Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Gesellschaftsrecht

BGH, Beschluss vom 23. November 2017 – IX ZR 218/16

InsO § 135 Abs. 1, § 136

Hat ein Gesellschafter zusätzlich zu seiner Beteiligung als Gesellschafter eine (typische) stille Beteiligung übernommen, stellt der Anspruch auf Rückgewähr der stillen Einlage eine einem Darlehen gleichgestellte Forderung dar.

Tenor

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 9. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 3. August 2016 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Der Wert des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf 2.000.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Schuldnerin ist eine Beteiligungsgesellschaft in der Rechtsform der GmbH. Alleingesellschafterin der Schuldnerin ist die I. GmbH. Die Beklagte ist Alleingesellschafterin der I. GmbH. Im November 2005 beteiligte sich die Beklagte auf unbestimmte Dauer als stille Gesellschafterin an der Schuldnerin. Die zwischenzeitlich auf bis zu 13.000.000 € erhöhte vereinbarte Einlage wurde im Mai 2011 auf 10.000.000 € zurückgesetzt. Tatsächlich betrug sie zu diesem Zeitpunkt 10.900.000 €.

Unter dem 12. Dezember 2011 wies die Schuldnerin die Zahlung von 2.000.000 € zugunsten der Beklagten an. Der Buchungstext lautete „Rückführung stille Beteiligung […]“. Die Belastung des Kontos der Schuldnerin und die Gutschrift auf dem Konto der Beklagten erfolgten am 15. Dezember 2011. Auf einen am 14. Dezember 2012 eingegangenen Gläubigerantrag eröffnete das Amtsgericht mit Beschluss vom 28. Mai 2013 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin und bestellte den Kläger zum Insolvenzverwalter.

Der Kläger hat gestützt auf § 135 Abs. 1 InsO Klage auf Rückzahlung von 2.000.000 € erhoben. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg gehabt. Mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde erstrebt die Beklagte die Zulassung der Revision.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, gegenüber der Beklagten sei-en die Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfüllt, weist keinen Zulassungsgrund auf. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Rückzahlung einer Vermögenseinlage, mit der ein Gesellschafter sich zusätzlich zu seiner bestehenden Beteiligung am Haftkapital einer Gesellschaft im Sinne des § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO als stiller Gesellschafter im Sinne des § 230 Abs. 1 HGB an dieser Gesellschaft beteiligt hat, sich als Befriedigung eines Anspruchs auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO oder einer gleichgestellten Forderung darstellt, wirft keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen auf. Ob eine Rechtshandlung nach § 135 Abs. 1 InsO anfechtbar ist, hängt zum einen davon ab, ob der Anfechtungsgegner Gesellschafter der Schuldnerin ist. Zum anderen muss es sich um eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO oder eine gleichgestellte Forderung handeln. Dies gilt auch für die Rückführung einer stillen Einlage.

Sofern der Anfechtungsgegner unmittelbar am Haftkapital der Gesellschaft beteiligt ist, seine Beteiligung über das Kleinbeteiligungsprivileg des § 39 Abs. 5 InsO hinausgeht und kein Fall des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO vorliegt, sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 135 Abs. 1 InsO in personeller Hinsicht erfüllt. In diesem Fall kommt es nicht darauf an, ob die Rechte des Anfechtungsgegners aus dem Darlehen oder der dem Darlehen gleichgestellten Forderung diesem für sich genommen eine Rechtsposition verschaffen, die der eines Gesellschafters entspricht. Dabei ist eine mittelbare Beteiligung am Haft-kapital der Gesellschaft für eine Gesellschafterstellung ausreichend, wenn die-se der unmittelbaren Beteiligung gleichsteht (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 Rn. 10; vom 28. Juni 2012 IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378 Rn. 11). So liegt der Streitfall, weil die Beklagte unstreitig mittelbar Alleingesellschafterin der Schuldnerin ist. Die Rückzahlung der von der Beklagten zusätzlich übernommenen (typischen) stillen Beteiligung ist mit-hin als Befriedigung eines Anspruchs auf Rückgewähr einer einem Darlehen im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gleichgestellten Forderung anfechtbar.

Es entspricht einhelliger Meinung, dass die von einem (mittelbaren) Alleingesellschafter zusätzlich übernommene stille Einlage als darlehensgleiche Leistung dieses Gesellschafters anzusehen ist (Jaeger/Henckel, InsO, § 135 Rn. 7; MünchKomm-InsO/Ehricke, 3. Aufl. § 39 Rn. 43; MünchKomm-InsO/ Gehrlein, aaO § 135 Rn. 18; Gehrlein in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 236 Rn. 17a; FK-InsO/Bornemann, 8. Aufl., § 39 Rn. 68; Uhlenbruck/ Hirte, InsO, 14. Aufl., § 39 Rn. 38; § 136 Rn. 2; MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 6 Rn. 34; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Anhang zu § 30 Rn. 36; Mock, DStR 2008, 1645, 1648; Manz/Lammel, GmbHR 2009, 1121, 1123 f). Dies entsprach schon der Handhabung zu § 32a GmbHG aF. Der Entwurf des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften bezog die stille Beteiligung eines Gesellschafters ausdrücklich ein (BT-Drucks. 8/1347 S. 40 zu § 32a Abs. 7 GmbHG-E). Diese Bestimmung ist vom Rechtsausschuss des Bundestages ohne inhaltliche Änderung gestrichen und durch die Generalklausel des § 32a Abs. 3 GmbHG ersetzt worden. Sie sollte auch die stille Beteiligung eines Gesellschafters erfassen (BT-Drucks. 8/3908 S. 74). Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen hat insoweit die Konzeption des § 32a Abs. 3 GmbHG übernommen (BT-Drucks. 16/6140 S. 56). Die von der Beschwerde genannten Stimmen im Schrifttum (Schmidt/Karsten Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 136 Rn. 25; HmbKomm-InsO/Schröder, 6. Aufl., § 136 Rn. 18) vertreten für die von einem Gesellschafter zusätzlich übernommene stille Beteiligung keine andere Auffassung (siehe nur Karsten Schmidt in MünchKomm-HGB, 3. Aufl., § 236 Rn. 7, 25, 28; An-hang Insolvenzanfechtung nach § 136 InsO, § 136 InsO Rn. 6, wo jede stille Beteiligung eines bereits unabhängig von dieser Beteiligung unter § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO fallenden Gesellschafters als nach § 135 InsO anfechtbares Darlehen angesehen wird).

2. Verfahrensgrundrechte der Beklagten wurden nicht verletzt. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.

BGH, Urteil vom 9. November 2017 – III ZR 610/16

BGB § 666, § 675 Abs. 1

Zur Auskunfts- und Rechenschaftspflicht eines Mittelverwendungskontrolleurs gegenüber den Anlegern eines geschlossenen Filmfonds.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 22. Zivilsenats des Kammergerichts vom 26. Mai 2016 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsrechtszugs.

Tatbestand

Der Kläger verlangt von der Beklagten Auskunft über die Mittelverwendungskontrolle im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an einem geschlossenen Filmfonds. Mit Beitrittserklärung vom 4. Mai 2005 beteiligte er sich in Höhe von 20.000 Euro zuzüglich 3 % Agio als mittelbarer Kommanditist an der E. P. M. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
IV (Fondsgesellschaft). Zugleich bot er der Beklagten, die als Treuhandkommanditistin der Fondsgesellschaft und Mittelverwendungskontrolleurin fungierte, den Abschluss eines Treuhandvertrags an. Die hierzu bevollmächtigte Komplementärin der Fondsgesellschaft nahm das Angebot an.

Die Beteiligung erfolgte auf der Grundlage des Emissionsprospekts vom 11. März 2005, in dem der Gesellschaftsvertrag (S. 99-111), der Treuhandvertrag (S. 112-116) und der Mittelverwendungskontrollvertrag (S. 117-116) jeweils vollständig abgedruckt sind.

§ 11 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags („Kontrollrechte, Geschäftsbericht“) lautet:

„Jedem Direktkommanditisten stehen die Informations- und Kontrollrechte gemäß § 166 HGB sowie zusätzlich die Rechte nach § 118 HGB mit der Maßgabe zu, diese durch einen von Berufs wegen zur Verschwiegenheit gegenüber Dritten verpflichteten Bevollmächtigten (…) auf eige-ne Kosten auszuüben. … Soweit ein Treugeber ein Einsichtsrecht ausüben möchte, kann dies dadurch erfolgen, dass er die Treuhandkommanditistin anweist, für ihn durch einen Einsichtsberechtigten die Rechte ge-mäß dieses Absatzes auszuüben und ihn über das Ergebnis zu unterrichten.“

Der zwischen den mittelbar beteiligten Anlegern (Treugeber), der Beklagten und der Fondsgesellschaft abzuschließende Treuhandvertrag bestimmt in § 5 Abs. 6 („Rechte des Treugebers“):

„Gemäß § 7 Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages stehen dem Treugeber die Kontrollrechte gemäß § 11 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages für die Dauer des Treuhandverhältnisses zu.“

Der zwischen der Fondsgesellschaft und der Beklagten abgeschlossene Mittelverwendungskontrollvertrag (MVKV) enthält unter anderem folgende Re-gelungen:

㤠1 Vorbemerkung

Die Mittelverwendungskontrolleurin wird zu Gunsten aller sich unmittelbar als Kommanditisten oder mittelbar als Treugeber an der Gesellschaft beteiligenden Personen eine Mittelverwendungskontrolle nach Maßgabe dieses Vertrages durchführen. …

§ 2 Mittelverwendungskontrolle

(1) Die Gesellschaft beauftragt die Mittelverwendungskontrolleurin mit der Mittelverwendungskontrolle zu Gunsten der an der Gesellschaft unmittelbar beteiligten Gesellschafter und mittelbar beteiligten Treugeber gemäß nachstehenden Bestimmungen.

§ 3 Durchführung der Mittelverwendungskontrolle

(1) Die Gesellschaft kann über das auf dem in der Beitrittserklärung (Zeichnungsschein) angegebene Konto und jedes weitere Konto, auf welches die Einzahlungen der Treugeber gemäß § 6 Abs. 3 des Treuhandvertrages und die Einzahlungen der der Gesellschaft neu beitretenden Direktkommanditisten (§ 6 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages) erfol-gen, („Mittelverwendungskontrollkonto“) ausgewiesene Bankguthaben nur mit vorheriger Zustimmung der Mittelverwendungskontrolleurin verfü-gen. Die Gesellschaft wird das Kreditinstitut, bei dem das Mittelverwendungskontrollkonto für die Gesellschaft geführt wird, unwiderruflich anweisen, Verfügungen der Gesellschaft über dieses Konto nur dann auszuführen, wenn die jeweilige Zahlungsanweisung auch von der Mittelverwendungskontrolleurin unterzeichnet oder in anderer banküblicher Weise (…) autorisiert ist.“

§ 3 Abs. 2 MVKV legt die Voraussetzungen fest, unter denen die Mittelverwendungskontrolleurin die Verwendung von auf dem Mittelverwendungskontrollkonto ausgewiesenen Guthabenbeträgen freigeben darf (Ablauf von Widerrufsfristen, Freigabeanforderung durch die Komplementärin der Fondsgesellschaft unter Mitteilung des Verwendungszwecks, Vorlage bestimmter schriftlicher Nachweise). Nach § 3 Abs. 3 MVKV ist die Mittelverwendungskontrolleurin jederzeit zur Kontrolle verpflichtet, wobei sich die Prüfung „auf Übereinstimmung der Anforderungen der Mittelfreigabe und der vorzulegenden Nachweise“ beschränkt (§ 3 Abs. 4 MVKV).

Mit Ablauf des 31. Juli 2011 endete die Tätigkeit der Beklagten als Mittelverwendungskontrolleurin. Zu diesem Zeitpunkt schied sie auch als Treuhandkommanditistin aus.

Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zur Auskunft über die Mittelverwendungskontrolle bei der E. P. M. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
IV zu verurteilen, und zwar durch Vorlage des Kontoeröffnungsantrags des Mittelverwendungskontrollkontos (Antrag a), durch Vorlage der unwiderruflichen Anweisung gegenüber der kontoführenden Bank, wonach Verfügungen über das Mittelverwendungskontrollkonto nur im Zusammenwirken mit der Beklagten möglich waren (Antrag b), durch Übergabe einer geordneten Zusammenstellung der auf dem Mittelverwendungskontrollkonto gebuchten Einnahmen und Ausgaben in dem Zeitraum vom 1. März 2004 bis 31. Juli 2011 (Antrag c) sowie durch Abgabe der Erklärung, dass die Angaben in dem Kontoeröffnungsantrag bis zum 31. Juli 2011 nicht geändert worden seien (Antrag d). Er hat geltend gemacht, der Mittelverwendungskontrollvertrag sei als echter Vertrag zugunsten der Anleger anzusehen. Danach sei die Beklagte ihm gegenüber zur Auskunft verpflichtet. Die verlangten Angaben und Nachweise seien zur Kontrolle der Tätigkeit der Beklagten erforderlich.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg gehabt. Mit seiner vom Kammergericht zugelassenen Revisi-on verfolgt der Kläger sein Auskunftsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Ein Anspruch auf Vorlage oder Übergabe der verlangten Unterlagen (An-träge a bis c) bestehe nicht. Einen Mittelverwendungskontrolleur treffe zwar die Verpflichtung zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Verwendungskontrolle gegeben seien. Die Beklagte habe sich vergewissern müssen, dass nur mit ihrer vorherigen Zustimmung über die auf dem Mittelver-wendungskonto befindlichen Guthabenbeträge – wie in § 3 Abs. 1 Satz 1 MVKV vorgesehen – habe verfügt werden können. Darüber hinaus sei sie zur Prüfung der richtigen Verwendung der eingezahlten Gelder verpflichtet gewesen. Darin erschöpfe sich aber auch ihre Verpflichtung. Insbesondere habe sie nach dem Vertrag keine Kopien der Bankunterlagen (z.B. Kontoeröffnungsantrag, Kontoauszüge) anfertigen müssen. Eine Beschaffungspflicht bestehe nicht. Die Verpflichtung zur Vorlage der verlangten Unterlagen ergebe sich auch nicht aus § 666 BGB. Weder mache der Kläger einen Auskunftsanspruch im Sinne dieser Bestimmung geltend noch könne er sein Begehren auf den Gesichtspunkt der Rechenschaftslegung stützen. Vorliegend gehe es nicht – wie es § 259 BGB jedoch voraussetze – um eine Abrechnung im Zusammenhang mit Einnahmen und Ausgaben, sondern um die Prüfung von Zahlungsflüssen. Der Kläger könne sich auch nicht auf das zwischen ihm als Anleger und der Beklagten als Treuhandkommanditistin bestehende Treuhandverhältnis stützen. Der Treuhandvertrag räume den mittelbaren Kommanditisten das Kontrollrecht nach § 166 HGB ein. Dieses sei gegenüber der Fondsgesellschaft auszuüben. Der Kläger könne sich ferner nicht auf einen aus Treu und Glauben abzuleitenden Auskunftsanspruch berufen. Denn auch dieser hätte nicht die Verpflichtung der Beklagten zur Vorlage von Unterlagen zum Gegenstand. Es könne offenblei-ben, ob der Mittelverwendungskontrollvertrag ein echter Vertrag zugunsten Drit-ter sei, weil selbst bei eigenen Ansprüchen des Klägers diese nicht den hier geltend gemachten Inhalt hätten.

