 EStG miteinander verknüpft. Die Regelung trat mit Wirkung zum 1. Januar 2001 in Kraft und löste den bis dahin geltenden § 32c EStG ab (vgl. dazu BVerfGE 115, 97). Die Gewerbesteuer ist danach im dort geregelten Umfang auf die tarifliche Einkommensteuer anrechenbar und wirkt im Ergebnis vergleichbar einer Einkommensteuer-Vorauszahlung. Dies gilt allerdings nur für natürliche Personen, die unmittelbar oder mittelbar als Mitunternehmer an einer Personengesellschaft beteiligt sind. Für die Kapitalgesellschaften als Mitunternehmer gibt es keine vergleichbare Anrechnungsregelung.

Wie beim Einzelunternehmer wird die Gewerbesteuer nach § 35 EStG bei einer Mitunternehmerschaft anteilig auf die Einkommensteuer der Gesellschafter (steuerlich der Mitunternehmer) angerechnet. Der Anrechnungsbetrag eines Mitunternehmers am Gewerbesteuer-Messbetrag richtet sich nach seinem Anteil am Gewinn der Mitunternehmerschaft nach Maßgabe des in der Gesellschaft vereinbarten Gewinnverteilungsschlüssels; Vorabgewinne sind nicht zu berücksichtigen (§ 35 Abs. 3 Satz 2 EStG in der Fassung des Veranlagungszeitraums 2001).

II.

1. Die Beschwerdeführerin ist ein weltweit agierendes Unternehmen im Braugewerbe. Sie ist eine Kommanditgesellschaft, deren Komplementärin in den entscheidungserheblichen Jahren 2001 und 2002 eine Offene Handelsgesellschaft war. Gesellschafterinnen der Offenen Handelsgesellschaft waren zwei Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Kommanditisten der Beschwerdeführerin waren neben der H.-B. Brauerei GmbH eine Stiftung, vier Kommanditgesellschaften, eine weitere Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
und natürliche Personen.

2. Mit Ausnahme der H.-B. Brauerei GmbH veräußerten alle an der Beschwerdeführerin beteiligten Kommanditisten in den Jahren 2001 und 2002 ihre Kommanditanteile.

a)Um dies vorzubereiten, schlossen die Gesellschafter im Juli 2001 eine Gesellschaftervereinbarung. Sie beauftragten einen Lenkungsausschuss mit dem Abschluss eines Anteilsverkaufsvertrags im Namen der Gesellschafter.

b)Am 5. August 2001 wurde zwischen dem Lenkungsausschuss im Namen der veräußernden Kommanditisten, der Beschwerdeführerin, der Käuferin und deren Konzernmuttergesellschaft ein Kauf- und Abtretungsvertrag geschlossen (im Weiteren „Sale Agreement“).

Ziffer 15.1 des Sale Agreements bestimmt:

Die dingliche Abtretung der Kommanditanteile von den Verkäufern an die Käuferin ist innerhalb von 14 (vierzehn) Tagen nach Erhalt aller notwendigen kartellrechtlichen Freigaben […] zu vollziehen; die dingliche Abtretung erfolgt jedoch in keinem Fall vor dem 1. Februar 2002.

Als aufschiebende Bedingungen des Sale Agreements sahen Ziffer 16.1 die mehrheitliche Zustimmung der Kommanditisten und Ziffer 16.2 die Erteilung kartellrechtlicher Genehmigungen vor. Zum Wirksamkeitszeitpunkt wurde – unter der Voraussetzung des Eintritts der aufschiebenden Bedingungen – der 1. Februar 2002 bestimmt.

Das wirtschaftliche Eigentum an den Kommanditanteilen ging gemäß Ziffer 2.2 Satz 2 des Sale Agreements zum dort bestimmten Zeitpunkt, dem 1. Februar 2002, über. Gleichzeitig erfolgte auch die Abtretung der Gesellschaftsanteile.

In Ziffer 20.3 des Sale Agreements ist zu anfallenden Steuern geregelt:

[…] Die Käuferin trägt auch alle für die Übertragung gegebenenfalls anfallenden Steuern, insbesondere unter anderem die Grunderwerbssteuer […]; dies berührt nicht die in Ziffer 5.2 (ii) bezeichneten Freistellungsansprüche.

In Ziffer 5.2 ist geregelt:

Die Verkäufer haben die Käuferin oder nach wahl der Käuferin die Gesellschaft und die Tochtergesellschaften schadlos zu halten hinsichtlich (i) aller Steuern und Sozialabgaben, die sich auf vor dem oder zum Übertragungszeitpunkt abgelaufene Zeiträume und (ii) die von der Gesellschaft aufgrund der Übertragung der Kommanditanteile zu entrichtende Gewerbesteuer beziehen; […]

c) Am 1. September 2001 fand eine außerordentliche Gesellschafterversammlung der Beschwerdeführerin statt. Vor der Beschlussfassung wurden in einer Aussprache unter anderem die steuerlichen Auswirkungen auf Gesellschafterebene dargestellt. Sodann genehmigte die Gesellschafterversammlung das Sale Agreement und stimmte der beabsichtigten Abtretung der Kommanditanteile zu.

d) Am 4. November 2003 trafen die Beteiligten, darunter auch die Beschwerdeführerin, eine Vereinbarung zur Tragung der Gewerbesteuer aus dem Verkauf der Kommanditanteile (im Weiteren „Ergänzungsvereinbarung“). Sie ging davon aus, dass nur der Verkauf der Kommanditanteile der nicht-privaten Verkäufer (Kapital- und Personengesellschaften) der Gewerbesteuer unterliege. Die Ergänzungsvereinbarung beschränkte die vertragliche Verpflichtung der Verkäufer, die Käuferin von der Gewerbesteuer auf die Veräußerungsgewinne freizustellen, der Höhe nach.

e) In ihrer Gewerbesteuererklärung 2002 erklärte die Beschwerdeführerin einen laufenden Verlust für beide Rumpfwirtschaftsjahre und Veräußerungsgewinne nach § 7 Satz 2 GewStG in Höhe von circa 663 Mio. €. Das Finanzamt setzte den Gewerbesteuermessbetrag auf knapp 26 Mio. € und die Gewerbesteuer auf knapp 107 Mio. € fest. Der Einspruch der Beschwerdeführerin hatte keinen Erfolg.

3. Die von der Beschwerdeführerin zum Finanzgericht erhobene Klage war nur teilweise erfolgreich. Gemäß ihrem Hilfsantrag wurde der Veräußerungsgewinn nicht in voller Höhe der Besteuerung unterworfen. Den Hauptvortrag, § 7 Satz 2 GewStG sei wegen unzulässiger Rückwirkung und wegen Verletzung des Gleichheitssatzes verfassungswidrig und daher der Veräußerungsgewinn nicht zu besteuern, hielt das Finanzgericht im Urteil vom 7. Februar 2007 (FG Bremen, Urteil vom 7. Februar 2007 – 3 K 73/05 (5) -, EFG 2007, S. 1720) hingegen für unbegründet.

Während des Revisionsverfahrens erließ das Finanzamt für den Gewerbesteuermessbetrag 2002 Änderungsbescheide, zuletzt vom 28. April 2010. Es berücksichtigte dabei unter anderem den teilweisen Klageerfolg der Beschwerdeführerin in der ersten Instanz. Die Veräußerungsgewinne aus dem Verkauf der Kommanditanteile blieben unverändert berücksichtigt.

4. Der Bundesfinanzhof wies die Revision mit angegriffenem Urteil vom 22. Juli 2010 zurück (BFH, Urteil vom 22. Juli 2010 – IV R 29/07 -, BStBl II 2011, S. 511).

a) § 7 Satz 2 GewStG sei mit dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar.Das gelte für die unterschiedliche Behandlung von Kapitalgesellschaften und natürlichen Personen, da diese sich grundlegend voneinander unterschieden. Es sei dem Gesetzgeber unbenommen, an unterschiedliche Rechtsformen unterschiedliche gewerbesteuerliche Folgen zu knüpfen.

Ferner sei mit dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar, dass § 7 Satz 2 GewStG zwischen Personengesellschaften und natürlichen Personen unterscheide. Die Veräußerung eines Betriebs oder Teilbetriebs durch eine Mitunternehmerschaft sei gewerbesteuerpflichtig, nicht hingegen der entsprechende Gewinn einer natürlichen Person als unmittelbar beteiligte Mitunternehmerin. Damit verfolge der Gesetzgeber das legitime Ziel, Steuerumgehungen zu verhindern. Es sollte insbesondere vermieden werden, dass Kapitalgesellschaften Einzelwirtschaftsgüter, die bei ihrer Veräußerung der Gewerbesteuer unterliegen, nach § 6 Abs. 5 Satz 3 EStG steuerneutral auf eine Personengesellschaft übertragen und anschließend die Beteiligung an der Personengesellschaft gewerbesteuerfrei veräußern.

Dabei liege die unterschiedliche Behandlung zwischen unmittelbar beteiligten natürlichen Personen und mittelbar beteiligten natürlichen Personen im Rahmen des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums bei der Ausgestaltung der Missbrauchsvorschrift; sie sei jedenfalls aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung gerechtfertigt.

Es verstoße nicht gegen den Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit, dass die Gesellschaft, deren Anteile veräußert würden, mit Gewerbesteuer belastet werde, obwohl der die Steuerpflicht auslösende Ertrag auf Ebene des Gesellschafters erzielt werde. Jedenfalls stehe es mit Art. 3 Abs. 1 GG im Einklang, bei der Gewerbesteuer an die Leistungsfähigkeit der Gesellschafter einer Personengesellschaft anzuknüpfen.

b) Die Anwendung von § 7 Satz 2 GewStG auf den Erhebungszeitraum 2002 begründe keine unzulässige Rückwirkung. Dabei könne offen bleiben, ob ein Fall echter oder unechter Rückwirkung vorliege. Selbst wenn man von einem Fall echter Rückwirkung ausgehe, sei die Neuregelung verfassungsgemäß. Die Rechtslage sei unklar und verworren gewesen, so dass die Bürger mit einer Änderung der Rechtslage hinsichtlich von Gewinnen aus der Veräußerung und Aufgabe von Mitunternehmerschaften und deren Anteilen rechnen mussten.

Vorliegend hätten die Änderungen durch das Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz und das Solidarpaktfortführungsgesetz jedenfalls dazu geführt, dass die Bürger mit einer Änderung hinsichtlich von Gewinnen aus der Veräußerung und Aufgabe von Mitunternehmerschaften und deren Anteilen rechnen mussten. Der Wortlaut von § 7 Satz 2 GewStG sei nach Verkündung des Solidarpaktfortführungsgesetzes und des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes offensichtlich fehlerhaft gewesen, weil Satz 3 der Vorschrift dann überflüssig gewesen sei.

Verfassungsrechtlich sei es zulässig, dass § 7 Satz 2 GewStG im Streitfall Anwendung finde, obwohl das Sale Agreement bereits am 1. September 2001 wirksam geworden sei. Soweit die Kommanditisten der Beschwerdeführerin dieses bereits in der zweiten Jahreshälfte des Jahres 2001 abgeschlossen hätten, liege ein Fall unechter Rückwirkung vor, wobei es auf die Zustimmung der Gesellschafterversammlung durch den Beschluss vom 1. September 2001 ankomme. Erst mit der Abtretung Anfang 2002 sei der Tatbestand abgeschlossen, an den die Rechtsfolgen anknüpften. Allerdings sei die Veräußerung bereits mit der verbindlichen schuldrechtlichen Vereinbarung ins Werk gesetzt.

Das Vertrauen der veräußernden Kommanditisten sei jedoch durch den Bericht der Bundesregierung vom 18. April 2001 und den Regierungsentwurf des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes vom 17. August 2001 (BRDrucks 638/01) zwar nicht zerstört, aber abgeschwächt gewesen.

c) Ein Verstoß gegen § 96 FGO liege nicht vor. Die Urteilsgründe gäben die wesentlichen Erwägungen wieder, die im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 22. Juli 2010 für die gerichtliche Entscheidung aufgrund ihres Gesamtergebnisses maßgeblich gewesen seien. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung sei nicht in Betracht gekommen.

d) Mit dem mit der Verfassungsbeschwerde ebenfalls angegriffenen Beschluss vom 8. März 2011 wies der Bundesfinanzhof die von der Beschwerdeführerin erhobene Anhörungsrüge und Gegenvorstellung zurück.

