Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Gesellschaftsrecht

BGH, Urteile vom 19. September 2018 – VIII ZR 231/17 und VIII ZR 261/17

BGB §§ 543, 569, 573, 573c

Fristlose Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses kann mit hilfsweise erklärter ordentlicher Kündigung verbunden werden

Sachverhalt

In beiden Verfahren hatten die Beklagten, Mieter von Wohnungen in Berlin, jeweils die von ihnen geschuldeten Mieten in zwei aufeinander folgenden Monaten nicht entrichtet. Hierauf haben die jeweiligen Kläger als Vermieter die fristlose und zugleich hilfsweise die fristgerechte Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs erklärt. In beiden Fällen beglichen die Beklagten nach Zugang der Kündigung die aufgelaufenen Zahlungsrückstände.

Das Berufungsgericht hat die jeweils von den Vermietern erhobenen Räumungsklagen abgewiesen. Zwar seien die Vermieter aufgrund der gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB wirksamen außerordentlichen fristlosen Kündigungen zunächst berechtigt gewesen, die Räumung und Herausgabe der betreffenden Mietwohnungen zu verlangen. Diese Ansprüche seien jedoch wegen des jeweils noch vor Klageerhebung erfolgten vollständigen Ausgleichs der Zahlungsrückstände nach Maßgabe der Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nachträglich erloschen (sog. Schonfristzahlung). Die daneben – von den Amtsgerichten in beiden Verfahren noch als wirksam erachteten – hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen (§ 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 573c BGB) gingen demgegenüber „ins Leere“, weil das jeweilige Mietverhältnis bereits durch den Zugang der wirksam ausgesprochenen außerordentlichen fristlosen Kündigung ein sofortiges Ende gefunden habe. Die rechtzeitig erfolgte Schonfristzahlung gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB habe zwar dazu geführt, dass die durch die fristlose Kündigung ausgelösten Herausgabe- und Räumungsansprüche erloschen seien. Es bleibe aber gleichwohl dabei, dass im Zeitraum zwischen Zugang der Kündigungserklärung und Eingang der Schonfristzahlung ein Mietverhältnis, welches noch ordentlich unter Einhaltung einer Kündigungsfrist hätte gekündigt werden können, aufgrund der Gestaltungswirkung der fristlosen Kündigung nicht mehr bestanden habe. Mit den – vom Berufungsgericht zugelassenen – Revisionen verfolgten die Kläger ihre Räumungsklagen jeweils weiter.

Entscheidungsgründe

Der unter anderem für das Wohnraummietrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat klargestellt, dass auch eine hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs zur Beendigung eines Mietverhältnisses nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist führen kann, wenn die durch den Vermieter unter Berufung auf denselben Sachverhalt vorrangig erklärte und zunächst auch wirksame fristlose Kündigung durch eine vom Mieter nach Zugang der Kündigungserklärung vorgenommene Schonfristzahlung nachträglich unwirksam wird. Von diesem Verständnis ist der Senat – ebenso wie die Instanzrechtsprechung – stets ausgegangen.

Ein vom Mieter herbeigeführter Ausgleich der Rückstände gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB lässt die durch eine außerordentliche fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB) mit ihrem Zugang herbeigeführte sofortige Beendigung des Mietverhältnisses nachträglich rückwirkend entfallen. Die Regelung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB beschränkt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht darauf, lediglich Ansprüche auf Räumung und Herausgabe der Mietsache nachträglich zum Erlöschen zu bringen. Vielmehr hat der Gesetzgeber gewährleisten wollen, dass die wirksam ausgeübte fristlose Kündigung unter den dort genannten Voraussetzungen trotz ihrer Gestaltungswirkung rückwirkend als unwirksam gilt und der Mietvertrag fortgesetzt wird. In einer solchen Situation kommt eine gleichzeitig mit einer fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung zur Geltung. Denn ein Vermieter, der neben einer fristlosen Kündigung hilfsweise oder vorsorglich eine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses wegen eines aufgelaufenen Zahlungsrückstands ausspricht, erklärt diese nicht nur für den Fall einer bereits bei Zugang des Kündigungsschreibens gegebenen Unwirksamkeit der vorrangig erfolgten fristlosen Kündigung. Vielmehr bringt er damit aus objektiver Mietersicht regelmäßig weiterhin zum Ausdruck, dass die ordentliche Kündigung auch dann zum Zuge kommen soll, wenn die zunächst wirksam erklärte fristlose Kündigung aufgrund eines gesetzlich vorgesehenen Umstands wie einer unverzüglichen Aufrechnung durch den Mieter (§ 543 Abs. 2 Satz 3 BGB), einer sog. Schonfristzahlung oder einer Verpflichtungserklärung einer öffentlichen Stelle (§ 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB) nachträglich unwirksam wird.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat eine Schonfristzahlung oder Verpflichtungserklärung einer öffentlichen Stelle also nicht zur Folge, dass eine mit der fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs gleichzeitig hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung „ins Leere“ ginge. Indem das Berufungsgericht allein darauf abgestellt hat, dass eine in materieller und formeller Hinsicht wirksam erklärte fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs das Mietverhältnis (zunächst) auflöst, hat es die bei der Auslegung einer Kündigungserklärung zu beachtenden rechtlichen Zusammenhänge (insbesondere Wirkung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB) außer Acht gelassen und einen einheitlichen natürlichen Lebenssachverhalt (Zahlungsverzug, Kündigung, nachträgliche Befriedigung des Vermieters), auf den sich die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung bei vernünftiger lebensnaher und objektiver Betrachtung stützt, künstlich in einzelne Bestandteile aufgespalten.

Aus den vorgenannten Gründen hat der Senat die Berufungsurteile in beiden Verfahren aufgehoben und die Sachen jeweils zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, damit dieses nunmehr Feststellungen dazu treffen kann, ob die jeweils hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen die gesetzlichen Anforderungen für das Vorliegen eines Kündigungsgrunds erfüllen und ob gegebenenfalls der kurze Zeit nach Zugang der Kündigung erfolgte Ausgleich der Rückstände bei tatrichterlicher Würdigung der konkreten Einzelfallumstände die Berufung auf die ordentlichen Kündigungen als treuwidrig erscheinen lässt.

BGH, Urteil vom 14. September 2018 – V ZR 12/17

§§ 1 Abs. 2 Sätze 4 bis 6, 12 Abs. 4 FlErwV

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass bei einem verbilligten Verkauf von landwirtschaftlichen Flächen nach dem Ausgleichsleistungsgesetz durch die BVVG eine Regelung in dem Kaufvertrag unwirksam ist, wonach die BVVG von dem Erwerber solche Zahlungen abschöpfen kann, die er von dem Betreiber von Windkraftanlagen für die Gestattung von Windkrafträdern auf den landwirtschaftlichen Flächen erhält.

Sachverhalt:

Der Kläger kaufte 2005 landwirtschaftliche Flächen in Mecklenburg-Vorpommern von der beklagten BVVG. Diese ist mit der Privatisierung des volkseigenen Vermögens im Beitrittsgebiet beauftragt. Den überwiegenden Teil der Flächen erwarb der Kläger verbilligt nach § 3 des Ausgleichsleistungsgesetzes (AusgLG). Daher enthält der Kaufvertrag Regelungen über Rechte der BVVG für den Fall einer Änderung der Nutzung bzw. Nutzbarkeit der Flächen für andere als landwirtschaftliche Zwecke, darunter ein der Vorschrift des § 12 Abs. 4 der Flächenerwerbsverordnung (FlErwV) entsprechendes Wiederkaufsrecht (Rückkaufsrecht) der BVVG.

2014 teilte der Kläger der BVVG 2014 mit, dass er beabsichtige, einem Betreiber von Windkraftanlagen das Aufstellen von drei Windkrafträdern zur Erzeugung von Windenergie unter Inanspruchnahme von knapp einem Hektar der erworbenen Fläche – entsprechend 1,41 % der Gesamtfläche – zu gestatten. Die BVVG bestand auf Einhaltung der für diesen Fall im Kaufvertrag getroffenen Regelungen, insbesondere auf den vereinbarten Zahlungen (75% des auf die Gesamtnutzungsdauer der Anlage kapitalisierten, von dem Betreiber der Anlage an den Kläger gezahlten Entschädigungsbetrages, mindestens aber 75% des üblicherweise für die Errichtung vergleichbarer Anlagen an vergleichbaren Standorten gezahlten Betrages, jeweils abzüglich eines Bewirtschafter-/Pächterentschädigungsanteils von 15%).

Der Kläger will u.a. festgestellt wissen, dass er nicht verpflichtet ist, diesen Betrag auszukehren, und dass der BVVG wegen der Aufstellung der Windkrafträder auch kein Recht zum Rücktritt vom Kaufvertrag oder zum Wiederkauf der Flächen zusteht.

Bisheriger Prozessverlauf:

Die Vorinstanzen haben der Feststellungsklage hinsichtlich der Zahlungen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat ferner festgestellt, dass der BVVG wegen des Aufstellens der Windkrafträder kein Rücktrittsrecht zusteht. Bezüglich des Wiederkaufsrechts hat es die Klage dagegen abgewiesen. Hiergegen haben beide Parteien Revision eingelegt.

Das Berufungsgericht meint, das Aufstellen von Windkrafträdern zur Energieerzeugung auf Flächen, die nach § 3 AusglLG verbilligt verkauft worden sein, führe entsprechend zu einem Wiederkaufsrecht der BVVG nach § 12 Abs. 4 iVm § 1 Abs. 2 Sätze 4 bis 6 FlErwV. Die BVVG müsse sich aber zwischen dem Wiederkauf und der Genehmigung der Windkrafträder entscheiden; sie sei nicht berechtigt, den von dem Windkraftanlagenbetreiber an den Käufer gezahlten Betrag abzuschöpfen.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Die Regelung in dem Kaufvertrag, wonach die BVVG die Zahlungen abschöpfen kann, die der Kläger von dem Betreiber der Windkraftanlagen für die Gestattung von Windkrafträdern auf seinen landwirtschaftlichen Flächen erhält, ist unwirksam. Die Gestattung von Windkrafträdern begründet kein Wiederkaufsrecht der BVVG nach § 12 Abs. 4 FlerwV: Sie kann nur ein Rücktrittsrecht der BVVG auslösen und das auch nur dann, wenn dadurch die land- oder forstwirtschaftliche Nutzung dieser Flächen oder wesentlicher Teile davon aufgegeben werden, was hier aber nicht geltend gemacht wird.

Mit dem – inzwischen weitgehend ausgelaufenen – verbilligten Verkauf von landwirtschaftlichen Flächen nach Maßgabe von § 3 AusgLG sollte den Erwerbsberechtigten die Möglichkeit gegeben werden, den Bestand der von ihnen eingerichteten und oder noch einzurichtenden landwirtschaftlichen Betriebe dauerhaft abzusichern. Zur Sicherung dieser Zweckbestimmung sind die Erwerber verpflichtet, die Flächen während einer Bindungsfrist von heute 15 Jahren ab Erwerb selbst landwirtschaftlich zu nutzen. Dazu müssen sie der BVVG nach § 12 Abs. 3 FlErwV nicht nur jede Veräußerung, sondern auch jede Verfügung über die Grundstücke, auch die Bestellung von Dienstbarkeiten zugunsten von Betreibern von Windkraftanlagen, anzeigen. Die BVVG muss solche Verfügungen ohne Auflagen und Einschränkungen genehmigen, wenn sie die Zweckbindung nicht gefährden.

Mit diesen Vorgaben steht die Verpflichtung in dem Kaufvertrag nicht in Einklang, den überwiegenden Teil der Zahlungen, die der Kläger von dem Windenergiebetreiber für die Gestattung des Aufstellens von Windkrafträdern erhält, an die BVVG abzuführen. Sie lässt sich insbesondere nicht damit rechtfertigen, dass eine Auskehrung der Beträge es dem Kläger ermöglichen soll, die Ausübung des Wiederkaufsrechts durch die BVVG abzuwenden. Denn ein solches wurde durch die Gestattung der Windkrafträder nicht ausgelöst. Voraussetzung für ein Wiederkaufsrecht durch die BVVG ist nach § 12 Abs. 4 FlErwV, dass die verbilligt erworbenen Flächen nachträglich für einen der in § 1 Abs. 1 Sätze 4 bis 6 FlErwV bezeichneten Zwecken „nutzbar werden“. Hierzu gehören Flächen, die aufgrund eines Flächennutzungs-, Bebauungs- oder anderen Plans vor dem Verkauf planungsrechtlich aufgewertet, insbesondere zu Bauland geworden sind, sowie Flächen, die aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Widmung insbesondere für Verkehrswege aufgrund einer entsprechenden Wegeplanung für andere Zwecke nutzbar geworden sind. Solche Flächen können von der BVVG zum verbilligten Verkaufspreis zurückgekauft und gegen andere landwirtschaftliche Flächen ausgetauscht werden. Die Voraussetzungen für ein Wiederkaufsrecht liegen aber nicht vor, wenn auf den verkauften landwirtschaftlichen Flächen Windkrafträder zur Windenergieerzeugung errichtet werden sollen. Durch die Verwirklichung eines solchen Vorhabens verändert sich die planungsrechtliche Qualität der landwirtschaftlichen Flächen nicht; denn die Errichtung und der Betrieb von Windkrafträdern zur Windenergieerzeugung gehören nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB zu den im Außenbereich privilegiert zulässigen Vorhaben. Auch die Einbeziehung in sog. Windeignungsgebiete eines Raumordnungsplans führt nicht zu einer planungsrechtlichen Aufwertung solcher Flächen; sie stellt nur den planungsrechtlichen Normalzustand wieder her.

In Betracht kommt allenfalls ein Rücktrittsrecht der BVVG. Dieses setzt aber voraus, dass wesentliche Teile der verkauften Flächen nicht mehr für landwirtschaftliche Zwecke sondern für Zwecke der Windenergieerzeugung verwendet werden. Das ist hier nicht der Fall, weil die für die drei Windräder benötigten Stand- und Abstandsflächen insgesamt nur 1,41 % der von dem Kläger verbilligt erworbenen landwirtschaftlichen Fläche ausmachen.

§ 1 Abs. 2 Sätze 4 bis 6 FlErwV:

„Flächen, die für andere als land- oder forstwirtschaftliche Zwecke genutzt werden oder die für eine andere Nutzung vorgesehen sind, stehen für den Flächenerwerb nach § 3 des Ausgleichsleistungsgesetzes nicht zur Verfügung. Flächen sind für eine andere Nutzung vorgesehen, wenn vor Abschluß des Kaufvertrages für sie nach dem Flächennutzungsplan eine andere als land- oder forstwirtschaftliche Nutzung dargestellt ist oder sie nach § 30, 33 oder 34 des Baugesetzbuchs oder nach § 7 des Maßnahmengesetzes zum Baugesetzbuch anders als land- oder forstwirtschaftlich genutzt werden können; das gleiche gilt, wenn die Gemeinde beschlossen hat, einen Bauleitplan, eine Satzung über den Vorhaben- und Erschließungsplan oder eine sonstige städtebauliche Satzung aufzustellen und der künftige Bauleitplan, die Satzung über den Vorhaben- und Erschließungsplan oder die künftige sonstige städtebauliche Satzung eine andere als land- oder forstwirtschaftliche Nutzung darstellt, festsetzt oder bezweckt. Ebenso stehen Flächen für einen Erwerb nicht zur Verfügung, die sonstigen außerland- oder außerforstwirtschaftlichen Zwecken dienen, soweit vor Abschluß des Kaufvertrages eine Umwidmung erfolgt ist oder ein Planungs- oder Zulassungsverfahren mit dem Ziel einer Umwidmung eingeleitet worden ist.“

§ 12 Abs. 4 FlErwV:

„(4) In dem Vertrag soll auch vereinbart werden, daß die Flächen zum Verkaufspreis vom Veräußerer zurückgekauft werden können, wenn die verkauften Flächen vor Ablauf von 15 Jahren nach Abschluß des Vertrages für einen der in § 1 Abs. 2 Satz 4 bis 6 genannten Zwecke nutzbar werden. Für den Rückkaufsfall ist dem Erwerber Gelegenheit zur Beschaffung anderer Flächen einzuräumen und ein Ausgleich für einen dabei entstehenden angemessenen Mehraufwand vorzusehen. Die Zweckbindung der erworbenen Flächen ist sicherzustellen.“

BGH, Urteil vom 11. September 2018 – II ZR 307/16

HGB § 109, § 161 Abs. 2, § 163

Eine im Gesellschaftsvertrag einer Publikumspersonengesellschaft vereinbarte Mehrheitsklausel, die unter dem Vorbehalt abweichender gesetzlicher Bestimmungen steht, ist typischerweise dahin auszulegen, dass die Mehrheitsklausel dispositiven gesetzlichen Regelungen vorgeht.

 

BGH, Urteil vom 22. August 2018 – VIII ZR 277/16

BGB §§ 535, 307

Formularmäßige Übertragung der Schönheitsreparaturen bei unrenoviert übergebener Wohnung sind auch bei „Renovierungsvereinbarung“ zwischen Mieter und Vormieter unwirksam.

Sachverhalt

Der Beklagte war von Januar 2009 bis Ende Februar 2014 Mieter einer Wohnung der Klägerin, die ihm bei Mietbeginn in nicht renoviertem Zustand und mit Gebrauchsspuren der Vormieterin übergeben worden war. Der von der Klägerin verwendete Formularmietvertrag sah vor, dass die Schönheitsreparaturen dem Mieter oblagen.

Am Ende der Mietzeit führte der Beklagte Schönheitsreparaturen durch, die die Klägerin als mangelhaft ansah und deshalb durch einen Malerbetrieb zu Kosten von 799,89 € nacharbeiten ließ. Wegen dieses Betrages begehrt die Klägerin – unter Verrechnung anderer zwischen den Parteien geltend gemachten Forderungen – Schadensersatz wegen nicht beziehungsweise mangelhaft durchgeführter Schönheitsreparaturen.

Der Beklagte hat sich auf die Rechtsprechung des Senats (vgl. etwa Urteil vom 18. März 2015 – VIII ZR 185/14) berufen, wonach eine Formularklausel, die dem Mieter einer unrenoviert oder renovierungsbedürftig übergebenen Wohnung die Schönheitsreparaturen ohne angemessenen Ausgleich auferlegt, gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist.

Die Klägerin war demgegenüber der Auffassung, diese Rechtsprechung könne hier mit Rücksicht auf eine zwischen dem Beklagten und der Vormieterin im Jahr 2008 getroffene „Renovierungsvereinbarung“ keine Anwendung finden. In dieser Vereinbarung hatte der Beklagte von der Vormieterin einige Gegenstände übernommen, sich zur Zahlung eines nicht näher festgestellten Geldbetrages verpflichtet und sich zur Übernahme der Renovierungsarbeiten bereit erklärt.

Entscheidung

Der unter anderem für das Wohnraummietrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat das Berufungsurteil aufgehoben und entschieden, dass eine Formularklausel, die dem Mieter einer unrenoviert oder renovierungsbedürftig übergebenen Wohnung die Schönheitsreparaturen ohne angemessenen Ausgleich auferlegt auch dann unwirksam ist, wenn der Mieter sich durch zweiseitige Vereinbarung gegenüber dem Vormieter verpflichtet hat, Renovierungsarbeiten in der Wohnung vorzunehmen.

Nach der Rechtsprechung des Senats hält die formularvertragliche Überwälzung der nach der gesetzlichen Regelung (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) den Vermieter treffenden Verpflichtung zur Vornahme laufender Schönheitsreparaturen im Falle einer dem Mieter unrenoviert oder renovierungsbedürftig überlassenen Wohnung der Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand, sofern der Vermieter dem Mieter keinen angemessenen Ausgleich gewährt, der ihn so stellt, als habe der Vermieter ihm eine renovierte Wohnung überlassen. Denn eine solche Vornahmeklausel verpflichtet den Mieter zur Beseitigung sämtlicher Gebrauchsspuren des Vormieters und führt dazu, dass der Mieter die Wohnung vorzeitig renovieren oder gegebenenfalls in einem besseren Zustand zurückgeben müsste, als er sie selbst vom Vermieter erhalten hat.

Diese Grundsätze bleiben auch dann anwendbar, wenn der betreffende Mieter sich wie hier durch zweiseitige Vereinbarung gegenüber seinem Vormieter zur Vornahme von Renovierungsarbeiten in der Mietwohnung verpflichtet hat. Denn eine derartige Vereinbarung ist in ihren Wirkungen von vornherein auf die sie treffenden Parteien, also den Mieter und den Vormieter, beschränkt. Sie vermag deshalb keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der im Mietvertrag zwischen Vermieter und neuem Mieter enthaltenen Verpflichtungen zu nehmen; insbesondere nicht dergestalt, dass der Vermieter so gestellt würde, als hätte er dem neuen Mieter eine renovierte Wohnung übergeben.

BGH, Urteil vom 26. Juli 2018 – I ZR 64/17

§ 8 Abs. 1 TMG nF; § 7 Abs. 4 TMG nF; Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaf; Art. 11 der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums

Sachverhalt

Die Klägerin ist Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an dem Computerspiel „Dead Island“. Der Beklagte unterhält einen Internetanschluss. Am 6. Januar 2013 wurde das Programm „Dead Island“ über den Internetanschluss des Beklagten in einer Internet-Tauschbörse zum Herunterladen angeboten. Die Klägerin mahnte den Beklagten im März 2013 ab und forderte ihn zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Zuvor hatte die Klägerin den Beklagten zweimal wegen im Jahr 2011 über seinen Internetanschluss begangener, auf andere Werke bezogener Urheberrechtsverletzungen durch Filesharing anwaltlich abgemahnt.

