Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Gesellschaftsrecht

BGH, Urteil vom 6. April 2017 – III ZR 368/16

§ 45i Abs. 4 Satz 1 TKG, § 675u BGB

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass § 45i Abs. 4 Satz 1 TKG auf die telefonisch veranlasste Ausführung eines Zahlungsdienstes keine Anwendung findet und der Inhaber eines Telefonanschlusses somit für dessen Nutzung durch einen von ihm hierfür nicht autorisierten Dritten im Rahmen eines „Pay by Call-Verfahrens“ nicht haftet.

Sachverhalt

Die Beklagte ist Inhaberin eines Festnetztelefonanschlusses. Die Klägerin macht gegen sie aus abgetretenem Recht einen Entgeltanspruch für die Nutzung des Anschlusses im Rahmen des „Pay by Call-Verfahrens“ über eine Premiumdienstenummer (0900) geltend. Die entsprechenden insgesamt 21 Anrufe wurden von dem damals 13-jährigen Sohn der Beklagten getätigt. Das Kind nahm an einem zunächst kostenlosen Computerspiel teil, in dessen Verlauf zusätzliche Funktionen gegen sogenannte Credits freigeschaltet werden konnten. Die „Credits“ konnten entgeltlich erworben werden. Die Zahlung konnte unter anderem durch die Nutzung des auf der Internetseite der Spielebetreiberin angegebenen telefonischen Premiumdienstes erfolgen, der von dem abtretenden Unternehmen betrieben wurde. Nach Durchführung der Anrufe standen dem Sohn der Beklagten unter seinem Benutzerkonto jeweils die gewünschten „Credits“ zur Verfügung. Die Abrechnung erfolgte über die Telefonrechnung der Beklagten. Die angefallenen Beträge in Höhe von 1.253,93 Euro werden von der Klägerin geltend gemacht.

Entscheidungsgründe

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die Urteile des Landgerichts und des Amtsgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen.

In der Sache hat der Bundesgerichtshof einen Zahlungsanspruch der Klägerin verneint. Etwaige auf den Abschluss eines Zahlungsdienstevertrags gerichtete konkludente Willenserklärungen des Sohns der Beklagten, die dieser durch Anwahl der Premiumdienstenummer abgegeben haben könnte, sind dieser nicht zuzurechnen. Weder war das Kind von seiner Mutter bevollmächtigt noch lagen die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht vor. Eine Zurechnung der Erklärung des Sohns der Beklagten nach § 45i Abs. 4 Satz 1 TKG scheidet aus. Diese Vorschrift findet auf Zahlungsdienste und die sich hieraus ergebenden Ansprüche des Dienstleisters keine Anwendung, auch wenn die Zahlung über eine Premiumdienstenummer veranlasst wurde und die Abrechnung über die Telefonrechnung erfolgen soll. Die für Zahlungsdienste geltenden speziellen Regelungen für nicht autorisierte Zahlungsvorgänge gehen § 45i Abs. 4 Satz 1 TKG vor. Der Berechtigte schuldet keinen Aufwendungs-, sondern allenfalls Schadensersatz (vgl. insbesondere § 675u BGB). Die Regelungen über nicht autorisierte Zahlungsvorgänge würden bei Anwendung von § 45i Abs. 4 Satz 1 TKG auf durch die Inanspruchnahme eines Premiumdienstes veranlasste Zahlungsvorgänge unterlaufen.

BGH, Urteil vom 20. März 2017 – AnwZ (Brfg) 33/16

BRAO § 59c Abs. 1, § 59e Abs. 1 Satz 1, § 59h Abs. 3 Satz 1; PartGG § 1;  GG Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1

Eine Partnerschaftsgesellschaft kann gemäß § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO nicht Gesellschafterin einer Rechtsanwaltsgesellschaft sein (Anschluss an und Fortführung von BGH, Beschluss vom 9. Juli 2001 – PatAnwZ 1/00, BGHZ 148, 270).

Tatbestand

Die Klägerin, die „G.   Rechtsanwaltsgesellschaft mbH“, wurde am 2. Februar 2015 von drei Rechtsanwälten als Gesellschafter und Geschäftsführer gegründet. Unternehmensgegenstand der Klägerin ist die Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten. Eine Regelung zu näheren Voraussetzungen zukünftiger Gesellschafter enthielten weder die Gründungsurkunde noch – bis zu dessen mit Gesellschafterbeschluss vom 21. Juli 2016 erfolgter Änderung – der Gesellschaftsvertrag. Am 8. April 2015 ließ die beklagte Rechtsanwaltskammer die Klägerin als Rechtsanwaltsgesellschaft nach § 59c Abs. 1 BRAO zu. Kurz darauf, am 20. April 2015, übertrugen die Gesellschafter sämtliche Geschäftsanteile der Klägerin an die „G.  PartmbB Rechtsanwälte, Steuerberater“, eine seit dem Jahr 2002 eingetragene Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (im Folgenden: G.Partnerschaftsgesellschaft). Der Geschäftsgegenstand dieser aus mehr als 80 Rechtsanwälten als Partnern bestehenden Gesellschaft ist gemäß dem Partnerschaftsregister „die gemeinschaftliche Berufsausübung der Partner als Rechtsanwälte und Steuerberater in überörtlicher Partnerschaft sowie alle Tätigkeiten, die nach dem jeweiligen Berufsrecht zulässig sind.“

Die Klägerin zeigte der Beklagten die vorgenannte Übertragung der Geschäftsanteile an. Daraufhin teilte ihr die Beklagte mit, die Beteiligung der G.-Partnerschaftsgesellschaft an der Klägerin sei mit den gesetzlichen Bestimmungen über die möglichen Gesellschafter einer Rechtsanwaltsgesellschaft (§ 59e Abs. 1 Satz 1 und 2 BRAO) nicht zu vereinbaren; aus diesem Grund und weil die Klägerin nicht dargelegt habe, dass die Partnerschaftsgesellschaft in der Klägerin beruflich tätig sei (§ 59e Abs. 1 Satz 2 BRAO), komme ein Widerruf der Zulassung der Klägerin gemäß § 59h Abs. 3 Satz 1 BRAO in Betracht. Hierauf erklärte die Klägerin, sie teile die Rechtsauffassung der Beklagten nicht und strebe eine gerichtliche Klärung der Rechtsfrage an. Die Beklagte forderte die Klägerin sodann gemäß § 59h Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 BRAO unter Fristsetzung auf, den dem Gesetz entsprechenden Zustand durch Rückübertragung der Geschäftsanteile herzustellen; anderenfalls kündigte sie den Widerruf der Zulassung der Klägerin als Rechtsanwaltsgesellschaft an.

Da die verlangte Rückübertragung nicht erfolgte, widerrief die Beklagte mit Bescheid vom 30. Juni 2015 gemäß § 59h Abs. 3 Satz 1 BRAO die Zulassung der Klägerin wegen Verstoßes der Beteiligung der Partnerschaftsgesellschaft an der Klägerin gegen die gesetzlichen Bestimmungen über die Gesellschafter einer Rechtsanwaltsgesellschaft (§ 59e Abs. 1 Satz 1 und 2 BRAO). 

Den hiergegen erhobenen Widerspruch der Klägerin hat die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 4. August 2015 zurückgewiesen.

Die von der Klägerin daraufhin erhobene Anfechtungsklage gegen die vorbezeichneten Bescheide der Beklagten hat der Anwaltsgerichtshof abgewiesen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte habe die Zulassung der Klägerin gemäß § 59h Abs. 3 Satz 1 BRAO rechtmäßig widerrufen, weil die Klägerin die Voraussetzungen des § 59e Abs. 1 BRAO nicht (mehr) erfülle. Aus dem Wortlaut des § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO könne der Schluss gezogen werden, nur Angehörige der darin genannten freien Berufe sollten Gesellschafter der Rechtsanwalts-GmbH sein, nicht hingegen etwa juristische Personen mit eigener von den an ihnen beteiligten Berufsangehörigen rechtlich losgelöster Rechtspersönlichkeit. Nach der Gesetzbegründung sei beabsichtigt gewesen, dass die Geschäftsanteile den Gesellschaftern ungeteilt zustehen müssten und daher Berufsangehörige einer Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit nicht Gesellschafter einer Rechts- und Patentanwaltsgesellschaft sein könnten. Für den Sonderfall einer auf das Halten von Anteilen einer Patentanwalts-GmbH beschränkten Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, für welche durch die Satzung der GmbH sichergestellt sei, dass der Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nur Personen angehören dürften, die sämtliche berufsrechtlichen Anforderungen erfüllten, habe der Bundesgerichtshof zu der mit § 59e Abs. 1 BRAO inhaltsgleichen Bestimmung des § 52e Abs. 1 der Patentanwaltsordnung (PAO) jedoch entschieden, dass eine solche Gesellschaft Anteile an einer Patentanwaltsgesellschaft halten könne (BGHZ 148, 270).

Diese auf die gesetzlichen Regelungen der Rechtsanwalts-GmbH zu übertragende Entscheidung bedeute entgegen der Ansicht der Klägerin jedoch nicht, dass eine Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung dann „erst recht“ Gesellschafterin einer Rechtsanwaltsgesellschaft sein könne. Der Gesellschaftszweck einer Partnerschaftsgesellschaft sei durch § 1 Abs. 1 Satz 1 PartGG als Zusammenschluss der Partner zur Ausübung ihrer Berufe gesetzlich vorgegeben, während das Halten von Geschäftsanteilen ein möglicher – und in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall sogar der alleinige – Zweck einer Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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sei. Die weitgehend an die Offene Handelsgesellschaft angenäherte Partnerschaftsgesellschaft sei vom Gesetzgeber auch rechtlich deutlich selbständiger ausgestaltet worden als die Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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durch die Rechtsprechung. Zudem habe der Gesetzgeber mit der Einführung der §§ 59c ff. BRAO mehrstöckige Gesellschaften ausschließen wollen, um berufsfremde Einflüsse Dritter zu verhindern, eine angemessene Kontrolle der rechtlichen Anforderungen zu ermöglichen und zu deren Erleichterung eine hinreichende Transparenz der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse zu erreichen. Diese Absichten des Gesetzgebers sprächen gegen die von der Klägerin erstrebte Gleichbehandlung einer Partnerschaftsgesellschaft mit einer – auf das Halten von Gesellschaftsanteilen beschränkten – Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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bei der Übernahme von Gesellschaftsanteilen einer Rechtsanwaltsgesellschaft.

Letztlich könne diese grundsätzliche Frage jedoch offen bleiben, weil hier jedenfalls die konkreten tatsächlichen Umstände einer Gesellschafterstellung der G.-Partnerschaftsgesellschaft an der Klägerin entgegenstünden. Der vorliegende Fall unterscheide sich ganz wesentlich von demjenigen, welcher der vorbezeichneten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde gelegen habe. Anders als dort handele es sich bei der G.-Partnerschaftsgesellschaft nicht um eine Gesellschaft, deren ausschließlicher Zweck das Halten von Anteilen der Anwaltsgesellschaft sei, sondern um eine Berufsausübungsgesellschaft. Darüber hinaus erfülle die Satzung der Klägerin nicht die weiteren durch den Bundesgerichtshof in der vorgenannten Entscheidung aufgestellten Voraussetzungen. Die Satzung der Klägerin enthalte keine Vorgabe, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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oder eine Partnerschaftsgesellschaft Geschäftsanteile der Klägerin halten könnten. Um sicherzustellen, dass der G.-Partnerschaftsgesellschaft nur Personen angehörten, welche die Anforderungen des § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO erfüllten, reiche weder der Umstand aus, dass derzeit sämtliche Partner diese Voraussetzungen erfüllten, noch dass der Gegenstand der Gesellschaft auf die Berufsausübung von Rechtsanwälten und Steuerberatern beschränkt sei. Denn die Zulassungsfähigkeit von Anwaltsgesellschaften sei anhand der einschlägigen Bestimmungen ihrer Satzung zu prüfen. Eine Satzungsbestimmung, die einen Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften ermögliche, könne nicht mit dem Argument außer Betracht gelassen werden, ein solcher Verstoß liege weder vor noch sei er (derzeit) beabsichtigt. Denn die Gesellschaft müsse die Zulassungsvoraussetzungen auch in Zukunft erfüllen.

Da die Zulassung der Klägerin von der Beklagten mithin bereits wegen Fehlens der Voraussetzungen des § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO rechtmäßig widerrufen worden sei, komme es nicht darauf an, ob auch der Widerrufsgrund des § 59e Abs. 1 Satz 2 BRAO vorliege, weil eine (unmittelbare) berufliche Tätigkeit der G.-Partnerschaftsgesellschaft beziehungsweise ihrer Partnerin der Klägerin fehle.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Anwaltsgerichtshof zugelassenen Berufung, mit der sie die Aufhebung des angefochtenen Urteils erstrebt und ihr Klagebegehren weiterverfolgt. Die Beklagte verteidigt das Urteil des Anwaltsgerichtshofs. 

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist nach § 112e Satz 1 BRAO statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 112e Satz 2 BRAO, § 124a Abs. 2, 3 VwGO). Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Der Anwaltsgerichtshof hat die Klage mit Recht abgewiesen.

1. Die Klage ist als Anfechtungsklage (§ 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 42 Abs. 1 VwGO) statthaft und auch im Übrigen zulässig.

2. Die Klage ist jedoch, wie der Anwaltsgerichtshof ebenfalls zutreffend angenommen hat, unbegründet. Der angegriffene Widerrufsbescheid der Klägerin in Gestalt des Widerspruchsbescheids ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Beklagte hat die berufsrechtliche Zulassung der Klägerin als Rechtsanwaltsgesellschaft mit Recht widerrufen, da die Klägerin nach der Übertragung ihrer Geschäftsanteile an die G.-Partnerschaftsgesellschaft die Voraussetzungen des § 59e Abs. 1 BRAO nicht mehr erfüllt (§ 59h Abs. 3 Satz 1 BRAO). Eine Partnerschaftsgesellschaft (§ 1 PartGG) kann gemäß § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO – anders als unter bestimmten (engen) Voraussetzungen eine Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(§ 705 BGB) – nicht Gesellschafterin einer Rechtsanwaltsgesellschaft mit beschränkter Haftung (im Folgenden: Rechtsanwaltsgesellschaft) sein (§ 59c Abs. 1, § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO).

a) Gemäß § 59h Abs. 3 Satz 1 BRAO ist die berufsrechtliche Zulassung als Rechtsanwaltsgesellschaft unter anderem dann zu widerrufen, wenn die Rechtsanwaltsgesellschaft nicht mehr die Voraussetzungen des § 59e BRAO erfüllt. Dies ist bei der Klägerin – wie die Beklagte zutreffend angenommen hat – der Fall. Ihre Gesellschafter sind nicht mehr, wie es § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO für die Zulassung als Rechtsanwaltsgesellschaft verlangt, nur Rechtsanwälte und Angehörige der in § 59a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BRAO genannten Berufe, sondern (allein) eine Partnerschaftsgesellschaft (mit beschränkter Berufshaftung). Diese kann jedoch gemäß § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO nicht Gesellschafterin einer Rechtsanwaltsgesellschaft (§ 59c Abs. 1 BRAO) sein.

aa) Die durch das am 1. Juli 1995 in Kraft getretene Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz – PartGG) vom 25. Juli 1994 (BGBl. I S. 1744) als eigenständige Gesellschaftsform – neben der Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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als der herkömmlichen Organisationsform der Sozietät (vgl. hierzu BT-Drucks. 12/6152, S. 7) – eingeführte Partnerschaft ist gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 PartGG eine Gesellschaft, in der sich Angehörige Freier Berufe – wie hier die Partner der G.-Partnerschaftsgesellschaft – zur Ausübung ihrer Berufe zusammenschließen. Mit der Schaffung der Partnerschaftsgesellschaft wollte der Gesetzgeber unter besonderer Berücksichtigung des Wesens freiberuflicher Tätigkeit die Lücke zwischen der Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und der Kapitalgesellschaft schließen (BT-Drucks., aaO S. 1).

Bei der Partnerschaftsgesellschaft handelt es sich, wie die in § 7 Abs. 2, 3 und 5 PartGG enthaltenen Verweisungen auf die entsprechenden Vorschriften des Handelsgesetzbuchs verdeutlichen, um eine der Offenen Handelsgesellschaft (OHG) – als deren „Schwesterfigur“ (BT-Drucks., aaO S. 1, 8, 20; ebenso bereits Karsten Schmidt, ZIP 1993, 633, 635; siehe ferner BFHE 188, 13, 14) – angenäherte rechtsfähige Personengesellschaft (vgl. BT-Drucks., aaO S. 1, 8 f.; OVG München, Beschluss vom 18. März 2008 – 11 CS 07.2210, juris Rn. 16; Brüggemann in Feuerich/Weyland, aaO, § 1 PartGG Rn. 5 f. und § 7 PartGG Rn. 4; MünchKommBGB/Schäfer, 7. Aufl., § 1 PartGG Rn. 7 f.; siehe ferner § 14 Abs. 2 BGB). Der Gesetzgeber hat die Partnerschaftsgesellschaft insoweit als einer juristischen Person weitgehend angenähert angesehen (BT-Drucks., aaO S. 9, 16; ebenso BFHE 188, 13 aaO; Brüggemann in Feuerich/Weyland, aaO, § 7 PartGG Rn. 4). Nur soweit im Partnerschaftsgesellschaftsgesetz – und den darin in Bezug genommenen Vorschriften des Handelsgesetzbuchs – nichts anderes bestimmt ist, finden auf die Partnerschaft die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gesellschaft Anwendung (§ 1 Abs. 4 PartGG; vgl. hierzu BT-Drucks., aaO S. 25, 29). Gesellschafter einer Partnerschaft können nur natürliche Personen sein (§ 1 Abs. 1 Satz 3 PartGG), da dies am ehesten dem Leitbild der auf ein persönliches Vertrauensverhältnis zum Auftraggeber ausgerichteten freiberuflichen Tätigkeit entspricht (BTDrucks., aaO S. 9). Gemäß § 8 Abs. 4 PartGG kann die Partnerschaft auch als Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung – wie hier bei der G.-Partnerschaftsgesellschaft der Fall – ausgeübt werden (vgl. hierzu BTDrucks. 17/10487, S. 1, 11, 13 ff.).

bb) Als Rechtsanwaltsgesellschaft können gemäß § 59c Abs. 1 BRAO Gesellschaften mit beschränkter Haftung zugelassen werden, deren Unternehmensgegenstand die Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten ist. Um eine solche Gesellschaft handelt es sich bei der Klägerin. Weitere Voraussetzung sowohl für die Erteilung (§ 59d BRAO) als auch für den Fortbestand (§ 59h Abs. 2, 3 Satz 1 BRAO) der Zulassung als Rechtsanwaltsgesellschaft ist jedoch, dass die Gesellschaft (unter anderem) den Erfordernissen des § 59e BRAO entspricht (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 2011 – AnwZ (Brfg) 1/10, NJW 2012, 461 Rn. 6). Gesellschafter einer Rechtsanwaltsgesellschaft können nach § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO nur – in dieser Gesellschaft beruflich tätige (§ 59e Abs. 1 Satz 2 BRAO) – Rechtsanwälte und Angehörige der in § 59a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 genannten Berufe sein. Diese Anforderungen erfüllt die G.-Partnerschaftsgesellschaft als Alleingesellschafterin der Klägerin nicht.  

cc) Die Auslegung des § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO ergibt, dass eine Partnerschaftsgesellschaft – entgegen der Auffassung der Klägerin – nicht zum Kreis der gemäß dieser Vorschrift möglichen Gesellschafter einer Rechtsanwaltsgesellschaft gehört. Etwas anderes lässt sich, anders als die Klägerin meint, auch nicht daraus herleiten, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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unter bestimmten (engen) Voraussetzungen als Gesellschafterin einer Patentanwaltsgesellschaft und dementsprechend auch einer Rechtsanwaltsgesellschaft in Betracht kommt.