III.

Mit der Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin Verstöße gegen das Rückwirkungsverbot (Art. 20 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 19 Abs. 3 GG), gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG), gegen den Anspruch auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) sowie gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG).

1. Es liege ein Fall unechter Rückwirkung vor. Aufgrund der Vornahme des dinglichen Geschäfts am 1. Februar 2002 falle der Veräußerungsgewinn in das Rumpfgeschäftsjahr vom 1. Februar 2002 bis zum 31. Dezember 2002, das dem Veranlagungszeitraum 2002 zuzuordnen sei. Die Gewerbesteuer auf den Veräußerungsgewinn entstehe mit dem Ablauf des Erhebungszeitraums, hier des Jahres 2002. Das Gesetz, mit dem der maßgebliche § 7 Satz 2 GewStG geändert worden sei – das Steuerbeamten-Ausbildungsgesetz -, sei am 26. Juli 2002 und mithin vor Entstehen der Gewerbesteuerschuld für den Veranlagungszeitraum 2002 verkündet worden.

Der Steuerpflichtige dürfe im Zeitpunkt seiner Disposition grundsätzlich in den Bestand der Rechtsordnung vertrauen. Der Gesetzentwurf zum Steuerbeamten-Ausbildungsgesetz sei am 20. Februar 2002 durch die Bundesregierung in den Bundestag eingebracht worden. Dieser Zeitpunkt liege nach der schuldrechtlichen Vereinbarung. Das Vertrauen sei auch deshalb uneingeschränkt schutzwürdig, weil das Rechtsgeschäft am 1. Februar 2002, also noch vor der Verkündung des Steuerbeamten-Ausbildungsgesetzes, mit dem Closing vollständig abgewickelt worden sei.

Durch die Neuregelung des § 7 Satz 2 GewStG sei nachträglich in konkret verfestigte Vermögenspositionen eingegriffen worden (Berufung auf BVerfGE 127, 1; 127, 31 und 127, 61). Diese lägen in den eingetretenen Wertzuwächsen und in der Kaufpreiszahlung. Die Interessenabwägung falle in beiden Fällen zugunsten der Beschwerdeführerin aus.

Für den Vertrauensschutz sei die Tatsache unbeachtlich, dass es bereits vor dem Steuerbeamten-Ausbildungsgesetz Gesetzgebungsvorhaben zur Änderung des § 7 Satz 2 GewStG gegeben habe. Dies führe entgegen der Auffassung des Bundesfinanzhofs gerade nicht zu einer Verminderung der Schutzwürdigkeit ihres Vertrauens. Es sei durchaus nicht ungewöhnlich, dass ein initiiertes Gesetzgebungsverfahren zunächst mehrfach scheitere und die grundsätzlich gewollte Regelung erst nach erneuter Einbringung eines Entwurfs Gesetzeswirkung entfalte. Gerade im Steuerrecht liefe der Vertrauensschutz des Bürgers angesichts der Vielzahl von Gesetzesinitiativen ansonsten nahezu leer.

Selbst wenn man von einer vom Solidarpaktfortführungsgesetz unbeeinflussten Einführung des § 7 Satz 2 GewStG durch das Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz zum Jahresende 2001 ausginge, läge ebenfalls eine unechte Rückwirkung vor. Maßgeblich sei allein das durch den Abschluss des Sale Agreements am 5. August 2001 vorgenommene schuldrechtliche Geschäft. Soweit der Bundesfinanzhof nicht darauf abstellen wolle, sondern auf den 1. September 2001, sei dies nicht zu rechtfertigen. Die wirtschaftliche Disposition des einzelnen veräußernden Gesellschafters sei bindend spätestens mit Abschluss des Sale Agreements am 5. August 2001 erfolgt. Der einzelne Kommanditist habe sich damit seiner Handlungsfreiheit begeben gehabt.

Die Einbringung des Gesetzentwurfs zum Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz am 10. September 2001 sei also nach dem schuldrechtlichen Geschäft am 5. August 2001 erfolgt. Selbst die nach ihrer Auffassung ohnehin unbeachtliche Zuleitung an den Bundesrat sei erst am 17. August 2001 und damit nach dem Sale Agreement erfolgt.

2. Die Rückwirkung sei nicht gerechtfertigt. Das Argument der Missbrauchsvermeidung sei nicht geeignet, die Rückwirkung zu rechtfertigen. Generell sei die Veräußerung einer Beteiligung nicht rechtsmissbräuchlich. Hinzu komme, dass die Vorschrift zur steuerneutralen Übertragung von Wirtschaftsgütern, § 6 Abs. 5 Satz 3 EStG, mit geringen Abweichungen den sogenannten Mitunternehmererlass aus dem Jahr 1977 (BMF, BStBl I 1978, S. 8) gesetzlich normiere. Die Bundesregierung habe diesen 1999 abgeschafft und dann mit Wirkung zum Jahr 2001 wieder in der Sache vergleichbar als Gesetz eingeführt. Eine Missbrauchsgefahr sei während der langjährigen Geltung des Mitunternehmererlasses nie gesehen worden.

Selbst wenn man von einer Missbrauchsgefahr ausgehen wollte, bestünde sie auch bei natürlichen Personen. Unverständlich sei, warum nach Ansicht des Gesetzgebers die steuerneutrale ÜbertragungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
steuerneutrale Übertragung
Übertragung
von Einzelwirtschaftsgütern auf eine Personengesellschaft mit anschließendem steuerneutralem Verkauf des Mitunternehmeranteils durch eine unmittelbar beteiligte natürliche Person nicht ebenso missbräuchlich sein solle wie die mittelbare Realisierung über eine zwischengeschaltete Personengesellschaft.

Ein Gesetzgebungsversehen sei – bezogen auf die Rückwirkung des § 7 Satz 2 GewStG – kein Rechtfertigungsgrund. Entgegen der Auffassung des Bundesfinanzhofs liege kein Sachverhalt vor, in dem wegen besonderer Komplexität ein Einzelaspekt mit der Folge von Wertungswidersprüchen nicht berücksichtigt worden sei. Die geplante Neuregelung des § 7 Satz 2 GewStG durch das Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz habe wegen der nachfolgenden Verkündung des Solidarpaktfortführungsgesetzes insgesamt keine Rechtswirkungen entfaltet.

3. Die Einbeziehung der Veräußerungsgewinne, die auf die ehemaligen Gesellschafter der Beschwerdeführerin entfielen, die nicht natürliche Personen seien (vier Kommanditgesellschaften, eine Stiftung und eine Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
mit insgesamt 42,64 % des verkauften Kommanditkapitals), sei auch deshalb verfassungswidrig, weil § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG in mehrfacher Hinsicht Art. 3 Abs. 1 GG verletze.

a) Da der Gewinn aus der Veräußerung des Gesellschaftsanteils auf Ebene des Gesellschafters anfalle, erhöhe er nicht die objektive Ertragskraft des Gewerbebetriebs der Personengesellschaft. Damit widerspreche § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG dem Gebot der Belastung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Besteuert werde eine lediglich fiktive Steigerung der Leistungsfähigkeit der Gesellschaft, deren Anteile veräußert würden. Schuldnerin der Gewerbesteuer sei gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 GewStG ausschließlich die Gesellschaft, doch fließe ihr der Veräußerungsgewinn nicht zu und führe daher in keiner Weise zu einer Steigerung ihrer Leistungsfähigkeit. Die Gesellschaft könne – insbesondere bei hohen Gewerbesteuerbeträgen wie im vorliegenden Fall – sogar allein aufgrund der Gewerbesteuerbelastung in die Insolvenz geraten.

Sonderbetriebseinnahmen eines Gesellschafters und die hierauf basierende Gewerbesteuerlast führten regelmäßig nicht dazu, dass die Leistungsfähigkeit des Gewerbebetriebes insgesamt überschritten werde. Eine die Substanz aufzehrende Sonderbetriebseinnahme sei regelmäßig ausgeschlossen. Demgegenüber könne die Einbeziehung von Veräußerungsgewinnen hinsichtlich der Anteile an der Personengesellschaft in den Gewerbeertrag und die hieran bemessene Gewerbesteuer durchaus die Leistungsfähigkeit der Gesellschaft (signifikant) übersteigen. Das könne letztlich auch Insolvenzrisiken begründen.

Die Besteuerung des Veräußerungsgewinns nach § 7 Satz 2 GewStG sei mit dem Leistungsfähigkeitsprinzip allein unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit der Gesellschaft vereinbar. Selbst wenn die veräußernden Gesellschafter ungeachtet der Steuerschuldnerschaft der Personengesellschaft als (Mit-)Unternehmer anzusehen seien, führe ihre durch den Gewinn aus der Veräußerung des Mitunternehmeranteils eintretende Steigerung der Leistungsfähigkeit auch nicht mittelbar zu einer Steigerung der Leistungsfähigkeit der Gesellschaft. Die Verbindung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter sei vielmehr ab diesem Zeitpunkt beendet und es liege kein laufender Gewinn der Personengesellschaft mehr vor.

Im Gewerbesteuerrecht dürfe allein an die Leistungsfähigkeit der Personengesellschaft – und nicht an die der Gesellschafter – angeknüpft werden. Dies ergebe sich aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Hinweis auf BVerfGE 116, 164 <184 f.>), wo der steuersystematische Unterschied zwischen Einkommen- und Gewerbesteuer darin gesehen worden sei, dass sich die Leistungsfähigkeit bei der Gewerbesteuer in der objektivierten Ertragskraft des Gewerbebetriebs zeige.

b) Die angegriffene Vorschrift, der Gewerbesteuermessbescheid und das Urteil des Bundesfinanzhofs verletzten den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) auch insoweit, als die Gewerbesteuerlast der Beschwerdeführerin davon abhänge, ob unmittelbar beteiligte oder mittelbar über eine Personengesellschaft beteiligte natürliche Personen ihre Anteile veräußert haben.

§ 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG differenziere hinsichtlich der Einbeziehung von Gewinnen aus der Veräußerung von Anteilen an der Beschwerdeführerin in deren Gewerbeertrag. Nicht einbezogen würden allein solche Veräußerungsgewinne, die auf natürliche Personen als unmittelbar beteiligte Mitunternehmer entfielen. Bei bloß mittelbarer Beteiligung erhöhe sich demgegenüber die Gewerbesteuerlast für die Beschwerdeführerin. Die unterschiedliche Behandlung der Gewinne aus der Veräußerung von Mitunternehmeranteilen in Abhängigkeit von der Gesellschafterstruktur führe zu willkürlichen Ergebnissen.

Eine sachliche Rechtfertigung der gerügten Ungleichbehandlung sei nicht gegeben. Der Anteilskäufer müsse nach dem Erwerb als neuer Gesellschafter mittelbar die Gewerbesteuerlast für den von ihm gezahlten Veräußerungspreis tragen. Daher sei nicht ausgeschlossen, dass der Kaufpreis bei Steuerpflicht des Veräußerungsgewinns niedriger sei. Infolge dieser Kaufpreisrelevanz führe § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG auf der Ebene der veräußernden Gesellschafter und der Gesellschaft zu einer personenbezogenen Ungleichbehandlung.

c) Der Verweis auf § 35 EStG sei für § 7 Satz 2 GewStG verfassungsrechtlich ohne Belang. Zwischen der gewerbesteuerlichen Belastung und der einkommensteuerlichen Entlastung bestehe keine verfassungsrechtliche Verbindung. Die Regelung könne eine gleichheitswidrige Besteuerung nicht beseitigen. Dies liege zum einen daran, dass § 35 EStG keinen Ausgleich auf Ebene der Gesellschaft, sondern auf Ebene des Gesellschafters herbeiführe. Zudem kompensiere sie die Gewerbesteuerbelastung nicht vollständig, weil hier der durchschnittliche Gewerbesteuerhebesatz über 360 % liege und bei § 35 EStG eine vollständige Entlastung nur bis zu einem Hebesatz bis zu 360 % eintreten könne.