Hinsichtlich des Antrags d) sei die Klage unbegründet, weil die Beklagte nicht allgemein verpflichtet gewesen sei, Änderungen des Kontoeröffnungsantrags zu verhindern. In Betracht komme allenfalls eine Erklärung der Beklagten, ob ihr eine Änderung im Rahmen der Mittelverwendungskontrolle bekannt geworden sei. Diese Auskunft verlange der Kläger aber gerade nicht.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Die vom Kläger gegenüber der Beklagten geltend gemachten Auskunftsansprüche bestehen nicht. Etwaige aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag folgende Auskunftsansprüche des Klägers gegen die Beklagte erfassen unter Berücksichtigung der ihr obliegenden Hauptleistungspflichten dem Inhalt nach nicht die Überlassung der begehrten Unterlagen und die Abgabe der verlangten Erklärung.

1. Der in dem Emissionsprospekt abgedruckte Mittelverwendungskontrollvertrag zwischen der Beklagten und der Fondsgesellschaft hat eine Geschäftsbesorgung im Sinne des § 675 Abs. 1 BGB zum Gegenstand. Geschäftsbesorgung ist jede selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen (Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 675 Rn. 2 mwN). Eine solche hat die Beklagte hier übernommen.

a) Gemäß § 1 und § 2 Abs. 1 MVKV sollte sie die Verwendung der auf dem Mittelverwendungskonto der Fondsgesellschaft ausgewiesenen Guthabenbeträge „nach Maßgabe dieses Vertrags“ kontrollieren. Konkret bestand die Aufgabe der Beklagten darin, die Anleger durch das Erfordernis ihrer Mitzeichnung (§ 3 Abs. 1 MVKV) davor zu schützen, dass Zahlungen von dem Mittelverwendungskonto geleistet wurden, ohne dass die in § 3 Abs. 2 MVKV genannten Voraussetzungen (ausschließliche Verwendung der Gelder zu gesellschaftsvertraglichen Zwecken) vorlagen. Insbesondere sollten die Anleger gegen missbräuchliche Maßnahmen der Fondsgesellschaft beziehungsweise ihres geschäftsführenden Organs geschützt werden. Dementsprechend oblagen der Beklagten bereits vorvertragliche Pflichten gegenüber den (künftigen) Anlegern. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats muss ein Mittelverwendungskontrolleur, bevor die Anleger Beteiligungen zeichnen und Zahlungen auf ihre Einlagen leisten, sicherstellen, dass sämtliche Anlagegelder von Anfang an in seine (Mit-)Verfügungsgewalt gelangen, da er ansonsten nicht in der Lage ist, deren Verwendung zu den vertraglich vorgesehenen Zwecken auftragsgerecht zu gewährleisten. Hierzu gehört es, das Anlagemodell darauf zu untersuchen, ob ihm Anlagegelder vorenthalten und damit seiner Mittelverwendungskontrolle entzogen werden können. Diese Überprüfung hat zu erfolgen, sobald das Anlagemodell „einsatzbereit“ ist (Senatsurteile vom 24. Juli 2003 – III ZR 390/02, NJW-RR 2003, 1342, 1343 und vom 19. November 2009 – III ZR 109/08, NJW 2010, 1279 Rn. 22 ff).

b) Da gewährleistet sein muss, dass der Mittelverwendungskontrolleur die ihm obliegende Kontrolle über den Mittelabfluss auch tatsächlich ausüben kann, kommt einem Konto, über das nur unter Mitwirkung des Mittelverwendungskontrolleurs verfügt werden kann, eine zentrale Bedeutung zu, zumal die effektive Mittelverwendungskontrolle in dem Emissionsprospekt regelmäßig als ein die Sicherheit und Seriosität der Anlage betonendes, werbewirksames Merkmal des Fonds hervorgehoben wird. Der Mittelverwendungskontrolleur darf nicht ohne eigene Vergewisserung darauf vertrauen, dass die für das Sonderkonto bestehenden Zeichnungsbefugnisse den Anforderungen des Mittelverwendungskontrollvertrags (hier: § 3 Abs. 1 MVKV) entsprechen (Senatsurteil vom 19. November 2009 aaO Rn. 24).

c) Ist die vertragsgemäße Verwendung der Anlegergelder – für den Mittelverwendungskontrolleur bei gehöriger Prüfung erkennbar – nicht gesichert, darf er nicht untätig bleiben. Er muss nicht nur gegenüber der Fondsgesell-schaft auf Beseitigung der festgestellten Mängel hinwirken, sondern hat gegebenenfalls auch die Anleger in geeigneter Weise zu unterrichten (Senatsurteile vom 24. Juli 2003 aaO Rn. 24 und vom 19. November 2009 aaO Rn. 29).

2. Der mit einem nicht unmittelbar zwischen den Anlegern und dem Kontrolleur geschlossenen Mittelverwendungskontrollvertrag bezweckte Schutz der interessen der Anleger gegenüber der Fondsgesellschaft kommt regelmäßig darin zum Ausdruck, dass er als Vertrag zugunsten Dritter im Sinne von § 328 BGB ausgestaltet ist oder ihm jedenfalls Schutzwirkung zugunsten der Anleger zukommt mit der Folge, dass diesen bei Verletzung der Kontrollpflichten eigene Schadensersatzansprüche zustehen. Was im Einzelfall gewollt ist, hängt von dem jeweiligen Vertragsinhalt ab, der gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln ist. Eine allgemeine Aussage dahin, dass es sich bei einem Mittelverwendungskontrollvertrag grundsätzlich um einen echten Vertrag zugunsten Dritter handele (so aber KG, NZG 2011, 553), wäre verfehlt. Maßgebend ist die jeweilige Vertragsgestaltung im Einzelfall. Diese Auffassung liegt auch der bisherigen Senatsrechtsprechung zugrunde (vgl. nur Urteile vom 19. November 2009 – III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 2, 12 und III ZR 109/08, NJW 2010, 1279 Rn. 2, 16; vom 21. März 2013 – III ZR 260/11, BGHZ 197, 75 Rn. 3, 20 sowie vom 11. April 2013 – III ZR 79/12, WM 2013, 1016 Rn. 24 und – III ZR 80/12, BeckRS 2013, 07847 Rn. 22).

Auch im vorliegenden Fall ist der drittschützende Charakter des Mittel-verwendungskontrollvertrags nicht zweifelhaft. Sein Zweck bestand darin, die Anleger vor einer nicht vertragskonformen Verwendung der eingezahlten Gel-der zu schützen (§ 3 Abs. 1, 2 MVKV). Dementsprechend wird bereits in der Vorbemerkung (§ 1 MVKV) darauf hingewiesen, dass die Mittelverwendungs-kontrolle „zu Gunsten aller sich unmittelbar als Kommanditisten oder mittelbar als Treugeber an der Gesellschaft beteiligenden Personen“ durchgeführt wird. Nach § 2 Abs. 1 MVKV beauftragte die Fondsgesellschaft die Beklagte mit der Mittelverwendungskontrolle „zu Gunsten der an der Gesellschaft unmittelbar beteiligten Gesellschafter und mittelbar beteiligten Treugeber“. In dem Emissions-prospekt (S. 58) wird in einem eigenen Abschnitt hervorgehoben, die Mittelverwendungskontrolleurin achte darauf, dass die Mittel der Fondsgesellschaft nur bei Erfüllung der wesentlichen Investitionsgrundsätze freigegeben würden. Die Tätigkeit der Beklagten diente somit in erster Linie den Vermögensinteressen der Anleger. Angesichts des Wortlauts und des Zwecks des Mittelverwendungskontrollvertrags liegt die Annahme eines Vertrags zugunsten der Anleger (§ 328 BGB) nahe. Es kann offenbleiben, ob auch die Auslegung als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Betracht kommt, da die streitgegenständlichen Auskunftsansprüche unter beiden Gesichtspunkten unbegründet sind (siehe unten 4.).

3. a) Den Mittelverwendungskontrolleur treffen gemäß § 675 Abs. 1 i.V.m. § 666 BGB – vorbehaltlich einer abweichenden vertraglichen Gestaltung – Informationspflichten gegenüber dem Geschäftsherrn. Während der gesamten Dauer des Geschäftsbesorgungsverhältnisses schuldet er auf Verlangen des Geschäftsherrn jederzeit Auskunft über den jeweiligen Stand des Geschäfts (§ 666 Var. 2 BGB). Nach Ausführung der Mittelverwendungskontrolle beziehungsweise nach Beendigung des Vertragsverhältnisses ist er auf Verlangen zur Rechenschaftslegung verpflichtet (§ 666 Var. 3 i.V.m. § 259 BGB). Die Auskunfts- und Rechenschaftspflicht setzt dabei nicht voraus, dass der Geschäftsherr die begehrte Information zur Vorbereitung weiterer Ansprüche benötigt. Vielmehr genügt sein allgemeines Interesse, die Tätigkeit des Geschäftsbesorgers zu kontrollieren (Senatsurteile vom 8. Februar 2007 – III ZR 148/06, NJW 2007, 1528 Rn. 6; vom 3. November 2011 – III ZR 105/11, NJW 2012, 58 Rn. 12 f und vom 1. Dezember 2011 – III ZR 71/11, BGHZ 192, 1 Rn. 15).

b) Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche der Anleger, die nicht Vertragspartei des Mittelverwendungskontrollvertrags sind, können unter dem Gesichtspunkt des Vertrags zugunsten Dritter gegeben sein (MüKoBGB/Krüger, 7. Aufl., § 260 Rn. 14; MüKoBGB/Seiler, 6. Aufl., § 666 Rn. 16). Denn nach § 328 Abs. 1 BGB steht dem begünstigten Dritten (Anleger) ein aus dem Ver-tragsverhältnis zwischen dem Schuldner (Mittelverwendungskontrolleur) und dem Versprechensempfänger (Fondsgesellschaft) abgespaltenes Forderungsrecht zu (Senatsurteil vom 19. November 2009 – III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 12). Er rückt zwar nicht in die Stellung eines Vertragschließenden ein (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 328 Rn. 5), erwirbt aber das Recht, den vertraglichen Leistungsanspruch (hier: Kontrolle der Mittelverwendung) geltend zu machen. Dazu gehören auch die Informationsansprüche aus § 666 BGB (KG, NZG 2011, 553).

Auch wenn die Auskunftspflicht nach § 666 BGB nicht voraussetzt, dass der Geschäftsherr die begehrte Information zur Vorbereitung weiterer Ansprüche benötigt, kann hieraus nicht gefolgert werden, dass die Verpflichtung ohne Einschränkungen besteht. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass der Auskunftsanspruch nach § 666 BGB lediglich eine aus dem Auftragsverhältnis folgende unselbständige Nebenpflicht darstellt (Senatsurteile vom 1. Dezember 2011 – III ZR 71/11, BGHZ 192, 1 Rn. 15 und vom 16. Juli 2016 – III ZR 282/14, NJW-RR 2016, 1391 Rn. 29). Hieraus ergibt sich, dass der Anspruch grundsätzlich von dem Auftrag beziehungsweise Geschäftsbesorgungsvertrag abhängig ist, dessen Absicherung er dient. Inhalt und Grenzen der Auskunftspflicht müssen sich stets auf das konkrete Rechtsverhältnis beziehen und haben sich auf dieser Grundlage nach Treu und Glauben am Maßstab der Erforderlichkeit und Zumutbarkeit zu orientieren (Senatsurteil vom 16. Juli 2016 aaO; MüKoBGB/ Seiler aaO § 666 Rn. 7; Palandt/Sprau aaO § 666 Rn. 1).

c) Soweit der Mittelverwendungskontrollvertrag lediglich als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der Anleger ausgestaltet ist, steht diesen zwar kein primärer vertraglicher Leistungsanspruch zu, so dass auch keine Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche nach § 666 BGB gegeben sind. Bei Verletzung der Pflicht zur Mittelverwendungskontrolle kommt jedoch ein eigener vertraglicher Schadensersatzanspruch der Anleger in Betracht, zu dessen Vorbereitung Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) geltend gemacht werden können (MüKoBGB/Krüger aaO § 259 Rn. 6, § 260 Rn. 12 ff; Palandt/Grüneberg aaO § 259 Rn. 5, § 260 Rn. 4 ff). Dies setzt voraus, dass zwischen den Parteien eine Sonderverbindung besteht und die konkrete Rechtsbeziehung es mit sich bringt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderlichen Auskünfte unschwer geben kann (BGH, Urteile vom 17. Mai 1994 – X ZR 82/92, BGHZ 126, 109, 113; vom 17. Juli 2002 – VIII ZR 64/01, NJW 2002, 3771 und vom 6. Februar 2007 – X ZR 117/04, NJW 2007, 1806 Rn. 13). Soll die begehrte Auskunft einen vertraglichen Anspruch belegen, muss dieser nicht bereits dem Grunde nach feststehen. Vielmehr genügt der begründete Verdacht einer Vertragspflichtverletzung (BGH, Urteil vom 17. Juli 2002 aaO). Die Auskunft ist auf den zeitlichen und sachlichen Umfang des Hauptanspruchs begrenzt (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2010 – Xa ZR 48/09, NJW 2011, 1438 Rn. 33 ff; Palandt/Grüneberg aaO § 260 Rn. 14).