(1) Für die Auslegung von Gesetzen ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgebend, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist. Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte, die einander nicht ausschließen, sondern sich gegenseitig ergänzen. Unter ihnen hat keine einen unbedingten Vorrang vor einer anderen, wobei Ausgangspunkt der Auslegung der Wortlaut der Vorschrift ist. Die im Wortlaut ausgedrückte, vom Gesetzgeber verfolgte Regelungskonzeption ist durch das Gericht bezogen auf den konkreten Fall möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen (vgl. nur BVerfGE 133, 168 Rn. 66 mwN; BVerfG, NJW 2014, 3504 Rn. 15; BGH, Beschluss vom 16. Mai 2013  – II ZB 7/11, NJW 2013, 2674 Rn. 27).

Nach diesen Maßstäben ist § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO nicht, wie von der Klägerin erstrebt, dahin auszulegen, dass eine Partnerschaftsgesellschaft zu den durch diese Vorschrift zugelassenen Gesellschaftern einer Rechtsanwaltsgesellschaft gehörte. 

(2) Der Wortlaut des § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO spricht dafür, dass nur Angehörige der dort genannten freien Berufe, mithin natürliche Personen, Gesellschafter einer Rechtsanwaltsgesellschaft sein können, nicht hingegen juristische Personen mit eigener, von den an ihnen beteiligten Berufsangehörigen vollständig losgelöster Rechtspersönlichkeit (so bereits BGH, Beschluss vom 9. Juli 2001 – PatAnwZ 1/00, BGHZ 148, 270, 276; vgl. ebenso Bormann in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 2. Aufl., § 59e BRAO Rn. 8; Brüggemann in Feuerich/Weyland, aaO, § 59e BRAO Rn. 1; v. Wedel in Hartung/Scharmer, Berufs- und Fachanwaltsordnung, 6. Aufl., § 59e BRAO Rn. 2 f.; Kleine-Cosack, BRAO, 7. Aufl., § 59e Rn. 2; Kilian, NZG 2001, 150, 153 mwN; ders. NZG 2001, 986) und dementsprechend auch nicht etwa Personengesellschaften, die, wie die Partnerschaftsgesellschaft, einer juristischen Person weitgehend angenähert sind (vgl. hierzu BT-Drucks. 12/6152, S. 9, 16; BFHE 188, 13 aaO; Brüggemann in Feuerich/Weyland, aaO, § 7 PartGG Rn. 4). Diese Sichtweise entspricht, wie der Bundesgerichtshof in der vorbezeichneten Entscheidung bereits ausgeführt hat (BGH, Beschluss vom 9. Juli 2001 – PatAnwZ 1/00, aaO S. 273 f.), auch dem Willen des Gesetzgebers bei der Einführung der gesetzlichen Regelungen über die Rechtsanwaltsgesellschaft (§§ 59c ff. BRAO; siehe unten I 2 a cc (5) (b)).

(3) Der Senat für Patentanwaltssachen des Bundesgerichtshofs hat in Ansehung der vorbezeichneten Erwägungen allerdings eine Auslegung der  – dem § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO im Wesentlichen entsprechenden – Regelung in § 52e Abs. 1 Satz 1 PAO für möglich und im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Anforderungen (Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG) auch für geboten erachtet, dass sich Patentanwälte – entsprechend den für Steuerberater (§ 50a Abs. 2 Satz 1 StBerG) und Wirtschaftsprüfer (§ 28 Abs. 4 Satz 2 WPO) bereits zum Zeitpunkt der Einführung der §§ 52c ff. PAO (und der §§ 59c ff. BRAO) geltenden gesetzlichen Regelungen – jedenfalls dann auch in gesamthänderischer Bindung als BGB-Gesellschafter an einer Patentanwaltsgesellschaft mit beschränkter Haftung beteiligen können, wenn die Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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auf das Halten der GmbH-Anteile beschränkt und ihrerseits so ausgestaltet ist, dass den an die Patentanwaltsgesellschaft gestellten berufsrechtlichen Anforderungen Genüge getan ist, sowie durch die Satzung der Patentanwaltsgesellschaft sichergestellt ist, dass der Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nur Personen angehören dürfen, die sämtliche berufsrechtlichen Anforderungen nach § 52e PAO erfüllen (BGH, Beschluss vom 9. Juli 2001 – PatAnwZ 1/00, aaO S. 275 ff. sowie Leitsatz). Der unter diesen Voraussetzungen gebotenen Gleichbehandlung einer solchen Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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mit den in § 52e Abs. 1 Satz 1 PAO als Gesellschafter genannten Berufsangehörigen stehe der Umstand nicht entgegen, dass einer
  (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (grundlegend BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 343 ff.) Teilrechtsfähigkeit zukomme. Denn dies bedeute keine Gleichsetzung mit der Rechtsfähigkeit der – als Gesellschafter nach § 52e Abs. 1 Satz 1 PAO (und ebenso nach § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO) nicht in Betracht kommenden – juristischen Personen, die als Träger von Rechten und Pflichten aufgrund eigener Rechtspersönlichkeit und damit „als solche“ und nicht als Gruppe ihrer gesamthänderisch verbundenen Mitglieder anerkannt seien (BGH, Beschluss vom 9. Juli 2001 – PatAnwZ 1/00, aaO S. 277).

(4) Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ganz überwiegend Zustimmung gefunden (vgl. nur OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 22. Dezember 2011 – I-6 U 155/11, juris Rn. 39; Brüggemann in Feuerich/Weyland, aaO, § 59e BRAO Rn. 1; Bormann in Gaier/Wolf/Göcken, aaO, § 59e BRAO Rn. 10 f.; Henssler in Henssler/Prütting, aaO, § 59e Rn. 13 f.; Kleine-Cosack, aaO Rn. 3; Busche, JR 2002, 329, 330; vgl. auch Kilian, NZG 2001, 986; aA v. Wedel in Hartung/Scharmer, aaO, § 59e BRAO Rn. 3-5; vgl. auch Jessnitzer/Blumberg, BRAO, 9. Aufl., § 59e Rn. 1).

Der Anwaltsgerichtshof hat – entgegen der Auffassung der Beklagten – zutreffend angenommen, dass die Grundsätze der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch für die Rechtsanwaltsgesellschaft (§§ 59c ff. BRAO) zu gelten haben. Die hier in Rede stehenden Vorschriften zur Rechtsanwaltsgesellschaft stimmen, wie der Senat für Patentanwaltssachen des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluss vom 9. Juli 2001 (PatAnwZ 1/00, aaO S. 274) mit Recht hervorgehoben hat, in allen wesentlichen Punkten mit den gesetzlichen Bestimmungen zur Patentanwaltsgesellschaft überein (vgl. hierzu auch BT-Drucks. 13/9820, S. 20) und erfordern daher insoweit eine einheitliche Beurteilung. Der erkennende Senat hält die oben dargestellten Voraussetzungen, unter denen eine Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Gesellschafterin einer Anwaltsgesellschaft sein kann, auch hinsichtlich der Rechtsanwaltsgesellschaft für überzeugend. Dies entspricht auch der in Rechtsprechung und Literatur nahezu einhellig vertretenen Auffassung (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 22. Dezember 2011 – I-6 U 155/11, aaO Rn. 40; Brüggemann in Feuerich/ Weyland, aaO, § 59e Rn. 1; Bormann in Gaier/Wolf/Göcken, aaO, § 59e BRAO Rn. 11; Henssler in Henssler/Prütting, aaO; aA v. Wedel in Hartung/Scharmer, aaO; vgl. zur Übereinstimmung der gesetzlichen Regelungen der Rechtsanwaltsgesellschaft und der Patentanwaltsgesellschaft auch BVerfGE 135, 90 Rn. 7 ff.).

(5) Entgegen der Ansicht der Klägerin folgt aus diesen Erwägungen jedoch nicht, dass Gesellschafterin einer Rechtsanwaltsgesellschaft gemäß § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO auch eine Partnerschaftsgesellschaft (mit beschränkter Haftung) sein darf. Diese vom Anwaltsgerichtshof zum Anlass für die Zulassung der Berufung genommene Rechtsfrage, ist – soweit ersichtlich – bis her in Rechtsprechung und Literatur nicht näher erörtert worden. Der Senat entscheidet die Rechtsfrage – in Fortführung der oben genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – dahin, dass zu den nach § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO in Betracht kommenden Gesellschaftern einer Rechtsanwaltsgesellschaft die dort genannten – natürlichen – Personen und zudem eine aus diesen bestehende, auf das Halten von deren GmbH-Anteilen beschränkte Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, nicht hingegen eine Partnerschaftsgesellschaft gehört (in diesem Sinne auch OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 22. Dezember 2011 – I-6 U 155/11, juris Rn. 39 f.; Brüggemann in Feuerich/Weyland, aaO, § 59e Rn. 1; Bormann in Gaier/Wolf/Göcken, aaO, § 59e BRAO Rn. 8, 10 f.; Henssler in Henssler/Prütting, aaO, § 59e Rn. 4 f., 13 f. und § 1 PartGG Rn. 11 mit Fußnote 20; vgl. auch Henssler, NJW 1999, 241, 243). Die von der Klägerin demgegenüber erstrebte Erweiterung des Kreises zulässiger Gesellschafter einer Rechtsanwaltsgesellschaft widerspräche dem insoweit in § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO erkennbar zum Ausdruck gekommenen objektivierten Willen des Gesetzgebers.

(a) Der Wortlaut des § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO spricht, wie oben (unter I 2 a cc (2)) bereits ausgeführt, dagegen, die – einer juristischen Person weitgehend angenäherte – Partnerschaftsgesellschaft zu den möglichen Gesellschaftern einer Rechtsanwaltsgesellschaft zu zählen.

(b) Die Gesetzesmaterialien bekräftigen diese Einschätzung. Sie enthalten zwar keine Ausführungen speziell zur Frage der Gesellschafterstellung einer Partnerschaftsgesellschaft in einer Rechtsanwaltsgesellschaft. Aus ihnen geht jedoch der eindeutige Wille des Gesetzgebers hervor, die Rechtsanwaltsgesellschaft als eine aus natürlichen Personen bestehende Berufsausübungsgesellschaft zu schaffen, die im Interesse der Rechtspflege, der Unabhängigkeit der Berufsangehörigen, insbesondere des Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege, und des unverzichtbaren persönlichen Vertrauensverhältnisses zum Auftraggeber (vgl. hierzu nur BVerfGE 141, 82 Rn. 52) eine möglichst transparente Struktur aufweisen und hierdurch vor Abhängigkeiten und Einflussnahmen geschützt werden soll. Der Gesetzgeber lehnte deshalb die Einrichtung „mehrstöckiger Gesellschaften“ im Zusammenhang mit der Rechtsanwaltsgesellschaft ausdrücklich ab (BT-Drucks. 13/9820, S. 12 f.). Dem entsprechend wird in der Begründung des Entwurfs des Gesetzes zur Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung, der Patentanwaltsordnung und anderer Gesetze vom 31. August 1998 (BGBl. I S. 2600) unter anderem ausgeführt: 

„Rechtsanwalts- und Patentanwaltsgesellschaften mit beschränkter Haftung sollen Berufsausübungsgesellschaften sein. (BT-Drucks. 13/9820, S. 11)

[…]

Reine Kapitalbeteiligungen, die Beteiligung Dritter am Gewinn der Gesellschaft sowie mehrstöckige Gesellschaften sind nach dem Entwurf nicht zulässig. Hierdurch soll die erforderliche Transparenz sichergestellt und Abhängigkeiten und externe Einflussnahmen verhindert werden.“ (BTDrucks., aaO S. 12)

[…]

Weiter heißt es in der Einzelbegründung zu § 59e BRAO:

„Die Rechtsanwaltsgesellschaft bildet eine Organisationsform zur gemeinschaftlichen rechtsbesorgenden Tätigkeit. Neben Rechtsanwälten können nach Absatz 1 Satz 1 Angehörige eines sozietätsfähigen Berufs, die ebenfalls – wenngleich in eingeschränktem Umfang – rechtsbesorgende Tätigkeiten ausüben dürfen, Gesellschafter einer Rechtsanwaltsgesellschaft sein.

Die Rechtsanwaltsgesellschaft ist als Berufsausübungsgesellschaft konzipiert. Sie dient nicht der Kapitalanlage. Deshalb bestimmt Absatz 1 Satz 2, dass die Gesellschafter in der Rechtsanwaltsgesellschaft beruflich tätig sein müssen. Der Umfang der beruflichen Tätigkeit wird nicht festgelegt; ein Mindestmaß an beruflichen Aktivitäten muss jedoch gegeben sein.

[…]. 

Der Entwurf geht davon aus, dass die Geschäftsanteile den Gesellschaftern ungeteilt zustehen müssen und daher Berufsangehörige einer BGBGesellschaft in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit nicht Gesellschafter sein können. Diese Einschränkung dient der Transparenz von Rechtsanwaltsgesellschaften, der es abträglich wäre, wenn beispielsweise Geschäftsanteile außerhalb der Vorschrift des § 15 GmbHG nach den für BGB-Gesellschaften geltenden Grundsätzen übertragen werden könnten.“ (BT-Drucks., aaO S. 14)

Diese Erwägungen des Gesetzgebers und der Inhalt des § 59e BRAO haben im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens keine Änderung erfahren (vgl. nur Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks. 13/11035, S. 5, 23 f.; Plenarprotokoll des Bundestages 13/241, S. 22375).

(c) Der Gesichtspunkt der Gesetzessystematik spricht ebenfalls dafür, § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO nicht, wie die Klägerin meint, erweiternd dahin auszulegen, dass auch eine Partnerschaftsgesellschaft zu den möglichen Gesellschaftern einer Rechtsanwaltsgesellschaft gehörte.

(aa) Sowohl die gesetzlichen Bestimmungen zur Rechtsanwaltsgesellschaft (§§ 59c ff. BRAO) als auch die Vorschriften des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes zeigen, dass der Gesetzgeber bei der Gestaltung dieser Regelungen – seinem oben (unter I 2 a aa und cc (5) (b)) im Einzelnen dargestellten Regelungsplan entsprechend – bestrebt war, einer Beteiligung von Gesellschaften an den vorgenannten Gesellschaften und damit der Bildung „mehrstöckiger Gesellschaften“ entgegenzuwirken. Er hat hierzu – über die bereits erwähnte Einschränkung des Gesellschafterkreises der Rechtsanwaltsgesellschaft in § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO hinaus – bestimmt, dass sich eine Rechtsanwaltsgesellschaft an anderen Zusammenschlüssen zur gemeinschaftlichen Berufsausübung nicht beteiligen darf (§ 59c Abs. 2 BRAO). Damit ist es einer Rechtsanwaltsgesellschaft versagt, sich etwa ihrerseits als Gesellschafterin an einer anderen Rechtsanwaltsgesellschaft (vgl. hierzu AGH Rostock, Urteil vom 1. Dezember 2000 – AGH 7/00 (I/4), juris Rn. 19) oder an einer Partnerschaftsgesellschaft zu beteiligen. Letzteres ergibt sich zudem aus der gesetzlichen Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 3 PartGG, wonach Gesellschafter einer Partnerschaft nur natürliche Personen sein können. Mit dieser Regelungssystematik steht die – zur Bildung „mehrstöckiger Gesellschaften“ führende – Beteiligung einer Partnerschaftsgesellschaft an einer Rechtsanwaltsgesellschaft nicht im Einklang.

(bb) Darüber hinaus spricht auch die in § 59j Abs. 2 Satz 2 BRAO enthaltene Bestimmung über die Berufshaftpflichtversicherung der Rechtsanwaltsgesellschaft dafür, dass nach dem Gesetz grundsätzlich nur natürliche Personen als Gesellschafter einer Rechtsanwaltsgesellschaft in Betracht kommen. Gemäß § 59j Abs. 1 Satz 1 BRAO ist die Rechtsanwaltsgesellschaft verpflichtet, eine Berufshaftpflichtversicherung abzuschließen und die Versicherung während der Dauer ihrer Zulassung aufrechtzuerhalten. Die Mindestversicherungssumme beträgt 2,5 Millionen € für jeden Versicherungsfall (§ 59j Abs. 2 Satz 1 BRAO) und ist damit gegenüber dem Versicherungsschutz, den der einzelne Rechtsanwalt gemäß § 51 Abs. 4 BRAO bereitzustellen hat, um das Zehnfache erhöht. Hierdurch kommt – vor dem Hintergrund der fehlenden persönlichen Haftung der Gesellschafter – zum Ausdruck, dass die Zulassung einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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als Rechtsanwaltsgesellschaft nicht zu einer Einschränkung der Sicherheit des rechtsuchenden Bürgers führen soll, der der Rechtsanwaltsgesellschaft ein Mandat erteilt (BT-Drucks. 13/9820, S. 17).

Gemäß § 59j Abs. 2 Satz 2 BRAO können die Leistungen des Versicherers für alle innerhalb eines Versicherungsjahres verursachten Schäden auf den Betrag der Mindestversicherungssumme begrenzt werden, wobei dieser Betrag allerdings mit der Zahl der Gesellschafter und der Geschäftsführer, die nicht Gesellschafter sind, zu vervielfachen ist und sich auf mindestens das Vierfache der Mindestversicherungssumme belaufen muss (§ 59j Abs. 2 Satz 3 BRAO). Eine inhaltlich entsprechende Regelung hat der Gesetzgeber in § 51a Abs. 2 Satz 2, 3 BRAO für die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (§ 8 Abs. 4 PartGG) geschaffen (siehe hierzu BT-Drucks. 17/10487, S. 15), der (ebenfalls) nur natürliche Personen angehören können (§ 1 Abs. 1 Satz 3 PartGG).

Der Systematik der vorbezeichneten gesetzlichen Regelungen und der mit diesen verfolgten Zielsetzung des Gesetzgebers, mit zunehmender Zahl der Gesellschafter auch eine zunehmende Höhe des Mindestversicherungsschutzes zu gewährleisten, liefe es im Grundsatz zuwider, wenn eine Partnerschaftsgesellschaft als Gesellschafterin einer Rechtsanwaltsgesellschaft zugelassen würde und dadurch bei der Bemessung der Mindestversicherungssumme anstelle einer größeren – die in § 59j Abs. 2 Satz 3 BRAO genannte Größenordnung übersteigenden – Anzahl von Rechtsanwälten und sonstigen Berufsangehörigen lediglich auf eine aus diesen Personen gebildete Partnerschaftsgesellschaft als (alleinige) Gesellschafterin der Rechtanwaltsgesellschaft abgestellt werden könnte.

(d) Gegen eine erweiternde Auslegung des § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO, wie sie die Klägerin vertritt, spricht schließlich auch der Sinn und Zweck dieser Vorschrift. Durch die Regelung in § 59e BRAO und die weiteren insoweit einschlägigen Normen soll erreicht werden, dass die Rechtsform der Rechtsanwaltsgesellschaft nur zur gemeinsamen Berufsausübung von Rechtsanwälten und Angehörigen der weiteren dort genannten Berufe genutzt wird (vgl. hierzu bereits BGH, Beschluss vom 9. Juli 2001 – PatAnwZ 1/00, aaO S. 279). Die Beteiligung einer aus den vorgenannten Personen gebildeten Partnerschaftsgesellschaft als Gesellschafterin einer Rechtsanwaltsgesellschaft entspricht dieser Zielsetzung nicht. Zu Unrecht meint die Klägerin, Gegenteiliges aus der vom Bundesgerichtshof in dem vorstehend genannten Beschluss vom 9. Juli 2001 im Wege der (verfassungskonformen) Auslegung vorgenommenen Erweiterung des Kreises möglicher Gesellschafter einer Rechtsanwaltsgesellschaft herleiten zu können.