Der Beklagte hat geltend gemacht, selbst keine Rechtsverletzung begangen zu haben. Er betreibe unter seiner IP-Adresse fünf öffentlich zugängliche WLAN-Hotspots und drahtgebunden zwei eingehende Kanäle aus dem Tor-Netzwerk („Tor-Exit-Nodes“).

Bisheriger Prozessverlauf

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass dem Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln aufgegeben wird, Dritte daran zu hindern, das Computerspiel oder Teile davon der Öffentlichkeit mittels seines Internetanschlusses über eine Internettauschbörse zur Verfügung zu stellen.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Der Bundesgerichtshof hat auf die Revision des Beklagten das Urteil des Oberlandesgerichts hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandessgericht zurückverwiesen. Die gegen die Zuerkennung der Abmahnkostenforderung gerichtete Revision hat der Bundesgerichtshof zurückgewiesen.

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass der Beklagte nach dem hierfür maßgeblichen, im Zeitpunkt der Abmahnung geltenden Recht zum Ersatz der Abmahnkosten verpflichtet ist, weil er als Störer für die Rechtsverletzung Dritter haftet. Der Beklagte hat es pflichtwidrig unterlassen, sein WLAN durch den Einsatz des im Kaufzeitpunkt aktuellen Verschlüsselungsstandards sowie eines individuellen Passworts gegen missbräuchliche Nutzung durch Dritte zu sichern. Für den Fall der privaten Bereitstellung durch den Beklagten bestand diese Pflicht ohne Weiteres bereits ab Inbetriebnahme des Anschlusses. Sofern der Beklagte den Internetzugang über WLAN gewerblich bereitgestellt hat, war er zu diesen Sicherungsmaßnahmen verpflichtet, weil er zuvor bereits darauf hingewiesen worden war, dass über seinen Internetanschluss im Jahr 2011 Urheberrechtsverletzungen im Wege des Filesharings begangen worden waren. Der Annahme einer Störerhaftung steht es nicht entgegen, dass das im Hinweis benannte Werk nicht mit dem von der erneuten Rechtsverletzung betroffenen Werk identisch ist. Die Haftungsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor, wenn die Rechtsverletzung über den vom Beklagten betriebenen Tor-Exit-Node erfolgt ist. Der Beklagte hat es pflichtwidrig unterlassen, der ihm bekannten Gefahr von Urheberrechtsverletzungen durch Filesharing mittels technischer Vorkehrungen entgegenzuwirken. Nach den revisionsrechtlich einwandfreien Feststellungen des Oberlandesgerichts ist die Sperrung von Filesharing-Software technisch möglich und dem Beklagten zumutbar.

Die Verurteilung zur Unterlassung hat der Bundesgerichtshof aufgehoben, weil nach der seit dem 13. Oktober 2017 geltenden Neufassung des § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG der Vermittler eines Internetzugangs nicht wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers auf Schadensersatz, Beseitigung oder Unterlassung einer Rechtsverletzung in Anspruch genommen werden kann. Ist eine Handlung im Zeitpunkt der Revisionsentscheidung nicht mehr rechtswidrig, kommt die Zuerkennung eines Unterlassungsanspruchs nicht in Betracht.

Gegen die Anwendung des § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG nF bestehen keine durchgreifenden unionsrechtlichen Bedenken. Zwar sind die Mitgliedstaaten gemäß Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG und Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48/EG verpflichtet, zugunsten der Rechtsinhaber die Möglichkeit gerichtlicher Anordnungen gegen Vermittler vorzusehen, deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt werden. Der deutsche Gesetzgeber hat die Unterlassungshaftung des Zugangsvermittlers in § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG nF zwar ausgeschlossen, jedoch zugleich in § 7 Abs. 4 TMG nF einen auf Sperrung des Zugangs zu Informationen gerichteten Anspruch gegen den Betreiber eines Internetzugangs über WLAN vorgesehen. Diese Vorschrift ist richtlinienkonform dahin fortzubilden, dass der Sperranspruch auch gegenüber den Anbietern drahtgebundener Internetzugänge geltend gemacht werden kann. Der Anspruch auf Sperrmaßnahmen ist nicht auf bestimmte Sperrmaßnahmen beschränkt und kann auch die Pflicht zur Registrierung von Nutzern, zur Verschlüsselung des Zugangs mit einem Passwort oder – im äußersten Fall – zur vollständigen Sperrung des Zugangs umfassen.

Zur Prüfung der Frage, ob der Klägerin gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf Sperrung von Informationen gemäß § 7 Abs. 4 TMG nF zusteht, hat der Bundesgerichtshof die Sache an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

BGH, Beschluss vom 24. Juli 2018 – VI ZR 599/16

GG Art. 103 Abs. 1; ZPO § 544 Abs. 7

a) Im Prozessrecht findet sich keine Grundlage, Parteivortrag nur deshalb unberücksichtigt zu lassen, weil er im Widerspruch zu vorangegangenem, ausdrücklich aufgegebenem Vortrag steht. Im Gegenteil ist eine Partei nicht daran gehindert, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern, insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen; eine Vortragsänderung kann nur bei der Beweiswürdigung Bedeutung erlangen (Fortführung BGH, Urteil vom 5. November 2015 – I ZR 50/14; GRUR 2016, 705 Rn. 41, mwN).

b) Zum Vorliegen eines Gehörsverstoßes wegen unterbliebener Berücksichtigung erstinstanzlich geänderten Vortrags durch das Berufungsgericht.

Tenor

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird der Beschluss des 4. Zivilsenats des Kammergerichts vom 8. November 2016 auf-gehoben.

Die Sache wird zur Verhandlung und neuen Entscheidung, auch über die kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf bis 110.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um Schadensersatz nach einer fehlgeschlagenen Kapitalanlage.
Der Beklagte war Vorstand der P. & Z. AG (im Folgenden: Emittentin). Diese finanzierte sich ausschließlich über Anleihen und Genussrechte. Hierzu gab sie im Oktober 2005 Genussscheine für insgesamt 19.550.000 € heraus. Sie erstellte hierfür einen Prospekt. Den Vertrieb der Genussscheine übernahm unter anderem die A. AG. Im Jahr 2008 stellte die Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung DPR e.V. (im Folgenden: „DPR“) im Rahmen einer Stichprobenprüfung Fehler in dem Jahresabschluss der Emittentin zum Abschlussstich-tag 31. Dezember 2004, im Lagebericht für das Geschäftsjahr 2004 und im Jahresabschluss zum Abschlussstichtag 31. Mai 2005 fest. Den Feststellungen des DPR zufolge enthielten die vorstehend genannten Dokumente jeweils falsche Angaben zu dem Finanzanlagevermögen, den Forderungen, den Haftungsverhältnissen und zur Zukunftsprognose der Emittentin. Mit Bescheid vom 24. September 2008 ordnete die BaFin die Veröffentlichung der festgestellten Fehler an. Mit Beschluss vom 23. März 2011 wurde über das Vermögen der Emittentin das Insolvenzverfahren eröffnet.

Die Kläger erwarben in der Zeit vom 30. November 2006 bis 12. November 2007 über die A. AG Genussscheine der Emittentin im Nominalwert von 100.500 € zu einem Gesamtpreis von 98.535,89 €. Mit der – näher ausgeführten – Behauptung, der Erwerb der Genussscheine beruhe auf den dem Beklagten bekannten Fehlern in den Jahresabschlüssen 2004 und 2005 sowie im Lagebericht 2004 und dem entsprechend fehlerhaften Prospekt, nehmen sie den Be-klagten auf Ersatz der für den Erwerb der Genussscheine aufgewendeten kosten abzüglich erzielter Erträge Zug-um-Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus den Genussscheinen, auf entgangene Erträge einer Alternativanlage und auf vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Anspruch. Zudem verlangen sie die Feststellung, dass sich der Beklagte mit der Gegenleistung im Annahmeverzug befindet.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Kammergericht hat die Berufung der Kläger mit Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde.

II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung – so-weit im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren von Relevanz – im Wesentlichen ausgeführt, den Klägern stehe gegen den Beklagten auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 283b Abs. 1 Nr. 3a StGB, § 331 Nr. 1 HGB, § 263, § 264a oder § 264 StGB zu. Denn eine Fehlerhaftigkeit von „Prospekten, Lageberichten und Flyern“ sei für den Erwerb der Genussscheine im Streitfall jedenfalls nicht kausal geworden.

Beim Erwerb der Genussscheine hätten den Klägern weder ein Prospekt der Emittentin, ein zum Vertrieb erstellter Produktflyer noch sonstige schriftliche Unterlagen vorgelegen. Zwar könne ein Fehler in einem nicht vorliegenden Prospekt auch dann für die Anlageentscheidung ursächlich werden, wenn der Vermittler den Prospekt bei dem Anlagegespräch tatsächlich benutze und dem potentiellen Anleger darin enthaltene täuschende Angaben wiedergebe. Hierzu bedürfe es aber substantiierten Vortrags dazu, dass die maßgeblichen Prospektpassagen im Gespräch mit dem Vermittler tatsächlich erörtert worden seien. Hieran fehle es im Streitfall.
Soweit die Kläger vortrügen, der Erwerb der Genussscheine sei ohne Rücksprache mit ihnen erfolgt, komme es hierauf nicht an. Denn die Kläger hätten in erster Instanz auch vorgetragen, der Erwerb der Genussscheine sei aufgrund einer vorherigen Beratung durch die A. AG erfolgt. Im Übrigen seien die Kläger mit diesem neuen Vortrag ausgeschlossen. Sollten die Genussscheine – wie von den Klägern vorgetragen – aufgrund des Ergebnisses der Prüfung des Anlageausschusses der A. AG durch Mitarbeiter der A. AG erworben worden sein, so sei der Erwerb im Übrigen nicht deshalb erfolgt, weil sich der jeweilige Mitarbeiter der A. AG auf der Grundlage des Prospekts für diese Anlage als Vermögensanlage der Kläger entschieden habe, sondern aufgrund der Vorentscheidung des Anlageausschusses, weshalb es auch hier an einer kausalen Verknüpfung zwischen dem Erwerbsvorgang und dem Prospekt fehle.

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht die Kläger mit diesen Ausführungen in entscheidungserheblicher Weise in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt hat. Es hat Parteivortrag der Kläger nicht berücksichtigt, ohne dass sich hierfür eine Grundlage im Prozessrecht findet (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2016 – V ZR 258/15, NJW 2017, 736 Rn. 11; BVerfG, NJW 2001, 1565, 1566).

a) Mit Recht rügt die Nichtzulassungsbeschwerde zunächst als Gehörs-verstoß, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Kläger, die Genussscheine seien von Mitarbeitern der A. AG ohne Rücksprache mit den Klägern für die Kläger erworben worden, deshalb für unerheblich hält, weil die Kläger „in erster Instanz auch vorgetragen“ hätten, der Erwerb der Genussscheine sei aufgrund einer vorherigen Beratung durch die A. AG erfolgt.

aa) Zutreffend ist, dass die Kläger in erster Instanz zunächst vorgetragen hatten, sie hätten die streitgegenständlichen Genussscheine nach entsprechender, auf der Grundlage des Prospekts erfolgter Beratung erworben. Sie sind von diesem Vortrag allerdings – wie die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend ausführt – noch in erster Instanz abgerückt. So ist im Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 12. August 2014 ausgeführt:

„Klägervertreter erklärt, dass in diesem Fall die Entscheidung über die Anlage des Vermögens durch den Vermögensverwalter auf eigene Faust getroffen wurde, nachdem vorher die Risikostrukturen und die Ziele abgesteckt wurden.
Beklagtenvertreter weist darauf hin, dass dieses Vorbringen im Widerspruch zu dem übrigen Vortrag des Klägers bzw. Klägervertreters stehe.
Klägervertreter erklärt, dass es sich bei dem vormaligen Vortrag wohl um einen Irrtum handele, den er durch den letzten Schriftsatz probiert habe zu klären.

Klägervertreter erklärt weiter, dass die Kollegin wohl, da die meisten Verfahren gleichförmig gelaufen seien, einen Block in die Klageschrift und in die anderen Schriftsätze hineingenommen habe, ohne dies weiter zu überprüfen. Wie vormals ausgeführt, war es aber nicht, sondern es war tatsächlich so, wie nunmehr geschildert, dass die Vermögensverwaltung letztlich zur Entscheidung berufen gewesen wäre und diese auch gefällt hätte.“

bb) Im Prozessrecht findet sich keine Grundlage, Parteivortrag nur des-halb unberücksichtigt zu lassen, weil er im Widerspruch zu vorangegangenem, ausdrücklich aufgegebenem Vortrag steht. Im Gegenteil ist eine Partei nicht daran gehindert, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern, insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen; eine Vortragsänderung kann nur bei der Beweiswürdigung Bedeutung erlangen (vgl. nur BGH, Urteil vom 5. November 2015 – I ZR 50/14, GRUR 2016, 705 Rn. 41, mwN).
Soweit die Nichtzulassungsbeschwerdeerwiderung die Auffassung vertritt, die Kläger hätten ihren Vortrag zur Beratung der Kläger über die Genuss-scheine gar nicht geändert, weil sie im Schriftsatz vor der mündlichen Verhandlung noch auf die Beratung der Kläger abgestellt hätten, vermag der erkennen-de Senat dem angesichts der klaren Aussage des Klägervertreters in der mündlichen Verhandlung („auf eigene Faust“) nicht zu folgen.

b) Weiter hat das Berufungsgericht die Kläger in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs auch dadurch verletzt, dass es den dargestellten Vortrag im angefochtenen Beschluss nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zurückgewiesen hat. Diese Zurückweisung findet in § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO schon deshalb keine Grundlage, weil die Vortragsänderung – wie gezeigt – bereits in erster Instanz erfolgte. Ob die zweitinstanzlich erfolgte Ergänzung des geänderten Vortrags dahingehend, dass der Kauf der Genussscheine „nach Abschluss mehrerer Vermögensverwaltungsverträge“ erfolgte, vom Berufungsgericht nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zurückgewiesen werden durfte, kann dahinstehen. Denn dieser Umstand ist auf der Grundlage des klägerischen Vortrags zur Kausalität unerheblich.

c) Eine weitere Gehörsverletzung liegt schließlich der Annahme des Berufungsgerichts zugrunde, an einer kausalen Verknüpfung zwischen dem Erwerbsvorgang und dem Prospekt fehle es auch dann, wenn die Erwerbsentscheidung durch einen Mitarbeiter der A. AG auf der Grundlage der Empfehlungen des Anlageausschusses der A. AG getroffen worden sei. Das Berufungsgericht lässt hier – was die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend rügt – völlig außer Acht, dass die Kläger unter Beweisantritt behauptet haben, der Prospekt sei Grundlage der Vertriebsentscheidung der A. AG gewesen. Zudem haben die Kläger im Rahmen ihrer Berufungsbegründung vorgetragen, der Prospekt sei auch vom Anlageausschuss der A. AG geprüft und dazu benutzt worden, die Anlageempfehlung zu erstellen.

d) Die Gehörsverletzungen sind entscheidungserheblich. Zu den Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 283b Abs. 1 Nr. 3 StGB, § 331 Nr. 1 HGB, § 283, § 284a oder § 264 StGB hat das Berufungsgericht bislang – mit Ausnahme der rechtsfehlerhaften Ausführungen zur Kausalität – keine Feststellungen getroffen. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass solche Schadensersatzansprüche im Ergebnis bestehen.

BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 – II ZR 24/17

AktG § 111 Abs. 4 Satz 2, § 108 Abs. 1, § 93 Abs. 4 Satz 1; BGB § 242Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Cd

a) Bestimmen die Satzung oder der Aufsichtsrat, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen, hat der Vorstand die Zustimmung des Aufsichtsrats grundsätzlich vor der Durchführung des Geschäfts einzuholen.

b) Die Zustimmung kann, vorbehaltlich der Übertragung der Zustimmungsentscheidung auf einen Ausschuss, nur durch ausdrücklichen Beschluss des AufsichtsratsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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erteilt werden und kann nicht durch eine Entscheidung des Aufsichtsratsvorsitzenden ersetzt werden.

c) Die Inanspruchnahme des Vorstandsmitglieds auf Schadensersatz durch eine Aktiengesellschaft wegen Pflichtverletzung ist regelmäßig nicht deshalb rechtsmissbräuchlich, weil der Alleinaktionär zuvor in das haftungsbegründende Geschäft eingewilligt hat.

d) Der Vorstand kann gegenüber einer Schadensersatzklage der Aktiengesellschaft, die mit dem Verstoß gegen einen zu Gunsten des Aufsichtsrats eingerichteten Zustimmungsvorbehalt begründet ist, einwenden, der Aufsichtsrat hätte den von ihm durchgeführten Maßnahmen zugestimmt, wenn er ihn gefragt hätte.

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. Dezember 2016 aufgehoben, soweit zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Der Beklagte war bis 29. Februar 2012 Vorstand der Klägerin, einer Aktiengesellschaft, deren Alleinaktionärin die Stadt D. ist. Die Klägerin betreibt in D. unter anderem Parkhäuser und Tiefgaragen, zudem entwickelt und vermietet sie Gewerbeimmobilien. Die Stadt D. ist Eigentümerin eines mit dem Schloss E. , einem Wirtschaftshof und weiteren Nebengebäuden bebauten Grundstücks. Die Klägerin erwog seit September 2007, den Gebäudekomplex zu übernehmen und verhandelte hierüber seit 2008 mit der Stadt. Die Satzung der Klägerin enthält in § 7 Zustimmungsvorbehalte. Unter anderem bedarf der Vorstand für die Ausführung von Bauten und Neuanschaffungen, soweit im Einzelfall 200.000 € überschritten werden, der Zustimmung des Aufsichtsrats. Im Frühjahr/Sommer 2008 ließ der Beklagte Kalkulationen zur Sanierung und Nutzung des Grundbesitzes erstellen. Die Überlegungen mündeten in eine Beschlussvorlage des Beklagten zur Aufsichtsratssitzung vom 25. November 2008. Darin war vorgesehen, nach der Sanierung die im Schloss gelegenen Räume für Veranstaltungen zu vermieten sowie die Räume im Wirtschaftshof umzubauen und anschließend als möblierte Appartements zu vermieten. Durch die Mieteinnahmen aus diesen Appartements sollte sich das Projekt auf die Laufzeit eines zu vereinbarenden Erbbaurechts gesehen selbst tragen. Die Sanierungskosten für das Schloss wurden mit 1.368.000 €, diejenigen für den Wirtschaftshof mit 2.079.142 € und für weitere Nebengebäude mit 272.820 € und 97.400 € veranschlagt. Hinzu kamen Zwischenfinanzierungskosten. Der Aufsichtsrat stimmte der Sanierung des Schlosses E. und des Wirtschaftshofs entsprechend der Beschlussvorlage mit Gesamtinvestitionskosten von 3.936.614 € zu.

In der Folgezeit wurden nach Überprüfung durch den Denkmalpfleger S. die zu erwartenden Sanierungskosten nach oben korrigiert. Allein die Sanierung und der Ausbau des Wirtschaftshofs wurden nun auf ca. 6.400.000 € geschätzt. Am 14. Mai 2009 fand eine Besprechung zwischen dem Beklagten und dem Oberbürgermeister der Stadt D. statt, der zugleich Aufsichtsratsvorsitzender der Klägerin war. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig.

Am 23. Juli 2009 schloss der Beklagte für die Klägerin mit der Stadt D. einen Erbbaurechtsvertrag auf die Dauer von 50 Jahren ab, in dem eine Nutzung des Gebäudeensembles so vorgesehen war, wie sie auch dem Aufsichtsratsbeschluss zugrunde gelegen hatte. Von August 2009 bis Frühjahr 2010 wurde nur das Schloss durch eine hundertprozentige Tochter der Klägerin, der B. Bau & Projektmanagement GmbH, als Generalunternehmerin saniert. Geschäftsführer der GmbH war der Beklagte. Der Wirtschaftshof wurde nicht saniert. Schloss E. wird von einer weiteren hundertprozentigen Tochter der Klägerin, der I. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, betrieben. Geschäftsführer der Komplementärin der Betriebsgesellschaft war der Beklagte. Eine Vermarktung des unsanierten Wirtschaftshofs gelang nicht.