4. Nach diesen Maßgaben hat der Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Erteilung der begehrten Auskünfte.

a) Vorlage des Kontoeröffnungsantrags für das Mittelverwendungskontrollkonto (Antrag a) und der unwiderruflichen Anweisung der Bank hinsichtlich der Mitzeichnungsbefugnis der Beklagten (Antrag b)

aa) Eine Auskunftspflicht der Beklagten nach § 666 BGB in Verbindung mit dem Mittelverwendungskontrollvertrag scheidet aus. Bei dem Konto, auf das die Einlagen der Anleger einzuzahlen waren und über das die Beklagte die Mittelverwendungskontrolle ausüben sollte, handelte es sich um ein solches der Fondsgesellschaft (siehe § 3 Abs. 1 MVKV sowie die Angaben in der Beitrittserklärung des Klägers). Die Errichtung und Eröffnung dieses Kontos gehörte nicht zum Pflichtenkreis der Beklagten. Diese traf lediglich die Verpflichtung zu überprüfen, ob die Konditionen des Mittelverwendungskontrollkontos mit den in § 3 Abs. 1 MVKV genannten Kriterien (Mitzeichnungsbefugnis der Beklagten und insoweit unwiderrufliche Anweisung der Bank durch die Fondsgesellschaft) übereinstimmten und die auf dem Konto ausgewiesenen Guthabenbeträge ent-sprechend den vertraglichen Vorgaben (§ 3 Abs. 2 MVKV) verwendet wurden. Demgegenüber hatte die Beklagte bei Wahrnehmung ihrer Kontrolltätigkeit nicht die Pflicht, sich Doppel der Kontoeröffnungsunterlagen geben zu lassen und aufzubewahren. Da – wie dargelegt – die Auskunfts- und Rechenschaftspflicht nach § 675 Abs. 1 i.V.m. § 666 BGB durch das konkrete Geschäft, auf das sich der Vertrag bezieht, begrenzt wird, ergibt sich aus dem mit der Fondsgesellschaft geschlossenen Mittelverwendungskontrollvertrag im Rahmen der den Anlegern geschuldeten Auskünfte erst recht keine Pflicht zur Beschaffung und Vorlage der Kontoeröffnungsunterlagen.

bb) Aus den vorgenannten Gründen – Begrenzung der Auskunfts- und Rechenschaftspflicht auf die konkrete Geschäftsbesorgung – besteht ein derartiger Anspruch auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Der Kläger hat darüber hinaus bereits keine Anhaltspunkte für den begründeten Verdacht einer Vertragsverletzung im Zusammenhang mit der Mittelverwendungskontrolle vorgetragen. Für eine etwaige Pflichtverletzung der Mittelverwendungskontrolleurin ist auch sonst nichts ersichtlich. Bei dieser Sachlage dient das Auskunftsbegehren nach § 242 BGB, das allenfalls auf bloße Mutmaßungen des Klägers „ins Blaue hinein“ gestützt wird, allein der unzulässigen Ausforschung (vgl. MüKoBGB/Krüger aaO § 260 Rn. 37).

cc) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Naumburg (Teil-urteil vom 26. August 2015 – 5 U 82/15) folgt die Pflicht der Beklagten zur Auskunftserteilung auch nicht aus § 5 Abs. 6 des Treuhandvertrags i.V.m. § 11 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags. Nach dieser Regelung stehen dem mittelbaren Kommanditisten (Treugeber) die Informations- und Kontrollrechte der Direktkommanditisten gemäß § 166 HGB sowie zusätzlich die Rechte nach § 118 HGB zu. Daraus kann kein Auskunftsanspruch gegenüber der Beklagten abgeleitet werden. Die genannten Bestimmungen gewähren ausschließlich Auskunftsrechte gegenüber der Fondsgesellschaft, nicht jedoch gegenüber der Mittelverwendungskontrolleurin.

b) Übergabe einer geordneten Zusammenstellung der auf dem Mittelverwendungskontrollkonto gebuchten Einnahmen und Ausgaben (Antrag c)

Für das geltend gemachte Auskunfts- und Rechenschaftsbegehren fehlt eine Anspruchsgrundlage. Diese ergibt sich insbesondere nicht aus § 666 Var. 3 i.V.m. § 259 BGB. Zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass die Verwaltung der Gelder auf dem Mittelverwendungskontrollkonto nicht Inhalt des zwischen der Fondsgesellschaft und der Beklagten bestehenden Geschäftsbesorgungsverhältnisses war. Die Beklagte war weder Kontoinhaberin noch war sie an der Einrichtung des Mittelverwendungskontrollkontos unmittelbar beteiligt. Ihre Tätigkeit beschränkte sich darauf sicherzustellen, dass die Freigabe der auf dem Konto ausgewiesenen Guthabenbeträge nur unter den in § 3 Abs. 2 MVKV im Einzelnen aufgeführten Voraussetzungen erfolgte. Nur insoweit ist sie auskunfts- und rechenschaftspflichtig. Eine darüber hinausgehen-de Verwaltung der Einnahmen und Ausgaben im Sinne des § 259 BGB war nicht geschuldet. Die der Beklagten obliegende Kontrollpflicht erforderte es ins-besondere nicht, Ablichtungen von Buchungen, die Einnahmen betrafen, anzufertigen.

Aus den oben (Buchst. a bb) ausgeführten Gründen kann der Kläger auch seinen mit dem Antrag c) verfolgten Auskunftsanspruch nicht auf § 242 BGB stützen.

Nach alledem kann dahinstehen, ob die Geltendmachung des Auskunfts- und Rechenschaftsanspruchs gegen Treu und Glauben verstößt, weil der Kläger die schriftlichen und mündlichen Berichte der Beklagten über die Mittelverwendungskontrolle, die sie auf den jährlichen Gesellschafterversammlungen erstattet hatte, während der gesamten Vertragsdauer (bis zum 31. Juli 2011) jahrelang unbeanstandet hingenommen hatte und erstmals mit Anwaltsschreiben vom 30. Januar 2013 Auskunft über die auf dem Mittelverwendungskontrollkonto gebuchten Einnahmen und Ausgaben verlangte (vgl. Senatsurteil vom 3. November 2011 – III ZR 105/11, NJW 2012, 58 Rn. 23; BGH, Urteil vom 31. Januar 1963 – VII ZR 284/61, BGHZ 39, 87, 92 f; Palandt/Sprau aaO § 666 Rn. 1; jeweils mwN).

c) Erklärung, dass die Angaben in dem Kontoeröffnungsantrag während der Mittelverwendungskontrolle nicht geändert worden sind (Antrag d)

Die Vorinstanzen haben einen Anspruch des Klägers auf Abgabe der verlangten Erklärung zu Recht abgelehnt. Wie bereits ausgeführt, gehörte die Einrichtung des Mittelverwendungskontrollkontos nicht zum Pflichtenprogramm der Beklagten. Dementsprechend oblag es gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 MVKV al-lein der Fondsgesellschaft, das Kreditinstitut, bei dem das Mittelverwendungskontrollkonto geführt wurde, unwiderruflich anzuweisen, Verfügungen über das Konto nur mit Zustimmung der Beklagten auszuführen. Da die nach § 666 i.V.m. § 260 BGB geschuldete Auskunft eine Wissenserklärung darstellt (vgl. MükoBGB/Krüger aaO § 260 Rn. 40; Palandt/Grüneberg aaO § 260 Rn. 14), kommt, worauf die Beklagte in der Revisionserwiderung zutreffend hinweist, allenfalls ein Anspruch auf Auskunft dahingehend in Betracht, ob im Rahmen der Mittelverwendungskontrolle eine Änderung der Angaben in dem Kontoeröffnungsantrag festgestellt wurde. Diese Erklärung verlangt der Kläger aber nicht.

Dessen ungeachtet ergibt sich der mit dem Antrag d) verfolgte Auskunftsanspruch aus den oben (Buchst. a bb) ausgeführten Gründen auch nicht aus § 242 BGB.

BVerfG, Urteil vom 07. November 2017 – 2 BvE 2/11

Art. 38 Abs. 1 Satz 2,  Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG

Mit heute verkündetem Urteil hat der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts festgestellt, dass die Bundesregierung ihrer Antwortpflicht bei der Beantwortung von Anfragen zur Deutschen Bahn AG und zur Finanzmarktaufsicht nicht genügt und hierdurch Rechte der Antragsteller und des Deutschen Bundestages verletzt hat. Die streitgegenständlichen Fragen zu Vereinbarungen zwischen der Bundesregierung und der Deutschen Bahn AG über Investitionen in das Schienennetz, zu einem Gutachten zum Projekt „Stuttgart 21“, zu Zugverspätungen und deren Ursachen sowie zu aufsichtsrechtlichen Maßnahmen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gegenüber mehreren Banken in den Jahren 2005 bis 2008 hat die Bundesregierung ohne hinreichende Begründung unvollständig beantwortet oder unbeantwortet gelassen.

Sachverhalt:

Im Jahr 2010 stellten Abgeordnete des Deutschen Bundestages und die Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN (nachfolgend Antragsteller) mehrere Anfragen zur Deutschen Bahn AG und zur Finanzmarktaufsicht. Die Antragsteller verlangten in erster Linie Informationen über Gespräche und Vereinbarungen zwischen der Bundesregierung und der Deutschen Bahn AG über Investitionen in das Schienennetz, über ein von der Bundesregierung in Auftrag gegebenes Gutachten zur Wirtschaftlichkeitsberechnung des Projektes „Stuttgart 21“ sowie über Zugverspätungen und deren Ursachen. Darüber hinaus richteten die Antragsteller Fragen zu aufsichtsrechtlichen Maßnahmen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gegenüber mehreren Banken in den Jahren 2005 bis 2008 an die Bundesregierung. Diese beantwortete aus Sicht der Antragsteller sämtliche Anfragen nur unzureichend, weshalb sie im Organstreitverfahren die Feststellung begehren, dass die Bundesregierung die von ihnen erbetenen Auskünfte unter Berufung auf verfassungsrechtlich nicht tragfähige Erwägungen verweigert oder nur unzureichend beantwortet und sie sowie den Deutschen Bundestag in den Rechten aus Art. 38 Abs. 1 Satz 2 und Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG verletzt hat.

Wesentliche Erwägungen des Senats:

Die Anträge sind – soweit zulässig – überwiegend begründet.

1. a) Dem Deutschen Bundestag steht gegenüber der Bundesregierung ein Frage- und Informationsrecht zu (Art. 38 Abs. 1 Satz 2 und Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG), an dem die einzelnen Abgeordneten und die Fraktionen als Zusammenschlüsse von Abgeordneten teilhaben und dem grundsätzlich eine Antwortpflicht der Bundesregierung korrespondiert. Die parlamentarische Kontrolle von Regierung und Verwaltung verwirklicht den Grundsatz der Gewaltenteilung, der für das Grundgesetz ein tragendes Funktions- und Organisationsprinzip darstellt. Ohne Beteiligung am Wissen der Regierung kann das Parlament sein Kontrollrecht gegenüber der Regierung nicht ausüben. Daher kommt dem parlamentarischen Informationsinteresse besonders hohes Gewicht zu, soweit es um die Aufdeckung möglicher Rechtsverstöße und vergleichbarer Missstände innerhalb von Regierung und Verwaltung geht. Die Kontrollfunktion ist zugleich Ausdruck der aus dem Demokratieprinzip folgenden Verantwortlichkeit der Regierung gegenüber dem Parlament.

b) Das parlamentarische Informationsrecht steht unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit. Es sind alle Informationen mitzuteilen, über die die Bundesregierung verfügt oder die sie mit zumutbarem Aufwand in Erfahrung bringen kann. Sie muss alle ihr zu Gebote stehenden Möglichkeiten der Informationsbeschaffung ausschöpfen.

c) Der parlamentarische Informationsanspruch ist auf Beantwortung gestellter Fragen in der Öffentlichkeit angelegt. Verhandeln von Argument und Gegenargument, öffentliche Debatte und öffentliche Diskussion sind wesentliche Elemente des demokratischen Parlamentarismus. Berechtigte Geheimhaltungsinteressen der Regierung oder Grundrechte Betroffener können aber die Prüfung gebieten, ob bestimmte Vorkehrungen parlamentarischer Geheimhaltung erforderlich sind. Auch die Beantwortung parlamentarischer Anfragen unter Anwendung der Geheimschutzordnung kann geeignet sein, als milderes Mittel einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Fragerecht der Abgeordneten und anderen schützenswerten Rechtsgütern zu schaffen.

2. Das verfassungsrechtlich garantierte parlamentarische Frage- und Informationsrecht unterliegt gleichwohl Grenzen, die, auch soweit sie einfachgesetzlich geregelt sind, ihren Grund im Verfassungsrecht haben müssen. So kann sich der Informationsanspruch des Bundestages und der einzelnen Abgeordneten von vornherein nur auf Angelegenheiten beziehen, die in die Zuständigkeit der Bundesregierung fallen und für die sie verantwortlich ist. Weitere Grenzen des Informationsrechts können sich im vorliegenden Fall durch Grundrechte Dritter oder dem Wohl des Bundes oder eines Landes (Staatswohl) ergeben.

3. Die Bundesregierung muss im Falle einer Auskunftsverweigerung die Gründe darlegen, aus denen sie die erbetenen Auskünfte verweigert oder in nicht öffentlicher Form erteilt. Einer besonderen Begründungspflicht unterliegt die Bundesregierung, soweit sie ihre Antwort eingestuft in der Geheimschutzstelle des Deutschen Bundestages zur Verfügung stellt. Es ist Aufgabe der Bundesregierung, nachvollziehbar darzulegen, aus welchem Grund die angeforderten Informationen geheimhaltungsbedürftig sind und warum sie gegebenenfalls auch noch nach Jahren oder sogar nach Abschluss des betreffenden Vorgangs nicht Gegenstand einer öffentlichen Antwort sein können.