Die Klägerin verkennt hierbei, dass diese Rechtsprechung den – vom Sinn und Zweck des § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO umfassten – besonders gelagerten (Ausnahme-)Fall einer Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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betraf, deren alleiniger Gegenstand das Halten von Gesellschaftsanteilen der an ihr beteiligten Berufsangehörigen an einer von diesen ausgeübten Anwaltsgesellschaft war, und dass sich die gesellschaftsrechtlichen und berufsrechtlichen Besonderheiten einer solchen Form der Beteiligung nicht auf die hier gegebene Fallgestaltung der Beteiligung einer Partnerschaftsgesellschaft übertragen lassen, die gegenüber der Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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rechtlich stärker verselbständigt ist und deren Gesellschaftszweck bereits nach dem Gesetz nicht eine (ausschließliche) Beteiligung an einer anderen Gesellschaft in dem vorbezeichneten Sinne, sondern gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 PartGG die gemeinsame Berufsausübung der ihr angehörenden Partner ist.

(aa) Wie der Anwaltsgerichtshof zutreffend angenommen hat und auch die Klägerin im Grundsatz nicht in Zweifel zieht, hat der Gesetzgeber die Partnerschaftsgesellschaft deutlich selbständiger ausgestaltet und sie insbesondere als Rechtssubjekt gegenüber den ihr als Gesellschafter angehörenden natürlichen Personen rechtlich deutlich stärker verselbständigt als dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der teilrechtsfähigen Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Fall ist. Damit ist die Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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den in § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO genannten natürlichen Personen rechtlich gesehen näher und treten die in ihr verbundenen Berufsangehörigen als natürliche Personen gegenüber der Gesellschaft weniger stark in den Hintergrund als dies bei einer völlig verselbständigten juristischen Person oder einer dieser angenäherten Partnerschaftsgesellschaft der Fall ist.

Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof jüngst auch in einem den wohnraummietrechtlichen Eigenbedarf (§ 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB) von Gesellschaftern einer Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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betreffenden Grundsatzurteil (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2016 – VIII ZR 232/15, ZIP 2017, 122, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) hervorgehoben, dass eine (Außen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (lediglich) eine teilrechtsfähige Personengesellschaft darstellt, der nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (grundlegend BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 343 ff.) zwar eine nach außen hin bestehende beschränkte Rechtsfähigkeit zukommt, diese Teilrechtsfähigkeit sie aber, anders als dies bei juristischen Personen der Fall ist, nicht zu einem gegenüber ihren Gesellschaftern völlig verselbständigten Rechtssubjekt macht. Der grundlegende Unterschied zur juristischen Person besteht deshalb darin, dass durch die Teilrechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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eine vollständige Abkopplung der Gesellschaft von ihren Mitgliedern nicht vollzogen worden ist (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2016 – VIII ZR 232/15, aaO Rn. 17-19 mwN).

Bei der Partnerschaftsgesellschaft indes hat der Gesetzgeber eine solche Abkopplung weitgehend vorgenommen. Er hat sie, wie oben bereits erwähnt, als eine „Schwesterfigur“ der – anders als die Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht nur teilrechtsfähigen – Offenen Handelsgesellschaft angesehen und hat demgemäß die gesetzlichen Regelungen des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes in wesentlichen Punkten an den für die Offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften ausgerichtet. Dabei hat der Gesetzgeber die Partnerschaftsgesellschaft insoweit als einer juristischen Person weitgehend angenähert angesehen (siehe oben I 2 a aa).

(bb) Die Klägerin verkennt zudem, dass die von ihr befürwortete Beteiligung einer Partnerschaftsgesellschaft an einer Rechtsanwaltsgesellschaft auch insoweit nicht dem Sinn und Zweck des § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO entspricht, als der Gesetzgeber damit das Ziel verfolgt hat, auch bei dieser Form der beruflichen Zusammenarbeit dem stark personenbezogenen Charakter der freiberuflichen Tätigkeit Rechnung zu tragen und die Transparenz der Strukturen gemeinsamer Berufsausübung zu gewährleisten.

Durch die Einführung der gesetzlichen Regelungen über die Rechtsanwaltsgesellschaft (siehe oben unter I 2 a bb) wollte der Gesetzgeber – ebenso wie bereits mit der Einführung der Bestimmungen über die Partnerschaftsgesellschaft (siehe oben unter I 2 a aa) – die Möglichkeiten der Angehörigen Freier Berufe zur beruflichen Zusammenarbeit mit Rücksicht auf die insoweit erfolgte Entwicklung der rechtlichen und tatsächlichen Rahmenbedingungen (vgl. hierzu BT-Drucks. 12/6152, S. 1, 7 f.; 13/9820, S. 11 f.) erweitern, ohne dass hiermit Einschränkungen hinsichtlich des für diese Berufe unverzichtbaren persönlichen Vertrauensverhältnisses zwischen dem jeweiligen Berufsangehörigen und seinem Auftraggeber (vgl. hierzu nur BVerfGE 141, 82 Rn. 52) oder Einschränkungen bezüglich der für den Auftraggeber und den Rechtsverkehr notwendigen Transparenz der Strukturen der gemeinsamen Berufsausübung verbunden sein sollten (vgl. BT-Drucks. 12/6152, S. 7-9; 13/9820, S. 11 f., 14). Dieser Zielsetzung entsprechend hat der Gesetzgeber den Kreis der zulässigen Gesellschafter in § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO im Grundsatz auf natürliche Personen beschränkt und die Rechtsanwaltsgesellschaft gemäß § 59e Abs. 1 Satz 2 BRAO als eine Berufsausübungsgesellschaft gestaltet. 

Diese gesetzlichen Schranken in § 59e Abs. 1 Satz 1 und 2 BRAO dienen mithin – entgegen der Auffassung der Klägerin – nicht etwa vornehmlich nur dazu, Einflüsse berufsfremder Dritter auf die Rechtsanwaltsgesellschaft zu verhindern, welche im vorliegenden Fall, wie die Klägerin insoweit zutreffend geltend macht, zumindest bei der derzeitigen Zusammensetzung der Alleingesellschafterin der Klägerin nicht zu besorgen sein dürften. Vielmehr ging es dem Gesetzgeber, wie erwähnt, bei der Schaffung des § 59e Abs. 1 BRAO maßgeblich auch um die Sicherung des persönlichen Vertrauensverhältnisses zwischen dem Berufsangehörigen, insbesondere dem Rechtsanwalt als Organ der Rechtspflege, und dessen Auftraggeber (Mandanten) sowie um die Aufrechterhaltung der auch insoweit notwendigen Transparenz, die er bei „mehrstöckigen Gesellschaften“ – wie hier – als grundsätzlich gefährdet ansieht (vgl. BT-Drucks., 13/9820, S. 12 f.; vgl. auch Bormann in Gaier/Wolf/Göcken, aaO, § 59e BRAO Rn. 8).

Anders als die Klägerin meint, wird einer solchen Gefährdung, insbesondere soweit es um das vorgenannte persönliche Vertrauensverhältnis zwischen dem Rechtsanwalt und seinem Mandanten geht, angesichts der vorbezeichneten Zielsetzung des Gesetzgebers nicht bereits dadurch in ausreichendem Maße entgegengewirkt, dass der Mandant – wenn der Briefbogen ihm, wovon offenbar auch die Klägerin ausgeht, mit Blick auf die in § 10 Abs. 2 Satz 1 BORA enthaltene Regelung keinen näheren Aufschluss über die Zusammensetzung einer als Gesellschafterin an einer Rechtsanwaltsgesellschaft beteiligten Partnerschaftsgesellschaft geben sollte – selbst aktiv werden und sich diese Informationen durch Einsichtnahme in das Partnerschaftsregister (§§ 4, 5 PartGG) verschaffen kann (vgl. in diesem Sinne auch BVerfG, NJW 2009, 2587 Rn. 15). 

(e) Entgegen der Auffassung der Klägerin kann die von ihr erstrebte Erweiterung des Kreises zulässiger Gesellschafter einer Rechtsanwaltsgesellschaft auf die Partnerschaftsgesellschaft auch nicht aus einer verfassungskonformen Auslegung des § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG hergeleitet werden. Die verfassungskonforme Auslegung findet nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ihre Grenze dort, wo sie zum Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde (vgl. nur BVerfGE 138, 296 Rn. 132 mwN; ebenso BGH, Beschluss vom 1. Juli 2015 – XII ZB 89/15, FamRZ 2015, 1484 Rn. 35; Urteile vom 11. Januar 2016 – AnwZ (Brfg) 49/14, BRAK-Mitt. 2016, 139 Rn. 10; vom 29. September 2016 – I ZR 11/15, juris Rn. 33; vgl. auch BGH, Urteil vom 28. Oktober 2015 – VIII ZR 158/11, BGHZ 207, 209 Rn. 43; jeweils mwN).

So liegt der Fall hier angesichts des insoweit in § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO – wie oben im Einzelnen ausgeführt – klar erkennbar zum Ausdruck gekommenen objektivierten Willens des Gesetzgebers.

b) § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO verstößt, soweit demgemäß eine Partnerschaftsgesellschaft nicht Gesellschafterin einer Rechtsanwaltsgesellschaft sein kann, auch nicht gegen Art. 12 Abs. 1 oder Art. 3 Abs. 1 GG. Einer Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG bedarf es daher entgegen der Auffassung der Klägerin nicht.

aa) Das Grundrecht der Berufsfreiheit wird durch Art. 12 Abs. 1 GG umfassend geschützt (vgl. nur BVerfGE 135, 90 Rn. 52 mwN). Gemäß Art. 19 Abs. 3 GG gilt dieses Grundrecht auch für die Klägerin als Rechtsanwaltsgesellschaft mit beschränkter Haftung, da Art. 12 Abs. 1 GG seinem Wesen nach auf juristische Personen des Privatrechts anwendbar ist (vgl. nur BVerfGE 135, 90 Rn. 53; BGH, Urteil vom 15. Mai 2014 – I ZR 137/12, WM 2014, 1775 Rn. 20; Gaier in Gaier/Wolf/Göcken, aaO, Art. 12 GG Rn. 14; jeweils mwN). 

Der durch die Beklagte ausgesprochene Zulassungswiderruf und die diesem zugrundeliegende gesetzliche Vorschrift des § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO greifen in die Berufsfreiheit der Klägerin ein. Denn sie versagen ihr eine Berufsausübung in der gegenwärtigen Organisationsform (vgl. BVerfGE 135, 90 Rn. 55). Dieser Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit ist jedoch (auch) verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

In das durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierte einheitliche Grundrecht der Berufsfreiheit darf nur auf gesetzlicher Grundlage und unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eingegriffen werden (vgl. nur BVerfGE 135, 90 Rn. 57; 141, 82 Rn. 47; jeweils mwN). 

(1) Eine ausreichende gesetzliche Grundlage ist hier mit der in § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO vorgenommenen Einschränkung des Kreises zulässiger Gesellschafter einer Rechtsanwaltsgesellschaft gegeben.

(2) Die dadurch erfolgte Beeinträchtigung der Berufsausübungsfreiheit, hier in Gestalt der Unzulässigkeit einer Beteiligung einer Partnerschaftsgesellschaft als Gesellschafterin an einer Rechtsanwaltsgesellschaft, entspricht auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Dabei sind an eine – hier gegebene – Einschränkung der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) geringere Anforderungen zu stellen als an eine Einschränkung der Berufswahl (vgl. nur Gaier in Gaier/Wolf/Göcken, aaO, Art. 12 GG Rn. 3, 43 ff. mwN). Um den Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit rechtfertigen zu können, genügt es, wenn die vom Gesetzgeber verfolgten Gemeinwohlziele auf vernünftigen Erwägungen beruhen und das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt ist, der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit den Berufstätigen mithin nicht übermäßig oder unzumutbar trifft (vgl. BVerfGE 103, 1, 10; 141, 82 Rn. 52 ff.; BGH, Urteil vom 15. Mai 2014 – I ZR 137/12, aaO Rn. 21; Beschluss vom 27. Januar 2016 – I ZR 67/14, GRUR 2016, 523 Rn. 21; Gaier in Gaier/Wolf/Göcken, aaO Rn. 46 ff.; jeweils mwN).

Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO. Dem Gesetzgeber ging es – wie oben (unter I 2 a cc (5) (b)) bereits dargestellt – namentlich im Interesse der Rechtspflege, der Unabhängigkeit der Berufsangehörigen und des persönlichen Vertrauensverhältnisses zum Auftraggeber (vgl. hierzu nur BVerfGE 141, 82 Rn. 52) darum, die Rechtsanwaltsgesellschaft als eine (aus natürlichen Personen bestehende) Berufsausübungsgesellschaft mit einer möglichst transparenten Struktur zu schaffen und die Einrichtung „mehrstöckiger Gesellschaften“ zu vermeiden. An der Vernünftigkeit dieser Erwägungen besteht kein Zweifel. Die durch den Gesetzgeber in § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO vorgenommene Beschränkung der als Gesellschafter einer Rechtsanwaltsgesellschaft zugelassenen Personen ist zur Erreichung des vorgenannten Zwecks auch geeignet. Sie ist zudem auch erforderlich, da insbesondere zur Vermeidung „mehrstöckiger Gesellschaften“ ein milderes Mittel als der Ausschluss von – rechtlich völlig verselbständigten – Gesellschaften aus dem Kreis der zulässigen Gesellschafter einer Rechtsanwaltsgesellschaft nicht zu erkennen ist.

Schließlich ist dieser Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Rechtsanwaltsgesellschaft bei einer Gesamtabwägung für diese auch zumutbar. Dem Rechtsanwalt steht es frei, seinen Beruf in einer Vielzahl von Rechtsformen – etwa als Einzelanwalt, Sozietät, Partnerschaftsgesellschaft, Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und Aktiengesellschaft – auszuüben (vgl. Senatsurteil vom 18. Juli 2011 – AnwZ (Brfg) 18/10, NJW 2011, 3036 Rn. 14), wobei ihm auch mehrere Möglichkeiten einer Haftungsbeschränkung zur Verfügung stehen. Die aufgrund der Regelung des § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO fehlende Möglichkeit, sich als Rechtsanwalt mittels einer Partnerschaftsgesellschaft an einer Rechtsanwaltsgesellschaft zu beteiligen, stellt bereits deshalb keine unzumutbare Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit dar.
 

Die Klägerin hat auch keine überwiegenden, grundrechtlich geschützten Interessen aufzuzeigen vermocht, die gerade die von ihr gewählte Beteiligungsform für sie zwingend erforderlich machten. Solche die oben genannten Gemeinwohlziele des Gesetzgebers überwiegenden Interessen sind – insbesondere angesichts der bereits erwähnten Vielgestaltigkeit der vom Gesetzgeber für die anwaltliche Berufsausübung zur Verfügung gestellten Rechtsformen – auch sonst nicht ersichtlich.

bb) Die Nichtzulassung der Partnerschaftsgesellschaft als Gesellschafterin einer Rechtsanwaltsgesellschaft verstößt auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Ein solcher Verstoß ergibt sich insbesondere nicht aus dem Umstand, dass nach der Auslegung des § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO durch den Bundesgerichtshof eine Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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unter den oben genannten engen Voraussetzungen als eine solche Gesellschafterin in Betracht kommt.

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 verlangt, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 13. Dezember 2016 – 1 BvR 713/13, juris Rn. 18 mwN). Wie oben im Einzelnen dargestellt, unterscheidet sich die Partnerschaftsgesellschaft in mehrfacher Hinsicht – namentlich durch ihre bereits gesetzlich in § 1 Abs. 1 Satz 1 PartGG festgelegte Eigenschaft als Berufsausübungsgesellschaft und durch den höheren Grad ihrer Verselbständigung gegenüber den Gesellschaftern – wesentlich von einer Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, deren alleiniger Gegenstand das Halten von Gesellschaftsanteilen der an ihr beteiligten Berufsangehörigen an einer von diesen ausgeübten Anwaltsgesellschaft ist.
 

Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG folgt auch nicht etwa aus dem vorgenannten Umstand, dass § 1 Abs. 1 Satz 1 PartGG die Partnerschaftsgesellschaft als reine Berufsausübungsgesellschaft ausgestaltet hat und ihr Gesellschaftszweck demgemäß – anders als bei der Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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– nicht darauf beschränkt werden kann, ausschließlich Anteile an einer Rechtsanwaltsgesellschaft zu halten. Mit dieser Entscheidung des Gesetzgebers ist eine unverhältnismäßige Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit für Rechtsanwälte bereits deshalb nicht verbunden, weil letzteren – wie oben unter I 2 b aa (2) bereits erwähnt – vielfältige andere, auch haftungsbeschränkte, Organisationsformen zum Zwecke der gemeinsamen Berufsausübung zur Verfügung stehen und der Gesetzgeber nicht etwa verfassungsrechtlich im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG verpflichtet ist, das Konzept der Partnerschaftsgesellschaft als reine Berufsausübungsgesellschaft aufzugeben, um insbesondere Rechtsanwälten die Möglichkeit zu geben, sich nicht nur in Form einer Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, sondern auch mittels einer Partnerschaftsgesellschaft als Holdinggesellschaft an einer Rechtsanwaltsgesellschaft zu beteiligen.

c) Da der Widerruf der Zulassung der Klägerin als Rechtsanwaltsgesellschaft schon deshalb rechtmäßig ist, weil sie die Voraussetzungen des § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO nicht mehr erfüllt, kommt es nicht darauf an, ob zusätzlich – wie von der Beklagten im Widerrufsbescheid angenommen – auch der Widerrufsgrund des § 59e Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 59h Abs. 3 Satz 1 BRAO gegeben ist, weil eine (unmittelbare) berufliche Tätigkeit der  G.-Partnerschaftsgesellschaft beziehungsweise der Partner in der klagenden Rechtsanwaltsgesellschaft fehle.

d) Ebenso kann, da gemäß § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO eine Partnerschaftsgesellschaft schon grundsätzlich nicht als Gesellschafterin einer Rechtsanwaltsgesellschaft in Betracht kommt, offen bleiben, ob der Anwaltsgerichtshof die Rechtmäßigkeit des Zulassungswiderrufs (auch) auf den Inhalt der Satzung der Klägerin stützen durfte, oder ob dem, wie die Klägerin mit der Berufung rügt, bereits entgegensteht, dass die Beklagte diesen – von der Klägerin selbst allerdings im Rahmen des dem Widerruf vorausgegangenen Schriftwechsels mit der Beklagten angeführten – Gesichtspunkt im Rahmen der Anhörung der Klägerin nach § 59h Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 BRAO nicht ausdrücklich als möglichen (weiteren) Grund für einen Widerruf der Zulassung als Rechtsanwaltsgesellschaft bezeichnet hat.

BGH, Urteil vom 16. März 2017 – III ZR 489/16

BGB §§ 675, 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2

a) Ein Treuhandkommanditist ist verpflichtet, die Anleger über alle wesentlichen Punkte, insbesondere regelwidrige Auffälligkeiten der Anlage, aufzuklären, die ihm bekannt sind oder bei gehöriger Prüfung bekannt sein müssen und die für die von den Anlegern zu übernehmenden mittelbaren Beteiligungen von Bedeutung sind (Bestätigung der Senatsurteile vom 13. Juli 2006 – III ZR 361/04, NJW-RR 2007, 406; vom 29. Mai 2008 – III ZR 59/07, NJW-RR 2008, 1129; vom 6. November 2008 – III ZR 231/07, NJW-RR 2009, 329; vom 12. Februar 2009 – III ZR 90/08, NJW-RR 2009, 613; vom 23. Juli 2009 – III ZR 323/07, BeckRS 2009, 22724; vom 22. April 2010 – III ZR 318/08, WM 2010, 1017; vom 15. Juli 2010 – III ZR 321/08, WM 2010, 1537 und vom 12. Dezember 2013 – III ZR 404/12, WM 2014, 118).

b) Von einem Treuhandkommanditisten kann jedenfalls erwartet werden, dass er den bei den Beitrittsverhandlungen verwendeten Prospekt im Rahmen einer Plausibilitätskontrolle dahin überprüft, ob dieser ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen, soweit er dies mit zumutbarem Aufwand zu überprüfen in der Lage ist, sachlich richtig und vollständig sind.