Besonders nachteilig wirke sich im vorliegenden Fall aus, dass der Maßstab, nach dem die Gewerbesteuer für Zwecke der Entlastung nach § 35 EStG verteilt werde, sich nach dem allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel richte, der die Veräußerungsgewinne gerade nicht berücksichtige.

d) Die vom Bundesfinanzhof behauptete Möglichkeit, etwaige Verzerrungen durch zivilrechtliche Maßnahmen abzumildern, gebe es nicht. Selbst wenn dies möglich wäre, seien aber solche Vereinbarungen nach Auffassung der Finanzverwaltung steuerlich nicht anzuerkennen und für die Anrechnung nach § 35 EStG unbeachtlich. Zudem trage der Verweis bereits aufgrund der rückwirkenden Einführung des § 7 Satz 2 GewStG nicht. Auch habe der einzelne Gesellschafter – zumal der mittelbare – keinen Anspruch gegen den Mitgesellschafter auf Abschluss einer solchen Vereinbarung. Schließlich könne es nicht Aufgabe des Steuerpflichtigen sein, dafür zu sorgen, gleichheitswidrige Gesetze in ihren Auswirkungen abzumildern.

e) Die Ungleichbehandlung sei nicht durch den Gedanken der Missbrauchsabwehr zu rechtfertigen. Der Bundesfinanzhof lasse unberücksichtigt, dass § 7 Satz 2 GewStG erheblich über den Aspekt der Missbrauchsvermeidung hinausreiche. Die Vorschrift beschränke sich ausdrücklich nicht auf die vom Gesetzgeber angeführten Missbrauchsfälle; eine Besteuerung trete auch dann ein, wenn zuvor keine steuerneutrale Veräußerung von Wirtschaftsgütern erfolgt sei.

f) Auch die vom Gesetzgeber beabsichtigte Verwaltungsvereinfachung rechtfertige § 7 Satz 2 Hs. 2 GewStG nicht. Die Annahme, bei mehrstufigen Personengesellschaften könne das Finanzamt nicht oder nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten feststellen, ob und in welchem Umfang eine natürliche Person mittelbar an dem Veräußerungsgewinn der Personengesellschaft beteiligt sei, sei nicht haltbar. Um etwaige Ermittlungsschwierigkeiten auszuschließen, hätte der Gesetzgeber als milderes Mittel erhöhte Mitwirkungspflichten vorsehen können.

4. Das Urteil des Bundesfinanzhofs verletze ihren Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Verstoß sei auch durch den Anhörungsrügebeschluss nicht behoben worden. Der Bundesfinanzhof habe sie vor seiner Entscheidung über die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht informiert und auch nicht gehört.

5. Der Anhörungsrügebeschluss entziehe der Beschwerdeführerin den gesetzlichen Richter. Über die Anhörungsrüge habe der Bundesfinanzhof in der Besetzung mit drei Richtern entschieden und insofern die Regelung von § 10 Abs. 3 Alt. 2 FGO zur Anwendung gebracht. Die Entscheidung hätte jedoch in der Besetzung mit fünf Richtern ergehen müssen, weil andernfalls der mit § 133a FGO verfolgte Zweck einer wirksamen Selbstkontrolle des Senats nach durchgeführter mündlicher Verhandlung und ergangener Entscheidung nicht Rechnung getragen werden könne. Problematisch sei in diesem Zusammenhang auch, dass einer der drei unterzeichnenden Richter nicht zur Senatsbesetzung der mündlichen Verhandlung und der Revisionsentscheidung gehört habe. Auch dies sei vor dem Hintergrund der Zielsetzung des § 133a FGO (wirksame Selbstkontrolle) kritisch zu sehen.

IV.

1. Von Seiten des Bundes und der Länder haben das Bundesministerium der Finanzen für die Bundesregierung und die Freie Hansestadt Bremen Stellung genommen.

a) Das Bundesministerium der Finanzen sieht weder eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG noch eine unzulässige Rückwirkung.

aa) Die unterschiedliche Behandlung von Veräußerungsgewinnen bei natürlichen Personen bei mittelbarer und unmittelbarer Beteiligung sei zwar eine Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte. Die Differenzierung sei aber gerechtfertigt, da die mittelbar beteiligte natürliche Person die Steuerermäßigung nach § 35 EStG in Anspruch nehmen könne. Bei mehrstufigen Personengesellschaften sei die Feststellung der Unterbeteiligten schwierig. Im Regelfall erfolge durch § 35 EStG eine vollständige Entlastung von der Gewerbesteuer. Im Einzelfall verbleibende Belastungsunterschiede seien unter dem Gesichtspunkt der Verwaltungsvereinfachung gerechtfertigt.

Des Weiteren werde Art. 3 Abs. 1 GG nicht dadurch verletzt, dass die Veräußerungsgewinne dem Gewerbeertrag der Personengesellschaft zugerechnet würden. Es stehe im Einklang mit Art. 3 Abs. 1 GG, bei der Gewerbesteuer auch an die Leistungsfähigkeit ihrer Gesellschafter anzuknüpfen. Diese Möglichkeit ergebe sich aus der Einbeziehung von Sonderbetriebseinnahmen in den Gewerbeertrag der Personengesellschaft. Es stehe dem Gesetzgeber ebenso frei, die zeitliche Reichweite des Gewerbebetriebes für gewerbesteuerliche Zwecke zu bestimmen. Ein Gleichheitsverstoß scheitere darüber hinaus auch daran, dass es zumutbare gesellschaftsrechtliche Gestaltungen zur Abmilderung der Belastungen gebe.

Zwischen Kapitalgesellschaften und unmittelbar beteiligten Personen könne der Gesetzgeber differenzieren, ohne den Gleichheitssatz zu verletzen, weil es ihm unbenommen sei, an die Rechtsform unterschiedliche Rechtsfolgen anzuknüpfen.

Die Zwischenschaltung von Personengesellschaften sei ein gängiges Umgehungsmodell zur gewerbesteuerfreien Realisierung von stillen Reserven gewesen. Diese gängige Missbrauchsgestaltung habe der Gesetzgeber im Rahmen seiner Typisierungsbefugnis durch § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG unterbinden dürfen. Schließlich sei auch zu berücksichtigen, ob die durch die Typisierung entstehende Ungerechtigkeit nur unter Schwierigkeiten vermeidbar gewesen wäre. Die Einführung von Behaltensfristen wäre wegen der Umgehungsgefahr nicht in gleicher Weise wirksam gewesen.

bb) § 7 Satz 2 GewStG ordne eine gerechtfertigte unechte Rückwirkung an. Das Vertrauen des Steuerpflichtigen auf den Fortbestand der Steuerfreiheit sei zumindest stark abgeschwächt, daher überwiege das gesetzgeberische Änderungsinteresse. Der Vertrauensschutz sei deswegen gemindert, weil es bei wirtschaftlich so gewichtigen Vertragsabschlüssen üblich und zumutbar sei, professionelle Beratung in Anspruch zu nehmen und gegebenenfalls Preisanpassungsklauseln zu vereinbaren. Vor der Beschlussfassung über die Zustimmung zum Sale Agreement sei am 1. September 2001 in der Gesellschafterversammlung eine Erläuterung der steuerlichen Konsequenzen vorausgegangen. Die Gewerbesteuerpflicht sei von den veräußernden Gesellschaftern bewusst in Kauf genommen worden, weil sie in Bezug auf die Einkommensbesteuerung der Veräußerungsgewinne eine Neuregelung in Anspruch hätten nehmen wollen, für die der Besteuerungszeitpunkt der Veräußerungsgewinne nach dem 31. Januar 2001 habe liegen müssen. Dass die Beschwerdeführerin den steuerlichen Realisationszeitpunkt danach habe erreichen wollen, zeige sich daran, dass sie diesbezüglich eine verbindliche Zusage bei den Finanzbehörden eingeholt habe.

b) Die Freie Hansestadt Bremen hält das Vertrauen der Beschwerdeführerin nicht für schutzwürdig, selbst wenn man von einer unechten Rückwirkung ausgehen wollte. Die Abwägung zwischen dem Vertrauen der Beschwerdeführerin und dem öffentlichen Interesse an der Durchsetzung des gesetzgeberischen Willens falle nicht zugunsten der Beschwerdeführerin aus, weil sie bewusst gewartet habe, um das für sie steuerlich vorteilhafte Halbeinkünfteverfahren zu nutzen.

Am Tag der Zuleitung des Gesetzentwurfs an den Bundesrat (17. August 2001) habe keine konkret verfestigte Vermögensposition bestanden. Dies habe die Beschwerdeführerin selbst im Antrag auf Erteilung der verbindlichen Auskunft bestätigt, da sie dort ausgeführt habe, die Kommanditisten würden bei einer abweichenden steuerlichen Beurteilung gegebenenfalls von der Durchführung der Veräußerung ihrer Anteile absehen.

2. Zur Verfassungsbeschwerde haben sich der Deutsche Anwaltverein, die Bundessteuerberaterkammer, der Deutsche Industrie- und Handelskammertag, der Bund der Steuerzahler Deutschland e.V. sowie die Bundesrechtsanwaltskammer schriftlich geäußert.

a) Der Deutsche Anwaltverein äußert Zweifel an der Rechtfertigung von § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG als Missbrauchsvermeidungsnorm. Weder aus der Gesetzesbegründung noch aus den angegriffenen Entscheidungen sei ersichtlich, dass die Umgehungskonstellation quantitativ oder qualitativ besonders häufig oder typisch sei. Einzelfällen könne wirksam mit § 42 AO begegnet werden. § 42 AO sei systemadäquater, da er bei der Kapitalgesellschaft anknüpfe und nicht bei der zur Umgehung verwendeten Personengesellschaft.

b) Die Bundessteuerberaterkammer geht davon aus, dass das Objektsteuerprinzip durch § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG durchbrochen werde. Daher passe die Verortung der Steuerschuldnerschaft auf Ebene der Gesellschaft nicht mehr. Eine konkrete Verletzung des Leistungsfähigkeitsprinzips durch eine übermäßige Belastung der Personengesellschaft durch § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG sei aber nicht gegeben. Eine übermäßige Belastung der Personengesellschaft könne sich auch ohne das Vorliegen von Veräußerungsgewinnen durch Hinzurechnungen aufgrund von § 8 GewStG ergeben.

c) Der Deutsche Industrie- und Handelskammertag sieht in § 7 Satz 2 GewStG einen Verstoß gegen das Verbot rückwirkender Gesetze, soweit Beteiligungsveräußerungen der Gewerbesteuer unterworfen werden, die auf vor der Einbringung des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes getroffene Vereinbarungen zurückgehen. § 7 Satz 2 GewStG führe zudem zu einer Ungleichbehandlung von unmittelbar und mittelbar an einer Personengesellschaft beteiligten natürlichen Personen, die verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt sei.

d) Der Bund der Steuerzahler Deutschland e.V.ist der Auffassung, nach den Beschlüssen des Zweiten Senats vom 7. Juli 2010 (Hinweis auf BVerfGE 127, 1; 127, 31 und 127, 61) dürften Wertsteigerungen, die bis zum Zeitpunkt der Gesetzesverkündung entstanden seien, nicht der Ertragsbesteuerung unterworfen werden.

e) Die Bundesrechtsanwaltskammer hält die vom Bundesfinanzhof zugunsten der Beschwerdeführerin angenommene echte Rückwirkung nicht für gerechtfertigt. Es habe keine unklare oder verworrene Rechtslage vorgelegen, deren Ersetzung durch eine eindeutige neue hätte gerechtfertigt sein können. § 7 Satz 2 GewStG in der Fassung des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes sei zwar einige Tage in Kraft gewesen, aber mit Beginn des Jahres 2002 durch eine weitere Neufassung ersetzt worden, die keinen offensichtlich fehlerhaften Wortlaut gehabt habe.

3. Das Bundesverfassungsgericht hat am 25. September 2017 eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Geäußert haben sich die Beschwerdeführerin, die Bundesregierung sowie die Freie Hansestadt Bremen. Als sachkundige Auskunftsperson hat sich in der mündlichen Verhandlung Prof. Dr. Klaus-Dieter Drüen geäußert.

B.