Mit der Klage hat die Klägerin, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, unter anderem die Zahlung von 2.913.287 € nebst Zinsen verlangt und beantragt, die Ersatzpflicht für weitere Schäden festzustellen. Das Landgericht hat den Zahlungsantrag dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die daraus oder im Zusammenhang damit entstehen, dass der Beklagte als Vorstand der Klägerin für diese mit der Stadt D. den Erbbaurechtsvertrag vom 23. Juli 2009 betreffend das Schlossensemble E. schloss und die Sanierung des Schlossensembles gegenständlich im Wesentlichen auf das Hauptgebäude beschränkte. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels des Beklagten das Urteil des Landgerichts im Feststellungsausspruch einschließlich des ihm zugrundeliegenden Verfahrens aufgehoben und an das Landgericht zurückverwiesen. Soweit das Landgericht den Zahlungsantrag dem Grunde nach für gerechtfertigt gehalten hat, hat das Berufungsgericht das Urteil dahin ergänzt, dass die Einwendungen der Vorteilsausgleichung und des mitwirkenden Verschuldens dem Betragsverfahren vorbehalten bleiben, letzteres jedoch nur für Schäden, die nach dem 29. Februar 2012 entstanden sind. Mit seiner vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Beklagten hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils soweit zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist und zur Zurückverweisung der Sache in diesem Umfang an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Der Beklagte habe sich gemäß § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG gegenüber der Klägerin schadensersatzpflichtig gemacht, indem er das von dem Aufsichtsrat mit Beschluss vom 25. November 2008 bewilligte und budgetierte Projekt der Sanierung des Schlosses E. und des Wirtschaftshofs nicht ausgesetzt und wegen der grundlegend veränderten Planungssituation keine erneute Entscheidung des Aufsichtsrats für das weitere Vorgehen in dieser Angelegenheit eingeholt habe.
Spätestens durch die E-Mail des Mitarbeiters der Klägerin V. vom 25. Mai 2009 habe der Beklagte verlässlich gewusst, dass wegen der von dem Denkmalpfleger S. festgestellten Nässe in den Wänden und Decken des Wirtschaftshofs allein dessen Sanierung weder zu den dafür in der Vorlage zum Beschluss des AufsichtsratsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vom 25. November 2008 vorgesehenen kosten von 2.079.142 € noch im Rahmen des Gesamtbudgets von 3.936.614 €, sondern nur mit einem Kostenaufwand von 6.436.480 € würde geleistet werden können. Durch die Nichtvorlage seiner neuen Strategie für das weitere Vorgehen in diesem Projekt an den Aufsichtsrat habe der Beklagte gegen die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters verstoßen, da die tatsächliche Situation grundlegend von der in der Vorlage zum Beschluss des AufsichtsratsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vom 25. November 2008 angenommenen Situation abgewichen sei. Die damals erteilte und gemäß § 7 der Satzung nach wie vor erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats zu dem Abschluss des Erbbaurechtsvertrags und der Sanierung des Hauptgebäudes des Schlosses sei nach dem Maßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters hinfällig geworden.
Nicht nur die seinerzeit budgetierten kosten hätten bei weitem nicht ausgereicht, um das Projekt zu realisieren. Angesichts der in der Beschlussvorlage dargestellten Kalkulation, nach der die kosten des Projekts maßgeblich durch die erwarteten Einnahmen aus der Vermietung des Wirtschaftshofs (214.588,24 €) hätten gedeckt werden sollen und die erwarteten Einnahmen aus der Vermietung des Hauptgebäudes (75.830,25 €) nicht einmal zur Deckung der Finanzierungszinsen (103.060,57 €) ausgereicht hätten, habe der Aufsichtsratsbeschluss vom 25. November 2008 auch nicht als Zustimmung dazu angesehen werden können, zunächst nur das Hauptgebäude zu sanieren, und schon gar nicht als Zustimmung dazu, hierfür statt der in der Beschlussvorlage vorgesehenen 1.368.000 € rund 3.000.000 € auszugeben. Der Abschluss des Erbbaurechtsvertrags sei unabhängig von der ohnehin gemäß § 7 der Satzung fehlenden wirksamen Zustimmung des Aufsichtsrats für die Klägerin schon deshalb rechtlich und wirtschaftlich nachteilig gewesen, weil sich die Klägerin darin für 50 Jahre zur Unterhaltung des Schlossensembles verpflichtet habe, obwohl nach damaligem Planungsstand gar nicht erkennbar gewesen sei, ob die Klägerin das Schlossensemble jemals wirtschaftlich, das heißt ohne Verluste, werde nutzen können.

Wie sich aus § 111 Abs. 4 Satz 2, § 93 Abs. 4 Satz 2 AktG ergebe, könne die Satzung der Klägerin nicht dahin ausgelegt werden, dass auch eine nachträgliche Billigung des Aufsichtsrats zu einer zustimmungspflichtigen Maßnahme ausreichend sei. Es widerspräche auch der mit § 7 der Satzung erkennbaren Absicht der präventiven Überwachung des Vorstands durch den Aufsichtsrat, wenn es genügen würde, den Aufsichtsrat erst im Nachhinein bei bereits vollendeten Tatsachen um seine Zustimmung zu bitten.
Unerheblich sei die Einwendung der Berufung, die Klägerin verhalte sich rechtsmissbräuchlich, da der Beklagte seine geänderte Strategie angeblich mit dem damaligen Oberbürgermeister der Alleinaktionärin der Klägerin bis ins Detail abgesprochen habe. Da ein Haftungsausschluss nach der gesetzlichen Wertung des § 93 Abs. 4 AktG voraussetze, dass das schadensursächliche Verhalten des Vorstands auf einem Beschluss der Hauptversammlung beruhe, der bereits vor der Maßnahme gefasst worden sei, würde die Zulassung der Einrede der unzulässigen Rechtsausübung in solchen Fällen die formalen Vo-raussetzungen des § 93 Abs. 4 AktG aushöhlen.

Ohne Erfolg bleibe der Berufungsangriff des Beklagten, die damaligen Mitglieder des Aufsichtsrats hätten, wenn er pflichtgemäß den Aufsichtsrat um Zustimmung gebeten hätte, seiner geänderten Strategie zugestimmt. Mit zutreffender Begründung habe das Landgericht die Erheblichkeit dieses Vorbringens schon deshalb verneint, weil der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens dann nicht greife, wenn es um die Verletzung von Organisations-, Kompetenz- oder Verfahrensregeln gehe, weil ansonsten deren Schutzzweck weitgehend leerlaufe. Zum anderen gelange man auch unter Anwendung dieses Rechtsgedankens zu keinem anderen Ergebnis.

II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

1. Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe gegen die ihm nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG obliegenden Pflichten verstoßen, ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte verpflichtet war, vor Umsetzung des geänderten Konzepts einen neuen Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats einzuholen, nachdem die von der ursprünglichen Planung abweichende erhebliche Kostensteigerung festgestellt worden war, die es entgegen der ursprünglichen Planung ausschloss, das Projekt wirtschaftlich zu betreiben. Sieht sich der Vorstand nach eingeholter Zustimmung zur Vornahme wesentlicher inhaltlicher Änderungen des Geschäfts veranlasst, muss er diese dem Aufsichtsrat mitteilen und um erneute Zustimmung nachsuchen (Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 717). Die Revision stellt das nicht in Frage.

Gleichfalls unangegriffen bleibt die Feststellung des Berufungsgerichts, der Klägerin sei durch den Kompetenzverstoß des Beklagten ein Schaden entstanden. Diese Feststellung ist zur Begründung einer Haftung des Beklagten erforderlich. Der Vorstand schuldet keinen Schadensersatz nach § 93 Abs. 2 AktG, wenn sich durch seine pflichtwidrige Handlung die Vermögenslage der Gesellschaft nicht verschlechtert hat. Dieser Grundsatz gilt auch bei einem Kompetenzverstoß. Denn § 93 Abs. 2 AktG sanktioniert nicht den Kompetenzverstoß des Vorstands an sich, sondern setzt einen dadurch verursachten Schaden voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Juni 2008 II ZR 67/07, WM 2008, 1453 Rn. 8; Urteil vom 11. Dezember 2006 II ZR 166/05, ZIP 2007, 268 Rn. 10, 12; Urteil vom 21. Juli 2008 II ZR 39/07, ZIP 2008, 1818 Rn. 19; Urteil vom 13. März 2012 II ZR 50/09, ZIP 2012, 1197 Rn. 27; Urteil vom 18. Juni 2013 II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 44).

2. Entgegen der Auffassung der Revision kann die nach § 7 der Satzung der Klägerin erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats nicht durch eine nachträgliche (konkludente) Genehmigung des Handelns des Beklagten durch den Aufsichtsrat ersetzt werden. Bestimmen die Satzung oder der Aufsichtsrat, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen, hat der Vorstand die Zustimmung des Aufsichtsrats grundsätzlich vor der Durchführung des Geschäfts einzuholen. Auf eine im Schrifttum diskutierte Ausnahme in Eilfällen kann sich der Beklagte nicht berufen.

a) Indem die Satzung oder der Aufsichtsrat die Vornahme eines Geschäfts von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig machen, verpflichten sie den Vorstand, den Beschluss des AufsichtsratsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vor Durchführung des Geschäfts herbeizuführen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006 II ZR 243/05, ZIP 2007, 224 Rn. 9; Götz, ZGR 1990, 633, 643; Fonk, ZGR 2006, 841, 868; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl., Rn. 26.37; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 3 Rn. 124; Henssler in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 111 AktG Rn. 22; Wachter/Schick, AktG, 2. Aufl., § 111 Rn. 14; Grigoleit/Tomasic in Grigoleit, AktG, 2013, § 111 Rn. 52; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 111 Rn. 46; Israel in Bürgers/Körber, AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 25; Breuer/Fraune in Heidel, AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 29; Drygala in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 61; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 75; MünchKomm AktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 123; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 111 Rn. 106; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 680; aA Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, 5. Aufl., Rn. 302). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der konkrete Zustimmungskatalog entweder wie in der Satzung der Klägerin zum Zeitpunkt der Zustimmungserteilung schweigt oder diese im Sinne einer vorherigen Einwilligung festschreibt. Ob und wenn ja wie ausdrücklich geregelt werden kann, dass eine Zustimmungserteilung nach Durchführung der Maßnahme zulässig ist, bedarf keiner Entscheidung (vgl. dazu Fonk, ZGR 2006, 841, 870; Seebach, AG 2012, 70, 75 f.; E. Vetter in Marsch-Barner/ Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl., Rn. 26.37; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 111 Rn. 47; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 124; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 111 Rn. 106; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 682 f.).

Entgegen der Auffassung der Revision liegt es nicht im pflichtgemäßen Ermessen des Vorstands, ob er die Zustimmung vor oder nach der Vornahme des betreffenden Geschäfts einholt. Zustimmungsvorbehalte, wie sie die Satzung der Klägerin auf der Grundlage des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG für bestimmte Geschäfte vorsieht, sind das Instrument vorbeugender Kontrolle des Aufsichtsrats, Maßnahmen des Vorstands, die möglicherweise nicht mehr rückgängig gemacht werden können, von vornherein zu unterbinden (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006 II ZR 243/05, ZIP 2007, 224 Rn. 9). Diesen Zweck können Zustimmungsvorbehalte nur erfüllen, wenn sie als Einwilligungsvorbehalte verstanden werden (Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 111 Rn. 46; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 75; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 123; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 111 Rn. 106).

Aus dem abweichenden Sprachgebrauch der §§ 183, 184 BGB, nach dem die Zustimmung sowohl die vorherige Einwilligung als auch die nachträgliche Genehmigung umfasst, ergibt sich nichts anderes. Das Begriffsverständnis ist nicht übertragbar, weil die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs einen abweichenden Regelungsgehalt haben. Dort bleibt das Geschäft bis zur Erteilung der Zustimmung unwirksam, wohingegen es sich bei einem Zustimmungserfordernis nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG nur um eine das Innenverhältnis der Gesellschaft betreffende Regelung handelt. Rechtsgeschäfte mit Dritten sind auch dann wirksam, wenn sie unter Verstoß gegen das Zustimmungsgebot abgeschlossen werden (§§ 78, 82 AktG; BGH, Urteil vom 1. Februar 2012 VIII ZR 307/10, WM 2012, 2020 Rn. 20; BAG, Urteil vom 11. Juli 2017 3 AZR 513/16, NZA 2017, 1471 Rn. 33; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 111 Rn. 46; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 123).

b) Ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen sich der Vorstand in Eilfällen ausnahmsweise darauf beschränken kann, trotz eines Zustimmungsvorbehalts sein Vorgehen nachträglich genehmigen zu lassen, bedarf keiner Entscheidung (vgl. hierzu Götz, ZGR 1990, 633, 643 f.; Fonk, ZGR 2006, 841, 870 f.; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl., Rn. 26.37; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 111 Rn. 47; Breuer/Fraune in Heidel, AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 29; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 111 Rn. 106; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 681 ff.; kritisch Ver-se in Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 3 Rn. 124; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 76; ablehnend Drygala in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 61; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 124).

Es lag kein Eilfall vor. Der Beklagte wusste spätestens durch die E-Mail des Mitarbeiters der Klägerin V. vom 25. Mai 2009, dass die ursprüngliche Planung wegen der erheblichen Kostensteigerung gescheitert war. Bis zum Abschluss des Erbbaurechtsvertrags am 23. Juli 2009 hatte der Beklagte ausreichend Zeit, beim Aufsichtsrat um Zustimmung zu seinem neuen Konzept nachzusuchen. Zudem hat bereits das Landgericht, von der Berufung nicht angegriffen, festgestellt, dass es dem Beklagten freigestanden hätte, von dem Abschluss des Erbbaurechtsvertrags bis zur Einholung eines neuen Beschlusses des Aufsichtsrats abzusehen.

3. Entgegen der Auffassung der Revision ersetzt die Einwilligung des Aufsichtsratsvorsitzenden der Klägerin nicht die Zustimmung des Aufsichtsrats.

a) Es kann insoweit dahinstehen, ob der Beklagte, wie er behauptet, mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden der Klägerin, dem Oberbürgermeister der Stadt D. , die gegenüber dem Beschluss vom 25. November 2008 geänderte Vorgehensweise bis ins Detail abgesprochen hat.

b) Die Einwilligung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden wäre nicht ausreichend. Die im Zusammenhang mit der Zustimmung nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG erforderliche, am Gesellschaftszweck orientierte Willensbildung des Aufsichtsrats erfolgt, vorbehaltlich der Übertragung der Zustimmungsentscheidung auf einen Ausschuss, durch ausdrücklichen Beschluss nach § 108 Abs. 1 AktG. Dieser Vorgang einheitlicher Willensbildung kann nicht durch die Entscheidung des Aufsichtsratsvorsitzenden ersetzt werden, weil dieser seinen Willen abweichend vom Aufsichtsrat bilden könnte (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 2008 II ZR 239/06, ZIP 2008, 1114 Rn. 11; Zwischenurteil vom 29. Januar 2013 II ZB 1/11, ZIP 2013, 483 Rn. 11; Beschluss vom 14. Mai 2013 II ZB 1/11, ZIP 2013, 1274 Rn. 22).

4. Der vom Beklagten erhobene Einwand des Rechtsmissbrauchs hat keinen Erfolg.

a) Auch insoweit kann dahinstehen, ob der Beklagte, wie er behauptet, mit dem Oberbürgermeister der Stadt D. , der Alleinaktionärin der Klägerin, die gegenüber dem Beschluss vom 25. November 2008 geänderte Vorgehensweise bis ins Detail abgesprochen hat.

b) Der von dem Beklagten aus diesem Sachverhalt abgeleitete Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB), weil er mit Einwilligung der Alleinaktionärin der Klägerin gehandelt habe, hafte er der Klägerin gegenüber nicht, greift nicht durch.

aa) Der Aktiengesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht des Vorstandsmitglieds allerdings nicht ein, wenn seine Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht (§ 93 Abs. 4 Satz 1 AktG). Notwendig ist indes ein förmlicher Beschluss in der Hauptversammlung. Mei-nungsäußerungen oder die konkludente Einwilligung der Hauptversammlung oder einzelner Aktionäre genügen nach allgemeiner Meinung nicht, auch nicht, wenn es sich um Bekundungen des Alleinaktionärs handelt (Wolff/Jansen, NZG 2013, 1165, 1167; Dauner-Lieb in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 93 AktG Rn. 41; Wachter/Eckert, AktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 53; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 93 Rn. 73; Krieger/Sailer-Coceani in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 60; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 266; MünchKommAktG/Spindler, 4. Aufl., § 93 Rn. 249; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 93 Rn. 150; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 93 Rn. 478).

bb) Streitig ist, ob die Einwilligung des Alleinaktionärs dazu führen kann, dass die Geltendmachung der Ersatzpflicht durch die Gesellschaft rechtsmissbräuchlich wird. Einerseits wird dem auf Schadensersatz aus Innenhaftung verklagten Vorstandsmitglied der Einwand des Rechtsmissbrauchs zugebilligt, wenn zwar kein gesetzmäßiger Hauptversammlungsbeschluss nach § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG gefasst wurde, aber der Alleinaktionär in die schadenstiftende Maßnahme eingewilligt hat (OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Celle
, GemWW 1984, 469, 470 f.; Haas/Wigand in Krieger/Schneider, Handbuch Managerhaftung, 3. Aufl., Rn. 20.78 aE; Wiesner in Münch. Hdb. GesR IV, § 26 Rn. 43; Hölters/Hölters, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 295; U. Schmidt in Heidel, AktG, 4. Aufl., § 93 Rn. 133; MünchKommAktG/Spindler, 4. Aufl., § 93 Rn. 249; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 93 Rn. 150). Andere sprechen sich gegen die Anwendung von Treu und Glauben in diesen Fällen aus (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, AG 2013, 396; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, ZIP 2015, 1586, 1590; Wolff/Jansen, NZG 2013, 1165, 1168; Krieger/Sailer-Coceani in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 60; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 93 Rn. 479). Eine dritte Auffassung will den Ein-wand in Ausnahmefällen zulassen (Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 93 Rn. 73; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 266 aE).

c) Die letztgenannte Auffassung ist zutreffend. Die Inanspruchnahme des Vorstandsmitglieds auf Schadensersatz durch eine Aktiengesellschaft wegen Pflichtverletzung ist regelmäßig nicht deshalb rechtsmissbräuchlich, weil der Alleinaktionär zuvor in das haftungsbegründende Geschäft eingewilligt hat.
Die Zulassung dieses Einwands würde zu einer Umgehung des § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG führen. Die Norm ist die Konsequenz der in § 83 Abs. 2 AktG verankerten Verpflichtung des Vorstands, gesetzmäßige Beschlüsse der Hauptversammlung umzusetzen. Zweck der Vorschrift ist es, die Vorstandsmitglieder in den Fällen von einer Haftung freizustellen, in denen sie zur Ausführung eines Hauptversammlungsbeschlusses verpflichtet sind, weil die Pflichterfüllung nicht zugleich eine Ersatzpflicht auslösen kann (vgl. Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 93 Rn. 72; Spindler/Stilz/Fleischer, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 265; Krieger/Sailer-Coceani in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 59; MünchKommAktG/Spindler, 4. Aufl., § 93 Rn. 236; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 93 Rn. 470). Teilweise wird § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG weitergehend als eine Ausprägung des aus Treu und Glauben abgeleiteten Grundsatzes venire contra factum proprium angesehen (Dauner-Lieb in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 93 AktG Rn. 41; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 264; aA KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 93 Rn. 149).
Eine formlose Willensäußerung von Aktionären genügen zu lassen, entspricht nicht der ratio legis, weil der Vorstand an eine formlose Willenskundgabe durch Aktionäre nicht gebunden ist. Wo eine entsprechende Verpflichtung nicht besteht, besteht auch keine Veranlassung für eine Haftungsfreistellung. Ließe man den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung bei formloser Zu-stimmung des Alleinaktionärs zu, gelangte man auf diesem Weg zu demselben Ergebnis wie bei einer unmittelbaren Geltung von § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG, was zu einer Umgehung der zwingenden Verfahrensvorschriften über die Be-schlussfassung der Hauptversammlung führen würde (Wolff/Jansen, NZG 2013, 1165, 1168; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 93 Rn. 479).

Sieht man in § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG darüber hinaus eine Ausprägung des Grundsatzes venire contra factum proprium, so ist es überdies auch methodisch nicht einsichtig, weshalb bei Nichtvorliegen der normierten Voraussetzungen des § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG ein Rückgriff auf den ungeschriebenen Grundsatz zulässig sein soll, deren Konkretisierung die Vorschrift darstellt (so zutreffend Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 93 Rn. 479).

d) Es mag Ausnahmefälle geben, in denen sich der Vorstand gegenüber der ihn auf Schadensersatz in Anspruch nehmenden Aktiengesellschaft erfolgreich wegen des Verhaltens des Alleinaktionärs mit dem Einwand widersprüchlichen Verhaltens verteidigen kann. Ein solcher Ausnahmefall liegt jedenfalls nicht vor.

aa) Ein widersprüchliches Verhalten ist rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 242 BGB, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Entscheidend sind die Umstände des jeweiligen Einzelfalls. Widersprüchliches Verhalten kann rechtmissbräuchlich sein, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 4. Februar 2015 VIII ZR 154/14, BGHZ 204, 145 Rn. 24; Urteil vom 16. März 2017 I ZR 39/15, GRUR 2017, 702 PC mit Festplatte I Rn. 96, beide mwN). Eine Rechtsausübung ist unzulässig, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenseite deshalb vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, Beschluss vom 28. Juli 2015 XII ZB 508/14, FamRZ 2015, 1709 Rn. 12; Urteil vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 20, Urteil vom 16. März 2017 I ZR 39/15, GRUR 2017, 702 PC mit Festplatte I Rn. 96, alle mwN).