Tatbestand

Die Kläger nehmen die Beklagte als Treuhandkommanditistin wegen verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten auf Schadensersatz in Anspruch.

Mit Beitrittserklärung vom 29. Juni 2006 beteiligten sich die Kläger in Höhe von 25.000 € zuzüglich fünf Prozent Abwicklungsgebühr als mittelbare Kommanditisten an der S. GmbH & Co. Altersvorsorgefonds KG und boten zugleich der Beklagten, die als reine Treuhandkommanditistin nicht zu den Gründungsgesellschaftern gehörte und auch keinen eigenen Gesellschaftsanteil an der Fondsgesellschaft hielt, den Abschluss eines Treuhandvertrags an. Der Abschluss des Treuhandvertrags erfolgte – wie in der formularmäßigen Beitrittserklärung vorgesehen – durch die hierzu bevollmächtigten geschäftsführenden Gesellschafter der Fondsgesellschaft. Die Kläger wählten die Beteiligungsart „IMMORENTE Plus“, bei der fünf Prozent der Beteiligungssumme sowie die Abwicklungsgebühr sofort zu zahlen und an-schließend 156 monatliche Raten zu jeweils 100 € zu leisten waren. Insgesamt erbrachten die Kläger Zahlungen in Höhe von 10.900 €.

Mit Beitrittserklärung vom 13. Juli 2006 beteiligten sich die Kläger mit weiteren 160.000 € zuzüglich fünf Prozent Abwicklungsgebühr und schlossen wiederum mit der Beklagten einen Treuhandvertrag ab. Die gewählte Beteiligungsart „Clevere KOMBI“ sah vor, dass 50 Prozent der Beteiligungssumme sowie der Abwicklungsgebühr sofort zu zahlen waren. Die zweite Hälfte der Beteiligungssumme und der Abwicklungsgebühr sollte durch Ausschüttungen er-bracht werden. Insgesamt leisteten die Kläger Zahlungen in Höhe von 84.000 €.

Die Beteiligungen der Kläger erfolgten auf der Grundlage des Emissionsprospekts vom März 2006. Danach war die Fondsgesellschaft zum einen als Kommanditistin an der L. GmbH & Co. Beteiligungs KG beteiligt, die ihrerseits Kommanditanteile an einer Immobilien-Objektgesellschaft hielt. Zum anderen war bis Ende des Jahres 2006 eine weitere Beteiligung an einer Immobilieninvestition in Höhe von ca. 100.000.000 € geplant, wobei eine konkrete Investitionsmöglichkeit zum Zeitpunkt der Prospekterstellung noch nicht feststand. Der Prospekt enthält unter anderem in einem gesonderten Abschnitt „Risikohinweise“, die auszugsweise wie folgt lauten (S. 11 f):

„1. Allgemeine Hinweise

Das vorliegende Beteiligungsangebot stellt … grundsätzlich ein langfristiges unternehmerisches Investment dar. …

Aus einer solchen Beteiligung können Risiken resultieren, die sich nach-teilig auf die Entwicklung der Vermögenswerte der Fondsgesellschaft sowie deren laufende Erträge auswirken können. Bei unerwartetem Zusammentreffen von Risikofaktoren kann es neben geringeren Ausschüttungen als prognostiziert auch zum teilweisen oder gänzlichen Verlust des eingesetzten Kapitals kommen.

3. Allgemeine Risiken hinsichtlich Vermietung und Wertentwicklung von Immobilien

Sollte bei künftigen Immobilienveräußerungen der erzielte Veräußerungserlös hinter dem Stand der gegebenenfalls noch vorhandenen Verbindlichkeiten zurückbleiben, könnte es im Extremfall zu einem Totalverlust der Kapitaleinlagen der Anleger kommen.“

Seite 6 des Prospekts enthält folgende Aussage:

„Dieser Renditefonds stellt durch die Investition in mehrere wertbeständige Immobilienobjekte eine ideale Form des Vermögensaufbaus und der Altersvorsorge dar.“

Auf Seite 19 des Prospekts werden Ausführungen zum „Innovativen Sicherungskonzept“ gemacht:

„Es ist mit diesem Angebot gelungen, die Interessen von Großanlegern und Immobilieneinsteigern aufeinander abzustimmen … Ein Immobilieneinsteiger möchte, ebenso wie ein Großanleger, über die Vorteile einer Großinvestition, die er alleine nicht tätigen kann, sicheren Vermögensaufbau und Altersvorsorge betreiben.“

Der im Prospekt abgedruckte Gesellschaftsvertrag (S. 143) bestimmt in § 2 folgenden Gesellschaftszweck:

„Zweck der Gesellschaft ist der Erwerb, das Halten, die Verwaltung und die Veräußerung von Beteiligungen an geschlossenen Fonds, … Der Erwerb der Beteiligungen durch die Gesellschaft dient insbesondere dem Zweck der Altersvorsorge ihrer Gesellschafter.“

Die Kläger haben Zahlung von 94.900 € Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus ihren mittelbaren Kommanditbeteiligungen sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten begehrt, sie von allen Verbindlichkeiten aus ihren Gesellschaftsbeteiligungen freizustellen. Außerdem haben sie entgangenen Gewinn, vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten sowie die Feststellung verlangt, dass die Beklagte sich mit der angebotenen Gegenleistung in Annahmeverzug befinde. Sie haben geltend gemacht, der Prospekt sei fehlerhaft. Der auf der Titelseite hervorgehobene Zweck der Altersvorsorge werde dadurch konterkariert, dass es sich faktisch um einen Teil-Blind-Pool mit Totalverlustrisiko handele.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Der Prospekt enthalte zutreffen-de und klarstellende Risikohinweise. Der Fonds sei durchaus zur ergänzenden Altersvorsorge geeignet. Die Beklagte hat darüber hinaus die Einrede der Ver-jährung erhoben.

Das Landgericht hat der Klage – mit Ausnahme entgangenen Gewinns – stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das Ersturteil aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer vom er-kennenden Senat zugelassenen Revision begehren die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Kläger hätten gegen die Beklagte keinen Anspruch wegen verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten. Es möge durchaus sein, dass der Prospekt, insbesondere durch die plakative Bezeichnung der Anlage als „Altersvorsorgefonds“, der die Anlage zum sicheren Vermögensaufbau und zur Altersvorsorge bewerbe, widersprüchlich und irreführend sei. Der bei fehlender oder fehlerhafter Aufklärung grundsätzlich anzunehmende Zurechnungszusammenhang zwischen Aufklärungsfehler und Zeichnungsentscheidung sei jedoch nicht gegeben. Aus den von den Klägern unterzeichneten Beratungsprotokollen und Beitrittserklärungen vom 29. Juni 2006 und 13. Juli 2006 ergebe sich, dass sie den Emissionsprospekt rechtzeitig vor der Zeichnung der Anlage erhalten hätten. Da sie jedoch die mehrseitigen Risikohinweise – unter Missachtung ihrer Pflicht zur sorgfältigen Lektüre – nicht zur Kenntnis genommen und hinsichtlich der Beteiligung „Clevere KOMBI“ auf einen weiteren Prospekt überhaupt keinen Wert mehr gelegt hätten, könnten sie sich nicht auf etwaige Prospektfehler berufen. Es seien auch keine unrichtigen Belehrungen und Erläuterungen seitens des bei den Beitrittsverhandlungen eingeschalteten Anlageberaters gemacht worden. Nach persönlicher Anhörung der Kläger und Zeugenvernehmung des Anlageberaters sei der Senat davon überzeugt, dass die Beratung anhand des Emissionsprospekts stattgefunden habe. Die umfangreichen Risikohinweise des Prospekts seien mit den Klägern erörtert worden. Auch wenn die einzelnen Gesprächsinhalte auf Grund der vagen Angaben des Zeugen und der Parteien nicht mehr hätten geklärt werden können, sei es den Klägern nach alledem verwehrt, erfolgreich die Behauptung aufzustellen, dass sie der als sichere Altersvorsorge beworbenen Anlage aufgesessen seien.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haftet die Beklagte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne gemäß § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB auf Schadensersatz.

1. Die Beklagte hat die ihr als Treuhandkommanditistin obliegenden vorvertraglichen Aufklärungspflichten verletzt. Sie hätte die Kläger als Anlageinteressenten darüber informieren müssen, dass die angebotene Kapitalanlage entgegen den – zudem durch die Firma der Fondsgesellschaft untermauerten – Prospektangaben weder als spezieller Altersvorsorgefonds noch als ideale Form der Altersvorsorge konzipiert war und gegenüber sonstigen (geschlossenen) Immobilienfonds keine zusätzlichen Sicherungsinstrumente aufwies.

a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB. Abgesehen von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 BGB, in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will. Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon beigetretenen Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern geschlossen (BGH, Urteil vom 9. Juli 2013 – II ZR 9/12, NJW-RR 2013, 1255 Rn. 26 f mwN). Beteiligt sich der Anleger – wie hier – mittelbar über einen Treuhandkommanditisten an einer Fondsgesellschaft in der Rechtsform einer Publikums-KG, schließt regelmäßig nur der Treuhandkommanditist den Gesellschafts- beziehungsweise Aufnahmevertrag. Der Anleger selbst begründet durch Vertragsschluss mit dem Treuhandkommanditisten ein Treuhandverhältnis, aus dem sich vorvertragliche Aufklärungspflichten ergeben können.

b) aa) Zu den Pflichten eines Treuhandkommanditisten gehört es, die Interessen der Treugeber (Anleger) sachverständig wahrzunehmen und alles Erforderliche zu tun, um deren Beteiligung und ihren wirtschaftlichen Wert zu erhalten und zu mehren, und demgemäß alles zu unterlassen, was dieses Ziel gefährden könnte. Der Treuhandkommanditist ist deshalb gehalten, sich die Kenntnis über die rechtlichen und wirtschaftlichen, insbesondere finanziellen, Grundlagen der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Grundlagen
Grundlagen der Gesellschaft
zu verschaffen. Die Beitrittsinteressenten können erwarten, vor Abschluss des Treuhandvertrags über Tatsachen, die für die Beurteilung des Treuguts wesentlich sind, unterrichtet zu werden (BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 – II ZR 124/81, BGHZ 84, 141, 144 f). Dementsprechend ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit langem die Verpflichtung des Treuhandkommanditisten anerkannt, die Anleger über alle wesentlichen Punkte, insbesondere regelwidrige Auffälligkeiten der Anlage, aufzuklären, die ihm bekannt sind oder bei gehöriger Prüfung bekannt sein müssen und die für die von den Anlegern zu übernehmenden mittelbaren Beteiligungen von Bedeutung sind (Senatsurteile vom 13. Juli 2006 – III ZR 361/04, NJW-RR 2007, 406 Rn. 9; vom 29. Mai 2008 – III ZR 59/07, NJW-RR 2008, 1129 Rn. 8; vom 6. November 2008 – III ZR 231/07, NJW-RR 2009, 329 Rn. 4; vom 12. Februar 2009 – III ZR 90/08, NJW-RR 2009, 613 Rn. 8; vom 23. Juli 2009 – III ZR 323/07, BeckRS 2009, 22724 Rn. 6; vom 22. April 2010 – III ZR 318/08, WM 2010, 1017 Rn. 7; vom 15. Juli 2010 – III ZR 321/08, WM 2010, 1537 Rn. 9 und vom 12. Dezem-ber 2013 – III ZR 404/12, WM 2014, 118 Rn. 11; Senatsbeschluss vom 26. November 2015 – III ZR 78/15, BeckRS 2015, 20464 Rn. 16; BGH, Urteile vom 24. Mai 1982 aaO S. 144 und vom 14. Januar 2002 – II ZR 40/00, NJW 2002, 1711 Rn. 13).

bb) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist weiter anerkannt, dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Interessenten statt einer mündlichen Aufklärung ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und vollständig zu vermitteln, und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 12. Dezember 2013 aaO Rn. 12 und vom 24. April 2014 – III ZR 389/12, NJW-RR 2014, 1075 Rn. 9; jeweils mwN). Vollzieht sich der Beitritt des Treugebers – wie im vorliegenden Fall – in der Weise, dass er mit dem Treuhandkommanditisten einen Treuhandvertrag schließt und diesen bereits in der Beitrittserklärung bevollmächtigt, alle zur Durchführung des rechtswirksamen Erwerbs der mittelbaren Kommanditbeteiligung erforderlichen Mitwirkungshandlungen vorzunehmen, trifft den Treuhänder im Rahmen der Anbahnung dieses Treuhandverhältnisses – unabhängig von der Einschaltung Dritter für den Ver-trieb der Anlage – eine eigene Pflicht, unrichtige Prospektangaben von sich aus richtig zu stellen (Senatsurteil vom 13. Juli 2007 aaO).

cc) Einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht war die Beklagte auch nicht deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt der Kläger setzte sowohl das Zustande-kommen eines Treuhandvertrags mit der Beklagten als auch die Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin voraus. Ohne die rechtsgeschäftliche Einbindung der Beklagten war somit ein Beitritt nicht möglich (Senatsurteile vom 29. Mai 2008; vom 12. Februar 2009; vom 23. Juli 2009 und vom 22. April 2010; jeweils aaO).

c) Zu Recht hat das Landgericht die Fehlerhaftigkeit des bei den Beitrittsverhandlungen verwendeten Prospekts bejaht, weil dieser zum einen widersprüchlich ist und zum anderen einem durchschnittlichen Anleger den unzutreffenden Eindruck vermittelt, dass es sich bei der angebotenen Beteiligung um eine speziell für den Zweck der Altersvorsorge konzipierte Kapitalanlage handele.

aa) Nach der Senatsrechtsprechung ist zwar eine unternehmerische Beteiligung mit Totalverlustrisiko für eine ergänzende Altersvorsorge nicht schlechthin oder generell ungeeignet (Urteil vom 6. Dezember 2012 – III ZR 66/12, NJW-RR 2013, 296 Rn. 22). Insbesondere dann, wenn bereits eine Absicherung für das Alter besteht (z.B. gesetzliche Rente, Immobilien) und bei der Kapitalanlage die Altersvorsorge nicht im Vordergrund steht, weil in erster Linie Steuern gespart werden sollen, kann auch ein geschlossener Immobilienfonds zur ergänzenden Altersvorsorge tauglich sein (Senatsurteil vom 24. April 2014 aaO Rn. 28). Wird jedoch eine sichere Anlage für Zwecke der Altersvorsorge gewünscht, so kann die Empfehlung einer unternehmerischen Beteiligung wegen des damit regelmäßig verbundenen Verlustrisikos schon für sich genommen fehlerhaft sein (Senatsurteile vom 6. Dezember 2012 aaO und vom 24. April 2014 aaO Rn. 27). Angesichts des Umstands, dass im vorliegenden Fall eine typische unternehmerische Beteiligung (mit Totalverlustrisiko) angeboten wurde, stellt es eine gezielte Desinformation des künftigen Anlegers dar, einen solchen (gewöhnlichen) Immobilienfonds, bei dem nicht nur keine besonderen Sicherungsmechanismen vorgesehen sind, sondern zusätzliche Risiken in Form einer Blind-Pool-Investition bestehen, als speziellen Altersvorsorgefonds und ideale Form der Altersvorsorge (Prospekt, S. 6) zu bezeichnen. Der irreführende Eindruck wird durch § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags noch verstärkt, indem als vorrangiger Gesellschaftszweck die Altersvorsorge der Gesellschafter genannt wird. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass der Fonds durchaus zur ergänzenden Altersvorsorge geeignet sei. Der Umstand einer bloß ergänzenden Altersvorsorge wird lediglich im Vorwort zu dem Prospekt erwähnt, während im Prospekt selbst die „ideale Form der Alters-vorsorge“ und das „innovative Sicherungskonzept“ zum Zwecke der Altersvorsorge betont werden, ohne dass zwischen einer Eignung der Anlage zur Alters-vorsorge oder lediglich zur ergänzenden Altersvorsorge differenziert wird.

bb) Die für sich genommen zutreffenden Risikohinweise in dem Prospekt, es liege eine unternehmerische Investition mit Totalverlustrisiko vor, vermögen nichts daran zu ändern, dass dem verständigen Anleger der unzutreffende Eindruck vermittelt wird, es handele sich um ein speziell zum Zwecke der Altersvorsorge entwickeltes Produkt, und das Fondskonzept trage dem im Vordergrund stehenden Interesse des Anlegers am Erhalt des investierten Kapitals durch eine entsprechende Gestaltung umfassend Rechnung.

Für die Beurteilung, ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist auf das Gesamtbild abzustellen, das er dem Anleger unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre vermittelt (Senatsurteile vom 20. Juni 2013 – III ZR 293/12, BeckRS 2013, 11561 Rn. 12; vom 11. Dezember 2014 – III ZR 365/13, NJW-RR 2015, 732 Rn. 18 und vom 16. Februar 2016 – III ZR 14/15, WM 2016, 504 Rn. 19; jeweils mwN). Eine Gesamtschau des Prospekts, wie sie dem Urteil des Landgerichts zugrunde liegt, ergibt, dass die warnende Wirkung der Risikohinweise durch die plakative Bezeichnung als „Altersvorsorgefonds“, wofür eine innere Rechtfertigung nicht einmal ansatzweise erkennbar ist, und die mehrfachen Hinweise auf die besondere Eignung des Fonds zur Altersversorgung gezielt entwertet werden. Dem verständigen Anleger erschließt sich nicht, dass bei der angebotenen Beteiligung der Kapitalerhalt und die sichere Altersvorsorge nicht im Vordergrund stehen. Dementsprechend sind andere Senate des Oberlandesgerichts München in vom erkennenden Senat bestätigten, zu demselben Fonds ergangenen Entscheidungen davon ausgegangen, dass der Emissionsprospekt widersprüchlich und bewusst irreführend ist (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteile vom 8. April 2015 – 15 U 2919/14 und vom 24. Juni 2015 – 15 U 375/15; die Nichtzulassungsbeschwer-den der Beklagten hat der Senat mit Beschlüssen vom 1. September 2016 – III ZR 464/15 und III ZR 463/15 zurückgewiesen).

d) Der irreführende Prospektinhalt ist gegenüber den Klägern durch den als Anlageberater eingeschalteten Zeugen L. nicht richtig gestellt worden (vgl. BGH, Beschluss vom 17. September 2009 – XI ZR 264/08, BeckRS 2009, 26985 Rn. 5). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Zeuge die Prospektangaben nicht in Zweifel gezogen. Vielmehr hat er die Risikoberatung allein anhand des Emissionsprospekts durchgeführt, indem er die im Prospekt enthaltenen Angaben mit den Klägern „erörtert“ hat. Wie bereits ausgeführt, wurden diese – bei isolierter Betrachtung – nicht zu beanstandenden Risikohinweise indes durch den übrigen Prospektinhalt („ideale Form der Altersversorgung“) stark relativiert und die Risiken der Anlage gezielt verschleiert. Insoweit ist die gebotene Richtigstellung unterblieben. Der Umstand, dass diesbezüglich die einzelnen Gesprächsinhalte nicht mehr näher aufgeklärt werden konnten, wirkt sich zu Lasten der Beklagten aus, die für die rechtzeitige Berichtigung etwaiger Prospektfehler beweispflichtig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 17. September 2009 aaO).

e) Die Beklagte hat die ihr obliegenden Aufklärungspflichten verletzt. Die Unrichtigkeit des Prospekts war für die Beklagte, die die Anlageinteressenten insbesondere über regelwidrige Auffälligkeiten aufzuklären hatte, bereits bei einer bloßen Plausibilitätsprüfung, wozu sie jedenfalls verpflichtet war, ohne weiteres erkennbar. Von einem Treuhandkommanditisten kann erwartet wer-den, dass er den bei den Beitrittsverhandlungen verwendeten Prospekt im Rahmen einer Plausibilitätskontrolle dahin überprüft, ob dieser ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen, soweit er dies mit zumutbarem Aufwand zu überprüfen in der Lage ist, sachlich richtig und vollständig sind (s. Senatsurteile vom 12. Februar 2004 – III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 116 und vom 22. März 2007 – III ZR 218/06, WM 2007, 873 Rn. 4 zum Maßstab bei der Plausibilitätsüberprüfung eines Anlageprospekts durch einen Anlagevermittler). Auch wenn die Anforderungen nicht überspannt werden dürfen, hätten die im vorliegenden Fall gegebenen Ungereimtheiten und inneren Widersprüche des Emissionsprospekts der Beklagten auffallen müssen. Die Beklagte kannte als Treuhandkommanditistin den Prospektinhalt und die Fondsstruktur. Ihr war somit bekannt, dass es sich bei der Kapitalanlage um eine unternehmerische Beteiligung handelte, bei der das Risiko eines teilweisen oder vollständigen Verlusts des eingesetzten Kapitals bestand. Zugleich durfte sie die Augen nicht davor verschließen, dass der Fonds in dem Prospekt als ideale Form der Altersvorsorge dar-gestellt und als spezieller Altersvorsorgefonds angeboten wird. Bei der gebotenen Gesamtschau der Prospektangaben waren diese Ungereimtheiten evident. Davon hätte die Beklagte die Treugeber in Kenntnis setzen müssen.