Die Verfassungsbeschwerde ist unbegründet. § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG in der Fassung des Fünften Gesetzes zur Änderung des Steuerbeamten-Ausbildungsgesetzes und zur Änderung von Steuergesetzen (StBAÄG) vom 23. Juli 2002 (BGBl I S. 2715), auf den sich die angegriffenen Entscheidungen stützen, verstößt weder gegen Art. 3 Abs. 1 GG (I) noch gegen das Verbot rückwirkend belastender Gesetze (II). Das Urteil des Bundesfinanzhofs verletzt die Beschwerdeführerin auch nicht in ihren prozessualen grundrechtsgleichen Rechten (III).

I.

Die von der Beschwerdeführerin als gleichheitswidrig beanstandeten Regelungen durch den von ihr mittelbar angegriffenen § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG sind verfassungsgemäß; der Gesetzgeber bewegt sich mit dieser Neuregelung des Jahres 2002 im Rahmen seiner Gestaltungsbefugnis.

Die Beschwerdeführerin beanstandet als Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG, dass die Mitunternehmerschaft aufgrund von § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG Gewerbesteuer auch in den Fällen schuldet, in denen der Veräußerungsgewinn dem veräußernden Mitunternehmer zufließt, ohne die Leistungsfähigkeit der Mitunternehmerschaft erkennbar zu erhöhen; die Besteuerung knüpfe damit nicht, wie aus Gleichheitsgesichtspunkten geboten, an Unterschiede der Leistungsfähigkeit an. Zudem benachteilige § 7 Satz 2 Nr. 2 Hs. 2 GewStG Mitunternehmerschaften, soweit an ihnen Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften beteiligt sind, gegenüber solchen mit unmittelbar beteiligten natürlichen Personen.

Gemessen am allgemeinen Gleichheitssatz in seiner Ausprägung für das Steuerrecht (1) erweist sich § 7 Satz 2 GewStG in beiderlei Hinsicht als verfassungsgemäß (2). Soweit die Beschwerdeführerin eine Ungleichbehandlung wegen der unterschiedlichen Steuerpflicht bei der Veräußerung von Anteilen an einer Mitunternehmerschaft vor und nach der Neuregelung des § 7 Satz 2 GewStG beanstandet, ist dies eine Frage der Rückwirkung und an Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG zu messen (unten II).

1. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser am Grundsatz der VerhältnismäßigkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Grundsatz
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfGE 138, 136 <180 Rn. 121>; 139, 285 <309 Rn. 70> m.w.N.).

Hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Anforderungen an den die Ungleichbehandlung tragenden Sachgrund ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Eine strengere Bindung des Gesetzgebers kann sich aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben. Zudem verschärfen sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen, je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern (stRspr; vgl. BVerfGE 138, 136 <180 Rn. 122>; 139, 285 <309 Rn. 71> m.w.N.).

Gleichheitsrechtlicher Ausgangspunkt im Steuerrecht ist der Grundsatz der Lastengleichheit. Die Steuerpflichtigen müssen dem Grundsatz nach durch ein Steuergesetz rechtlich und tatsächlich gleichmäßig belastet werden. Der Gleichheitssatz belässt dem Gesetzgeber einen weit reichenden Entscheidungsspielraum sowohl bei der Auswahl des Steuergegenstandes als auch bei der Bestimmung des Steuersatzes. Abweichungen von der mit der wahl des Steuergegenstandes einmal getroffenen Belastungsentscheidung müssen sich indessen ihrerseits am Gleichheitssatz messen lassen (Gebot der folgerichtigen Ausgestaltung des steuerrechtlichen Ausgangstatbestands). Demgemäß bedürfen sie eines besonderen sachlichen Grundes, der die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen vermag. Dabei steigen die Anforderungen an den Rechtfertigungsgrund mit dem Ausmaß der Abweichung und ihrer Bedeutung für die Verteilung der Steuerlast insgesamt (vgl. BVerfGE 138, 136 <181 Rn. 123, 185 Rn. 131>; 139, 285 <309 f. Rn. 72> jew. m.w.N.).

Die Belastung mit Finanzzwecksteuern ist an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Steuerpflichtigen auszurichten (vgl. BVerfGE 137, 350 <367 Rn. 43> m.w.N.). Die Gleichheit aller Menschen vor dem Gesetz (Art. 3 Abs. 1 GG) fordert allerdings nicht einen gleichen Beitrag von jeder und jedem Steuerpflichtigen zur Finanzierung der Gemeinlasten, sondern verlangt, dass jede oder jeder von ihnen je nach ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit gleichmäßig zur Finanzierung der allgemeinen Staatsaufgaben herangezogen wird (vgl. BVerfGE 117, 1 <30 f.>). Danach muss im Interesse verfassungsrechtlich gebotener steuerlicher Lastengleichheit darauf abgezielt werden, Steuerpflichtige bei gleicher Leistungsfähigkeit auch gleich hoch zu besteuern (vgl. BVerfGE 116, 164 <180>; 122, 210 <231>). Der Grundsatz der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit der Gesellschaft gilt auch für die Gewerbesteuer, da diese die objektivierte Ertragskraft der Gewerbebetriebe erfasst (vgl. BVerfGE 120, 1 <44>; 135, 126 <144 f. Rn. 56>).

2. Es widerspricht im Ergebnis nicht dem aus Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit (s. oben 1), dass die Personengesellschaft (Mitunternehmerschaft) nach dem neu ins Gewerbesteuergesetz eingefügten § 7 Satz 2 Nr. 2 bei Verkauf eines Anteils durch einen Mitunternehmer grundsätzlich gewerbesteuerpflichtig ist, obwohl der Veräußerungsgewinn beim Veräußerer verbleibt (a). Auch die Privilegierung des auf natürliche Personen als unmittelbar beteiligte Mitunternehmer entfallenden Veräußerungsgewinns in § 7 Satz 2 Hs. 2 GewStG ist mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar (b).

a) Der Gesetzgeber durfte ohne Verstoß gegen den Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit (vgl. BVerfGE 135, 126 <144 f. Rn. 56>; 137, 350 <367 Rn. 43> m.w.N.) auch nach Einführung des § 7 Satz 2 GewStG an seiner in § 5 Abs. 1 Satz 3 GewStG für das Recht der Gewerbesteuer zum Ausdruck kommenden Entscheidung festhalten, die Steuerschuldnerschaft der Personengesellschaft zuzuweisen. Dies weicht von dem ansonsten im Ertragsteuerrecht geltenden Transparenzprinzip ab, demzufolge die Einkommensteuer bei der Personengesellschaft immer vom Gesellschafter geschuldet wird. Der Gesetzgeber kann es in den Fällen des § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG ebenfalls bei der Gewerbesteuerschuld der Personengesellschaft belassen, obwohl der Gewinn aus der Veräußerung des Anteils an einer Mitunternehmerschaft beim veräußernden Gesellschafter verbleibt. Dass die Personengesellschaft als Mitunternehmerschaft hier gleichwohl die Gewerbesteuer schuldet, verletzt das Leistungsfähigkeitsprinzip im Ergebnis nicht.

Dabei ist fraglich, ob die Erwägung des Bundesfinanzhofs, dass bei der Gewerbesteuer ohne Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG an die Leistungsfähigkeit der Gesellschafter einer Personengesellschaft angeknüpft werden könne, weil diese ungeachtet der Steuerschuldnerschaft der Personengesellschaft auch bei der Gewerbesteuer „die (Mit-) Unternehmer“ seien (Rn. 47 der hier angegriffenen Entscheidung unter Verweisung auf BFH-Urteil vom 3. April 2008 – IV R 54/04 – BFHE 220, 495), in verfassungsrechtlicher Hinsicht auch hier trägt. Die Begründung des Bundesfinanzhofs hierfür, dass die finanzielle Leistungsfähigkeit der Personengesellschaft durch Gewinne im Bereich des Sonderbetriebsvermögens II eines Gesellschafters „unzweifelhaft erhöht“ würde (BFH-Urteil vom 3. April 2008 – IV R 54/04 – BFHE 220, 495 <505>), ist nicht ohne Weiteres auf den für § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG maßgeblichen Fall übertragbar, weil hier der veräußernde Gesellschafter die Gesellschaft verlässt.

Ein durchgreifender Konflikt mit dem Leistungsfähigkeitsprinzip liegt jedenfalls deshalb nicht vor, weil die in steuerrechtlicher Hinsicht mit dem Mitunternehmeranteil veräußerten Anteile an den Vermögensgegenständen durch den in die Gesellschaft einrückenden Erwerber in der Mitunternehmerschaft verbleiben und die Leistungsfähigkeit der Gesellschaft im Grundsatz unverändert erhalten. Soweit der veräußernde Mitunternehmer einen Verkaufserlös durch Aufdeckung stiller Reserven erzielt hat, übernimmt der Erwerber den entsprechend erhöhten Bilanzwert in Form einer Ergänzungsbilanz in der Mitunternehmerschaft. Verkauft die Gesellschaft später diese Vermögensgegenstände oder veräußert sie den Betrieb oder Teile daran, wird durch die Auflösung der Ergänzungsbilanz beim eingetretenen Gesellschafter im Ergebnis eine Doppelbesteuerung auch nur von Teilen der stillen Reserven vermieden.

Im Übrigen durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass die grundsätzlich mit der Verfassung vereinbare Begründung der Gewerbesteuerschuld bei der Personengesellschaft durch § 5 Abs. 1 Satz 3 GewStG auch in den Fällen des § 7 Satz 2 GewStG zu keinen unüberwindbaren Schwierigkeiten bei einer interessengerechten Verteilung der Gewerbesteuer innerhalb der Mitunternehmerschaft führt. Es ist Sache der Gesellschaft, die interne Gewinn- und Verlustverteilung auch unter Berücksichtigung anfallender Steuerpflichten zu regeln. Durch Gesellschaftsvertrag können etwaige Freistellungspflichten des die Gesellschaft durch den Verkauf seines Anteils verlassenden Gesellschafters im Hinblick auf Steuern vereinbart werden, die dadurch bei der Gesellschaft anfallen. Dies ist mittlerweile – wie auch in der mündlichen Verhandlung bestätigt wurde – durchaus üblich. Mit diesen vertraglichen Gestaltungsoptionen werden die Mitunternehmer im Anwendungsbereich des § 7 Satz 2 GewStG nicht – was nur in engen Grenzen zulässig ist – auf Ausweichgestaltungen zur „Rettung“ eines ansonsten verfassungswidrigen Gesetzes verwiesen (vgl. dazu BVerfGE 120, 1 <53>), denn die Belastung der Mitunternehmerschaft mit der Gewerbesteuerschuld ist auch bei dieser Neuregelung schon für sich genommen nicht verfassungswidrig.

b) Art. 3 Abs. 1 GG wird nicht dadurch verletzt, dass § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG den Gewinn aus der Veräußerung oder Aufgabe des Betriebsanteils eines Mitunternehmers der Gewerbesteuer unterwirft, davon aber den Veräußerungsgewinn ausnimmt, der auf natürliche Personen entfällt, die unmittelbar an der Mitunternehmerschaft beteiligt sind (§ 7 Satz 2 Nr. 2 Hs. 2 GewStG).

Diese Regelung benachteiligt Mitunternehmerschaften, soweit an ihnen Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften beteiligt sind, gegenüber solchen mit unmittelbar beteiligten natürlichen Personen (aa). Der Gesetzgeber benötigt für diese Ungleichbehandlung einen hinreichend gewichtigen Rechtfertigungsgrund (bb), der hier vor allem in der Verhinderung von Umgehungsgestaltungen besteht (cc).

aa) § 7 Satz 2 GewStG behandelt Mitunternehmerschaften ungleich, je nach der unmittelbaren Beteiligung von Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften einerseits und natürlichen Personen andererseits. Dies führt dazu, dass der auf unmittelbar beteiligte natürliche Personen entfallende Veräußerungsgewinn dem bisherigen Regelfall entsprechend behandelt wird, auch wenn die Regelung innerhalb des § 7 Satz 2 GewStG im Halbsatz 2 als Ausnahme normiert ist. Danach unterfallen Gewinne aus der Veräußerung und Aufgabe von Anteilen an Mitunternehmerschaften durch sie nicht der Gewerbesteuer. Mitunternehmerschaften werden dagegen im Hinblick auf beteiligte Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften nunmehr generell schlechter gestellt, da der Gesetzgeber für Veräußerungsgewinne durch diese eine Gewerbesteuerpflicht der Mitunternehmerschaft begründet hat.

bb) An die Rechtfertigung dieser Ungleichbehandlung sind keine hohen Anforderungen zu stellen; der Gesetzgeber bewegt sich bei der Ausformung der Regelung des § 7 Satz 2 GewStG, die er mit dem Ziel der Vermeidung von Missbrauch in das Gesetz eingeführt hat (dazu unten cc), im Rahmen eines weiten Gestaltungsspielraums. Es genügt, wenn der Differenzierungsgrund auf vernünftigen Erwägungen beruht und keinen völlig unbedeutenden Gemeinwohlbelang verfolgt.