Diese Voraussetzungen sind – wie bereits ausgeführt – nicht bereits dann erfüllt, wenn der Alleinaktionär in das haftungsbegründende Geschäft des Vorstands eingewilligt hat. Treten indes weitere Umstände im Verhalten des Alleinaktionärs hinzu, so dass sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, kann die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs durch die Gesellschaft im Ausnahmefall rechtsmissbräuchlich sein. Der Widersprüchlichkeit eines solchen Verhaltens steht nicht entgegen, dass der Alleinaktionär nur mittelbar über seine Beteiligung am Gesellschaftsvermögen an dem Haftungsverhältnis beteiligt ist.

bb) Der vorliegende Fall ist indes anders gelagert. Weder ist für den Beklagten ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden noch lassen andere besondere Umstände die Inanspruchnahme des Beklagten als treuwidrig erscheinen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin scheidet der Einwand allerdings nicht bereits dann aus, wenn der Oberbürgermeister die Alleinaktionärin der Klägerin in der Hauptversammlung nicht vertritt und seine Vertretungsmacht für die Stadt D. in der Hauptversammlung der Klägerin auf den Kämmerer übertragen hat. Dieser eher formale Gesichtspunkt verliert weitgehend an Bedeutung, wenn man in die Betrachtung einbezieht, dass der Oberbürgermeister gesetzlicher Vertreter der Gemeinde in Rechts- und Verwaltungsgeschäften ist und die Alleinaktionärin daher, auch aus Sicht des Beklagten, nach außen hin repräsentiert. Der Einwand des Beklagten scheitert aber vor allem daran, dass er nicht auf die Einwilligung eines Alleinaktionärs vertrauen konnte, der grundsätzlich schalten und walten kann wie es ihm beliebt und dessen Willensbildung mit der Willensbildung der Hauptversammlung identisch ist, sondern er nur auf die hier unterstellte Einwilligung des Vertreters der Stadt D. als Alleinaktionärin verweisen kann, bei dem dies nicht der Fall ist. Hinzu kommt, dass dem Beklagten die eingeschränkte Handlungsmöglichkeit des Oberbürgermeisters in Bezug auf das geänderte Konzept bewusst war, nachdem er sich mit dem Oberbürgermeister auf Verschwiegenheit geeinigt hatte, weil das geänderte Vorhaben nach beiderseitiger Ansicht zum damaligen Zeitpunkt politisch nicht durchsetzbar war.
Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Vorstand zwar die Gesellschaft nach § 76 Abs. 1 AktG unter eigener Verantwortung leitet, der Beklagte die geänderte Konzeption aber nicht umsetzen durfte, ohne zuvor einen Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG herbeizuführen. Der Beklagte hat damit nicht nur die dem Vorstand in einer solchen Situation zustehende Möglichkeit versäumt, einen ihn bindenden und damit entlastenden Hauptversammlungsbeschluss gemäß § 119 Abs. 2 AktG einzuholen, anstatt auf die behauptete Einwilligung des Oberbürgermeisters als Repräsentant der Alleinaktionärin zu vertrauen. Er hat tiefgreifender in das Kompetenzgefüge der Klägerin eingegriffen, indem er den an sich zuständigen Aufsichtsrat übergangen hat.
Hält der Vorstand einer kommunalen Aktiengesellschaft in Absprache mit dem Oberbürgermeister der Kommune eine der Zustimmung des Aufsichtsrats nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG bedürfende Konzeptänderung bewusst geheim, weil er und der Oberbürgermeister der Auffassung sind, das Vorhaben sei politisch nicht durchsetzbar, ist er nicht in seinem Vertrauen darauf geschützt, die Gesellschaft werde durch diesen Kompetenzverstoß verursachte Schäden wegen der Einwilligung des Repräsentanten ihrer Alleinaktionärin nicht gegen ihn geltend machen. Nicht den gesamten Aufsichtsrat zu informieren, geschweige denn einen Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats nach § 111 Abs. 4 Satz 2, § 108 Abs. 1 AktG herbeizuführen, beruhte nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten auf einer Verabredung mit dem Oberbürgermeister der Stadt D. .

Danach wurden der vom Denkmalschützer S. festgestellte erhöhte Sanierungsbedarf des Wirtschaftsgebäudes und die hieraus resultierenden Konsequenzen für das Projekt in Abstimmung mit dem Oberbürgermeister bewusst vertraulich behandelt. Nach der damaligen Einschätzung habe das Vorhaben nur noch durch einen Abriss des Wirtschaftsgebäudes verbunden mit einem Neubau verwirklicht werden können. Bei der Besprechung am 14. September 2009 sei allen Teilnehmern bewusst gewesen, dass im Vorfeld der Kommunalwahl im September 2009 aufgrund der hohen Erwartungshaltung bezüglich der Sanierung von Schloss E. ein Abriss des Wirtschaftshofs ebenso wenig wie das Absehen von der Sanierung des Schlosses politisch durchsetzbar gewesen wären. Da Aufsichtsratsinterna an die Presse weitergegeben worden seien, sei verabredet worden, die Information im Aufsichtsrat nur gezielt zu streuen.

5. Erfolg hat die Revision, soweit das Berufungsgericht dem Beklagten den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens versagt hat, das dieser damit begründet hat, der Aufsichtsrat hätte den von ihm durchgeführten Maßnahmen zugestimmt, wenn er ihn gefragt hätte.

a) Die Berufung des Schädigers auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten, das heißt den Einwand, der Schaden wäre auch bei einer ebenfalls mögli-chen, rechtmäßigen Verhaltensweise entstanden, kann nach der Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs für die Zurechnung eines Schadenserfolgs be-achtlich sein. Voraussetzung ist, dass derselbe Erfolg effektiv herbeigeführt worden wäre; die bloße Möglichkeit, ihn rechtmäßig herbeiführen zu können, reicht nicht aus (BGH, Urteil vom 2. November 2016 XII ZR 153/15, NJW 2017, 1104 Rn. 24; Urteil vom 20. April 2017 III ZR 470/16, VersR 2018, 31 Rn. 53, z.V.i. BGHZ vorgesehen, beide mwN).

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sich ein Vorstand gegenüber der Gesellschaft grundsätzlich auf den Einwand rechtmäßigen bzw. pflichtgemäßen Alternativverhaltens berufen, wenn er den Zustimmungsvorbehalt des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG nicht beachtet hat.

aa) Die Frage ist streitig. Eine Auffassung im Schrifttum verneint die Zulässigkeit des Einwands rechtmäßigen Alternativverhaltens in diesem Fall, weil die Abschreckungswirkung für einen bewussten Verstoß gegen Kompetenzregeln und insoweit der Schutzzweck des § 93 AktG nicht erreicht werden könnten, wenn diesbezügliche Verstöße nicht sanktioniert würden (MünchKomm AktG/Spindler, 4. Aufl., § 93 Rn. 174; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 93 Rn. 55; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 93 Rn. 416). Demgegenüber lassen andere Stimmen im Schrifttum den Einwand rechtmäßigen Alternativ-verhaltens auch bei Kompetenzverstößen des Vorstands zu (vgl. Fleischer, DStR 2009, 1204, 1208 f.; Goette, DStR 2008, 1599, 1600; Seebach, AG 2012, 70, 73; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2117; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 93 Rn. 50; § 111 Rn. 49; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 216).

bb) Die letztgenannte Auffassung ist richtig. Der Vorstand kann gegenüber einer Schadensersatzklage der Aktiengesellschaft, die mit dem Verstoß gegen einen zu Gunsten des Aufsichtsrats eingerichteten Zustimmungsvorbehalt begründet ist, einwenden, der Aufsichtsrat hätte den von ihm durchgeführten Maßnahmen zugestimmt, wenn er ihn gefragt hätte. Der Einwand pflichtgemäßen Alternativverhaltens ist bei einem solchen Kompetenzverstoß nicht von vornherein ausgeschlossen.

Der Senat hat bei der GmbH und bei der GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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den Einwand pflichtgemäßen Alternativverhaltens bei Verstößen gegen die gesellschaftsrechtliche Kompetenzordnung zugelassen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006 II ZR 166/05, ZIP 2007, 268 Rn. 12; Urteil vom 21. Juli 2008 II ZR 39/07, ZIP 2008, 1818 Rn. 19; Urteil vom 18. Juni 2013 II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 32 f.). Das Zustimmungserfordernis des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG weist keine Besonderheiten auf, die es verbieten würden, diese Rechtsprechung zu übertragen.

Diejenigen, die den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens bei Kompetenzverstößen ablehnen, überdehnen den Schutzzweck des § 93 Abs. 2 AktG. Die Norm ist kein Sanktionsinstrument für die Verletzung innergesellschaftlicher Kompetenzvorschriften, sondern begründet einen Ersatzanspruch, der sich in allgemeine schadensrechtliche Grundsätze einfügen muss (Hüffer/ Koch, AktG, 13. Aufl., § 93 Rn. 50). § 93 Abs. 2 AktG verfolgt den Zweck, die Schäden der Gesellschaft auszugleichen, die ihr durch die Pflichtverletzung ihrer Vorstandsmitglieder entstanden sind, und bereits der Entstehung solcher Schäden durch eine Steuerung des Verhaltens der Vorstandsmitglieder vorzubeugen. Dieser Schutzzweck betrifft aber sämtliche Arten von Pflichtverletzungen gleichermaßen und wird bei Verstößen gegen Kompetenz-, Organisations- und Verfahrensregeln nicht um einen besonderen Sanktionszweck erweitert (Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2117; Hölters/Hölters, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 262). Wollte man dies anders sehen, führte dies dazu, bei Verstößen gegen Kompetenz-, Organisations- und Verfahrensregeln in den Fällen rechtmäßigen Alternativverhaltens einen in § 93 Abs. 2 AktG nicht angelegten Strafschadensersatz zu konstruieren. Denn in diesem Fall würde allein ein der Norm nicht zukommender besonderer Sanktionscharakter zur Entstehung eines Schadensersatzanspruchs der Gesellschaft gegen das Vorstandsmitglied führen, obwohl nach zivilrechtlichen Haftungsgrundsätzen aufgrund des Einwands des rechtmäßigen Alternativverhaltens ein solcher Schadensersatzanspruch abzulehnen wäre. Die Sanktionierung von Fehlverhalten des Vorstands ist in solchen Fällen vielmehr Gegenstand der Personalkompetenz des Aufsichtsrats (Fleischer, DStR 2009, 1204, 1208; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2117; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 93 Rn. 50).

Den beklagten Vorstand trifft für den Einwand pflichtgemäßen Alternativverhaltens die Darlegungs- und Beweislast. Damit die Entlastung gelingt, muss der sichere Nachweis erbracht werden, dass der Schaden auf jeden Fall eingetreten wäre. Die bloße Möglichkeit und selbst die Wahrscheinlichkeit, dass er auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre, genügen nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2013 II ZB 7/09, ZIP 2013, 1165 Rn. 36 mwN; Fleischer, DStR 2009, 1204, 1208 f.; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2117; Born in Krieger/Schneider, Handbuch Managerhaftung, 3. Aufl., Rn. 14.17; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 93 Rn. 49; MünchKommAktG/Spindler, 4. Aufl., § 93 Rn. 174; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 93 Rn. 55; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 93 Rn. 415, 441). Weist der Vorstand nach, dass der Aufsichtsrat bei Beachtung des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG in die betreffende Maßnahme mehrheitlich eingewilligt hätte, kann ihm bei wertender Betrachtung grundsätzlich der in Folge des Kompetenzverstoßes eingetretene Schaden billigerweise nicht zugrechnet werden.

c) Die alternative Begründung des Berufungsgerichts, mit der es den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht nur aus Rechtsgründen, sondern auch in der Sache zurückgewiesen hat, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung ebenfalls nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Umstände nur unvollständig gewürdigt. Das Berufungsgericht hat den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens zurückgewiesen, weil der Beklagte nicht nachgewiesen habe, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats der Klägerin verpflichtet gewesen wären, der vom Beklagten nach dem 25. Mai 2009 eigenmächtig unternommenen weiteren Realisierung des Projekts Schloss E. der Sache nach zuzustimmen.

Dadurch, dass das Berufungsgericht nur darauf abstellt, ob der Aufsichtsrat der Klägerin zur Zustimmung verpflichtet gewesen wäre, verengt es seine Prüfung auf einen Teilaspekt der erforderlichen Würdigung.

aa) Die Würdigung, ob der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens durchgreift, ist im Wesentlichen dem Tatrichter vorbehalten. Der Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob die Würdigung des Tatrichters vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfah-rungssätze verstößt (BGH, Urteil vom 20. April 2017 III ZR 470/16, VersR 2018, 31 Rn. 56, z.V.i. BGHZ vorgesehen mwN).

bb) Bei der dem Tatrichter vorbehaltenen Prüfung, ob der Aufsichtsrat einer geplanten Maßnahme zugestimmt hätte, wenn er gefragt worden wäre, ist der unternehmerische Handlungsspielraum, der dem Aufsichtsrat bei der Zustimmungsentscheidung zukommt, zu berücksichtigen.

Die Erheblichkeit des Einwands des rechtmäßigen Alternativverhaltens richtet sich nach dem Schutzzweck der jeweils verletzten Norm (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1985 IX ZR 91/84, BGHZ 96, 157, 173; Urteil vom 25. November 1992 VIII ZR 170/91, BGHZ 120, 281, 286; Beschluss vom 23. April 2013 II ZB 7/09, ZIP 2013, 1165 Rn. 34; Urteil vom 19. Juli 2016 VI ZR 75/15, VersR 2016, 1191 Rn. 7; Urteil vom 2. November 2016 XII ZR 153/15, NJW 2017, 1104 Rn. 24; Urteil vom 20. April 2017 III ZR 470/16, VersR 2018, 31 Rn. 53, z.V.i. BGHZ vorgesehen). Mit dem Zustimmungsvorbehalt für den Aufsichtsrat wird auch sein unternehmerischer Handlungsspielraum geschützt.

Der Aufsichtsrat soll im Rahmen des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG die unternehmerische Tätigkeit des Vorstands im Sinne einer präventiven Kontrolle begleitend mitgestalten (BGH, Urteil vom 21. April 1997 II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 254 f.). Neben dem der Funktionstrennung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat entsprechenden Kontrollzweck überträgt die Norm dem Aufsichtsrat danach in Geschäftsführungsaufgaben einen Mitgestaltungspielraum. Dem Aufsichtsrat steht ein eigener unternehmerischer Handlungsspielraum zu, wenn er über die Erteilung der Einwilligung zu einem Geschäft entscheidet, für das ein unternehmerischer Handlungsspielraum des Vorstands besteht. Für die Entscheidung des Aufsichtsrats gilt über § 116 Satz 1 AktG § 93Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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AktG § 93
Abs. 1 Satz 2 AktG entsprechend (Cahn, WM 2013, 1293, 1294 mwN; Koch in Born/Ghassemi-Tabar/Gehle, MünchHdbGesR VII, 5. Aufl., § 30 Rn. 87; Grigoleit/Tomasic in Grigoleit, AktG, 2013, § 111 Rn. 51; Hölters/ Hambloch-Gesinn/Gesinn, AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 82; MünchKomm AktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 100, 127; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 111 Rn. 111; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 667). Der Aufsichtsrat handelt nicht pflichtwidrig, wenn er vernünftigerweise annehmen durfte, mit seiner Zustimmungsentscheidung auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 2013 II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 27 mwN). Die Berücksichtigung einer hypothetischen Aufsichtsratsentscheidung ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil es sich um eine Entscheidung handelt, bei der ein unternehmerischer Handlungsspielraum besteht (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2017 III ZR 470/16, VersR 2018, 31 Rn. 62, z.V.i. BGHZ vorgesehen). Der Auf-sichtsrat kann eine andere geschäftspolitische Auffassung vertreten als der Vorstand, so dass die jeweiligen Entscheidungen unterschiedlich getroffen werden können (Cahn, WM 2013, 1293; Grigoleit/Tomasic in Grigoleit, AktG, 2013, § 111 Rn. 51; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 127; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 667).

cc) Beruft sich das beklagte Vorstandsmitglied unter dem Gesichtspunkt des pflichtgemäßen Alternativverhaltens auf eine hypothetische Einwilligung des Aufsichtsrats, hat der Tatrichter unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG zwei äußere Grenzen dieses Einwands zu beachten. Diese sind erreicht, wenn die Aufsichtsratsmitglieder bei pflichtgemäßem Verhalten aus damaliger Sicht in das vom Vorstand zur Zustimmung vorgelegte Geschäft hätten einwilligen müssen oder die Einwilligung hätten versagen müssen.

Eine Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats wird angesichts des mit jeder unternehmerischen Entscheidung einhergehenden Risikos nur selten bestehen (vgl. MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 127; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 670). Bejaht der Tatrichter ausnahmsweise eine Pflicht zur Einwilligung, hat der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens Erfolg. Der Vorstand haftet dann nicht für den Kompetenzverstoß.

Die Berufung des Vorstands auf ein pflichtgemäßes Alternativverhalten findet auf der anderen Seite ihre Grenze dort, wo die Einwilligung des Aufsichtsrats ex ante betrachtet pflichtwidrig gewesen wäre (hierzu MünchKomm AktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 127; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 668 f.). Dies ist der Fall, wenn eine zustimmungspflichtige Maßnahme gegen Gesetz oder Satzung verstoßen würde, so dass dem Aufsichtsrat schon gar kein unternehmerischer Handlungsspielraum zusteht. Der Aufsichtsrat muss darüber hinaus von seinem Vetorecht Gebrauch machen, wenn das Geschäft zu einem von ihm bei seiner Entscheidungsfindung zukommenden unternehmerischen Handlungsspielraum nicht mehr gedeckten Schaden der Gesellschaft führen würde. Andernfalls trifft die Aufsichtsratsmitglieder selbst eine Schadensersatzpflicht, wenn sie die Zustimmung zu einem Geschäft erteilen, die sie bei pflichtgemäßem Handeln hätten verweigern müssen (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006 II ZR 243/05, ZIP 2007, 224 Rn. 9). Verengt sich der unternehmerische Handlungsspielraum des Aufsichtsrats zur Pflicht, die Einwilligung zu versagen, kann sich der Vorstand nicht mit einer hypothetischen, dann pflichtwidrigen Zustimmung entlasten. Dies würde dem Kontrollzweck des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG zuwiderlaufen. Die durch eine Missachtung des Zustimmungsvorbehalts unterlaufene Kontrolle kann nicht durch die Berufung auf eine hypothetische pflichtwidrige Kontrollmaßnahme ersetzt werden. Diese Wertung wird dadurch bestätigt, dass der Vorstand in einem solchen Fall auch bei erteilter Zustimmung in aller Regel haften würde. Denn die erteilte Zustimmung ändert nichts an etwaigen Schadensersatzansprüchen gegen den Vorstand, falls die Maßnahme nach § 93 Abs. 1 AktG pflichtwidrig sein und der Gesellschaft Schaden zufügen sollte. Die Zustimmung des Aufsichtsrats beseitigt die Verantwortung des Vorstands für das in Rede stehende Geschäft nicht und schließt seine Haftung nicht aus (§ 93 Abs. 4 Satz 2 AktG; BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006 II ZR 243/05, ZIP 2007, 224 Rn. 9; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 111 Rn. 48; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 75; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 128; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 111 Rn. 113; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 715, 717). In diesen Fällen kommt es auf den Kompetenzverstoß als haftungsauslösende Pflichtwidrigkeit auch gar nicht an, weil bereits die beabsichtigte Maßnahme des Vorstands nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG pflichtwidrig ist, weil sie vom unternehmerischen Handlungsspiel-raum nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht gedeckt ist.

dd) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht bei seiner Hilfsbegründung nicht ausreichend beachtet. Dass keine Pflicht des Aufsichtsrats zur Zustimmung bestand, schließt nicht aus, dass der Aufsichtsrat bei seiner unternehmerischen Entscheidung die Zustimmung erteilen kann, ohne sich pflichtwidrig zu verhalten.

Es ist auch nicht ausgeschlossen, dass die Zustimmung vom unternehmerischen Handlungsspielraum des Aufsichtsrats gedeckt wäre, selbst wenn wie das Berufungsgericht angenommen hat seinerzeit nicht zu erwarten gewesen war, dass das umfangreich sanierte Hauptgebäude auch nur annäherungsweise kostendeckend würde betrieben werden können. Im Einzelfall kann es vom unternehmerischen Ermessen des Aufsichtsrats gedeckt sein, Geschäften zuzustimmen, die für die Gesellschaft wirtschaftlich nachteilig sind (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 18. Juni 2013 II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 29). Dass ein einzelnes Geschäft Verluste mit sich bringt, muss noch nicht einmal zu einem Schaden führen, etwa wenn ohne das Geschäft noch höhere Verluste entstanden wären (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2008 II ZR 62/07, ZIP 2008, 736 Rn. 8). Das Berufungsgericht, das dem Beklagten in seinem Grundurteil die Vorteilsausgleichung ausdrücklich vorbehalten hat, ist offenbar selbst davon ausgegangen, dass der Sanierung trotz eines nicht kostendeckenden Betriebs auch Vorteile gegenüberstehen können. Dass ein Geschäft wirtschaftlich nachteilig war und daraus ein Vermögensschaden entstanden ist, schließt aber auch im Übrigen nach § 93 Abs. 2 AktG nicht aus, dass das Geschäft nicht pflichtwidrig und vom unternehmerischen Handlungsspielraum gedeckt war. Der Ersatzanspruch nach § 93 Abs. 2 AktG setzt neben dem Schaden auch eine Pflichtwidrigkeit voraus, die nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht vorliegt, wenn das Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied bei seiner unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Es ist nicht zulässig, allein aus dem Eintritt eines Schadens darauf zu schließen, dass das Handeln pflichtwidrig war. So ist etwa anerkannt, dass ein wirt-schaftlich unmittelbar nachteiliges Geschäft vorgenommen werden kann, wenn vernünftigerweise langfristige Vorteile zu erwarten sind (vgl. etwa Wiersch, NZG 2013, 1206; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 93 Rn. 16; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 88; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 93 Rn. 190 f.). In diesem Rahmen wird auch die Berücksichtigung von Gemeinwohlbelangen bei unternehmerischen Entscheidungen befürwortet (vgl. J. Vetter, ZGR 2018, 338, 345 mwN; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 76 Rn. 30 ff.; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 76 Rn. 38 f.; Seibt in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 76 Rn. 23; Kort in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 76 Rn. 99). Die Berücksichtigung solcher Belange ist bei der Übernahme und Sanierung eines denkmalgeschützten Gebäudes durch eine kommunale Aktiengesellschaft von ihrer Alleinaktionärin, der Kommune, nicht ganz fernliegend.

III. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das angefochtene Urteil der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, den Einwand pflichtgemäßen Aternativverhaltens, gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag und Beweisaufnahme, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu würdigen.

BGH, Beschluss vom 3. Juli 2018 – II ZB 28/16

ZPO § 66 Abs. 1

a) Bei Zahlungsklagen einer Gesellschaft gegen Nichtgesellschafter hat der Ge-sellschafter regelmäßig kein rechtliches Interesse im Sinne des § 66 Abs. 1 ZPO am Beitritt zum Rechtsstreit.

b) Die Zulässigkeit eines Beitritts zu Klage und Widerklage ist jeweils selbständig zu prüfen. Ein Beitritt auf Seiten einer Hauptpartei ist auch allein zur Klage o-der allein zur Widerklage möglich.