Bei dieser Sachlage bedarf es keiner Entscheidung, ob sich aus der Gesellschafterstellung eines Treuhandkommanditisten, der keine eigenen Anteile an der Fondsgesellschaft hält, ein weiterreichender Pflichtenkatalog ergibt (s. BGH, Urteil vom 9. Juli 2013 – II ZR 9/12, NJW-RR 2013, 1255 Rn. 29; dort wurde diese Frage ebenfalls offen gelassen).

f) Dass die Beklagte ihre Pflichtverletzung zu vertreten hat, wird vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Es ist nichts dafür ersichtlich, dass sie sich entlasten könnte. Unter Berücksichtigung des Sachvortrags in den Vorinstanzen und des Vorbringens der Parteien im Revisionsrechtszug ist weitere Aufklärung nicht zu erwarten, so dass der Senat eine insoweit abschließende Würdigung selbst vornehmen kann.

g) Die Haftung der Beklagten ist auch nicht durch § 15 Abs. 2 und 3 des Treuhandvertrags ausgeschlossen. Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 sollen der Treuhandkommanditistin keine weitergehenden Prüfungspflichten obliegen. § 15 Abs. 3 Satz 1 enthält die Erklärung, dass die Treuhandkommanditistin an der Konzeption und Erstellung des Emissionsprospekts nicht mitgewirkt und dessen Aussagen nicht auf ihre Übereinstimmung mit den tatsächlichen Gegebenheiten überprüft hat. In § 15 Abs. 3 Satz 2 erkennt der Treugeber an, dass die Treuhandkommanditistin zu einer solchen Überprüfung nicht verpflichtet sei.

Die Klausel unterliegt als formularmäßige Haftungsfreizeichnung der AGB-rechtlichen Kontrolle. Da es sich nicht um eine gesellschaftsrechtliche Regelung handelt, ist die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB nicht einschlägig (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2013 – II ZR 9/12, NJW-RR 2013, 1255 Rn. 41). Entgegen der Auffassung der Beklagten kann der Treuhandkommanditist seine Aufklärungsverpflichtung nicht durch eine im Treuhandvertrag enthaltene „Verwahrungserklärung“ ausschließen. Derartige Klauseln sind wegen der grundlegenden Bedeutung der Aufklärungspflicht für den Schutz der Investoren nach § 307 Abs. 1 BGB nichtig. Eine Haftungsfreizeichnung mittels „Verwahrungserklärung“ widerspricht diametral der Aufgabe des Treuhänders, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu über-nehmende Beteiligung von Bedeutung sind, und benachteiligt die Anleger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (BGH, Urteile vom 14. Januar 2002 – II ZR 41/00, NJW-RR 2002, 915 und vom 9. Juli 2013 aaO Rn. 42 mwN; s. auch Senatsurteil vom 13. Juli 2006 – III ZR 361/04, NJW-RR 2007, 406 Rn. 9; anders, aber unzutreffend OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, WM 2002, 689, 692).

2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass es jedenfalls am Zurechnungszusammenhang zwischen einem der Beklagten anzulastenden Aufklärungsfehler und der Zeichnungsentscheidung fehle, ist von Rechtsfehlern beeinflusst. Insbesondere ist verkannt worden, dass es im vorliegenden Fall nicht darauf ankommt, ob die Kläger den Emissionsprospekt rechtzeitig erhalten und gelesen haben. Demgegenüber hat das Landgericht die Kausalität des Aufklärungsmangels für die Anlageentscheidung der Kläger zutreffend bejaht.

a) Für den Ursachenzusammenhang zwischen einer Aufklärungspflichtverletzung und der Anlageentscheidung spricht eine durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung. Es ist grundsätzlich Sache des Aufklärungspflichtverletzers, die Vermutung, dass der Anlageinteressent bei richtiger Aufklärung von der Zeichnung der Anlage abgesehen hätte, durch konkreten Vortrag zu entkräften (z.B. Senatsurteile vom 9. Februar 2006 – III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685 Rn. 22 ff; vom 8. Juli 2010 – III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 20 und vom 14. April 2011 – III ZR 27/10, NJW-RR 2011, 1139 Rn. 13). Ein Prospektfehler ist auch dann ursächlich für die Anlageentscheidung, wenn der Prospekt – wie hier – entsprechend dem Vertriebskonzept der Anlagegesellschaft von den Anlagevermittlern/-beratern als alleinige Arbeitsgrundlage für ihre Beratungsgespräche benutzt wird. Es kommt dann – was das Berufungsgericht verkannt hat – nicht darauf an, ob der Prospekt dem Anlageinteressenten übergeben worden ist oder ob er den Prospekt in allen Einzelheiten zur Kenntnis genommen hat (Senatsurteil vom 23. Juli 2009 – III ZR 306/07, BeckRS 2009, 22376 Rn. 7). Da sich im Streitfall die Aufklärungspflicht für die Beklagte als Treuhandkommanditistin aus der Fehlerhaftigkeit des bei den Beitrittsverhandlungen verwendeten Prospekts ergibt, ist nicht von entscheidender Bedeutung, ob die Kläger den Prospekt insbesondere hinsichtlich der Risikohinweise überhaupt zur Kenntnis genommen haben. Vielmehr ist unter solchen Umständen die Frage zu stellen, wie sich die Kläger verhalten hätten, wenn sie die notwendige Aufklärung erhalten hätten. Auch hierbei kommt ihnen eine Kausalitätsvermutung zugute (Senatsurteil aaO Rn. 8). Dafür, dass die Kausalitätsvermutung entkräftet sein könnte, ist nichts ersichtlich. Denn die Kläger haben nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Sicherstellung ihrer Altersversorgung sowie die Finanzierung etwaiger Pflegefälle angestrebt und wollten deshalb eine sichere Anlage. Danach liegt es sogar ausgesprochen nahe, dass sie bei richtiger Aufklärung über den irreführenden Prospektinhalt von der Zeichnung der Anlage abgesehen hätten.

b) Soweit das Berufungsgericht aus dem Umstand, dass die Kläger den Emissionsprospekt nicht gelesen haben, den Schluss zieht, dass sie auf die im Prospekt dargestellten Risiken keinen Wert gelegt hätten, ist dies rechtsfehlerhaft. Mit dieser Begründung kann die Kausalität der unterbliebenen Aufklärung über den widersprüchlichen und irreführenden Prospektinhalt nicht verneint werden. Denn der Anleger, der bei seiner Entscheidung die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse eines Anlageberaters oder -vermittlers in Anspruch nimmt, misst den Ratschlägen, Auskünften und Mitteilungen des Beraters oder Vermittlers, die dieser ihm in einem persönlichen Gespräch – zumal wie hier auf der Grundlage des Emissionsprospekts – unterbreitet, besonderes Gewicht bei. Die notwendig allgemein gehaltenen und mit zahlreichen Fachbegriffen versehenen Prospektangaben treten demgegenüber regelmäßig in den Hintergrund (Senatsurteile vom 8. Juli 2010 – III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 33; vom 22. Juli 2010 – III ZR 99/09, NZG 2011, 68 Rn. 19 sowie – III ZR 203/09, NJW-RR 2010, 1623 Rn. 15 und vom 14. April 2011 – III ZR 27/10, NJW-RR 2011, 1139 Rn. 7). Unterlässt der Anleger eine „Kontrolle“ des Beraters oder Vermittlers durch Lektüre des Anlageprospekts, so weist dies nur auf das be-stehende Vertrauensverhältnis hin (Senatsurteil vom 22. Juli 2010 aaO). Dar-über hinaus übersieht das Berufungsgericht, dass sich die Kausalitätsfrage – wie unter a) ausgeführt – dahin stellt, wie sich die Dinge entwickelt hätten, wenn die Kläger in der gebotenen Weise aufgeklärt worden wären (Senatsurteile vom 9. Februar 2006 – III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685 Rn. 18 und vom 23. Juli 2009 – III ZR 306/07, juris Rn. 7). Auf die bloße Lektüre des Prospekts durfte schon deshalb nicht abgestellt werden, weil diese nicht zu einer zutreffenden Unterrichtung der Kläger über den wahren Charakter der Anlage geführt hätte. Sie wären vielmehr in ihrer irrigen Vorstellung, einen speziellen Altersvorsorgefonds zu erwerben, bestärkt worden.

3. Nach alledem kann dahinstehen, ob die Rüge der Revision zutrifft, die in den Beitrittserklärungen und Beratungsprotokollen enthaltenen Bestätigungs-vermerke über den Erhalt des Emissionsprospekts seien gemäß § 309 Nr. 12 Buchst. b) BGB unwirksam.

4. Die Ansprüche der Kläger sind auch nicht kenntnisabhängig nach § 199 Abs. 1 BGB verjährt. Nach der Senatsrechtsprechung genügt allein der Umstand, dass der Anlageinteressent den ihm überlassenen Prospekt nicht durchgelesen hat, noch nicht, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB anzunehmen. Die Kläger haben – wie un-ter 3 b) dargelegt – auf den Rat und die Angaben „ihres“ Beraters vertraut und deshalb davon abgesehen, den Anlageprospekt durchzusehen und auszuwerten. Darin ist im Allgemeinen kein in subjektiver und objektiver Hinsicht „grobes Verschulden gegen sich selbst“ zu sehen. Die unterbliebene Lektüre des Pros-pekts war nicht schlechthin „unverständlich“ oder „unentschuldbar“ (Senatsur-teile vom 8. Juli 2010 – III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 33; vom 22. Juli 2010 – III ZR 99/09, NZG 2011, 68 Rn. 19 sowie – III ZR 203/09, NJW-RR 2010, 1623 Rn. 15 und vom 22. September 2011 – III ZR 186/10, NJW-RR 2012, 111 Rn. 10). Entgegen der Auffassung der Beklagten musste sich den Klägern auf Grund des Umstands, dass der Geschäftsbericht 2008, der den Gesellschaftern am 15. Dezember 2009 zur Verfügung gestellt wurde, auf die Erforderlichkeit von Ausschüttungsreduzierungen hinwies, eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten im Zusammenhang mit der Begründung des Treuhandverhältnisses nicht aufdrängen, zumal in dem Geschäftsbericht die Eignung der Anlage zur Altersvorsorge nicht in Frage gestellt wurde.

5. Die Kläger können verlangen, so gestellt zu werden, als hätten sie die Anlageentscheidung nicht getroffen (z.B. BGH, Urteil vom 26. September 1991 – VII ZR 376/89, BGHZ 115, 213, 220 f). Sie haben deshalb Anspruch auf Rückzahlung des aufgewendeten Anlagebetrags nebst Agio Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Beteiligungen sowie auf Feststellung der Befreiung von einge-gangenen Verbindlichkeiten. Wegen der Einzelheiten der Schadensberechnung nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug.

III.

Das angefochtene Urteil ist demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur Endentscheidung reif, so dass der Senat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts zurückweisen kann (§ 563 Abs. 3 ZPO).

BGH, Urteil vom 14. März 2017 – XI ZR 442/16

ZPO § 51

Gibt der Kläger, der nicht Organ der beklagten Genossenschaft ist, in der Klageschrift den gesetzlichen Vertreter der Genossenschaft erkennbar irrtümlich fehlerhaft an und wird die Klage an den richtigen gesetzlichen Vertreter zugestellt, ist sie ordnungsgemäß erhoben (Abgrenzung zu BGH, Urteile vom 26. Juni 1995 II ZR 122/94, BGHZ 130, 108, 110 ff., vom 9. Oktober 1986 II ZR 284/85, WM 1986, 1411, 1412 und vom 16. Februar 2009 II ZR 282/07, WM 2009, 702 Rn. 10).

 

BGH, Urteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 272/16

BGB §§ 489 Abs. 1 Nr. 2, 488 Abs. 3, 490 Abs. 3, 314 Abs. 1, 313 BGB

Eine Bausparkasse kann Bausparverträge gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung (im Folgenden a.F.) – jetzt § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB – kündigen, wenn die Verträge seit mehr als zehn Jahren zuteilungsreif sind, auch wenn diese noch nicht voll bespart sind.

Auf die Bausparverträge ist Darlehensrecht anzuwenden, denn während der Ansparphase eines Bausparvertrages ist die Bausparkasse Darlehensnehmerin und der Bausparer Darlehensgeber. Erst mit der Inanspruchnahme eines Bauspardarlehens kommt es zu einem Rollenwechsel.

Der Senat hat in Übereinstimmung mit der herrschenden Ansicht in der Instanzrechtsprechung und Literatur entschieden, dass die Kündigungsvorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F. auch zugunsten einer Bausparkasse als Darlehensnehmerin anwendbar ist. Dies folgt nicht nur aus dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes, sondern auch aus der Entstehungsgeschichte und dem Regelungszweck der Norm, wonach jeder Darlehensnehmer nach Ablauf von zehn Jahren nach Empfang des Darlehens die Möglichkeit haben soll, sich durch Kündigung vom Vertrag zu lösen.

Ebenfalls in Übereinstimmung mit der herrschenden Ansicht in der Instanzrechtsprechung und Literatur hat der Senat entschieden, dass die Voraussetzungen des Kündigungsrechts vorliegen. Denn mit dem Eintritt der erstmaligen Zuteilungsreife hat die Bausparkasse unter Berücksichtigung des Zwecks des Bausparvertrages das Darlehen des Bausparers vollständig empfangen. Der Vertragszweck besteht für den Bausparer darin, durch die Erbringung von Ansparleistungen einen Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens zu erlangen. Aufgrund dessen hat er das damit korrespondierende Zweckdarlehen mit Eintritt der erstmaligen Zuteilungsreife vollständig gewährt. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass der Bausparer verpflichtet sein kann, über den Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife hinaus weitere Ansparleistungen zu erbringen, weil diese Zahlungen nicht mehr der Erfüllung des Vertragszwecks dienen.

Danach sind Bausparverträge im Regelfall zehn Jahre nach Zuteilungsreife kündbar. Aus diesem Grunde sind hier die von der beklagten Bausparkasse jeweils mehr als zehn Jahre nach erstmaliger Zuteilungsreife erklärten Kündigungen der Bausparverträge wirksam.

BGH, Urteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 185/16

BGB §§ 489 Abs. 1 Nr. 2, 488 Abs. 3, 490 Abs. 3, 314 Abs. 1, 313 BGB

Eine Bausparkasse kann Bausparverträge gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung (im Folgenden a.F.) – jetzt § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB – kündigen, wenn die Verträge seit mehr als zehn Jahren zuteilungsreif sind, auch wenn diese noch nicht voll bespart sind.

Auf die Bausparverträge ist Darlehensrecht anzuwenden, denn während der Ansparphase eines Bausparvertrages ist die Bausparkasse Darlehensnehmerin und der Bausparer Darlehensgeber. Erst mit der Inanspruchnahme eines Bauspardarlehens kommt es zu einem Rollenwechsel.

Der Senat hat in Übereinstimmung mit der herrschenden Ansicht in der Instanzrechtsprechung und Literatur entschieden, dass die Kündigungsvorschrift des § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F. auch zugunsten einer Bausparkasse als Darlehensnehmerin anwendbar ist. Dies folgt nicht nur aus dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes, sondern auch aus der Entstehungsgeschichte und dem Regelungszweck der Norm, wonach jeder Darlehensnehmer nach Ablauf von zehn Jahren nach Empfang des Darlehens die Möglichkeit haben soll, sich durch Kündigung vom Vertrag zu lösen.

Ebenfalls in Übereinstimmung mit der herrschenden Ansicht in der Instanzrechtsprechung und Literatur hat der Senat entschieden, dass die Voraussetzungen des Kündigungsrechts vorliegen. Denn mit dem Eintritt der erstmaligen Zuteilungsreife hat die Bausparkasse unter Berücksichtigung des Zwecks des Bausparvertrages das Darlehen des Bausparers vollständig empfangen. Der Vertragszweck besteht für den Bausparer darin, durch die Erbringung von Ansparleistungen einen Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens zu erlangen. Aufgrund dessen hat er das damit korrespondierende Zweckdarlehen mit Eintritt der erstmaligen Zuteilungsreife vollständig gewährt. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass der Bausparer verpflichtet sein kann, über den Zeitpunkt der erstmaligen Zuteilungsreife hinaus weitere Ansparleistungen zu erbringen, weil diese Zahlungen nicht mehr der Erfüllung des Vertragszwecks dienen.

Danach sind Bausparverträge im Regelfall zehn Jahre nach Zuteilungsreife kündbar. Aus diesem Grunde sind hier die von der beklagten Bausparkasse jeweils mehr als zehn Jahre nach erstmaliger Zuteilungsreife erklärten Kündigungen der Bausparverträge wirksam.

BVerfG, Einstweilige Anordnung vom 16. Februar 2017 – 2 BvR 335/17

Art 2 Abs 2 S 2 GG, § 32 Abs 1 BVerfGG, Art 8 Abs 2 StGBEG, § 765a ZPO, § 890 ZPO

1. Zu den Voraussetzungen, unter denen im Verfassungsbeschwerdeverfahren eine eA nach § 32 Abs 1 BVerfGG ergehen kann, siehe etwa BVerfG, 04.05.2012, 1 BvR 367/12, BVerfGE 131, 47 (55); die Folgenabwägung gem § 32 BVerfGG stützt sich dabei auf eine bloße Einschätzung der Entscheidungswirkungen (vgl BVerfG, 14.05.1996, 2 BvR 1516/93, BVerfGE 94, 166 <217>).

2a. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Versagung von Vollstreckungsschutz bzgl einer zur Durchsetzung einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungspflicht verhängten Ordnungshaft von 100 Tagen.