4. Die Bundesregierung hat die Grenzen ihrer Antwortpflicht bei der Beantwortung der streitgegenständlichen Fragen betreffend den Themenkomplex Deutsche Bahn AG verkannt und hierdurch Rechte der Antragsteller und des Deutschen Bundestages aus Art. 38 Abs. 1 Satz 2 und Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG verletzt.

a) Die Tätigkeiten von mehrheitlich oder vollständig in der Hand des Bundes befindlichen Unternehmen in Privatrechtsform unterfallen dem Verantwortungsbereich der Bundesregierung. Dies ergibt sich aus der Legitimationsbedürftigkeit erwerbswirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand. Dabei ist die Verantwortlichkeit der Regierung nicht auf die ihr gesetzlich eingeräumten Einwirkungs- und Kontrollrechte beschränkt. Bei dem derzeitigen Stand der Verflechtung von Staat und Deutscher Bahn AG ist daher der Verantwortungsbereich der Bundesregierung im Rahmen des parlamentarischen Fragerechts eröffnet. Denn solange der Bund eine Gewährleistungsverantwortung sowohl für die Schienenwege als auch für die Verkehrsangebote trägt und zugleich als Alleineigentümer der Deutschen Bahn AG deren Geschäftspolitik zumindest bis zu einem gewissen Grade beeinflussen kann, kann er nicht von jedweder Verantwortung für die Unternehmensführung freigestellt werden.

b) Grundrechte der Deutschen Bahn AG, namentlich der Schutz ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse (Art. 12 Abs. 1 oder Art. 14 Abs. 1 GG) stehen der Auskunftserteilung nicht entgegen. Juristischen Personen des Privatrechts, deren Anteile sich – wie bei der Deutschen Bahn AG – ausschließlich in den Händen des Staates befinden, fehlt die Grundrechtsfähigkeit im Hinblick auf materielle Grundrechte. Der Umstand, dass künftig hinter der Deutschen Bahn AG private Anteilseigner, also grundrechtsfähige natürliche Personen, stehen können, zeitigt keine Vorwirkung auf die derzeitige Rechtslage. Auch Art. 87e GG stattet die Deutsche Bahn AG nicht mit eigenen Rechten gegenüber anderen staatlichen Stellen aus; ihr wird kein abwehrrechtlicher Status gegenüber Einwirkungen des Staates auf ihre Unternehmensführung verschafft.

c) Die Offenlegung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen des in öffentlicher Hand befindlichen Unternehmens kann Auswirkungen auf den Wert der gehaltenen Anteile oder auf das Geschäftsergebnis haben. Als fiskalisches Interesse des Staates können damit Staatswohlbelange berührt sein.

d) Vor diesem Hintergrund hat die Bundesregierung bei der Beantwortung der streitgegenständlichen Fragen ihrer Antwortpflicht in Bezug auf die Anfragen „Fulda-Runden der Deutschen Bahn AG und Finanzierungsvereinbarungen zu Bedarfsplanprojekten“ (BTDrucks 17/3757) nicht genügt, da sie die Antwort nicht durch Verweis auf die Nichtexistenz jährlich und einheitlich erstellter Listen, die Nichtexistenz von Statistiken zur Höhe der vom Bund finanzierten zuwendungsfähigen Kosten sowie die aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflichten verweigern kann. Auch die Antwortverweigerung auf die Kleine Anfrage zur Wirtschaftlichkeitsberechnung für das Projekt „Stuttgart 21“ (BTDrucks 17/3766) konnte die Bundesregierung nicht mit Verweis auf die berufsständische Verschwiegenheitspflicht der Wirtschaftsprüfer nach § 43 der WiPrO sowie der mit der Deutschen Bahn AG abgeschlossenen Vertraulichkeitsvereinbarung begründen. In Bezug auf die Kleine Anfrage „Zugverspätungen“ (BTDrucks 17/3149) durfte die Bundesregierung die Antwort nicht mit der Begründung verweigern, die erfragten Informationen gehörten vollständig in den Bereich der Geschäftstätigkeiten der Deutschen Bahn AG, da aufgrund der hundertprozentigen Beteiligung des Bundes die unternehmerische Tätigkeit der Deutschen Bahn AG in den Verantwortungsbereich der Bundesregierung fällt.

5. Auch hinsichtlich des Themenkomplexes Finanzmarktaufsicht hat die Bundesregierung die Grenze ihrer Antwortpflicht bei der Beantwortung der streitgegenständlichen Fragen überwiegend verkannt und hierdurch Rechte der Antragsteller aus Art. 38 Abs. 1 Satz 2 und Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG verletzt.

a) Der Verantwortungsbereich der Bundesregierung erstreckt sich auf die Finanzmarktaufsicht und auf von ihr beherrschte Finanzinstitute, so dass sich der Informationsanspruch des Bundestages und der einzelnen Abgeordneten hierauf beziehen kann. Allerdings kann die Funktionsfähigkeit staatlicher Aufsicht über Finanzinstitute als Belang des Staatswohls die Antwortpflicht der Bundesregierung beschränken. Zwar bedarf es zur Geltendmachung eines Geheimhaltungsgrundes keiner im Einzelfall belegbaren Gefährdung der Kontroll- und Aufsichtstätigkeit der Behörde. Erschwerungen der behördlichen Aufgabenwahrnehmung oder nicht auf konkreten Tatsachen beruhende Annahmen eines möglichen Rückgangs der Kooperationsbereitschaft und der freiwilligen Mitarbeit der beaufsichtigten Unternehmen als Folge der Bekanntgabe der Informationen genügen aber nicht. Sollten die gesetzlichen Befugnisse der BaFin nicht ausreichen, um ihrer Aufgabe als Aufsichtsbehörde hinreichend nachzukommen, und sollte sie daher tatsächlich zwingend auf die freiwillige und überobligatorische Preisgabe von Informationen durch die beaufsichtigten Finanzinstitute angewiesen sein, so wäre hier jedenfalls gesetzgeberisch nachzusteuern.

b) Die Stabilität des Finanzmarktes und der Erfolg staatlicher Stützungsmaßnahmen in der Finanzkrise setzen als Belange des Staatswohls dem parlamentarischen Informationsanspruch Grenzen. Charakteristisch für den Finanzmarkt ist, dass Fehlentwicklungen, denen die Aufsicht vorbeugen soll, nicht nur das einzelne Institut, sondern in besonderem Maße den Markt insgesamt betreffen. Trotz des Einschätzungs- und Prognosespielraums der Bundesregierung hinsichtlich der Abgeschlossenheit der Finanzkrise und der in diesem Zusammenhang ergriffenen Maßnahmen sowie des Ausmaßes der mit einer Offenlegung einhergehenden Beeinträchtigung, insbesondere der ins Feld geführten irrationalen Reaktionen der hoch sensiblen Märkte, kann dies nicht dazu führen, dass Transparenz und demokratische Kontrolle während der Finanzkrise uneingeschränkt hintenan stehen müssen und gleichzeitig dieses Argument auf lange Zeit fortwirkt. Allerdings hat der Bund im Zuge der Finanzkrise unter Aufwendung von Steuergeldern in Milliardenhöhe Zuwendungen an Finanzinstitute vergeben, um das Banken- und Finanzsystem zu stabilisieren und vor einer existenzgefährdenden Entwicklung zu bewahren. Diese Zielsetzung könnte konterkariert werden, wenn ein Institut durch Preisgabe sensibler Informationen wirtschaftliche Nachteile erleidet oder gar in seiner Existenz bedroht wird.

c) Vor diesem Hintergrund hat die Bundesregierung bei der Beantwortung der streitgegenständlichen Fragen ihrer Antwortpflicht auch in Bezug auf die Anfragen zur IKB/Finanzmarktaufsicht (BTDrucks 17/4350) nicht genügt. Sie kann mit dem schlichten Verweis auf vertragliche und gesetzliche Verschwiegenheitspflichten und dem Hinweis, an anderer Stelle und zu einem anderen Zeitpunkt geheim berichtet zu haben, oder nach einem Beschluss des Deutschen Bundestages die Informationen nach VS-Eintrag in der Geheimschutzstelle des Deutschen Bundestages zu hinterlegen, die Antwort nicht verweigern. Die Bundesregierung hat auch ihrer Antwortpflicht hinsichtlich der Kleinen Anfrage „Ausübung parlamentarischer Kontrollrechte im Bereich Finanzmarkt“ (BTDrucks 17/3740) überwiegend nicht genügt. Allein die nicht näher begründete Annahme, schon das Bekanntwerden der Kontrollintensität der Bankenaufsicht im Hinblick auf einzelne Institute könne zu einem irreversiblen Vertrauensverlust in das jeweilige Institut mit entsprechenden Reaktionen des Marktes führen, kann in dieser Pauschalität eine Antwortverweigerung nicht begründen. In diesem Fall wäre die Tätigkeit der BaFin der parlamentarischen Kontrolle vollständig entzogen. Es liegen auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass die Kenntnis der Öffentlichkeit von Aufsichtsmaßnahmen der Jahre 2005 bis 2008 bei bekanntermaßen in Schieflage geratenen und gestützten Instituten noch Ende 2010 / Anfang 2011 tatsächlich zu negativen Reaktionen auf den Märkten hätte führen können. Zudem hat die Antragsgegnerin zu Unrecht die Antwort auf die Frage zu den Gehalts- und Bonuszahlungen über 500.000 Euro bei gestützten Finanzinstituten nur eingestuft erteilt, denn das parlamentarische Interesse an einer öffentlichen Antwort mit dem Ziel der Kontrolle der Mitarbeitervergütung bei gestützten Finanzinstituten und damit der Verwendung von Steuermitteln überwiegt das Interesse an der Geheimhaltung dieser Informationen. Lediglich in Bezug auf die Risikobewertung (Zwölf-Felder-Matrix) später gestützter Finanzinstitute in den Jahren 2005 bis 2008 hat die Bundesregierung die Antwort berechtigterweise in der Geheimschutzstelle des Deutschen Bundestages zur Verfügung gestellt. Eine Information der Öffentlichkeit durch Offenlegung der Risikoeinstufung nur einiger Institute kann die Gefahr begründen, dass der Markt mangels weiterer Anhaltspunkte jede Einstufung unterhalb der höchsten Stufe als negativ ansehen könnte.

BGH, Urteil vom 7. November 2017 – II ZR 37/16

WpÜG § 31 Abs. 6

Bei der Ermittlung der angemessenen Gegenleistung für ein Übernahmeangebot sind grundsätzlich auch die vom Bieter für den Erwerb von Wandelschuldverschreibungen gezahlten Preise zu berücksichtigen.

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19. Januar 2016 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerinnen sind ehemalige Aktionäre der C. AG.

Die niederländische Finanzierungsgesellschaft der C. -Gruppe hatte in den Jahren 2009 und 2011 Wandelschuldverschreibungen ausgegeben, die ihrem Inhaber ein Recht zur Wandlung in Aktien der C. AG gewährten. Sie sollten zum 29. Oktober 2014 (im Folgenden: Anleihen 2014) bzw. zum 7. April 2018 (im Folgenden: Anleihen 2018) fällig werden. Im Falle eines Kontrollwechsels konnte der Inhaber die Wandlung vorzeitig zu einem angepassten Wandlungspreis verlangen. Durch die Aufstockung der Beteiligung der H. & Cie. GmbH am 22. Januar 2014 und die Veröffentlichung am 24. Januar 2014 trat ein Kontrollwechsel im Sinne der Anleihebedingungen ein und waren die Anlei-hen spätestens am 24. Januar 2014 wandelbar.

Am 23. Januar 2014 schlossen die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) und die H. & Cie. GmbH, die zu diesem Zeitpunkt 50,01 % des Grundkapitals hielt, einen Kaufvertrag über den Erwerb der Aktien der C. AG, in dem sich die Beklagte zur Zahlung von 23,50 € pro Aktie verpflichtete. Am selben Tag schloss die Beklagte mit der E. International einen Kaufvertrag über 4.840 Anleihen 2014 und weiteren 2.180 Anleihen 2018. Umgerechnet auf jede durch Wandlung entstandene Aktie betrug der von der Beklagten an E. International für die Wandelschuldverschreibungen gezahlte Kaufpreis 30,94 € für die Anleihen 2014 und 30,95 € für die Anleihen 2018.

Am 27. Januar 2014 wurden der Beklagten die Anleihen 2018 übertragen. Am 28. Januar 2014 übte die Beklagte die Wandlungsrechte aus den An-leihen 2018 zu einem Wandlungspreis von 19,05 € aus und erwarb Anfang Februar 2014 11.443.569 Aktien der C. AG. Am 6. Februar 2014 wurden der Beklagten die Anleihen 2014 übertragen. Mitte Februar 2014 übte die Beklagte die Wandlungsrechte aus den Anleihen 2014 zu einem Wandlungspreis von 21,66 € aus und erhielt auf diesem Weg weitere 11.172.668 Aktien der C. AG.

Nach Prüfung und Gestattung der Angebotsunterlagen durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gab die Beklagte am 28. Februar 2014 ein auf den Erwerb sämtlicher Aktien der C. AG gerichtetes öffentliches Übernahmeangebot zum Preis von 23,50 € je Aktie ab. Die Vorerwerbe der Wandelschuldverschreibungen und die hierfür gezahlten Preise hatte die Beklagte gegenüber der BaFin und in der Angebotsunterlage offengelegt. Auf das Angebot der Beklagten lieferten die Klägerin zu 1 9.256 Aktien, die Klägerin zu 2 13.294 Aktien, die Klägerin zu 3 4.071 Aktien und die Klägerin zu 4 8.379 Aktien, insgesamt 35.000 Aktien, mit jeweiliger Gewinnberechtigung für das Jahr 2013 ein.

Mit der Klage haben die Klägerinnen jeweils für die von ihnen eingelieferten Aktien Zahlung des Unterschiedsbetrags zwischen dem höchsten von der Beklagten für die Wandelschuldverschreibung je Aktie gezahlten Preis von 30,95 € und den pro Aktie gezahlten 23,50 € verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klagabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, ZIP 2016, 316) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Den Klägern stehe gegen die Beklagte aus § 31 Abs. 1 Satz 1 WpÜG i.V.m. §§ 3 ff. WpÜGAngebV ein Anspruch auf Zahlung des Unterschiedsbetrags zwischen angebotener und an-gemessener Gegenleistung zu. Maßgeblich für die Gegenleistung sei der höchste für den Erwerb der Wandelschuldverschreibungen (bezogen auf eine Aktie) gezahlte Betrag von 30,95 €, da die Bieterin diese innerhalb der Frist des § 31 Abs. 3 WpÜG erworben und gewandelt habe.

Der abgeleitete Erwerb von Wandelschuldverschreibungen stelle eine Vereinbarung im Sinne von § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG dar, auf Grund derer die Übereignung von Aktien verlangt werden könne. Es sei zwar weder dem Wortlaut noch der Systematik des § 31 Abs. 6 WpÜG eine eindeutige Entscheidung für oder gegen eine Anwendung auf den derivativen Erwerb von Wandelschuldverschreibungen zu entnehmen. Sinn und Zweck der Vorschrift sprächen aber für ihre Anwendung. Die erworbenen Wandelschuldverschreibungen seien den zeitgleich erworbenen Aktien inhaltlich gleichzustellen. Aus dem Umstand, dass die Bieterin das Wandlungsrecht aus den Wandelschuldverschreibungen weni-ge Tage nach ihrem Erwerb ausgeführt habe, folge zwanglos, dass sie diese nicht wegen der bestehenden Verzinsung, sondern wegen ihrer aktiengleichen Funktion im Zusammenhang mit der Übernahme der C. AG erworben habe. Dabei komme es aus Gründen der Rechtssicherheit zwar nicht auf die konkrete Motivlage an. Vorliegend sei aber objektiv feststellbar, dass die Bieterin innerhalb des relevanten Zeitraums die Wandelschuldverschreibungen erwor-ben und gewandelt habe, so dass ein Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot gegeben sei.

II. Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Die Klägerinnen haben einen Anspruch auf Zahlung des Unterschiedsbetrags zwischen dem höchsten von der Beklagten für die Wandelschuldverschreibung je Aktie gezahlten Preis von 30,95 € und den pro Aktie gezahlten 23,50 €. Bei der Ermittlung der angemessenen Gegenleistung für das Übernahmeangebot sind grundsätzlich auch die für den Erwerb von Wandelschuldverschreibungen gezahlten Preise zu berücksichtigen.

1. Gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 WpÜG hat der Bieter den Aktionären der Zielgesellschaft eine angemessene Gegenleistung anzubieten. Ist die Gegenleistung nicht angemessen, steht den Aktionären, die das Angebot angenommen haben, gegenüber dem Bieter ein zivilrechtlich durchsetzbarer Anspruch auf Zahlung des Unterschiedsbetrags zwischen der angebotenen und der an-gemessenen Gegenleistung gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 WpÜG i.V.m. §§ 3 ff. WpÜGAngebV zu (BGH, Urteil vom 29. Juli 2014 II ZR 353/12, BGHZ 202, 180 Rn. 22 ff.).

Bei der Bestimmung der angemessenen Gegenleistung sind auch die Erwerbe von Aktien der Zielgesellschaft durch den Bieter zu berücksichtigen, § 31 Abs. 1 Satz 2 WpÜG. Die Gegenleistung für die Aktien der Zielgesellschaft muss dabei mindestens dem Wert der höchsten vom Bieter gewährten oder vereinbarten Gegenleistung für den Erwerb von Aktien der Zielgesellschaft innerhalb der letzten sechs Monate vor der Veröffentlichung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG oder § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG entsprechen. § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG, wonach dem Erwerb Vereinbarungen gleichgestellt sind, auf Grund de-rer die Übereignung von Aktien verlangt werden kann, gilt insoweit entsprechend, § 4 Satz 2 WpÜGAngebV.

2. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass auch der Er-werb des Rechts aus der Wandelschuldverschreibung eine Vereinbarung i.S.d. § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG ist, auf Grund derer die Übereignung von Aktien verlangt werden kann.

Wandelschuldverschreibungen fallen grundsätzlich unter die Vereinbarungen im Sinn des § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG, auf Grund derer die Übereignung von Aktien verlangt werden kann (Kremer/Oesterhaus in KK-WpÜG, 2. Aufl., § 31 Rn. 98 f.; MünchKommAktG/Wackerbarth, 4. Aufl., § 31 WpÜG Rn. 84c; Noack in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., § 31 WpÜG Rn. 92 f.; Krause in Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 2. Aufl., § 31 Rn. 151; Marsch-Barner in Baums/Thoma, WpÜG, Stand 2016, § 31 Rn. 122; Glade in Heidel, AktG, 4. Aufl., § 31 WpÜG Rn. 32; Haarmann in Haarmann/Schüppen, WpÜG, 3. Aufl., § 31 Rn. 150; Wackerbarth, ZIP 2012, 253, 255; Leyendecker-Langner/Läufer, NZG 2014, 161, 163). Streitig ist jedoch, ob nur der unmittelbare Erwerb der Wandelschuldverschreibung eine Vereinbarung im Sinne von § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG ist, weil die Vereinbarung der Rechtsgrund für den Erwerb sein muss (Santelmann/Nestler in Steinmeyer, WpÜG, 3. Aufl., § 31 Rn. 104; Süßmann in Angerer/Geibel/Süßmann, WpÜG, 3. Aufl., § 31 Rn. 64; Hippeli, jurisPR-HaGesR 3/2016, Anm. 1; Boucsein/Schmiady, AG 2016, 597, 603; Drinkuth in Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl., Rn. 60.74; vgl. auch Technau, Der Konzern 2016, 313, 315), oder ob auch der abgeleitete Erwerb von bereits ausgegebenen Wandelschuldverschreibungen eine Vereinbarung im Sinne von § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG sein kann, weil auf Grund der erworbenen Wandelschuldverschreibungen die Übereignung von Aktien verlangt werden kann (Bader, AG 2016, 239; Nikoleyczik/Hildebrand, NZG 2016, 505; Zschocke, DB 2016, 581; Müller-Eising, EWiR 2016, 589).

Der Senat schließt sich der Auffassung an, dass neben dem originären auch der abgeleitete Erwerb von Wandelschuldverschreibungen bei der Berechnung der angemessenen Gegenleistung gemäß § 31 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 WpÜG zu berücksichtigen ist.

a) Der Wortlaut von § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG ist nicht eindeutig. Er ist nicht auf Vereinbarungen mit der Zielgesellschaft beschränkt, sondern erfasst auch Vereinbarungen mit Dritten. Dass auf Grund der Vereinbarung die Über-eignung von Aktien verlangt werden kann, muss nicht dahin verstanden wer-den, die Vereinbarung sei der Rechtsgrund für die Übereignung und es würden nur Vereinbarungen erfasst, auf Grund derer unmittelbar die Übereignung von Aktien verlangt werden kann. Vom Wortlaut der Vorschrift ist auch erfasst, dass die Vereinbarung nur die Grundlage für eine spätere Übereignung auf Grund eines Übereignungsverlangens bildet. Erfasst wird dann auch der mehraktige Vorgang, dass auf Grund der Vereinbarung Wandelschuldverschreibungen erworben werden, die auf ein gesondertes Wandlungsverlangen zum Abschluss eines Zeichnungsvertrags und in der Folge zur Übereignung der Aktien führen.

b) Der systematische Zusammenhang mit § 31 Abs. 6 Satz 2 WpÜG führt ebenfalls zu keinem eindeutigen Ergebnis.

Nach § 31 Abs. 6 Satz 2 WpÜG gilt die Ausübung eines gesetzlichen Bezugsrechts auf Grund einer Erhöhung des Grundkapitals der Zielgesellschaft nicht als Erwerb nach Satz 1. Bei der Ausübung eines gesetzlichen Bezugs-rechts werden die Aktien zwar in einem mehraktigen Vorgang erworben, weil der Aktionär zunächst sein gesetzliches Bezugsrecht zum Abschluss eines Zeichnungsvertrags geltend machen muss und der Zeichnungsvertrag die schuldrechtliche Grundlage für den späteren Aktienerwerb kraft Gesetzes bildet. § 31 Abs. 6 Satz 2 WpÜG lässt aber nicht eindeutig erkennen, ob die Vorschrift Satz 1 einschränkt, weil für das gesetzliche Bezugsrecht im Grundsatz gelten würde, dass es als mehraktiger Vorgang erfasst wird, oder ob die Vorschrift nur eine Klarstellung beinhaltet. Die Ausübung eines gesetzlichen Bezugsrechts führt zudem zu einem originären Aktienerwerb, so dass sich aus § 31 Abs. 6 Satz 2 WpÜG auch bei Annahme einer Einschränkung von Satz 1 nur darauf schließen ließe, dass der mehraktige originäre Aktienerwerb erfasst wäre.

c) Die Entstehungsgeschichte des Gesetzes spricht für eine weite Auslegung im Sinne eines allgemeinen Umgehungsschutzes.

Der Diskussionsentwurf des Bundesministeriums der Finanzen sah vor, nur Kauf- und Austauschverträge, auf Grund derer die Übereignung von Aktien verlangt werden kann, dem Aktienerwerb gleichzustellen (§ 27 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 WpÜG-DiskE, abgedruckt bei Fleischer/Kalss, Das neue Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2002, S. 251, 332). Mit der Erweiterung in § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG auf Vereinbarungen anstelle der Beschränkung auf Kauf- und Austauschverträge sollten nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung Umgehungen der in Absatz 3 bis 5 enthaltenen Mindestanforderungen an die Gegenleistung, beispielsweise durch Ab-schluss eines Kaufvertrags mit herausgeschobenem Erfüllungszeitpunkt über die betreffenden Aktien, vermieden werden. Auch der Abschluss von Verträgen zum Erwerb von Aktien sollte die Rechtsfolgen von Absatz 3 bis 5 auslösen und sowohl Kauf- als auch Tauschverträge sowie der Abschluss von Optionsgeschäften, die zum Bezug der Aktien berechtigen, sollten einbezogen werden (BT-Drucks. 14/7034, S. 57).

Die Vorschrift enthält danach einen allgemeinen Umgehungsschutz. Die Beschränkung auf Kauf- und Austauschverträge wurde durch den allgemeinen Begriff der „Vereinbarung“ ersetzt. Der Abschluss eines Kaufvertrags mit herausgeschobenem Erfüllungszeitpunkt wird in der Begründung des Gesetzentwurfs nur beispielhaft erwähnt und die Vereinbarung nicht auf Kaufverträge mit herausgeschobenem Erfüllungszeitpunkt beschränkt. Auch die Erwähnung von Optionsgeschäften neben Kauf- und Tauschverträgen ist nicht abschließend, sondern dient nur der Erläuterung, dass der Abschluss von Verträgen zum Erwerb von Aktien und nicht nur der Erwerb, die Erlangung des Eigentums, die Rechtsfolgen von Abs. 3 bis 5 auslösen soll. Dafür, dass unter Optionsgeschäften nur Vereinbarungen zwischen dem Bieter als Optionsnehmer und dem Optionsgeber verstanden werden sollten und nicht auch der Erwerb von Options-kontrakten oder Optionsscheinen erfasst werden sollte, gibt es keine Anhaltspunkte.

d) Der Erwerb der Wandelschuldverschreibungen fällt auch nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Vorschriften in den Anwendungsbereich von § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG.

aa) Der Gesetzgeber wollte mit der Regelung des § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG einer Umgehung der in § 31 Abs. 1 Satz 2 WpÜG auf den dinglichen Erwerb bezogenen Regeln durch schuldrechtliche Vereinbarungen über ein Erwerbsrecht vorbeugen. Wenn statt eines Erwerbs eine schuldrechtliche Vereinbarung geschlossen wird, die den dinglichen Erwerb ermöglicht, soll bei der Bestimmung des Vorerwerbspreises auf diese Vereinbarung abzustellen sein. Damit soll sichergestellt werden, dass der Bieter an dem Preis festgehalten wird, den er im zeitlichen Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot selbst als angemessen angesehen hat. Damit wird der (dingliche) Erwerb durch die (schuldrechtliche) Vereinbarung eines Erwerbsrechts ersetzt (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 2014 – II ZR 353/12, BGHZ 202, 180 Rn. 31).

Dass der unmittelbare Erwerb von Aktien durch eine schuldrechtliche Vereinbarung ersetzt wird, die den dinglichen Erwerb ermöglicht, trifft auch auf Wandelschuldverschreibungen zu, die im maßgeblichen Zeitraum erworben werden und die in Aktien gewandelt werden können. Dass die durch die Vereinbarung erworbenen Wandelschuldverschreibungen nicht unmittelbar einen Anspruch auf Übereignung von Aktien gewähren, sondern der Erwerber wie bei erworbenen Optionskontrakten oder bei Optionsscheinen erst noch die Übereignung von Aktien verlangen und ein Zeichnungsvertrag abgeschlossen wer-den muss, also ein mehraktiger Vorgang vorliegt, ist im Hinblick auf den beabsichtigten Umgehungsschutz ohne Bedeutung (vgl. zu Optionen Kremer/Oesterhaus in KK-WpÜG, 2. Aufl., § 31 Rn. 98; Krause in Assman/ Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 31 Rn. 155; Haarmann in Haarmann/Schüppen, WpÜG, 3. Aufl., § 31 Rn. 149, 151; MünchKommAktG/Wackerbarth, 4. Aufl., § 31 WpÜG Rn. 84c; Marsch-Barner in Baums/Thoma, WpÜG, Stand 2016, § 31 Rn. 122). Der Umgehungsschutz ist nach dem Willen des Gesetzgebers nicht auf das Herausschieben des Erfüllungszeitpunkts für die Übereignungsverpflichtung beschränkt. In der Begründung des Regierungsentwurfs ist dieser Fall lediglich beispielhaft als Umgehung aufgeführt. Die Vorschrift sollte neben Aktienkauf- und Aktientauschverträgen ausdrücklich auch Optionen erfassen (RegE, BT-Drucks. 14/7034, S. 57). Der Bieter zeigt mit dem Erwerb von Rech-ten, die einen Erwerb von Aktien ermöglichen, vielmehr wie bei herausgescho-benen Kaufverträgen, welchen Preis er als angemessen für die Aktien ansieht.

Entgegen der Revision spricht gegen die Einbeziehung des Erwerbs von Wandelschuldverschreibungen auch nicht, dass der Erwerber von bereits ausgegebenen Wandelschuldverschreibungen keinen Einfluss auf den Zeitpunkt hat, zu dem das Wandlungsrecht ausgeübt werden kann. Eine Beschränkung auf Vereinbarungen über ein Herausschieben der Fälligkeit lässt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Es macht auch keinen Unterschied, ob der Bieter bei der schuldrechtlichen Vereinbarung selbst ein Herausschieben der Fälligkeit der Übereignung aus dem maßgebenden Zeitraum vereinbart oder ob er ein Recht auf Übereignung der Aktien erwirbt, das nach den vereinbarten Bedingungen mit einer herausgeschobenen Fälligkeit verbunden ist. In beiden Fällen zeigt der Bieter, welchen Preis er im zeitlichen Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot als angemessen ansieht.

Dass es dem Erwerber als Gläubiger einer Wandelschuldverschreibung überlassen bleibt, ob er die Übereignung von Aktien verlangt oder sich mit der Rückzahlung der Anleihe begnügt, spricht ebenfalls nicht gegen die Anwendung von § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG. Auch bei den vom Gesetzgeber im Gesetzgebungsverfahren in den Blick genommenen Optionen kommt es nicht darauf an, ob sie ausgeübt werden (Krause in Assman/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 31 Rn. 155; Haarmann in Haarmann/Schüppen, WpÜG, 3. Aufl., § 31 Rn. 149, 151; Kremer/Oesterhaus in KK-WpÜG, 2. Aufl., § 31 Rn. 98; Marsch-Barner in Baums/Thoma, WpÜG, Stand 2016, § 31 Rn. 122). Maßgebend ist, dass der Bieter mit dem Erwerb der Übereignungsmöglichkeit zeigt, welchen Preis er im zeitlichen Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot selbst als angemessen angesehen hat. Dass es einem Bieter im Zusammenhang mit dem Aufbau der Beteiligung mehr auf eine günstige Verzinsung ankommen könnte, wie die Revision zu bedenken gibt, liegt auch eher fern.

Einer Berücksichtigung der für Wandelschuldverschreibungen gezahlten Preise steht auch nicht entgegen, wenn einzelne Anleihebedingungen Barabfindungsklauseln enthalten, die die Zielgesellschaft berechtigen, unter bestimmten Umständen anstatt der Lieferung der Aktien eine Barzahlung vorzunehmen. Solange offen ist, ob der Bieter mit der Wandlung rechnen kann, besteht kein Grund, den für solche Wandelschuldverschreibungen gezahlten Preis nicht zu berücksichtigen. Wie bei dem Erwerb einer Option zeigt er mit dem Erwerb, welchen Preis er für die Übereignungsmöglichkeit selbst für angemessen hält.

bb) Für eine Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG auf schuldrechtliche Vereinbarungen über einen unmittelbaren Aktienerwerb spricht auch nicht die Rechtssicherheit als eines der Ziele des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes. Zweck des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes ist es, einen verlässlichen Rechtsrahmen für die unmittelbar an Übernahmen Beteiligten und für die Akteure an den Finanzmärkten bereitzustellen. Das soll durch praktikable Regeln geschehen, die die unter-schiedlichen Interessen der an einem Übernahmeverfahren beteiligten Parteien berücksichtigen. Daher soll eine Regulierung von Unternehmensübernahmen vor allem einen Rechtsrahmen für ein faires und transparentes Verfahren zur Verfügung stellen (RegE, BT-Drucks. 14/7034, S. 27). Entgegen der Auffassung der Revision wird damit nicht ein besonders „verlässlicher“ Rechtsrahmen verlangt, sondern das faire und transparente Verfahren in den Vordergrund gestellt. Zwar hat der Gesetzgeber aus Gründen der Rechtssicherheit und zur Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten die rechtsverbindliche Festlegung von Eckpunkten zur Bestimmung der Angemessenheit als wünschenswert bezeich-net und damit der Rechtssicherheit für die Preisbestimmung nach § 31 Abs. 1 WpÜG einen Stellenwert eingeräumt (RegE, BT-Drucks. 14/7034, S. 55). Rechtssicherheit kann danach aber nur im Rahmen des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes erreicht werden. Der Rechtssicherheit soll in erster Linie der Erlass einer Rechtsverordnung mit näheren Bestimmungen über die Angemessenheit der Gegenleistung dienen. Mit § 4 Satz 2 WpÜGAngebV ver-weist diese gerade auf die entsprechende Anwendung von § 31 Abs. 6 WpÜG.

Mit einer Berücksichtigung des für die Wandelschuldverschreibungen gezahlten Preises wird zwar entgegen dem Ziel des Gesetzgebers, mit praktikablen Regeln einen verlässlichen Rechtsrahmen aufzustellen, die Bestimmung der angemessenen Gegenleistung erschwert, da Wandelschuldverschreibungen verzinst werden und daher Zweifel bestehen können, ob der für sie gezahlte Preis dem für die Aktie als angemessen erachteten Preis entspricht. Diese Unsicherheiten hat der Gesetzgeber aber mit der Erweiterung in § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG auf Vereinbarungen, auf Grund derer die Übereignung von Aktien verlangt werden kann, in Kauf genommen. Solche Berechnungsschwierigkeiten bestehen auch bei den vom Gesetzgeber in den Blick genommenen Optionen und können im Hinblick auf eine Verzinsung sogar bei einer nur hinausgeschobenen Fälligkeit entstehen.

Da mit dem Rechtsrahmen des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes ein faires und transparentes Verfahren zur Verfügung gestellt werden soll, ist zur Durchsetzung eines fairen Angebots an alle Aktionäre eine weite Auslegung der Umgehungsvorschrift angezeigt. Der Bundesgerichtshof hat da-her bereits entschieden, dass die Preisregelungen des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes zum Schutz vor einer Umgehung einer erweiternden Auslegung zugänglich sind (BGH, Urteil vom 29. Juli 2014 – II ZR 353/12, BGHZ 202, 180 Rn. 34 ff.).

e) Entgegen der Revision widerspricht die Berücksichtigung der Vereinbarung zum mittelbaren Erwerb der Aktien nicht einem allgemeinen Grundsatz, dass Inhaber von Wertpapieren derselben Gattung gleich zu behandeln sind.

aa) Durch die erweiternde Auslegung des § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG werden Aktien und Wandelschuldverschreibungen nicht gleichgesetzt. Die Wandelschuldverschreibungen werden durch die Berücksichtigung bei der Preisfindung nicht mit Aktien gleichgestellt, sondern es wird eine Gleichstellung von Aktien, die die Bieterin auf Grundlage dieser Wandelschuldverschreibung erworben hat, mit den übrigen erworbenen Aktien erreicht. Das Gebot in § 3 Abs. 1 WpÜG, Inhaber von Wertpapieren der Zielgesellschaft, die derselben Gattung angehören, gleich zu behandeln, wird nicht verletzt. Ein Verbot der Gleichbehandlung von Wertpapieren unterschiedlicher Gattungen enthält § 3 Abs. 1 WpÜG nicht.

bb) Anders als die Revision (so auch Hippeli, jurisPR-HaGesR 3/2016, Anm. 1) meint, muss § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG auch nicht anhand Art. 5 Abs. 4 Satz 1 der Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 betreffend Übernahmeangebote (ABl. EG L 142 S. 12) richt-linienkonform dahin ausgelegt werden, dass als höchster Erwerbspreis nur für die gleichen Wertpapiere und damit hier für Aktien gezahlten Preise berücksichtigt werden. Nach Art. 5 Abs. 4 Satz 1 RL 2004/25/EG gilt als angemessener Preis der höchste Preis, der vom Bieter oder einer mit ihm gemeinsam handelnden Person in einem von den Mitgliedstaaten festzulegenden Zeitraum von mindestens sechs und höchstens zwölf Monaten vor dem Angebot gemäß Ab-satz 1 für die gleichen Wertpapiere gezahlt worden ist.

Art. 5 Abs. 4 Satz 1 RL 2004/25/EG steht der Auslegung von § 31 Abs. 6 Satz 1 WpÜG dahin, dass auch für Wandelschuldverschreibungen gezahlte Preise, die einen Aktienerwerb ermöglichen, zu berücksichtigen sind, aber nicht entgegen. Der deutsche Gesetzgeber ist durch Art. 5 Abs. 4 RL 2004/25/EG nicht darauf beschränkt, nur für gleiche Wertpapiere gezahlte Preise als angemessenen Preis gelten zu lassen. Die Richtlinie enthält nur Mindestanforderungen und die Mitgliedstaaten können für Angebote zusätzliche Bedingungen und strengere Bestimmungen als in dieser Richtlinie festlegen (Art. 3 Abs. 2 RL 2004/25/EG).

3. Zutreffend hat das Berufungsgericht die Höhe des Anspruchs der Klägerinnen auf 7,45 € je Aktie festgestellt. Die von der Beklagten angebotene Gegenleistung in Höhe von 23,50 € je Aktie war nicht angemessen im Sinne von § 31 Abs. 1 WpÜG i.V.m. §§ 4, 5 WpÜGAngebV. Maßgeblich ist der höchste, für den Erwerb der Wandelschuldverschreibungen, bezogen auf eine Aktie ge-zahlte Betrag von 30,95 €, der von der Beklagten innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 WpÜGAngebV gezahlt wurde.

Angesichts der Wandlungsmöglichkeit unmittelbar nach Erwerb der Wandelschuldverschreibungen hat das Berufungsgericht zu Recht keinen Ab-schlag für eine Verzinsung der Anleihen gemacht. Zu Recht hat es auch keine Verminderung des Preises vorgenommen, weil die über die Wandelschuldverschreibung erworbenen Aktien anders als Aktien, die die Klägerinnen eingeliefert haben, für das Jahr 2013 nicht gewinnbezugsberechtigt waren. Die über die Wandelschuldverschreibungen bezogenen Aktien könnten aus diesem Grund allenfalls weniger wert als die eingelieferten Aktien sein.

BGH, Beschluss vom 7. November 2017 – II ZR 127/16

HGB §§ 105, 161; BGB § 705

Für den einer Publikumspersonengesellschaft beitretenden Gesellschafter müssen sich die mit dem Beitritt verbundenen, nicht unmittelbar aus dem Gesetz folgenden Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag klar ergeben.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 22. April 2016 wird auf ihre Kosten nach § 552a ZPO i.V.m. § 522 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO zurückgewiesen.

Gründe

Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 11. Juli 2017 Bezug genommen. Die Stellungnahme der Klägerin vom 2. Oktober 2017 gibt zu einer abweichenden Beurteilung in der Sache keinen Anlass.

I. Entgegen der Auffassung der Revision liegt kein Zulassungsgrund vor. Klärungsbedürftige Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Rückforderung gewinnunabhängiger Auszahlungen an Kommanditisten hat der erkennende Senat wie bereits ausgeführt – geklärt (BGH, Urteil vom 12. März 2013 II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222). Vorliegend geht es nur noch um die Anwendung dieser Grundsätze auf den konkreten Einzelfall. Weitere klärungsbedürftige Rechtsfragen stellen sich nicht. Die Rechtssache erlangt nicht dadurch grundsätzliche Bedeutung, dass eine nicht näher erläuterte „große Vielzahl“ von Fondsgesellschaften betroffen ist und der Begriff des „Verlustsonderkontos“ nicht ausschließlich von der Klägerin und ihren Schwestergesellschaften verwendet wird. Von der Revision angeführte behauptete Fehler anderer Oberlandesgerichte bei der Auslegung von Gesellschaftsverträgen rechtfertigen die Zulassung im vorliegenden Rechtsstreit ebenfalls nicht. Zulassungsrelevante Rechtsfehler des Berufungsgerichts bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrags der KG MS „S. “ GmbH & Co (im Folgen-den: Fondsgesellschaft) zeigt die Revision nicht auf. Sie sind auch nicht ersichtlich.

II. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Fondsgesellschaft auf Rückzahlung von an die Kommanditisten geleisteten Auszahlungen verneint. Die Auslegung des Berufungsgerichts, durch die gewinnunabhängigen Ausschüttungen aus der Liquidität an die Gesellschafter würden keine Darlehensverbindlichkeiten der Gesellschafter begründet, ist auch unter Berücksichtigung der neuerlichen Einwendungen der Revision aus revisionsrechtlicher Sicht für den vorliegend zu beurteilenden Gesellschaftsvertrag nicht zu beanstanden.

1. Es ist nicht erforderlich, dass die für den Streitfall relevanten Regelungen des Gesellschaftsvertrags der Klägerin mehrere vertretbare Auslegungsmöglichkeiten zulassen.

a) Die Revision weist allerdings zu Recht darauf hin, dass unklar gemäß § 305c Abs. 2 BGB (nur) Klauseln sind, bei denen nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel verbleibt und mindestens zwei unterschiedliche Auslegungen vertretbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2017 IV ZR 161/16, NJW-RR 2017, 992 Rn. 12 mwN). Außer Betracht bleiben dabei solche Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Erwägung zu ziehen sind (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2017 VII ZR 259/16, NJW 2017, 2762 Rn. 19 mwN).

Es muss nicht geklärt werden, inwieweit diese Grundsätze bei der Auslegung von Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften, bei denen der Senat sich unter anderem an dem Rechtsgedanken des § 305c Abs. 2 BGB orientiert (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2016 – II ZR 348/14, ZIP 2016, 518 Rn. 14; Urteil vom 12. März 2013 – II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 14), Anwendung finden. Die Revision verkennt, dass sich die Rückforderung von Ausschüttungen aus der Liquidität, zu deren Rückzahlung der Kommanditist von Gesetzes wegen nicht verpflichtet ist und die daher einer gesellschaftsvertraglichen Grundlage bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2013 II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 8 ff.), an einem anderen Grundsatz der Rechtsprechung des Senats messen lassen muss, der unabhängig von der Auslegungsregel des § 305c Abs. 2 BGB Geltung beansprucht. Danach müssen sich für den einer Publikumspersonengesellschaft beitretenden Gesellschafter die mit dem Beitritt verbundenen, nicht unmittelbar aus dem Gesetz folgenden Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag klar ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2016 II ZR 348/14, ZIP 2016, 518 Rn. 15; Urteil vom 12. März 2013 – II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 14), weil die erst nach Abschluss des Gesellschaftsvertrags beitretenden Gesellschafter in ihrem Vertrauen darauf geschützt werden müssen, nur solche Leistungen erbringen zu müssen, die dem Vertragstext unmissverständlich zu entnehmen sind (BGH, Beschluss vom 27. Juni 2016 II ZR 63/15, juris Rn. 9; Urteil vom 16. Februar 2016 II ZR 348/14, ZIP 2016, 518 Rn. 15; vgl. bereits BGH, Urteil vom 30. April 1979 II ZR 57/78, WM 1979, 672). Lässt sich ein von der Gesellschaft behaupteter Anspruch dem Gesellschaftsvertrag durch Auslegung nicht positiv entnehmen, weil der Gesellschaftsvertrag insoweit missverständlich oder unklar ist, bedarf es zur Anspruchsverneinung nicht noch der Feststellung eines vertretbaren Auslegungsergebnisses (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Urteil vom 3. November 2016 18 U 80/16, juris Rn. 49).

b) Dem Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft (im Folgenden: GV) lässt sich nicht klar und unmissverständlich entnehmen, dass die an die Kommanditisten bewirkten gewinnunabhängigen Ausschüttungen aus der Liquidität diesen als Darlehen der Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellt worden sind.

Die Gesamtregelung ist unter anderem deshalb unklar, weil nach § 12 Abs. 4 Satz 1 GV nicht jede Liquiditätsausschüttung ein Darlehen sein soll, sondern nur bzw. auch ein Darlehen sein kann, und als einzige im Gesellschaftsvertrag geregelte Voraussetzung, wann Liquiditätsausschüttungen Darlehen an die Gesellschafter sein sollen, in § 12 Nr. 4 Abs. 2 Satz 3 GV bestimmt ist: „solange Verlustsonderkonten bestehen“. Das im Gesellschaftsvertrag dar-gestellte Kontensystem der Klägerin sieht jedoch keine mit Verlustsonderkonten bezeichneten Gesellschafterkonten vor. An diesem Befund ändert sich nichts dadurch, dass auf dem nach dem im Gesellschaftsvertrag beschriebenen Kontensystem der Gesellschaft einzurichtenden Ergebnissonderkonto auch Verluste gebucht werden sollen. Aus dieser Zweckbestimmung des Ergebnissonderkontos kann entgegen der Auffassung der Revision ein verständiger Publikumspersonengesellschafter nicht ohne weiteres erkennen, dass, wie die Klägerin behauptet, mit dem in § 12 Nr. 4 Abs. 2 Satz 3 GV genannten Verlustsonderkonto das in § 15 Nr. 2 c) geregelte Ergebnissonderkonto gemeint sein soll. Zweifel hieran werden neben der Benennung des Kontos dadurch begründet, dass nach der gesellschaftsvertraglichen Regelung Gewinne ebenfalls auf dem Ergebnissonderkonto gutgebracht werden sollen.

2. Es bleibt dabei, dass den Kommanditisten eine gegen sie persönlich gerichtete Forderung aus den Bilanzen der Fondsgesellschaft nicht in dem Maße erkennbar war, dass von einem Anerkenntnis der Gesellschafter durch die Feststellung der Bilanz ausgegangen werden kann.