Tenor

Die Rechtsbeschwerde der Nebenintervenientin gegen den Beschluss des 14. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 22. März 2016 wird auf ihre kosten zurückgewiesen.
Der Streitwert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 25.000 € festgesetzt.

Gründe

I. Die Rechtsbeschwerdeführerin ist mit einer Beteiligungssumme in Höhe von 25.000 € Gesellschafterin der Klägerin zu 26, einer französischen Société Civile Immobilière (folgend SCI). Die Klägerin zu 26 ist eine von insgesamt über 30 Klägerinnen und Klägern, die gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche wegen der angeblichen Verletzung anwaltlicher Pflichten eingeklagt haben.

Die Rechtsbeschwerdeführerin hat mit Schriftsatz vom 29. April 2015 ihren Beitritt zum Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin zu 26 und im Hinblick auf die Klage erklärt. Die Beklagten und die Kläger haben die Zurückweisung der Nebenintervention beantragt.

Das Landgericht hat mit Zwischenurteil die Nebenintervention zugelassen.

Die hiergegen von den Klägern und Beklagten eingelegte sofortige Be-schwerde hat Erfolg gehabt. Das Oberlandesgericht hat das Zwischenurteil abgeändert und die Nebenintervention der Rechtsbeschwerdeführerin zurückgewiesen.

Im Ausgangsverfahren haben die Beklagten Widerklage gegen die Kläger wegen angeblicher Schadensersatzansprüche erhoben. Die Widerklage ist nach der Entscheidung des Landgerichts über die Zulassung der Nebenintervention zur Klage und vor der Beschlussfassung des Oberlandesgerichts eingereicht worden.

Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde möchte die Nebenintervenientin die Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung erreichen.

II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

1. Das Oberlandesgericht hat ein rechtliches Interesse der Rechtsbeschwerdeführerin gemäß § 66 Abs. 1 ZPO am Beitritt zur Klage der Klägerin zu 26 verneint. Sie sei zwar Gesellschafterin der Klägerin zu 26, einer französischen SCI. Ihr Interesse, am Aktivprozess der Gesellschaft teilzunehmen, bestehe allerdings nur in wirtschaftlicher Hinsicht, da der Ausgang des Prozesses nur den Wert ihres Gesellschaftsanteils beeinflussen könne. Die Nebenintervenientin verfolge deswegen kein rechtliches Interesse. Eine abweichende Beurteilung sei auch nicht aus dem Umstand gerechtfertigt, dass es sich vorliegend um einen Aktivprozess einer französischen SCI handele. Es sei nicht geltend gemacht worden, dass die Klägerin als Gesellschafterin den streitgegenständlichen Anspruch auch selbst einklagen könnte. Es liege auch weder ein Fall der Rechtskrafterstreckung vor, noch habe das Urteil im Ausgangsverfahren eine Gestaltungswirkung für die Rechtsbeschwerdeführerin. Dass die Rechtsbeschwerdeführerin im Falle des Unterliegens der Klägerin zu 26 gegebenenfalls als Gesellschafterin für die von der Klägerin zu 26 zu tragenden Prozesskosten haften müsse, rechtfertige es nicht, ein rechtliches Interesse am Beitritt zum Hauptprozess anzunehmen.

2. Der Beschluss des Oberlandesgerichts hält rechtlicher Nachprüfung stand. Zu Recht hat das Berufungsgericht ein rechtliches Interesse am Beitritt der Rechtsbeschwerdeführerin zur Klage der Klägerin zu 26 gemäß § 66 Abs. 1 ZPO verneint. Bei Zahlungsklagen einer Gesellschaft gegen Nichtgesellschafter hat der Gesellschafter regelmäßig kein rechtliches Interesse im Sinne des § 66 Abs. 1 ZPO am Beitritt zum Rechtsstreit.

a) Gemäß § 66 Abs. 1 ZPO kann derjenige, der ein rechtliches Interesse daran hat, dass in einem zwischen anderen Personen anhängigen Rechtsstreit eine Partei obsiegt, dieser Partei zum Zwecke ihrer Unterstützung beitreten. Dabei ist der Begriff des rechtlichen Interesses weit auszulegen (st. Rspr. BGH, Urteil vom 17. Januar 2006 X ZR 236/01, BGHZ 166, 18 Rn. 7; Beschluss vom 18. November 2015 VII ZB 2/15, WM 2016, 532 Rn. 11). Es ist erforderlich, dass der Nebenintervenient zu der unterstützten Partei oder zu dem Gegenstand des Rechtsstreits in einem Rechtsverhältnis steht, auf das die Entscheidung des Rechtsstreits durch ihren Inhalt oder ihre Vollstreckung unmittelbar oder auch nur mittelbar rechtlich einwirkt. Der bloße Wunsch eines Nebeninter-venienten, der Rechtsstreit möge zugunsten einer Partei entschieden werden, stellt lediglich einen Umstand dar, der ein tatsächliches Interesse am Obsiegen einer Partei zu erklären vermag (BGH, Beschluss vom 10. Februar 2011 I ZB 63/09, NJW-RR 2011, 907 Rn. 10; Beschluss vom 24. April 2006 II ZB 16/05, ZIP 2006, 1218 Rn. 8, 12; Beschluss vom 18. November 2015 VII ZB 2/15, BGHZ 207, 378 Rn. 11).

Ein rechtliches Interesse für den Gesellschafter am Beitritt zu einem gegen die Gesellschaft geführten prozess ist bei Personenhandelsgesellschaften wegen der Haftung nach §§ 128, 129, 161 Abs. 2 HGB anerkannt (BGH, Urteil vom 13. Februar 1974 VIII ZR 147/72, BGHZ 62, 131, 133; RG, JW 1911, 817; OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, ZIP 1988, 663; Mansel in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 66 Rn. 71; MünchKommZPO/Schultes, 5. Aufl., § 66 Rn. 9; Jacoby in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 66 Rn. 12, 29).

Bei Zahlungsklagen der Gesellschaft gegen Nichtgesellschafter ist dagegen ein rechtliches Interesse im Sinne des § 66 Abs. 1 ZPO nicht gegeben. Das Interesse, die Vermögenssituation der Gesellschaft als Klägerin zu verbessern, um etwa höhere Tantiemen von der klagenden Gesellschaft oder als Gesellschafter einer Aktiengesellschaft aufgrund der verbesserten Vermögenssituation der Gesellschaft höhere Dividenden zu erhalten, ist ein rein wirtschaftliches und kein rechtliches (vgl. RGZ 83, 182, 184; OLG RostockBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Rostock
, OLGR 2002, 423, 424; OLG Schleswig, ZIP 1999, 1760, 1761; Mansel in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 66 Rn. 73; Münch-KommZPO/Schultes, 5. Aufl., § 66 Rn. 17; a.A. Henckel, Parteilehre und Streit-gegenstand im Zivilprozess, 1961, S. 145; Gummert in Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 1, 4. Aufl., § 19 Rn. 37; Neubauer/Herchen in Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 1, 4. Aufl., § 70 Rn. 10).

b) Im vorliegenden Fall liegt das Interesse der Rechtsbeschwerdeführerin darin, durch den Erfolg der Klage der Klägerin zu 26 deren Vermögenssituation zu verbessern, um den Wert ihres Geschäftsanteils an der Klägerin zu 26 zu erhöhen. Das ist ein rein wirtschaftliches Interesse und kein die Nebeninterven-tion nach § 66 Abs. 1 ZPO rechtfertigendes rechtliches Interesse.

c) Eine abweichende Beurteilung ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin zu 26 eine französische SCI ist, deren Gesellschafterin die Rechtsbeschwerdeführerin ist. Auch die Rechtsbeschwerde stellt nicht in Frage, dass die Klägerin zu 26 nach dem maßgeblichen französischen Recht über ein eigenes Gesellschaftsvermögen verfügt und die Gesellschafter lediglich einen Geschäftsanteil haltenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Geschäftsanteil
Geschäftsanteil halten
(Part Sociale; Ferred/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. 2, 2. Aufl., 2 L 129; Melchers, BWNotZ 2000, 58, 60). Das Interesse der Rechtsbeschwerdeführerin als Gesellschafterin einer SCI ist nur rein wirtschaftlich.

d) Der rechtlichen Nachprüfung stand hält ebenfalls die Auffassung des Oberlandesgerichts, dass das rechtliche Interesse für die Nebenintervenientin nicht dadurch begründet werden kann, dass im Fall eines Unterliegens der Klägerin zu 26 im Klageverfahren ein Kostenerstattungsanspruch für die Beklagten entstehen kann, für den die Rechtsbeschwerdeführerin als Gesellschafterin der Klägerin zu 26 akzessorisch haften müsste. Das rechtliche Interesse im Sinne des § 66 Abs. 1 ZPO muss sich aus der Entscheidung in der Hauptsache ergeben. Das Interesse zur Vermeidung einer ungünstigen Kostenentscheidung zu Lasten der Hauptpartei genügt nicht. Es darf nicht erst durch den Rechtsstreit geschaffen werden, in dem der Beitritt erfolgen soll (Mansel in Wieczorek/ Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 66 Rn. 41; Jacoby in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 66 Rn. 21; Wieser, Das rechtliche Interesse des Nebenintervenienten, 1962, S. 40; vgl. auch RGZ 169, 50, 51 f.).

e) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, dass die einzelnen Gesellschafter einer personalisiert strukturierten Gesellschaft etwa einer OHG oder KG als Verletzte einer Untreuehandlung anzusehen seien und ihnen des-wegen nach § 406e Abs. 1 StPO auch ein Akteneinsichtsrecht zustehe. Die Frage der Auslegung des Straftatbestandes der Untreue nach § 266 StGB und ein daraus im Strafverfahren folgendes Akteneinsichtsrecht gemäß § 406e Abs. 1 StPO ist nicht gleichzusetzen mit dem Erfordernis eines rechtlichen Interesses gemäß § 66 Abs. 1 ZPO am Obsiegen des Rechtsstreits der Gesellschaft gegenüber einem Nichtgesellschafter im Hinblick auf eine Schadensersatzforderung. Dass der Gesellschafter insoweit ein wirtschaftliches Interesse hat, steht außer Frage und nicht im Gegensatz zur Auslegung des Untreuetat-bestandes des Strafgesetzbuches (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2012 1 StR 586/11, NStZ 2013, 38 Rn. 10, 19), begründet aber aus sich heraus kein Recht zum Beitritt nach § 66 Abs. 1 ZPO.

f) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, das Oberlandesgericht habe die Widerklage der Beklagten nicht berücksichtigt. Die Rechtsbeschwerde meint zu Unrecht, es bestehe ein rechtliches Interesse am Beitritt zum Rechtsstreit, weil insoweit ein Passivprozess der Klägerin zu 26 als Beklagte der Widerklage vorliege und die Rechtsbeschwerdeführerin als Gesell-schafterin der Klägerin zu 26 bei deren Unterliegen akzessorisch hafte.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Nebenintervenientin ein rechtliches Interesse am Beitritt auf Seiten der Klägerin zu 26 im Hinblick auf die Widerklage hat. Der Beitritt zur Widerklage auf Seiten der Klägerin zu 26 als Widerbeklagte ist nicht Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens. Zum Zeitpunkt der Beitrittserklärung der Rechtsbeschwerdeführerin und der Entscheidung über die Zulässigkeit der Nebenintervention durch das Landgericht war die Widerklage noch nicht erhoben. Gegenstand der Entscheidung des Landgerichts und damit auch des Beschwerdeverfahrens war damit allein die Entscheidung über die Zulässigkeit der Nebenintervention zur Klage der Klägerin zu 26. Dement-sprechend ist auch das Rechtsbeschwerdeverfahren auf die Überprüfung der Zulassungsentscheidung des Beitritts der Nebenintervenientin zur Klage der Klägerin zu 26 beschränkt.

Auch wenn ein Beitritt zur Widerklage der Rechtsbeschwerdeführerin möglich ist, folgt daraus nicht, dass deswegen die Nebenintervention im Hinblick auf die Klage zulässig wird. Vielmehr ist die Zulässigkeit eines Beitritts zu Klage und Widerklage jeweils selbständig zu prüfen. Bei Klage und Widerklage handelt es sich um zwei selbständige Prozesse, die Kraft eines Parteiaktes zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung in einem Verfahren verbunden sind (Roth in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 33 Rn. 1; MünchKommZPO/ Patzina, 5. Aufl., § 33 Rn. 8). Ein Beitritt ist nicht nur unteilbar zu allen im prozess anhängigen, sondern vielmehr auch möglich zu einzelnen Streitgegenständen (BGH, Beschluss vom 30. Oktober 1959 V ZR 204/57, BGHZ 31, 144, 146; MünchKommZPO/Schultes, 5. Aufl., § 66 Rn. 20; Weth in Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl., § 66 Rn. 11). Dies gilt auch im Fall von Klage und Widerklage (Mansel in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 66 Rn. 81; vgl. auch RG, Warneyer Rechtsprechung 1919, 31 f.; Jacoby in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 66 Rn. 15).

EuGH, Urteil vom 28. Juni 2018 – C-203/16 P

§ 8c KStG 1977

Urteil

Mit seinem Rechtsmittel begehrt Herr Dirk Andres als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Heitkamp BauHolding GmbH (im Folgenden: HBH) die Aufhebung des Urteils des Gerichts der Europäischen Union vom 4. Februar 2016, Heitkamp BauHolding/Kommission (T‑287/11, im Folgenden: angefochtenes Urteil, EU:T:2016:60), soweit das Gericht darin die Klage von HBH auf Nichtigerklärung des Beschlusses 2011/527/EU der Kommission vom 26. Januar 2011 über die staatliche Beihilfe Deutschlands C 7/10 (ex CP 250/09 und NN 5/10) „KStG, Sanierungsklausel“ (ABl. 2011, L 235, S. 26, im Folgenden: streitgegenständlicher Beschluss) als unbegründet abgewiesen hat, sowie die Nichtigerklärung dieses Beschlusses.

Mit ihrem Anschlussrechtsmittel begehrt die Europäische Kommission die Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit das Gericht darin die von ihr gegen die Klage erhobene Einrede der Unzulässigkeit zurückgewiesen hat, und infolgedessen die Abweisung der Klage als unzulässig.

Vorgeschichte des Rechtsstreits und streitgegenständlicher Beschluss

Die Vorgeschichte des Rechtsstreits und der streitgegenständliche Beschluss, die in den Rn. 1 bis 35 des angefochtenen Urteils dargestellt sind, lassen sich wie folgt zusammenfassen.

Deutsches Recht

In Deutschland können nach § 10d Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes die in einem Steuerjahr eingetretenen Verluste auf künftige Steuerjahre vorgetragen werden, so dass die betreffenden Verluste von den steuerpflichtigen Einkünften der folgenden Jahre abgezogen werden (im Folgenden: Regel des Verlustvortrags). Nach § 8 Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes (im Folgenden: KStG) besteht die Möglichkeit des Verlustvortrags für Unternehmen, die der Körperschaftsteuer unterliegen.

Die Möglichkeit des Verlustvortrags führte dazu, dass allein aus Gründen der Steuerersparnis Unternehmen erworben wurden, die ihren Geschäftsbetrieb eingestellt hatten, aber noch Verluste besaßen, die vorgetragen werden konnten. Um solchen als missbräuchlich angesehenen Vorgängen entgegenzuwirken, führte der deutsche Gesetzgeber im Jahr 1997 § 8 Abs. 4 KStG ein. Er beschränkte die Möglichkeit des Verlustvortrags auf Unternehmen, die mit dem Unternehmen, das die Verluste erlitten hatte, rechtlich und wirtschaftlich identisch waren.

Durch das Unternehmensteuerreformgesetz wurde § 8 Abs. 4 KStG mit Wirkung vom 1. Januar 2008 aufgehoben und ein neuer § 8c Abs. 1 (im Folgenden auch: Regel des Verfalls von Verlusten) in das KStG eingefügt, der die Möglichkeit des Verlustvortrags im Fall des Erwerbs von mindestens 25 % der Anteile an einer Körperschaft einschränkt oder ausschließt (im Folgenden: schädlicher Beteiligungserwerb). Diese Bestimmung sieht Folgendes vor: Werden innerhalb von fünf Jahren mehr als 25 %, aber höchstens 50 % des gezeichneten Kapitals, der Mitgliedschaftsrechte, der Beteiligungsrechte oder der Stimmrechte an einer Körperschaft übertragen, so verfallen ungenutzte Verluste anteilig in Höhe des prozentualen Beteiligungswechsels. Ungenutzte Verluste sind nicht mehr abziehbar, wenn mehr als 50 % des gezeichneten Kapitals, der Mitgliedschaftsrechte, der Beteiligungsrechte oder der Stimmrechte an einer Körperschaft einem Erwerber übertragen werden.

Von der Regel des Verfalls von Verlusten war keine Ausnahme vorgesehen. Die Steuerbehörden konnten jedoch bei einem schädlichen Beteiligungserwerb zum Zweck der Sanierung von Unternehmen in Schwierigkeiten im Einklang mit einem Erlass des Bundesministeriums der Finanzen vom 27. März 2003 im Billigkeitswege Steuervergünstigungen gewähren.

Im Juni 2009 wurde mit dem Bürgerentlastungsgesetz Krankenversicherung ein Abs. 1a in § 8c KStG eingefügt (im Folgenden auch: Sanierungsklausel oder streitige Maßnahme). Nach dieser neuen Bestimmung darf eine Körperschaft auch im Fall eines schädlichen Beteiligungserwerbs im Sinne von § 8c Abs. 1 KStG unter folgenden Voraussetzungen einen Verlustvortrag vornehmen: Der Beteiligungserwerb erfolgt zum Zweck der Sanierung der Körperschaft, das Unternehmen ist zum Zeitpunkt des Erwerbs zahlungsunfähig oder überschuldet oder von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung bedroht, die wesentlichen Betriebsstrukturen werden erhalten – was im Wesentlichen dann der Fall ist, wenn Arbeitsplätze erhalten werden, eine wesentliche Betriebsvermögenszuführung erfolgt oder Verbindlichkeiten erlassen werden, die noch werthaltig sind –, innerhalb von fünf Jahren nach dem Beteiligungserwerb erfolgt kein Branchenwechsel, und das Unternehmen hatte zum Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs nicht den Geschäftsbetrieb eingestellt.

Die streitige Maßnahme trat wie die Regel des Verfalls von Verlusten am 10. Juli 2009 in Kraft und gilt rückwirkend ab dem 1. Januar 2008.

Streitgegenständlicher Beschluss

In Art. 1 des streitgegenständlichen Beschlusses stellte die Kommission fest, dass „[d]ie auf der Grundlage von § 8c (1a) [KStG] gewährte staatliche Beihilferegelung, die [die Bundesrepublik] Deutschland … rechtswidrig gewährt hat, … mit dem Binnenmarkt unvereinbar [ist]“.

Bei der Einstufung der Sanierungsklausel als staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV war die Kommission u. a. der Ansicht, dass diese Klausel eine Ausnahme von der in § 8c Abs. 1 KStG aufgestellten Regel des Verfalls von ungenutzten Verlusten bei Körperschaften schaffe, bei denen es zu einem Beteiligungserwerb gekommen sei. Die Klausel könne daher Unternehmen, die ihre Voraussetzungen erfüllten, einen selektiven Vorteil verschaffen, der nicht durch die Natur oder den allgemeinen Aufbau des Steuersystems gerechtfertigt sei. Mit der streitigen Maßnahme sollten nämlich die durch die Finanz- und Wirtschaftskrise hervorgerufenen Probleme bewältigt werden, was ein außerhalb dieses Systems liegendes Ziel darstelle. In den Art. 2 und 3 des streitgegenständlichen Beschlusses erklärte die Kommission gleichwohl bestimmte im Rahmen dieser Regelung gewährte Einzelbeihilfen vorbehaltlich der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen für mit dem Binnenmarkt vereinbar.

In Art. 4 des streitgegenständlichen Beschlusses gab die Kommission der Bundesrepublik Deutschland auf, alle im Rahmen der in Art. 1 des Beschlusses genannten Beihilferegelung gewährten unvereinbaren Beihilfen von den Begünstigten zurückzufordern. Nach Art. 6 des Beschlusses hatte Deutschland der Kommission u. a. eine Liste dieser Begünstigten zu übermitteln.

Sachverhalt

HBH ist eine Körperschaft, die seit 2008 von Insolvenz bedroht war. Am 20. Februar 2009 erwarb ihre Muttergesellschaft die Anteile von HBH, um die beiden Gesellschaften zu verschmelzen und HBH dadurch zu sanieren. Zum Zeitpunkt dieses Erwerbs erfüllte HBH die Voraussetzungen für die Anwendung der Sanierungsklausel. Dies war in einer verbindlichen Auskunft des Finanzamts Herne (Deutschland) vom 11. November 2009 (im Folgenden: verbindliche Auskunft) festgestellt worden. Außerdem erhielt HBH am 29. April 2010 einen Vorauszahlungsbescheid zur Körperschaftsteuer 2009, in dem die gemäß dieser Klausel vorgetragenen Verluste berücksichtigt wurden.

Mit Schreiben vom 24. Februar 2010 unterrichtete die Kommission die Bundesrepublik Deutschland über ihren Beschluss, das förmliche Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV in Bezug auf die streitige Maßnahme einzuleiten. Mit Schreiben vom 30. April 2010 wies das Bundesfinanzministerium die deutsche Finanzverwaltung an, die Maßnahme nicht mehr anzuwenden.

Am 27. Dezember 2010 wurde der Vorauszahlungsbescheid vom 29. April 2010 durch einen neuen Vorauszahlungsbescheid zur Körperschaftsteuer 2009 ersetzt, in dem die Sanierungsklausel nicht angewandt wurde. Im Januar 2011 erhielt HBH u. a. Vorauszahlungsbescheide zur Körperschaftsteuer für die folgenden Jahre, ebenfalls ohne Anwendung der Sanierungsklausel. Am 1. April 2011 erhielt HBH einen Bescheid über die Körperschaftsteuer 2009. Aufgrund der Nichtanwendung von § 8c Abs. 1a KStG war HBH nicht in der Lage, die am 31. Dezember 2008 bestehenden Verluste vorzutragen.

Am 19. April 2011 hob das Finanzamt Herne die verbindliche Auskunft auf.

Am 22. Juli 2011 übermittelte die Bundesrepublik Deutschland der Kommission eine Liste der Unternehmen, die durch die streitige Maßnahme begünstigt worden waren. Sie übermittelte ferner eine Liste der Unternehmen, bei denen verbindliche Auskünfte über die Anwendung der Sanierungsklausel aufgehoben worden waren. In dieser Liste war HBH genannt.

Verfahren vor dem Gericht und angefochtenes Urteil

Mit Klageschrift, die am 6. Juni 2011 bei der Kanzlei des Gerichts einging, erhob HBH Klage auf Nichtigerklärung des streitgegenständlichen Beschlusses.

Die Kommission erhob mit gesondertem Schriftsatz, der am 16. September 2011 bei der Kanzlei des Gerichts einging, eine Einrede der Unzulässigkeit gemäß Art. 114 der Verfahrensordnung des Gerichts vom 2. Mai 1991.

Am 29. August 2011 beantragte die Bundesrepublik Deutschland, im Verfahren als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge von HBH zugelassen zu werden. Diesem Antrag wurde durch Beschluss des Präsidenten der Zweiten Kammer des Gerichts vom 5. Oktober 2011 stattgegeben.

Mit Beschluss des Gerichts vom 21. Mai 2014 wurde die Entscheidung über die Einrede der Unzulässigkeit gemäß Art. 114 § 4 der Verfahrensordnung vom 2. Mai 1991 dem Endurteil vorbehalten.

HBH stützte ihre Klage auf zwei Gründe: Zum einen sei die streitige Maßnahme prima facie nicht selektiv, und zum anderen sei sie durch die Natur und den Aufbau des Steuersystems gerechtfertigt.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Gericht zum einen die Einrede der Unzulässigkeit zurückgewiesen. Es hat entschieden, dass HBH vom streitgegenständlichen Beschluss unmittelbar und individuell betroffen sei, und dies im Wesentlichen damit begründet, dass HBH schon vor dem Erlass des Beschlusses zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens ein von den deutschen Behörden bestätigtes Recht auf eine Steuerersparnis erworben habe. Darüber hinaus habe sie ein Rechtsschutzinteresse. Zum anderen hat das Gericht die Klage von HBH als unbegründet abgewiesen.

Anträge der Parteien und Verfahren vor dem Gerichtshof

HBH beantragt mit ihrem Rechtsmittel,

–        die Nrn. 2 und 3 der Entscheidungsformel des angefochtenen Urteils aufzuheben sowie den streitgegenständlichen Beschluss für nichtig zu erklären;

–        hilfsweise, die Nrn. 2 und 3 der Entscheidungsformel des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Sache an das Gericht zurückzuverweisen;

–        der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

Die Kommission beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen und HBH die Kosten aufzuerlegen.

Mit ihrem Anschlussrechtsmittel beantragt die Kommission,

–        Nr. 1 des Tenors des angefochtenen Urteils aufzuheben;

–        die Klage als unzulässig abzuweisen;

–        das Rechtsmittel zurückzuweisen;

–        Nr. 3 des Tenors des angefochtenen Urteils aufzuheben, soweit der Kommission auferlegt wird, ein Drittel ihrer Kosten zu tragen;

–        HBH die durch das Verfahren vor dem Gericht und vor dem Gerichtshof entstandenen Kosten aufzuerlegen.

HBH beantragt, das Anschlussrechtsmittel zurückzuweisen und der Kommission die Kosten des Anschlussrechtsmittels aufzuerlegen.

In der mündlichen Verhandlung hat die Bundesrepublik Deutschland mündlich in der Weise Stellung genommen, dass sie die Anträge von HBH auf Zurückweisung des Anschlussrechtsmittels, auf Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit die Klage als unbegründet abgewiesen worden sei, und auf Nichtigerklärung des streitgegenständlichen Beschlusses unterstütze.

ZumAnschlussrechtsmittel

Da sich das Anschlussrechtsmittel auf die Zulässigkeit der Klage bezieht, die eine Vorfrage zu den durch das Rechtsmittel aufgeworfenen Fragen der Begründetheit darstellt, ist es zuerst zu prüfen.

Vorbringen der Parteien

Die Kommission bringt vor, das Gericht habe in den Rn. 50 bis 79 des angefochtenen Urteils den Begriff der individuellen Betroffenheit im Sinne von Art. 263 Abs. 4 AEUV rechtsfehlerhaft ausgelegt.

Erstens macht sie unter Bezugnahme auf die Urteile vom 19. Oktober 2000, Italien und Sardegna Lines/Kommission (C‑15/98 und C‑105/99, EU:C:2000:570), und vom 9 Juni 2011, Comitato „Venezia vuole vivere“ u. a./Kommission (C‑71/09 P, C‑73/09 P und C‑76/09 P, EU:C:2011:368), geltend, dass es für die Frage, ob ein Kläger von einem Beschluss der Kommission, mit dem eine Beihilferegelung für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärt werde, individuell betroffen sei, entscheidend darauf ankomme, ob der Kläger ein tatsächlicher oder ein potenzieller Empfänger einer aufgrund dieser Regelung gewährten Beihilfe sei. Nur die tatsächlichen Beihilfeempfänger seien von einem solchen Beschluss individuell betroffen.

In den Rn. 62, 70 und 74 des angefochtenen Urteils habe das Gericht seine Entscheidung jedoch nicht auf diese Rechtsprechung gegründet, sondern auf Urteile, die für den vorliegenden Fall nicht einschlägig seien. Im vorliegenden Fall liege nämlich keiner der Umstände vor, die in den Rechtssachen, in denen die Urteile vom 17. Januar 1985, Piraiki-Patraiki u. a./Kommission (11/82, EU:C:1985:18), vom 22. Juni 2006, Belgien und Forum 187/Kommission (C‑182/03 und C‑217/03, EU:C:2006:416), vom 17. September 2009, Kommission/Koninklijke FrieslandCampina (C‑519/07 P, EU:C:2009:556), vom 27. Februar 2014, Stichting Woonpunt u. a./Kommission (C‑132/12 P, EU:C:2014:100), und vom 27. Februar 2014, Stichting Woonlinie u. a./Kommission (C‑133/12 P, EU:C:2014:105), ergangen seien, auf die sich das Gericht in diesen Randnummern stütze, den Schluss zugelassen hätten, dass die Kläger individuell betroffen gewesen seien.

Für die Beurteilung der Zulässigkeit der Klage komme es somit entgegen den Ausführungen des Gerichts in den Rn. 63 und 74 des angefochtenen Urteils nicht auf die „rechtliche und tatsächliche Situation“ von HBH oder das Vorliegen eines „bestätigten Rechts“ an, sondern allein darauf, ob HBH auf der Grundlage der in Rede stehenden Beihilferegelung tatsächlich eine Beihilfe erhalten habe oder nicht. Auch die Rn. 75 und 76 des angefochtenen Urteils wiesen einen Fehler auf, da sich dem Urteil vom 9. Juni 2011, Comitato „Venezia vuole vivere“ u. a./Kommission (C‑71/09 P, C‑73/09 P und C‑76/09 P, EU:C:2011:368), auf das sich das Gericht in Rn. 76 gestützt habe, nur entnehmen lasse, dass es für die Beurteilung der individuellen Betroffenheit nicht darauf ankomme, ob der Beschluss der Kommission eine Rückforderungsanordnung hinsichtlich der tatsächlich gewährten Beihilfe enthalte.

Zweitens führt die Kommission aus, das entscheidende Element, auf das das Gericht bei seiner Prüfung der „rechtlichen und tatsächlichen Situation“ von HBH die Feststellung gestützt habe, dass sie vom streitgegenständlichen Beschluss individuell betroffen sei, bestehe aus dem in Rn. 74 des angefochtenen Urteils festgestellten Vorliegen eines „bestätigten Rechts“. Sollte unter dem „bestätigten Recht“ ein bestätigtes Recht im Sinne des Unionsrechts zu verstehen sein, habe das Gericht jedoch einen Rechtsfehler begangen. Ein solches Recht könne nämlich nur in Anwendung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes anerkannt werden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs scheide der Erwerb von Vertrauensschutz im Fall von Beihilfen, die unter Verstoß gegen die Notifizierungspflicht in Art. 108 Abs. 3 AEUV gewährt worden seien, aber grundsätzlich aus.

Drittens macht die Kommission auf der Grundlage des gleichen Vorbringens geltend, das Gericht habe auch dann, wenn es unter „bestätigtem Recht“ ein bestätigtes Recht im Sinne des nationalen Rechts verstehe, einen Rechtsfehler begangen, da die Inanspruchnahme eines bestätigten Rechts nach nationalem Recht unter den Umständen des vorliegenden Falles ebenfalls im Widerspruch zu der Rechtsprechung stehe, die im Fall von Beihilfen, die unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV gewährt worden seien, die Inanspruchnahme eines solchen Rechts ausschließe.

Folglich müsse Nr. 1 des Tenors des angefochtenen Urteils aufgehoben und, da HBH durch die in Rede stehende Beihilferegelung nicht tatsächlich begünstigt werde, die Klage als unzulässig abgewiesen werden.

HBH und die Bundesrepublik Deutschland halten das Anschlussrechtsmittel für unbegründet.

 Würdigung durch den Gerichtshof

Nach Art. 263 Abs. 4 AEUV kann jede natürliche oder juristische Person unter den Bedingungen des Art. 263 Abs. 1 und 2 gegen die an sie gerichteten oder sie unmittelbar und individuell betreffenden Handlungen sowie gegen Rechtsakte mit Verordnungscharakter, die sie unmittelbar betreffen und keine Durchführungsmaßnahmen nach sich ziehen, Klage erheben.

Im vorliegenden Fall steht zum einen fest, dass sich der streitgegenständliche Beschluss, wie das Gericht in Rn. 57 des angefochtenen Urteils ausgeführt hat, ausschließlich an die Bundesrepublik Deutschland richtet. Zum anderen hat das Gericht, wie aus den Rn. 58 bis 79 seines Urteils hervorgeht, eine Klagebefugnis von HBH aufgrund der Tatsache, dass sie von diesem Beschluss unmittelbar und individuell betroffen sei, also gemäß der zweiten in Art. 263 Abs. 4 AEUV genannten Alternative, bejaht.

Mit dem ersten Teil ihres einzigen Anschlussrechtsmittelgrundes macht die Kommission im Wesentlichen geltend, das Gericht habe in den Rn. 62, 63, 70 und 74 bis 77 des angefochtenen Urteils einen Rechtsfehler begangen, indem es diese Zulässigkeitsvoraussetzung der von HBH erhobenen Klage anhand ihrer tatsächlichen und rechtlichen Situation beurteilt habe, obwohl es allein darauf angekommen wäre, ob HBH von der in Rede stehenden Beihilferegelung tatsächlich oder potenziell begünstigt worden sei.

Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs können andere Personen als die Adressaten eines Beschlusses nur dann geltend machen, von ihm individuell betroffen zu sein, wenn der Beschluss sie wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder besonderer, sie aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender Umstände berührt und sie daher in ähnlicher Weise individualisiert wie den Adressaten (Urteile vom 15. Juli 1963, Plaumann/Kommission, 25/62, EU:C:1963:17, S. 238, und vom 27. Februar 2014, Stichting Woonpunt u. a./Kommission, C‑132/12 P, EU:C:2014:100, Rn. 57).

Der Umstand, dass die Rechtssubjekte, für die eine Maßnahme gilt, nach Zahl oder sogar nach Identität mehr oder weniger genau bestimmbar sind, bedeutet keineswegs, dass sie als von der Maßnahme individuell betroffen anzusehen sind, sofern die Maßnahme aufgrund eines durch sie bestimmten objektiven Tatbestands rechtlicher oder tatsächlicher Art anwendbar ist (Urteile vom 16. März 1978, Unicme u. a./Rat, 123/77, EU:C:1978:73, Rn. 16, und vom 19. Dezember 2013, Telefónica/Kommission, C‑274/12 P, EU:C:2013:852, Rn. 47 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Dazu hat der Gerichtshof entschieden, dass ein Unternehmen einen Beschluss der Kommission, mit dem eine sektorielle Beihilferegelung verboten wird, grundsätzlich nicht anfechten kann, wenn es von ihm nur wegen seiner Zugehörigkeit zu dem fraglichen Sektor und seiner Eigenschaft als durch diese Regelung potenziell Begünstigter betroffen ist. Ein solcher Beschluss ist nämlich für das Unternehmen eine generelle Rechtsnorm, die für objektiv bestimmte Situationen gilt und Rechtswirkungen gegenüber einer allgemein und abstrakt umschriebenen Personengruppe erzeugt (Urteile vom 19. Oktober 2000, Italien und Sardegna Lines/Kommission, C‑15/98 und C‑105/99, EU:C:2000:570, Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 19. Dezember 2013, Telefónica/Kommission, C‑274/12 P, EU:C:2013:852, Rn. 49).

Berührt ein Beschluss hingegen eine Gruppe von Personen, deren Identität zum Zeitpunkt seines Erlasses aufgrund von Kriterien, die den Mitgliedern der Gruppe eigen waren, feststand oder feststellbar war, können diese Personen von dem Beschluss individuell betroffen sein, sofern sie zu einem beschränkten Kreis von Wirtschaftsteilnehmern gehören (Urteile vom 13. März 2008, Kommission/Infront WM, C‑125/06 P, EU:C:2008:159, Rn. 71 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 27. Februar 2014, Stichting Woonpunt u. a./Kommission, C‑132/12 P, EU:C:2014:100, Rn. 59).

So sind die tatsächlich Begünstigten von Einzelbeihilfen im Rahmen einer Beihilferegelung, deren Rückforderung die Kommission angeordnet hat, aus diesem Grund im Sinne von Art. 263 Abs. 4 AEUV individuell betroffen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. Oktober 2000, Italien und Sardegna Lines/Kommission, C‑15/98 und C‑105/99, EU:C:2000:570, Rn. 34 und 35; vgl. auch Urteil vom 9. Juni 2011, Comitato „Venezia vuole vivere“ u. a./Kommission, C‑71/09 P, C‑73/09 P und C‑76/09 P, EU:C:2011:368, Rn. 53).

Zwar ergibt sich, wie die Kommission ausführt, aus dieser Rechtsprechung, dass der Gerichtshof zum einen anerkennt, dass die tatsächlichen Empfänger von Einzelbeihilfen, die aufgrund einer mit dem Binnenmarkt unvereinbaren Beihilferegelung gewährt wurden, von einem Beschluss der Kommission, mit dem diese Regelung für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärt und die Rückforderung der Beihilfen angeordnet wird, individuell betroffen sind. Zum anderen schließt der Gerichtshof aus, dass ein Kläger nur deshalb als individuell betroffen angesehen wird, weil er ein von dieser Regelung potenziell Begünstigter ist. Jedoch kann hieraus nicht, wie die Kommission geltend macht, abgeleitet werden, dass bei einem Beschluss der Kommission, mit dem eine Beihilferegelung für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärt wird, zur Beurteilung der individuellen Betroffenheit eines Klägers im Sinne von Art. 263 Abs. 4 AEUV allein darauf abzustellen ist, ob der Kläger zu den tatsächlichen oder zu den potenziellen Empfängern einer aufgrund dieser Regelung gewährten Beihilfe gehört.

Wie auch der Generalanwalt in den Nrn. 57, 59, 67 und 68 seiner Schlussanträge im Wesentlichen ausgeführt hat, ist nämlich die in den Rn. 43 und 45 des vorliegenden Urteils angeführte, im speziellen Kontext der staatlichen Beihilfen entwickelte Rechtsprechung nur ein besonderer Ausdruck des für die Beurteilung der individuellen Betroffenheit im Sinne von Art. 263 Abs. 4 AEUV maßgeblichen, im Urteil vom 15. Juli 1963, Plaumann/Kommission (25/62, EU:C:1963:17), aufgestellten rechtlichen Kriteriums. Nach diesem Urteil ist ein Kläger von einem an eine andere Person gerichteten Beschluss individuell betroffen, wenn der Beschluss ihn wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder besonderer, ihn aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender Umstände berührt (vgl. auch, im Bereich der staatlichen Beihilfen, Urteile vom 19. Oktober 2000, Italien und Sardegna Lines/Kommission, C‑15/98 und C‑105/99, EU:C:2000:570, Rn. 32, und vom 9. Juni 2011, Comitato „Venezia vuole vivere“ u. a./Kommission, C‑71/09 P, C‑73/09 P und C‑76/09 P, EU:C:2011:368, Rn. 52, sowie, in anderen Bereichen, Urteile vom 17. Januar 1985, Piraiki-Patraiki u. a./Kommission, 11/82, EU:C:1985:18, Rn. 11, 19 und 31, und vom 13. März 2018, European Union Copper Task Force/Kommission, C‑384/16 P, EU:C:2018:176, Rn. 93).

Ob ein Kläger zur Gruppe der tatsächlichen Empfänger oder der potenziellen Empfänger einer Einzelbeihilfe gehört, die aufgrund einer durch Beschluss der Kommission für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärten Beihilferegelung gewährt wurde, kann daher nicht dafür maßgebend sein, ob der Kläger von diesem Beschluss individuell betroffen ist, wenn jedenfalls feststeht, dass der Beschluss den Kläger überdies wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder besonderer, ihn aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender Umstände berührt.

Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass das Gericht keinen Rechtsfehler begangen hat, als es zunächst in den Rn. 60 bis 62 des angefochtenen Urteils auf die in den Rn. 41 bis 44 des vorliegenden Urteils dargestellte Rechtsprechung hingewiesen und sich dann in Rn. 63 des angefochtenen Urteils der Prüfung zugewandt hat, „ob [HBH] in Anbetracht ihrer tatsächlichen und rechtlichen Situation als vom [streitgegenständlichen] Beschluss individuell betroffen anzusehen ist“.

Zudem ergibt sich daraus, dass das Gericht auch dadurch keinen Rechtsfehler begangen hat, dass es in den Rn. 62, 70 und 74 des angefochtenen Urteils seine Prüfung auf die in Rn. 32 des vorliegenden Urteils angeführten Urteile gestützt hat, da alle diese Urteile Anwendungsfälle des im Urteil vom 15. Juli 1963, Plaumann/Kommission (25/62, EU:C:1963:17), aufgestellten Kriteriums der individuellen Betroffenheit darstellen, und zwar in Kontexten, in denen, wie im vorliegenden Fall, ein Rückgriff auf die besondere Ausprägung dieser Rechtsprechung in Form einer Unterscheidung zwischen den tatsächlichen und den potenziellen Empfängern einer Einzelbeihilfe, die aufgrund einer für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärten Beihilferegelung gewährt wurde, nicht sachgerecht erschien.

Desgleichen hat das Gericht keinen Rechtsfehler begangen, als es in den Rn. 75 und 76 des angefochtenen Urteils unter Berufung auf das Urteil vom 9. Juni 2011, Comitato „Venezia vuole vivere“ u. a./Kommission (C‑71/09 P, C‑73/09 P und C‑76/09 P, EU:C:2011:368), das Vorbringen der Kommission zurückgewiesen hat, wonach lediglich eine tatsächlich aus staatlichen Ressourcen gewährte Begünstigung eine individuelle Betroffenheit von HBH belegen könnte. Wie bereits in Rn. 47 des vorliegenden Urteils festgestellt, ist ein Kläger nämlich dann von einem Beschluss der Kommission, mit dem eine Beihilferegelung für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärt wird, im Sinne von Art. 263 Abs. 4 AEUV individuell betroffen, wenn ihn dieser Beschluss wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder besonderer, ihn aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender Umstände berührt, worauf das Gericht im Übrigen in Rn. 76 des angefochtenen Urteils zutreffend hingewiesen hat.

Folglich ist der erste Teil des einzigen Anschlussrechtsmittelgrundes als unbegründet zurückzuweisen.

Mit dem zweiten und dem dritten Teil des einzigen Anschlussrechtsmittelgrundes wirft die Kommission dem Gericht vor, in Rn. 74 des angefochtenen Urteils einen Rechtsfehler begangen zu haben, indem es HBH als individuell betroffen angesehen habe, weil sie in Anwendung der streitigen Maßnahme ein „bestätigtes Recht“ auf eine Beihilfe erworben habe.

Hierzu ist festzustellen, dass das Gericht in Rn. 74 des angefochtenen Urteils insbesondere ausgeführt hat, dass „[in] der vorliegenden Rechtssache … festgestellt worden ist, dass [HBH] aufgrund der Besonderheiten des deutschen Steuerrechts ein von den deutschen Steuerbehörden bestätigtes Recht auf eine Steuerersparnis erworben hatte … Dieser Umstand unterscheidet [HBH] von anderen Wirtschaftsteilnehmern, die von der streitigen Maßnahme lediglich als potenziell Begünstigte betroffen sind“; dabei hat es auf Rn. 68 des angefochtenen Urteils verwiesen.

In Rn. 68 des angefochtenen Urteils hat das Gericht festgestellt, dass die von ihm in den Rn. 66 und 67 dieses Urteils als die tatsächliche und rechtliche Situation von HBH im Sinne des Urteils vom 15. Juli 1963, Plaumann/Kommission (25/62, EU:C:1963:17), kennzeichnend herausgearbeiteten Umstände von der deutschen Steuerverwaltung insbesondere mittels einer verbindlichen Auskunft bestätigt worden seien. Dabei handelte es sich zum einen um den Umstand, dass HBH vor der Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens durch die Kommission nach der deutschen Regelung berechtigt war, ihre Verluste vorzutragen, da die in der Sanierungsklausel vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt waren, und zum anderen um den Umstand, dass HBH im Jahr 2009 zu versteuernde Gewinne erzielt hatte, von denen sie die gemäß der Sanierungsklausel vorgetragenen Verluste abgezogen hätte.

Daraus hat das Gericht in Rn. 69 des angefochtenen Urteils folgende Schlüsse gezogen: „Nach der deutschen Regelung war es … am Ende des Steuerjahrs 2009 sicher, dass [HBH] eine Steuerersparnis erzielt hätte, die sie im Übrigen genau beziffern konnte. Da die deutschen Behörden nämlich hinsichtlich der Anwendung der streitigen Maßnahme über kein Ermessen verfügten, war aufgrund der Durchführungsvorschriften des Steuersystems der Eintritt der genannten Steuerersparnis … lediglich eine Frage der Zeit. [HBH] besaß somit ein erworbenes, von den deutschen Behörden vor dem Erlass des Eröffnungsbeschlusses und dann des [streitgegenständlichen] Beschlusses bestätigtes Recht auf Gewährung dieser Steuerersparnis. Sie wäre ohne diese Beschlüsse durch den Erlass eines Steuerbescheids konkretisiert worden, mit dem der Verlustvortrag und dessen anschließende Aufnahme in die Bilanz der Klägerin gebilligt worden wären. Sie konnte daher von den deutschen Steuerbehörden und der Kommission leicht festgestellt werden.“

In Rn. 70 des angefochtenen Urteils ist das Gericht dann zu dem Ergebnis gekommen, dass HBH „nicht nur als ein Unternehmen anzusehen [ist], das aufgrund seiner Zugehörigkeit zum fraglichen Sektor und seiner Eigenschaft als potenziell Begünstigter vom [streitgegenständlichen] Beschluss betroffen war, sondern … zum Zeitpunkt des Erlasses des [streitgegenständlichen] Beschlusses zu einem geschlossenen Kreis von feststehenden oder zumindest leicht feststellbaren Wirtschaftsteilnehmern im Sinne des Urteils [vom 15. Juli 1963, Plaumann/Kommission (25/62, EU:C:1963:17),] [gehörte]“.

Somit geht aus einer Gesamtschau der relevanten Abschnitte des angefochtenen Urteils hervor, dass das Gericht mit der Verwendung des Ausdrucks „bestätigtes Recht“ in Rn. 74 des angefochtenen Urteils lediglich in knapper Form auf die besondere tatsächliche und rechtliche Situation von HBH verweisen wollte, aufgrund deren sie als vom streitgegenständlichen Beschluss individuell betroffen im Sinne des Urteils vom 15. Juli 1963, Plaumann/Kommission (25/62, EU:C:1963:17), angesehen werden konnte.

Da der zweite und der dritte Teil des einzigen Anschlussrechtsmittelgrundes somit auf einem Fehlverständnis des angefochtenen Urteils beruhen, sind sie als unbegründet zurückzuweisen; infolgedessen ist das Anschlussrechtsmittel insgesamt zurückzuweisen.

Zum Rechtsmittel

HBH stützt ihr Rechtsmittel auf zwei Gründe, und zwar erstens auf einen Verstoß gegen die Begründungspflicht des Gerichts und zweitens auf einen Verstoß gegen Art. 107 AEUV. Zunächst ist der zweite Rechtsmittelgrund zu prüfen.

Vorbringen der Parteien

Mit ihrem zweiten Rechtsmittelgrund macht HBH geltend, erstens habe das Gericht gegen Art. 107 AEUV verstoßen, indem es durch die Bestätigung des Standpunkts der Kommission, wonach die Regel des Verfalls von Verlusten das im vorliegenden Fall maßgebende Referenzsystem darstelle, das Referenzsystem falsch bestimmt habe. In den Rn. 103 und 106 des angefochtenen Urteils habe das Gericht in einem ersten Schritt zutreffend die allgemeine Steuerregelung herausgearbeitet, nämlich die Regel des Verlustvortrags. Es habe jedoch die in § 8c Abs. 1 KStG aufgestellte Regel des Verfalls von Verlusten, also die Ausnahme von der allgemeinen Regelung, als die für die Prüfung der Voraussetzung der Selektivität relevante allgemeine oder normale Steuerregelung herangezogen. Es habe fälschlich die Regel des Verlustvortrags nicht berücksichtigt. Indem es somit eine Ausnahme von der allgemeinen Steuerregelung als „Referenzsystem“ qualifiziert habe, habe es einen Rechtsfehler begangen oder zumindest die ihm vorgelegten Beweise bzw. das nationale Recht verfälscht.

Ein weiterer Rechtsfehler bestehe darin, dass die allgemeine oder normale Steuerregelung mittels einer Synthese von Grundregel und Ausnahme bestimmt worden sei, zumal sich die Regeln, deren Synthese das Gericht in Rn. 104 des angefochtenen Urteils vornehme, nicht auf der gleichen normativen Stufe befänden, da die Regel des Verlustvortrags eine Ausprägung des verfassungsrechtlichen Prinzips der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit darstelle.

Außerdem ergebe sich aus den Rn. 104 und 107 des angefochtenen Urteils, dass das Gericht bei der Bestimmung des Referenzsystems auch die erste und die zweite Stufe der Selektivitätsprüfung miteinander vermengt und somit die Rechtsprechung fehlerhaft angewandt habe.

Zweitens habe das Gericht bei seiner Prüfung, ob die streitige Maßnahme prima facie selektiv sei, gegen Art. 107 AEUV verstoßen. Zum einen habe es rechtsfehlerhaft angenommen, dass die tatsächliche und rechtliche Situation sanierungsbedürftiger und gesunder Unternehmen vergleichbar sei. Insbesondere könne das mit jeder Steuervorschrift verfolgte Ziel der Generierung von Steuereinnahmen keine ausreichende Vergleichbarkeit der Situation der betreffenden Wirtschaftsteilnehmer herstellen.

Zum anderen sei die Sanierungsklausel sehr wohl eine allgemeine Maßnahme. Rn. 141 des angefochtenen Urteils stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung, wonach es für die Beurteilung des allgemeinen Charakters einer Maßnahme nur darauf ankomme, ob sie unabhängig von der Art oder dem Gegenstand der Tätigkeit des Unternehmens Anwendung finde oder ob ihre Anwendung erfordere, dass das Unternehmen seine Tätigkeit ändert.

Drittens habe das Gericht dadurch gegen Art. 107 AEUV verstoßen, dass es die Sanierungsklausel nicht als gerechtfertigt angesehen habe. In den Rn. 158 bis 160 und 164 bis 166 des angefochtenen Urteils habe es fälschlich festgestellt, dass das Ziel dieser Klausel darin bestehe, die Sanierung von Unternehmen in Schwierigkeiten zu fördern, und sei zu dem Ergebnis gekommen, dass dieses Ziel außerhalb des Steuersystems liege. In den Rn. 166 bis 170 seines Urteils habe es ebenfalls fälschlich die Rechtfertigung der Klausel mit dem Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zurückgewiesen.

Darüber hinaus macht HBH geltend, ihr zweiter Rechtsmittelgrund sei zulässig, da er nur Rechtsfragen betreffe. Insbesondere betreffe er nicht die Tatsachenwürdigung, sondern die Anwendung falscher Kriterien bei der Bestimmung des Referenzsystems und die rechtliche Einstufung der Tatsachen durch das Gericht, was vom Gerichtshof im Rahmen eines Rechtsmittels überprüft werde.

Die Kommission hält den zweiten Rechtsmittelgrund für unzulässig. Sein erster und sein dritter Teil beträfen die Feststellung des nationalen Rechts und somit Tatsachenfragen. Jedenfalls beruhe der erste Teil dieses Rechtsmittelgrundes, mit dem HBH dem Gericht vorwerfe, das Referenzsystem unter Berücksichtigung einer nur auf eine bestimmte Gruppe von Unternehmen anwendbaren Regelung bestimmt zu haben, auf einem Fehlverständnis der Rn. 103 bis 109 des angefochtenen Urteils. Aus ihnen gehe hervor, dass das Gericht nur das für alle Unternehmen geltende Recht ermittelt habe, da die wirtschaftliche Identität und Kontinuität das maßgebende Kriterium für die Frage des Verlustvortrags darstelle; dabei handele es sich um Tatsachenfragen.

Auch der zweite Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes sei unzulässig. Zum einen seien die Frage der Vergleichbarkeit der Situation der Wirtschaftsteilnehmer und die Frage der Ermittlung des insoweit maßgebenden Ziels Tatsachenfragen. Zum anderen habe das Gericht einen Rechtsfehler begangen, indem es das ihm von HBH unterbreitete Vorbringen zur Einstufung der streitigen Maßnahme als allgemeine Maßnahme für zulässig erklärt habe, da es nicht als Erweiterung des ersten Teils des ersten bei ihm geltend gemachten Klagegrundes hätte angesehen werden dürfen.

Hilfsweise sei der zweite Rechtsmittelgrund unbegründet. Erstens werde die von HBH zur Definition des Referenzsystems vertretene These weder durch das einschlägige deutsche Recht noch durch die dem Gericht vorgelegten Schriftstücke gestützt. Der deutsche Gesetzgeber habe zudem selbst die Regel des Verfalls von Verlusten als neue Grundregel definiert. Das Gericht habe somit rechtsfehlerfrei festgestellt, dass nach der Einführung von § 8c Abs. 1 KStG der Wegfall des Verlustvortrags im Fall des schädlichen Beteiligungserwerbs die neue Grundregel des deutschen Steuerrechts darstelle.

Zweitens beruhten die Ausführungen von HBH zur angeblich fehlenden Vergleichbarkeit der Situationen der betreffenden Wirtschaftsteilnehmer auf einem Fehlverständnis des angefochtenen Urteils. Zum einen gebe es aus dem Blickwinkel des Wechsels der wirtschaftlichen Identität keinen Unterschied zwischen sanierungsbedürftigen und nicht sanierungsbedürftigen Unternehmen.

Zum anderen sei die Sanierungsklausel keine allgemeine, sondern eine selektive Maßnahme. Auf das Urteil vom 7. November 2014, Autogrill España/Kommission (T‑219/10, EU:T:2014:939), lasse sich dabei der Standpunkt von HBH nicht mit Erfolg stützen.

Drittens habe das Gericht im Rahmen seiner souveränen Tatsachenwürdigung zutreffend festgestellt, dass die Sanierungsklausel dazu diene, Unternehmen in Schwierigkeiten zu helfen. Jedenfalls gehe das Vorbringen, dass diese Klausel eine Übermaßbesteuerung verhindern solle, ins Leere, weil das Gericht in den Rn. 167 bis 173 des angefochtenen Urteils festgestellt habe, dass auch bei Heranziehung dieses Ziels eine Rechtfertigung ausgeschlossen sei. Darüber hinaus habe das Gericht auch das auf das deutsche Verfassungsrecht und die Scheingewinne gestützte Vorbringen zu Recht zurückgewiesen.

Die Bundesrepublik Deutschland macht geltend, das Gericht habe ebenso wie die Kommission bei der Bestimmung des Referenzsystems einen Rechtsfehler begangen. Unter Verweis auf die Urteile vom 15. November 2011, Kommission und Spanien/Government of Gibraltar und Vereinigtes Königreich (C‑106/09 P und C‑107/09 P, EU:C:2011:732), und vom 21. Dezember 2016, Kommission/World Duty Free Group u. a. (C‑20/15 P und C‑21/15 P, EU:C:2016:981), weist sie darauf hin, dass die Kommission, wenn sie eine Maßnahme als „selektiv“ einstufen wolle, zunächst die normale in dem betreffenden Mitgliedstaat anwendbare Steuerregelung ermitteln und dann nachweisen müsse, dass die geprüfte Maßnahme Differenzierungen zwischen Unternehmen schaffe, die sich im Hinblick auf das mit dieser Regelung verfolgte Ziel in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Lage befänden. Daher könne einem nur auf der Regelungstechnik basierenden Ansatz nicht gefolgt werden.

Im vorliegenden Fall habe der Ansatz der Kommission jedoch allein auf der Regelungstechnik beruht, und das Gericht habe einen Rechtsfehler begangen, da es ihn nicht in Frage gestellt habe, obwohl er im Widerspruch zur Rechtsprechung des Gerichtshofs stehe. Dabei habe das Gericht im angefochtenen Urteil Inhalt und Umfang der einschlägigen Steuervorschriften zutreffend festgestellt, sie aber rechtlich fehlerhaft eingestuft.

Würdigung durch den Gerichtshof

Mit dem ersten Teil ihres zweiten Rechtsmittelgrundes macht HBH, unterstützt durch die Bundesrepublik Deutschland, im Wesentlichen geltend, das Gericht habe in den Rn. 103 bis 107 des angefochtenen Urteils das Referenzsystem falsch bestimmt, in dessen Rahmen der selektive Charakter der streitigen Maßnahme zu prüfen sei.

Da die Kommission die Zulässigkeit dieses ersten Teils mit der Begründung in Abrede stellt, dass er Tatsachenfragen betreffe, ist darauf hinzuweisen, dass zwar die Würdigung der Tatsachen und der Beweise, sofern sie nicht verfälscht werden, keine Rechtsfrage ist, die als solche der Kontrolle des Gerichtshofs im Rahmen eines Rechtsmittels unterliegt. Wenn das Gericht die Tatsachen festgestellt oder gewürdigt hat, ist der Gerichtshof jedoch nach Art. 256 AEUV zur Kontrolle ihrer rechtlichen Qualifizierung und der daraus gezogenen rechtlichen Konsequenzen befugt (Urteile vom 3. April 2014, Frankreich/Kommission, C‑559/12 P, EU:C:2014:217, Rn. 78 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 20. Dezember 2017, Comunidad Autónoma del País Vasco u. a./Kommission, C‑66/16 P bis C‑69/16 P, EU:C:2017:999, Rn. 97).

Somit kann der Gerichtshof, wenn er im Rahmen eines Rechtsmittels Beurteilungen des nationalen Rechts durch das Gericht prüft, die im Bereich des Beihilfenrechts Tatsachenwürdigungen darstellen, nur prüfen, ob dieses Recht verfälscht wurde (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 3. April 2014, Frankreich/Kommission, C‑559/12 P, EU:C:2014:217, Rn. 79 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 20. Dezember 2017, Comunidad Autónoma del País Vasco u. a./Kommission, C‑66/16 P bis C‑69/16 P, EU:C:2017:999, Rn. 98). Dagegen fällt die im Rahmen eines Rechtsmittels vorgenommene Überprüfung der rechtlichen Qualifizierung des nationalen Rechts durch das Gericht anhand einer Bestimmung des Unionsrechts, da sie eine Rechtsfrage darstellt, in die Zuständigkeit des Gerichtshofs (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 3. April 2014, Frankreich/Kommission, C‑559/12 P, EU:C:2014:217, Rn. 83, und vom 21. Dezember 2016, Kommission/Hansestadt Lübeck, C‑524/14 P, EU:C:2016:971, Rn. 61 bis 63).

Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass sich HBH mit dem ersten Teil ihres zweiten Rechtsmittelgrundes nicht gegen die Feststellungen des Gerichts zum Inhalt oder zur Tragweite des nationalen Rechts wendet, sondern gegen die vom Gericht, wie auch von der Kommission im streitgegenständlichen Beschluss, vorgenommene Einstufung der Regel des Verfalls von Verlusten als „Referenzsystem“.

Der Begriff „Referenzsystem“ bezieht sich jedoch auf den ersten Schritt der Prüfung des Tatbestandsmerkmals der Selektivität des Vorteils, das nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV gehört (Urteile vom 15. November 2011, Kommission und Spanien/Government of Gibraltar und Vereinigtes Königreich, C‑106/09 P und C‑107/09 P, EU:C:2011:732, Rn. 74 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 21. Dezember 2016, Kommission/World Duty Free Group u. a., C‑20/15 P und C‑21/15 P, EU:C:2016:981, Rn. 54).

Da das Vorbringen von HBH somit darauf abzielt, die vom Gericht vorgenommene rechtliche Einstufung der Tatsachen in Frage zu stellen, ist der erste Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes zulässig.

In der Sache ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs die Einstufung einer nationalen Maßnahme als „staatliche Beihilfe“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV verlangt, dass alle nachfolgend genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Erstens muss es sich um eine staatliche Maßnahme oder eine Maßnahme unter Inanspruchnahme staatlicher Mittel handeln. Zweitens muss die Maßnahme geeignet sein, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Drittens muss dem Begünstigten durch sie ein selektiver Vorteil gewährt werden. Viertens muss sie den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen (Urteile vom 10. Juni 2010, Fallimento Traghetti del Mediterraneo, C‑140/09, EU:C:2010:335, Rn. 31 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 21. Dezember 2016, Kommission/World Duty Free Group u. a., C‑20/15 P und C‑21/15 P, EU:C:2016:981, Rn. 53).

In Bezug auf die Voraussetzung der Selektivität des Vorteils geht aus einer ebenfalls ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs hervor, dass bei der Beurteilung dieser Voraussetzung zu klären ist, ob die fragliche nationale Maßnahme im Rahmen einer konkreten rechtlichen Regelung geeignet ist, „bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige“ gegenüber anderen Unternehmen oder Produktionszweigen zu begünstigen, die sich im Hinblick auf das mit der betreffenden Regelung verfolgte Ziel in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Situation befinden und somit eine unterschiedliche Behandlung erfahren, die im Wesentlichen als diskriminierend eingestuft werden kann (Urteil vom 21. Dezember 2016, Kommission/World Duty Free Group u. a., C‑20/15 P und C‑21/15 P, EU:C:2016:981, Rn. 54 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Ist die in Rede stehende Maßnahme als Beihilferegelung und nicht als Einzelbeihilfe beabsichtigt, obliegt es außerdem der Kommission, darzutun, dass die Maßnahme, obwohl sie einen allgemeinen Vorteil vorsieht, diesen allein bestimmten Unternehmen oder Branchen verschafft (Urteil vom 21. Dezember 2016, Kommission/World Duty Free Group u. a., C‑20/15 P und C‑21/15 P, EU:C:2016:981, Rn. 55 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Insbesondere in Bezug auf nationale Maßnahmen, die einen Steuervorteil verschaffen, ist darauf hinzuweisen, dass eine derartige Maßnahme, die zwar nicht mit der Übertragung staatlicher Mittel verbunden ist, die Begünstigten aber finanziell besser stellt als die übrigen Steuerpflichtigen, den Empfängern einen selektiven Vorteil verschaffen kann und daher eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt. Dagegen stellt ein Steuervorteil, der sich aus einer unterschiedslos auf alle Wirtschaftsteilnehmer anwendbaren allgemeinen Maßnahme ergibt, keine Beihilfe im Sinne dieser Bestimmung dar (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. November 2011, Kommission und Spanien/Government of Gibraltar und Vereinigtes Königreich, C‑106/09 P und C‑107/09 P, EU:C:2011:732, Rn. 72 und 73 sowie die dort angeführte Rechtsprechung; vgl. auch Urteil vom 21. Dezember 2016, Kommission/World Duty Free Group u. a., C‑20/15 P und C‑21/15 P, EU:C:2016:981, Rn. 56).

In diesem Kontext muss die Kommission, um eine nationale steuerliche Maßnahme als „selektiv“ einzustufen, in einem ersten Schritt die im betreffenden Mitgliedstaat geltende allgemeine oder „normale“ Steuerregelung ermitteln und in einem zweiten Schritt dartun, dass die in Rede stehende steuerliche Maßnahme insofern vom allgemeinen System abweicht, als sie Differenzierungen zwischen Wirtschaftsteilnehmern schafft, die sich im Hinblick auf das mit der allgemeinen Regelung verfolgte Ziel in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Situation befinden (Urteil vom 21. Dezember 2016, Kommission/World Duty Free Group u. a., C‑20/15 P und C‑21/15 P, EU:C:2016:981, Rn. 57 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Der Begriff „staatliche Beihilfe“ erfasst jedoch nicht die Maßnahmen, mit denen eine Differenzierung zwischen Unternehmen geschaffen wird, die sich im Hinblick auf das mit der in Rede stehenden rechtlichen Regelung verfolgte Ziel in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Situation befinden und damit a priori selektiv sind, sofern der betreffende Mitgliedstaat in einem dritten Schritt nachweisen kann, dass diese Differenzierung gerechtfertigt ist, weil sie sich aus der Natur oder dem Aufbau des Systems ergibt, in das sich die Maßnahmen einfügen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 6. September 2006, Portugal/Kommission, C‑88/03, EU:C:2006:511, Rn. 52; vgl. auch Urteil vom 21. Dezember 2016, Kommission/World Duty Free Group u. a., C‑20/15 P und C‑21/15 P, EU:C:2016:981, Rn. 58 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Die Prüfung des Tatbestandsmerkmals der Selektivität impliziert somit grundsätzlich in einem ersten Schritt die Bestimmung des Referenzsystems, in das sich die betreffende Maßnahme einfügt. Ihr kommt im Fall von steuerlichen Maßnahmen erhöhte Bedeutung zu, da das tatsächliche Vorliegen einer Vergünstigung nur im Verhältnis zu einer sogenannten „normalen“ Besteuerung festgestellt werden kann (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 6. September 2006, Portugal/Kommission, C‑88/03, EU:C:2006:511, Rn. 56, und vom 21. Dezember 2016, Kommission/Hansestadt Lübeck, C‑524/14 P, EU:C:2016:971, Rn. 55).