Die Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers, auch die Gewinne aus der Veräußerung und Aufgabe von Betrieben, Teilbetrieben und von Anteilen daran in Mitunternehmerschaften in Abweichung von einer jahrzehntelangen Übung (oben A I 2) der Gewerbesteuer zu unterwerfen, kann als Teil der Bestimmung des Steuergegenstandes gesehen werden, bei der dem Gesetzgeber ein besonders weiter Spielraum zukommt (vgl. BVerfGE 138, 136 <181 Rn. 123>; 139, 285 <309 f. Rn. 72> jew. m.w.N.; s.o. 1). Hingegen betrifft die von der Beschwerdeführerin hier beanstandete Ungleichbehandlung die Binnendifferenzierung zwischen und innerhalb von Mitunternehmerschaften je nach Gesellschafterstruktur und dadurch ausgelöster Gewerbesteuerpflicht. Auch insoweit bietet allerdings keines der Kriterien, die zu einer strengeren Verhältnismäßigkeitskontrolle einer Ungleichbehandlung führen (vgl. dazu BVerfGE 138, 136 <180 f. Rn. 122>; 139, 285 <309 Rn. 71> m.w.N.; s.o. 1), Anlass, den Differenzierungsspielraum des Gesetzgebers substantiell einzuschränken. Dass die Mitunternehmerschaft als Steuerschuldnerin durch diese Unterscheidung bei der Steuerbarkeit von Veräußerungsgewinnen in ihren Freiheitsrechten betroffen sein könnte, ist nicht erkennbar. Die nun grundsätzlich auch bei der Veräußerung von Betrieben, Teilbetrieben oder Anteilen daran bestehende Gewerbesteuerbarkeit von Veräußerungsgewinnen mag die Gestaltungsinteressen der an der Mitunternehmerschaft Beteiligten beeinflussen; eine erhebliche Beeinträchtigung grundrechtlicher Freiheitsrechte, durch die eine strengere Gleichheitsprüfung veranlasst sein könnte, liegt darin jedoch nicht. Das Differenzierungskriterium – mittelbar oder unmittelbar beteiligt – entzieht sich grundsätzlich auch nicht der Verfügbarkeit der von der Ungleichbehandlung nachteilig betroffenen Mitunternehmerschaft.

Die Besserstellung der Mitunternehmerschaften mit unmittelbar beteiligten natürlichen Personen in § 7 Satz 2 Hs. 2 GewStG begründet insbesondere keine strukturelle Ungleichbehandlung erheblichen Ausmaßes (vgl. dazu BVerfGE 138, 136 <181 Rn. 123>; 139, 285 <309 f. Rn. 72> jew. m.w.N.; s.o. 1). Sie nimmt bei der Belastung von Mitunternehmerschaften mit Gewerbesteuer lediglich den besonderen Fall der unmittelbar beteiligten natürlichen Person aus. Diese Ungleichbehandlung kann zwar im Einzelfall durchaus erheblich sein. Jedoch dürften die Veräußerungen durch unmittelbar beteiligte natürliche Personen im Vergleich zu Veräußerungen durch beteiligte Kapital- und Personengesellschaften dem Volumen nach tendenziell eher geringere Transaktionen betreffen. Dies verlangt jedenfalls keine strengere Verhältnismäßigkeitskontrolle.

Im Übrigen wird das Ausmaß der mittelbaren Benachteiligung der an der Mitunternehmerschaft beteiligten Personengesellschaften in gewissem Umfang dadurch reduziert, dass die in diesem Falle auf den Gewinn einer Veräußerung von Betrieben, Teilbetrieben oder Anteilen daran entfallende Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer ihrer Gesellschafter nach § 35 EStG angerechnet wird. Die Anrechnung führt allerdings nicht in allen Fällen zu einem vollständigen Ausgleich. Daran fehlt es insbesondere bei Anrechnungsüberhängen und wegen der Verteilung des Anrechnungsvolumens gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 EStG nach dem allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel sowie wegen der unterschiedlich hohen Hebesätze.

cc) Danach ist die gewerbesteuerliche Besserstellung der Mitunternehmerschaften im Hinblick auf die Veräußerungsgewinne durch unmittelbar an ihnen beteiligte natürliche Personen in § 7 Satz 2 Hs. 2 GewStG gerechtfertigt. Ausgehend von der legitimen Zielsetzung, steuerliche Umgehungsstrategien in diesem Bereich zu unterbinden ((1)), durfte der Gesetzgeber bei unmittelbar beteiligten natürlichen Personen ein von vornherein geringeres Umgehungspotential als bei Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften annehmen ((2)). Daneben können auch Erwägungen der Vereinfachung des Verwaltungsvollzugs die Besserstellung stützen ((3)).

(1) Mit der Einfügung des Satzes 2 in § 7 GewStG sollte ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zu dem insoweit maßgeblichen Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz einer bis dahin möglichen und auch genutzten steuerlichen Umgehungsgestaltung der Boden entzogen werden (vgl. BTDrucks 14/6882, S. 41 sowie oben A I 3 b aa (1)). Ausgangspunkt der bekämpften Steuergestaltung war, dass Kapitalgesellschaften für Gewinne aus der Veräußerung einzelner Wirtschaftsgüter, aber auch aus der Veräußerung von Betrieben oder Teilbetrieben uneingeschränkt gewerbesteuerpflichtig waren, wohingegen ihr Gewinn aus der Veräußerung eines Anteils an einer Personengesellschaft nicht gewerbesteuerpflichtig war (vgl. BFH, Urteil vom 28. Februar 1990 – I R 92/86 -, BStBl II S. 699 = juris, Rn. 17; Abschnitt 40 Abs. 2 Satz 3 GewStR 1998 sowie Bericht der Bundesregierung vom 18. April 2001, Beilage zu FR 11/2001, S. 1 <6 f.>). Diese Rechtslage verschaffte Kapitalgesellschaften die Möglichkeit, nach § 6 Abs. 5 Satz 3 EStG Wirtschaftsgüter steuerneutral in eine Personengesellschaft einzubringen und sie anschließend durch Verkauf der Beteiligung hieran gewerbesteuerfrei zu veräußern (vgl. dazu BTDrucks 14/6882, S. 41 und Bericht der Bundesregierung vom 18. April 2001, a.a.O., sowie oben A I 3 b aa (1) und (2)).

Die Neuregelung in § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG, welche die Gewerbesteuerpflicht auch für solche Veräußerungsgewinne eingeführt hat, wird in der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Vermeidung der beschriebenen, dort als missbräuchlich angesehenen Gestaltungen „für unverzichtbar gehalten“ (BTDrucks 14/6882, S. 41).

Nicht entscheidend ist hier, ob für den Gesetzgeber bei der Neuregelung daneben auch der Wunsch nach einer generellen Verbreiterung der Gewerbesteuerbemessungsgrundlage bestimmendes Motiv war. Das klingt im Bericht der Bundesregierung von Anfang 2001 an (a.a.O. unter B.I.6). In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung ist insoweit nur noch von dem Ziel der Missbrauchsverhinderung die Rede. Die ausdrückliche Beschränkung der Ausnahme von der neu eingeführten Gewerbesteuerpflicht auf Veräußerungen durch unmittelbar an der Mitunternehmerschaft beteiligte natürliche Personen im Unterschied zu ursprünglich allen natürlichen Personen als Mitunternehmer (s. dazu oben A I 3 b aa (3)) erfolgte auf Vorschlag des Finanzausschusses des Deutschen Bundestags (vgl. BTDrucks 14/7343 S. 40) mit der Begründung, dass die Beschränkung auf diesen Beteiligtenkreis notwendig sei, um die Beteiligungsbeziehungen bei mehrstufigen Personengesellschaften mit vertretbarem Verwaltungsaufwand feststellen zu können (vgl. BTDrucks 14/7344, S.12). Selbst wenn der Gesetzgeber mit der Neuregelung im Segment der Mitunternehmerschaft auch eine Verbreiterung der Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer angestrebt haben sollte – wofür die Beschränkung der Ausnahmeregelung des Halbsatzes 2 auf unmittelbar beteiligte natürliche Personen, vor allem aber das Fehlen einer tatbestandlichen Eingrenzung der Norm auf Missbrauchsfälle spricht -, ändert dies nichts an der Eignung des Gesetzes für das primäre Ziel, Umgehungsgestaltungen zu verhindern, noch konterkariert es sie.

(2) Mit der Bekämpfung von Steuergestaltungen zur Umgehung der Gewerbesteuerpflicht verfolgt der Gesetzgeber ein legitimes Ziel. Er darf Vorkehrungen treffen, um die Bemessungsgrundlage einer Steuer auch im praktischen Vollzug möglichst weitgehend zu erhalten. Unter Umständen folgt aus dem Gebot der gleichheitsgerechten Besteuerung sogar eine Pflicht, Möglichkeiten für Umgehungsgestaltungen im Gesetz zu vermeiden (vgl. BVerfGE 138, 136 <235 f. Rn. 254 f.>).

Durch die Erweiterung der Gewerbesteuerpflicht in § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG auf die Anteilsveräußerung durch Kapitalgesellschaften als Beteiligte einer Mitunternehmerschaft wurde der vom Gesetzgeber als Hauptumgehungsfall erkannte Tatbestand erfasst. Dies gilt angesichts des vergleichbaren Umgehungspotentials auch für die Erstreckung der Gewerbesteuerpflicht auf Gewinne aus Anteilsveräußerungen durch an der Mitunternehmerschaft beteiligte Personengesellschaften. Die mit der Ausnahme von dieser Regelung verbundene Privilegierung für natürliche Personen als unmittelbar beteiligte Mitunternehmer in § 7 Satz 2 Hs. 2 GewStG ist gerechtfertigt.

(a) In der Begründung zum Gesetzentwurf des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes und im Bericht der Bundesregierung von 2001 wurde als Grundfall der Steuergestaltung das Verhalten von Kapitalgesellschaften beschrieben. Sie sind Ausgangspunkt und notwendig Teil der Gestaltung auf der Ebene der Mitunternehmerschaft. Ihre Einbeziehung in die auf die Verhinderung missbräuchlicher Gestaltung zielende Norm ist dadurch legitimiert. Sie ist zudem auch deshalb nicht zu beanstanden, weil das Gesetz damit für die Einbindung in eine Personengesellschaft wieder zum Regelfall der Gewerbesteuerpflicht jeglicher Veräußerung oder Aufgabe des Gewerbebetriebs oder von Teilen hieran durch eine Kapitalgesellschaft zurückkehrt (s.o. A I 2).

Die Einbeziehung von Personengesellschaften als Gesellschafter der Mitunternehmerschaft in die erweiterte Gewerbesteuerpflicht nach § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG führt ebenfalls zu keiner ungerechtfertigten Schlechterstellung dieser Mitunternehmerschaft gegenüber einer solchen mit unmittelbar beteiligten natürlichen Personen. Denn Personengesellschaften lassen sich grundsätzlich leichter für die hier in Rede stehenden Umgehungsgestaltungen einsetzen als natürliche Einzelpersonen, weil Personengesellschaften ihrerseits mit einer oder mehreren Kapitalgesellschaften gebildet werden können, unter denen sich dann auch die Ausgangsgesellschaft befinden mag, die die gewerbesteuerfreie Herauslösung eines Vermögensgegenstandes aus ihrem Gesellschaftsvermögen anstrebt. Auf diese Weise konnte der Gewinn aus der bis dahin gewerbesteuerfrei möglichen Veräußerung des Anteils an der Mitunternehmerschaft ohne größeren gestalterischen Aufwand im Ergebnis im Vermögen der Ausgangskapitalgesellschaft verbleiben. Abwandlungen dieser Grundstruktur der Umgehungsgestaltung sind bei Personengesellschaften ebenfalls leichter und wahrscheinlicher als bei unmittelbar an der Mitunternehmerschaft beteiligten natürlichen Personen.

Auf der anderen Seite ist es zwar nicht von vornherein ausgeschlossen, an der Mitunternehmerschaft unmittelbar beteiligte natürliche Personen in die zu unterbindende Umgehungsgestaltung einzubeziehen. Die schwierigeren Rahmenbedingungen machen eine solche Gestaltung jedoch für die Beteiligten unattraktiv und damit unwahrscheinlich. Wird nämlich der Vermögensgegenstand, um dessen gewerbesteuerfreie Veräußerung es geht, von der Ausgangskapitalgesellschaft nach § 6 Abs. 5 Satz 3 EStG steuerneutral so in eine Personengesellschaft überführt, dass eine unmittelbar beteiligte natürliche Einzelperson die ganz überwiegenden Gesellschaftsanteile hieran hält, besteht die Gefahr einer dann für die Kapitalgesellschaft gewerbesteuerlich und für den Gesellschafter einkommensteuerlich relevanten verdeckten Gewinnausschüttung. Daher durfte es der Gesetzgeber für nicht geboten halten, die unmittelbar an der Mitunternehmerschaft beteiligten natürlichen Personen in die Ausdehnung der Gewerbesteuerpflicht einzubeziehen.

(b) Soweit § 7 Satz 2 Hs. 2 GewStG – abweichend von dem in den Gesetzesmaterialien beschriebenen Grundfall – die gewerbesteuerfreie Veräußerung eines im Betriebsvermögen eines Einzelunternehmers befindlichen Vermögensgegenstandes über die steuerneutrale Einbringung in eine Personengesellschaft weiterhin ermöglicht, begründet auch dies keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung gegenüber den Kapital- und Personengesellschaften. Derartige Gestaltungen waren in der steuerbehördlichen Praxis bisher offenbar nicht in einem Ausmaß aufgetreten, das dem Gesetzgeber ein Tätigwerden erforderlich erscheinen ließ. Gegen eine relevante Größenordnung solcher Gestaltungsfälle spricht auch, dass es sich bei Einzelunternehmern regelmäßig um Betriebe mit erheblich geringerem Gewerbesteuerpotenzial handeln dürfte als bei Kapital- und Personengesellschaften.

(c) Ob für die in § 7 Satz 2 Hs. 2 GewStG geschaffene Privilegierung der auf unmittelbar beteiligte natürliche Personen entfallenden Veräußerungsgewinne daneben noch weitere Motive des Gesetzgebers eine Rolle gespielt haben – wie etwa die Schonung des Mittelstandes (vgl. Bericht der Bundesregierung vom 18. April 2001 a.a.O. unter B.I.6; s.o. A I 3 b aa (2)) – ist neben den tragfähigen Überlegungen zur Umgehungsverhinderung nicht erheblich.

(d) Unschädlich für die Vereinbarkeit der Besserstellung von Mitunternehmerschaften mit unmittelbar an ihnen beteiligten natürlichen Personen mit Art. 3 Abs. 1 GG ist die Ausgestaltung von § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG auch insoweit, als sie sich nicht auf eine möglichst eng gehaltene Erfassung allein der Missbrauchsfälle beschränkt, sondern den Missbrauchsgestaltungen durch eine allgemeiner gefasste Erweiterung der Besteuerung von Veräußerungsgewinnen entgegenwirkt. Die Norm ist tatbestandlich nicht auf die Umgehungsfälle begrenzt, die Anlass für sie waren, wie etwa an das Vorliegen der steuerneutralen Übertragung eines Vermögensgegenstandes auf die Mitunternehmerschaft innerhalb eines bestimmten Zeitraums. Sie bezieht Veräußerungsvorgänge in die neu geschaffene Gewerbesteuerpflicht mit ein, die in keinem Zusammenhang mit einem Umgehungsgeschäft stehen. Zu einer ungerechtfertigten Schlechterstellung von Mitunternehmerschaften, soweit an ihnen Kapital- und Personengesellschaften beteiligt sind, gegenüber solchen mit unmittelbar beteiligten natürlichen Personen führt dies indessen nicht, da die Freistellung von Veräußerungsgewinnen, die auf natürliche Personen entfallen, schon im Umgehungsfall und damit erst recht in den mit erfassten Nichtumgehungsfällen gerechtfertigt ist. Eine Freistellung auch der auf Kapital- und Personengesellschaften entfallenden Veräußerungsgewinne in den von der jetzigen Regelung mit erfassten Fällen ohne erkennbaren Umgehungsbezug ist aus Gleichheitsgründen nicht geboten. Art. 3 Abs. 1 GG verlangt keine derart feinen Unterscheidungen.

(3) Schließlich sprechen auch Gründe der Vereinfachung des Verwaltungsvollzugs (vgl. BVerfGE 139, 285 <313 Rn. 77>) für die Freistellung der auf unmittelbar beteiligte natürliche Personen entfallenden Veräußerungsgewinne von der Gewerbesteuerpflicht. Sie sind allerdings von geringem Gewicht, so dass sie allein die Besserstellung in § 7 Satz 2 Hs. 2 GewStG nicht tragen können.

II.

Die Beschwerdeführerin wird nicht in ihrem verfassungsrechtlich durch Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG geschützten Vertrauen verletzt, nicht mit in unzulässiger Weise rückwirkenden Gesetze belastet zu werden.

Das auf den Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes beruhende grundsätzliche Verbot rückwirkender belastender Gesetze schützt das Vertrauen in die Verlässlichkeit und Berechenbarkeit der unter der Geltung des Grundgesetzes geschaffenen Rechtsordnung und der auf ihrer Grundlage erworbenen Rechte (1). Die Anwendung des § 7 Satz 2 GewStG auf den Erhebungszeitraum 2002 entfaltet unechte Rückwirkung (2 a). Die Regelung durfte ohne Verstoß gegen Verfassungsrecht den der Beschwerdeführerin im Erhebungszeitraum 2002 zugeflossenen Veräußerungsgewinn erfassen, obwohl die verbindliche Verfügung hierüber bereits im Jahre 2001, aber erst nach Zuleitung des Gesetzentwurfs an den Bundesrat erfolgt ist (2 b).

1. a) Das grundsätzliche Verbot rückwirkender belastender Gesetze beruht auf den Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Es schützt das Vertrauen in die Verlässlichkeit und Berechenbarkeit der unter der Geltung des Grundgesetzes geschaffenen Rechtsordnung und der auf ihrer Grundlage erworbenen Rechte (stRspr; vgl. BVerfGE 132, 302 <317 Rn. 41> m.w.N.).

Normen mit echter Rückwirkung sind danach grundsätzlich verfassungsrechtlich unzulässig (vgl. BVerfGE 13, 261 <271>; 101, 139 <263>). Eine Rechtsnorm entfaltet „echte“ Rückwirkung, wenn sie nachträglich in einen abgeschlossenen Sachverhalt ändernd eingreift (vgl. BVerfGE 132, 302 <318 Rn. 42> m.w.N.). Dies ist insbesondere der Fall, wenn ihre Rechtsfolge mit belastender Wirkung schon vor dem Zeitpunkt ihrer Verkündung für bereits abgeschlossene Tatbestände gelten soll („Rückbewirkung von Rechtsfolgen“; vgl. BVerfGE 127, 1 <17>).

Normen mit unechter Rückwirkung sind hingegen grundsätzlich zulässig. Allerdings können sich aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip Grenzen der Zulässigkeit ergeben. Diese Grenzen sind erst überschritten, wenn die vom Gesetzgeber angeordnete unechte Rückwirkung zur Erreichung des Gesetzeszwecks nicht geeignet oder erforderlich ist oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwiegen (vgl. BVerfGE 95, 64 <86>; 101, 239 <263>; 122, 374 <394 f.>; stRspr). Eine unechte Rückwirkung liegt vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition entwertet (vgl. BVerfGE 101, 239 <263>; 123, 186 <257>), etwa wenn belastende Rechtsfolgen einer Norm erst nach ihrer Verkündung eintreten, tatbestandlich aber von einem bereits ins Werk gesetzten Sachverhalt ausgelöst werden (vgl. BVerfGE 132, 302 <318 Rn. 43> m.w.N.; ferner BVerfGE 127, 1 <17> m.w.N.; „tatbestandliche Rückanknüpfung“).

b) Im Steuerrecht liegt eine echte Rückwirkung nur vor, wenn der Gesetzgeber eine bereits entstandene Steuerschuld nachträglich abändert (vgl. BVerfGE 127, 1 <18 f.>; 127, 31 <48 f.>; 127, 61 <77 f.>). Für den Bereich des Gewerbesteuerrechts bedeutet dies, dass die Änderung von Normen mit Wirkung für den laufenden Erhebungszeitraum der Kategorie der unechten Rückwirkung zuzuordnen ist (vgl. BVerfGE 132, 302 <319 Rn. 44> unter Verweisung auf §§ 14, 18 GewStG; entsprechend für den Veranlagungszeitraum im Einkommensteuerrecht vgl. BVerfGE 127, 1 <17>; 127, 31 <47 f.>).

Sofern eine Steuerrechtsnorm nach diesen Grundsätzen innerhalb eines Veranlagungs- oder Erhebungszeitraums unechte Rückwirkung entfaltet, gelten für deren Vereinbarkeit mit der Verfassung im Verhältnis zu sonstigen Fällen unechter Rückwirkung gesteigerte Anforderungen. Allerdings ist auch in diesem Fall eine unechte Rückwirkung nicht grundsätzlich unzulässig. Der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz geht insbesondere nicht so weit, vor jeder Enttäuschung zu bewahren. Soweit nicht besondere Momente der Schutzwürdigkeit hinzutreten, genießt die bloß allgemeine Erwartung, das geltende Recht werde zukünftig unverändert fortbestehen, keinen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz (vgl. BVerfGE 132, 302 <319 Rn. 45> m.w.N.).

Der Gesetzgeber muss aber, soweit er für künftige Rechtsfolgen an zurückliegende Sachverhalte innerhalb des nicht abgeschlossenen Veranlagungs- oder Erhebungszeitraums anknüpft, dem verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz in hinreichendem Maß Rechnung tragen. Die unechte Rückwirkung ist mit den Grundsätzen grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes nur vereinbar, wenn sie zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt (vgl. BVerfGE 127, 1 <17 f.>; 127, 31 <47 f.>; 127, 61 <76 f.>). Insbesondere muss der Normadressat hier eine Enttäuschung seines Vertrauens in die alte Rechtslage nur hinnehmen, soweit dies aufgrund besonderer, gerade die Rückanknüpfung rechtfertigender öffentlicher interessen unter Wahrung der Verhältnismäßigkeit gerechtfertigt ist (vgl. BVerfGE 127, 1 <20>; 127, 31 <48 f.>; 132, 302 <319 f. Rn. 45 f.> m.w.N.).

Wo danach jeweils die Grenzen verfassungsrechtlich zulässiger unechter Rückwirkung innerhalb eines Veranlagungs- oder Erhebungszeitraums liegen, hängt wesentlich von den Umständen des Einzelfalls ab. Vertrauen ist besonders schutzwürdig, wenn die Betroffenen zum Zeitpunkt der Verkündung der Neuregelung nach der alten Rechtslage eine verfestigte Erwartung auf Vermögenszuwächse erlangt und realisiert hatten oder hätten realisieren können (vgl. BVerfGE 127, 1 <21>; 127, 61 <79 f.>). Das gilt vor allem dann, wenn auf der Grundlage des geltenden Rechts vor Verkündung des rückwirkenden Gesetzes bereits Leistungen zugeflossen waren (vgl. BVerfGE 127, 31 <56 ff.>; einschränkend insoweit BVerfGE 132, 302 <327 ff. Rn. 64 ff.>). Besonders schutzwürdig ist das Vertrauen der Betroffenen zudem dann, wenn diese vor der Einbringung des neuen Gesetzes in den Bundestag verbindliche Festlegungen getroffen hatten (vgl. BVerfGE 127, 31 <49>; 132, 302 <323 f. Rn. 54 ff.>).

2. Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Anwendung des im Juli 2002 in § 7 GewStG eingefügten Satzes 2 Nr. 2 auf den in diesem Erhebungszeitraum realisierten Veräußerungsgewinn der Beschwerdeführerin verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Es liegt ein Fall unechter Rückwirkung vor (a). Die Rückwirkung der angegriffenen Regelung auf den Erhebungszeitraum 2002 verletzt kein schützenswertes Vertrauen der Beschwerdeführerin in den Bestand der alten Rechtslage (b).

a) § 7 Satz 2 GewStG wurde durch Art. 5 des Fünften Gesetzes zur Änderung des Steuerbeamten-Ausbildungsgesetzes und zur Änderung von Steuergesetzen (StBAÄG) vom 23. Juli 2002, verkündet am 26. Juli 2002 und in Kraft getreten am 27. Juli 2002 (BGBl I S. 2715), in das Gewerbesteuergesetz eingefügt. Nach § 36 Abs. 1 GewStG in der Fassung von Art. 5 Nr. 2 StBAÄG war § 7 Satz 2 GewStG erstmals für den Erhebungszeitraum 2002 anzuwenden; die Norm wirkt daher auf den 1. Januar 2002 zurück. Damit entfaltet § 7 Satz 2 GewStG nach der Rechtsprechung über den Erhebungszeitraum unechte Rückwirkung, weil die Gewerbesteuer erst mit dessen Ablauf entsteht (vgl. BVerfGE 132, 302 <319 Rn. 44>). Die Gewerbesteuerpflicht der Beschwerdeführerin aus der Veräußerung der Geschäftsanteile ihrer Mitunternehmer entstand danach Ende des Erhebungszeitraums 2002 für den in diesem Zeitraum durch die Mitunternehmer realisierten Veräußerungsgewinn.

Für die verfassungsrechtliche Einordnung insoweit nicht maßgeblich ist hingegen das Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz (UntStFG) vom 20. Dezember 2001 (BGBl I S. 3858). Durch dieses am 24. Dezember 2001 verkündete und am 25. Dezember 2001 in Kraft getretene Gesetz wurde § 7 Satz 2 in der auch heute geltenden Fassung zwar bereits einmal in das Gewerbesteuergesetz eingefügt und sollte nach § 36 Abs. 1 GewStG in der Fassung von Art. 4 Nr. 5 UntStFG erstmals für den Erhebungszeitraum 2002 anzuwenden sein. § 7 Satz 2 GewStG in der Fassung des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes war jedoch durch das Solidarpaktfortführungsgesetz (SFG) vom 20. Dezember 2001 (BGBl I S. 3955), das am 27. Dezember 2001 verkündet wurde und am 1. Januar 2002 in Kraft getreten ist (Art. 12 Abs. 1 SFG), schon zum 1. Januar 2002 wieder außer Kraft gesetzt worden. Jener § 7 Satz 2 GewStG war somit im Dezember 2001 nur vier Tage in Kraft. Steuerrechtliche Wirkung konnte die Vorschrift insoweit nicht entfalten, da sie zum Zeitpunkt ihrer erstmaligen Anwendung bereits wieder außer Kraft gesetzt worden war.

b) Diese Entstehungsgeschichte des § 7 Satz 2 GewStG kann bei der verfassungsrechtlichen Bewertung des schutzwürdigen Vertrauens der Beschwerdeführerin nicht außer Betracht bleiben (aa). Ihr Vertrauen in den Bestand des geltenden Gewerbesteuerrechts war mit der Zuleitung des Entwurfs des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes zum Bundesrat nicht mehr schutzwürdig (bb). Die rückwirkende Inkraftsetzung des § 7 Satz 2 GewStG für den Erhebungszeitraum 2002 verletzt die Beschwerdeführerin daher nicht in ihrem schutzwürdigen Vertrauen (cc).

aa) Für die Beantwortung der Frage, ab welchem Zeitpunkt bereits vor Verkündung einer Neuregelung nicht mehr auf den Bestand der noch geltenden Rechtslage vertraut werden kann, sind in erster Linie der Gang des Gesetzgebungsverfahrens bis zur Neuregelung und dabei vor allem die öffentliche Bekanntgabe entsprechender Entwurfstexte entscheidend (näher dazu unten bb). Insofern muss hier auch auf die Entstehung des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes abgestellt werden.

Beschränkte man die Betrachtung dagegen auf das Gesetzgebungsverfahren zum Fünften Gesetz zur Änderung des Steuerbeamten-Ausbildungsgesetzes und zur Änderung von Steuergesetzen im Hinblick auf die letztlich maßgebliche Verkündung des § 7 Satz 2 GewStG im Rahmen dieses Gesetzes im Juli 2002, wäre der Zeitpunkt der Beschlussempfehlung des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages vom 24. April 2002 zum Entwurf dieses Gesetzes maßgeblich. Durch diese Empfehlung wurde erstmals für das Gesetzgebungsvorhaben die erneute Einfügung des Satzes 2 in § 7 GewStG zur „Beseitigung eines redaktionellen Versehens“ (vgl. BTDrucks 14/8887, S. 26) vorgeschlagen. Eine solche Sichtweise würde jedoch dem Gesetzgebungsverfahren zum Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz und dessen Bedeutung für die Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Betroffenen in den Fortbestand der Rechtslage nicht hinreichend Rechnung tragen.

Zwar handelt es sich bei dem für § 7 Satz 2 GewStG letztlich maßgeblichen Fünften Gesetz zur Änderung des Steuerbeamten-Ausbildungsgesetzes und zur Änderung von Steuergesetzen und dem Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz um zwei im Ausgangspunkt selbständige Gesetzgebungsvorhaben mit unterschiedlichen Gegenständen und je eigenen Gesetzgebungsverfahren. Im Hinblick auf die Frage, ab welchem Zeitpunkt Mitunternehmerschaften mit für sie nachteiligen Änderungen der Rechtslage im Gewerbesteuergesetz rechnen mussten, sind hier jedoch beide Gesetzgebungsverfahren zusammen in den Blick zu nehmen. Denn die ursprünglich im Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz geplante und schließlich erst durch das Fünfte Gesetz zur Änderung des Steuerbeamten-Ausbildungsgesetzes und zur Änderung von Steuergesetzen umgesetzte Neuregelung des § 7 Satz 2 GewStG betrifft ein und dasselbe Gesetzgebungsziel mit demselben Inhalt durch denselben Gesetzgeber.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass Gesetzgebungsvorhaben – gerade im Steuerrecht – nicht selten über mehrere Legislaturperioden immer wieder in Angriff genommen werden, ehe sie schließlich zu einem Gesetz führen. In diesen Fällen kann in der Tat den vergeblichen Gesetzesinitiativen keine vertrauenszerstörende Wirkung im Hinblick auf die später Gesetz werdende Regelung beigemessen werden. Es ist grundsätzlich nicht vorhersehbar, ob ein im parlamentarischen Verfahren gescheitertes oder der Diskontinuität zum Opfer gefallenes Vorhaben von einem späteren Gesetzgeber wieder aufgegriffen wird. Es wäre der Rechtssicherheit in hohem Maße abträglich und den Steuerpflichtigen nicht zuzumuten, wenn sie in solchen Fällen unter Umständen über viele Jahre ihr Handeln nicht mehr in berechtigtem Vertrauen am geltenden Recht ausrichten könnten.

Damit ist der vorliegende Fall jedoch nicht vergleichbar. Es gab hier keinerlei öffentliche Bekundungen oder sonstige Signale, die den Rückschluss zugelassen hätten, dass der (identische) Gesetzgeber nach dem versehentlichen Scheitern des § 7 Satz 2 GewStG im Dezember 2001 von dem von ihm ersichtlich für wichtig gehaltenen Gesetzgebungsvorhaben hätte Abstand nehmen wollen. Angesichts der Besonderheiten im Ablauf dieses Gesetzesvorhabens mussten die Gewerbetreibenden von einer alsbaldigen Reparatur des Redaktionsfehlers im Jahre 2002 ausgehen. Vor diesem Hintergrund ist es gerechtfertigt und auch geboten, die Verfahren zum Erlass des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes und zum Fünften Gesetz zur Änderung des Steuerbeamten-Ausbildungsgesetzes und zur Änderung von Steuergesetzen unter Vertrauensschutzgesichtspunkten als ein einheitliches Gesetzgebungsverfahren zu behandeln.

bb) Für die danach in einer Gesamtsicht zu bewertenden Gesetzgebungsverfahren kann nicht nur die Einbringung eines Gesetzesvorhabens in den Bundestag ((1)), sondern bereits dessen Zuleitung zum Bundesrat vertrauenszerstörende Wirkung haben ((2)).

(1) Das Bundesverfassungsgericht hat in jüngerer Zeit bereits mehrfach entschieden, dass die Einbringung eines Gesetzentwurfs in den Deutschen Bundestag das Vertrauen der Betroffenen auf den Fortbestand der bisherigen Rechtslage zerstören kann und deshalb eine darin vorgesehene Neuregelung ohne Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes unechte Rückwirkung entfalten darf (vgl. dazu BVerfGE 127, 31 <50>; 143, 246 <385 Rn. 377>; BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 – 1 BvR 1314/12 u.a. – juris, Rn. 199; in BVerfGE 132, 302 <326 Rn. 60> offen gelassen, weil in jenem Fall jedenfalls der Vorschlag des Vermittlungsausschusses das Vertrauen zerstört hatte). Ab diesem Zeitpunkt sind mögliche zukünftige Gesetzesänderungen in konkreten Umrissen allgemein absehbar. Deshalb können Steuerpflichtige regelmäßig nicht mehr darauf vertrauen, das gegenwärtig geltende Recht werde auch im Folgejahr unverändert fortbestehen; es ist ihnen vielmehr grundsätzlich möglich, ihre wirtschaftlichen Dispositionen durch entsprechende Anpassungsklauseln auf mögliche zukünftige Änderungen einzustellen (BVerfGE 127, 31 <50>). Dabei ist maßgeblich, inwieweit ein solcher Gesetzentwurf das Vertrauen in den Fortbestand der gegenwärtigen Rechtslage zerstört, nicht aber, inwieweit er die Erwartung rechtfertigt, eine bestimmte Regelung würde bald Gesetz. Denn der Ablauf des anschließenden Gesetzgebungsverfahrens bleibt in der Hand des demokratisch legitimierten Gesetzgebers. Die Einbringung eines Gesetzentwurfs erlaubt kein Vertrauen darauf, dass eine eingebrachte Regelung Gesetz wird. Sie nimmt aber unter Umständen dem Vertrauen darauf die Grundlage, die jetzige Gesetzeslage in einem Regelungsbereich werde auf absehbare Zeit bestehen bleiben (zur Gewährleistungsfunktion des geltenden Rechts vgl. BVerfGE 127, 31 <57>; 132, 302 <327 Rn. 65, 330 f. Rn. 71>).

(2) Diese Erwägungen gelten in gleicher Weise für die Zuleitung eines Gesetzentwurfs durch die Bundesregierung an den Bundesrat (Art. 76 Abs. 2 Satz 1 GG). Auch in diesem Fall hat sich ein nach dem Grundgesetz initiativberechtigtes Verfassungsorgan entschlossen, ein Gesetzgebungsverfahren förmlich einzuleiten. Hierzu muss ein ausformulierter Gesetzentwurf als Beschlussvorlage vorliegen. Die Zuleitung der Gesetzesvorlage an den Bundesrat ist im Ergebnis nicht mehr und nicht weniger verbindlich als die Einbringung in den Bundestag. Mit ihrer Veröffentlichung haben die durch das Vorhaben Betroffenen die Möglichkeit, sich in ihrem Verhalten auf die etwaige Gesetzesänderung einzustellen. Es ist ihnen zumutbar, jedenfalls bei in die Zukunft wirkenden Dispositionen darauf Bedacht zu nehmen. Ein qualitativer Unterschied zur Einbringung einer Gesetzesvorlage in den Bundestag ist im Hinblick auf die vertrauenszerstörende Wirkung der Zuleitung einer Gesetzesvorlage an den Bundesrat nicht erkennbar. Es bedeutete im Gegenteil einen Wertungswiderspruch, versagte man im erstgenannten Fall Vertrauensschutz, würde hingegen der Zuleitung an den Bundesrat keine vertrauenszerstörende Wirkung beimessen.

cc) Gemessen hieran musste sich die Beschwerdeführerin, zumal sie durchgängig steuerrechtlich beraten war, jedenfalls für das Erhebungsjahr 2002 auf eine auch sie betreffende nachteilige Änderung der Gewerbebesteuerung von Anteilsveräußerungen durch ihre Mitunternehmer einstellen. Nach Zuleitung des Entwurfs eines Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes am 17. August 2001 durch die Bundesregierung an den Bundesrat (BRDrucks 638/01) konnten Mitunternehmerschaften nicht mehr darauf vertrauen, dass eine Anteilsveräußerung durch ihre Gesellschafter auch künftig noch gewerbesteuerfrei sein würde.

Die verbindlichen Entscheidungen über die Anteilsveräußerungen fielen zeitlich nach der Zuleitung des Entwurfs zu einem Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz an den Bundesrat ((1)). Die daraus folgende Einschränkung des Vertrauensschutzes erfasst auch die später Gesetz gewordene, gegenüber dem Entwurf engere Ausnahme des § 7 Satz 2 Hs. 2 GewStG von der Steuerbarkeit des Veräußerungsgewinns ((2)). An der Geltung der Neuregelung für den gesamten Erhebungszeitraum 2002 auch gegenüber der Beschwerdeführerin ändert sich auch nichts dadurch, dass die Veräußerungsgewinne den Mitunternehmern schon vor Verkündung des Gesetzes im Juli 2002 zugeflossen sind ((3)).

(1) Die Zuleitung des Entwurfs der Bundesregierung zu einem Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz an den Bundesrat erfolgte am 17. August 2001 (BRDrucks 638/01). Der Inhalt des dem Bundesrat zugeleiteten Gesetzentwurfs zur Einfügung eines neuen § 7 Satz 2 GewStG war identisch mit dem am 10. September 2001 beim Deutschen Bundestag eingebrachten Gesetzentwurf (BTDrucks 14/6882). Zwar hatte der Lenkungsausschuss der Beschwerdeführerin das Sale Agreement bereits am 5. August 2001 beschlossen. Die Zustimmung der Gesellschafter der Beschwerdeführerin zu dem Sale Agreement, durch die es für sie verbindlich wurde, erfolgte jedoch erst in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung am 1. September 2001. Zu diesem Zeitpunkt war der Gesetzentwurf zum neuen § 7 Satz 2 GewStG in der Bundesratsdrucksache bereits veröffentlicht und die Beschwerdeführerin und ihre Mitunternehmer hätten sich demzufolge darauf einstellen können. Zwar hatte sich der einzelne veräußerungswillige Kommanditist aufgrund der Gesellschaftervereinbarung vom Juli 2001 der Entscheidung des gemeinsam eingesetzten Lenkungsausschusses in Verbindung mit einer Mehrheitsentscheidung der veräußernden Kommanditisten unterworfen. Dies ändert indessen nichts daran, dass das Sale Agreement nach dessen Ziffer 16.1. weiterhin des Mehrheitsbeschlusses der Kommanditisten bedurfte. Die fachgerichtliche Deutung der Veräußerungsvereinbarungen durch den Bundesfinanzhof, wonach erst die Zustimmung in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung am 1. September 2001 zur rechtlich verbindlichen Disposition über die Geschäftsanteile geführt hat, ist vor diesem Hintergrund verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

(2) Die vertrauenszerstörende Wirkung der Zuleitung des Entwurfs eines Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes beschränkt sich nicht streng auf den durch den Wortlaut des Entwurfs von § 7 Satz 2 GewStG betroffenen Kreis von Mitunternehmern. Nach dem ursprünglichen Gesetzentwurf sollte künftig der Gewinn aus der Veräußerung oder Aufgabe unter anderem (Nr. 2) des Anteils eines Gesellschafters, der als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs einer Mitunternehmerschaft anzusehen ist, der Gewerbesteuer unterfallen, „soweit er nicht auf eine natürliche Person als Mitunternehmer entfällt“ (Halbsatz 2). Gesetz wurde dann jedoch eine Formulierung des Halbsatzes 2, die dahin präzisiert war, dass lediglich der auf „eine natürliche Person als unmittelbar beteiligter Mitunternehmer“ entfallende Gewinn gewerbesteuerfrei war. Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob die ursprüngliche Fassung des Entwurfs tatsächlich die Veräußerungsgewinne, die auf alle natürlichen Personen entfallen, die in einer Personengesellschaft als Mitunternehmer beteiligt waren, von der Gewerbesteuer freistellen sollte, oder ob diese Ausnahmevorschrift von Anfang an insoweit auf die unmittelbar beteiligten natürlichen Personen beschränkt war. Angesichts der klaren Zielsetzung des Gesetzgebers, Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen einer Mitunternehmerschaft der Gewerbesteuer zu unterwerfen, um so Umgehungsgestaltungen zu vermeiden, durften sich Mitunternehmer auch schon nach Bekanntwerden der ursprünglichen Entwurfsfassung nicht darauf verlassen, dass Veräußerungsgewinne von mittelbar beteiligten natürlichen Personen von der Besteuerungserweiterung verschont bleiben würden. Denn vor dem Hintergrund der Begründung des Regierungsentwurfs und des hier betonten Umgehungsverhinderungszwecks der Neuregelung lag keineswegs auf der Hand, dass hiervon Veräußerungsgewinne mittelbar beteiligter natürlicher Personen nicht betroffen und deshalb ausgenommen werden sollten. Daher mussten sich Mitunternehmer nach Veröffentlichung des Gesetzentwurfs bei ihren Dispositionen darauf einstellen, dass Gewinne bei der Veräußerung von Betriebsanteilen in die erweiterte Gewerbesteuerpflicht einbezogen würden. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Einschränkung der Ausnahmeklausel des Halbsatzes 2 von § 7 Satz 2 GewStG später in dem entsprechenden Vorschlag des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages mit Verwaltungspraktikabilitätserwägungen begründet wurde (vgl. BTDrucks 14/7344, S. 12). Entscheidend für die Reichweite der das berechtigte Vertrauen relativierenden Bedeutung des ursprünglichen Gesetzentwurfs ist demgegenüber allein das die Betroffenen zur Vorsicht mahnende Signal, die Rechtslage werde in dem aus dem Entwurf erkennbaren Umfang geändert. Das Gesetzesvorhaben zielte hier im Grundsatz zunächst einmal auf die Einbeziehung der Veräußerungsgewinne von Mitunternehmeranteilen insgesamt. Ein berechtigtes Vertrauen darauf, dass Mitunternehmer, die nicht selbst natürliche Personen sind, davon ausgenommen seien, bestand nicht.

(3) Das rückwirkende Inkraftsetzen des § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG zum Beginn des Erhebungszeitraums 2002 ist mit dem Grundsatz des Vertrauensschutzes auch insoweit vereinbar, als die Regelung Veräußerungsgewinne erfasst, die zwar vor Verkündung des Gesetzes im Juli 2002 den Verkäufern zugeflossen sind, aber auf Dispositionen beruhen, die erst nach der Zuleitung des Gesetzes an den Bundesrat verbindlich getroffen wurden. Eine besonders verfestigte Vermögensposition, die einem unecht rückwirkenden Zugriff des Steuergesetzgebers entzogen wäre, besteht hier zu Gunsten der Beschwerdeführerin nicht. Gewinne aus Dispositionen, die erst vorgenommen wurden, nachdem ein ordnungsgemäß in das Gesetzgebungsverfahren eingebrachter und damit auch veröffentlichter Gesetzentwurf etwaiges Vertrauen zerstört hat, hindern den Gesetzgeber nicht an einer unecht rückwirkenden Steuerbelastung, selbst wenn die Erträge vor der Verkündung des Gesetzes zugeflossen sind (so bereits BVerfGE 132, 302 <327 ff. Rn. 64 ff.>). Elemente besonderer Schutzwürdigkeit, wie sie das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss zur sogenannten „Fünftel-Regelung“ des § 34 Abs. 1 EStG mit Rücksicht auf damals betroffene Abfindungsvereinbarungen zwischen Arbeitgebern und aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidenden Arbeitnehmern angenommen hat (vgl. BVerfGE 127, 31 <57 ff.> sowie dazu wiederum BVerfGE 132, 302 <327 ff. Rn. 65 ff.>), sind hier nicht erkennbar. Hinzu kommt, dass § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG in Juli 2002 nicht mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Zuleitung des Gesetzentwurfs zum Bundesrat im August 2001, sondern – deutlich moderater – erst für den Erhebungszeitraum 2002 in Kraft gesetzt wurde.

III.

Die gegen das Urteil des Bundesfinanzhofs und gegen dessen Beschluss über die Anhörungsrüge erhobenen Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin hierzu genügt insgesamt nicht den sich aus § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG ergebenden Begründungsanforderungen (vgl. dazu BVerfGE 140, 229 <232 Rn. 9> m.w.N.).

Die Beschwerdeführerin beanstandet als Verletzung ihres Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) insbesondere, dass ihr nicht die Möglichkeit gegeben worden sei, zur Frage der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung Stellung zu nehmen, die durch die zwischenzeitlich ergangenen Grundsatzentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 2010 (BVerfGE 127, 1; 127, 31; 127, 61) zur Zulässigkeit rückwirkender Gesetze im Steuerrecht aufgeworfen worden sei. Sie führt jedoch nicht aus, welche Gründe sie für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 93 Abs. 3 Satz 2 FGO vorgetragen hätte und weshalb ein solches Vorbringen ungeachtet der gegenteiligen Ausführungen des Bundesfinanzhofs im Anhörungsrügebeschluss eine abweichende Entscheidung in diesem Punkt zur Folge hätte haben können. Die Rüge bliebe aber auch in der Sache ohne Erfolg. Die Auffassung des Bundesfinanzhofs, dass er wegen der zwischenzeitlich am 5. August 2010 erfolgten telefonischen Bekanntgabe der Urteilsformel und der dadurch eingetretenen Selbstbindung die erst am 19. August 2010 veröffentlichten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 2010 in seinem Urteil nicht mehr hätte berücksichtigen können (BFH, Beschluss vom 8. März 2011 – IV S 14/10 -, juris, Rn. 8 ff.), betrifft die fachgerichtliche Auslegung einfachen Prozessrechts. Es ist weder substantiiert gerügt noch ohne Weiteres erkennbar, dass dieser Standpunkt verfassungsrechtlich zu beanstanden wäre. Die Verletzung rechtlichen Gehörs kann allein mit der vom eigenen Standpunkt abweichenden Rechtsauffassung des Bundesfinanzhofs ohnehin nicht begründet werden.

Die Verfassungsbeschwerde genügt auch nicht den Begründungsanforderungen, soweit sie verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Zusammensetzung des Gerichts bei dessen Entscheidung über die Anhörungsrüge in den Raum stellt, ohne sich mit den sich dabei stellenden Fragen näher auseinanderzusetzen. Im Übrigen liegt es im Spielraum des Gesetzgebers, aus Gründen der Praktikabilität die Anhörungsrüge so auszugestalten, dass der darüber befindende Spruchkörper nicht personenidentisch mit dem zusammengesetzt sein muss, der die Entscheidung in der Hauptsache getroffen hat (§ 10 Abs. 3 Hs. 2 FGO, § 133a FGO), und es damit bei der funktionalen Identität des Spruchkörpers bewenden zu lassen; insoweit darf der Gesetzgeber den Gedanken der Selbstkontrolle, welcher der Anhörungsrüge zugrunde liegt (vgl. BVerfGE 107, 395 <411 f.>), hinter zwingende prozessökonomische Erwägungen zurücktreten lassen.