An dieser bereits im Beschluss vom 11. Juli 2017 verdeutlichten Auffassung hält der Senat, auch unter Berücksichtigung der Angriffe der Revision, fest. Im exemplarisch vorgelegten Jahresabschluss 2006 wird unter B. II. 3. lediglich ohne nähere Differenzierung aufgeführt: „Forderungen gegen Gesellschafter 6.052.539,78 EUR“. In der beispielhaft vorgelegten Aufgliederung zur Bilanz 2012 finden sich zwar nähere Ausführungen zu Darlehenskonten der Kommanditisten. Der Beklagte wird dort jedoch weder namentlich genannt noch wird eine gegen ihn gerichtete Darlehensverbindlichkeit einzeln ausgewiesen. Woraus der Beklagte danach mit der für einen Anerkenntniswillen erforderlichen Deutlichkeit hätte schließen sollen, dass in den Bilanzen der Gesellschaft eine gegen ihn gerichtete bezifferbare Darlehensforderung ausgewiesen sein soll, lässt sich den Ausführungen der Revision nicht entnehmen.

Der Einwand der Revision, die Klägerin hätte darauf hingewiesen werden müssen, dass eine konkrete Darstellung zu der Frage erforderlich sei, ob der Beklagte den Jahresabschlüssen zugestimmt habe, bleibt ohne Erfolg. Die Revision räumt selbst ein, die Klägerin habe zum Abstimmungsverhalten des Beklagten bisher keine Unterlagen auffinden können. Zudem ist dieser Umstand nicht entscheidungserheblich, weil ein Anerkenntnis des Beklagten jedenfalls bereits deshalb nicht angenommen werden kann, weil für ihn nicht erkennbar war, dass und in welcher Höhe die Bilanz der Fondsgesellschaft eine gegen ihn gerichtete Darlehensforderung ausweist.

BGH, Urteil vom 24. Oktober 2017 – XI ZR 362/15

BGB § 765, § 768 Abs. 1 Satz 1, § 821, § 813

Ein Bürge, dem wegen der Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB eine dauerhafte Einrede gegen den Gläubiger zustand, kann das von ihm dennoch Geleistete nach § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB vom Gläubiger zurückverlangen

 

 

BGH, Urteil vom 24. Oktober 2017 – VI ZR 504/16

BGB §§ 134, 249 (A), 305c, 307 (Bg), 398, 823 (Ac); StVG §§ 7, 18; RDG §§ 1, 2, 3, 5

a) Übernimmt ein Kfz-Sachverständiger mit der Erstellung von Schadensgutachten zugleich die Einziehung des vom jeweiligen Geschädigten an ihn abgetretenen Schadensersatzanspruchs auf Erstattung der Sachverständigenkosten, so liegt in der Einziehung dieser Schadensersatzansprüche kein eigenständiges Geschäft im Sinne von § 2 Abs. 2 RDG. Wie häufig der Sachverständige entsprechend verfährt, ist nicht erheblich.

b) Stellt die Geltendmachung der an den Sachverständigen abgetretenen Forderung auf Ersatz der Sachverständigenkosten durch den Sachverständigen eine Rechtsdienstleistung nach § 2 Abs. 1 RDG dar, so ist sie nach § 5 Abs.1 RDG grundsätzlich erlaubt, wenn allein die Höhe der Forderung im Streit steht (Fortführung Senatsurteil vom 31. Januar 2012 – VI ZR 143/11, BGHZ 192, 270 Rn. 7 ff.).

c) Ansatzpunkt für die bei einem Formularvertrag gebotene objektive, nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierenden Auslegung ist in erster Linie der Vertragswortlaut (Anschluss BGH, Urteil vom 20. Januar 2016 VIII ZR 152/15, NJW-RR 2016, 526 Rn. 18).

d) Zu § 305c Abs. 2 BGB.

 

 

BGH, Urteil vom 24. Oktober 2017 – II ZR 16/16

ZPO § 240; InsO § 80 Abs. 1

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines GmbH-Gesellschafters führt regelmäßig zur Unterbrechung eines Beschlussmängelrechts-streits des Gesellschafters.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 16. Dezember 2015 aufgehoben und wie folgt abgeändert:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Görlitz vom 6. Mai 2015 aufgehoben.

Die Sache wird an das Landgericht zurückverwiesen, dem die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens vorbehalten wird.

Tatbestand

Die Gesellschafterversammlung der beklagten Vor-GmbH vom 28. September 2011, die neben dem Kläger eine weitere Gesellschafterin hatte, beschloss, den Kläger als Geschäftsführer abzuberufen und seine Geschäftsanteile aus wichtigem Grund einzuziehen.

Der Kläger hat mit der Klage beantragt, die Nichtigkeit der beiden Beschlüsse festzustellen.

Am 15. April 2015 um 9:50 Uhr ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Klägers eröffnet worden. Das Landgericht hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. April 2015, die um 13:30 Uhr begann, die Nichtigkeit der Beschlüsse festgestellt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts hinsichtlich der Einziehung der Geschäftsanteile des Klägers aufgehoben, weil das Verfahren durch die Insolvenzeröffnung unterbrochen sei, und die weitergehende Berufung im Hinblick auf die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer zurückgewiesen. Gegen die Zurückweisung der Berufung richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Aufhebung des Urteils des Landgerichts.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Urteil des Landgerichts habe nicht ergehen dürfen, soweit über den Einziehungsbeschluss entschieden worden sei. Der Geschäftsanteil des Klägers, der vom Einziehungsbeschluss betroffen sei, sei Bestandteil der Insolvenzmasse, da er zum pfändbaren Vermögen des Klägers gehöre. Damit sei der Rechtsstreit hinsichtlich dieses Klageantrags zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nach § 240 ZPO unterbrochen gewesen.

Hingegen betreffe die Stellung als Geschäftsführer den Kläger höchstpersönlich. Die Insolvenzmasse bleibe davon unberührt, so dass insoweit keine Unterbrechung nach § 240 ZPO eingetreten sei. Allerdings nähmen Rechtsprechung und ein Teil des Schrifttums an, dass das Verfahren insgesamt unterbrochen werde, wenn mehrere Ansprüche geltend gemacht werden, von denen nur ein Teil die Insolvenzmasse betreffe. Vielfach werde in der Literatur aber auch vertreten, dass jedenfalls bei objektiver Klagehäufung die Unterbrechung nur teilweise eintrete und der Rechtsstreit hinsichtlich derjenigen Ansprüche, die die Masse nicht berühren, fortgesetzt werde. Dieser Ansicht schließe sich das Berufungsgericht an. Da das Landgericht zu Recht festgestellt habe, dass der Beschluss über die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten nichtig sei, sei die Berufung insoweit zurückzuweisen.

II. Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Die Revision ist zulässig. Sie ist zwar nur beschränkt auf die Zulässigkeit der Fortsetzung des Verfahrens zugelassen und damit zu der von der Revisionsbegründung in den Vordergrund gestellten Frage der Wirksamkeit des Abberufungsbeschlusses nicht zulässig. Zum zugelassenen Teil des Streitstoffs ist sie aber dennoch zulässig.

a) Die Zulassung der Revision ist vom Berufungsgericht auf die Frage der Zulässigkeit beschränkt. Der Tenor enthält insoweit zwar keine Beschränkung der Zulassung. Allerdings kann sich eine Beschränkung der Revisionszulassung, die nicht schon in der Entscheidungsformel des Berufungsurteils enthalten ist, auch aus den Entscheidungsgründen ergeben. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Entscheidungsformel im Licht der Entscheidungsgründe auszulegen und deshalb von einer beschränkten Revisionszulassung auszugehen ist, wenn sich dies aus den Gründen der Beschränkung klar ergibt. Das ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn sich die vom Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs stellt, der Gegenstand eines Teilurteils oder eines eingeschränkt eingelegten Rechtsmittels sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2011 II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 18; Urteil vom 13. November 2012 XI ZR 334/11, ZIP 2013, 62 Rn. 9; Beschluss vom 16. Januar 2014 XII ZB 377/12, juris Rn. 12; Urteil vom 3. Juni 2014 II ZR 100/13, ZIP 2014, 1532 Rn. 10; Urteil vom 3. November 2015 II ZR 446/13, ZIP 2016, 211 Rn. 12; Beschluss vom 22. März 2016 II ZR 253/15, ZIP 2016, 2413 Rn. 20; Urteil vom 2. Mai 2017 VI ZR 262/16, juris Rn. 15).

Das Berufungsgericht hat die Revision hier ausdrücklich in Bezug auf die Frage zugelassen, ob die Unterbrechung des Rechtsstreits nach § 240 ZPO auf denjenigen Streitgegenstand beschränkt ist, der die Masse betrifft, oder den gesamten Rechtsstreit umfasst. Das betrifft jedenfalls einen abtrennbaren Teil des Streitstoffs, auf den das Rechtsmittel beschränkt werden kann.

b) Durch das Urteil in der Sache ist auch die Beklagte beschwert. Die Rechtsfolge der Unterbrechung des Verfahrens können der Insolvenzschuldner, der insoweit selbst prozessführungsbefugt bleibt, aber auch die Gegenpartei geltend machen. Das folgt aus § 249 Abs. 2 ZPO, der keine Differenzierung nach der Parteirolle kennt (BGH, Urteil vom 21. Juni 1995 VIII ZR 224/94, NJW 1995, 2563).

c) Die Revision weist im Umfang der Zulassung durch das Berufungsgericht zur Fortsetzung des Verfahrens hinsichtlich des Abberufungsbeschlusses auch eine den Anforderungen noch genügende Begründung auf (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Die Angabe der Revisionsgründe besteht darin, dass dargelegt wird, in welchen Punkten und aus welchen materiell-rechtlichen oder verfahrensrechtlichen Gründen der Rechtsmittelkläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält (BGH, Beschluss vom 26. Juni 2003 III ZB 71/02, NJW 2003, 2532, 2533 zur Berufungsbegründung).

Die Revisionsbegründung bezieht sich zwar größtenteils, aber nicht nur auf den Teil des Streitstoffes, zu dem sie nicht zugelassen ist. Sie enthält mit dem ausdrücklich gestellten Antrag und dem größten Teil des Revisionsbegründungsschriftsatzes zwar nur Angriffe gegen die Begründetheit der Klage. Sie befasst sich aber auch noch mit dem zugelassen Teil des Streitstoffes, der Unterbrechung des Rechtsstreits, und genügt damit einer ausreichenden Revisionsbegründung. Die Revision stellt die Rechtsprechung zur Gesamtunterbrechung sowie die Ausnahme für die Drittauskunftsklage dar und führt weiter aus, dass für den Fall, dass der Senat trotz der vom Berufungsgericht und im Schrift-tum erhobenen Einwände am Grundsatz der Gesamtunterbrechung festhält, vorsorglich beantragt wird, dass der Senat die Unterbrechung des Rechtsstreits auch hinsichtlich des Beschlusses über die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer feststellt.

2. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass der Rechtsstreit durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur teilweise, nämlich hinsichtlich des Einziehungsbeschlusses, unterbrochen ist. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gesellschafters einer GmbH führt vielmehr auch dann zur Unterbrechung eines Beschlussmängelrechtsstreits des Gesellschafters, wenn ein Beschluss über die Abberufung eines Geschäftsführers angefochten wird.

Auch soweit ein Beschluss die Organbestellung oder -Abberufung betrifft, ist das Mitverwaltungsrecht des Gesellschafters berührt, das zur Vermögenssphäre gehört und bei Insolvenz unter die Verwaltungsbefugnis des Insolvenzverwalters fällt. Unterbrochen wird ein Rechtsstreit durch die Insolvenzeröffnung, wenn das Verfahren die Insolvenzmasse betrifft (§ 240 Satz 1 ZPO).

Maßgeblich ist dabei, ob der Gegenstand des Rechtsstreits zur Insolvenzmasse gehört. Der Gegenstand eines Beschlussmängelstreits gehört regelmäßig zur Insolvenzmasse. Der Insolvenzverwalter hat als Teil seines Verwaltungsrechts das Recht zur Ausübung des Stimmrechts in der Gesellschafterversammlung und zur Beschlussanfechtung, jedenfalls soweit der Beschlussgegenstand, wie dies regelmäßig der Fall ist, die Vermögenssphäre betrifft (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2011 II ZR 109/10, BGHZ 190, 45 Rn. 7; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, GmbHR 1996, 443, 444; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, ZIP 2010, 1756; Bergmann, Festschrift Kirchhof, 2003, S. 15, 20 ff.; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 45 GmbHG Rn. 128 mwN). Nach § 80 Abs. 1 InsO hat der Insolvenzverwalter das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten. Der GmbH-Geschäftsanteil gehört zur Masse (§ 35 Abs. 1 InsO). Zum Mitverwaltungsrecht des Gesellschafters, das auf dem Geschäftsanteil als Vermögensrecht beruht, gehört nicht nur die Ausübung des Stimmrechts, sondern auch die Befugnis, Gesellschafterbeschlüsse auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen zu lassen.

In den insolvenzfreien Bereich fällt die Anfechtungsbefugnis hier nicht deshalb, weil der Kläger gleichzeitig auch der vom Abberufungsbeschluss betroffene Geschäftsführer ist. Zwar soll die Stellung als Geschäftsführer als persönliches Recht nicht in die Insolvenzmasse fallen (Görner in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 15 Rn. 166). Die Klagebefugnis des Klägers beruht aber nicht auf seiner Organstellung als Geschäftsführer und einer persönlichen Betroffenheit durch den Abberufungsbeschluss, sondern auf seiner Gesellschafterstellung und dem daraus folgenden Mitverwaltungsrecht. Ein Gesellschafter kann als Ausfluss seines Mitverwaltungsrechts ihm unrechtmäßig erscheinende Beschlüsse der Gesellschaft auch anfechten, wenn er davon nicht persönlich betroffen ist. Das gilt unabhängig davon, ob der Gesellschafter oder ein Dritter Geschäftsführer ist, auch für einen Beschluss zur Abberufung eines Geschäftsführers.

3. Das Berufungsurteil ist damit aufzuheben und das Urteil des Landgerichts insgesamt aufzuheben, weil es wegen der Unterbrechung des Rechtsstreits vor Beginn der mündlichen Verhandlung nicht hätte ergehen dürfen. Wegen der Unterbrechung des Verfahrens hätte vor dem Landgericht am 15. April 2015 weder mündlich verhandelt noch später ein Urteil verkündet werden dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1995 VIII ZR 224/94, NJW 1995, 2563; Urteil vom 29. Januar 1976 IX ZR 28/73, BGHZ 66, 59, 61).

BGH, Urteil vom 19. Oktober 2017 – III ZR 565/16

BGB § 675; ZPO § 138

a) Anlagevermittler und Anlageberater haben den Erwerber einer von ihnen vermittelten Kapitalanlage unaufgefordert über Vertriebsprovisionen aufzuklären, wenn diese eine Größenordnung von 15 % des von den Anlegern einzubringenden Kapitals überschreiten. In die Berechnung der Vertriebsprovisionen ist ein auf das Beteiligungskapital zu zahlendes Agio einzubeziehen (Bestätigung und Fortführung von BGH, Urteile vom 12. Februar 2004 – III ZR 359/02, BGHZ 158, 110; vom 9. Februar 2006 – III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685; vom 3. März 2011 – III ZR 170/10, WM 2011, 640; vom 12. Dezember 2013 – III ZR 404/12, WM 2014, 118 und vom 23. Juni 2016 – III ZR 308/15, WM 2016, 1333).

b) Zur Darlegungs- und Beweislast, wenn der Anleger behauptet, ein Emissionsprospekt sei ihm nicht übergeben worden.

 

 

BGH, Urteil vom 13. Oktober 2017 – V ZR 11/17

BGB § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 311b Abs. 1

a) Es stellt keine besonders schwerwiegende Treuepflichtverletzung des (potenti-ellen) Verkäufers eines Grundstücks dar, wenn er – bei wahrheitsgemäßer Erklärung seiner Abschlussbereitschaft – dem Kaufinteressenten nicht offenbart, dass er sich vorbehält, den Kaufpreis zu erhöhen. Eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen scheidet deshalb aus.

b) Der (potentielle) Verkäufer haftet auch dann nicht auf Schadensersatz, wenn er zu einem Zeitpunkt Abstand von dem Abschluss eines Grundstückskaufvertrages nimmt, zu dem er weiß, dass der Kaufinteressent im Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrages bereits einen Finanzierungsvertrag abgeschlossen hat.

Tenor

Die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart 5. Zivilsenat – vom 19. Dezember 2016 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Beklagte, eine Großinvestorin in der Immobilienbranche, beabsichtigte, mehrere in Frankfurt am Main belegene Eigentumswohnungen an Privatkunden zu veräußern. Hierzu bediente sie sich der Vermittlung der D. GmbH, die wiederum den Zeugen H. als ihren Vertriebsbeauftragten einschaltete. Der Kläger trat über eine Internetplattform mit dem Zeugen in Kontakt und teilte diesem nach einer Besichtigung im August 2013 mit, dass er eine näher bezeichnete Dachgeschosswohnung mit Pkw-Abstellplatz zum inserierten Preis von 376.700 € kaufen wolle. Anfang September 2013 übersandte der Zeuge dem Kläger einen ersten Kaufvertragsentwurf. Am 23. September 2013 informierte der Kläger den Zeugen darüber, am Wochenende den Kreditvertrag erhalten zu haben und diesen bis zum 1. Oktober 2013 seinem Finanzierungspartner vorlegen zu müssen. Er bat deshalb um Mitteilung, welche weiteren Aspekte einer Abwicklung des Kaufvertrages entgegenstünden. Der Zeuge antwortete am 26. September 2013, dass außer der Eintragung der Beklagten in das Grundbuch und der Fertigstellungsanzeige für Renovierungsmaßnahmen aus seiner Sicht keine Hindernisse bestünden. Am selben Tag übersandte er dem Kläger einen weiteren Kaufvertragsentwurf sowie die Teilungserklärung. Am 27. September 2013 stellte der Kläger bei seinem Finanzierungspartner einen Antrag auf Gewährung eines Darlehens über 300.000 €. Die Annahmefrist des Darlehensgebers lief bis zum 1. Oktober 2013; der Darlehensvertrag enthielt eine Information zum Widerrufsrecht innerhalb von 14 Tagen nach Abschluss des Vertrages. Am 30. September 2013 erhielt der Kläger die Mitteilung, der Kaufvertrag könne Mitte Oktober beurkundet werden. Am 14. Oktober 2013 informierte der Zeuge den Kläger darüber, dass der Notartermin am 30. Oktober 2013 stattfinde. Am 22. Oktober 2013 teilte der Zeuge dem Kläger telefonisch mit, die Beklagte werde die Wohnung nur noch zu einem höheren Preis verkaufen; der neue Kaufpreis sollte 472.400 € betragen. Mit dieser Erhöhung war der Kläger nicht einverstanden und nahm von einem Vertragsschluss Abstand. Die Beklagte veräußerte die Wohnung zu dem höheren Preis an einen anderen Erwerber.

Mit der Klage verlangt der Kläger im Wesentlichen Erstattung der Kosten von rund 9.000 €, die ihm infolge der Rückabwicklung des Finanzierungsvertrages entstanden sind. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seinen Zahlungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

I.

Das Berufungsgericht meint, dass der Beklagten eine zur Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen führende schwerwiegende Treuepflichtverletzung nur angelastet werden könnte, wenn sie entweder eine tatsächlich nicht vorhandene Abschlussbereitschaft zum ursprünglichen Preis vorgespiegelt habe oder, was dem gleichzustellen sei, die Verkaufsbereitschaft ursprünglich zwar gehabt habe, aber dann innerlich von ihr abgerückt sei, ohne dies zu offenbaren. Den Nachweis einer solchen Treuepflichtverletzung habe der Kläger nicht geführt. Die Behauptung der Beklagten, sie habe die Preise erhöht, weil die D. GmbH Mitte Oktober 2013 festgestellt habe, dass diese nicht marktgerecht gewesen seien, und den Kläger unmittelbar darauf informiert, sei nicht widerlegt worden. Eine Treuepflichtverletzung lasse sich auch nicht auf die Behauptung des Klägers stützen, die Beklagte habe sich vorbehalten, fest zugesagte Preise jederzeit nach oben zu korrigieren, ohne den Kläger hierauf hinzuweisen. Ein solches Geschäftsgebaren der Beklagten lasse sich den Aussagen des Zeugen H. nicht entnehmen. Letztlich komme es darauf nicht an, weil der Verkäufer seine einmal geäußerten Preisvorstellungen bis zum Abschluss des notariell beurkundeten Kaufvertrages grundsätzlich noch ändern könne. Die Überlegungen des Klägers, die Beklagte habe mit dem Angebot an ihn nur den Markt testen wollen, seien spekulativ. Die Abstandnahme von dem Vertragsschluss vor der Beurkundung sei auch nicht deshalb als schwerwiegende Treuepflichtverletzung anzusehen, weil die Beklagte aufgrund der ihr über den Zeugen H. zuzurechnenden Kenntnis gewusst habe, dass der Kläger bereits einen Finanzierungsvertrag abgeschlossen gehabt habe. Der Kaufinteressent handele vor Vertragsschluss auf eigenes Risiko.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.

1. a) Im Rahmen der Privatautonomie hat jede Partei bis zum Vertragsabschluss das Recht, von dem in Aussicht genommenen Vertrag Abstand zu nehmen. Aufwendungen, die in Erwartung des Vertragsabschlusses gemacht werden, erfolgen daher grundsätzlich auf eigene Gefahr. Nur wenn der Vertragsschluss nach den Verhandlungen zwischen den Parteien als sicher anzunehmen ist und in dem hierdurch begründeten Vertrauen Aufwendungen zur Durchführung des Vertrages vor dessen Abschluss gemacht werden, können diese vom Verhandlungspartner unter dem Gesichtspunkt der Verletzung vor-vertraglicher Schutzpflichten zu erstatten sein, wenn er den Vertragsabschluss später ohne triftigen Grund ablehnt (BGH, Urteile vom 6. Februar 1969 II ZR 86/67, WM 1969, 595, 597, vom 12. Juni 1975 – X ZR 25/73, WM 1975, 923, 924 und vom 7. Februar 1980 – III ZR 23/78, BGHZ 76, 343, 349).

b) Bei einem Grundstückskaufvertrag sind an die Verletzung vorvertraglicher Schutzpflichten strengere Anforderungen zu stellen. Bei einem solchen Vertrag löst die Verweigerung der Mitwirkung an der Beurkundung durch einen Verhandlungspartner nicht schon dann Schadensersatzansprüche aus, wenn es an einem triftigen Grund dafür fehlt, sondern nur, wenn eine besonders schwerwiegende, in der Regel vorsätzliche Treuepflichtverletzung vorliegt. Eine solche ist beispielsweise beim Vorspiegeln einer tatsächlich nicht vorhandenen Abschlussbereitschaft oder auch dann gegeben, wenn ein Verhandlungspartner zwar zunächst verkaufsbereit war, im Verlaufe der Verhandlungen aber innerlich von dieser Bereitschaft abgerückt ist, ohne dies zu offenbaren (vgl. Senat, Urteil vom 29. März 1996 – V ZR 332/94, NJW 1996, 1884, 1885; Urteil vom 9. November 2012 – V ZR 182/11, NJW 2013, 928 Rn. 8 mwN). Begründete schon das Fehlen triftiger Gründe für die Verweigerung der Beurkundung eines Grundstückskaufvertrags die Haftung des Verhandlungspartners, bedeutete das nämlich einen indirekten Zwang zum Abschluss des Vertrags. Ein solcher Zwang liefe dem Zweck der Formvorschrift des § 311b BGB zuwider, nach der wegen der objektiven Eigenart des Vertragsgegenstandes eine Bindung ohne Einhaltung der Form verhindert werden soll (Senat, Urteil vom 29. März 1996 V ZR 332/94, NJW 1996, 1884, 1885; Urteil vom 9. November 2012 V ZR 182/11, NJW 2013, 928 Rn. 8).

2. Von diesen Grundsätzen geht das Berufungsgericht zutreffend aus und gelangt ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis, der Kläger habe den Beweis, dass die Beklagte ihm eine tatsächlich nicht vorhandene Abschlussbereitschaft zu dem ursprünglich genannten Preis vorgespiegelt habe oder dass sie von einer ursprünglich vorhandenen Verkaufsbereitschaft innerlich abgerückt sei, ohne dies – rechtzeitig – zu offenbaren, nicht geführt. Die von der Revision hier-gegen erhobenen Rügen verhelfen dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg.

a) Die Beweiswürdigung des Tatrichters kann von dem Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht sich dem Gebot des § 286 ZPO entsprechend mit dem Streitstoff und den Beweisergebnissen um-fassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senat, Urteil vom 9. Juli 1999 – V ZR 12/98, NJW 1999, 3481, 3482; Urteil vom 5. November 2010 – V ZR 228/09, NJW 2011, 1217 Rn. 25).

b) Hiernach ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage der Bekundungen des Zeugen H. den dem Kläger obliegenden Beweis, dass die Beklagte von vorneherein nicht bereit war, die Wohnung zu dem mitgeteilten Preis zu verkaufen und mit dem Angebot nur den Markt testen wollte, als nicht geführt ansieht.

c) Auf die von dem Kläger auf eine Verletzung von § 286 ZPO gestützte Rüge, wonach das Berufungsgericht in tatsächlicher Hinsicht hätte davon aus-gehen müssen, dass nach den unternehmensinternen Gepflogenheiten der Beklagten der Abschluss des Kaufvertrages unter dem Vorbehalt einer jederzeit noch möglichen Überprüfung des Kaufpreises gestanden habe, kommt es nicht an. Entgegen der Auffassung des Klägers stellt es nämlich keine besonders schwerwiegende Treuepflichtverletzung des (potentiellen) Verkäufers eines Grundstücks dar, wenn dieser – bei wahrheitsgemäßer Erklärung seiner Abschlussbereitschaft – dem Kaufinteressenten nicht offenbart, dass er sich vorbehält, den Kaufpreis zu erhöhen.

aa) Auch wenn dem Verhandlungspartner bewusst ist, dass nach seiner Erklärung, den Vertrag zu bestimmten Bedingungen abschließen zu wollen, Umstände eintreten können, die ihn von dem Vertragsschluss abhalten können, kann er abschlussbereit sein. Entscheidend ist, ob die Erklärung im Zeitpunkt ihrer Abgabe der Wahrheit entspricht, der (potentielle) Verkäufer also zu diesem Zeitpunkt zur Veräußerung der Immobilie zu den mitgeteilten Bedingungen bereit ist. Es steht ihm aber frei, von dieser Verkaufsabsicht wieder abzurücken, da er an seine Erklärung mangels notarieller Beurkundung nicht gebunden ist. Ein solches Abrücken muss er dem potentiellen Vertragspartner allerdings um-gehend mitteilen. Eine darüber hinausgehende Pflicht, den Interessenten darauf hinzuweisen, dass er sich vorbehält, von seiner Verkaufsabsicht abzurücken, trifft den Verkäufer demgegenüber nicht. Vielmehr muss dem Kaufinteressenten klar sein, dass der Verkaufswillige bis zur Beurkundung des Kaufvertrages nicht gebunden ist und es diesem daher freisteht, seine Verkaufsbereitschaft aufzugeben oder zu modifizieren.

bb) Hiernach war die Beklagte nicht gehindert, Mitte Oktober 2013 den Kaufpreis für die Wohnung zu erhöhen. Ihrer daraus folgenden Offenbarungspflicht gegenüber dem Kläger ist die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nachgekommen, indem sie ihn hierüber zeitnah unterrichtet hat.

3. Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht schließlich davon aus, dass sich der Abbruch der Verhandlungen durch die Beklagte am 22. Oktober 2013 auch nicht deshalb als besonders schwerwiegender Treuepflichtverstoß darstellt, weil sie wusste, dass der Kläger bereits einen Darlehensvertrag abgeschossen hatte.

a) Der (potentielle) Verkäufer haftet nicht auf Schadensersatz, wenn er zu einem Zeitpunkt Abstand von dem Abschluss eines Grundstückskaufvertrages nimmt, zu dem er weiß, dass der Kaufinteressent im Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrages bereits einen Finanzierungsvertrag abgeschlosssen hat. Hierin kann schon deshalb keine besonders schwerwiegende Treuepflichtverletzung gesehen werden, weil es der Kaufinteressent andernfalls in der Hand hätte, durch eigene Dispositionen den Verkäufer mittelbar zum Abschluss des Grundstückskaufvertrages zu bewegen, obwohl ein formgültiger Vertrag i.S.d. § 311b BGB noch nicht zustande gekommen ist. Dies liefe dem Zweck der Formvorschrift zuwider.

b) Eine unangemessene Benachteiligung des Kaufinteressenten ist hiermit nicht verbunden. Da vor der Beurkundung eine rechtliche Bindung des Verkaufswilligen noch nicht besteht, erfolgen Vermögensdispositionen, die in Erwartung eines Kaufabschlusses getätigt werden, grundsätzlich auf eigenes Risiko. Hierdurch wird der Kaufinteressent nicht unzumutbar belastet, denn er kann zunächst lediglich eine Finanzierungszusage einholen und den Darlehensvertrag erst im Anschluss an die Beurkundung des Kaufvertrages schließen oder den Darlehensvertrag von vorneherein unter der Bedingung des Kaufs schließen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.