Somit hängt die Bestimmung aller Unternehmen, die sich in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Situation befinden, von der vorherigen Definition der rechtlichen Regelung ab, anhand von deren Ziel gegebenenfalls die Vergleichbarkeit der jeweiligen tatsächlichen und rechtlichen Situation der durch die fragliche Maßnahme begünstigten Unternehmen und der durch sie nicht begünstigten Unternehmen zu prüfen ist (Urteil vom 21. Dezember 2016, Kommission/Hansestadt Lübeck, C‑524/14 P, EU:C:2016:971, Rn. 60).

Die Einstufung eines Steuersystems als „selektiv“ ist jedoch nicht davon abhängig, dass es so konzipiert ist, dass die Unternehmen, denen möglicherweise eine selektive Begünstigung zugutekommt, im Allgemeinen denselben steuerlichen Belastungen unterliegen wie die übrigen Unternehmen, aber von Ausnahmevorschriften profitieren, so dass die selektive Begünstigung im Unterschied zwischen der normalen steuerlichen Belastung und der Belastung der erstgenannten Unternehmen erblickt werden kann (Urteil vom 15. November 2011, Kommission und Spanien/Government of Gibraltar und Vereinigtes Königreich, C‑106/09 P und C‑107/09 P, EU:C:2011:732, Rn. 91).

Ein solches Verständnis des Kriteriums der Selektivität würde nämlich voraussetzen, dass eine Steuerregelung, um als „selektiv“ eingestuft werden zu können, mittels einer bestimmten Regelungstechnik konzipiert ist, was dazu führen würde, dass nationale Steuervorschriften der Kontrolle auf dem Gebiet der staatlichen Beihilfen von vornherein allein deshalb entzogen sind, weil sie auf einer anderen Regelungstechnik beruhen, obwohl sie rechtlich und/oder tatsächlich durch die Anpassung oder Verknüpfung verschiedener Steuervorschriften dieselben Wirkungen entfalten. Es verstieße damit gegen die ständige Rechtsprechung, wonach Art. 107 Abs. 1 AEUV nicht nach den Gründen und Zielen der staatlichen Maßnahmen unterscheidet, sondern sie anhand ihrer Wirkungen und somit unabhängig von den verwendeten Techniken beschreibt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. November 2011, Kommission und Spanien/Government of Gibraltar und Vereinigtes Königreich, C‑106/09 P und C‑107/09 P, EU:C:2011:732, Rn. 87, 92 und 93 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).

Wenn nach dieser Rechtsprechung nationale Steuervorschriften nicht durch den Rückgriff auf eine bestimmte Regelungstechnik von vornherein der im AEU-Vertrag vorgesehenen Kontrolle im Bereich der staatlichen Beihilfen entzogen werden können, kann der Rückgriff auf die verwendete Regelungstechnik auch nicht zur Bestimmung des für die Prüfung des Tatbestandsmerkmals der Selektivität maßgebenden Referenzsystems ausreichen, da sonst die Form der staatlichen Maßnahmen in entscheidender Weise Vorrang vor ihren Wirkungen genösse. Wie im Wesentlichen auch der Generalanwalt in Nr. 108 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, kann die verwendete Regelungstechnik daher kein für die Bestimmung des Referenzsystems ausschlaggebender Gesichtspunkt sein.

Aus derselben Rechtsprechung geht allerdings hervor, dass die verwendete Regelungstechnik zwar nicht für den Nachweis der Selektivität einer steuerlichen Maßnahme ausschlaggebend ist, so dass es nicht immer erforderlich ist, dass sie von einer allgemeinen Steuerregelung abweicht, doch ist der Umstand, dass sie durch die Verwendung dieser Regelungstechnik einen solchen Charakter aufweist, für diese Zwecke relevant, wenn sich daraus ergibt, dass zwei Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern voneinander unterschieden werden und a priori unterschiedlich behandelt werden – und zwar diejenigen, die unter die abweichende Maßnahme fallen, und diejenigen, die weiterhin unter die allgemeine Steuerregelung fallen –, obwohl sich diese beiden Gruppen im Hinblick auf das mit der Regelung verfolgte Ziel in einer vergleichbaren Situation befinden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 21. Dezember 2016, Kommission/World Duty Free Group u. a., C‑20/15 P und C‑21/15 P, EU:C:2016:981, Rn. 77).

Überdies ist darauf hinzuweisen, dass der Umstand, dass nur Steuerpflichtige, die die Voraussetzungen für die Anwendung einer Maßnahme erfüllen, diese in Anspruch nehmen können, als solcher dieser Maßnahme keinen selektiven Charakter verleihen kann (Urteile vom 29. März 2012, 3M Italia, C‑417/10, EU:C:2012:184, Rn. 42, und vom 21. Dezember 2016, Kommission/World Duty Free Group u. a., C‑20/15 P und C‑21/15 P, EU:C:2016:981, Rn. 59).

Im Licht dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob das Gericht, wie HBH und die Bundesrepublik Deutschland vorbringen, im vorliegenden Fall Art. 107 Abs. 1 AEUV in seiner Auslegung durch den Gerichtshof verkannt hat, indem es entschieden hat, dass die Kommission keinen Rechtsfehler begangen habe, als sie davon ausgegangen sei, dass das für die Beurteilung des selektiven Charakters der streitigen Maßnahme maßgebende Referenzsystem allein aus der Regel des Verfalls von Verlusten bestehe.

Insoweit ist festzustellen, dass das Gericht in Rn. 103 des angefochtenen Urteils darauf hingewiesen hat, dass „die Kommission im [streitgegenständlichen] Beschluss die Regel des Verfalls von Verlusten … als die allgemeine Regel bezeichnet hat, nach der zu prüfen sei, ob zwischen Unternehmen, die sich in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Lage befänden, differenziert worden sei. [HBH] bezieht sich demgegenüber auf die allgemeinere, für jede Besteuerung geltende Regel des Verlustvortrags.“

In Rn. 104 seines Urteils hat das Gericht ferner darauf hingewiesen, dass „die Regel des Verlustvortrags eine Möglichkeit ist, in deren Genuss alle Unternehmen bei der Anwendung der Körperschaftsteuer kommen“, und dass „die Regel des Verfalls von Verlusten diese Möglichkeit beim Erwerb einer Beteiligung von 25 % oder mehr einschränkt und beim Erwerb einer Beteiligung von mehr als 50 % ausschließt“. Es hat sodann festgestellt, dass „[d]ie letztgenannte Regel … demnach systematisch für alle Fälle eines Wechsels der Anteilseigner [gilt], die 25 % oder mehr der Anteile halten, unbeschadet der Art oder der Merkmale der betreffenden Unternehmen“.

In Rn. 105 des angefochtenen Urteils hat das Gericht Folgendes hinzugefügt: „Außerdem ist die Sanierungsklausel ihrem Wortlaut nach eine Ausnahme von der Regel des Verfalls von Verlusten und gilt nur in genau definierten Situationen, die unter die letztgenannte Regel fallen.“

Hieraus hat das Gericht in Rn. 106 seines Urteils abgeleitet, dass „festzustellen [ist], dass die Regel des Verfalls von Verlusten ebenso wie die Regel des Verlustvortrags zum rechtlichen Rahmen der streitigen Maßnahme gehört. Mit anderen Worten besteht der im vorliegenden Fall relevante rechtliche Rahmen aus der allgemeinen Regel des Verlustvortrags, die durch die Regel des Verfalls von Verlusten eingeschränkt wird, und in eben diesem Rahmen ist zu prüfen, ob die streitige Maßnahme Differenzierungen zwischen Wirtschaftsteilnehmern schafft, die sich in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Lage im Sinne der Rechtsprechung befinden.“

In Rn. 107 des angefochtenen Urteils hat das Gericht daraus den Schluss gezogen, dass „die Kommission keinen Fehler begangen hat, als sie unter gleichzeitiger Anerkennung der Existenz einer allgemeineren Regel, nämlich der des Verlustvortrags, zu dem Ergebnis kam, dass der bei der Beurteilung der Selektivität der streitigen Maßnahme angelegte rechtliche Bezugsrahmen in der Regel des Verfalls von Verlusten zu sehen sei“.

Wie HBH und die Bundesrepublik Deutschland vorbringen, hat diese Argumentation dazu geführt, dass das Gericht fälschlich allein die Regel des Verfalls von Verlusten als Referenzsystem im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 107 Abs. 1 AEUV eingestuft und die allgemeine Regel des Verlustvortrags von diesem Referenzsystem ausgenommen hat.

Aus dieser Argumentation geht nämlich hervor, dass das Gericht trotz seiner Feststellung, dass es eine für alle körperschaftsteuerpflichtigen Unternehmen geltende allgemeine Steuerregel, nämlich die Regel des Verlustvortrags, gebe, gleichwohl entschieden hat, dass die Kommission keinen Fehler begangen habe, als sie davon ausgegangen sei, dass das für die Beurteilung des selektiven Charakters der streitigen Maßnahme maßgebende Referenzsystem allein aus der Regel des Verfalls von Verlusten bestehe, obwohl die letztgenannte Regel selbst unstreitig eine Ausnahme von der Regel des Verlustvortrags darstellte und obwohl die Prüfung des gesamten Inhalts dieser Bestimmungen die Feststellung hätte ermöglichen müssen, dass die Sanierungsklausel dazu führte, eine unter die allgemeine Regel des Verlustvortrags fallende Situation zu definieren.

Wie auch der Generalanwalt in Nr. 109 seiner Schlussanträge im Wesentlichen ausgeführt hat, geht jedoch aus der in den Rn. 90 bis 93 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofs hervor, dass die Selektivität einer steuerlichen Maßnahme anhand eines Referenzsystems, das aus einigen Bestimmungen besteht, die aus einem breiteren rechtlichen Rahmen künstlich herausgelöst wurden, nicht zutreffend beurteilt werden kann. Durch den Ausschluss der allgemeinen Regel des Verlustvortrags von dem im vorliegenden Fall maßgebenden Referenzsystem hat das Gericht somit dieses System offensichtlich zu eng definiert.

Soweit das Gericht diese Schlussfolgerung darauf gestützt hat, dass die streitige Maßnahme ihrem Wortlaut nach eine Ausnahme von der Regel des Verfalls von Verlusten sei, ist darauf hinzuweisen, dass die verwendete Regelungstechnik, wie bereits in Rn. 92 des vorliegenden Urteils ausgeführt, kein für die Bestimmung des Referenzsystems ausschlaggebender Gesichtspunkt sein kann.

Auch dem Urteil vom 18. Juli 2013, P (C‑6/12, EU:C:2013:525), kann im vorliegenden Fall kein stichhaltiges Argument zur Stützung des angefochtenen Urteils entnommen werden, da sich der Gerichtshof in diesem Urteil nicht dazu geäußert hat, was in der ihm unterbreiteten Rechtssache das Referenzsystem darstellen musste.

Nach alledem ist der erste Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes von HBH begründet, ohne dass insoweit die übrige zu seiner Stützung vorgebrachte Argumentation geprüft zu werden braucht. Ferner ist festzustellen, dass das Gericht auf der Grundlage seiner rechtsfehlerhaften Würdigung, wonach die Kommission mit ihrer Feststellung, dass das im vorliegenden Fall für die Beurteilung des selektiven Charakters der streitigen Maßnahme maßgebende Referenzsystem allein aus der Regel des Verfalls von Verlusten bestehe, keinen Fehler begangen habe, das weitere Vorbringen von HBH geprüft hat, mit dem zum einen das Fehlen eines prima facie selektiven Charakters der streitigen Maßnahme und zum anderen ihre Rechtfertigung mit der Natur und dem Aufbau des Steuersystems dargetan werden sollte.

Wie sich aus der in den Rn. 83 und 86 bis 89 des vorliegenden Urteils dargestellten Rechtsprechung ergibt, führt aber ein Fehler bei der Bestimmung des Referenzsystems, anhand dessen der selektive Charakter einer Maßnahme zu beurteilen ist, zwangsläufig dazu, dass die gesamte Prüfung des Tatbestandsmerkmals der Selektivität mit einem Mangel behaftet ist. Unter diesen Umständen ist dem Rechtsmittel stattzugeben, und die Nrn. 2 und 3 des Tenors des angefochtenen Urteils sind aufzuheben, ohne dass der zweite und der dritte Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes oder der erste Rechtsmittelgrund geprüft zu werden brauchen.

Zur Klage vor dem Gericht

Nach Art. 61 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann der Gerichtshof im Fall der Aufhebung der Entscheidung des Gerichts den Rechtsstreit selbst endgültig entscheiden, wenn dieser zur Entscheidung reif ist.

Das ist hier der Fall. In diesem Rahmen genügt der Hinweis, dass aus den in den Rn. 82 bis 107 des vorliegenden Urteils genannten Gründen der erste Teil des ersten Klagegrundes von HBH begründet ist, da mit ihm gerügt wird, dass die Kommission fälschlich allein die Regel des Verfalls von Verlusten als das für die Beurteilung des selektiven Charakters der streitigen Maßnahme maßgebende Referenzsystem angesehen habe. Da der selektive Charakter der streitigen Maßnahme von der Kommission somit anhand eines fehlerhaft bestimmten Referenzsystems beurteilt wurde, ist der streitgegenständliche Beschluss für nichtig zu erklären.

Kosten

Nach Art. 184 Abs. 2 seiner Verfahrensordnung entscheidet der Gerichtshof über die Kosten, wenn das Rechtsmittel unbegründet ist oder wenn das Rechtsmittel begründet ist und er den Rechtsstreit selbst endgültig entscheidet.

Gemäß Art. 138 Abs. 1 der Verfahrensordnung, der nach deren Art. 184 Abs. 1 auf das Rechtsmittelverfahren entsprechende Anwendung findet, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

Da die Kommission beim Anschlussrechtsmittel und beim Rechtsmittel unterlegen ist, der streitgegenständliche Beschluss für nichtig erklärt wird und HBH beantragt hat, der Kommission die Kosten aufzuerlegen, sind ihr neben ihren eigenen Kosten die Kosten aufzuerlegen, die HBH durch das Verfahren im ersten Rechtszug und durch das Rechtsmittelverfahren entstanden sind.

Nach Art. 184 Abs. 4 der Verfahrensordnung können einer erstinstanzlichen Streithilfepartei, wenn sie das Rechtsmittel nicht selbst eingelegt hat, im Rechtsmittelverfahren nur dann Kosten auferlegt werden, wenn sie am schriftlichen oder mündlichen Verfahren vor dem Gerichtshof teilgenommen hat. Nimmt eine solche Partei am Verfahren teil, so kann der Gerichtshof ihr ihre eigenen Kosten auferlegen.

Die Bundesrepublik Deutschland, die als erstinstanzliche Streithilfepartei am mündlichen Verfahren vor dem Gerichtshof teilgenommen hat, hat nicht beantragt, der Kommission die Kosten aufzuerlegen. Unter diesen Umständen ist zu entscheiden, dass sie ihre eigenen durch das Rechtsmittelverfahren entstandenen Kosten trägt.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Zweite Kammer) für Recht erkannt und entschieden:

1.      Das Anschlussrechtsmittel wird zurückgewiesen.

2.      Die Nrn. 2 und 3 des Tenors des Urteils des Gerichts der Europäischen Union vom 4. Februar 2016, Heitkamp BauHolding/Kommission (T287/11, EU:T:2016:60), werden aufgehoben.

3.      Der Beschluss 2011/527/EU der Kommission vom 26. Januar 2011 über die staatliche Beihilfe Deutschlands C 7/10 (ex CP 250/09 und NN 5/10) „KStG, Sanierungsklausel“ wird für nichtig erklärt.

4.      Die Europäische Kommission trägt neben ihren eigenen Kosten die Kosten, die Herrn Dirk Andres, Insolvenzverwalter über das Vermögen der Heitkamp BauHolding GmbH, durch das Verfahren im ersten Rechtszug und durch das Rechtsmittelverfahren entstanden sind.

5.      Die Bundesrepublik Deutschland trägt ihre eigenen durch das Rechtsmittelverfahren entstandenen Kosten.

BGH, Urteil vom 27. Juni 2018 – IV ZR 201/17

§ 153 VVG

Der u.a. für das Versicherungsvertragsrecht zuständige IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass die Neuregelung zur Beteiligung des Versicherungsnehmers an Bewertungsreserven (sog. stille Reserven) in der Lebensversicherung gemäß § 153 Absatz 3 Satz 3 des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG) in der Fassung des Lebensversicherungsreformgesetzes vom 1. August 2014, in Kraft getreten am 7. August 2014, nicht verfassungswidrig ist.

Sachverhalt:

Der Kläger, ein gemeinnütziger Verbraucherschutzverein, begehrt von dem beklagten Lebensversicherer die Auszahlung von Bewertungsreserven aus abgetretenem Recht des Versicherungsnehmers nach Ablauf einer kapitalbildenden Lebensversicherung. Dieser unterhielt bei der Beklagten seit dem 1. September 1999 eine zum 1. September 2014 planmäßig beendete kapitalbildende Lebensversicherung. Mit Schreiben vom 1. Juli 2014 kündigte die Beklagte dem Versicherungsnehmer zum Vertragsablauf eine Versicherungsleistung in Höhe von 50.274,17 € an, wovon auf die Beteiligung an den Bewertungsreserven 2.821,35 € entfielen. Hinsichtlich der Beteiligung an den Bewertungsreserven wies die Beklagte darauf hin, dass diese endgültig erst zum Fälligkeitstermin feststünden und gegebenenfalls auch niedriger ausfallen könnten. Am 22. August 2014 teilte die Beklagte dem Versicherungsnehmer die endgültige Versicherungsleistung in Höhe von 47.601,77 € mit und erläuterte dies später unter Berufung auf ihren Sicherungsbedarf gem. § 153 Absatz 3 Satz 3 VVG dahin, dass auf die Bewertungsreserve ein Betrag von 148,95 € entfalle.

Der Versicherungsnehmer trat in der Folge seine sämtlichen gegen die Beklagte aus dem streitbefangenen Lebensversicherungsvertrag in Betracht kommenden Rechte und Ansprüche an den Kläger ab. Mit seinem Hauptantrag begehrt der Kläger Zahlung von 2.672,40 €, nämlich den Differenzbetrag zwischen der im Schreiben der Beklagten vom 1. Juli 2014 angegebenen sowie der tatsächlich zur Auszahlung gelangten Bewertungsreserve. Hilfsweise begehrt er Auskunft über die mathematische Berechnung des Anteils der auf den Versicherungsnehmer entfallenden Beteiligungen an dem Überschuss und an den Bewertungsreserven einschließlich ihrer Berechnungsgrundlagen sowie anschließend Auszahlung der ihm zustehenden Überschussbeteiligung.

Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers.

Die Entscheidung des Senats:

Der Bundesgerichtshof hat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Nach Auffassung des Senats ist die Neuregelung des § 153 Abs. 3 Satz 3 VVG allerdings nicht verfassungswidrig. Sie führt im Ergebnis dazu, dass ein Versicherer Bewertungsreserven aus direkt oder indirekt vom Versicherungsunternehmen gehaltenen festverzinslichen Anlagen und Zinsabsicherungsgeschäften bei der Beteiligung der Versicherungsnehmer an Bewertungsreserven nur insoweit berücksichtigen darf, als sie einen etwaigen Sicherungsbedarf aus den Verträgen mit Zinsgarantie überschreiten. Grund für diese Neuregelung war, dass nach Auffassung des Gesetzgebers ein lang anhaltendes Niedrigzinsumfeld mittel- bis langfristig die Fähigkeit der privaten Lebensversicherungsunternehmen bedrohen würde, die den Versicherten zugesagten Zinsgarantien zu erbringen (BT-Drucks. 18/1772 S. 1). Die gesetzliche Neuregelung des § 153 Abs. 3 Satz 3 VVG enthält zunächst eine unter dem Gesichtspunkt der Normenbestimmtheit und -klarheit präzisere Regelung gegenüber der Vorgängervorschrift des § 153 Abs. 3 Satz 3 VVG a.F., die lediglich bestimmte, dass aufsichtsrechtliche Regelungen zur Kapitalausstattung unberührt bleiben. Sie stellt auch keine unzulässige Rückwirkung auf bereits abgeschlossene Lebenssachverhalte dar. Inhaltlich hat der Gesetzgeber ferner verschiedene Maßnahmen getroffen, die sowohl die Interessen der ausscheidenden Versicherungsnehmer als auch derjenigen, die ihre Verträge noch in der Zukunft fortführen, sowie diejenigen der Anteilseigner berücksichtigen. Unter anderem hat er Änderungen der Mindestzuführungsverordnung vorgenommen, die zu einer höheren Beteiligung der Versicherungsnehmer an den Risikoüberschüssen führen. Ferner hat er den Höchstsatz für die bilanzielle Anrechnung von Abschlusskosten herabgesetzt, um Vertriebskosten zu senken. Schließlich darf ein Bilanzgewinn an Anteileigner nur ausgeschüttet werden, wenn er einen etwaigen Sicherungsbedarf übersteigt. Verfassungsrechtliche Bedenken an der Wirksamkeit der gesetzlichen Neuregelung bestehen nach alledem auch unter Berücksichtigung des Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers nicht. Im Einzelfall auftretende Härten führen nicht zur Verfassungswidrigkeit der Regelung insgesamt.

Gleichwohl hat der Senat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Dieses hat nämlich keine Feststellungen zu der zwischen den Parteien streitigen Frage getroffen, ob die einfach-rechtlichen Voraussetzungen für eine Herabsetzung der Bewertungsreserve wegen eines Sicherungsbedarfs der Beklagten bestanden.