2b. Die Verfassungsbeschwerde ist weder von vornherein unzulässig noch offensichtlich unbegründet. Eine Verletzung von Art 2 Abs 2 GG bei Auslegung und Anwendung des § 765a Abs 1 ZPO und Art 8 Abs 2 EGStGB (juris: StGBEG) ist nicht von vornherein ausgeschlossen.

2c. Im Rahmen der Folgenabwägung überwiegt das Gewicht des mit einer Haftvollstreckung verbundenen irreparablen Eingriffs in das Freiheitsgrundrecht des Beschwerdeführers. Demgegenüber wiegt die mit dem Ergehen der eA verbundene Verzögerung der Vollstreckung geringer, da der Sanktionszweck noch erreicht werden kann und der Beugezweck der Maßnahme bereits erreicht ist.

Tenor

Die Vollstreckung der Ordnungshaft gemäß dem Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 18. August 2015 – 35 O 22/15 KfH – in der geänderten Fassung der Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 25. Januar 2017 – 2 W 74/16 – wird für die Dauer von drei Monaten, längstens bis zu einer Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde, ausgesetzt.

Die durch Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 30. Januar 2017 – 35 O 22/15 KfH – erfolgte Ladung zum Antritt der Ordnungshaft spätestens am 15. Februar 2017 wird aufgehoben.

Gründe

I.

1. Das Landgericht Stuttgart setzte durch – mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen – Beschluss vom 18. August 2015 – 35 O 22/15 KfH – wegen Verstößen gegen ein durch einstweilige Verfügung vom 4. März 2015 tituliertes wettbewerbsrechtliches Unterlassungsgebot gegen die Vollstreckungsschuldnerin, eine Aktiengesellschaft (im Folgenden: AG), ein Ordnungsgeld in Höhe von 50.000 €, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden könne, für je 250 € einen Tag Ordnungshaft, zu vollziehen am Vorstand der AG, fest.

Mit Verfügung vom 16. Oktober 2015 forderte das Landgericht die AG erfolglos zur Zahlung der 50.000 € auf. Am 29. Januar 2016 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der AG eröffnet. Mit Verfügung vom 23. Februar 2016 ordnete das Landgericht die Vollstreckung der ersatzweise festgesetzten Ordnungshaft von 200 Tagen an, weil das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden könne, und forderte den Antragsteller als Vorstand der AG auf, die Ordnungshaft bis spätestens 10. März 2016 anzutreten. Den Antrag des Antragstellers, die Ladung zum Antritt der Ordnungshaft aufzuheben, wies das Landgericht durch Beschluss vom 4. März 2016 zurück, verfügte aber einen Haftaufschub bis 7. April 2016.

Durch Schriftsatz vom 14. März 2016 stellte der Antragsteller einen auf § 765a Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 8 Abs. 2 EGStGB gestützten Vollstreckungsschutzantrag gegen die Vollziehung der Ordnungshaft, den das Landgericht durch – mit der Verfassungsbeschwerde angefochtenen – Beschluss vom 15. März 2016 – 35 O 22/15 KfH – als unbegründet zurückwies. Eine unbillige Härte im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EGStGB liege nicht deshalb vor, weil die AG zahlungsunfähig sei. Es entspreche dem Wesen der Ordnungshaft, dass diese nur dann vollzogen werde, wenn das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden könne. Eine unbillige Härte liege auch nicht deshalb vor, weil der Beugezweck, dem das Ordnungsmittel dienen solle, im Streitfall entfallen sei. Zwar seien die Zuwiderhandlungen der Vollstreckungsschuldnerin gegen das Unterlassungsgebot im Februar 2016 durch Maßnahmen des Insolvenzverwalters nach entsprechender Aufforderung durch die Gläubigerin eingestellt worden. Zu berücksichtigen sei aber, dass die Ordnungsmittel des § 890 ZPO der zwangsweisen Durchsetzung des Unterlassungsgebots auf repressivem Wege dienten und ihnen dementsprechend auch strafende Funktion zukomme.

Der hiergegen gerichteten sofortigen Beschwerde half das Landgericht nicht ab und legte die Sache durch – angefochtenen – Beschluss vom 8. Dezember 2016 dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vor. Insbesondere begründeten weder die dargelegten und festgestellten physischen noch die psychischen Erkrankungen eine die Haftverschonung rechtfertigende Unbilligkeit.

Unter Zurückweisung der sofortigen Beschwerde im Übrigen setzte das Oberlandesgericht durch – ebenfalls angefochtenen – Beschluss vom 25. Januar 2017 – 2 W 74/16 – die Ordnungshaft auf 100 Tage herab. Unter weitergehender Begründung schloss es sich den Ausführungen des Landgerichts an. Mit der Herabsetzung der Ordnungshaft werde allerdings dem Umstand Rechnung getragen, dass das Insolvenzverfahren sowohl über das Vermögen der AG als auch (am 31. August 2016) über das Vermögen des Antragstellers eröffnet worden sei, was erwarten lasse, dass ein Beugeinteresse der Gläubigerin des Ausgangsverfahrens, welches durch Haftvollstreckung befriedigt werden könnte, nicht mehr bestehe.

Durch weiteren Beschluss vom 30. Januar 2017 änderte das Landgericht den Inhalt der Ladung zum Haftantritt – ein weiteres Mal – dahingehend, dass die Ordnungshaft spätestens am 15. Februar 2017 anzutreten sei.

2. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Antragsteller unter anderem eine Verletzung von Art. 2 Abs. 2 GG, Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG. Die Vollstreckung der Ordnungshaft verstoße gegen den Schuldgrundsatz und den Grundsatz der VerhältnismäßigkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
, insbesondere wegen Nichtberücksichtigung des Beugezwecks der Maßnahme und der persönlichen Verhältnisse des Antragstellers sowie wegen des Verlangens einer für den Beschwerdeführer nicht erbringbaren Leistung.

Er beantragt, im Wege der einstweiligen Anordnung die Vollziehung der Ordnungshaft auszusetzen, bis über die Verfassungsbeschwerde entschieden sei, und die Ladung zum Antritt der Ordnungshaft am 15. Februar 2017 aufzuheben.

II.

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen vor. Der zulässige Antrag ist begründet.

1. Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht im Streitfall einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist.

Dabei haben die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsaktes vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es sei denn, die Verfassungsbeschwerde wäre von vornherein unzulässig oder offensichtlich unbegründet (vgl. BVerfGE 7, 367 <371>; 103, 41 <42>; 134, 138 <140 Rn. 6, m.w.N.>; stRspr).

Bei offenem Ausgang des Verfassungsbeschwerdeverfahrens sind die Folgen, die eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber später Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde jedoch der Erfolg versagt bliebe (vgl. BVerfGE 131, 47 <55>; 132, 195 <232>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 5. August 2015 – 2 BvR 2190/14 -, juris, Rn. 16 f., m.w.N.; stRspr).

Die Folgenabwägung gemäß § 32 BVerfGG stützt sich auf eine bloße Einschätzung der Entscheidungswirkungen (BVerfGE 94, 166 <217>). Hierbei legt das Bundesverfassungsgericht in aller Regel die Tatsachenfeststellungen und Tatsachenwürdigungen zugrunde, wie sie in den angegriffenen Entscheidungen vorgenommen worden sind (vgl. BVerfGE 34, 211 <216>; 36, 37 <40>; BVerfGK 16, 410 <415>).

2. Nach diesen Maßstäben ist dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung stattzugeben.

a) Die Verfassungsbeschwerde ist weder von vornherein unzulässig noch in Gänze offensichtlich unbegründet. Nach dem substantiierten Vorbringen des Beschwerdeführers ist eine Verletzung seines Grundrechts aus Art. 2 Abs. 2 GG bei Auslegung und Anwendung des § 765a Abs. 1 ZPO und Art. 8 Abs. 2 EGStGB nicht von vornherein ausgeschlossen.

b) Im Rahmen der somit erforderlichen Abwägung überwiegen die Gründe für den Erlass einer einstweiligen Anordnung.

Erginge die einstweilige Anordnung nicht, erwiese sich die Verfassungsbeschwerde später aber als begründet, könnte die festgesetzte Ordnungshaft zwischenzeitlich vollstreckt werden. Eine Freiheitsentziehung von 100 Tagen stellt einen schwerwiegenden und irreparablen Eingriff in das besonders gewichtige (vgl. BVerfGE 65, 317 <322>) Recht auf Freiheit der Person dar (vgl. BVerfGE 22, 178 <180>; 104, 220 <234>).

Erginge dagegen die einstweilige Anordnung, erwiese sich die Verfassungsbeschwerde später jedoch als unbegründet, könnte zwar die festgesetzte Ordnungshaft vorübergehend nicht vollstreckt werden. Die Vollstreckung kann jedoch zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen. Die eintretende Verzögerung fällt – auch für die Gläubigerin des Ausgangsverfahrens – nicht erheblich ins Gewicht, weil der Sanktionszweck der Ordnungshaft noch erreicht werden kann und der Beugezweck der Maßnahme, die Vollstreckungsschuldnerin und deren Funktionsträger zur Einhaltung des Unterlassungsgebots anzuhalten, nach den Feststellungen der Fachgerichte wegen der besonderen Situation der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der AG (Vollstreckungsschuldnerin) und des Antragstellers bereits erreicht ist.

Danach überwiegt die bei einer Vollstreckung zu erwartende Beeinträchtigung des Rechtsguts der Freiheit der Person das Interesse an einer zeitnahen Vollstreckung der Ordnungshaft deutlich.

BGH, Urteil vom 26. Januar 2017 – IX ZR 285/14 

§ 252 Abs 1 Nr 2 HGB, § 675 BGB, § 19 Abs 2 InsO

1. Besteht für eine Kapitalgesellschaft ein Insolvenzgrund, scheidet eine Bilanzierung nach Fortführungswerten aus, wenn innerhalb des Prognosezeitraums damit zu rechnen ist, dass das Unternehmen noch vor dem Insolvenzantrag, im Eröffnungsverfahren oder alsbald nach Insolvenzeröffnung stillgelegt werden wird.

2a. Der mit der Erstellung eines Jahresabschlusses für eine GmbH beauftragte Steuerberater ist verpflichtet zu prüfen, ob sich auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen und der ihm sonst bekannten Umstände tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten ergeben, die einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit entgegenstehen können. Hingegen ist er nicht verpflichtet, von sich aus eine Fortführungsprognose zu erstellen und die hierfür erheblichen Tatsachen zu ermitteln (Ergänzung zu BGH, Urteil vom 7. März 2013, IX ZR 64/12, WM 2013, 802 und BGH, Urteil vom 6. Juni 2013, IX ZR 204/12, WM 2013, 1323).

2b. Eine Haftung des Steuerberaters setzt voraus, dass der Jahresabschluss angesichts einer bestehenden Insolvenzreife der Gesellschaft objektiv zu Unrecht von Fortführungswerten ausgeht.

3. Der mit der Erstellung eines Jahresabschlusses für eine GmbH beauftragte Steuerberater hat die Mandantin auf einen möglichen Insolvenzgrund und die daran anknüpfende Prüfungspflicht ihres Geschäftsführers hinzuweisen, wenn entsprechende Anhaltspunkte offenkundig sind und er annehmen muss, dass die mögliche Insolvenzreife der Mandantin nicht bewusst ist (teilweise Aufgabe von BGH, Urteil vom 7. März 2013, IX ZR 64/12, WM 2013, 802).

Tatbestand

Die H.   GmbH   (fortan: Schuldnerin) beauftragte den beklagten Steuerberater im Jahr 2005, den Jahresabschluss für das Jahr 2003 zu erstellen. Hierzu übergab die Schuldnerin dem Beklagten unter anderem den Jahresabschluss für das Jahr 2002, der einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 33.127,93 € auswies. In den Folgejahren erteilte die Schuldnerin dem Beklagten jeweils erneut Einzelaufträge, die Jahresabschlüsse zu erstellen. Der Beklagte kam diesen Aufträgen nach. Das Stammkapital der Schuldnerin betrug anfänglich 25.564,59 €; im Jahr 2007 erfolgte eine Kapitalerhöhung auf 50.000 €.

Die vom Beklagten erstellten Jahresabschlüsse wiesen jeweils nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbeträge auf:

Erstellung Abschluss Stichtag     Verlust/Gewinn        Fehlbetrag
Mai 2005 31.12.2003 – 49.071,31 € 82.199,24 €
2006 31.12.2004 – 13.592,24 € 95.791,48 €
15. März 2007 31.12.2005 – 32.125,13 € 127.852,50 €
28. August 2007 31.12.2006 + 54.192,28 € 73.660,22 €
3. Januar 2009 31.12.2007 – 44.216,94 € 93.441,75 €

In Anschreiben vom 20. April 2007 und 28. August 2007 wies der Beklagte darauf hin, dass der Geschäftsführer der Schuldnerin verpflichtet sei, „regelmäßig die Zahlungsfähigkeit sowie die Vermögensverhältnisse der GmbH dahingehend zu überprüfen, ob die Zahlungsfähigkeit gewährleistet ist und dass keine Überschuldung vorliegt“. Mit Schreiben vom 29. November 2007 wies er auf einen Rückgang der Umsatzerlöse im Vergleich zum Jahr 2006 um fast 50 v.H. bei gleichzeitig um 20 v.H. gestiegenem Personalaufwand hin. Mit Schreiben vom 15. Januar 2009 übersandte er den vorläufigen Jahresabschluss für das Jahr 2007 und teilte mit, dass sich die Überschuldung durch den Jahresfehlbetrag weiter erhöht habe.

Am 2. Juli 2009 stellte die Schuldnerin Eigenantrag; das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen wurde am 15. Juli 2009 eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Kläger behauptet, die Schuldnerin habe über keine stillen Reserven verfügt und sei bereits seit 2002, jedenfalls aber Mitte 2005 bei Übernahme des ersten Auftrags durch den Beklagten insolvenzreif, nämlich überschuldet und aufgrund ihrer aus der Überschuldung folgenden Kreditunwürdigkeit zahlungsunfähig gewesen. Jedenfalls seit 2006 sei die Zahlungsfähigkeit zweifelhaft gewesen. Bereits im Mai 2005 will der Beklagte den Geschäftsführer auf das Problem der bilanziellen Überschuldung hingewiesen haben, worauf dieser ihm erklärt habe, das Problem sei bekannt, es sei eine Kapitalerhöhung geplant und er werde das Problem mit dem Gesellschafter besprechen.

Der Kläger beantragt – soweit noch von Interesse – festzustellen, dass der Beklagte sämtliche Schäden seit dem 30. Juni 2005 zu ersetzen habe, die durch eine verschleppte Insolvenzantragstellung bei der Schuldnerin entstanden seien. Das Landgericht hat die Klage insoweit abgewiesen, die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

A.

Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte habe keine Pflichten aus dem Steuerberatervertrag verletzt. Der Beklagte habe ein allgemeines steuerrechtliches Mandat gehabt, indem er lediglich die Jahresabschlüsse und Steuererklärungen für die Jahre 2003 bis 2007 angefertigt habe. Im Rahmen eines solchen Mandats bestehe keine Pflicht des Steuerberaters, den Mandanten bei einer Unterdeckung in der Handelsbilanz darauf hinzuweisen, dass der Geschäftsführer verpflichtet sei zu überprüfen, ob Insolvenzreife eingetreten sei, und gegebenenfalls einen Insolvenzantrag zu stellen. Dies gelte auch für Einzelmandate.

Aus dem vom Beklagten in den Jahresabschlüssen für die Jahre 2005 bis 2007 aufgenommenen Hinweis, die entstandenen Bilanzierungs- und Bewertungsfragen seien mit dem Geschäftsführer der Schuldnerin erörtert und einvernehmlich entschieden worden, lasse sich nicht entnehmen, dass der Beklagte eine insolvenzrechtliche Überschuldung der Schuldnerin ausgeschlossen habe. Dem stehe weiter entgegen, dass der Beklagte jeweils zeitnah mit der Übersendung der Jahresabschlüsse den Geschäftsführer darauf hingewiesen habe, dass er eine Überprüfung der Insolvenzreife eigenverantwortlich vorzunehmen und gegebenenfalls Insolvenzantrag zu stellen habe.

B.

Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

I.

Allerdings hat der Senat in der Vergangenheit ausgesprochen, dass eine Haftung des Steuerberaters für einen Insolvenzverschleppungsschaden wegen eines unterlassenen Hinweises nur eintreten könne, wenn dieser ausdrücklich mit der Prüfung der Insolvenzreife eines Unternehmens beauftragt sei. Der Steuerberater habe durch seine Aufgabe, Jahresabschlüsse zu fertigen, kein überlegenes Wissen im Hinblick auf eine drohende Überschuldung des Unternehmens im Fall einer bilanziellen Überschuldung (BGH, Urteil vom 7. März 2013 – IX ZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 19; vom 6. Juni 2013 – IX ZR 204/12, WM 2013, 1323 Rn. 13). Es sei grundsätzlich nicht Aufgabe des mit der allgemeinen steuerlichen Beratung der GmbH beauftragten Beraters, die Gesellschaft bei einer Unterdeckung in der Handelsbilanz darauf hinzuweisen, dass es die Pflicht des Geschäftsführers ist, eine Überprüfung vorzunehmen oder in Auftrag zu geben, ob Insolvenzreife eingetreten ist, und gegebenenfalls gemäß § 15a InsO Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu stellen (BGH, Urteil vom 7. März 2013, aaO Rn. 15, 19; vom 6. Juni 2013, aaO Rn. 12). An dieser Rechtsprechung hält der Senat jedoch nicht uneingeschränkt fest.

II.

Im Streitfall kann der Beklagte die durch eine verschleppte Insolvenzantragstellung bei der Schuldnerin entstandenen Schäden zu ersetzen haben, sofern hierfür eine mangelhafte Erstellung der Bilanzen (§ 242 Abs. 1 HGB) ursächlich war (unter 1). Weiter kommt ein Schadensersatzanspruch in Betracht, weil der Beklagte es nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag des Klägers unterlassen hat, die Schuldnerin auf die sich aus dem nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag (§ 268 Abs. 3 HGB) ergebenden Risiken hinzuweisen, und nicht darauf aufmerksam gemacht hat, dass dies auf einen Insolvenzgrund hindeutet (unter 2).

1. Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, dass der Beklagte nach § 280 Abs. 1, § 634 Nr. 4, § 675 Abs. 1 BGB haften kann, wenn er den Jahresabschlüssen – wie der Kläger behauptet – zu Unrecht Fortführungswerte zugrunde gelegt hat. Ein Steuerberater, der es übernimmt, einen handelsrechtlichen Jahresabschluss für einen Kaufmann oder eine Gesellschaft zu erstellen, schuldet einen Leistungserfolg (unter a). Er verletzt seine Pflichten aus dem ihm erteilten Auftrag, wenn der Jahresabschluss mangelhaft ist (unter b). Er ist zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er diese Pflichtverletzung zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB; unter c).

a) Der Steuerberater haftet im Rahmen seines Mandats nach Werkvertragsrecht für Mängel bei der Erstellung des Jahresabschlusses.

aa) Der Auftrag einer Kapitalgesellschaft, einen nach §§ 242, 264 HGB erforderlichen Jahresabschluss zu erstellen, enthält stets eine werkvertragliche Verpflichtung mit Geschäftsbesorgungscharakter (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 2000 – X ZR 198/97, WM 2000, 973 unter I.; vom 7. März 2002 – III ZR 12/01, WM 2002, 2248, 2249 f; Zugehör, WM 2013, 1965, 1966). Dies gilt jedenfalls, wenn der Steuerberater – wie im Streitfall – einen nur auf die Erstellung des Jahresabschlusses gerichteten Einzelauftrag erhält. Es kann daher offenbleiben, inwieweit Werkvertragsrecht zur Anwendung kommt, wenn es sich beim zu erstellenden Jahresabschluss nur um eine Einzelleistung im Rahmen eines Dauermandats handelt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 – IX ZR 63/05, WM 2006, 1411 Rn. 6 ff; vom 14. Juni 2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 Rn. 9 zur Prüfung der Insolvenzreife). Denn bei der Erstellung eines Jahresabschlusses handelt es sich um einen fest umrissenen Leistungsgegenstand, nicht hingegen um eine allgemeine, laufende Beratungstätigkeit.

bb) Der Steuerberater, der den handelsrechtlichen Jahresabschluss für eine GmbH zu erstellen hat, soll nicht nur eine bestimmte Tätigkeit entfalten, auf deren Grundlage die Gesellschaft bestimmte Ziele erreichen oder ihre Geschäftstätigkeit ausrichten möchte. Vielmehr will die Gesellschaft mit einem solchen Auftrag stets die sie treffenden handelsrechtlichen Pflichten erfüllen und möchte deshalb einen entsprechenden Jahresabschluss als Ergebnis erhalten. Der Inhalt eines nach §§ 242, 264 HGB erforderlichen Jahresabschlusses wird dabei weitgehend durch die gesetzlichen Anforderungen und die eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten festgelegt.

b) Der Beklagte hat nach den revisionsrechtlich zu unterstellenden Behauptungen des Klägers die Jahresabschlüsse für die Schuldnerin pflichtwidrig auf der Grundlage von Fortführungswerten und damit mangelhaft erstellt.

aa) Der Bundesgerichtshof hat bereits mit Urteil vom 18. Februar 1987 (IVa ZR 232/85, GmbHR 1987, 463) ausgesprochen, dass ein Steuerberater zum Schadensersatz verpflichtet sein kann, wenn die von ihm fehlerhaft erstellte Bilanz die bestehende rechnerische ÜberschuldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht erkennen ließ und deswegen der Konkursantrag wegen Überschuldung verspätet gestellt wurde. Auch im Urteil vom 7. März 2013 (IX ZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 22) ist der Bundesgerichtshof davon ausgegangen, dass ein Steuerberater wegen Schlechterfüllung des Auftrags zur Erstellung eines handelsrechtlichen Jahresabschlusses schadensersatzpflichtig ist. Zur Haftung führende Mängel weist ein Jahresabschluss jedoch nicht nur dann auf, wenn er die tatsächlich bestehende rechnerische ÜberschuldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht erkennen ließ. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn der Jahresabschluss angesichts einer bestehenden Insolvenzreife der Gesellschaft zu Unrecht von Fortführungswerten ausgeht. Soweit sich aus früheren Entscheidungen des Senats (insbesondere BGH, Urteil vom 7. März 2013, aaO; vom 6. Juni 2013 – IX ZR 204/12, WM 2013, 1323 Rn. 12 f) etwas anderes ergeben sollte, wird daran nicht festgehalten.

bb) Mängel weist der Jahresabschluss auf, wenn er nicht der vereinbarten oder jedenfalls nicht der für Jahresabschlüsse nach der gewöhnlichen Verwendung üblichen Beschaffenheit entspricht (§ 633 BGB). Welche Beschaffenheit vertraglich geschuldet ist, richtet sich nach dem Umfang der Pflichten, die den Steuerberater nach dem Inhalt des ihm erteilten Auftrags bei der Erstellung eines Jahresabschlusses treffen. Er hängt von dem konkreten Mandat ab (BGH, Urteil vom 4. März 1987 – IVa ZR 222/85, VersR 1987, 565 unter 1.; vom 7. März 2013 – IX ZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 14).

Der mit der Erstellung des Jahresabschlusses beauftragte Steuerberater schuldet grundsätzlich einen den handelsrechtlichen Vorschriften entsprechenden, die Grenzen der zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten nicht überschreitenden und in diesem Sinne richtigen Jahresabschluss (vgl. Zugehör, WM 2013, 1965). Gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB ist in einer Handelsbilanz bei der Bewertung von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen, sofern dem nicht tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen. Von diesen Grundsätzen darf gemäß § 252 Abs. 2 HGB nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden. § 264 Abs. 2 Satz 1 HGB bestimmt schließlich, dass der Jahresabschluss der Kapitalgesellschaft unter Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Kapitalgesellschaft zu vermitteln hat. Angesichts der fachlichen Kompetenz des Steuerberaters erwartet der Mandant, dass der Steuerberater den Jahresabschluss entsprechend dem Inhalt der dem Steuerberater zur Verfügung gestellten Unterlagen und den sonst dem Steuerberater bekannten Umständen vollständig erstellt, Bewertungsfragen – im Zusammenwirken mit dem Mandanten – klärt und bei offenen Fragen über die damit zusammenhängende Problematik aufklärt und eine Entscheidung des Mandanten herbeiführt.

Allerdings ist der Steuerberater ohne besondere Vereinbarung nicht verpflichtet, von sich aus die für die Fortführungsprognose (§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB) erheblichen Tatsachen zu ermitteln. Vielmehr hat der Steuerberater den Jahresabschluss lediglich auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen und der ihm bekannten Umstände zu erstellen. Nur in diesem Rahmen hat der Steuerberater zu prüfen, ob tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten bestehen, die einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit entgegenstehen können (§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB). Der Bilanzaufsteller bestätigt mit seiner Unterschrift unter den Jahresabschluss, dass ihm keine Umstände bekannt sind, die zu einer Abkehr von der Fortführungsvermutung zwingen (Kaiser, ZIP 2012, 2478, 2483). Soweit danach Entscheidungen des Mandanten erforderlich sind oder Gestaltungsmöglichkeiten genutzt werden sollen oder Bewertungsprobleme zu lösen sind, hat der Steuerberater hierzu die Entscheidung des Mandanten einzuholen, sofern das Mandat nicht ausdrücklich bereits entsprechende Vorgaben enthält.

Weiter richtet sich nach dem erteilten Mandat, in welchem Umfang der Steuerberater die ihm für die Erstellung des Jahresabschlusses vorgelegten Unterlagen und Angaben des Mandanten inhaltlich zu überprüfen hat. Insoweit kann ein Auftrag erteilt werden, der nur eine Erstellung ohne Beurteilungen des Steuerberaters umfasst, ebenso aber Aufträge mit einer Plausibilitätsbeurteilung oder mit einer umfassenden Beurteilung. Jedoch ist der Jahresabschluss unabhängig vom Umfang der Prüfungspflicht des Steuerberaters stets mangelhaft, wenn er auf der Grundlage der dem Steuerberater übergebenen Unterlagen und Angaben des Unternehmers und der dem Steuerberater – etwa aus einem Dauermandat – bekannten Umstände den handelsrechtlich zulässigen Rahmen überschreitet, also handelsrechtliche Vorgaben verletzt.

cc) Nach diesen Maßstäben ist im Streitfall nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht auszuschließen, dass die vom Beklagten erstellten Bilanzen pflichtwidrig mangelhaft waren. Der Kläger hat geltend gemacht, dass der Beklagte den von ihm erstellten Bilanzen Fortführungswerte zugrunde gelegt hat, obwohl dies nach § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB nicht mehr zulässig gewesen sei.

(1) Eine Haftung des Steuerberaters setzt zunächst voraus, dass eine Bilanzierung nach Fortführungswerten objektiv aus der Sicht ex ante ausschied. Dies ist der Fall, wenn feststeht, dass der Fortführung der Unternehmenstätigkeit tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen (§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB).

(a) Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass es sich um eine Prognoseentscheidung des bilanzierenden Unternehmens handelt, weil darauf abzustellen ist, ob das Unternehmen seine Tätigkeit für einen überschaubaren Zeitraum voraussichtlich fortsetzen wird (MünchKomm-Bilanzrecht/Tiedchen, § 252 HGB Rn. 20; Winkeljohann/Büssow in BeckBil-Kommentar, 10. Aufl., § 252 HGB Rn. 11; KK-RLR/Claussen, § 252 Rn. 17 f; Kaiser, ZIP 2012, 2478, 2483). Sie hat sich auf den handelsrechtlich gebotenen Zeitraum zu erstrecken, regelmäßig jedenfalls auf das auf den Abschlussstichtag folgende Geschäftsjahr (MünchKomm-Bilanzrecht/Tiedchen, aaO; Winkeljohann/Büssow in BeckBil-Kommentar, aaO; Groß, WPg 2004, 1357, 1371; Groß/Amen, DB 2005, 1861, 1865; Lück, DB 2001, 1945, 1947; Schulze-Osterloh, DStR 2007, 1006, 1007; Semler/Goldschmidt, ZIP 2005, 3, 9; Kaiser, aaO S. 2484). objektiv falsch ist eine Bilanzierung nach Fortführungswerten daher nur dann, wenn zum maßgebenden Zeitpunkt der Prognoseentscheidung feststeht, dass die Unternehmenstätigkeit bis zum Ablauf des Prognosezeitraums aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen eingestellt werden wird (Kaiser, aaO S. 2486; Eickes, DB 2015, 933, 934 f).

Die Fortführung der Unternehmenstätigkeit ist nach dem Gesetz der zunächst zu unterstellende Regelfall; es spricht so lange eine Vermutung dafür, wie nicht Umstände sichtbar werden, welche die Fortführung unwahrscheinlich erscheinen lassen (MünchKomm-Bilanzrecht/Tiedchen, § 252 HGB Rn. 18; Schulze-Osterloh, DStR 2007, 1006, 1007) oder zweifelsfreie Kenntnis von der Unmöglichkeit der Fortführung besteht (MünchKomm-HGB/Ballwieser, 3. Aufl. § 252 Rn. 9; Schulze-Osterloh, aaO). Art. 31 Abs. 1 lit. a Richtlinie 78/660/EWG vom 25. Juli 1978 (ABl. (EG) 1978 Nr. L 222/11; jetzt Art. 6 Abs. 1 lit. a Richtlinie 2013/34/EU vom 26. Juni 2013, ABl. L 182 vom 29. Juni 2013, S. 19), dessen Umsetzung § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB dient, bestimmt als allgemeinen Grundsatz für die Bewertung, dass eine Fortsetzung der Unternehmenstätigkeit unterstellt wird. Daher ist selbst bei Zweifeln an der Überlebensfähigkeit des Unternehmens unter Fortführungsgesichtspunkten zu bilanzieren (Schulze-Osterloh, aaO). Die Fortführungsvermutung entfällt erst, wenn es objektiv fehlerhaft wäre, von der Aufrechterhaltung der Unternehmenstätigkeit auszugehen (Kaiser, ZIP 2012, 2478, 2482). Die Umstände müssen ergeben, dass die Einstellung der Unternehmenstätigkeit unvermeidbar oder beabsichtigt ist (Groß/Amen, DB 2005, 1861, 1867). Tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten müssen sich derart konkretisieren, dass die Unternehmenstätigkeit jedenfalls innerhalb des Prognosezeitraums eingestellt werden wird (Eickes, DB 2015, 933, 934 f). Eine Bewertung zu Liquidationswerten hat zu erfolgen, wenn feststeht, dass das Unternehmen nicht mehr fortgeführt werden kann (KK-RLR/Claussen, § 252 Rn. 16).

(b) Solche tatsächlichen oder rechtlichen Gegebenheiten können nach dem Vortrag des Klägers im Streitfall vorliegen. Besteht für eine Kapitalgesellschaft – wie der Kläger dies für die Schuldnerin bereits für Mitte des Jahres 2005 behauptet – ein Insolvenzgrund, weil sie überschuldet oder zahlungsunfähig ist, liegen regelmäßig tatsächliche Gegebenheiten im Sinne des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB vor, die der Regelvermutung einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit entgegenstehen (Merkt in Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl., § 252 Rn. 7; Staub/Kleindiek, HGB, 5. Aufl. § 252 Rn. 13; Böcking/Gros in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. § 252 Rn. 17; Groß/Amen, DB 2005, 1861, 1866; Lilienbecker/Link/Rabenhorst, BB 2009, 262; Groß, WPg 2010, 119, 122 f; Kaiser, aaO S. 2487; Baumert, ZIP 2013, 1851, 1852 Fn. 14; Böhmer/Metzing, DStR 2015, 1824, 1825). Jedoch bedingt ein vorliegender Insolvenzgrund nicht zwingend für den handelsrechtlichen Jahresabschluss eine Aufgabe des von § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB bestimmten Fortführungsprinzips (Kreipl/Müller in Haufe HGB Bilanz-Kommentar, 7. Aufl., § 252 Rn. 46; Hater, Insolvenzrechtliche Fortbestehungsprognose und handelsrechtliche Fortführungsprognose, S. 122 f; Kaiser, aaO S. 2486 f; Eickes, aaO S. 935). Hiervon geht auch § 155 InsO aus (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 172). § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB knüpft vielmehr an die Unternehmenstätigkeit als solche an; es geht darum, die im Jahresabschluss ausgewiesenen Vermögensgegenstände entsprechend ihrem tatsächlichen Verwendungszweck zutreffend zu bewerten (Kaiser, aaO S. 2480).

Liegt ein Insolvenzgrund vor, ist für die handelsrechtliche Bilanzierung entscheidend, ob eine Fortführung der Unternehmenstätigkeit auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu erwarten oder damit zu rechnen ist, dass das Unternehmen noch vor dem Insolvenzantrag, bereits im Eröffnungsverfahren (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO) oder alsbald nach Insolvenzeröffnung stillgelegt werden wird (§§ 157, 158 InsO). Abzustellen ist dabei darauf, ob die Unternehmenstätigkeit aufgrund der Insolvenzreife innerhalb des Prognosezeitraums eingestellt werden wird (Eickes, aaO). Daher kann trotz eines Insolvenzgrundes handelsrechtlich eine Bilanzierung nach Fortführungswerten zulässig sein, wenn ein glaubhafter Fortführungsinsolvenzplan vorliegt, eine übertragende Sanierung innerhalb des Prognosezeitraums angestrebt wird und möglich ist (Groß/Amen, DB 2005, 1861, 1866; Lilienbecker/Link/Rabenhorst, BB 2009, 262; Eickes, aaO S. 936; vgl. auch Hater, aaO S. 129 ff) oder anzunehmen ist, dass die Unternehmenstätigkeit auch nach einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens jedenfalls innerhalb des Prognosezeitraums fortgeführt werden wird (vgl. Kaiser, aaO S. 2481; Eickes, aaO; Füchsl/Weishäupl/Jaffé in MünchKomm-InsO, 3. Aufl., § 155 Rn. 6 f; Kübler in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 155 Rn. 53, 57, 59).

Dies erfordert eine komplexe Prognose über die Gesamtsituation des Unternehmens (vgl. Staub/Kleindiek, HGB, 5. Aufl., § 252 Rn. 13; Kaiser, aaO S. 2480 ff). Wird in einem solchen Fall noch mit Fortführungswerten bilanziert, bedarf dies mithin der konkreten Begründung im Einzelfall. Allein die Tatsache, dass das Unternehmen trotz eines bereits vorliegenden Insolvenzgrundes weiter tätig ist, rechtfertigt es nicht, bei der Bewertung von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen. Die aktive Teilnahme am Wirtschaftsleben allein genügt auch bei rückblickender Betrachtung nicht zum Nachweis einer künftigen Unternehmensfortführung (vgl. Hater, aaO S. 93). Für die Prognose, ob die aufgrund eines bestehenden Insolvenzgrundes und einer etwa bestehenden Antragspflicht (§ 15a InsO) zu erwartende Insolvenzeröffnung zur Einstellung der Unternehmenstätigkeit führen wird, kommt es vielmehr darauf an, wie das Unternehmen zum Zeitpunkt des Eintritts des Insolvenzgrundes steht. Wenn das Unternehmen in der Vergangenheit keine Gewinne erwirtschaftet hat, nicht leicht auf finanzielle Mittel zurückgreifen kann und eine bilanzielle Überschuldung droht oder sogar schon eingetreten ist, besteht angesichts der daraus folgenden Insolvenzgefährdung zunächst keine ausreichende Wahrscheinlichkeit, dass sich das Unternehmen außerhalb eines Insolvenzverfahrens fortführen lässt (Groß/Amen, DB 2005, 1861, 1866). Dann erfordert das Insolvenzrecht die Erstellung einer insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose, deren Ergebnis in die bilanzielle Fortführungsprognose einzubeziehen ist (Groß/Amen aaO; Groß, WPg 2010, 119, 123).

(2) Die Haftung des Steuerberaters setzt weiter voraus, dass der Steuerberater die falsche Bilanzierung nach Fortführungswerten nach Umfang und Inhalt des erteilten Auftrags auch zu verantworten hat. Ein Steuerberater haftet nicht für jeden objektiv zu Unrecht auf der Grundlage von Fortführungswerten erstellten Jahresabschluss. Er darf jedoch dem von ihm erstellten Jahresabschluss keine Fortführungswerte zugrunde legen, wenn auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Informationen die Vermutung des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB entweder widerlegt erscheint oder ernsthafte Zweifel bestehen, die nicht ausgeräumt werden. Ob dies der Fall ist, hat der Tatrichter zu entscheiden.

(a) Ergeben sich aus den dem Steuerberater zur Verfügung gestellten Unterlagen und den sonst dem Steuerberater bekannten Umständen keine Anhaltspunkte für Zweifel an einer Fortsetzung der Unternehmenstätigkeit, handelt der Steuerberater pflichtgemäß, der entsprechend der gesetzlichen Vermutung des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit ausgeht. Dies trifft insbesondere dann ohne weiteres zu, wenn die Gesellschaft in der Vergangenheit nachhaltige Gewinne erzielt hat, leicht auf finanzielle Mittel zurückgreifen kann und keine bilanzielle Überschuldung droht (implizite Fortbestehensprognose, Winkeljohann/Büssow in BeckBil-Kommentar, 10. Aufl., § 252 HGB Rn. 10; Hater, aaO S. 79 ff; Lilienbecker/Link/Rabenhorst, BB 2009, 262, 263; Groß, WPg 2010, 119, 129; Ehlers, NZI 2011, 161, 164; Böhmer/Metzing, DStR 2015, 1824, 1825).

(b) Steht umgekehrt bereits auf der Grundlage der dem Steuerberater für die Erstellung des Jahresabschlusses zur Verfügung gestellten Unterlagen und der ihm bekannten Umstände fest, dass die Fortführungsvermutung des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB nicht mehr zutrifft, ist eine Bilanzierung nach Fortführungswerten mangelhaft. Der Steuerberater muss bei pflichtgemäßem Verhalten aus den ihm zur Verfügung stehenden Informationen die sichere Überzeugung gewinnen können, dass die Unternehmenstätigkeit – etwa aufgrund einer erkannten Insolvenzreife – nicht fortgeführt werden wird.

(c) Weiter ist die – zu Unrecht Fortführungswerte zugrunde legende – Leistung des Steuerberaters aber auch dann mangelhaft, wenn aus den ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen und den ihm bekannten Umständen tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten folgen, die einer Bilanzierung nach Fortführungswerten entgegenstehen können, und der Steuerberater es unterlassen hat, vom Mandanten abklären zu lassen, ob gleichwohl noch Fortführungswerte zugrunde gelegt werden können. Entscheidend ist, ob der Steuerberater bereits aufgrund der im Rahmen der Erstellung des Jahresabschlusses erlangten oder sonst bei ihm vorhandenen Kenntnisse von Umständen weiß oder wissen müsste, die ihrer Art und ihrer Bedeutung nach geeignet sind, als tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten der Fortsetzung der Unternehmenstätigkeit entgegen zu stehen.

(aa) Die tatsächlichen Gegebenheiten, welche die Unternehmensfortführung verhindern können, sind hauptsächlich wirtschaftliche Schwierigkeiten (Böcking/Gros in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. § 252 Rn. 17; Staub/Kleindiek, aaO, HGB, 5. Aufl., § 252, Rn. 13; MünchKomm-HGB/Ballwieser, 3. Aufl., § 252 Rn. 11; Kreipl/Müller in Haufe HGB Bilanz-Kommentar, 7. Aufl., § 252 Rn. 41; Lilienbecker/Link/Rabenhorst, BB 2009, 262). Sobald Hinweise auf entsprechende Umstände vorliegen, ist die Fortführungsfähigkeit näher zu überprüfen (Staub/Kleindiek, aaO Rn. 11; Winkeljohann/Büssow in BeckBil-Kommentar, 10. Aufl., § 252 Rn. 10). Insbesondere ist auf Anzeichen zu achten, die einen Insolvenzgrund darstellen können, vor allem solche, die die Zahlungsfähigkeit des Unternehmens gefährden können.

Dies kommt etwa in Betracht, wenn das Unternehmen erhebliche Verluste erwirtschaftet, eine zu geringe Eigenkapitalausstattung aufweist oder in Liquiditätsschwierigkeiten gerät (MünchKomm-Bilanzrecht/Tiedchen, § 252 HGB Rn. 24; Lilienbecker/Link/Rabenhorst, BB 2009, 262; Böhmer/Metzing, DStR 2015, 1824, 1825). Ein weiteres Indiz ist die bilanzielle Überschuldung. Zwar ist diese allein kein Insolvenzgrund (BGH, Beschluss vom 8. März 2012 – IX ZR 102/11, WM 2012, 665 Rn. 5 mwN); jedoch kann eine bilanzielle Überschuldung ein Indiz für von § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB verlangte tatsächlichen Gegebenheiten darstellen und Anlass geben, eine insolvenzrechtliche Überschuldung zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2005 – II ZR 138/03, WM 2005, 848, 849 unter II.1.; vom 27. April 2009 – II ZR 253/07, WM 2009, 1145 Rn. 9; vom 7. März 2013 – IX ZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 16; vom 19. November 2013 – II ZR 229/11, WM 2014, 167 Rn. 17). Im Streitfall bestanden solche Indizien. So lag unstreitig eine bilanzielle Überschuldung vor. Außerdem wies die Schuldnerin wiederholt Verluste auf, die zu einem Verlust des Eigenkapitals und zu einem ständig steigenden, nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag (§ 268 Abs. 3 HGB) führten.

Handelt es sich nach den Umständen des Falles um ernsthafte Indizien, die eine Unternehmensfortführung zweifelhaft erscheinen lassen, darf ein Jahresabschluss nur dann unbesehen auf der Grundlage der Fortführungswerte erstellt werden, wenn anhand konkreter Umstände feststeht, dass diese belastenden Indizien einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit jedenfalls nicht entgegenstehen. Andernfalls haben die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft eingehende Untersuchungen durchzuführen und dabei anhand aktueller, hinreichend detaillierter und konkretisierter interner Planungsunterlagen zu analysieren, ob weiterhin von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen ist (explizite Fortführungsprognose, Winkeljohann/Büssow in Beck’scher Bilanz-Kommentar, 10. Aufl., § 252 HGB Rn. 10; vgl. Lilienbecker/Link/Rabenhorst, BB 2009, 262, 264; Groß, WPg 2010, 119, 130).

(bb) Erkennt der Steuerberater Umstände, die geeignet sind, die implizite Fortbestehensprognose des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB in Frage zu stellen, oder hätte er bei pflichtgemäßer Aufmerksamkeit bei Erstellung des Jahresabschlusses solche Umstände erkennen müssen, muss er entweder klären, ob diese Umstände tatsächlich vorliegen oder tatsächlich nicht geeignet sind, die Fortführungsprognose in Frage zu stellen, oder er muss dafür Sorge tragen, dass die Gesellschaft eine explizite Fortführungsprognose erstellt. Übergibt die Gesellschaft dem Steuerberater eine explizite Fortführungsprognose, darf der Steuerberater diese – wenn sie nicht evident untauglich ist – bei der Erstellung des Jahresabschlusses zugrunde legen. Legt der Mandant nicht von sich aus ein Ergebnis einer Prüfung der Fortführungsaussichten vor, muss dies der Steuerberater anmahnen, wenn er das Risiko einer mangelhaften – weil zu Unrecht mit Fortführungswerten aufgestellten – Bilanz ausschließen möchte. Hingegen darf er sich nicht auf bloße Aussagen der Geschäftsführer oder der Gesellschaft ohne sachlichen Gehalt verlassen. Er ist zwar nicht verpflichtet, die notwendigen Überprüfungen ohne gesonderten Auftrag selbst zu veranlassen oder durchzuführen. Er muss jedoch dafür Sorge tragen, dass der Mandant die gegen einen Ansatz von Fortführungswerten bestehenden Bedenken ausräumt, und daher die vom Mandanten abgegebenen Erklärungen daraufhin überprüfen, ob sie stichhaltig sind und Substanz aufweisen.

Die Behauptung des Beklagten, der Geschäftsführer der Schuldnerin habe ihm versichert, das Problem der bilanziellen Überschuldung sei bekannt und man überlege Kapitalerhöhungen, ist nicht geeignet, den Beklagten von der Haftung für einen fehlerhaften Jahresabschluss zu entlasten. Denn sie enthält nur eine vage Ankündigung ohne konkreten sachlichen Gehalt; eine solche Ankündigung vermag die aus einer bilanziellen Überschuldung folgenden Probleme für eine handelsrechtliche Fortführungsprognose nicht zu beseitigen.

(cc) Trotz dem Steuerberater erkennbarer Zweifel an der Fortführungsvermutung ist der von ihm erstellte Jahresabschluss jedoch mangelfrei, wenn der Steuerberater die Gesellschaft auf die konkreten Umstände hingewiesen hat, deretwegen keine ausreichende Grundlage vorhanden war, um ungeprüft Fortführungswerte nach § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB zugrunde legen zu können, die Gesellschaft ihn aber ausdrücklich angewiesen hat, gleichwohl die handelsrechtliche Bilanz mit Fortführungswerten zu erstellen. Beruht der Mangel eines Werks auf Anweisungen oder verbindlichen Vorgaben des Bestellers, entfällt die Haftung für Mängel, sofern der Unternehmer die erforderlichen Prüfungen durchgeführt und die notwendigen Hinweise gegeben hat (Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 633 Rn. 4; BGH, Urteil vom 29. September 2011 – VII ZR 87/11, NJW 2011, 3780 Rn. 14 mwN; vgl. auch § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die – vom Steuerberater zu beweisenden – Hinweise müssen sowohl die bestehenden Zweifel an der Fortführungsprognose als auch die notwendige Überprüfung genau und im Einzelfall aufzeigen. Die vom Mandanten erteilte Anweisung hat der Steuerberater sodann in dem von ihm erstellten Entwurf eines Jahresabschlusses zu dokumentieren.

Der vom Beklagten nach seiner Behauptung erteilte allgemeine Hinweis, dass eine bilanzielle Überschuldung vorliegt, entlastet den Steuerberater jedoch nicht. Gleiches gilt für die Hinweise auf eine generelle Prüfungspflicht in den Schreiben vom 20. April und 28. August 2007. Der Steuerberater muss den Mandanten vielmehr klar und deutlich darauf hinweisen, dass er die handelsrechtliche Bilanz nur dann nach Fortführungswerten erstellen kann, wenn hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind. Sofern – was revisionsrechtlich zu unterstellen ist – die im Streitfall bestehenden Indizien ernsthafte Zweifel an der Fortführung der Unternehmenstätigkeit begründeten, hätte der Beklagte dem Mandanten zu erläutern gehabt, welche Anforderungen § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB an die Bilanzierung nach Fortführungswerten stellt und dass im Streitfall aufgrund einer bilanziellen Überschuldung und den wiederholten Verlusten konkrete Zweifel an einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit bestanden und deshalb eine explizite Fortführungsprognose erforderlich sei.

(3) Hingegen ist der Steuerberater, der beauftragt ist, den Jahresabschluss zu erstellen, ohne einen ausdrücklich hierauf gerichteten Auftrag nicht verpflichtet, über die ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen und die ihm sonst bekannten Umstände hinaus umfassend Nachforschungen oder Untersuchungen anzustellen, ob die gesetzliche Vermutung des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB tatsächlich gerechtfertigt ist, oder von sich aus nach möglichen Insolvenzgründen zu forschen. Ihn trifft auch keine allgemeine Untersuchungspflicht hinsichtlich der wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft. Daher haftet der Steuerberater für einen objektiv fehlerhaften Jahresabschluss nicht schon dann, wenn er bei einer entsprechenden Nachforschung oder einer entsprechenden Untersuchung der wirtschaftlichen Verhältnisse hätte erkennen können, dass die Gesellschaft insolvenzreif war.

c) Das für eine Schadensersatzhaftung bei Mängeln der Werkleistung erforderliche Verschulden wird vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Der Steuerberater muss sich mithin entlasten.

d) Die Kausalität der fehlerhaften Bilanz für den geltend gemachten Insolvenzverschleppungsschaden, insbesondere also den unterlassenen Insolvenzantrag muss der Insolvenzverwalter beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 2013 – IX ZR 204/12, WM 2013, 1323 Rn. 19 ff).

2. Anders als das Berufungsgericht meint, kommt zudem eine Haftung des Beklagten aus § 280 Abs. 1, § 675 Abs. 1 BGB wegen verletzung einer Hinweis- und Warnpflicht in Betracht. Auch wenn der vom Steuerberater erstellte Jahresabschluss mangelfrei war, können den mit der Erstellung des Jahresabschlusses beauftragten Steuerberater Hinweis- und Warnpflichten treffen.

a) Eine Hinweispflicht des Steuerberaters besteht auch außerhalb des beschränkten Mandatsgegenstandes, soweit die Gefahren dem Steuerberater bekannt oder für ihn offenkundig sind oder sich ihm bei ordnungsgemäßer Bearbeitung aufdrängen und wenn er Grund zu der Annahme hat, dass sein Auftraggeber sich der Gefahr nicht bewusst ist (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 – IX ZR 12/05, WM 2009, 369 Rn. 14 mwN; Vill in G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Aufl., § 2 Rn. 20). Dies gilt insbesondere, wenn die Gefahr Interessen des Auftraggebers betrifft, die mit dem beschränkten Auftragsgegenstand in engem Zusammenhang stehen (BGH, Urteil vom 9. Juli 1998 – IX ZR 324/97, WM 1998, 2246, 2248; vom 18. Dezember 2008, aaO; Vill aaO).

aa) Diese Voraussetzungen können bei einem Steuerberater erfüllt sein, der beauftragt ist, einen Jahresabschluss zu erstellen. Trotz inhaltlich richtiger Bilanz können zugunsten des Mandanten Hinweis- und Warnpflichten bestehen, wenn der Steuerberater einen Insolvenzgrund erkennt oder für ihn ernsthafte Anhaltpunkte für einen möglichen Insolvenzgrund offenkundig sind und er annehmen muss, dass die mögliche Insolvenzreife der Mandantin nicht bewusst ist. Solche Anhaltspunkte können für den Steuerberater etwa dann offenkundig sein, wenn die Jahresabschlüsse der Gesellschaft in aufeinanderfolgenden Jahren wiederholt nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbeträge aufweisen. Dies kommt weiter in Betracht, wenn für den Steuerberater offenkundig ist, dass die bilanziell überschuldete Gesellschaft über keine stillen Reserven verfügt. Maßgeblich für die Frage, ob eine Hinweis- und Warnpflicht des Steuerberaters besteht, sind dabei nur die von ihm für den zu erstellenden Jahresabschluss zu prüfenden Umstände.

Der Steuerberater muss im Hinblick auf § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB ohnehin anhand der ihm zur Verfügung gestellten Informationen und der ihm sonst – etwa auch aus einem Dauermandat – bekannten Umstände prüfen, ob sich daraus ernsthafte Hinweise auf einen möglichen Insolvenzgrund ergeben, die als tatsächliche Gegebenheiten Zweifel an der Fortführungsprognose wecken (vgl. Zugehör, WM 2013, 1965, 1969 ff; Vill aaO § 2 Rn. 23). Insbesondere ist der Steuerberater verpflichtet, die Mandantin über rechtliche oder tatsächliche Gegebenheiten zu unterrichten, die er im Zuge der Erstellung der Jahresbilanz erkennen muss und die der Fortführung der Unternehmenstätigkeit im Sinne des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB entgegenstehen können. Da § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB auf die Tätigkeit des Unternehmens abstellt und im Unterschied dazu §§ 17 ff InsO Handlungspflichten für den Unternehmensträger bestimmen (Kaiser, ZIP 2012, 2478, 2480 f; Eickes, Zum Grundsatz der Unternehmensfortführung in der Insolvenz, S. 116), liegt es für den Steuerberater und den Mandanten nahe, dass der Steuerberater auf solche sich bei der Prüfung des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB ergebende offenkundige Umstände hinweist, die für den Mandanten Handlungspflichten nach den §§ 17 ff InsO begründen können.

Hingegen ist der Steuerberater nicht zu weitergehenden Überprüfungen verpflichtet. Erst recht ist der Steuerberater nicht verpflichtet, von sich aus eine Überschuldungsprüfung vorzunehmen. Vielmehr hat der Geschäftsführer – wenn ihm die entsprechenden Indizien genannt werden – die erforderlichen Überprüfungen selbst vorzunehmen oder gesondert in Auftrag zu geben (BGH, Urteil vom 7. März 2013 – IX ZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 21). Es ist originäre Aufgabe des Geschäftsführers, die Zahlungsfähigkeit und eine etwaige Überschuldung des von ihm geleiteten Unternehmens im Auge zu behalten und auf eventuelle Anzeichen für eine Insolvenzreife zu reagieren (BGH, Urteil vom 7. März 2013 – IX ZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 21). Der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verpflichtet, für eine Organisation zu sorgen, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht; verfügt er selbst nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse, muss er sich gegebenenfalls fachkundig beraten lassen (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 199; vom 20. Februar 1995 – II ZR 9/94, ZIP 1995, 560, 561; vom 14. Mai 2007 – II ZR 48/06, ZInsO 2007, 660 Rn. 16; vom 27. März 2012 – II ZR 171/10, ZInsO 2012, 1177, Rn. 15; vom 19. Juni 2012 – II ZR 243/11, ZInsO 2012, 1536 Rn. 11).

bb) Im Streitfall können nach den revisionsrechtlich zu unterstellenden Behauptungen des Klägers solche für den Beklagten offenkundige Umstände vorliegen. Bereits der dem Beklagten mit der erstmaligen Auftragserteilung bekannte Jahresabschluss für das Jahr 2002 wies einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 33.127,93 € auf. Der jeweilige Fehlbetrag stieg in allen vom Beklagten erstellten Jahresabschlüssen mit Ausnahme des Jahresabschlusses für das Jahr 2006 stets an. Zudem hat der Kläger behauptet, dass die Schuldnerin bereits bei Beauftragung des Beklagten über keine stillen Reserven verfügt habe.

Auf dieser Grundlage hat der Beklagte einer etwaigen Hinweis- und Warnpflicht nicht mit seinen im Rechtsstreit vorgelegten Schreiben genügt. Das Schreiben vom 20. April 2007 enthält keinen ausreichenden Hinweis auf einen möglichen Insolvenzgrund, weil der Beklagte darin nur abstrakt die Prüfungspflichten eines Geschäftsführers wiedergibt. Erforderlich ist aber, dass der Steuerberater die maßgeblichen Umstände gegenüber seinem Mandanten im Einzelnen bezeichnet und ihn konkret darauf hinweist, dass diese Umstände Anlass zu einer Prüfung einer möglichen Insolvenzreife geben. Soweit der Beklagte im Schreiben vom 28. August 2007 zusätzlich auf den im Jahresabschluss für das Jahr 2006 enthaltenen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 73.660,22 €, die daraus folgende Überschuldung der Gesellschaft, die in den Vorjahren bestehende vergleichbare Situation und die daraus folgenden Prüfungs- und Handlungspflichten des Geschäftsführers insbesondere hinsichtlich einer Insolvenzantragspflicht hinweist, ist dies grundsätzlich geeignet, eine zu diesem Zeitpunkt bestehende Hinweis- und Warnpflicht zu erfüllen. Dies setzt jedoch voraus, dass eine solche Hinweis- und Warnpflicht – was nach den revisionsrechtlich zu unterstellenden Behauptungen des Klägers möglich ist – nicht schon deutlich früher bestand.

cc) Die Hinweis- und Warnpflicht des Steuerberaters hinsichtlich der Umstände, die auf einen Insolvenzgrund hinweisen, setzt weiter voraus, dass der Steuerberater Grund zu der Annahme hat, dass sein Auftraggeber sich der Gefahr nicht bewusst ist. Daran fehlt es, wenn der Steuerberater davon ausgehen darf, dass sein Mandant sich der Umstände, die auf einen Insolvenzgrund hinweisen, bewusst ist und in der Lage ist, die tatsächliche und rechtliche Bedeutung dieser Umstände einzuschätzen. Entscheidend ist, ob der Geschäftsführer der Gesellschaft über das konkrete tatsächliche und rechtliche Wissen verfügt, um sich veranlasst zu fühlen zu überprüfen, ob er das Unternehmen in seiner bisherigen Form fortführen kann. Hierzu kann es genügen, wenn – wie der Beklagte behauptet hat – die Schuldnerin ihm gegenüber erklärt hat, das Problem der bilanziellen Überschuldung sei bekannt.

b) Soweit der Senat ausgesprochen hat, dass die Unterbilanz für den Geschäftsführer ohne weiteres ersichtlich ist und deshalb keine Hinweispflichten des Steuerberaters auf einen möglichen Insolvenzgrund bestehen (BGH, Urteil vom 7. März 2013 – IX ZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 19), wird daran nicht festgehalten.

c) Erfüllt der Steuerberater diese Hinweispflicht nicht, kommt eine Haftung für einen Insolvenzverschleppungsschaden in Betracht, wenn die Gesellschaft tatsächlich früher Insolvenz angemeldet hätte, sofern ihr die mit den (wiederholten) Jahresfehlbeträgen verbundenen Risiken aufgezeigt worden wären.

C.

Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht nicht nur zu klären haben wird, ob der Beklagte seine Pflichten verletzt hat. Vielmehr wird auch zu klären sein, inwieweit eine etwaige Pflichtverletzung für einen unterbliebenen Insolvenzantrag ursächlich gewesen ist. Zudem wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, inwieweit ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers infolge eines der Schuldnerin analog § 31 BGB zuzurechnenden Mitverschuldens ihres Geschäftsführers (§ 254 Abs. 1 BGB) erheblich gemindert oder sogar ganz ausgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 6. Juni 2013 – IX ZR 204/12, WM 2013, 1323 Rn. 29 ff).

BGH, Beschluss vom 26. Januar 2017 – IX ZB 34/16

ZPO § 520 Abs. 2 Satz 3

Ein Rechtsanwalt darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass einem ersten Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist stattgegeben wird, sofern er erhebliche Gründe wie Arbeitsüberlastung oder Urlaubsabwesenheit dargelegt hat.

ZPO § 233 Abs. 1 Satz 1 B, C

Der Rechtsanwalt muss sich nicht darüber vergewissern, ob seinem erstmaligen Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist stattgegeben wurde, wenn er nach dem Inhalt der mitgeteilten Gründe auf eine Verlängerung vertrauen durfte.

BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 193/15

BGB §§ 634, 637, 281, 280 Abs. 1

a) Der Besteller kann Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen.

b) Der Besteller kann berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, wenn er nicht mehr die (Nach-) Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Allein das Verlangen eines Vorschusses für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Selbstvornahme genügt dafür nicht. In diesem Fall entsteht ein Abrechnungsverhältnis da-gegen, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen.