Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Gesellschaftsrecht

BGH, Beschluss vom 15. Januar 2019 – II ZB 12/17

ZPO § 91 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3
Die Kosten anwaltlicher Vertretung in einem freiwilligen Güteverfahren sind im nachfolgenden Rechtsstreit nicht gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO erstattungsfähig.

EuGH, Urteil vom 11. Dezember 2018 – C‑493/17

CURIA – Dokumente

Urteil

1        Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Gültigkeit des Beschlusses (EU) 2015/774 der Europäischen Zentralbank vom 4. März 2015 über ein Programm zum Ankauf von Wertpapieren des öffentlichen Sektors an den Sekundärmärkten (ABl. 2015, L 121, S. 20) in der durch den Beschluss (EU) 2017/100 der Europäischen Zentralbank vom 11. Januar 2017 (ABl. 2017, L 16, S. 51) geänderten Fassung (im Folgenden: Beschluss 2015/774) und die Auslegung von Art. 4 Abs. 2 EUV sowie der Art. 123 und 125 AEUV.

2        Es ergeht im Rahmen von vier Verfassungsbeschwerden, die von Heinrich Weiss u. a., Bernd Lucke u. a., Peter Gauweiler sowie Johann Heinrich von Stein u. a. eingereicht wurden. Gegenstand dieser Verfassungsbeschwerden ist die Anwendbarkeit verschiedener Beschlüsse der Europäischen Zentralbank (EZB) in Deutschland, die Mitwirkung der Deutschen Bundesbank an der Durchführung dieser Beschlüsse oder ihre behauptete Untätigkeit im Hinblick auf diese Beschlüsse sowie die behauptete Untätigkeit der Bundesregierung (Deutschland) und des Deutschen Bundestags im Hinblick auf diese Mitwirkung und diese Beschlüsse.

 Rechtlicher Rahmen

 Beschluss 2015/774

3        Die Erwägungsgründe 2 bis 4 und 7 des Beschlusses 2015/774 lauten:

„(2)      Am 4. September 2014 hat der EZB-Rat beschlossen, ein drittes Ankaufprogramm für gedeckte Schuldverschreibungen (nachfolgend das ‚CBPP3‘) und ein Ankaufprogramm für Asset-Backed Securities (ABSPP) einzuführen. Neben den im September 2014 eingeführten gezielten längerfristigen Refinanzierungsgeschäften sollen diese Ankaufprogramme die Transmission der Geldpolitik weiter verbessern, die Kreditversorgung der wirtschaft im Euro-Währungsgebiet erleichtern, die Finanzierungsbedingungen für private Haushalte und Unternehmen lockern und dazu beitragen, dass sich die Inflationsraten, entsprechend dem vorrangigen Ziel der EZB, die Preisstabilität zu gewährleisten, wieder einem Niveau von 2 % annähern.

(3)      Am 22. Januar 2015 hat der EZB-Rat beschlossen, die Wertpapierankäufe um ein Programm zum Ankauf von Wertpapieren des öffentlichen Sektors an den Sekundärmärkten (nachfolgend das ‚PSPP‘) zu erweitern. Im Rahmen des PSPP können die [nationalen Zentralbanken] im Verhältnis zu ihren jeweiligen Anteilen am Kapitalschlüssel der EZB und die EZB notenbankfähige marktfähige Schuldtitel von zugelassenen Geschäftspartnern an den Sekundärmärkten endgültig kaufen. Dieser Beschluss wurde als Teil der einheitlichen Geldpolitik angesichts verschiedener Faktoren gefasst, welche das Abwärtsrisiko in Bezug auf die Aussichten für die mittelfristige Preisentwicklung wesentlich erhöht haben, wodurch das Erreichen des vorrangigen Ziels der EZB, die Preisstabilität zu gewährleisten, gefährdet ist. Zu diesen Faktoren zählen die hinter den Erwartungen zurückgebliebenen geldpolitischen Impulse der umgesetzten geldpolitischen Maßnahmen, ein Rückgang der meisten Indikatoren für die gegenwärtige und erwartete Inflation im Euro-Währungsgebiet – Gesamtinflationsindikatoren und um die Auswirkungen volatiler Komponenten wie Energie und Nahrungsmittel bereinigte Kerninflationsindikatoren – auf historische Tiefstände und die verstärkte Möglichkeit von Zweitrundeneffekten auf die Lohn- und Preissetzung aufgrund des starken Rückgangs der Ölpreise.

(4)      Das PSPP ist ein verhältnismäßiges Instrument, um die in Bezug auf die Aussichten für die Preisentwicklung bestehenden Risiken aufzufangen, da es eine weitere Lockerung der monetären und finanziellen Bedingungen bewirkt, hierin eingeschlossen jene, die die Finanzierungsbedingungen für private Haushalte und nichtfinanzielle Kapitalgesellschaften im Euro-Währungsgebiet betreffen. Es fördert damit insgesamt den Konsum und die Investitionsausgaben im Euro-Währungsgebiet und trägt somit dazu bei, dass die Inflationsraten sich mittelfristig wieder einem Niveau von unter, aber nahe 2 % annähern. In einem Umfeld, in dem die Leitzinsen der EZB ihre Untergrenze erreicht und die auf Vermögenswerte des privaten Sektors fokussierten Ankaufprogramme messbare, jedoch unzureichende Wirkung gezeigt haben, um den Risiken einer schwindenden Preisstabilität zu begegnen, ist es erforderlich, die geldpolitischen Maßnahmen des Eurosystems um das PSPP als ein Instrument mit hohem Transmissionspotenzial für die Realwirtschaft zu ergänzen. Dank der Portfolioumschichtungswirkung wird das erhebliche Ankaufvolumen des PSPP dazu beitragen, das zugrunde liegende geldpolitische Ziel zu erreichen, dass die Finanzintermediäre mehr Liquidität am Interbankenmarkt bereitstellen und die Kreditvergabe an die Realwirtschaft im Euro-Währungsgebiet erhöhen.

(7)      Im Hinblick auf den Umfang des PSPP, des ABSPP und des CBPP3 und die hierdurch dem Markt bereitgestellte Liquidität sind monatliche Ankäufe in Höhe von insgesamt 60 Mrd. EUR geplant. Die Ankäufe sollen bis Ende September 2016 und in jedem Fall so lange erfolgen, bis der EZB-Rat eine nachhaltige Korrektur der Inflationsentwicklung erkennt, die im Einklang steht mit seinem Ziel, mittelfristig Inflationsraten von unter, aber nahe 2 % zu erreichen.“

4        Art. 1 dieses Beschlusses bestimmt:

„Das Eurosystem führt hiermit das PSPP ein, in dessen Rahmen die Zentralbanken des Eurosystems notenbankfähige marktfähige Schuldtitel im Sinne von Artikel 3 an den Sekundärmarkten von zugelassenen Geschäftspartnern im Sinne von Artikel 7 unter bestimmten Bedingungen kaufen.“

5        Art. 3 des Beschlusses 2015/774 sieht vor:

„(1)      Vorbehaltlich der in Artikel 3 beschriebenen Anforderungen sind auf Euro lautende marktfähige Schuldtitel, die von Zentralregierungen, regionalen oder lokalen Gebietskörperschaften eines Mitgliedstaats, dessen Währung der Euro ist, anerkannten Organen mit Sitz im Euro-Währungsgebiet, internationalen Organisationen mit Sitz im Euro-Währungsgebiet und multilateralen Entwicklungsbanken mit Sitz im Euro-Währungsgebiet für Ankäufe durch die Zentralbanken des Eurosystems begeben werden, im Rahmen des PSPP zulässig. Unter außergewöhnlichen Umständen, unter denen das vorgesehene Ankaufvolumen nicht erreicht werden kann, kann der EZB-Rat den Ankauf marktfähiger Schuldtitel, die von anderen Rechtssubjekten im Euro-Währungsgebiet begeben werden, … beschließen.

(2)      Um für Ankäufe im Rahmen des PSPP notenbankfähig zu sein, müssen marktfähige Schuldtitel den Zulassungskriterien marktfähiger Wertpapiere für Kreditgeschäfte des Eurosystems im Sinne von Teil 4 der Leitlinie (EU) 2015/510 der Europäischen Zentralbank [vom 19. Dezember 2014 über die Umsetzung des geldpolitischen Handlungsrahmens des Eurosystems (EZB/2014/60) (ABl. 2015, L 91, S. 3)] entsprechen und folgende Anforderungen erfüllen:

a)      Der Emittent oder Garant der marktfähigen Schuldtitel hat mindestens eine Bonität der Kreditqualitätsstufe 3 in der harmonisierten Ratingskala des Eurosystems …

d)      entspricht die Bonitätsbeurteilung des Emittenten, des Garanten oder der Emission … nicht mindestens einer Bonität der Kreditqualitätsstufe 3 in der harmonisierten Ratingskala des Eurosystems, so sind dessen marktfähige Schuldtitel nur notenbankfähig, wenn sie im Rahmen eines Finanzhilfeprogramms von der Zentralregierung eines Mitgliedstaats des Euro-Währungsgebiets begeben oder in vollem Umfang garantiert werden und für sie die Anwendung des Bonitätsschwellenwerts des Eurosystems durch den EZB-Rat … ausgesetzt wurde;

e)      im Falle der Überprüfung eines laufenden Finanzhilfeprogramms wird die Zulassung für Ankäufe im Rahmen des PSPP ausgesetzt und erst dann wieder eingesetzt, wenn ein positives Überprüfungsergebnis vorliegt.

(3)      Notenbankfähig für Ankäufe im Rahmen des PSPP im Sinne der Absätze 1 und 2 sind ausschließlich Schuldtitel, die zum Zeitpunkt ihres Ankaufs durch eine Zentralbank des Eurosystems eine Restlaufzeit von mindestens 1 Jahr und höchstens 30 Jahren ausweisen. Um eine reibungslose Umsetzung zu gewährleisten, sind marktfähige Schuldtitel mit einer Restlaufzeit von 30 Jahren und 364 Tagen im Rahmen des PSPP notenbankfähig. Die nationalen Zentralbanken tätigen auch Ersatzankäufe marktfähiger Schuldtitel, die von internationalen Organisationen und multilateralen Entwicklungsbanken begeben werden, wenn die für den Ankauf marktfähiger Schuldtitel von Zentralregierungen, regionalen oder lokalen Gebietskörperschaften und anerkannten Organen vorgesehenen Summen nicht erreicht werden können.

(5)      Ankäufe nominaler marktfähiger Schuldtitel mit negativer Endfälligkeitsrendite (oder mit einer Rendite im schlechtesten Fall) in Höhe oder über dem Zinssatz der Einlagefazilität sind zulässig. Ankäufe nominaler marktfähiger Schuldtitel mit negativer Endfälligkeitsrendite (oder mit einer Rendite im schlechtesten Fall) unter dem Zinssatz für die Einlagefazilität sind im erforderlichen Umfang zulässig.“

6        Art. 4 Abs. 1 des Beschlusses 2015/774 bestimmt:

„Um die Bildung eines Marktpreises für notenbankfähige Wertpapiere zu ermöglichen, sind Ankäufe von Neuemissionen und Daueremissionen und von marktfähigen Schuldtiteln mit einer Restlaufzeit, die kurz vor oder nach der Fälligkeit des zu begebenden marktfähigen Schuldtitels endet, erst nach Ablauf eines vom EZB-Rat festzulegenden Zeitraums (‚Sperrfrist‘) zulässig. …“

7        In Art. 5 Abs. 1 und 2 des Beschlusses 2015/774 heißt es:

„(1)      Vorbehaltlich der Bestimmungen aus Artikel 3 gilt im Rahmen des PSPP eine Ankaufobergrenze pro Internationale Wertpapier‑Identifikationsnummer [(ISIN)] für marktfähige Schuldtitel, die die in Artikel 3 definierten Kriterien nach Konsolidierung der Anlagen in allen Portfolios der Zentralbanken des Eurosystems erfüllen. Die Ankaufobergrenze ist wie folgt festgelegt:

a)      50 % pro ISIN für notenbankfähige marktfähige Schuldtitel, die von zugelassenen internationalen Organisationen und multilateralen Entwicklungsbanken begeben wurden;

b)      33 % pro ISIN für andere notenbankfähige marktfähige Schuldtitel …

(2)      Für alle marktfähigen Schuldtitel, die für Ankäufe im Rahmen des PSPP notenbankfähig sind und die die in Artikel 3 festgelegte Restlaufzeit haben, gilt nach Konsolidierung der Anlagen in allen Portfolios der Zentralbanken des Eurosystems eine Gesamt-Ankaufobergrenze von:

a)      50 % der ausstehenden Wertpapiere eines Emittenten, der eine zugelassene internationale Organisation oder eine multilaterale Entwicklungsbank ist; oder

b)      33 % der ausstehenden Wertpapiere eines Emittenten, sofern er keine zugelassene internationale Organisation oder eine multilaterale Entwicklungsbank ist.“

8        Art. 6 dieses Beschlusses bestimmt:

„(1)      Vom Buchwert der im Rahmen des PSPP notenbankfähigen angekauften marktfähigen Schuldtitel werden 10 % in von zugelassenen internationalen Organisationen und multilateralen Entwicklungsbanken begebene Wertpapiere investiert und 90 % dieses Buchwerts in Wertpapiere, die von zugelassenen Zentralregierungen, regionalen und lokalen Gebietskörperschaften und anerkannten Organen … begeben wurden. Diese Allokation erfolgt vorbehaltlich einer Überprüfung durch den EZB-Rat. Ankäufe von Schuldtiteln, die von zugelassenen internationalen Organisationen, multilateralen Entwicklungsbanken und regionalen oder lokalen Gebietskörperschaften begeben wurden, sind den [nationalen Zentralbanken] vorbehalten.

(2)      Der Anteil der [nationalen Zentralbanken] am Buchwert der im Rahmen des PSPP notenbankfähigen angekauften marktfähigen Schuldtitel beträgt 90 %; die verbleibenden 10 % werden von der EZB angekauft. Die Verteilung der Ankäufe auf die verschiedenen Hoheitsgebiete erfolgt anhand des Schlüssels für die Kapitalzeichnung der EZB gemäß Artikel 29 der [Satzung des Europäischen Systems der Zentralbanken].

(3)      Die Zentralbanken des Eurosystems wenden für die Allokation marktfähiger Schuldtitel, die im Rahmen des PSPP gekauft werden, ein Spezialprogramm an. Der EZB-Rat erlaubt ad hoc-Abweichungen von diesem Spezialprogramm, sofern objektive Sachverhalte das Erreichen der Ziele dieses Programms behindern oder Abweichungen anderweitig zum Erreichen der übergeordneten geldpolitischen Ziele des PSPP erforderlich sind. Insbesondere kauft jede [nationale Zentralbank] notenbankfähige Wertpapiere von Emittenten des eigenen Hoheitsgebiets. Wertpapiere, die von zugelassenen internationalen Organisationen und multilateralen Entwicklungsbanken begeben werden, können von allen [nationalen Zentralbanken] angekauft werden. Die EZB kauft Wertpapiere an, die von Zentralregierungen und anerkannten Organen aller Hoheitsgebiete begeben werden.“

9        Art. 8 des Beschlusses 2015/774 bestimmt:

„(1)      Das Eurosystem veröffentlicht wöchentlich den Gesamtbuchwert der im Rahmen des PSPP gehaltenen Wertpapiere im Kommentar zum konsolidierten Wochenausweis.

(2)      Das Eurosystem veröffentlicht monatlich die gewichtete durchschnittliche Restlaufzeit ihrer PSPP-Anlagen nach Sitz des Emittenten, wobei zwischen internationalen Organisationen und multilateralen Entwicklungsbanken einerseits und anderen Emittenten andererseits zu trennen ist.

(3)      Der Buchwert der im Rahmen des PSPP gehaltenen Wertpapiere wird wöchentlich auf der Website der EZB unter ‚Offenmarktgeschäfte‘ veröffentlicht.“

 Beschluss 2015/2464

10      In den Erwägungsgründen 2 bis 5 des Beschlusses (EU) 2015/2464 der Europäischen Zentralbank vom 16. Dezember 2015 zur Änderung des Beschlusses (EU) 2015/774 (ABl. 2015, L 344, S. 1) heißt es:

„(2)      Entsprechend seinem Mandat, die Preisstabilität zu gewährleisten, hat der EZB-Rat am 3. Dezember 2015 beschlossen, bestimmte Gestaltungsmerkmale des PSPP zu ändern, um mittelfristig eine nachhaltige Anpassung der Inflationsentwicklung auf ein Niveau von unter, aber nahe 2 % zu erreichen. Die Änderungen stehen mit dem geldpolitischen Mandat des EZB-Rates im Einklang und berücksichtigen gebührend Risikomanagementerwägungen.

(3)      Folglich hat der EZB-Rat zur Erreichung der Ziele des PSPP beschlossen, den geplanten Zeitraum für Ankäufe im Rahmen des PSPP bis Ende März 2017 und, falls erforderlich, auch darüber hinaus zu verlängern, in jedem Fall aber, bis der EZB-Rat eine nachhaltige Anpassung der Inflationsentwicklung erkennt, die mit seinem Ziel im Einklang steht, mittelfristig Inflationsraten von unter, aber nahe 2 % zu erreichen. Der EZB-Rat hat beschlossen, auch den geplanten Zeitraum für Ankäufe im Rahmen des CBPP3 und des ABSPP entsprechend zu verlängern.

(4)      Der EZB-Rat hat außerdem zur Erhöhung der Flexibilität des PSPP und damit zur Unterstützung der weiteren reibungslosen Umsetzung der Ankäufe zumindest bis zum geplanten Enddatum beschlossen, dass reguläre Ankäufe im Rahmen des PSPP von auf Euro lautenden marktfähigen Schuldtiteln, die von regionalen oder lokalen Gebietskörperschaften im Euro-Währungsgebiet begeben wurden, durch die nationalen Zentralbanken, in deren Hoheitsgebiet sich die emittierende Gebietskörperschaft befindet, zulässig sind.

(5)      Der EZB-Rat hat weiterhin beschlossen, Tilgungszahlungen aus Wertpapieren, die im Rahmen des APP [(erweitertes Programm zum Ankauf von Vermögenswerten [expanded asset purchase programme])] erworben wurden, bei Fälligkeit der zugrunde liegenden Wertpapiere so lange wie erforderlich zu reinvestieren und somit einen Beitrag zu günstigen Liquiditätsbedingungen und zu einer angemessenen geldpolitischen Ausrichtung zu leisten.“

 Beschluss 2016/702

11      Die Erwägungsgründe 2, 3 und 5 des Beschlusses (EU) 2016/702 der Europäischen Zentralbank vom 18. April 2016 zur Änderung des Beschlusses (EU) 2015/774 (ABl. 2016, L 121, S. 24) lauten:

„(2)      Entsprechend dem Mandat des EZB-Rates, die Preisstabilität zu gewährleisten, sollten bestimmte Gestaltungsmerkmale des PSPP geändert werden, um mittelfristig eine nachhaltige Anpassung der Inflationsentwicklung auf ein Niveau von unter, aber nahe 2 % zu erreichen. Die Änderungen stehen mit dem geldpolitischen Mandat des EZB-Rates im Einklang und berücksichtigen gebührend Risikomanagementerwägungen.

(3)      Im Einzelnen wird zur Erreichung der Ziele des PSPP die dem Markt bereitgestellte Liquidität durch monatliche Ankäufe im Rahmen des APP auf 80 Mrd. [Euro] erhöht.

(5)      Beginnend mit April 2016 wird die Verteilung zwischen Ankäufen von notenbankfähigen marktfähigen Schuldtiteln, die von internationalen Organisationen und multilateralen Entwicklungsbanken begeben wurden[,] und Ankäufen von anderen notenbankfähigen marktfähigen Schuldtiteln im Rahmen des PSPP angepasst, um die Ziele des PSPP, seine reibungslose Umsetzung während der Laufzeit des PSPP, auch unter dem erhöhten Ankaufsvolumen, zu gewährleisten.“

 Beschluss 2017/100

12      Die Erwägungsgründe 3 bis 6 des Beschlusses 2017/100 lauten:

„(3)      Am 8. Dezember 2016 hat der EZB-Rat in Übereinstimmung mit seinem Mandat, die Preisstabilität zu gewährleisten, entschieden, dass bestimmte Parameter des APP angepasst werden müssten, damit die Ziele des APP erreicht werden können. Die Anpassungen stehen im Einklang mit dem geldpolitischen Mandat des EZB-Rates, erfüllen die in den Verträgen festgeschriebenen Pflichten der Zentralbanken des Eurosystems vollumfänglich und berücksichtigen gebührend Risikomanagementerwägungen.

(4)      Insbesondere muss der geplante Zeithorizont für Ankäufe im Rahmen des APP bis Ende Dezember 2017 oder wenn nötig darüber hinaus verlängert werden, in jedem Fall jedoch bis zu dem Zeitpunkt, zu dem der EZB-Rat eine nachhaltige Korrektur der Inflationsentwicklung erkennt, die im Einklang steht mit seinem Ziel, mittelfristig Inflationsraten von unter, aber nahe 2 % zu erreichen.

(5)      Die dem Markt durch die kombinierten monatlichen Ankäufe im Rahmen des APP bereitgestellte Liquidität sollte bis Ende März 2017 weiterhin 80 Mrd. [Euro] betragen. Ab April 2017 bis Ende Dezember 2017 oder wenn nötig darüber hinaus, in jedem Fall jedoch bis zu dem Zeitpunkt, zu dem der EZB-Rat eine nachhaltige Korrektur der Inflationsentwicklung erkennt, die im Einklang mit seinem Inflationsziel steht, sollten die kombinierten monatlichen Ankäufe im Rahmen des APP mit einer Taktung in Höhe von 60 Mrd. [Euro] fortgesetzt werden. Wenn die Aussichten zwischenzeitlich weniger günstig sind oder die finanziellen Bedingungen nicht mehr im Einklang mit einem weiteren Fortschreiten auf dem Weg zu einer nachhaltigen Korrektur der Inflationsentwicklung stehen, beabsichtigt der EZB-Rat eine Erhöhung von Umfang und/oder Dauer des Programms.

(6)      Um auch weiterhin die reibungslose Durchführung von Ankäufen im Rahmen des APP über den geplanten Zeithorizont hinweg sicherzustellen, ist das Laufzeitband des PSPP zu erweitern, indem die Mindestrestlaufzeit von zulässigen Wertpapieren von zwei Jahren auf ein Jahr gekürzt wird. Außerdem sollten Ankäufe von Wertpapieren im Rahmen des APP mit einer Endfälligkeitsrendite unterhalb des Zinssatzes für die EZB-Einlagefazilität im erforderlichen Umfang zugelassen werden.“

 Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

13      Mehrere Gruppen von Privatpersonen erhoben beim Bundesverfassungsgericht (Deutschland) Verfassungsbeschwerden gegen verschiedene Beschlüsse der EZB, die Mitwirkung der Deutschen Bundesbank an der Umsetzung dieser Beschlüsse oder ihre behauptete Untätigkeit im Hinblick auf diese sowie die behauptete Untätigkeit der Bundesregierung und des Deutschen Bundestags im Hinblick auf diese Mitwirkung und auf diese Beschlüsse.

14      Die Beschwerdeführer der Ausgangsverfahren machen im Wesentlichen geltend, dass die fraglichen Beschlüsse der EZB zusammen betrachtet einen ultra vires ergangenen Rechtsakt darstellten, da sie gegen die Verteilung der Kompetenzen zwischen der Europäischen Union und den Mitgliedstaaten nach Art. 119 AEUV verstießen, weil sie nicht von dem in Art. 127 Abs. 1 und 2 AEUV sowie in den Art. 17 bis 24 des Protokolls (Nr. 4) über die Satzung des Europäischen Systems der Zentralbanken und der Europäischen Zentralbank (im Folgenden: Protokoll über das ESZB und die EZB) festgelegten Mandat der EZB gedeckt seien, und Art. 123 AEUV verletzten. Außerdem verletzten die Beschlüsse das im Grundgesetz niedergelegte Demokratieprinzip und beeinträchtigten dadurch die deutsche Verfassungsidentität.

15      Das Bundesverfassungsgericht weist darauf hin, dass es den Verfassungsbeschwerden stattgeben müsse, falls der Beschluss 2015/774 über das Mandat der EZB hinausgehe oder gegen Art. 123 AEUV verstoße. Dies gelte auch, falls die sich aus diesem Beschluss ergebende Verlustverteilung das Budgetrecht des Deutschen Bundestags beeinträchtige.

16      Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverfassungsgericht das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1.      Verstößt der Beschluss 2015/774 in der Fassung des Beschlusses 2016/702 bzw. die Art und Weise seiner Ausführung gegen Art. 123 Abs. 1 AEUV?

Verstößt es insbesondere gegen Art. 123 Abs. 1 AEUV, wenn im Rahmen des Programms zum Ankauf von Wertpapieren des öffentlichen Sektors an den Sekundärmärkten (PSPP)

a)      Einzelheiten der Ankäufe in einer Art und Weise mitgeteilt werden, die auf den Märkten die faktische Gewissheit begründet, dass das Eurosystem von den Mitgliedstaaten zu emittierende Anleihen teilweise erwerben wird;

b)      auch nachträglich keine Einzelheiten über die Einhaltung von Mindestfristen zwischen der Ausgabe eines Schuldtitels auf dem Primärmarkt und seinem Ankauf auf dem Sekundärmarkt bekannt gegeben werden, so dass insoweit eine gerichtliche Kontrolle nicht möglich ist;

c)      sämtliche erworbenen Anleihen nicht wieder verkauft, sondern bis zur Endfälligkeit gehalten und damit dem Markt entzogen werden;

d)      das Eurosystem nominal marktfähige Schuldtitel mit negativer Endfälligkeitsrendite erwirbt?

2.      Verstößt der in der Frage 1 genannte Beschluss jedenfalls dann gegen Art. 123 AEUV, wenn seine weitere Durchführung angesichts veränderter Bedingungen an den Finanzmärkten, insbesondere infolge einer Verknappung ankaufbarer Schuldtitel, eine stetige Lockerung der ursprünglich geltenden Ankaufregeln erfordert und die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs festgelegten Beschränkungen für ein Anleihekaufprogramm, wie es das PSPP darstellt, ihre Wirkung verlieren?

3.      Verstößt der Beschluss 2015/774 in seiner aktuellen Fassung gegen Art. 119 und Art. 127 Abs. 1 und 2 AEUV sowie die Art. 17 bis 24 des Protokolls über das ESZB und die EZB, weil er über das in diesen Vorschriften geregelte Mandat der Europäischen Zentralbank zur Währungspolitik hinausgeht und deshalb in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten übergreift?

Ergibt sich eine Überschreitung des Mandats der Europäischen Zentralbank insbesondere daraus, dass

a)      der in Frage 1 genannte Beschluss aufgrund des Volumens des PSPP, das am 12. Mai 2017 1 534,8 Mrd. Euro betrug, die Refinanzierungsbedingungen der Mitgliedstaaten erheblich beeinflusst;

b)      der in Frage 1 genannte Beschluss in Ansehung der unter a genannten Verbesserung der Refinanzierungsbedingungen der Mitgliedstaaten und deren Auswirkungen auf die Geschäftsbanken nicht nur mittelbare wirtschaftspolitische Folgen hat, sondern seine objektiv feststellbaren Auswirkungen eine wirtschaftspolitische Zielsetzung des Programms zumindest als gleichrangig neben der währungspolitischen Zielsetzung nahelegen;

c)      der in Frage 1 genannte Beschluss wegen seiner starken wirtschaftspolitischen Auswirkungen gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt;

d)      der in Frage 1 genannte Beschluss mangels spezifischer Begründung während des mehr als zwei Jahre andauernden Vollzugs nicht auf seine fortdauernde Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit hin überprüft werden kann?

4.      Verstößt der in Frage 1 genannte Beschluss jedenfalls deswegen gegen Art. 119 und Art. 127 Abs. 1 und 2 AEUV sowie die Art. 17 bis 24 des Protokolls über das ESZB und die EZB, weil sein Volumen und sein mehr als zwei Jahre dauernder Vollzug und die sich hieraus ergebenden wirtschaftspolitischen Auswirkungen zu einer veränderten Betrachtung der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit des PSPP Anlass geben und er sich dadurch ab einem bestimmten Zeitpunkt als eine Überschreitung des währungspolitischen Mandats der EZB darstellt?

5.      Verstößt die im in Frage 1 genannten Beschluss möglicherweise angelegte unbegrenzte Risikoverteilung bei Ausfällen von Anleihen der Zentralregierungen und ihnen gleichgestellter Emittenten zwischen den nationalen Zentralbanken des Eurosystems gegen Art. 123 und Art. 125 AEUV sowie gegen Art. 4 Abs. 2 EUV, wenn dadurch eine Rekapitalisierung nationaler Zentralbanken mit Haushaltsmitteln erforderlich werden kann?

 Zu den Vorlagefragen

 Zur Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens

17      Die italienische Regierung ist der Ansicht, dass das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen vom Gerichtshof in vollem Umfang für unzulässig zu erklären sei.

18      Hierzu macht sie vor allem geltend, dass das vorlegende Gericht den Gerichtshof in Wirklichkeit um eine gutachterliche Stellungnahme ersuche, da es dessen Antwort auf dieses Vorabentscheidungsersuchen nicht als verbindlich anerkenne, sondern sich die Befugnis vorbehalte, letztgültig darüber zu befinden, ob der Beschluss 2015/774 im Licht der Voraussetzungen und Grenzen, die sich aus dem deutschen Grundgesetz ergäben, gültig sei.

19      Dieses Vorbringen vermag jedoch die Unzulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens nicht zu begründen. Denn zum einen hat das Ersuchen unmittelbar die Auslegung des Unionsrechts und die Gültigkeit von Unionshandlungen zum Gegenstand, und zum anderen bindet ein Urteil des Gerichtshofs im Vorabentscheidungsverfahren das nationale Gericht hinsichtlich der Auslegung des Unionsrechts oder der Gültigkeit von Unionshandlungen bei der Entscheidung über den Ausgangsrechtsstreit (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 14 und 16).

20      Die italienische Regierung trägt ferner vor, dass das diesem Ersuchen zugrunde liegende nationale Verfahren gegen das durch die Art. 263 und 267 AEUV geschaffene System der Kontrolle der Gültigkeit der Unionshandlungen verstoße. Es umgehe dieses System nämlich insofern, als es die unmittelbare Anfechtung einer Unionshandlung vor den nationalen Gerichten ermögliche, obwohl die nationalen Gerichte nur dann ein Vorabentscheidungsersuchen zur Gültigkeit einer Unionshandlung an den Gerichtshof richten dürften, wenn dieses Ersuchen seinen Ursprung in nationalen Rechtsakten zur Anwendung der Unionshandlung habe.

21      Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist ein Vorabentscheidungsersuchen über die Gültigkeit einer Unionshandlung jedoch zulässig, wenn das nationale Gericht wie im Ausgangsverfahren mit einem tatsächlichen Rechtsstreit befasst ist, in dem sich inzident die Frage der Gültigkeit einer solchen Handlung stellt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung).

22      Schließlich macht die italienische Regierung geltend, dass die Vorlagefragen auf Rügen beruhten, mit denen die von der EZB bei der Durchführung des Beschlusses 2015/774 getroffenen Ermessensentscheidungen beanstandet würden. Die Kontrolle durch den Gerichtshof könne sich aber nicht auf die Durchführung eines solchen Beschlusses erstrecken und beschränke sich auf dem Gebiet der Geldpolitik auf Verfahrensaspekte.

23      Hierzu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass gemäß dem in Art. 5 Abs. 2 EUV niedergelegten Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung das Europäische System der Zentralbanken (ESZB) innerhalb der Grenzen der Befugnisse zu handeln hat, die ihm das Primärrecht verleiht, und es daher nicht in gültiger Weise ein Programm beschließen und durchführen kann, das über den Bereich hinausgeht, der der Währungspolitik durch das Primärrecht zugewiesen wird. Um die Einhaltung dieses Grundsatzes zu gewährleisten, unterliegen die Handlungen des ESZB nach Maßgabe der in den Verträgen festgelegten Voraussetzungen der gerichtlichen Kontrolle durch den Gerichtshof (Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 41).

24      Des Weiteren ist zwar dem ESZB, da es bei der Ausarbeitung und Durchführung eines Programms für Offenmarktgeschäfte Entscheidungen technischer Natur treffen und komplexe Prognosen und Beurteilungen vornehmen muss, ein weites Ermessen einzuräumen. Gleichwohl hat der Gerichtshof im Rahmen seiner Kontrolle der Verhältnismäßigkeit der in einem solchen Programm enthaltenen Maßnahmen im Hinblick auf die währungspolitischen Ziele zu prüfen, ob das ESZB insoweit einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen hat (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 68, 74, 81 und 91).

25      Schließlich betreffen die obigen Erwägungen den Umfang der vom Gerichtshof durchzuführenden Prüfung der Gültigkeit des Beschlusses 2015/774. Sie ändern jedoch nichts daran, dass der Gerichtshof zu dieser Prüfung verpflichtet ist, wenn ihm hierzu eine Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt wird, und können daher nicht die Unzulässigkeit des vorliegenden Vorabentscheidungsersuchens begründen.

26      Folglich ist das Vorabentscheidungsersuchen nicht in vollem Umfang für unzulässig zu erklären.

 Zu den Fragen 1 bis 4

27      Mit den Fragen 1 bis 4, die zusammen zu prüfen sind, ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof um eine Beurteilung der Gültigkeit des Beschlusses 2015/774 am Maßstab von Art. 119, Art. 123 Abs. 1, Art. 127 Abs. 1 und 2 sowie Art. 296 Abs. 2 AEUV und der Art. 17 bis 24 des Protokolls über das ESZB und die EZB.

28      Vorab ist darauf hinzuweisen, dass angesichts der Begründung der Vorlageentscheidung und wie der Generalanwalt in den Nrn. 31 und 32 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, zur Beantwortung dieser Fragen nicht nur die vom vorlegenden Gericht genannten Beschlüsse der EZB, sondern auch die Beschlüsse 2015/2464 und 2017/100 zu berücksichtigen sind.

 Zur Einhaltung der Begründungspflicht aus Art. 296 Abs. 2 AEUV

29      Das vorlegende Gericht fragt sich, ob die EZB der Begründungspflicht aus Art. 296 Abs. 2 AEUV nachgekommen ist, da zum einen eine spezifische Begründung der Beschlüsse der EZB zum PSPP, insbesondere hinsichtlich der Erforderlichkeit, des Ausmaßes und der Dauer der wirtschaftspolitischen Effekte des Programms, fehle und zum anderen Einzelheiten zur „Sperrfrist“ im Sinne von Art. 4 Abs. 1 des Beschlusses 2015/774 nicht nachträglich veröffentlicht worden seien.

30      Was das angebliche Fehlen einer spezifischen Begründung der Beschlüsse der EZB zum PSPP angeht, ist darauf hinzuweisen, dass in Fällen wie dem vorliegenden, in denen ein Unionsorgan über ein weites Ermessen verfügt, der Kontrolle der Einhaltung bestimmter verfahrensrechtlicher Garantien, zu denen die Verpflichtung des ESZB gehört, sorgfältig und unparteiisch alle relevanten Gesichtspunkte des Einzelfalls zu untersuchen und seine Entscheidungen hinreichend zu begründen, wesentliche Bedeutung zukommt (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 21. November 1991, Technische Universität München, C‑269/90, EU:C:1991:438, Rn. 14, sowie vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 68 und 69).

31      Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs muss die nach Art. 296 Abs. 2 AEUV vorgeschriebene Begründung eines Rechtsakts der Union zwar die Überlegungen des Urhebers dieses Rechtsakts so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass die Betroffenen ihr die Gründe für die getroffene Maßnahme entnehmen können und der Gerichtshof seine Kontrolle ausüben kann, braucht jedoch nicht sämtliche rechtlich oder tatsächlich erheblichen Gesichtspunkte zu enthalten (Urteile vom 19. November 2013, Kommission/Rat, C‑63/12, EU:C:2013:752, Rn. 98, sowie vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 70).

32      Insbesondere wenn es sich um einen Rechtsakt mit allgemeiner Geltung handelt, dem sich der von den Unionsorganen verfolgte Zweck in seinen wesentlichen Zügen entnehmen lässt, kann nicht für jede der fachlichen Entscheidungen, die die Organe getroffen haben, eine spezifische Begründung verlangt werden (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 10. Januar 2006, IATA und ELFAA, C‑344/04, EU:C:2006:10, Rn. 67, vom 12. Dezember 2006, Deutschland/Parlament und Rat, C‑380/03, EU:C:2006:772, Rn. 108, sowie vom 7. Februar 2018, American Express, C‑304/16, EU:C:2018:66, Rn. 76).

33      Ob die Begründungspflicht beachtet wurde, ist im Übrigen nicht nur anhand des Wortlauts des Rechtsakts zu beurteilen, sondern auch anhand seines Kontexts und sämtlicher Rechtsvorschriften, die das betreffende Gebiet regeln (Urteile vom 19. November 2013, Kommission/Rat, C‑63/12, EU:C:2013:752, Rn. 99, sowie vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 70).

34      Im vorliegenden Fall werden in den Erwägungsgründen 3 und 4 des Beschlusses 2015/774 sowohl das mit dem PSPP verfolgte Ziel als auch der wirtschaftliche Kontext, der die Einführung dieses Programms rechtfertigte, sowie die Mechanismen, über die das PSPP seine Wirkungen erzeugen soll, dargestellt.

35      Die Begründungen der Beschlüsse 2015/2464, 2016/702 und 2017/100 geben diese auf das PSPP bezogenen Gründe zwar nicht wieder, enthalten jedoch Erläuterungen zu den Erwägungen, die zu den durch diese Beschlüsse bewirkten Änderungen der für das PSPP geltenden Regeln geführt haben.

36      Außerdem wird die Begründung dieser Beschlüsse durch verschiedene Dokumente, die die EZB bei ihrem Erlass jeweils veröffentlicht hat, ergänzt, indem die den genannten Beschlüssen zugrunde liegenden wirtschaftlichen Analysen, die verschiedenen vom EZB-Rat in Betracht gezogenen Optionen und die Gründe für die getroffenen Entscheidungen insbesondere im Hinblick auf die festgestellten und erwarteten Wirkungen des PSPP eingehend dargestellt werden.

37      Wie der Generalanwalt in den Nrn. 133 bis 138 und 144 bis 148 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, wurden die aufeinanderfolgenden Beschlüsse der EZB zum PSPP durch die Veröffentlichung von Pressemitteilungen, Einleitenden Bemerkungen des Präsidenten der EZB auf Pressekonferenzen mit Antworten auf die Fragen der Presse und Zusammenfassungen der geldpolitischen Sitzungen des EZB-Rats, in denen die in diesem Gremium geführten Erörterungen geschildert werden, systematisch erläutert.

38      Hierzu ist insbesondere hervorzuheben, dass diese Zusammenfassungen u. a. Begründungen für die zuerst steigende und dann rückläufige Entwicklung des Volumens der monatlichen Ankäufe von Anleihen sowie der Reinvestition der bei Fälligkeit der erworbenen Anleihen erzielten Beträge enthalten und zeigen, dass die potenziellen Nebenwirkungen des PSPP einschließlich seiner möglichen Konsequenzen für die Haushaltsentscheidungen der betreffenden Mitgliedstaaten in diesem Rahmen berücksichtigt wurden.

39      Der Präsident der EZB erklärte auf nacheinander folgenden Pressekonferenzen, dass der Grund für die Einführung des PSPP und seine regelmäßigen Anpassungen die gemessen an dem Ziel der Gewährleistung der Preisstabilität durch eine Rückkehr zu näher an 2 % liegenden jährlichen Inflationsraten außergewöhnlich niedrigen Inflationsraten gewesen seien. Vor dem Erlass der Beschlüsse 2015/774, 2015/2464, 2016/702 und 2017/100 betrug die jährliche Inflationsrate nämlich jeweils –0,2 %, 0,1 %, 0,3 % und 0,6 %. Erst in der Pressekonferenz vom 7. September 2017 teilte der Präsident der EZB mit, dass die jährliche Inflationsrate 1,5 % erreicht habe und sich somit dem angestrebten Ziel nähere.

40      Zu den verschiedenen in Rn. 37 des vorliegenden Urteils genannten Dokumenten, die sowohl bei der Einführung des PSPP als auch anlässlich der Überprüfungen und Änderungen dieses Programms vorgelegt wurden, kommen noch allgemeine Analysen der monetären Situation des Euro-Währungsgebiets und mehrere spezifische Studien zu den Auswirkungen des APP und des PSPP, die im Wirtschaftsbericht der EZB veröffentlicht wurden.

41      Aus alledem ergibt sich, dass das ESZB dargelegt hat, weshalb es angesichts des dauerhaft zu niedrigen Inflationsniveaus und der Erschöpfung der üblicherweise zur Durchführung seiner Währungspolitik verwendeten Instrumente die Einführung und anschließende Umsetzung eines Programms zum Ankauf von Wertpapieren, das die Merkmale des PSPP aufweist, ab 2015 sowohl im Grundsatz als auch in seinen verschiedenen Modalitäten für erforderlich hielt.

42      In Anbetracht der Grundsätze, auf die in den Rn. 31 bis 33 des vorliegenden Urteils hingewiesen worden ist, lassen diese Umstände die Feststellung zu, dass die EZB den Beschluss 2015/774 hinreichend begründet hat.

43      Was die fehlende nachträgliche Veröffentlichung von Einzelheiten zur Sperrfrist betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass sie im Rahmen der Begründungspflicht nicht gefordert werden kann. Denn mit ihr würde der genaue Inhalt der vom ESZB getroffenen Maßnahmen dargelegt, nicht aber die Begründung dieser Maßnahmen.

44      Nach den vorstehenden Erwägungen ist festzustellen, dass der Beschluss 2015/774 keinen Begründungsmangel aufweist, der seine Ungültigkeit zur Folge hätte.

 Zu Art. 119 und Art. 127 Abs. 1 und 2 AEUV sowie den Art. 17 bis 24 des Protokolls über das ESZB und die EZB

45      Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob der Beschluss 2015/774 insbesondere angesichts seiner weitreichenden Auswirkungen, die sich aus dem Volumen der Anleihen, die im Rahmen des PSPP erworben werden könnten, und der Laufzeit des PSPP ergäben, von den dem ESZB nach dem Primärrecht verliehenen Befugnissen gedeckt ist.

–       Zu den Befugnissen des ESZB

46      Nach Art. 119 Abs. 2 AEUV umfasst die Tätigkeit der Mitgliedstaaten und der Union eine einheitliche Währung, den Euro, sowie die Festlegung und Durchführung einer einheitlichen Währungs- und Wechselkurspolitik (Urteile vom 27. November 2012, Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, Rn. 48, sowie vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 34).

47      Was speziell die Währungspolitik betrifft, hat die Union nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. c AEUV eine ausschließliche Zuständigkeit in diesem Bereich für die Mitgliedstaaten, deren Währung der Euro ist (Urteile vom 27. November 2012, Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, Rn. 50, sowie vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 35).

48      Nach Art. 282 Abs. 1 AEUV bilden die EZB und die Zentralbanken der Mitgliedstaaten, deren Währung der Euro ist, das Eurosystem und betreiben die Währungspolitik der Union. Nach Art. 282 Abs. 4 AEUV erlässt die EZB die für die Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Maßnahmen nach den Art. 127 bis 133 und 138 AEUV und nach Maßgabe der Satzung des ESZB und der EZB (Urteile vom 27. November 2012, Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, Rn. 49, sowie vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 36).

49      In diesem Rahmen ist es gemäß Art. 127 Abs. 2, Art. 130 und Art. 282 Abs. 3 AEUV Sache des ESZB, diese Politik in unabhängiger Weise unter Berücksichtigung des Grundsatzes der begrenzten Einzelermächtigung, dessen Einhaltung der Gerichtshof nach Maßgabe der in den Verträgen festgelegten Voraussetzungen durch seine gerichtliche Kontrolle zu gewährleisten hat, festzulegen und auszuführen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 10. Juli 2003, Kommission/EZB, C‑11/00, EU:C:2003:395, Rn. 134, sowie vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 37, 40 und 41).

50      Insoweit ist festzustellen, dass der AEU-Vertrag keine genaue Definition der Währungspolitik enthält, sondern zugleich die Ziele der Währungspolitik und die Mittel festlegt, über die das ESZB zur Ausführung dieser Politik verfügt (Urteile vom 27. November 2012, Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, Rn. 53, und vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 42).

51      So ist nach Art. 127 Abs. 1 AEUV und Art. 282 Abs. 2 AEUV das vorrangige Ziel der Währungspolitik der Union die Gewährleistung der Preisstabilität. Diese Bestimmungen sehen ferner vor, dass das ESZB ohne Beeinträchtigung dieses Ziels die allgemeine Wirtschaftspolitik der Union unterstützt, um zur Verwirklichung der in Art. 3 EUV definierten Ziele der Union beizutragen (Urteile vom 27. November 2012, Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, Rn. 54, sowie vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 43).

52      Was die dem ESZB durch das Primärrecht zur Verwirklichung dieser Ziele zugewiesenen Mittel angeht, ist hervorzuheben, dass das Kapitel IV des Protokolls über das ESZB und die EZB, das die währungspolitischen Aufgaben und Operationen des ESZB festlegt, die Instrumente aufführt, deren sich das ESZB im Rahmen der Währungspolitik bedienen kann (Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 45).

–       Zur Abgrenzung der Währungspolitik der Union

53      Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs geht hervor, dass für die Entscheidung über die Frage, ob eine Maßnahme zur Währungspolitik gehört, hauptsächlich auf die Ziele dieser Maßnahme abzustellen ist. Die Mittel, die die Maßnahme zur Erreichung dieser Ziele einsetzt, sind ebenfalls erheblich (Urteile vom 27. November 2012, Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, Rn. 53 und 55, sowie vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 46).

54      Was erstens die Ziele des Beschlusses 2015/774 anbelangt, geht aus seinem vierten Erwägungsgrund hervor, dass dieser Beschluss dazu beitragen soll, dass die Inflationsraten sich mittelfristig wieder einem Niveau von unter, aber nahe 2 % annähern.

55      Die Verfasser der Verträge haben sich dafür entschieden, das vorrangige Ziel der Währungspolitik der Union, nämlich die Gewährleistung der Preisstabilität, allgemein und abstrakt festzulegen, ohne genau zu bestimmen, wie dieses Ziel in quantitativer Hinsicht zu konkretisieren ist.

56      Es ist nicht ersichtlich, dass die Konkretisierung des Ziels der Gewährleistung der Preisstabilität, die das ESZB seit 2003 gewählt hat, nämlich mittelfristig Inflationsraten von unter, aber nahe 2 % zu gewährleisten, mit einem offensichtlichen Beurteilungsfehler behaftet ist und den durch den AEU-Vertrag festgelegten Rahmen überschreitet. Wie die EZB dargelegt hat, lässt sich eine solche Wahl u. a. mit der Ungenauigkeit der Inflationsmessinstrumente, erheblichen Abweichungen der Inflation innerhalb des Euro-Währungsgebiets und der Notwendigkeit, eine Sicherheitsmarge vorzusehen, um dem möglichen Eintritt eines Deflationsrisikos entgegenzuwirken, begründen.

57      Folglich kann, wie von der EZB vorgetragen und im Übrigen vom vorlegenden Gericht ausgeführt, das im vierten Erwägungsgrund des Beschlusses 2015/774 festgelegte spezifische Ziel dem vorrangigen Ziel der Währungspolitik der Union, wie es sich aus Art. 127 Abs. 1 und Art. 282 Abs. 2 AEUV ergibt, zugeordnet werden.

58      Diese Schlussfolgerung wird nicht durch den vom vorlegenden Gericht angeführten Umstand in Frage gestellt, dass das PSPP erhebliche Auswirkungen auf die Bilanzen der Geschäftsbanken und auf die Finanzierungsbedingungen der Mitgliedstaaten des Euro-Währungsgebiets habe.

59      Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass sich das PSPP nach seinem Grundgedanken und seinen Modalitäten sowohl auf die Bilanzen der Geschäftsbanken als auch auf die Finanzierung der von diesem Programm erfassten Mitgliedstaaten auswirken kann und dass solche Auswirkungen gegebenenfalls durch wirtschaftspolitische Maßnahmen angestrebt werden könnten.

60      Hierzu ist hervorzuheben, dass Art. 127 Abs. 1 AEUV u. a. vorsieht, dass das ESZB zum einen, soweit dies ohne Beeinträchtigung seines vorrangigen Ziels der Gewährleistung der Preisstabilität möglich ist, die allgemeine Wirtschaftspolitik in der Union unterstützt und sich zum anderen an die in Art. 119 festgelegten Grundsätze halten muss. Daraus folgt, dass die Verfasser der Verträge innerhalb des institutionellen Gleichgewichts, das durch die Bestimmungen in Titel VIII des AEU-Vertrags, darunter die dem ESZB durch Art. 130 und Art. 282 Abs. 3 AEUV garantierte Unabhängigkeit, hergestellt wird, keine absolute Trennung zwischen Wirtschafts- und Währungspolitik vornehmen wollten.

61      In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass eine währungspolitische Maßnahme nicht allein deshalb einer wirtschaftspolitischen Maßnahme gleichgestellt werden kann, weil sie mittelbare Auswirkungen haben kann, die auch im Rahmen der Wirtschaftspolitik angestrebt werden können (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 27. November 2012, Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, Rn. 56, sowie vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 52).

62      Der Auffassung des vorlegenden Gerichts, nicht alle Auswirkungen eines Programms für Offenmarktgeschäfte, die vom ESZB bewusst in Kauf genommen und für dieses sicher vorhersehbar gewesen seien, seien als „mittelbare Auswirkungen“ dieses Programms anzusehen, ist nicht zu folgen.

63      Zum einen hat der Gerichtshof sowohl im Urteil vom 27. November 2012, Pringle (C‑370/12, EU:C:2012:756), als auch im Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a. (C‑62/14, EU:C:2015:400), Auswirkungen, die bereits bei Erlass der Maßnahmen, die Gegenstand dieser Rechtssachen waren, als Folgen dieser Maßnahmen vorhersehbar waren und somit zu diesem Zeitpunkt bewusst in Kauf genommen worden sein mussten, als mittelbare Auswirkungen der betreffenden Maßnahmen angesehen, die keine Konsequenzen für deren Einstufung hatten.

64      Zum anderen beinhaltet die Geldpolitik fortlaufend, dass auf die Zinssätze und die Refinanzierungsbedingungen der Banken eingewirkt wird, was zwangsläufig Konsequenzen für die Finanzierungsbedingungen des Haushaltsdefizits der Mitgliedstaaten hat (Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 110).

65      Insbesondere beeinflussen geldpolitische Maßnahmen des ESZB – wie die EZB vor dem Gerichtshof vorgetragen hat – die Preisentwicklung u. a. durch die Erleichterung der Kreditvergabe an die wirtschaft sowie die Veränderung des Investitions-, Konsum- und Sparverhaltens der Wirtschaftsteilnehmer und Privatpersonen.

66      Um Einfluss auf die Inflationsraten zu nehmen, muss das ESZB daher zwangsläufig Maßnahmen ergreifen, die gewisse Auswirkungen auf die Realwirtschaft haben, die – zu anderen Zwecken – auch im Rahmen der Wirtschaftspolitik angestrebt werden könnten. Insbesondere wenn das ESZB zur Gewährleistung der Preisstabilität versuchen muss, die Inflation zu erhöhen, können die Maßnahmen, die es treffen muss, um die monetären und finanziellen Bedingungen im Euro-Währungsgebiet zu diesem Zweck zu lockern, beinhalten, dass auf die Zinssätze der Staatsanleihen eingewirkt wird, u. a. weil diese Zinssätze eine maßgebliche Rolle für die Festsetzung der für die verschiedenen Wirtschaftsteilnehmer geltenden Zinssätze spielen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 78 und 108).

67      Daher würde der Ausschluss jeglicher Möglichkeit des ESZB, solche Maßnahmen zu ergreifen, wenn ihre Auswirkungen vorhersehbar sind und bewusst in Kauf genommen werden, dem ESZB in der Praxis verbieten, die Mittel anzuwenden, die ihm durch die Verträge zur Erreichung der Ziele der Geldpolitik zur Verfügung gestellt sind, und könnte insbesondere im Kontext einer Wirtschaftskrise, mit der ein Deflationsrisiko einhergeht, ein unüberwindbares Hindernis für die Erfüllung der ihm nach dem Primärrecht obliegenden Aufgabe darstellen.

68      Was zweitens die Mittel betrifft, die im Rahmen des Beschlusses 2015/774 zur Erreichung des Ziels der Gewährleistung der Preisstabilität eingesetzt werden, steht fest, dass das PSPP auf dem Ankauf von Staatsanleihen auf den Sekundärmärkten beruht.

69      Aus Art. 18 Abs. 1 in Kapitel IV des Protokolls über das ESZB und die EZB geht jedoch eindeutig hervor, dass die EZB und die nationalen Zentralbanken zur Erreichung der Ziele des ESZB und zur Erfüllung seiner Aufgaben, wie sie sich aus dem Primärrecht ergeben, grundsätzlich auf den Finanzmärkten tätig werden können, indem sie auf Euro lautende börsengängige Wertpapiere endgültig kaufen und verkaufen. Folglich wird mit den Geschäften, die durch den Beschluss 2015/774 vorgesehen sind, eines der geldpolitischen Instrumente genutzt, die das Primärrecht vorsieht (vgl. entsprechend Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 54).

70      Aus diesen Umständen ergibt sich, dass ein Beschluss wie der Beschluss 2015/774 in Anbetracht seines Ziels und der zur Erreichung dieses Ziels vorgesehenen Mittel in den Bereich der Währungspolitik fällt.

–       Zur Verhältnismäßigkeit in Anbetracht der Ziele der Währungspolitik

71      Aus Art. 119 Abs. 2 und Art. 127 Abs. 1 AEUV in Verbindung mit Art. 5 Abs. 4 EUV geht hervor, dass ein zur Währungspolitik gehörendes Programm für den Ankauf von Anleihen nur in gültiger Weise beschlossen und durchgeführt werden kann, wenn die von ihm umfassten Maßnahmen in Anbetracht der Ziele dieser Politik verhältnismäßig sind (Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 66).

72      Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs verlangt der Grundsatz der VerhältnismäßigkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Grundsatz
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
, dass die Handlungen der Unionsorgane zur Erreichung der mit einer Regelung verfolgten legitimen Ziele geeignet sind und nicht über die Grenzen dessen hinausgehen, was zur Erreichung dieser Ziele erforderlich ist (Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 67 und die dort angeführte Rechtsprechung).

73      Was die gerichtliche Nachprüfung der Einhaltung dieser Voraussetzungen anbelangt, ist dem ESZB, da es bei der Ausarbeitung und Durchführung eines Programms für Offenmarktgeschäfte, wie es im Beschluss 2015/774 vorgesehen ist, Entscheidungen technischer Natur treffen und komplexe Prognosen und Beurteilungen vornehmen muss, in diesem Rahmen ein weites Ermessen einzuräumen (Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 68 und die dort angeführte Rechtsprechung).

74      Erstens ergibt sich hinsichtlich der Geeignetheit des PSPP zur Erreichung der vom ESZB verfolgten Ziele aus dem dritten Erwägungsgrund des Beschlusses 2015/774, den von der EZB bei Erlass dieses Beschlusses veröffentlichten Dokumenten und den vor dem Gerichtshof abgegebenen Erklärungen, dass der Beschluss 2015/774 angesichts verschiedener Faktoren gefasst wurde, die das Risiko eines mittelfristigen Rückgangs der Preise im Kontext einer Wirtschaftskrise, mit der ein Deflationsrisiko einhergeht, wesentlich erhöht haben.

75      Aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten geht hervor, dass die jährlichen Inflationsraten des Euro-Währungsgebiets zur maßgeblichen Zeit trotz der getroffenen geldpolitischen Maßnahmen weit unter dem vom ESZB angestrebten Ziel von 2 % lagen und im Dezember 2014 nicht mehr als –0,2 % erreichten und dass die Inflationsraten nach den zu diesem Zeitpunkt verfügbaren Vorhersagen zu ihrer Entwicklung während der nächsten Monate auf einem sehr niedrigen Niveau oder negativ bleiben würden. Zwar haben sich die monetären und finanziellen Bedingungen des Euro-Währungsgebiets in der folgenden Zeit nach und nach verbessert, doch lagen die effektiven jährlichen Inflationsraten zum Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses 2017/100 mit einer Rate von 0,6 % im November 2016 weiterhin deutlich unter 2 %.

76      In diesem Zusammenhang ergibt sich aus dem vierten Erwägungsgrund des Beschlusses 2015/774, dass mit dem PSPP zur Erreichung des Ziels von Inflationsraten von unter, aber nahe 2 % eine Lockerung der monetären und finanziellen Bedingungen einschließlich derjenigen für private Haushalte und nicht finanzielle Kapitalgesellschaften bewirkt werden soll, um insgesamt den Konsum und die Investitionsausgaben im Euro-Währungsgebiet zu fördern und dazu beizutragen, dass die angestrebten Inflationsraten mittelfristig wieder erreicht werden.

77      Die EZB hat sich insoweit auf die Praxis anderer Zentralbanken und verschiedene Studien berufen, die zeigten, dass der massive Ankauf von Staatsanleihen durch die Erleichterung des Zugangs zu Finanzierungen, die dem wirtschaftlichen Wachstum dienten, zur Erreichung dieses Ziels beitragen könne, indem er ein klares Signal für die Bestrebungen des ESZB sei, das gesetzte Inflationsziel zu erreichen, zugleich den Rückgang der Realzinssätze fördere und zudem die Geschäftsbanken dazu anhalte, mehr Kredite zu gewähren, um ihre Portfolios wieder ins Gleichgewicht zu bringen.

78      Somit ist nach den Angaben, über die der Gerichtshof verfügt, nicht ersichtlich, dass die wirtschaftliche Analyse des ESZB, der zufolge das PSPP unter den monetären und finanziellen Bedingungen des Euro-Währungsgebiets geeignet war, zur Erreichung des Ziels der Gewährleistung der Preisstabilität beizutragen, einen offensichtlichen Beurteilungsfehler aufweist.

79      Es ist daher zweitens zu prüfen, ob das PSPP nicht offensichtlich über das hinausgeht, war zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.

80      Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass dieses Programm in einem Kontext aufgelegt wurde, der nach der Schilderung der EZB zum einen durch ein dauerhaft niedriges Inflationsniveau, das drohte, einen Deflationszyklus auszulösen, und zum anderen dadurch gekennzeichnet war, dass diese Gefahr nicht durch den Einsatz der anderen Instrumente, über die das ESZB zur Gewährleistung des Anstiegs der Inflationsraten verfügte, abgewendet werden konnte. Zu letzterem Punkt ist u. a. zu vermelden, dass die Leitzinsen auf ein Niveau, das sich der in Betracht kommenden Untergrenze näherte, festgesetzt waren und das ESZB bereits seit mehreren Monaten ein Programm zum massiven Ankauf von Wertpapieren des Privatsektors durchgeführt hatte.

81      Vor diesem Hintergrund ist in Anbetracht der vorhersehbaren Auswirkungen des PSPP und da nicht ersichtlich ist, dass das vom ESZB verfolgte Ziel durch eine andere Art geldpolitischer Maßnahmen hätte erreicht werden können, die ein weniger weitreichendes Tätigwerden des ESZB beinhaltet hätte, davon auszugehen, dass das PSPP nach seinem Grundgedanken nicht offensichtlich über das zur Erreichung dieses Ziels Erforderliche hinausgeht.

82      Was die Anwendungsmodalitäten des PSPP betrifft, trägt die Struktur dieses Programms ebenfalls dazu bei, zu gewährleisten, dass sich seine Auswirkungen auf das zur Erreichung des genannten Ziels Erforderliche beschränken, u. a. da der Umstand, dass das PSPP nicht selektiv ist, sicherstellt, dass sich die Tätigkeit des ESZB auf die finanziellen Bedingungen im gesamten Euro-Währungsgebiet auswirkt und nicht den besonderen Finanzierungsbedürfnissen bestimmter Mitgliedstaaten dieses Gebiets Rechnung trägt.

83      Auch die in Art. 3 des Beschlusses 2015/774 zum Ausdruck kommende Entscheidung, den Erwerb von Anleihen im Rahmen des PSPP an die Einhaltung strenger Zulassungskriterien zu knüpfen, bewirkt, dass die Auswirkungen, die dieses Programm auf die Bilanzen der Geschäftsbanken hat, beschränkt werden, und schließt aus, dass die Durchführung des PSPP zur Folge hat, dass diese Banken Schuldtitel, die ein hohes Risiko aufweisen, an das ESZB zurückverkaufen können.

84      Außerdem sollte das PSPP von Anfang an nur während des Zeitraums, der für die Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist, zur Anwendung kommen und ist daher befristeter Natur.

85      So geht aus dem siebten Erwägungsgrund des Beschlusses 2015/774 hervor, dass für das PSPP ursprünglich eine Laufzeit bis Ende September 2016 vorgesehen war. Diese Laufzeit wurde später bis Ende März 2017, dann bis Ende Dezember 2017 verlängert, wie dem dritten Erwägungsgrund des Beschlusses 2015/2464 bzw. dem vierten Erwägungsgrund des Beschlusses 2017/100 zu entnehmen ist. Die hierzu getroffenen Entscheidungen wurden zu diesem Zweck in Art. 2 Abs. 2 der Leitlinien für ein Programm zum Ankauf von Vermögenswerten des öffentlichen Sektors an den Sekundärmärkten (EZB/2015/NP3) (im Folgenden: Leitlinien), die für die Zentralbanken der Mitgliedstaaten gemäß Art. 12 Abs. 1 des Protokolls über das ESZB und die EZB verbindlich sind, niedergelegt.

86      Es ist nicht ersichtlich, dass diese ursprüngliche Laufzeit oder ihre anschließenden Verlängerungen offensichtlich über das hinausgehen, was zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich war, da sie sich immer über relativ kurze Zeiträume erstreckten und in Anbetracht des Umstands beschlossen wurden, dass die beobachtete Entwicklung der Inflationsraten unzureichend war, um das mit dem Beschluss 2015/774 angestrebte Ziel zu erreichen.

87      Was das Volumen der Anleihen betrifft, die im Rahmen des PSPP erworben werden konnten, ist zunächst hervorzuheben, dass eine Reihe von Regeln erlassen wurde, um es von vorneherein zu begrenzen.

88      So wurde dieses Volumen von Anfang an durch die Festlegung eines monatlichen Volumens von Wertpapierankäufen im Rahmen des APP begrenzt. Dieses monatliche Volumen, das regelmäßig überprüft wurde, um es auf das zur Erreichung des angekündigten Ziels Erforderliche zu begrenzen, ist im siebten Erwägungsgrund des Beschlusses 2015/774, im dritten Erwägungsgrund des Beschlusses 2016/702 und im fünften Erwägungsgrund des Beschlusses 2017/100 beziffert und wurde in Art. 2 Abs. 2 der Leitlinien festgehalten. Aus letzterer Bestimmung ergibt sich auch, dass Anleihen privater Wirtschaftsteilnehmer Vorrang haben, um das monatliche Volumen von Wertpapierankäufen im Rahmen des APP insgesamt zu erreichen.

89      Darüber hinaus wird der Umfang der potenziellen Intervention des ESZB auf den Sekundärmärkten im Rahmen des PSPP auch durch die in Art. 5 des Beschlusses 2015/774 enthaltenen Bestimmungen beschränkt, die strenge Ankaufobergrenzen pro Emission und Emittent festlegen.

90      Des Weiteren bleibt zwar das Gesamtvolumen der Anleihen, die im Rahmen des PSPP erworben werden können, trotz dieser verschiedenen Begrenzungen umfangreich, doch hat die EZB stichhaltig geltend gemacht, dass die Effizienz eines derartigen Programms über die in Rn. 77 des vorliegenden Urteils geschilderten Mechanismen darauf beruhe, dass ein großes Volumen an Staatsanleihen erworben und gehalten werde, was nicht nur bedeute, dass die getätigten Ankäufe ein hinreichendes Volumen aufweisen müssten, sondern auch, dass es sich zur Erreichung des durch den Beschluss 2015/774 angestrebten Ziels als erforderlich erweisen könne, die erworbenen Anleihen auf Dauer zu halten und die aus der Rückzahlung bei Eintritt ihrer Fälligkeit erzielten Beträge zu reinvestieren.

91      Der Umstand, dass gegen diese mit einer Begründung versehene Analyse Einwände erhoben wurden, kann als solcher nicht genügen, um einen offensichtlichen Beurteilungsfehler des ESZB festzustellen, da vom ESZB mit Rücksicht darauf, dass geldpolitische Fragen gewöhnlich umstritten sind und es über ein weites Ermessen verfügt, nicht mehr als der Einsatz seines wirtschaftlichen Sachverstands und der ihm zur Verfügung stehenden notwendigen technischen Mittel verlangt werden kann, um diese Analyse mit aller Sorgfalt und Genauigkeit durchzuführen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 75).

92      Schließlich erscheint es angesichts der Angaben in den dem Gerichtshof vorliegenden Akten und des weiten Ermessens des ESZB nicht offensichtlich, dass ein Programm für den Erwerb von Staatsanleihen von geringerem Umfang oder kürzerer Dauer genauso wirkungsvoll und schnell wie das PSPP eine vergleichbare Entwicklung der Inflation hätte gewährleisten können, wie sie vom ESZB angestrebt wird, um das von den Verfassern der Verträge festgelegte vorrangige Ziel der Währungspolitik zu erreichen.

93      Drittens hat das ESZB, wie der Generalanwalt in Nr. 148 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, die verschiedenen beteiligten Interessen so gegeneinander abgewogen, dass tatsächlich vermieden wird, dass sich bei der Durchführung des PSPP Nachteile ergeben, die offensichtlich außer Verhältnis zu dessen Zielen stehen.

94      Insbesondere bringen zwar die von den Verfassern der Verträge zugelassenen Offenmarktgeschäfte, wie der Gerichtshof in Rn. 125 des Urteils vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a. (C‑62/14, EU:C:2015:400), bereits festgestellt hat, unvermeidlich ein Verlustrisiko mit sich, doch hat das ESZB verschiedene Maßnahmen ergriffen, die dieses Risiko begrenzen und berücksichtigen sollen.

95      So bewirken die in den Rn. 83 und 89 des vorliegenden Urteils genannten Vorschriften auch eine Verringerung dieses Risikos, indem sie den Umfang, in dem das ESZB einem etwaigen Ausfall des Emittenten eines Teils der von ihm erworbenen Anleihen ausgesetzt ist, begrenzen und gewährleisten, dass Anleihen mit einem erheblichen Ausfallrisiko im Rahmen des PSPP nicht erworben werden können. Aus Art. 4 Abs. 3 der Leitlinien ergibt sich im Übrigen, dass die EZB eine ständige Kontrolle der Einhaltung dieser Regeln durch die Zentralbanken der Mitgliedstaaten gewährleistet.

96      Um zu verhindern, dass die Position einer Zentralbank eines Mitgliedstaats im Fall von Zahlungsstörungen bei einem Emittenten eines anderen Mitgliedstaats geschwächt wird, sieht Art. 6 Abs. 3 des Beschlusses 2015/774 außerdem vor, dass jede nationale Zentralbank notenbankfähige Wertpapiere von Emittenten des eigenen Hoheitsgebiets kauft.

97      Sollte der Erwerb von Wertpapieren im Rahmen des PSPP trotz dieser Präventivmaßnahmen zu – gegebenenfalls erheblichen – Verlusten führen, ergibt sich aus den dem Gerichtshof vorliegenden Angaben, dass die Regeln über die Verlustteilung, die bereits zu Beginn dieses Programms eingeführt und in der Folge beibehalten wurden, hinsichtlich etwaiger diesem Programm zuzurechnender Verluste einer nationalen Zentralbank vorsehen, dass nur die Verluste geteilt werden, die auf von internationalen Emittenten begebene Wertpapiere zurückzuführen sind, die gemäß Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses 2015/774 10 % des Gesamtvolumens des PSPP ausmachen. Dagegen hat das ESZB keine Regel erlassen, die die Teilung der Verluste einer Zentralbank eines Mitgliedstaats erlaubt, die sich aus Wertpapieren ergeben, die von Emittenten dieses Mitgliedstaats begeben wurden. Der Erlass einer solchen Regel wurde im Übrigen vom ESZB auch nicht angekündigt.

98      Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das ESZB die Risiken, denen der beträchtliche Umfang der im Rahmen des PSPP getätigten Wertpapierankäufe die Zentralbanken der Mitgliedstaaten gegebenenfalls aussetzen konnte, gebührend berücksichtigt hat und in Anbetracht der beteiligten Interessen der Ansicht war, dass eine allgemeine Verlustteilungsregel nicht einzuführen sei.

99      Zu den Verlusten, die der EZB im Rahmen des PSPP möglicherweise entstehen, insbesondere wenn sie innerhalb der Grenze des ihr nach Art. 6 Abs. 2 des Beschlusses 2015/774 zugewiesenen Anteils von 10 % ausschließlich oder überwiegend Wertpapiere erwirbt, die von nationalen Behörden begeben werden, ist darauf hinzuweisen, dass das ESZB keine über die Garantien gegen ein solches Risiko, die die hohen Zulassungskriterien in Art. 3 des Beschlusses 2015/774 und die Ankaufobergrenzen pro Emission und Emittent in Art. 5 dieses Beschlusses bieten, hinausgehende Regelung getroffen hat, die von der allgemeinen Verlustverteilungsregel für die EZB aus Art. 32 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 33 des Protokolls über das ESZB und die EZB abweicht, woraus sich im Wesentlichen ergibt, dass ein solcher Fehlbetrag aus dem allgemeinen Reservefonds der EZB und erforderlichenfalls nach einem entsprechenden Beschluss des EZB-Rates aus den monetären Einkünften des betreffenden Geschäftsjahrs im Verhältnis und bis in Höhe der Beträge gezahlt werden kann, die an die nationalen Zentralbanken entsprechend ihren eingezahlten Anteilen am Kapital der EZB verteilt werden.

100    Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass der Beschluss 2015/774 nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt.

 Zu Art. 123 Abs. 1 AEUV

101    Das vorlegende Gericht hat Zweifel an der Vereinbarkeit des Beschlusses 2015/774 mit Art. 123 Abs. 1 AEUV.

102    Nach dem Wortlaut von Art. 123 Abs. 1 AEUV verbietet diese Bestimmung der EZB und den Zentralbanken der Mitgliedstaaten, öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Einrichtungen der Union und der Mitgliedstaaten Überziehungs- oder andere Kreditfazilitäten zu gewähren oder unmittelbar von ihnen Schuldtitel zu erwerben.

103    Folglich verbietet diese Bestimmung jede finanzielle Unterstützung des ESZB zugunsten eines Mitgliedstaats, ohne indessen in allgemeiner Weise die für das ESZB bestehende Möglichkeit auszuschließen, von Gläubigern eines solchen Staates Schuldtitel zu erwerben, die dieser Staat zuvor ausgegeben hat (Urteile vom 27. November 2012, Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, Rn. 132, sowie vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 95).

104    Zum Beschluss 2015/774 ist darauf hinzuweisen, dass das ESZB im Rahmen des PSPP Anleihen nicht unmittelbar von öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder Einrichtungen der Mitgliedstaaten, sondern nur mittelbar auf den Sekundärmärkten erwerben darf. Das Tätigwerden des ESZB im Rahmen dieses Programms kann somit nicht mit einer Maßnahme der finanziellen Unterstützung zugunsten eines Mitgliedstaats gleichgestellt werden.

105    Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs sieht Art. 123 Abs. 1 AEUV jedoch zwei zusätzliche Beschränkungen vor, denen das ESZB unterliegt, wenn es ein Programm zum Erwerb von Anleihen öffentlich-rechtlicher Körperschaften und Einrichtungen der Union und der Mitgliedstaaten auflegt.

106    Zum einen kann das ESZB nicht rechtmäßig Anleihen an den Sekundärmärkten unter Voraussetzungen erwerben, die seinem Tätigwerden in der Praxis die gleiche Wirkung wie ein unmittelbarer Erwerb von Anleihen von den öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Einrichtungen der Mitgliedstaaten verleihen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 97).

107    Zum anderen muss das ESZB sein Tätigwerden mit hinreichenden Garantien versehen, um sicherzustellen, dass es mit dem in Art. 123 AEUV festgelegten Verbot der monetären Finanzierung in Einklang steht, indem es sich vergewissert, dass dieses Programm nicht geeignet ist, den betreffenden Mitgliedstaaten den durch Art. 123 AEUV geschaffenen Anreiz zu nehmen, eine gesunde Haushaltspolitik zu verfolgen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 100 bis 102 und 109).

108    Die Garantien, die das ESZB vorsehen muss, damit diese beiden Beschränkungen eingehalten werden, sind abhängig von den Merkmalen des betreffenden Programms und dem wirtschaftlichen Kontext, in dem dieses Programm aufgelegt und durchgeführt wird. Ob diese Garantien ausreichend sind, ist danach gegebenenfalls vom Gerichtshof zu überprüfen, wenn dagegen Einwände erhoben werden.

–       Zur angeblich gleichen Wirkung des Tätigwerdens im Rahmen des PSPP und des Erwerbs von Anleihen auf den Primärmärkten

109    Das vorlegende Gericht zieht in Erwägung, dass die Modalitäten des PSPP eine faktische Gewissheit für private Marktteilnehmer schaffen könnten, dass die Anleihen, die sie von den Mitgliedstaaten erwerben könnten, später vom ESZB auf den Sekundärmärkten aufgekauft würden.

110    Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass das Tätigwerden des ESZB mit Art. 123 Abs. 1 AEUV unvereinbar wäre, wenn die Wirtschaftsteilnehmer, die möglicherweise Staatsanleihen auf dem Primärmarkt erwerben, die Gewissheit hätten, dass das ESZB diese Anleihen binnen eines Zeitraums und unter Bedingungen ankaufen würde, die es diesen Wirtschaftsteilnehmern ermöglichten, faktisch als Mittelspersonen des ESZB für den unmittelbaren Erwerb dieser Anleihen von den öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Einrichtungen des betreffenden Mitgliedstaats zu agieren (Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 104).

111    Im vorliegenden Fall wird die Vorhersehbarkeit des Tätigwerdens des ESZB im Rahmen des PSPP zwar absichtlich dadurch verstärkt, dass eine Reihe von Merkmalen dieses Programms vorab veröffentlicht wurde, was – wie die Kommission und die EZB hervorgehoben haben – zur Wirksamkeit und Verhältnismäßigkeit des PSPP beitragen soll, indem das Volumen der Anleihen begrenzt wird, die tatsächlich erworben werden müssen, um das angestrebte Ziel zu erreichen.

112    Insbesondere könnte die Ankündigung des im Rahmen des APP geplanten monatlichen Volumens von Wertpapierkäufen, der voraussichtlichen Laufzeit dieses Programms, der Modalitäten der Verteilung dieses Volumens zwischen den verschiedenen Zentralbanken der Mitgliedstaaten oder der Zulassungskriterien für den Erwerb einer Anleihe sowohl in den Beschlüssen des ESZB als auch in den Mitteilungen an die Öffentlichkeit privaten Marktteilnehmern ermöglichen, wichtige Aspekte des künftigen Tätigwerdens des ESZB auf den Sekundärmärkten in gewissem Maß vorherzusehen.

113    Das ESZB hat jedoch verschiedene Garantien eingeführt, um zu verhindern, dass ein privater Marktteilnehmer wie eine Mittelsperson des ESZB agieren kann.

114    So gewährleistet die von der EZB gemäß Art. 9 der Leitlinien überwachte Einhaltung der in Art. 4 Abs. 1 des Beschlusses 2015/774 vorgesehenen Sperrfrist, dass Anleihen eines Mitgliedstaats vom ESZB nicht unmittelbar nach ihrer Emission angekauft werden können.

115    Zwar wird die genaue Länge der Frist, die in Art. 15 der Leitlinien festgelegt ist, in Art. 4 Abs. 1 des Beschlusses 2015/774 nicht genannt, doch hat die EZB in ihren schriftlichen Erklärungen angegeben, dass sie eher in Tagen als in Wochen bemessen werde. Allerdings vermag ein solcher Zeitraum Marktteilnehmern, die möglicherweise Staatsanleihen auf den Primärmärkten erwerben, nicht die Gewissheit zu verschaffen, dass das ESZB diese Staatsanleihen innerhalb sehr kurzer Zeit ankaufen wird.

116    Der Umstand, dass Informationen zur Länge der Sperrfrist weder vorab noch nachträglich veröffentlicht werden, und die Tatsache, dass es sich lediglich um eine Mindestfrist handelt, nach deren Ablauf der Erwerb einer Anleihe zulässig ist, sind nämlich geeignet, zu verhindern, dass ein privater Marktteilnehmer faktisch als Mittelsperson des ESZB agieren kann, da sie die zeitliche Vorhersehbarkeit des Tätigwerdens des ESZB auf den Sekundärmärkten beschränken. Dass ein Ankauf somit mehrere Monate oder mehrere Jahre nach der Emission einer Anleihe erfolgen kann, erhöht die Ungewissheit der privaten Marktteilnehmer umso mehr, als das ESZB die Möglichkeit hat, das monatliche Volumen des Erwerbs von Anleihen im Rahmen des APP zu verringern, von der es im Übrigen bereits mehrfach Gebrauch gemacht hat.

117    Außerdem hat das ESZB eine Reihe von Garantien eingeführt, um insbesondere zu verhindern, dass private Marktteilnehmer mit Gewissheit vorhersehen können, ob bestimmte Anleihen tatsächlich im Rahmen des PSPP auf den Sekundärmärkten angekauft werden.

118    Dazu gehört zunächst, dass das ESZB zwar das Gesamtvolumen der im Rahmen des APP geplanten Käufe mitteilt, nicht jedoch das Volumen der Anleihen öffentlich-rechtlicher Körperschaften und Einrichtungen eines Mitgliedstaats, die normalerweise im Lauf eines Monats im Rahmen des PSPP angekauft werden. Zudem hat das ESZB Regeln eingeführt, um zu verhindern, dass dieses Volumen im Voraus genau bestimmt werden kann.

119    Zum einen ergibt sich hierzu aus den in Art. 2 Abs. 2 der Leitlinien niedergelegten Regeln, wonach das dort angegebene Volumen für das gesamte APP gilt und Ankäufe im Rahmen des PSPP nur in Höhe des übrigbleibenden Volumens getätigt werden dürfen, dass das Volumen dieser vorgesehenen Ankäufe von Monat zu Monat nach dem Volumen der von privaten Marktteilnehmern auf den Sekundärmärkten ausgegebenen Anleihen variieren kann. Diese Bestimmung erlaubt es dem EZB-Rat auch, ausnahmsweise von dem vorgesehenen monatlichen Volumen abzuweichen, wenn besondere Marktbedingungen dies gebieten.

120    Zum anderen sieht Art. 6 Abs. 2 des Beschlusses 2015/774 zwar vor, dass die Verteilung der Ankäufe auf die Zentralbanken der Mitgliedstaaten anhand des Schlüssels für die Kapitalzeichnung der EZB erfolgt, doch kann daraus nicht mit Gewissheit geschlossen werden, dass das einer Zentralbank eines Mitgliedstaats so zugeteilte Volumen in dem nach Art. 6 Abs. 1 dieses Beschlusses vorgesehenen Maß auf den Erwerb von Anleihen öffentlich-rechtlicher Körperschaften und Einrichtungen dieses Mitgliedstaats verwendet wird. Die in Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses 2015/774 vorgesehene Verteilung der im Rahmen des PSPP angekauften Wertpapiere erfolgt nämlich nach Satz 2 dieser Bestimmung vorbehaltlich einer Überprüfung durch den EZB-Rat. Außerdem enthält dieser Beschluss verschiedene Mechanismen, die eine gewisse Flexibilität in die Vornahme der Ankäufe im Rahmen des PSPP einführen, u. a. indem Art. 3 Abs. 3 und 4 Ersatzankäufe zulässt und Art. 6 Abs. 3 die Möglichkeit vorsieht, dass der EZB-Rat Ad-hoc-Abweichungen von dem Spezialprogramm für die Allokation marktfähiger Schuldtitel, die im Rahmen des PSPP gekauft werden, erlaubt. Art. 2 Abs. 3 der Leitlinien erlaubt es den Zentralbanken des Eurosystems, von monatlichen Kaufempfehlungen abzuweichen, um angemessen auf die Marktbedingungen zu reagieren.

121    Des Weiteren geht aus Art. 3 Abs. 1, 3 und 5 des Beschlusses 2015/774 hervor, dass das ESZB den Erwerb diversifizierter Anleihen im Rahmen des PSPP zugelassen und bereits dadurch die Möglichkeiten eingeschränkt hat, die Art der Ankäufe, die getätigt werden, um die monatlichen Ankaufziele dieses Programms zu erreichen, im Voraus zu bestimmen.

122    So können in diesem Rahmen nicht nur von Zentralregierungen, sondern auch von regionalen oder lokalen Gebietskörperschaften ausgegebene Anleihen erworben werden. Diese Anleihen können zudem eine Laufzeit von 1 bis 30 Jahren und 364 Tagen haben, und ihre Rendite kann unter Umständen negativ sein oder sogar unter dem Zinssatz für die Einlagefazilität liegen.

123    Im Übrigen wurde das ursprünglich vorgesehene Instrument durch die Beschlüsse 2015/2464 und 2017/100 zur Erweiterung der Möglichkeiten des Erwerbs von Vermögenswerten insoweit gerade geändert. Durch diese Beschlüsse wurde somit die Vorhersehbarkeit des Erwerbs von Anleihen der Mitgliedstaaten durch das ESZB angesichts der Entwicklung der Marktbedingungen weiter begrenzt.

124    Schließlich sieht Art. 5 Abs. 1 und 2 des Beschlusses 2015/774 vor, dass die Zentralbanken des Eurosystems nicht mehr als 33 % einer Emission von Anleihen einer Zentralregierung eines Mitgliedstaats oder 33 % der ausstehenden Wertpapiere einer solchen Zentralregierung ankaufen dürfen.

125    Aus diesen Ankaufobergrenzen, deren Einhaltung gemäß Art. 4 Abs. 3 der Leitlinien von der EZB täglich kontrolliert wird, ergibt sich, dass das ESZB weder sämtliche Anleihen eines solchen Emittenten noch die Gesamtheit einer Emission dieser Anleihen kaufen darf. Wie die Regierungen, die dem vorliegenden Verfahren beigetreten sind, und die EZB ausgeführt haben, folgt daraus, dass sich ein privater Marktteilnehmer beim Erwerb von Anleihen einer Zentralregierung eines Mitgliedstaats zwangsläufig dem Risiko aussetzt, diese Anleihen auf den Sekundärmärkten nicht wieder an das ESZB verkaufen zu können, da ein Erwerb sämtlicher ausgegebener Anleihen in jedem Fall ausgeschlossen ist.

126    Die insoweit durch die genannten Ankaufobergrenzen geschaffene Ungewissheit wird durch die nach Art. 8 des Beschlusses 2015/774 gebotenen Beschränkungen der Veröffentlichung von Informationen über die vom ESZB angekauften Anleihen verstärkt, aus denen sich ergibt, dass nur aggregierte Informationen, nicht jedoch Angaben zu dem vom ESZB im konkreten Fall angekauften Anteil der Anleihen aus einer bestimmten Emission veröffentlicht werden.

127    Nach alledem ist unter der Annahme, dass sich das ESZB der vom vorlegenden Gericht angesprochenen starken Verknappung der Anleihen bestimmter Mitgliedstaaten gegenübersieht – was von der EZB entschieden bestritten worden ist –, davon auszugehen, dass die Garantien, mit denen das PSPP versehen ist, sicherstellen, dass ein privater Marktteilnehmer beim Erwerb von Anleihen eines Mitgliedstaats nicht sicher sein kann, dass das ESZB diese in absehbarer Zeit tatsächlich ankaufen wird.

128    Somit ist, wie der Generalanwalt in Nr. 79 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, festzustellen, dass der Umstand, dass die Modalitäten des PSPP den Erwerb eines erheblichen Volumens von Anleihen öffentlich-rechtlicher Körperschaften und Einrichtungen der Mitgliedstaaten auf makroökonomischer Ebene vorhersehbar machen, einem konkreten privaten Marktteilnehmer keine solche Gewissheit verschaffen kann, dass er faktisch wie eine Mittelsperson des ESZB für den unmittelbaren Erwerb von Anleihen von einem Mitgliedstaat agieren könnte.

–       Zum angeblichen Wegfall des Anreizes, eine gesunde Haushaltspolitik zu verfolgen

129    Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob der Beschluss 2015/774 mit Art. 123 Abs. 1 AEUV vereinbar ist, da die Gewissheit, die dieser Beschluss hinsichtlich des Tätigwerdens des ESZB schaffe, die Marktbedingungen dadurch verfälschen könne, dass sie den Anreiz für die Mitgliedstaaten, eine gesunde Haushaltspolitik zu verfolgen, verringere.

130    Es ist darauf hinzuweisen, dass der Umstand, dass die Durchführung eines Programms für Offenmarktgeschäfte die Finanzierung der betreffenden Mitgliedstaaten in gewissem Maß erleichtert, nicht entscheidend sein kann, da die Geldpolitik fortlaufend beinhaltet, dass auf die Zinssätze und die Refinanzierungsbedingungen der Banken eingewirkt wird, was zwangsläufig Konsequenzen für die Finanzierungsbedingungen des Haushaltsdefizits der Mitgliedstaaten hat (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 108 und 110).

131    Dass ein solches Programm möglicherweise vorhersehen lässt, dass in den nächsten Monaten ein nicht unerheblicher Anteil der von einem Mitgliedstaat ausgegebenen Anleihen wahrscheinlich vom ESZB angekauft werden wird, kann somit zwar die Finanzierung dieses Mitgliedstaats erleichtern, bedeutet für sich genommen aber nicht, dass dieses Programm mit Art. 123 Abs. 1 AEUV unvereinbar ist.

132    Damit den Mitgliedstaaten nicht der Anreiz genommen wird, eine gesunde Haushaltspolitik zu verfolgen, dürfen jedoch die Auflage und die Durchführung eines solchen Programms keine Gewissheit hinsichtlich eines künftigen Ankaufs der Anleihen der Mitgliedstaaten begründen, die die Mitgliedstaaten zu einer Haushaltspolitik veranlassen könnte, die die Tatsache unberücksichtigt ließe, dass sie im Fall eines Defizits nach einer Finanzierung auf dem Markt zu suchen haben werden, oder ihnen ermöglichte, sich vor den Konsequenzen zu schützen, die die Entwicklung ihrer makroökonomischen Lage oder ihrer Haushaltslage unter diesem Aspekt mit sich bringen kann (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 113 und 114).

133    In diesem Zusammenhang ist erstens festzustellen, dass nach dem siebten Erwägungsgrund des Beschlusses 2015/774 das PSPP nur durchgeführt werden soll, bis der EZB-Rat eine nachhaltige Korrektur der Inflationsentwicklung erkennt, die im Einklang steht mit seinem Ziel, mittelfristig Inflationsraten von unter, aber nahe 2 % zu erreichen. Zwar wurde die voraussichtliche konkrete Anwendungsdauer des PSPP gleichwohl mehrfach verlängert, doch wurde diese Verlängerung immer beschlossen, ohne diesen Grundsatz in Frage zu stellen, wie durch den dritten Erwägungsgrund des Beschlusses 2015/2464 und den fünften Erwägungsgrund des Beschlusses 2017/100 bestätigt wird.

134    Daraus folgt, dass das ESZB den Erwerb von Staatsanleihen in seinen aufeinanderfolgenden Beschlüssen nur in dem für die Gewährleistung der Preisstabilität erforderlichen Maß vorgesehen, den Umfang des PSPP regelmäßig überprüft und die vorübergehende Natur dieses Programms stets beibehalten hat.

135    Diese vorübergehende Natur wird im Übrigen dadurch verstärkt, dass das ESZB gemäß Art. 12 Abs. 2 der Leitlinien die Möglichkeit behält, die erworbenen Anleihen jederzeit wieder zu verkaufen. Dies erlaubt ihm, sein Programm nach Maßgabe der Haltung des betreffenden Mitgliedstaats anzupassen, und gewährt den beteiligten Wirtschaftsteilnehmern nicht die Gewissheit, dass das ESZB von dieser Option keinen Gebrauch machen wird (vgl. entsprechend Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 117 und 118).

136    Somit erlaubt der Beschluss 2015/774 den Mitgliedstaaten nicht, ihre Haushaltspolitik festzulegen, ohne zu berücksichtigen, dass die Kontinuität der Durchführung des PSPP mittelfristig keineswegs gewährleistet ist und sie daher im Fall eines Defizits nach einer Finanzierung auf dem Markt zu suchen haben werden, ohne von der Lockerung der Finanzierungsbedingungen profitieren zu können, die die Durchführung des PSPP möglicherweise bewirkt (vgl. entsprechend Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 112 und 114).

137    Zweitens ist darauf hinzuweisen, dass der Beschluss 2015/774 und die Leitlinien eine Reihe von Garantien enthalten, die die Auswirkungen des PSPP auf den Anreiz, eine gesunde Haushaltspolitik zu verfolgen, begrenzen sollen.

138    Zunächst ist die Intensität der Auswirkungen des PSPP auf die Finanzierungsbedingungen der Staaten des Euro-Währungsgebiets durch die Maßnahmen begrenzt, durch die das Volumen der Anleihen eines Mitgliedstaats, die im Rahmen dieses Programms erworben werden können, beschränkt wird (vgl. entsprechend Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 116).

139    Hierzu ergibt sich aus den Erwägungen in Rn. 88 des vorliegenden Urteils, dass das Gesamtvolumen dieser Anleihen rechtlich durch die Festlegung eines monatlichen Volumens von Ankäufen im Rahmen des APP und den subsidiären Charakter des PSPP innerhalb des APP, die sich aus Art. 2 Abs. 2 der Leitlinien ergeben, begrenzt ist.

140    Wie von der EZB geltend gemacht, bewirkt ferner die Verteilung dieser Ankäufe zwischen den nationalen Zentralbanken, die gemäß Art. 6 Abs. 2 des Beschlusses 2015/774 anhand des in Art. 29 des Protokolls über das ESZB und die EZB festgelegten Schlüssels für die Kapitalzeichnung der EZB und nicht anhand anderer Kriterien wie etwa der Schuldenlast des jeweiligen Mitgliedstaats erfolgt, in Verbindung mit der in Art. 6 Abs. 3 dieses Beschlusses niedergelegten Regel, wonach jede nationale Zentralbank Wertpapiere von öffentlich-rechtlichen Emittenten ihres eigenen Mitgliedstaats kauft, dass der beträchtliche Anstieg des Defizits eines Mitgliedstaats, den eine etwaige Aufgabe einer gesunden Haushaltspolitik zur Folge hätte, den Anteil der vom ESZB erworbenen Anleihen dieses Mitgliedstaats mindern würde. Die Durchführung des PSPP ermöglicht es einem Mitgliedstaat somit nicht, den Konsequenzen zu entgehen, die sich aus der Verschlechterung seiner Haushaltsentwicklung für die Finanzierung ergeben.

141    Außerdem bewirken die Ankaufobergrenzen pro Emission und Emittent in Art. 5 Abs. 1 und 2 dieses Beschlusses jedenfalls, dass nur ein geringer Teil der von einem Mitgliedstaat ausgegebenen Anleihen vom ESZB im Rahmen des PSPP erworben werden kann und der betreffende Mitgliedstaat daher hauptsächlich die Märkte nutzen muss, um sein Haushaltsdefizit zu finanzieren.

142    Des Weiteren sieht Art. 3 Abs. 2 des Beschlusses 2015/774 hohe Zulassungskriterien vor, die auf einer Bonitätsbeurteilung beruhen, von der nur abgewichen werden kann, wenn für den betreffenden Mitgliedstaat ein Finanzhilfeprogramm läuft. Art. 13 Abs. 1 der Leitlinien sieht überdies vor, dass der EZB-Rat im Fall einer Verschlechterung der Bewertung der Anleihen eines Mitgliedstaats oder eines negativen Ergebnisses einer Überprüfung eines solchen Programms entscheidet, ob die bereits erworbenen Anleihen des betreffenden Mitgliedstaats wieder zu verkaufen sind.

143    Wie der Generalanwalt in Nr. 87 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, folgt daraus, dass sich ein Mitgliedstaat nicht auf die sich aus der Durchführung des PSPP möglicherweise ergebenden Finanzierungsmöglichkeiten stützen kann, um eine gesunde Haushaltspolitik aufzugeben, ohne letztlich Gefahr zu laufen, dass seine Anleihen wegen der Verschlechterung ihrer Bewertung von diesem Programm ausgeschlossen werden, oder dass das ESZB die Anleihen dieses Mitgliedstaats, die es zuvor erworben hatte, wieder verkauft.

144    Aus alledem folgt, dass der Beschluss 2015/774 den betreffenden Mitgliedstaaten nicht den Anreiz nimmt, eine gesunde Haushaltspolitik zu verfolgen.

–       Zum Halten von Anleihen bis zur ihrer Endfälligkeit und zum Ankauf von Anleihen mit negativer Endfälligkeitsrendite

145    Das vorlegende Gericht äußert Zweifel an der Vereinbarkeit des Beschlusses 2015/774 mit Art. 123 Abs. 1 AEUV im Hinblick darauf, dass das ESZB erworbene Anleihen gegebenenfalls bis zu ihrer Endfälligkeit hält und Anleihen mit einer negativen Endfälligkeitsrendite angekauft werden.

146    Was erstens den Umstand betrifft, dass das ESZB im Rahmen des PSPP erworbene Anleihen gegebenenfalls bis zu ihrer Endfälligkeit hält, ist darauf hinzuweisen, dass eine solche Vorgehensweise durch Art. 18 Abs. 1 des Protokolls über das ESZB und die EZB keineswegs ausgeschlossen wird und keinen Verzicht darauf bedeutet, dass der Mitgliedstaat, der die Anleihe ausgegeben hat, bei Eintritt ihrer Fälligkeit seine Schuld begleicht (Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 118).

147    Das ESZB ist somit befugt, anhand der Ziele und Merkmale eines Programms für Offenmarktgeschäfte zu bewerten, ob vorzusehen ist, dass die im Rahmen dieses Programms erworbenen Anleihen gehalten werden; es ist nicht davon auszugehen, dass sie grundsätzlich wieder verkauft werden müssen und nur als Ausnahme von diesem Grundsatz gehalten werden dürfen.

148    Im vorliegenden Fall enthält zwar der Beschluss 2015/774 keine näheren Angaben zum etwaigen Wiederverkauf der im Rahmen des PSPP erworbenen Anleihen, doch geht aus Art. 12 Abs. 2 der Leitlinien klar hervor, dass das ESZB die Möglichkeit behält, diese Anleihen jederzeit und ohne besondere Voraussetzungen wieder zu verkaufen.

149    Dass es an einer Pflicht zum Wiederverkauf der erworbenen Anleihen fehlt, genügt außerdem nicht, um einen Verstoß gegen Art. 123 Abs. 1 AEUV zu begründen.

150    Zum einen trägt die bloße Möglichkeit, gegebenenfalls sämtliche oder einen Teil der erworbenen Anleihen wieder zu verkaufen, dazu bei, den Anreiz, eine gesunde Haushaltspolitik zu verfolgen, aufrechtzuerhalten, da diese Möglichkeit, wie in Rn. 135 des vorliegenden Urteils ausgeführt, dem ESZB erlaubt, sein Programm nach Maßgabe der Haltung des betreffenden Mitgliedstaats anzupassen.

151    Dass diese Anleihen vom ESZB gegebenenfalls gehalten werden, ist zum anderen für sich genommen nicht geeignet, den betreffenden Mitgliedstaaten diesen Anreiz zu nehmen, u. a., weil damit, wie die EZB hervorgehoben hat, keine Pflicht des ESZB einhergeht, neue Anleihen zu erwerben, die von einem Mitgliedstaat, der keine gesunde Haushaltspolitik verfolgt, unvermeidlich ausgegeben werden müssten.

152    Auch wenn ein Halten der Anleihen gleichwohl geeignet ist, einen gewissen Einfluss auf die Funktionsweise der Primär- und Sekundärmärkte für Staatsanleihen auszuüben, handelt es sich dabei um eine Wirkung, die den durch das Primärrecht erlaubten Ankäufen an den Sekundärmärkten inhärent und im Übrigen unerlässlich ist, um solche Ankäufe im Rahmen der Geldpolitik wirksam einsetzen zu können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 108) und dadurch zu dem in Rn. 51 des vorliegenden Urteils genannten Ziel der Gewährleistung der Preisstabilität beizutragen.

153    Was zweitens den Erwerb von Staatsanleihen mit einer negativen Endfälligkeitsrendite betrifft, ist zunächst hervorzuheben, dass Art. 18 Abs. 1 des Protokolls über das ESZB und die EZB die Durchführung von Offenmarktgeschäften erlaubt, und nicht vorsieht, dass sich diese Geschäfte auf Anleihen mit einer Mindestrendite beziehen müssen.

154    Des Weiteren ist Art. 123 Abs. 1 AEUV nicht dahin auszulegen, dass er dem ESZB verbietet, derartige Anleihen im Rahmen des PSPP zu erwerben.

155    Zwar ist die Emission von Anleihen mit negativer Endfälligkeitsrendite für die betreffenden Mitgliedstaaten finanziell vorteilhaft, diese Anleihen können jedoch im Rahmen des PSPP nur auf den Sekundärmärkten angekauft werden und führen somit nicht dazu, dass öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Einrichtungen der Mitgliedstaaten Überziehungs- oder andere Kreditfazilitäten gewährt oder unmittelbar Schuldtitel von ihnen erworben werden.

156    Zu der Frage, ob der Erwerb von Staatsanleihen mit negativer Endfälligkeitsrendite durch das ESZB die gleiche Wirkung hat wie der unmittelbare Erwerb von Anleihen öffentlich-rechtlicher Körperschaften und Einrichtungen der Mitgliedstaaten ist darauf hinzuweisen, dass in dem wirtschaftlichen Kontext, in dem der Beschluss 2015/774 erlassen wurde, das Zulassen des Erwerbs von Anleihen mit negativer Endfälligkeitsrendite es den privaten Marktteilnehmern nicht zu erleichtern vermag, die vom ESZB anzukaufenden Anleihen zu identifizieren, sondern vielmehr geeignet ist, ihre Gewissheit darüber zu verringern, indem der Kreis der Anleihen, die im Rahmen des PSPP erworben werden können, erweitert wird. Die Lockerung der Renditekriterien durch den Beschluss 2017/100 ist im Übrigen geeignet, die vom ESZB insoweit getroffenen Garantien noch zu verstärken.

157    Da außerdem Anleihen mit negativer Endfälligkeitsrendite nur von Mitgliedstaaten ausgegeben werden können, deren Finanzlage von den Wirtschaftsbeteiligten der Märkte für Staatsanleihen positiv bewertet wird, kann – wie von der EZB ausgeführt – nicht davon ausgegangen werden, dass der Erwerb dieser Anleihen den Mitgliedstaaten den Anreiz nimmt, eine gesunde Haushaltspolitik zu verfolgen.

158    Nach alledem ist auf die Fragen 1 bis 4 zu antworten, dass ihre Prüfung nichts ergeben hat, was die Gültigkeit des Beschlusses 2015/774 beeinträchtigen könnte.

 Zu Frage 5

159    Mit der fünften Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob ein Beschluss der EZB, wonach sämtliche Verluste, die einer der Zentralbanken der Mitgliedstaaten infolge des etwaigen Ausfalls eines Mitgliedstaats entstehen, zwischen diesen Zentralbanken geteilt werden, wenn die Höhe dieser Verluste eine Rekapitalisierung der betreffenden Zentralbank erforderlich macht, mit Art. 4 Abs. 2 EUV sowie den Art. 123 und 125 AEUV vereinbar ist.

160    Die italienische Regierung hält diese Frage für unzulässig, da sie offensichtlich hypothetischer Natur sei.

161    Ohne förmlich geltend zu machen, dass diese Frage unzulässig sei, vertreten die griechische, die französische, die portugiesische und die finnische Regierung sowie die Kommission und die EZB die Auffassung, dass sie hypothetisch sei oder zumindest eine ungewisse Entwicklung des Unionsrechts betreffe. Die portugiesische Regierung und die Kommission heben darüber hinaus hervor, dass es unangemessen wäre, wenn sich der Gerichtshof zu einer solchen lediglich möglichen Entwicklung äußerte.

162    Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass das Primärrecht keine Vorschriften enthält, die vorsehen, dass die einer der Zentralbanken der Mitgliedstaaten bei der Durchführung von Offenmarktgeschäften entstehenden Verluste zwischen diesen Zentralbanken geteilt werden.

163    Im Übrigen steht fest, dass die EZB entschieden hat, keinen Beschluss zu erlassen, der eine Teilung sämtlicher von den Zentralbanken der Mitgliedstaaten bei der Durchführung des PSPP erwirtschafteter Verluste vorsieht. Wie das vorlegende Gericht hervorhebt, hat die EZB hinsichtlich solcher Verluste bis heute nur die Teilung der Verluste vorgesehen, die ihren Ursprung in von internationalen Emittenten begebenen Wertpapieren haben.

164    Daraus folgt zum einen, dass der potenzielle Umfang dieser Verluste durch die in Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses 2015/774 niedergelegte Regel begrenzt wird, wonach der Anteil dieser Wertpapiere auf 10 % des Buchwerts der im Rahmen des PSPP getätigten Ankäufe beschränkt ist, und zum anderen, dass die gegebenenfalls zwischen den Zentralbanken der Mitgliedstaaten zu teilenden Verluste nicht die unmittelbare Folge des vom vorlegenden Gericht angesprochenen Ausfalls eines Mitgliedstaats sein können.

165    Insoweit spricht nach ständiger Rechtsprechung zwar eine Vermutung für die Entscheidungserheblichkeit von Vorlagefragen, die das Unionsrecht betreffen, der Gerichtshof muss die Entscheidung über eine vom nationalen Gericht zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage jedoch verweigern, wenn die erbetene Auslegung einer Vorschrift des Unionsrechts oder die erbetene Beurteilung ihrer Gültigkeit offensichtlich in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist oder wenn der Gerichtshof nicht über die tatsächlichen oder rechtlichen Angaben verfügt, die für eine sachdienliche Beantwortung der Frage erforderlich sind (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. Juli 2018, Jehovan todistajat, C‑25/17, EU:C:2018:551, Rn. 31 und die dort angeführte Rechtsprechung).

166    Somit kann der Gerichtshof die fünfte Frage nicht durch eine gutachterliche Stellungnahme zu einem Problem, das zu diesem Zeitpunkt hypothetisch ist, beantworten, ohne seine Aufgaben zu überschreiten (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 10. November 2016, Private Equity Insurance Group, C‑156/15, EU:C:2016:851, Rn. 56, und vom 28. März 2017, Rosneft, C‑72/15, EU:C:2017:236, Rn. 194).

167    Die fünfte Frage ist infolgedessen unzulässig.

 Kosten

168    Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem beim vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Große Kammer) für Recht erkannt:

1.      Die Prüfung der Fragen 1 bis 4 hat nichts ergeben, was die Gültigkeit des Beschlusses (EU) 2015/774 der Europäischen Zentralbank vom 4. März 2015 über ein Programm zum Ankauf von Wertpapieren des öffentlichen Sektors an den Sekundärmärkten in der durch den Beschluss (EU) 2017/100 der Europäischen Zentralbank vom 11. Januar 2017 geänderten Fassung beeinträchtigen könnte.

2.

CURIA – Dokumente

Die fünfte Vorlagefrage ist unzulässig.


BGH, Beschluss vom 22. November 2018 – IX ZB 14/18

InsO § 63; BGB § 654

a) Ein Insolvenzverwalter, der zum Nachteil der Masse eine strafbare Untreue begeht, um sich oder einen nahen Angehörigen zu bereichern, handelt regelmäßig in besonders schwerem Maß verwerflich und verwirkt in der Regel seinen Anspruch auf Vergütung.

b) Hat der Insolvenzverwalter seinen Anspruch auf Vergütung verwirkt, ist der Insolvenzverwalter mit seinem Anspruch auf Vergütung insgesamt ausgeschlossen.

InsO § 63; BGB § 654; InsVV § 8 Abs. 3

Die Verwirkung des Anspruchs auf Vergütung erstreckt sich regelmäßig auch auf die vom Insolvenzverwalter als Pauschsatz geltend gemachten Auslagen.

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 1 werden die Beschlüsse der 3. Zivilkammer des Landgerichts Halle vom 8. Januar 2018 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an den nach dem Geschäftsverteilungsplan des Beschwerdegerichts zuständigen Einzelrichter zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 260.635,17 € festgesetzt.

Gründe

A.

Mit Beschluss vom 11. April 2000 eröffnete das Insolvenzgericht das In-solvenzverfahren über das Vermögen der A. GmbH (fortan: Schuldnerin) und bestellte den weiteren Beteiligten zu 2 zum Insolvenzverwalter. Der weitere Beteiligte zu 2 vereinbarte mit der S. AG (fort-an: S-Bank) spätestens im Jahr 2005, Gelder aus von ihm verwalteten Insolvenzmassen bei der S-Bank in einer Vermögensverwaltung anzulegen. Hierfür versprach der weitere Beteiligte zu 2 der S-Bank Gebühren in Höhe von 1,75 vom Hundert der angelegten Gelder. Von diesen Gebühren floss vereinbarungsgemäß ein erheblicher Anteil an den weiteren Beteiligten zu 2 oder dessen in seinem Insolvenzbüro tätige Lebensgefährtin zurück. Ohne diesen vom weiteren Beteiligten zu 2 verlangten Rückfluss hätte die S-Bank nur Gebühren für die Vermögensverwaltung in Höhe von 1 vom Hundert verlangt. Um den Rückfluss zu verschleiern, stellten der weitere Beteiligte zu 2 und später seine Lebensgefährtin der S-Bank Rechnungen für tatsächlich nicht erbrachte Beratungsleistungen. Der weitere Beteiligte zu 2 übertrug insgesamt 380.000 € aus der Insolvenzmasse der Schuldnerin zur Vermögensverwaltung an die S-Bank. Hierfür erhielten er und seine Lebensgefährtin in den Jahren 2005 bis 2008 insgesamt 11.099,83 € an Rückvergütungen. In gleicher Weise verfuhr der weitere Beteiligte zu 2 in 32 weiteren Gesamtvollstreckungs- und Insolvenzverfahren. Insgesamt betrugen die unrechtmäßigen Rückvergütungen rund 160.000 € in vier Jahren.

Aufgrund einer Selbstanzeige der S-Bank kam es zu Ermittlungen gegen den weiteren Beteiligten zu 2. Mit Beschluss vom 11. Februar 2010 entließ das Insolvenzgericht den weiteren Beteiligten zu 2 als Insolvenzverwalter und bestellte den weiteren Beteiligten zu 1 zum Insolvenzverwalter. Das Landgericht Hildesheim verurteilte den weiteren Beteiligten zu 2 mit rechtskräftigem Urteil vom 24. November 2015 zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten wegen Untreue in 33 rechtlich zusammentreffenden Fällen. Die Vollstreckung der Freiheitsstrafe wurde zur Bewährung ausgesetzt. Die S-Bank erstattete der jeweiligen Insolvenzmasse die dem weiteren Beteiligten zu 2 unrechtmäßig gezahlten Rückvergütungen aufgrund von Vergleichen mit den neuen Insolvenzverwaltern, darunter auch die im vorliegenden Verfahren an den weiteren Beteiligten zu 2 gezahlten 11.099,83 €.

Der weitere Beteiligte zu 2 hat beantragt, seine Vergütung als Insolvenzverwalter festzusetzen. Das Insolvenzgericht hat diesen Antrag abgelehnt. Auf die vom weiteren Beteiligten zu 2 eingelegte sofortige Beschwerde hat das Landgericht mit Kammerbeschluss das Verfahren auf die Kammer übernommen, den Vergütungsanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sache zur Überprüfung der Höhe des Anspruchs an das Insolvenzgericht zurückverwiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt der weitere Beteiligte zu 1 die Wiederherstellung der abweisenden Entscheidung des Insolvenzgerichts.

B.

Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung der Beschlüsse und zur Zu-rückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

I.

Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, der Insolvenzverwalter verwirke seinen Anspruch auf Vergütung entsprechend dem § 654 BGB zugrunde liegenden allgemeinen Rechtsgedanken, wenn er vorsätzlich oder grob leichtfertig die ihm obliegende Treuepflicht so schwerwiegend verletzte, dass er sich seines Lohnes als „unwürdig“ erweise. Ein solcher Fall liege insbesondere vor, wenn der Insolvenzverwalter besonders schwerwiegende Pflichtverletzungen in Form von Straftaten zum Nachteil der Masse begangen habe.

Nach diesen Maßstäben sei es im Streitfall unverhältnismäßig, dem weiteren Beteiligen zu 2 jede Vergütung zu versagen. Es sei zu berücksichtigen, dass der weitere Beteiligte zu 2 weder bei der Übernahme des Amtes noch während langer Jahre der Ausübung seines Amtes irgendwelche Pflichten verletzt habe. Der hierdurch erzielte Nutzen bleibe von den nachfolgenden Straftaten völlig unberührt. Zu berücksichtigen sei weiter, dass der Masse im Ergebnis durch das strafbare Verhalten des weiteren Beteiligen zu 2 kein Schaden entstanden sei. Im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und den verfassungsrechtlichen Schutz der Tätigkeit des Insolvenzverwalters nach Art. 12 Abs. 1 GG könne nicht angenommen werden, dass der weitere Beteiligte zu 2 sich einer Vergütung gänzlich unwürdig erwiesen habe. Insoweit bedürfe es bei der Anwendung des Rechtsgedankens aus § 654 BGB einer materiellen Rechtfertigung im Sinne der vom Bundesverfassungsgericht zu Art. 12 GG entwickelten Drei-Stufen-Lehre. Dabei sei bereits die Erforderlichkeit einer vollständigen Versagung des Vergütungsanspruchs nicht erkennbar. Im Rahmen der Angemessenheit seien die Gesichtspunkte einander gegenüber zu stellen und gegeneinander abzuwägen. Es laufe auf eine willkürliche Ungleichbehandlung hinaus, unterschiedslos jedem Verwalter sämtliche Vergütungsansprüche zu streichen, unabhängig davon ob er hauptberuflich als Insolvenzverwalter tätig sei, die Straftaten nur in einem oder in mehreren Insolvenzverfahren begangen habe und ob er zum Zeitpunkt der Tatbegehung bereits erhebliche Vergütungsansprüche verdient, diese aber noch nicht einmal als Vorschuss abgerechnet habe. Daher sei der Vergütungsanspruch des weiteren Beteiligten zu 2 dem Grunde nach gerechtfertigt; zur Feststellung der Höhe sei die Sache an das Amtsgericht zurückzuverweisen.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft und zulässig, nachdem die Kammer die Rechtsbeschwerde zugelassen hat. Sie ist auch begründet. Der weitere Beteiligte zu 1 beanstandet zu Recht, dass das Beschwerdegericht entgegen § 568 Satz 1 ZPO nicht durch den Einzelrichter, sondern durch die Kammer entschieden hat.

Gemäß § 568 Satz 1 ZPO entscheidet das Beschwerdegericht durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter, wenn die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter oder einem Rechtspfleger erlassen wurde. Hier hat über den Antrag auf Vergütung in erster Instanz der Rechtspfleger entschieden. In einem solchen Fall ist die Kammer nur dann zur Entscheidung über die Beschwerde berufen, wenn der Einzelrichter durch eine gesonderte Entscheidung das Verfahren dem Beschwerdegericht zur Entscheidung in der im Gerichtsverfassungsgesetz vorgeschriebenen Besetzung überträgt (§ 568 Satz 2 ZPO).

Dies setzt einen entsprechenden Beschluss des Einzelrichters voraus (BGH, Beschluss vom 21. September 2017 IX ZB 84/16, WM 2017, 2035 Rn. 10). Daran fehlt es. Vielmehr hat die Kammer mit Beschluss vom 8. Januar 2018 das Verfahren „gemäß § 348 Abs. 3 Satz 2 iVm Satz 1 Nr. 2 ZPO“ über-nommen. Für das Beschwerdeverfahren regelt § 568 ZPO das Verfahren einer Übertragung. § 348 ZPO gilt nur für erstinstanzliche Verfahren. Danach ist die Kammer abgesehen von Fällen, in denen die Zuständigkeit des Einzelrichters zweifelhaft ist (§ 348 Abs. 2 ZPO, vgl. BGH, Beschluss vom 16. September 2003 X ARZ 175/03, BGHZ 156, 147, 152) nicht befugt, selbst über die Übertragung eines in die originäre Zuständigkeit des Einzelrichters fallenden Beschwerdeverfahrens zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 21. September 2017, aaO Rn. 11).

§ 568 Satz 3 ZPO steht der von dem weiteren Beteiligten zu 1 erhobenen Besetzungsrüge nicht entgegen (BGH, Beschluss vom 21. September 2017, aaO Rn. 12). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung genügt es für eine Übertragung durch den Einzelrichter nicht, dass der Vorsitzende der Kammer eine Übernahmeentscheidung der Kammer in analoger Anwendung des § 348 Abs. 3 ZPO herbeiführt. Vielmehr hat im Beschwerdeverfahren die Übertragung durch einen aktenkundigen Beschluss des Einzelrichters zu erfolgen, der im Fall des § 568 Satz 1 ZPO hierzu allein entscheidungsbefugt ist.

Da das Beschwerdegericht zu Unrecht entgegen § 568 Satz 1 ZPO nicht durch den Einzelrichter, sondern durch die Kammer entschieden hat, war es nicht vorschriftsmäßig besetzt (§ 576 Abs. 3, § 547 Nr. 1 ZPO). Angesichts dieses absoluten Rechtsbeschwerdegrundes ist unerheblich, ob sich der angefochtene Beschluss aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 577 Abs. 3 ZPO). Vielmehr sind gemäß § 577 Abs. 4 ZPO der Übernahmebeschluss und der fehlerhaft ergangene Beschluss aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an den zuständigen Einzelrichter zurückzuverweisen (BGH, Be-schluss vom 21. September 2017, aaO Rn. 13 mwN)

III.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

1.

Hat das Beschwerdegericht zu entscheiden, ob der Insolvenzverwalter seinen Vergütungsanspruch wegen einer schwerwiegenden Verletzung der TreuepflichtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Treuepflicht
Verletzung der Treuepflicht
verwirkt hat, liegen angesichts der Bedeutung dieser Frage für den Insolvenzverwalter und die übrigen Beteiligten regelmäßig die Voraussetzungen des § 568 Satz 2 Nr. 1 ZPO vor. Der Einzelrichter wird die Sache daher unabhängig von der Frage, ob die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 568 Satz 2 Nr. 2 ZPO hat schon deshalb auf die Kammer zu übertragen haben.

Der Insolvenzverwalter verwirkt seinen Vergütungsanspruch (§ 63 InsO), wenn er die ihm obliegende Treuepflicht so schwerwiegend verletzt, dass er sich seines Lohnes als unwürdig erweist. Dies erfordert stets eine umfassende Würdigung der Umstände des Einzelfalls. Sind die Voraussetzungen erfüllt, unter denen ein Insolvenzverwalter seinen Vergütungsanspruch verwirkt, kann dies anders als das Beschwerdegericht meint nicht auf eine Kürzung der Vergütung beschränkt werden.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwirkt der Insol-venzverwalter seinen Anspruch auf Vergütung entsprechend dem der Regelung in § 654 BGB zugrunde liegenden allgemeinen Rechtsgedanken, wenn er vorsätzlich oder grob leichtfertig die ihm obliegende Treuepflicht so schwerwiegend verletzt, dass er sich seines Lohnes als „unwürdig“ erweist (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 131 f; vom 9. Juni 2011 IX ZB 248/09, ZIP 2011, 1526 Rn. 6; vom 6. November 2014 IX ZB 90/12, ZIP 2014, 2450 Rn. 13; vom 14. Juli 2016 IX ZB 52/15, NZI 2016, 892 Rn. 6; vom 21. September 2017 IX ZB 28/14, ZIP 2017, 2063 Rn. 10; für die Vergütung des Zwangsverwalters: BGH, Beschluss vom 23. September 2009 V ZB 90/09, NZI 2009, 820 Rn. 8 ff). Da der Insolvenzverwalter einen gemäß Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf Vergütung seiner Tätigkeit hat, kommt ein Ausschluss der Vergütung bei Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes allerdings nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004, aaO S. 132; vom 9. Juni 2011, aaO; vom 14. Juli 2016, aaO). Es genügt nicht jede objektiv erhebliche Pflichtverletzung. Die Versagung jeglicher Vergütung kommt vielmehr nur bei einer schweren, subjektiv in hohem Maße vorwerfbaren Verletzung der TreuepflichtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Treuepflicht
Verletzung der Treuepflicht
in Betracht. Ein solcher Fall liegt insbesondere dann vor, wenn der Insolvenzverwalter besonders schwerwiegende Pflichtverletzungen in Form von Straftaten zum Nachteil der Masse begangen hat (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2016, aaO; vom 21. September 2017, aaO).

b) Diese Voraussetzungen sind im Regelfall erfüllt, wenn der Insolvenzverwalter zu Lasten der verwalteten Masse eine strafbare Untreue begeht, um sich oder seine Angehörigen zu bereichern.

aa) Insoweit hat das Beschwerdegericht der vom weiteren Beteiligten zu 2 begangenen vorsätzlichen Straftat nicht die ihr zukommende Bedeutung beigemessen.

(1) Die Verwirkung des Anspruchs eines Insolvenzverwalters auf Vergü-tung findet ihren inneren Grund in dem schweren Treuebruch gegenüber dem Insolvenzgericht, das ihn bestellt hat (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2016, aaO Rn. 8; vom 21. September 2017, aaO Rn. 11). Deshalb kann die Verwirkung des Vergütungsanspruchs regelmäßig nur auf Pflichtverletzungen des Verwalters bei der Ausübung des konkreten Amtes gestützt werden, für das er eine Vergütung beansprucht (BGH, Beschluss vom 21. September 2017, aaO). Hat der Insolvenzverwalter in Ausübung eines konkreten Amtes einen schweren Treuebruch gegenüber dem Insolvenzgericht begangen, ist umgekehrt ein pflichtgemäßes Verhalten des Insolvenzverwalters in anderen Insolvenzverfahren nicht geeignet, die Verwirkung seines Vergütungsanspruchs auszuschließen. Zu würdigen sind stets die Umstände im Hinblick auf die dem Insolvenzverwalter gegenüber dem Insolvenzgericht obliegende Treuepflicht.

(2) Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Beschwerdegericht an, dass eine schwere, subjektiv in hohem Maße vorwerfbare Verletzung der TreuepflichtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Treuepflicht
Verletzung der Treuepflicht
insbesondere dann vorliegt, wenn der Insolvenzverwalter besonders schwerwiegende Pflichtverletzungen in Form von Straftaten zum Nachteil der Masse begangen hat (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2016, aaO; vom 21. September 2017, aaO). Hierbei wird das Beschwerdegericht die Umstände und das Gewicht der Straftat nach Art, Zielrichtung, Dauer und Ausmaß der Straftat zu würdigen und insbesondere zu berücksichtigen haben, inwieweit die Straftat auf einem systematischen Vorgehen des weiteren Beteiligten zu 2 zum Nachteil der Insolvenzmasse und zu seinem eigenen Vorteil beruhte. Dem wird die bisherige Würdigung des Beschwerdegerichts nicht gerecht.

Begeht der Insolvenzverwalter die vorsätzliche Straftat zum Nachteil der Masse, um sich oder einen nahen Angehörigen zu bereichern, handelt er regelmäßig in besonders schwerem Maß verwerflich. Dies gilt insbesondere, als es sich bei der vom weiteren Beteiligten zu 2 vorsätzlich begangenen Untreue nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht um eine Einzeltat geringen Gewichts handelt, sondern um ein systematisches Vorgehen des Insolvenzverwalters, das dieser über mehrere Jahre zum Nachteil der Insolvenzmasse fortgesetzt hat. Sorgt der Insolvenzverwalter über einen längerem Zeitraum durch ein systematisches Vorgehen dafür, für sich oder seine Angehörigen wirtschaftliche Vorteile aus der Verwaltung der Masse zu ziehen, die zum Nachteil der Insolvenzmasse gehen, und begeht er dabei eine strafbare Untreue, hat er regelmäßig seinen Vergütungsanspruch verwirkt. Denn mit diesem Verhalten missachtet der Insolvenzverwalter eine seiner Hauptpflichten, die In-solvenzmasse zu sichern und zu erhalten (BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 IX ZR 144/10, BGHZ 189, 299 Rn. 49; vom 26. Juni 2014 IX ZR 162/13, WM 2014, 1434 Rn. 18; Beschluss vom 14. Juli 2016 IX ZB 52/15, NZI 2016, 892 Rn. 8), und verlässt damit die grundlegende Vertrauensbasis, auf der seine Bestellung durch das Insolvenzgericht beruht. Die an einen Insolvenzverwalter gestellte Erwartung, er werde im Rahmen seiner Amtsausübung weder sich noch seine Angehörigen in strafbarer Weise vorsätzlich zu Lasten der Masse bereichern, enthält elementare, einfach zu erfüllende Anforderungen und betrifft den Kern der Treuepflicht.

Die übrigen vom Beschwerdegericht herangezogenen Umstände sind bereits aus Rechtsgründen nicht geeignet, das Gewicht der Treuepflichtverletzung zu verringern. Ob ein anderer Tatbeteiligter den unmittelbar durch die Be-reicherung des weiteren Beteiligten zu 2 und seiner Lebensgefährtin für die Masse eingetretenen Schaden ausgeglichen hat, ist unerheblich. Da maßgeblicher Gesichtspunkt die Treuepflicht des Insolvenzverwalters ist, sind grundsätzlich nur in seiner Person und seinem Verhalten in dem betroffenen Insolvenz-verfahren liegende Umstände geeignet, das Gewicht einer begangenen Treuepflichtverletzung zu mindern. Die Schadenswiedergutmachung durch einen Dritten zählt nicht hierzu. Im Übrigen übersieht das Beschwerdegericht, dass der Schaden für die Insolvenzmasse nicht allein in den Rückvergütungen an den weiteren Beteiligten zu 2 und seine Lebensgefährtin liegt, sondern allgemein in der um 0,75 vom Hundert höheren Vergütung. Unerheblich ist weiter, ob der weitere Beteiligte zu 2 sich in anderen Insolvenzverfahren pflichtgemäß verhalten hat oder ob der weitere Beteiligte zu 2 auch Einkünfte aus einer anderen Tätigkeit erzielt. Beide Umstände berühren das Gewicht einer im Insolvenzver-fahren über das Vermögen der Schuldnerin begangenen Treuepflichtverletzung regelmäßig nicht.

bb) Kommt das Beschwerdegericht bei der Gesamtwürdigung zur naheliegenden Überzeugung, dass der weitere Beteiligte zu 2 vorsätzlich oder grob leichtfertig die ihm obliegende Treuepflicht so schwerwiegend verletzt hat, dass er sich seines Lohnes als „unwürdig“ erweist und deshalb die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen ein Insolvenzverwalter seinen Vergütungsanspruch verwirkt, scheidet eine bloße Kürzung der Vergütung auf einen noch angemessenen (Rest-)Betrag bereits aus Rechtsgründen aus. Vielmehr führt die Verwirkung dazu, dass der Insolvenzverwalter mit seinem Anspruch auf Vergütung insgesamt ausgeschlossen ist.

(1) Die Insolvenzverwaltervergütung ist als Tätigkeitsvergütung ausgestaltet, so dass der Einwand mangelhafter oder erfolgloser Leistung von der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen abgesehen die Höhe der Vergütung grundsätzlich nicht zu beeinflussen vermag (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 130). Deshalb hat auch ein Verwalter, der gemäß § 59 Abs. 1 InsO vom Insolvenzgericht aus wichtigem Grund entlassen worden ist, grundsätzlich einen Anspruch auf Festsetzung der Vergütung für seine bisherige Tätigkeit (BGH, aaO). Pflichtverletzungen des Verwalters können daher grundsätzlich nicht zu einer Minderung der Vergütung führen (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004, aaO; vom 13. Juli 2006 IX ZB 104/05, BGHZ 168, 321 Rn. 25; vom 6. November 2014 IX ZB 90/12, WM 2014, 2329 Rn. 12; zur Vergütung des Rechtsanwalts vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 IX ZR 18/09, BGHZ 184, 209 Rn. 55).

Dies gilt regelmäßig auch bei schweren Pflichtverletzungen des Verwalters. Die vom Beschwerdegericht für möglich gehaltene Kürzung für eine treu-widrige Pflichtverletzung, die keine vollständige Verwirkung rechtfertigt, läuft auf eine Minderung der Vergütung für Schlechtleistung hinaus. Dies widerspricht dem Grundsatz, dass die Insolvenzverwaltervergütung eine Tätigkeitsvergütung darstellt, die dem Insolvenzverwalter grundsätzlich unabhängig von Pflichtver-letzungen zusteht. Die Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts erweitert zudem entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach der verfassungsrechtlich verbürgte Anspruch des Insolvenzverwalters auf eine seiner Qualifikation und Tätigkeit angemessene Vergütung und der Verhältnismä-ßigkeitsgrundsatz eine enge Begrenzung der Fälle gebieten, in denen ein Anspruch auf Vergütung ausgeschlossen ist (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 132; vom 9. Juni 2011 IX ZB 248/09, ZIP 2011, 1526 Rn. 6; vom 14. Juli 2016 IX ZB 52/15, NZI 2016, 892 Rn. 6; vom 21. September 2017 IX ZB 28/14, ZIP 2017, 2063 Rn. 10), den Anwendungs-bereich des aus § 654 BGB folgenden allgemeinen Rechtsgedankens auf Pflichtverletzungen, die keinen Ausschluss der Vergütung rechtfertigen.

(2) Anders als das Beschwerdegericht annimmt, richten sich Vorausset-zungen und Rechtsfolge der Verwirkung nicht nach Art. 12 GG. Maßstab für die Frage, ob der Vergütungsanspruch entfällt, ist der aus § 654 BGB folgende allgemeine Grundgedanke, dass ein Makler unter vorsätzlicher oder grob leichtfer-tiger Verletzung wesentlicher Vertragspflichten den Interessen seiner Auftraggeber in wesentlicher Weise zuwidergehandelt hat. Die Verwirkung des Anspruchs auf Maklerlohn hat Strafcharakter und soll den Makler bei Vermeidung des Verlustes seiner Vergütung dazu anhalten, die ihm gegenüber seinem Auftraggeber obliegende Treuepflicht zu wahren. Dass dem Auftraggeber ein Schaden entstanden ist, setzt die Anwendung der Vorschrift nicht voraus. Ent-scheidendes Gewicht liegt bei der Frage der subjektiven Vorwerfbarkeit der Treuepflichtverletzung, aufgrund derer der Makler den Lohn nach allgemeinem Rechts- und Billigkeitsempfinden nicht verdient hat, sondern sich seines Lohnes „unwürdig“ erweist (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 131 mwN).

Lediglich hinsichtlich der Frage, ob das Verhalten des Insolvenzverwalters tatsächlich treuwidrig ist, sind die Anforderungen an die zur Verwirkung führende Treuwidrigkeit im Lichte des Art. 12 GG hoch anzusetzen. Da der Insolvenzverwalter einen gemäß Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch auf eine seiner Qualifikation und Tätigkeit angemessene Vergütung hat, gebietet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine enge Begrenzung der Fälle, in denen ein Anspruch auf Vergütung ausgeschlossen ist (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 132). Dem trägt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Rechnung, indem die Verwirkung auf die Fälle einer schweren, subjektiv in hohem Maße vorwerfbaren Verletzung der TreuepflichtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Treuepflicht
Verletzung der Treuepflicht
beschränkt wird.
Die Erwägungen des Beschwerdegerichts geben keinen Grund, hiervon abzuweichen. Es geht nicht an, in Fällen, in denen die hohen Anforderungen an eine zur Verwirkung führende Treuwidrigkeit bei einem Insolvenzverwalter erfüllt sind, dem Insolvenzverwalter gleichwohl einen teilweisen Vergütungsanspruch zuzusprechen. Hierbei ist nicht zuletzt zu berücksichtigen, dass die Masse mit zusätzlichen Vergütungsansprüchen belastet wird, sofern dem grob pflichtwidrig handelnden Insolvenzverwalter sein Vergütungsanspruch belassen wird. Ob insoweit Ansprüche des entlassenen Verwalters aus ungerechtfertigter Bereicherung in Betracht kommen, ist nicht im Vergütungsfestsetzungsverfahren zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 133 f).

(3) Zu Unrecht will das Beschwerdegericht berücksichtigen, ob der Verwalter bereits teilweise Vorschüsse hat abrechnen können. In den Fällen, in denen wie im vorliegenden Fall der Verwalter zu Lasten der verwalteten Masse eine strafbare Untreue begangen hat, um sich oder seine Angehörigen zu bereichern, steht es einer Verwirkung des Anspruchs auf Vergütung nicht entgegen, dass der Verwalter für seine bisherige Tätigkeit noch keine Vorschüsse erhalten hat. Unabhängig von der Frage, unter welchen Umständen der Insolvenzverwalter einen bereits erhaltenen Vorschuss an die Masse zu erstatten hat, enthält die Zustimmung des Insolvenzgerichts, dass der Insolvenzverwalter gemäß § 9 InsVV einen Vorschuss auf die Vergütung und Auslagen aus der Masse entnehmen kann, keine bindende Entscheidung über die gemäß § 64 Abs. 1 InsO, § 8 Abs. 1 InsVV festzusetzende Vergütung. Demgemäß stünde dies einer Verwirkung der gesamten Vergütung nicht entgegen. Umgekehrt setzt eine Verwirkung gerade nicht voraus, dass der Insolvenzverwalter jedenfalls teilweise vergütet wird.

c) Die Verwirkung des Anspruchs auf Vergütung erstreckt sich regelmäßig auch auf die vom Insolvenzverwalter als Pauschsatz gemäß § 8 Abs. 3 InsVV geltend gemachten Auslagen (in der Sache ebenso BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 IX ZB 248/09, ZIP 2011, 1526; vom 14. Juli 2016 IX ZB 52/15, NZI 2016, 892; vgl. auch BGH, Beschluss vom 23. September 2009 V ZB 90/09, NZI 2009, 820 Rn. 30 zum Auslagenersatz des Zwangsverwalters). Ob etwas anderes gilt, wenn der Insolvenzverwalter statt des Pauschsatzes gemäß § 4 Abs. 2 InsVV die ihm tatsächlich entstandenen Auslagen geltend macht (of-fen gelassen von BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 134), kann dahinstehen. Der weitere Beteiligte zu 2 macht solches nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht geltend.

BGH, Urteil vom 22. November 2018 – IX ZR 167/16

InsO §§ 270a, 55 Abs. 2, § 270 Abs. 1 Satz 2, § 21 Abs. 1 Satz 1

Der Schuldner begründet im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren auch außerhalb des Schutzschirmverfahrens nach § 270b InsO nur insoweit Masseverbindlichkeiten, als er vom Insolvenzgericht hierzu ermächtigt worden ist.

InsO §§ 270a, 55 Abs. 4

Im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren ist die Bestimmung des § 55 Abs. 4 InsO nicht entsprechend anwendbar.

Tenor

Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 22. Juni 2016 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Tatbestand

Die L. A. GmbH (fortan: Schuldnerin) beantragte am 21. Januar 2014 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen unter Anordnung der Eigenverwaltung. Das Insolvenzgericht bestellte mit Beschluss vom selben Tag den Kläger zum vorläufigen Sachwalter. Mit Schreiben des Klägers vom 24. Januar 2014 wurde das beklagte Land hiervon informiert. Die Schuldnerin führte ihren Betrieb im Eröffnungsverfahren fort und zahlte an das Finanzamt zwischen dem 7. März 2014 und dem 26. März 2014 ins-gesamt 85.843,64 € Umsatzsteuer für die Monate Januar und Februar 2014 und am 26. März 2014 541,20 € Lohnsteuer für den Monat März 2014. Mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 1. April 2014 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet, Eigenverwaltung angeordnet und der Kläger zum Sachwalter bestellt. Mit Schreiben vom 14. April 2014 forderte der Kläger das Finanzamt zur Erstattung der Zahlungen im Gesamtbetrag von 86.384,84 € auf mit der Begründung, sie seien nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO anfechtbar. Das Finanzamt lehn-te die Erstattung ab.

Das Landgericht hat die auf Rückzahlung von 86.384,84 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat richtig entschieden.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in ZIP 2016, 1741 abgedruckt ist, hat ausgeführt, der Beklagte sei zur Rückgewähr der erhaltenen Zahlungen nach § 143 Abs. 1, § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO verpflichtet. Im Streit sei lediglich, ob die Zahlungen auf Masseverbindlichkeiten erfolgt und deshalb der Anfechtung entzogen seien. Dies sei nicht der Fall. Die Vorschrift des § 55 Abs. 4 InsO könne entgegen der Ansicht des Landgerichts (ZIP 2015, 2181) im Verfahren der vorläufigen Eigenverwaltung mangels einer planwidrigen Regelungslücke nicht entsprechend angewandt werden. Eine analoge Anwendung widerspräche auch der gesetzlichen Regelungssystematik, die nur für das Schutzschirmverfahren in § 270b Abs. 3 InsO eine Ermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten vorsehe. Eine solche Ermächtigung sei nicht erteilt worden. Ohne Ermächtigung könne der Schuldner nur Insolvenzforderungen und keine Masseverbindlichkeiten begründen.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO mit Recht bejaht.

1. Die Schuldnerin gewährte mit den angefochtenen Zahlungen dem Beklagten eine Befriedigung, nachdem bereits die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt war. Der Beklagte hatte aufgrund der ihm vom Kläger erteilten Information Kenntnis vom Eröffnungsantrag.

2. Der Beklagte wäre mit den befriedigten Forderungen auch, wie von § 130 Abs. 1 Satz 1 InsO vorausgesetzt, bei Verfahrenseröffnung Insolvenz-Gläubiger und nicht Massegläubiger gewesen, weshalb die Zahlungen die übrigen Gläubiger benachteiligten (§ 129 Abs. 1 InsO).

a) Persönliche Gläubiger, die wie der Beklagte einen vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben, sind grundsätzlich Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO). In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und im Schrifttum ist allerdings umstritten, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen Verbindlichkeiten, die im Ver-fahren der vorläufigen Eigenverwaltung nach § 270a InsO vom Schuldner oder von einem vorläufigen Sachwalter begründet werden, Masseverbindlichkeiten

sind, die aus der Insolvenzmasse vorweg zu berichtigen sind (beispielhaft und jeweils mit weiteren Nachweisen: Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl., § 270a Rn. 16 ff; Graf-Schlicker, InsO, 4. Aufl., § 270a Rn. 14 ff; HK-InsO/Brünkmans, 9. Aufl., § 270a Rn. 28 ff; HK-InsO/Lohmann, aaO § 55 Rn. 32; Schmidt/Undritz, InsO, 19. Aufl., § 270a Rn. 6; HmbKomm-InsO/Fiebig, 6. Aufl., § 270a Rn. 34 ff; FK-InsO/Foltis, 9. Aufl., § 270a Rn. 25 f; Ringstmeier in Ahrens/Gehrlein/ Ringstmeier, InsO, 3. Aufl., § 270a Rn. 8). Der Bundesgerichtshof hat die Frage bisher nicht entschieden (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Februar 2013 IX ZB 43/12, WM 2013, 518; vom 24. März 2016 IX ZR 157/14, WM 2016, 805 Rn. 4, 6; Urteil vom 16. Juni 2016 IX ZR 114/15, BGHZ 210, 372 Rn. 32). Vor-zugswürdig ist die Auffassung, dass auf diese Weise begründete Verbindlichkeiten ebenso wie Verbindlichkeiten, die im Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO begründet worden sind (BGH, Beschluss vom 24. März 2016, aaO), nur dann Masseverbindlichkeiten sind, wenn sie auf der Grundlage einer vom Insolvenzgericht erteilten Ermächtigung begründet wurden. Eine solche Ermächtigung war der Schuldnerin nicht erteilt.

aa) Die mit dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) vom 7. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2582) in die Insolvenzordnung eingefügten Bestimmungen der §§ 270a, 270b verfolgen das Ziel, dem Schuldner den Zugang zum Verfahren der Eigenverwaltung nach § 270 InsO zu erleichtern und dadurch die Sanierungschancen zu verbessern. Durch den Verzicht auf ein allgemeines Verfügungsverbot und auf die Bestellung eines mitbestimmenden vorläufigen Insolvenzverwalters soll vermieden werden, dass der Schuldner im Eröffnungsverfahren die Kontrolle über sein Unternehmen verliert und das Vertrauen der Geschäftspartner in die Geschäftsleitung des Schuldners und deren Sanierungskonzept zerstört wird (BT-Drucks. 17/5712, S. 2, 39). Für Schuldner, die noch nicht zahlungsunfähig sind, stellt § 270b InsO mit dem so genannten Schutzschirmverfahren ein eigenständiges Verfahren zur Vorbereitung einer Sanierung zur Verfügung, in dem für einen begrenzten Zeitraum das Vermögen des Schuldners dem unbegrenzten Zugriff seiner Gläubiger entzogen ist (BT-Drucks. 17/5712, S. 40). Eine Sanierung setzt regelmäßig voraus, dass das Unternehmen des Schuldners im Eröffnungsverfahren fortgeführt wird. Dies wird oft nur möglich sein, wenn zugunsten bestimmter Geschäftspartner Masseverbindlichkeiten begründet werden können. Warenlieferanten etwa werden sich schwerlich auf eine Lieferverpflichtung einlassen, wenn sie befürchten müssen, ihre Forderungen nur als Insolvenzforderungen geltend machen zu können. Insofern unterscheidet sich das Verfahren der vorläufigen Eigenverwaltung nicht von einem sonstigen Eröffnungsverfahren. Andererseits kann eine übermäßige Begründung von Masseverbindlichkeiten zur Auszehrung der künftigen Insolvenzmasse führen, was die vollständige Befriedigung der Massegläubiger gefährden und damit letztlich die weitere Betriebsfortführung und Sanierung beeinträchtigen kann.

bb) Vor diesem Hintergrund ist die Ansicht, der Schuldner begründe im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren stets Masseverbindlichkeiten, abzulehnen. Eine solche Rechtsmacht folgt nicht aus § 270 Abs. 1 Satz 2, § 55 Abs. 2 InsO. Nach der zuletzt genannten Norm gelten Verbindlichkeiten, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter begründet worden sind, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist, nach der Eröffnung des Verfahrens als Masseverbindlichkeiten. Auf Rechtshandlungen des Schuldners im Verfahren der vorläufigen Eigenverwaltung kann diese Norm nicht analog angewandt werden.

Die Rechtsstellung des Schuldners entspricht nicht derjenigen eines starken vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß § 22 Abs. 1 InsO. Ordnet das Insolvenzgericht mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Eigenverwaltung an, erlangt der Schuldner das Recht, die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie gleichsam als Amtswalter in eigenen Angelegenheiten zu verfügen (§ 270 Abs. 1 Satz 1 InsO; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl., § 270 Rn. 12; MünchKomm-InsO/Tetzlaff, 3. Aufl., § 270 Rn. 149; Graf-Schlicker, InsO, 4. Aufl., § 270a Rn. 13; HK-InsO/Lohmann, 9. Aufl., § 55 Rn. 32). Anders verhält es sich im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren. In diesem Verfahrens-abschnitt steht dem Schuldner die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein Vermögen aus eigenem Recht zu, soweit das Insolvenzgericht keine beschränkenden Anordnungen erlässt. Insolvenzspezifische Befugnisse sind dem Schuldner anders als einem starken vorläufigen Insolvenzverwalter im Eröffnungsverfahren nicht zugewiesen (vgl. Graf-Schlicker, aaO). Soweit nach § 270a Abs. 1 Satz 2 InsO ein bestellter vorläufiger Sachwalter dem späteren Sachwalter gleichgestellt ist, lässt sich daraus nicht ableiten, dass auch die Rechtsstellung des Schuldners im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren derjenigen im eröffneten Verfahren entspricht.

Gegen die Auffassung, vom Schuldner im vorläufigen Eigenverwaltungs-verfahren begründete Verbindlichkeiten seien analog § 55 Abs. 2 InsO stets Masseverbindlichkeiten, spricht in systematischer Hinsicht auch die gesetzliche Regelung in § 270b Abs. 3 InsO. Danach hat das Gericht im Schutzschirmverfahren auf Antrag des Schuldners anzuordnen, dass der Schuldner Masseverbindlichkeiten begründet; § 55 Abs. 2 InsO gilt entsprechend. Im ursprünglichen Entwurf des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) war diese Regelung noch nicht enthalten. Sie wurde erst auf Vor-schlag des Rechtsausschusses eingefügt (BT-Drucks. 17/7511, S. 20). Zur Begründung wurde ausgeführt, unter den Voraussetzungen eines Verfahrens nach § 270b InsO, wenn also beim Schuldner noch keine Zahlungsunfähigkeit vorliege, sei es geboten und gerechtfertigt, den Beteiligten einen weiten Rechtsrahmen zu eröffnen und die Verfügungsbefugnis des Schuldners so auszugestalten, wie sie im Interesse einer Sanierung am sinnvollsten sei. Dem Schuldner solle die Möglichkeit eröffnet werden, über eine Anordnung des Gerichts gewissermaßen in die Rechtsstellung eines starken vorläufigen Insolvenzverwalters einzurücken (BT-Drucks. 17/7511, S. 37). Die Regelung in § 270b Abs. 3 InsO stellt sich danach als eine von einer gerichtlichen Anordnung abhängige Privilegierung des Schuldners im Schutzschirmverfahren gegenüber dem Schuldner im eigenverwalteten Eröffnungsverfahren nach § 270a InsO dar. Ihr liegt er-sichtlich die Annahme zugrunde, dass ein Schuldner im Verfahren nach § 270a InsO nicht wie ein starker vorläufiger Insolvenzverwalter nach § 55 Abs. 2 InsO auch ohne Anordnung des Gerichts Masseverbindlichkeiten begründen kann. Könnte der Schuldner im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren stets und nicht wie im Schutzschirmverfahren nur aufgrund besonderer Anordnung des Gerichts Masseverbindlichkeiten begründen, stünde dies auch im Widerspruch zu der Tatsache, dass die Befriedigung von Masseverbindlichkeiten in der Regel mehr gefährdet ist, wenn die Voraussetzungen eines Schutzschirmverfahrens nach § 270b InsO nicht vorliegen, weil der Schuldner entweder bereits zahlungsunfähig ist oder die Aussichten der angestrebte Sanierung noch nicht beurteilt werden können. Auch deshalb kann der Schuldner im Verfahren nach § 270a InsO keine umfassendere Rechtsmacht haben als im Verfahren nach § 270b InsO.

Entgegen der Ansicht der Revision kann auch eine von Gesetzes wegen bestehende Rechtsmacht des Schuldners, im eigenverwalteten Eröffnungsverfahren Masseverbindlichkeiten nach Maßgabe von § 270a Abs. 1 Satz 2, § 275 InsO zu begründen, nicht angenommen werden (so aber etwa FK-InsO/Foltis, 9. Aufl., § 270a Rn. 25 mwN). Keine Masseverbindlichkeiten wären dann nur Verbindlichkeiten, die vom Schuldner außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs ohne Zustimmung des vorläufigen Sachwalters oder gegen dessen Widerspruch begründet wurden. Die dargelegten Gründe schließen auch eine dergestalt begrenzte Rechtsmacht des Schuldners aus.

cc) Dem praktischen Bedürfnis, dem Schuldner im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren die Begründung von Masseverbindlichkeiten im erforderlichen Umfang zu ermöglichen, kann dadurch Rechnung getragen werden, dass das Insolvenzgericht die notwendigen Ermächtigungen anordnet.

Für das nicht auf eine Eigenverwaltung zielende Eröffnungsverfahren ist anerkannt, dass ein vorläufiger Insolvenzverwalter auch dann, wenn dem Schuldner kein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt worden ist, die Verfügungsbefugnis deshalb nicht auf den vorläufigen Verwalter übergegangen ist (§ 22 Abs. 2 InsO) und dieser deshalb von der Regelung in § 55 Abs. 2 InsO nicht erfasst wird, Masseverbindlichkeiten begründen kann, wenn er vom Insolvenzgericht hierzu ermächtigt ist. Die Ermächtigung darf die Begründung von Masseverbindlichkeiten nicht in das Ermessen des vorläufigen Insolvenzverwalters stellen, sondern muss sich auf im Voraus einzeln oder der Art nach genau festgelegte Verpflichtungen zu Lasten der späteren Insolvenzmasse beziehen. Die auf diese Weise eingeräumten Befugnisse können bis zur Grenze der Rechtsmacht eines starken vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß § 22 Abs. 1 InsO ausgedehnt werden (BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 IX ZR 195/01, BGHZ 151, 353, 365 ff). Rechtsgrundlage einer solchen Ermächtigung ist § 22 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 Satz 1 InsO.

In entsprechender Weise kann das Insolvenzgericht den Schuldner im eigenverwalteten Eröffnungsverfahren ermächtigen, Masseverbindlichkeiten zubegründen (Graf-Schlicker, InsO, 4. Aufl., § 270a Rn. 14 ff; Schmidt/Undritz, InsO, 19. Aufl., § 270a Rn. 6; HK-InsO/Brünkmans, 9. Aufl., § 270a Rn. 28 ff; HmbKomm-InsO/Fiebig, 6. Aufl., § 270a Rn. 34; jeweils mwN). Auch für das auf ein Eigenverwaltungsverfahren gerichtete Eröffnungsverfahren des § 270a InsO gelten nach § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO die allgemeinen Vorschriften, soweit in den §§ 270 ff InsO nichts anderes bestimmt ist. Zu den allgemeinen Vorschriften gehört § 21 Abs. 1 Satz 1 InsO. Das Insolvenzgericht hat daher auch hier die Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um nachteilige Veränderungen in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Dazu kann auch die Ermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten im Zuge der Fortführung des Unternehmens und der angestrebten Sanierung gehören (Graf-Schlicker, aaO Rn. 16). Die Regelung in § 270b Abs. 3 InsO, die für das Schutzschirmverfahren eine Pflicht des Gerichts zu einer entsprechenden Anordnung auf Antrag des Schuldners vorsieht, stellt keine anderweitige Bestimmung im Sinne des § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO dar, die in Verfahren nach § 270a InsO der Anwendung der allgemeinen Vorschriften und damit einer im Ermessen des Gerichts stehenden Ermächtigung entgegenstünde.

Die Ermächtigung ist an den Schuldner zu richten, dem weiterhin die Befugnis zusteht, sein Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen (vgl. Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl., § 270a Rn. 19; Graf-Schlicker, aaO Rn. 19; Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2012, § 270a Rn. 19 f). Sie kann wie in einem nicht auf eine Eigenverwaltung zielenden Eröffnungsverfahren einzelne, zumindest der Art nach bestimmt bezeichnete Verpflichtungen zu Lasten der späteren Masse zum Gegenstand haben. Ob darüber hinaus wie in einem Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2016 IX ZR 114/15, BGHZ 210, 372 Rn. 18 ff) auch eine globale Ermächtigung zulässig ist, die nicht auf bestimmte Geschäfte beschränkt ist und wie bei einem starken vorläufigen Verwalter zur Begründung von Masseverbindlichkeiten nach Maßgabe des § 55 Abs. 2 InsO führt, muss der Senat hier nicht entscheiden.

b) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die von der Schuldnerin bezahlten Steuerforderungen des Beklagten auch nicht gemäß § 55 Abs. 4 InsO als Masseverbindlichkeiten behandelt werden können.

aa) Nach dieser Norm gelten Verbindlichkeiten des Schuldners aus dem Steuerschuldverhältnis, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter oder vom Schuldner mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters begründet worden sind, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeit. Die Voraussetzungen der Bestimmung liegen im Streitfall nicht vor, weil kein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt war.

bb) Auch eine analoge Anwendung des § 55 Abs. 4 InsO scheidet aus. Eine Analogie ist zulässig und geboten, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (BGH, Urteil vom 26. April 2018 IX ZR 238/17, WM 2018, 962 Rn. 14 mwN). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor (vgl. Schmidt/Thole, InsO, 19. Aufl., § 55 Rn. 47; HmbKomm-InsO/Fiebig, 6. Aufl., § 270a Rn. 37; HK-InsO/Brünkmans, 9. Aufl., § 270a Rn. 35 mwN).

(1) Es fehlt bereits an einer planwidrigen Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung. Zwar enthielt die Insolvenzordnung noch keine Vorschriften über das vorläufige Eigenverwaltungsverfahren, als mit dem Haushaltsbegleitgesetz 2011 vom 9. Dezember 2010 (BGBl. I S. 1885) die Bestimmung des § 55 Abs. 4 InsO geschaffen wurde. Im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens zum Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen schlug der Bundesrat aber im Blick auf die vorgesehenen neuen Regelungen in den §§ 270a, 270b InsO vor, die Vorschrift des § 55 Abs. 4 InsO zu ergänzen und die dort vorgesehene Rechtsfolge auch auf Verbindlichkeiten aus dem Steuerschuldverhältnis zu erstrecken, die während eines Eröffnungsverfahrens nach § 270a InsO begründet worden sind, sei es durch den Schuldner allein, durch den Schuldner mit Zustimmung des vorläufigen Sachwalters oder durch den vorläufigen Sachwalter (BT-Drucks. 17/5712, S. 52). Die Bundesregierung sprach sich in ihrer Gegenäußerung jedoch gegen die vorgeschlagene Ergänzung aus (BT-Drucks. 17/5712, S. 67 f). Dies zeigt, dass erwogen wurde, Steuerverbindlichkeiten, die im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren begründet werden, in den Regelungsbereich des § 55 Abs. 4 InsO einzubeziehen, auf eine Erweiterung der bestehenden Regelung aber letztlich bewusst verzichtet wurde. Hierfür ist ohne Bedeutung, ob die von der Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung vorgebrachten Argumente tragfähig waren und auch nach der Gesetz gewordenen Fassung tragfähig blieben (vgl. dazu Weber, ZInsO 2017, 67, 69 f).

(2) Die Begründung von Steuerverbindlichkeiten im eigenverwalteten Eröffnungsverfahren ist mit den in § 55 Abs. 4 InsO geregelten Fällen auch nicht ausreichend vergleichbar. Mit der Regelung in § 55 Abs. 4 InsO soll im Interesse des Fiskus erreicht werden, dass im Eröffnungsverfahren begründete Steuerverbindlichkeiten nach Verfahrenseröffnung nicht nur dann Masseverbindlichkeiten sind, wenn sie auf der Tätigkeit eines starken oder eines gesondert ermächtigten vorläufigen Insolvenzverwalters beruhen, sondern auch dann, wenn sie von einem nicht ermächtigten schwachen vorläufigen Verwalter oder  vom Schuldner mit dessen Zustimmung begründet werden (BT-Drucks. 17/3030, S. 42 f). Maßgeblich wird dabei auf die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters und dessen Befugnisse (vgl. BFHE 247, 460 Rn. 16) abgestellt. Verbindlichkeiten aus dem Steuerschuldverhältnis, die allein vom Schuldner begründet werden und nicht im Zusammenhang mit einer Tätigkeit des vorläufigen Verwalters stehen, werden nicht erfasst. Im eigenverwalteten Eröffnungs-verfahren handelt der Schuldner regelmäßig autonom und unterliegt nur der Überwachung durch einen vorläufigen Sachwalter. Damit fehlt es an der für ei-ne analoge Anwendung des § 55 Abs. 4 InsO erforderlichen Ähnlichkeit der Tatbestände.

BGH, Urteil vom 20. November 2018 – II ZR 328/17

§ 1032 Abs. 1 ZPO

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 30. August 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist, und wie folgt neu gefasst: Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der Kammer für Handelssachen I des Landgerichts Saarbrücken vom 16. November 2016 abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. 

Tatbestand

Die Klägerin, eine Steuerberatungsgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH, begehrt von dem Beklagten Schadensersatz wegen nicht genehmigter Nebentätigkeit als Steuerberater. Der Beklagte war von 1998 bis 2008 Geschäftsführer und seit 2002 Mitgesellschafter der Klägerin. Nach § 4 Abs. 1 seines Geschäftsführeranstellungsvertrags (GAV) bedurfte die Übernahme jedweder auf Erwerb gerichteter Nebentätigkeit des Beklagten der Zustimmung der Klägerin. § 12 GAV enthält eine Schiedsklausel für alle Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag. Nach § 8 des Gesellschaftsvertrags (GV) darf kein Gesellschafter der Gesellschaft in ihrem Gegenstand Konkurrenz machen. § 20 GV enthält ebenfalls eine Schiedsklausel.

Während seiner Tätigkeit für die Klägerin betreute der Beklagte ohne entsprechenden Beschluss der Gesellschafterversammlung auch Mandanten in einer eigenen Steuerberaterkanzlei, die er selbst abrechnete.

Die Klägerin fordert mit ihrer Klage Schadensersatz in Höhe von 500.000 € wegen der Verletzung des Geschäftsführeranstellungsvertrags.

Der Beklagte hat in einem Schriftsatz vor der mündlichen Verhandlung unter Bezug auf die Schiedsklausel aus § 20 GV geltend gemacht, dass das angerufene Landgericht nicht zuständig sei.

Das Landgericht hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor Antragstellung auf Folgendes hingewiesen: „Der Beklagte hat die Einrede des Schiedsvertrages erhoben. Sowohl im Geschäftsführervertrag, dort § 12, und im Gesellschaftsvertrag, dort § 20, ist eine Schiedsklausel enthalten. Der Schiedsvertrag ist jeweils angeheftet. Im Hinblick hierauf geht das Gericht derzeit davon aus, dass die Klage unzulässig ist“.

Nach Erteilung weiterer Hinweise verhandelten die Parteien streitig zur Sache und stellten ihre Anträge.

Auf einen nachgereichten Schriftsatz der Klägerin wies das Landgericht durch Beschluss darauf hin, dass es seine Rechtsansicht über die Wirksamkeit der erhobenen Einrede des Schiedsvertrags revidiere, da streitgegenständlich nur Ansprüche der Klägerin aus der Geschäftsführerstellung des Beklagten seien. Einschlägig sei deshalb nicht der Gesellschaftsvertrag, sondern nur der Geschäftsführeranstellungsvertrag. Auf die Schiedsklausel in § 12 GAV habe sich der Beklagte nicht berufen.

Das Landgericht hat der Klage unter Klageabweisung im Übrigen zum Teil stattgegeben.

Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und die den Betrag von 21.900,18 € übersteigende Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg. Sie führt unter Aufhebung des Urteils des Ober-landesgerichts zur Abweisung der Klage insgesamt.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit für das Revisi-onsverfahren von Bedeutung, wie folgt begründet:

Die Klage sei nicht wegen der vom Beklagten vor dem Landgericht erho-benen Schiedseinrede unzulässig. Diese ausdrücklich auf § 20 GV gestützte Schiedseinrede mache die Klage nicht unzulässig, weil die streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche nicht aus dem Gesellschaftsvertrag, sondern aus dem Geschäftsführeranstellungsvertrag herrührten, der in § 12 GAV eine eigene Schiedsklausel enthalte. Es sei erforderlich, dass der Beklagte bei Erhebung der Schiedseinrede die Schiedsvereinbarung, auf die er die Einrede stützen wolle, konkret bezeichne. Der Beklagte habe bis zur ersten mündlichen Verhandlung die Schiedseinrede ausschließlich mit § 20 GV begründet. Die auf § 12 GAV gestützte Schiedseinrede habe er nicht rechtzeitig erhoben. Auch die Erörterungen zu Beginn der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht und den Hinweis des Gerichts auf das Bestehen von zwei Schiedsvereinbarungen habe er nicht zum Anlass genommen, klarzustellen, dass er seine Einrede auch auf § 12 GAV stützen wolle, was naheliegend gewesen wäre, da auch die Anspruchsgrundlage Verletzung von Pflichten aus dem Geschäftsführeranstellungsvertrag erörtert worden sei. Es entlaste den Beklagten nicht, dass das Landgericht ebenfalls zunächst davon ausgegangen sei, dass eine ausdrückliche Bezugnahme auf die konkrete Schiedsvereinbarung nicht erforderlich sei.

II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Klage ist wegen der vom Beklagten erhobenen Schiedseinrede nach § 1032 Abs. 1 ZPO unzulässig.

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Einrede des Schiedsvertrags an keine Form gebunden. Es genügt, dass der Beklagte seinen Willen hinreichend zum Ausdruck bringt, dass die Sachentscheidung nicht von dem angerufenen staatlichen Gericht, sondern von einem Schiedsgericht getroffen werden soll. Erforderlich ist aber, dass der Beklagte bei Erhebung der Schiedseinrede die Schiedsvereinbarung, auf die er die Einrede stützen will, konkret bezeichnet. Sodann kann das staatliche Gericht entsprechend dem Regelungszweck des § 1032 Abs. 1 ZPO vor der Befassung mit der Begründetheit der Klage prüfen, ob die Schiedsvereinbarung seiner Zuständigkeit entgegensteht oder ob sie nichtig, unwirksam oder undurchführbar im Sinne des § 1032 Abs. 1 ZPO ist (BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 XI ZR 168/08, NJW-RR 2011, 1188 Rn. 28 mwN). Ist die Vorinstanz der Rüge nicht gefolgt, muss sie im Rechtsmittelverfahren wiederholt werden (BAGE 56, 179, 184; BGH, Urteil vom 13. Januar 2009 XI ZR 66/08, ZIP 2009, 1540 Rn. 29; Urteil vom 8. Februar 2011 XI ZR 168/08, NJW-RR 2011, 1188 Rn. 29; Münch-Komm ZPO/Münch, 5. Aufl., § 1032 Rn. 16).

2. Gemessen hieran hat der Beklagte die Einrede des Schiedsvertrages in allen Instanzen vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache erhoben (§ 1032 Abs. 1 ZPO, § 137 Abs. 1 ZPO). Der Beklagte hat vor der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht schriftsätzlich in Bezug auf die Schiedsklausel in § 20 GV geltend gemacht, dass das angerufene Landgericht nicht zuständig sei. Damit hat er klar zum Ausdruck gebracht, dass die Sachentscheidung nicht von dem angerufenen Landgericht getroffen werden soll. Dass der Beklagte nicht zugleich auch auf die Schiedsklausel in § 12 GAV Bezug genommen hat, steht dem nicht entgegen.

Das Landgericht hat vor Beginn der streitigen mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass der Beklagte die Schiedseinrede erhoben habe, dass sowohl der Geschäftsführeranstellungsvertrag als auch der Gesellschaftsvertrag eine Schiedsklausel enthalte, der Schiedsvertrag dort jeweils angeheftet sei und es im Hinblick darauf derzeit von der Unzulässigkeit der Klage ausgehe.

Deshalb war es unschädlich, dass der Beklagte sich schriftsätzlich lediglich auf die Schiedsklausel in § 20 GV berufen hat. Das Landgericht konnte vor der Befassung mit der Begründetheit der Klage prüfen, ob die ihm vorliegenden Schiedsvereinbarungen seiner Zuständigkeit entgegenstanden, was nach seiner rechtlichen Bewertung auch der Fall war. Durch seinen rechtlichen Hinweis vor Beginn der streitigen Verhandlung hat das Landgericht deutlich gemacht, dass aus seiner Sicht der Beklagte die Schiedseinrede umfassend, auch in Bezug auf § 12 GAV, und somit hinreichend konkret erhoben hatte, weshalb es von einer Unzulässigkeit der Klage ausgehe. Für den Beklagten bestand nach diesen einleitenden Ausführungen der Vorsitzenden im Termin kein Anlass, vor Beginn der streitigen Verhandlung zur Sache und der Antragstellung ergänzend darauf hinzuweisen, dass er sich mit der von ihm ausdrücklich erhobenen Schiedseinrede aus § 20 GV auch auf die Schiedsklausel aus § 12 GAV für die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche berufe.

In der Berufungsinstanz hat sich der Beklagte vor der mündlichen Verhandlung in der Berufungsbegründung erneut auf die Schiedseinrede berufen und die Aufhebung des landgerichtlichen Urteils begehrt, da die im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Ansprüche in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts fielen. In der Revisionsbegründung wird die Schiedseinrede ebenfalls erhoben.

III. Das Berufungsurteil war demnach aufzuheben, soweit zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Schiedsklausel ist wirksam und erfasst den Gegenstand des Rechtsstreits sowohl in sachlicher wie auch persönlicher Hinsicht. Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind und die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst entschieden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Klage insgesamt abgewiesen.

BGH, Urteil vom 20. November 2018 – II ZR 12/17

GmbHG § 16 Abs. 1 Satz 1, § 48

a) Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG greift auch bei eingezogenen Geschäftsanteilen.

b) Allein die unberechtigte, weil nicht satzungsgemäße Übernahme der Versammlungsleitung als solche stellt bei der GmbH keinen relevanten Verfahrensmangel dar, der zur Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit sämtlicher unter dieser Versammlungsleitung gefassten Beschlüsse führt. Vielmehr bedarf es hierfür auch in diesem Fall eines für die Beschlussfassung ursächlichen oder relevanten Durchführungsfehlers bei der Versammlungsleitung.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 15. Dezember 2016 unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels und unter Zurückweisung der Revision des Klägers im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 28. Juli 2015 von 10:00 Uhr bis 10:17 Uhr zu den Tagesordnungspunkten 3, 6.1 und 6.3 für nichtig erklärt worden sind. Die Berufung des Klägers wird auch in diesem Umfang zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 53 % und der Beklagten zu 47 % auferlegt.

Tatbestand

Der Kläger, sein Vater und W. waren Gesellschafter der Beklagten. Der Kläger hielt Geschäftsanteile in Höhe von 62.000 € (31 %), sein Vater Ge-schäftsanteile in Höhe von 40.000 € (20 %) und W. Geschäftsanteile in Höhe von 98.000 € (49 %) des Stammkapitals. Geschäftsführer der Beklagten waren der Kläger und W. .

Am 5. März 2014 übertrug der Vater des Klägers seinen Anteil auf den Kläger. Am 7. März 2014 wurde in einer Gesellschafterversammlung die Einziehung der Geschäftsanteile des Klägers „im Nennbetrag von EUR 62.000 sowie EUR 40.000“ und des Geschäftsanteils seines Vaters „im Nennbetrag von EUR 40.000“ sowie die Aufstockung des Geschäftsanteils W. um 102.000 € beschlossen. Zu Beginn der Versammlung hatte der bevollmächtigte Vertreter des Klägers die Anteilsübertragung auf den Kläger geltend gemacht und eine entsprechend geänderte notarielle Gesellschafterliste vom 5. März 2014 vorgelegt, die allerdings noch nicht im Handelsregister aufgenommen war. Dies erfolgte am 13. März 2014.

Gegen die Einziehung der Anteile haben sowohl der Kläger als auch sein Vater Klage erhoben. Auf die Klage des Klägers wurden die Beschlüsse über die Einziehung seines Geschäftsanteils im Nennbetrag von 62.000 € und über die Aufstockung des Geschäftsanteils W. für nichtig erklärt, hinsichtlich der Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
im Nennbetrag von 40.000 € wurde seine Klage abgewiesen. Die Klage seines Vaters gegen die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
im Nennbetrag von 40.000 € hatte ebenfalls keinen Erfolg. Beide Entscheidungen sind rechtskräftig. Die Aufnahme der entsprechend aktualisier-ten Gesellschafterliste erfolgte am 15. August 2016.

Zuvor fand am 28. Juli 2015 von 10:00 Uhr bis 10:17 Uhr eine Gesellschafterversammlung der Beklagten statt, in der W. gegen den Widerspruch des Klägers die Versammlungsleitung übernahm und in der Beschlüsse zu folgenden Tagesordnungspunkten gefasst wurden:

TOP 1: Nichtfeststellung des Jahresabschlusses 2013

TOP 2: Thesaurierung des Gewinns 2013

TOP 3: Keine Entlastung der Geschäftsführung für 2013

TOP 4: Nichtfeststellung des Jahresabschlusses 2014

TOP 5: Thesaurierung des Gewinns 2014

TOP 6.1: Keine Entlastung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Entlastung
Entlastung des Geschäftsführers
B. L. für 2014

TOP 6.2: Entlastung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Entlastung
Entlastung des Geschäftsführers
M. G. für 2014

TOP 6.3: Entlastung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Entlastung
Entlastung des Geschäftsführers
H. W. für 2014

TOP 7: Keine Bestellung eines neuen Geschäftsführers

TOP 8: Kein Abschluss von Beraterverträgen mit B. oder P. L.

TOP 9: Aufrechterhaltung des Hausverbots gegen P. L.

Bei den Abstimmungen wurden die Stimmen W. jeweils mit „98.000 €“, die Stimmen des Klägers mit „62.000 €“ gezählt. Bis auf die Beschlüsse betreffend ihre eigene Entlastung für das Jahr 2014 (Tagesordnungspunkte 6.1 und 6.3), bei denen sie sich jeweils der Stimme enthielten, stimmte W. stets für, der Kläger stets gegen den vorgeschlagenen Beschluss. W. stellte jeweils die Beschlussfassung gemäß dem Beschlussvorschlag fest, außer zu Tagesordnungspunkt 6.3, bei der ihm nach seiner Feststellung keine Entlastung erteilt wurde. 

Der Kläger hat beantragt, die Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 9 für nichtig zu erklären, hilfsweise ihre Nichtigkeit festzustellen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat der Kläger klageerweiternd die Feststellung beantragt, dass der Geschäftsanteil Nr. 1 in Höhe von 40.000 € nicht durch Beschluss vom 7. März 2014 eingezogen worden sei und er als Inhaber der Geschäftsanteile Nr. 1 in Höhe von 40.000 € und Nr. 3 in Höhe von 62.000 € Mehrheitsgesellschafter der Beklagten sei.

Das Berufungsgericht hat die Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 7 mit Urteil vom 15. Dezember 2016 für nichtig erklärt und die Klage „im Übrigen (zu den TOP 8 und 9)“ abgewiesen. Zur Begründung hat es ausge-führt, W. Stimme habe mit seinem Anteil von 49 % des Stammkapitals nicht jeweils den Ausschlag für die Mehrheit gegeben, weil der Kläger als Inha-ber eines Anteils von 51 % legitimiert gewesen sei. Materiellrechtlich habe er zwar nur über einen Anteil von 31 % verfügt, weil nach dem rechtskräftigen Abschluss der Vorprozesse ein bestandskräftiger und wirksamer Beschluss über die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
Nr. 1 im Nennbetrag von 40.000 € vorliege. Formell sei er aber hinsichtlich dieses eingezogenen Geschäftsanteils noch legitimiert gewesen, weil die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG auch im Fall der Einziehung greife. Die demnach fehlerhafte Berücksichtigung seiner Gesellschafterstimmen sei ursächlich für die Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 7, da Stimmverbote des Klägers gemäß bzw. analog § 47 Abs. 4 GmbHG insoweit nicht ersichtlich seien. Das gelte insbe-sondere auch für die negativ gefassten Beschlussanträge zu den Tagesord-nungspunkten 3 und 6.1. Anders sei dies jedoch bei den Tagesordnungspunkten 8 und 9, bei denen der Kläger einem Stimmverbot unterlegen bzw. seine gesellschafterliche Treuepflicht einer Ablehnung entgegengestanden habe. Insoweit ergebe sich auch kein kausaler Beschlussmangel daraus, dass W. auch nicht zur Übernahme der Versammlungsleitung befugt gewesen sei, weil für die Beschlussfassung letztlich allein die Stimmrechtsausübungen der Gesellschafter und nicht die Versammlungsleitung maßgebend gewesen sei.

Mit Beschluss vom 25. Januar 2017 hat das Berufungsgericht nach vorherigem Hinweis das Urteil wegen offensichtlicher Unrichtigkeit nach § 319 ZPO dahingehend berichtigt, dass es den Zusatz „(TOP 8 und 9)“ im Tenor gestrichen, die klageerweiternden Feststellungsanträge des Klägers im Tatbestand aufgenommen und zur Abweisung dieser Anträge in den Entscheidungsgründen auf seine Ausführungen zur bestandskräftigen Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Geschäftsanteils
Nr. 1 verwiesen hat.

Gegen das Urteil haben beide Parteien Revision eingelegt, soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers hat keinen, die Revision der Beklagten hat teilweise Erfolg.

A.

Beide Revisionen sind gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Berufungsgericht die Revision nicht nur zu ihren Gunsten zugelassen.

Die Zulassung der Revision im Tenor des Berufungsurteils enthält keine Einschränkung. Eine solche ist auch der Begründung der Zulassungsentscheidung durch das Berufungsgericht, die Revision werde „zum einen im Hinblick darauf“ zugelassen, dass die für die Entscheidung über die Beschlüsse zu TOP 1 bis 7 maßgebliche Frage der Geltung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG auch für eingezogene Geschäftsanteile nicht hinreichend geklärt sei, nicht zu entnehmen.

1.

Allerdings kann sich eine Beschränkung der Zulassung auch aus der Begründung der Zulassungsentscheidung ergeben, wenn aus den Entschei-dungsgründen mit ausreichender Klarheit hervorgeht, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2004 V ZR 304/03, WM 2005, 198, 199 mwN, insoweit in BGHZ 159, 179 nicht abgedruckt). Das kann der Fall sein, wenn in den Urteilsgründen eine als zulassungsrelevant angesehene Rechtsfrage aufgeführt wird, die sich nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs stellt, der Gegenstand eines Teilurteils oder eines eingeschränkt eingelegten Rechtsmittels sein kann. Auch kann sich aus den Entscheidungsgründen eines Berufungsurteils mit der gebotenen Deutlichkeit ergeben, dass die Revision nur bezüglich der Partei zugelassen worden ist, zu deren Nachteil das Berufungsgericht die von ihm als klärungsbedürftig empfundene Rechtsfrage entschieden hat (st.Rspr.; siehe nur BGH, Beschluss vom 10. April 2018 VIII ZR 247/17, NJW 2018, 1880 Rn. 10 f. mwN). Nicht ausreichend ist jedoch, wenn das Berufungsgericht lediglich eine Begründung für die Zulassung genannt hat, ohne weiter erkennbar zu machen, dass es auch die Zulassung der Revision auf den Teil des Streitgegenstands beschränken wollte, der durch die in der Begrün-dung genannte Rechtsfrage betroffen ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 361 mwN).

2.

Hier fehlt es an einer hinreichend klaren Beschränkung der Zulassung. Die vom Berufungsgericht als klärungsbedürftig angesehene Rechtsfrage ist zwar nur für das Unterliegen der Beklagten hinsichtlich der vom Berufungsgericht für nichtig erklärten Tagesordnungspunkte 1 bis 7 von Bedeutung. Angeichts der einleitenden Formulierung „zum einen“ kann aber nicht sicher davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht darin den einzigen Zulassungsgrund gesehen und nicht nur von der Angabe weiterer, seiner Ansicht nach ebenfalls gegebener Zulassungsgründe abgesehen hat. Jedenfalls lässt sich seiner Begründung nicht mit der erforderlichen Klarheit entnehmen, dass es nicht nur eine Begründung für seine Zulassungsentscheidung geben, sondern zugleich eine Beschränkung auf die Entscheidung zu den Beschlüssen zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 7 bzw. zu Gunsten der Beklagten vornehmen wollte.

3.

Die demnach unbeschränkte Zulassung erstreckt sich auf das Urteil in seiner nach § 319 ZPO berichtigten Fassung und damit auch auf die Abweisung der Feststellungsanträge des Klägers. Der Berichtigungsbeschluss wirkt auf die Zeit der Verkündung des Urteils zurück und dessen neue Fassung gilt als die ursprüngliche (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 1983 V ZR 21/83, BGHZ 98, 184, 186; Beschluss vom 24. Mai 2006 IV ZB 47/05, FamRZ 2006, 1114, 1116 mwN), so dass auch insoweit die Zulassungsentscheidung des Berufungsgerichts gilt. Das gilt unabhängig davon, ob das Berufungsgericht zu Recht nach § 319 ZPO vorgegangen ist oder wie der Kläger geltend macht eine Ur-teilsergänzung nach § 321 ZPO hätte vornehmen müssen. Der Berichtigungsbeschluss ist rechtskräftig und als solcher für das Revisionsverfahren bindend.

Rechtskräftige Berichtigungsbeschlüsse sind vom Revisionsgericht grundsätzlich nicht auf ihre sachliche Richtigkeit, d.h. die Einhaltung der Grenzen des § 319 ZPO, zu überprüfen. Sie können nur dann unbeachtet bleiben, wenn wegen offenkundiger schwerer Mängel Unwirksamkeit anzunehmen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 IX ZR 193/93, BGHZ 127, 74, 76; Urteil vom 9. November 1994 XII ZR 184/93, NJW 1995, 1033 mwN). Dies ist etwa der Fall, wenn ohne die Voraussetzungen des § 319 ZPO nachträglich erstmals die Statthaftigkeit eines Rechtsmittels herbeigeführt wird (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 1956 III ZR 265/54, BGHZ 20, 188, 191 ff.; Urteil vom 8. Juli 1980 VI ZR 176/78, BGHZ 78, 22, 23; Urteil vom 14. Juli 1994 IX ZR 193/93, BGHZ 127, 74, 76 f.; Beschluss vom 11. Mai 2004 VI ZB 19/04, NJW 2004, 2389) oder wenn der Beschluss tatsächlich keine Berichtigung nach § 319 ZPO zum Gegenstand hat, also ohne gesetzliche Grundlage ergangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1984 III ZR 95/82, NJW 1985, 742).

Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Das Berufungsgericht hat in seinem Berichtigungsbeschluss angenommen, dass die Abweichung der verkündeten von der nach der Senatsberatung gewollten Urteilsfassung vor dem Hintergrund der nach dem Sitzungsprotokoll aufgenommenen Feststellungsanträge offensichtlich sei. Das ist im Hinblick darauf, dass das verkündete Urteil (unter II. Nr. 1 a der Entscheidungsgründe) auch Ausführungen des Berufungsgerichts zur wirksamen Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
Nr. 1 und damit zum Gegen-stand der Feststellungsanträge des Klägers enthielt, vertretbar. Jedenfalls entbehrt der Berichtigungsbeschluss damit nicht einer gesetzlichen Grundlage.

B.

In der Sache hat die Revision des Klägers keinen Erfolg. Die Revision der Beklagten ist teilweise begründet.

I.

Der Kläger wendet sich ohne Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht seinem Antrag, die Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 8 und 9 für nichtig zu erklären, nicht entsprochen hat. Die Revision der Beklagten ist insoweit begründet, als sie sich gegen die Nichtigerklärung der Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 3, 6.1 und 6.3 wendet, hinsichtlich der übrigen für nichtig erklärten Beschlüsse aber unbegründet.

1.

Der Kläger ist als Gesellschafter der Beklagten anfechtungsbefugt, da er jedenfalls Inhaber des Geschäftsanteils Nr. 3 über 62.000 €, dessen Einziehung rechtskräftig für nichtig erklärt wurde, und als solcher auch in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Über diese Anfechtungsbefugnis hinaus ist kein besonderes Rechtsschutzinteresse des Klägers in Bezug auf die beanstandeten Beschlüsse erforderlich. Jeder Gesellschafter hat ein Recht darauf, dass die Gesellschafterversammlung nur solche Beschlüsse fasst, die mit Gesetz und der Satzung bzw. dem Gesellschaftsvertrag im Einklang stehen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1965 II ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 265 f.; MünchKommGmbHG/Wertenbruch, Anh. § 47 Rn. 189; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., Anh. zu § 47 Rn. 71; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Anh. § 47 Rn. 160).

2.

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger bei der Beschlussfassung am 28. Juli 2015 jedenfalls formell gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG auch hinsichtlich des Geschäftsanteils Nr. 1 im Nennbetrag von 40.000 € legitimiert war und seine Stimme daher auch diesbezüglich hätte gewertet werden müssen.

a) Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gilt im Verhältnis zur Gesellschaft im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligungen als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Greift die Vermutung des § 16 Abs. 1 GmbHG, stehen dem betreffenden Gesellschafter sämtliche Mitgliedschaftsrechte, d.h. auch das Stimmrecht, gegenüber der Gesellschaft zu, ohne dass es auf seine wahre Berechtigung ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2015 KZR 90/13, ZIP 2015, 678 Rn. 29 Dentalartikel zu § 16 Abs. 1 GmbHG aF; Verse in Henssler/Strohn, GesR, 21 22 23 – 11 – 3. Aufl., § 16 GmbHG Rn. 13 f.; Winter in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 16 Rn. 15 mwN).

b) Der Kläger war im Zeitpunkt der Beschlussfassung am 28. Juli 2015 als Inhaber des Geschäftsanteils Nr. 1 in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste ausgewiesen, da er seit dem 13. März 2014 als dessen Inhaber dort eingetragen war und eine Gesellschafterliste, in der die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
enthalten ist, erst am 15. August 2016 aufgenommen wurde.

c) Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG greift entgegen der Ansicht der Beklagten auch bei eingezogenen Geschäftsanteilen. Dass die Einziehung den Untergang bzw. die Vernichtung des betroffenen Ge-schäftsanteils zur Folge hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. September 1998 II ZR 172/97, BGHZ 139, 299, 302) und bereits mit der Mitteilung des Beschlusses an den Gesellschafter wirksam wird, wenn er weder nichtig ist noch für nichtig erklärt wird (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2012 II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 8), steht dem nicht entgegen.

aa) § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gilt seinem Wortlaut nach bei jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung, ohne danach zu unterscheiden, worauf diese Veränderung beruht.

Die Einziehung eines Geschäftsanteils hat eine solche personelle Änderung zur Folge, wenn der davon betroffene Gesellschafter keinen anderen Geschäftsanteil mehr besitzt und damit seine Gesellschafterstellung insgesamt verliert. Besitzt er noch andere Geschäftsanteile, tritt jedenfalls eine Änderung im Umfang seiner Beteiligung ein. Gleiches gilt für die Beteiligung der übrigen Gesellschafter, wenn mit der Einziehung eine Kapitalerhöhung verbunden wird. Dementsprechend wird die Anteilseinziehung auch in der Literatur überwiegend als von der Vorschrift erfasst angesehen, sei es als Veränderung in der Person eines Gesellschafters und/oder bei Kapitalveränderungen durch die Einziehung als Veränderung im Umfang ihrer Beteiligung (vgl. Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 16 Rn. 9; Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 40 Rn. 6; BeckOK GmbHG/Wilhelmi [Stand: 01.11.2017], § 16 Rn. 8; Sosnitza in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 34 Rn. 132; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 40 Rn. 14; ders. in Festschrift Marsch-Barner, 2018, S. 35, 38; MünchKommGmbHG/Heidinger, 3. Aufl., § 16 Rn. 20; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 16 Rn. 26, § 34 Rn. 74; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 16 Rn. 13, 20; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl., § 16 Rn. 19; Ulmer/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 16 Rn. 26 und 33; Hasselmann, NZG 2009, 409, 410; Kleindiek, GmbHR 2017, 815, 816; Wolff, BB 2010, 454, 455, 456; Wagner, GmbHR 2016, 463, 464; Wachter, GmbHG 2018, 1129, 1138; Mayer, DNotZ 2008, 403, 407; Vossius, DB 2007, 2299; aA Menkel, NZG 2018, 891, 893; Pentz, Festschrift Marsch-Barner, 2018, S. 431, 444 ff.).

bb) Aus der Begründung des Regierungsentwurfs zur Neufassung des § 16 Abs. 1 GmbHG (BT-Drucks. 16/6140, S. 37 f.) ergibt sich nicht, dass eingezogene Anteile von dieser Legitimationswirkung nicht erfasst sein sollten.

Nach der Gesetzesbegründung soll die Neufassung der Vorschrift anders als die bis zum 31. Oktober 2008 geltende Regelung in § 16 Abs. 1 GmbHG aF nicht nur bei einer „Veräußerung“ des Geschäftsanteils, d.h. bei rechtsgeschäftlicher Übertragung durch Abtretung gelten, sondern bei allen Formen des Anteilsübergangs, insbesondere der Gesamtrechtsnachfolge. Die Verkehrsfähigkeit von GmbH-Anteilen so die Gesetzesbegründung weiter werde dadurch nicht eingeschränkt, da die Eintragung in die GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Eintragung
Eintragung in die Gesellschafterliste
Gesellschafterliste
zeitnah erfolgen könne.

Daraus ergibt sich nicht, dass eingezogene Geschäftsanteile von der Neuregelung nicht erfasst sein sollten. Bei der Einziehung eines Geschäftsanteils gibt es zwar keinen „Anteilsübergang“ im eigentlichen Sinne und keine zu schützende „Verkehrsfähigkeit“, weil der Geschäftsanteil anders als bei anderen Fällen eines rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen Anteilsübergangs, wie etwa bei Erbfällen oder Umwandlungen mit der Einziehung untergeht (so Menkel, NZG 2018, 891, 893). Daraus folgt aber nicht zwingend, dass die Ein-ziehung von der Neuregelung ausgenommen sein sollte. Für ihre Einbeziehung spricht vielmehr, dass die Situation bei einer Einziehung der einer Anteilsüber-tragung jedenfalls wirtschaftlich insoweit vergleichbar ist, als im Fall der Einziehung ein zuvor existenter Anteil nunmehr nicht mehr dem bisher Berechtigten zusteht, sondern eine anteilige Veränderung der Beteiligungsquoten der übri-gen Gesellschafter bewirkt wird, die zwar nicht rechtlich, wohl aber im Ergebnis der „Anwachsung“ des Anteils des aus einer Personengesellschaft entspricht (vgl. MünchKommGmbHG/Strohn, 3. Aufl., § 34 Rn. 64 mwN; Ulmer/Habersack in Ulmer, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 66 mwN).

cc) Auch den übrigen Regelungen des § 16 GmbHG ist kein Ausschluss der Legitimationswirkung bei eingezogenen Geschäftsanteilen zu entnehmen. Die besondere Regelung in § 16 Abs. 1 Satz 2 GmbHG für Handlungen eines Erwerbers eines Geschäftsanteils lässt nicht den Rückschluss zu, dass deswegen auch die allgemeine Regelung in Satz 1 der Vorschrift nur für Fälle gilt bzw. gelten soll, in denen es einen Erwerber des Geschäftsanteils gibt (aA Menkel, NZG 2018, 891, 893). Das Gleiche gilt für die Regelung in § 16 Abs. 3 GmbHG betreffend den gutgläubigen Erwerb, die nach der Regierungsbegründung ausdrücklich nur für existente Geschäftsanteile gelten soll (BT-Drucks. 16/6140, S. 39). Beide Regelungen sprechen eher für eine Erstreckung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG auf eingezogene Anteile, da die Legitimationswirkung des Absatzes 1 bereits an jede „Veränderung“ in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung anknüpft, wohingegen Absatz 1 Satz 2 und Absatz 3 der Vorschrift enger gefasst sind und ausdrücklich einen Erwerb bzw. einen Erwerber des Anteils voraussetzen. Damit trifft auch der Einwand nicht zu, die Aufnahme der Einziehung in den Anwendungsbereich von § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG würde dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers widersprechen, der die Legitimationswirkung nur für existente Geschäftsanteile vorgesehen habe (so Menkel, NZG 2018, 891, 893). Aus der Geltung von § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG für eingezogene Geschäftsanteile folgt nicht zwingend, dass auch § 16 Abs. 3 GmbHG im Fall der Einziehung anwendbar wäre, weil § 16 Abs. 3 GmbHG nicht nur eine „Veränderung“ sondern einen „Erwerb“ voraussetzt.

dd) Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG sprechen zudem für eine Erstreckung auf eingezogene Geschäftsanteile. Die Regelung soll zum einen zur Missbrauchs- und Geldwäschebekämpfung Transparenz über die Anteilseignerstrukturen bewirken (Regierungsentwurf BT-Drucks. 16/6140 S. 37). Zum anderen dient sie der Rechtssicherheit, indem innerhalb der Gesellschaft klare Verhältnisse geschaffen werden, wer im Verhältnis zur Gesellschaft berechtigt und verpflichtet ist (vgl. Verse in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 16 GmbHG Rn. 1; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl., § 16 Rn. 4; MünchKommGmbHG/Heidinger, 3. Aufl., § 16 Rn. 13). Ob das Anliegen der Transparenzgewinnung bei der Einziehung eines Geschäftsanteils nicht mehr greift, weil der Anteilseigner mit der Einziehung seine Gesellschafterstellung verliert und damit Vermögensverschiebungen mit kriminellem Hintergrund auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage nicht mehr möglich seien (so Menkel, NZG 2018, 891, 893; Pentz, Festschrift Marsch-Barner, 33 34 35 – 15 – 2018, S. 431, 445 f.), mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls widerspräche es dem Ziel der Schaffung von Rechtssicherheit und klarheit, würde man eingezogene Anteile von der formellen Legitimationswirkung der Vorschrift ausnehmen und stattdessen auf die materielle Rechtslage abstellen, da die Berechtigung bzw. Verpflichtung eines Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft im Fall der Einziehung dann wieder eine u.U. schwierige und aufwendige materiell-rechtliche Prüfung erfordern würde. Dass die formelle Legitimation damit dazu führen kann, dass ein „Wettlauf“ zwischen Gesellschaft und Gesellschafter stattfindet, weil die Gesellschaft möglichst rasch eine Änderung der Gesellschafterliste herbeizuführen und der betroffene Gesellschafter dies zu verhindern sucht, ist mit der vom Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 16 Abs. 1 GmbHG bewirkten erheblichen Aufwertung der Gesellschafterliste verbunden. Ob und in welcher Weise in dieser Situation dem Schutzbedürfnis der beiderseits Beteiligten ggf. neben der Möglichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes Rechnung zu tragen ist, bedarf hier keiner Entscheidung.

ee) Dagegen macht die Beklagte ohne Erfolg geltend, dass § 16 Abs. 1 GmbHG nach der Literatur einen existenten, aber nicht richtig aufgenommenen Geschäftsanteil voraussetze (so Ebbing in Michalski/Heidinger/Leible/ J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 16 Rn. 68; BeckOK GmbHG/Wilhelmi [Stand: 01.11.2017], § 16 Rn. 36; Pfisterer in Saenger/Inhester, GmbHG, 3. Aufl., § 16 Rn. 9; Pentz, Festschrift Marsch-Barner, 2018, S. 431, 446). Begründet wird diese Auffassung in der Literatur damit, dass die Gesellschafterliste nur die Berechtigung einer Person an einem bestehenden Geschäftsanteil mit unwiderleglicher Vermutungswirkung ausweisen, nicht jedoch einen nicht existierenden Anteil fiktiv zur Entstehung bringen könne. Dies mag für Fälle gelten, in denen in der Gesellschafterliste ein Geschäftsanteil ausgewiesen ist, der zu keinem Zeitpunkt existiert hat. Im Fall der Einziehung ist aber ein früher existierender Anteil fälschlich weiterhin in der Liste eingetragen. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG führt damit nicht zur scheinbaren Entstehung eines noch nie existierenden, sondern nur zum scheinbaren Fortbestand eines früher vorhandenen Geschäftsanteils.

ff) Anders als die Beklagte meint, stehen auch Sinn und Zweck des § 34 GmbHG einer Einbeziehung eingezogener Geschäftsanteile in den Anwen-dungsbereich von § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG nicht entgegen. Anderes ergibt sich insbesondere nicht aus der von der Beklagten angeführten Rechtspre-chung des Senats zur Wirksamkeit der Einziehung bereits mit der Mitteilung des Einziehungsbeschlusses an den betroffenen Gesellschafter, wenn der Einziehungsbeschluss weder nichtig ist noch für nichtig erklärt wird (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 8). Zwar hat der Senat diese Entscheidung u.a. damit begründet, dass eine andernfalls entstehende Schwebelage bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses erhebliche Nachteile für die Gesellschaft habe, weil dem ausgeschiedenen Gesellschafter in diesem Fall seine mitgliedschaftlichen Rechte jedenfalls grundsätzlich zunächst erhalten blieben, obwohl dies zumindest dann, wenn ein wichtiger Grund in seiner Person zur Einziehung geführt habe, der Gesellschaft und den verbleibenden Gesellschaftern gerade unzumutbar sei, und es gelte, die Nachteile der weiteren Mitgliedschaft eines solchen „Störenfrieds“ weitgehend zu vermeiden. Diese Ausführungen betreffen jedoch nur die materiell-rechtliche Legitimation des betroffenen Gesellschafters. Sie verhalten sich nicht zu der hier zu entscheidenden Frage, ob der materiell-rechtlichen Legitimation auch dann der Vorrang zu gewähren ist, wenn der Betroffene zwar nicht mehr materiell, aber immer noch formell nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG legitimiert ist. Dass die damit fortbestehende Schwebelage ebenfalls zu einer nachteiligen Situation für die Gesellschaft führen kann, reicht allein nicht aus, um deswegen von der Anwendung der gesetzlich angeordneten Legitimation abzusehen. Zudem wird diese Schwebelage, d.h. die Unsicherheit über die Gesellschafterstellung des Betroffenen, im Fall der Anfechtung des Einziehungsbeschlusses nicht durch die Legitimationswirkung der Liste begründet, sondern durch die Unsicherheit über das Vorliegen der materiell-rechtlichen Einziehungsvoraussetzungen.

gg) Nicht zu folgen ist der Beklagten schließlich auch darin, dass der Kläger nach § 16 Abs. 1 GmbHG aufgrund des eingezogenen Geschäftsanteils allenfalls noch anfechtungsbefugt sei, wohingegen die von ihm in Bezug auf diesen Anteil abgegebenen Stimmen bei der Überprüfung der Wirksamkeit der Beschlüsse vom 28. Juli 2015 nicht berücksichtigt werden dürften. Eine solche Beschränkung der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG auf den Fortbestand allein der Anfechtungsbefugnis ist mit dem Zweck der Regelung, Rechtssicherheit im Verhältnis zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft zu schaffen, nicht zu vereinbaren, weil damit die Wirksam-keit der Stimmrechtsausübung letztlich doch wieder von einer u.U. komplexen rechtlichen Prüfung abhängig gemacht würde. Zudem widerspräche dies dem bereits oben genannten Grundsatz, dass dem Eingetragenen aufgrund von § 16 Abs. 1 GmbHG sämtliche Mitgliedschaftsrechte, insbesondere auch das Stimmrecht als Gesellschafter, weiterhin zustehen (vgl. Verse in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 16 GmbHG Rn. 13 f. mwN; Winter in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 16 Rn. 15 mwN).

d) Die Berufung des Klägers auf § 16 Abs. 1 GmbHG verstößt nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB).

Die Beklagte macht ohne Erfolg geltend, dass ein Gesellschafter, der wisse, dass sein Anteil eingezogen wurde, und die beantragte Korrektur der eingereichten Gesellschafterliste aktiv verhindert habe, sich jedenfalls dann, wenn die Wirksamkeit der Einziehung später gerichtlich bestätigt werde, nach Treu und Glauben nicht mehr darauf berufen könne, seine bis dahin ausgeübten Gesellschafterrechte seien wirksam gewesen.

aa) Dass der Kläger die Änderung der Gesellschafterliste zu verhindern versucht hat, ist ihm bereits deshalb nicht vorzuwerfen, weil die Wirksamkeit der Einziehung nicht evident war und ihm damit auch bewusst sein musste. Das gilt nicht nur, weil zwischen den Parteien streitig und ungeklärt war, ob ein wichtiger Grund für die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
in der Person seines Vaters vorlag, sondern auch, weil der Geschäftsanteil im Zeitpunkt der Einziehung zwar übertragen, die Übertragung aber noch nicht in die Gesellschafterliste eingetragen war.

bb) Zudem würde die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG unterlaufen, würde man ihre Geltendmachung bei nachträglich festgestellter Wirksamkeit der Einziehung und damit der Unrichtigkeit der fortbestehenden Eintragung generell als treuwidrig ansehen. Damit wären die in der Zeit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit der Einziehung unter Beteiligung des noch eingetragenen Gesellschafters gefassten Beschlüsse wiederum der Unsicherheit ausgesetzt, dass sie sich im Nachhinein doch als nicht wirksam gefasst bzw. anfechtbar erweisen könnten. Eine solche Unsicherheit sollte mit der Regelung des § 16 Abs. 1 GmbHG gerade vermieden werden. § 16 Abs. 2 GmbHG aF regelte deswegen ausdrücklich, dass der Erwerber auch von dem Veräußerer gegenüber der Gesellschaft in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorgenommene Rechtshandlungen gegen sich gelten lassen muss. Diese Regelung ist zwar mit der Neufassung des § 16 GmbHG gestrichen worden. Nach der Regierungsbegründung des Gesetzentwurfs geschah dies aber allein deshalb, weil man kein Regelungsbedürfnis mehr sah, da sich die dort geregelten Rechtsfolgen bereits aus § 16 Abs. 1 GmbHG ableiten ließen (BT-Drucks. 16/6140, S. 38). Eine Rückwirkung der Listenänderung ist dagegen nur in § 16 Abs. 1 Satz 2 GmbHG für Handlungen des Erwerbers bei hier nicht erfolgter unverzüglicher Aufnahme der neuen Liste in das Register vorgesehen. Daher sind Gesellschafterbeschlüsse, die unter Mitwirkung des unrichtig noch eingetragenen Gesellschafters gefasst wurden, auch nach der Änderung/Korrektur der GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafterliste
Korrektur der Gesellschafterliste
nicht wegen dessen Mitwirkung anfechtbar bzw. bleiben wirksam (vgl. Verse in Henssler/Strohn, Gesellschafts-recht, 3. Aufl., § 16 GmbHG Rn. 14, 18; MünchKommGmbHG/Heidinger, 3. Aufl., § 16 Rn. 142, 218 mwN).

e) Aus den gleichen Gründen kann auch die Ausübung der Stimmrechte durch den Kläger nicht als Verstoß gegen die gesellschafterliche Treuepflicht gewertet werden. Entgegen der Ansicht der Beklagten war der Kläger nicht gehalten, jedenfalls sein Stimmrecht in Bezug auf den eingezogenen Anteil bis zur gerichtlichen Entscheidung über die Wirksamkeit der Einziehung ruhen zu lassen. Die Berufung auf § 16 Abs. 1 GmbHG und die darauf gestützte Ausübung der Stimmrechte könnte wenn überhaupt nur dann als Treuepflichtverletzung gewertet werden, wenn der betroffene Gesellschafter positiv um die Wirksamkeit der Einziehung weiß oder sie sich ihm aufdrängen muss. Das ist hier nicht der Fall.

3.

Die danach fehlerhafte Nichtberücksichtigung der Stimmen des Klägers in Bezug auf den Geschäftsanteil Nr. 1 hat indes nur bei einem Teil der angefochtenen Beschlüsse zu einer unrichtigen Beschlussfeststellung geführt.

a) Eine unrichtige Beschlussfeststellung aufgrund unrichtiger Stimmzäh-lung liegt nur dann vor, wenn der Fehler für das festgestellte Beschlussergebnis ursächlich ist (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 45 Rn. 101; Zöllner/ Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Anh. § 47 Rn. 117).

b) Nach § 9 Nr. 4 Satz 4 der Satzung der Beklagten werden Beschlüsse der Gesellschafter mit einfacher Stimmenmehrheit gefasst, soweit nicht das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag eine andere Mehrheit vorschreiben. Nach Satz 5 und 6 gewähren je 100 € eines Geschäftsanteils eine Stimme und gilt ein Antrag im Fall der Stimmengleichheit als abgelehnt.

c) Danach sind hier die Beschlussfeststellungen zu den Tagesordnungs-punkten 1, 2, 4, 5, 6.2 und 7 wegen unrichtiger Stimmzählung unrichtig.

Da der Kläger nicht nur hinsichtlich des Geschäftsanteils Nr. 3 (Nennbetrag 62.000 €) sondern auch hinsichtlich des Geschäftsanteils Nr. 1 (Nennbetrag 40.000 €) stimmberechtigt war und bezüglich dieser Beschlüsse keinem Stimmrechtsverbot analog § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG unterlag, konnte die Stimme W. mit dessen Geschäftsanteil Nr. 2 (Nennbetrag von 98.000 €) nicht jeweils den Ausschlag für die Mehrheit gemäß § 9 Abs. 4 Satz 4 der Satzung geben. Vielmehr hätte aufgrund der Neinstimmen des Klägers eine Ableh-nung der Beschlüsse festgestellt werden müssen.

d) Anderes gilt für die Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 3, 6.1, 6.3, 8 und 9.

aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unterlag der Kläger auch bei den Beschlüssen zu den Tagesordnungspunkten 3 und 6.1 betreffend seine Nichtentlastung als Geschäftsführer für die Jahre 2013 und 2014 einem Stimmrechtsverbot analog § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG.

Das Berufungsgericht hat den Anwendungsbereich von § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG rechtsfehlerhaft zu eng gefasst, indem es angenommen hat, die Vorschrift greife ihrem Wortlaut nach nur ein, wenn ein Gesellschafter durch die Beschlussfassung positiv entlastet werden solle, was bei der hiesigen negativen Fassung der Beschlussanträge nicht der Fall sei. Unter Entlastung im Sinne von § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG ist nicht nur die Billigung der Geschäftsführung eines Gesellschafters im positiven Sinne zu verstehen, sondern auch ihre Missbilligung. Das an den in § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG genannten Fall der Interessenkollision geknüpfte Stimmverbot ist über den Gesetzeswortlaut hinaus für alle Gesellschafterbeschlüsse verallgemeinerungsfähig, die darauf abzielen, das Verhalten eines Gesellschafters zu billigen oder zu missbilligen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 1986 II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 33; Urteil vom 4. April 2017 II ZR 77/16, ZIP 2017, 1065 Rn. 10).

Eine solche Missbilligung der Geschäftsführung des Klägers war hier mit der vorgeschlagenen Beschlussfassung verbunden, da seine Entlastung nach der Begründung des Beschlussantrags wegen ihm vorgeworfener unberechtigter Zahlungen, deren Ausmaß derzeit noch nicht feststehe, nicht erteilt werden sollte. Mit Blick darauf sowie auf den in diesem Stimmverbot zum Ausdruck kommenden Grundgedanken, dass ein Gesellschafter nicht Richter in eigener Sache sein soll (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 1986 II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 33), unterlag der Kläger daher auch bei diesen Beschlüssen einem Stimmrechtsverbot, die demnach mit den Stimmen W. wirksam gefasst wurden.

bb) Bezüglich des Beschlusses zu Tagesordnungspunkt 6.3 (Entlastung W. für das Jahr 2014) ist die Revision der Beklagten bereits deshalb begründet, weil der vom Kläger laut Antrag angegriffene Beschluss nicht gefasst und von W. auch nicht als Beschlussergebnis festgestellt wurde. Vielmehr ist W. nach der aus dem Protokoll ersichtlichen Feststellung für das Geschäftsjahr 2014 keine Entlastung erteilt worden.

cc) Für die Beschlussfassung zu den Tagesordnungspunkten 8 und 9 ist die Nichtberücksichtigung der in Bezug auf den eingezogenen Geschäftsanteil abgegebenen Stimmen des Klägers ebenfalls nicht ursächlich geworden. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass der Kläger einem Stimmrechtsverbot analog § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG unterlag, soweit mit dem Beschluss zu Punkt 8 der Abschluss von Beraterverträgen mit ihm selbst abgelehnt wurde, und seine gesellschafterliche Treuepflicht einer Ablehnung der Beschlüsse betreffend den Nichtabschluss von Beraterverträgen mit seinem Vater und die Aufrechterhaltung des Hausverbots für seinen Vater entgegenstand, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden und wird vom Kläger auch nicht in Frage gestellt.

4.

Schließlich sind die am 28. Juli 2016 gefassten Beschlüsse entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht bereits deswegen sämtlich für nichtig zu erklären, weil W. unberechtigt die Versammlungsleitung übernommen hat.

a) Allerdings war W. nicht zur Leitung der Versammlung befugt. Nach § 9 Nr. 2 Satz 4 der Satzung führt den Vorsitz in der Versammlung der anwesende Gesellschafter, der die größte Beteiligung hält, hilfsweise derjenige, der im Einvernehmen aller Anwesenden zum Vorsitzenden bestimmt wird. Da der Kläger hinsichtlich der Geschäftsanteile Nr. 1 und Nr. 3 und damit hinsichtlich einer Beteiligung von insgesamt 102.000 € legitimiert war, kam ihm und nicht W. die Stellung des Versammlungsleiters zu.

b) Der darin liegende Verfahrensmangel führt jedoch nur dann zur An-fechtbarkeit des Beschlusses gemäß bzw. analog § 243 Abs. 1 AktG, wenn er relevant war bzw. ist. Dies hat das Berufungsgericht rechtfehlerfrei verneint.

aa) Abzustellen ist dabei auf die Relevanz für das Mitgliedschafts- bzw. Mitwirkungsrecht des Gesellschafters im Sinne eines dem Beschluss anhaftenden Legitimationsdefizits, das bei einer wertenden, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit gemäß § 243 Abs. 1 AktG rechtfertigt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 391 f.; Urteil vom 10. Oktober 2017 II ZR 375/15, ZIP 2017, 2245 Rn. 74). Anfechtbarkeit ist danach ausgeschlos-sen, wenn dem Verfahrensverstoß die für eine sachgerechte Meinungsbildung eines objektiv urteilenden Gesellschafters erforderliche Relevanz fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 II ZR 375/15, ZIP 2017, 2245 Rn. 74).

bb) Eine solche Relevanz hat das Berufungsgericht hier rechtsfehlerfrei mit der Begründung verneint, dass letztlich nicht die Versammlungsleitung W. sondern die Stimmrechtsausübung der beiden Gesellschafter für die Beschlüsse maßgebend gewesen sei. Diese Feststellung fehlender Relevanz der unberechtigten Übernahme der Versammlungsleitung für eine sachgerechte Meinungsbildung und ausübung der Gesellschafter ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Kläger weist zwar zutreffend darauf hin, dass es Aufgabe des Versammlungsleiters ist, für eine ordnungsgemäße, neutrale, sachgerechte und effiziente Erledigung der Versammlungsgegenstände zu sorgen (vgl. Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 48 Rn. 16; Römermann in Michalski/ Heidinger/Leibl/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 48 Rn. 106 ff.; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl., § 48 Rn. 35 f.) und er nicht kraft seiner Funktion Einfluss auf den Inhalt der Entscheidungen nehmen darf (vgl. MünchKommGmbHG/ Liebscher, 2. Aufl., § 48 Rn. 111). Daraus folgt aber nicht, dass bereits die unberechtigte Übernahme der Versammlungsleitung als solche einen relevanten Verfahrensmangel sämtlicher unter dieser Leitung gefassten Beschlüsse darstellt. Vielmehr bedarf es auch dann eines für die Beschlussfassung ursächlichen oder relevanten Fehlers des Versammlungsleiters bei Durchführung der Versammlung. Dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zwischen W. einerseits und dem Kläger und dessen Vater andererseits ein erhebliches Zerwürfnis bestand, reicht danach für die Annahme eines relevanten Verfahrensmangels nicht aus.

II.

Soweit der Kläger mit der Revision die Feststellung begehrt, dass der Geschäftsanteil Nr. 1 nicht eingezogen wurde und er Mehrheitsgesellschafter der Beklagten ist, hat sein Rechtsmittel ebenfalls keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass nach der rechtskräftigen Abweisung der Klagen des Klägers und seines Vaters gegen die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
Nr. 1 über 40.000 € am 7. März 2014 ein bestandskräftiger und wirksamer Einziehungsbeschluss vorliegt und der Kläger daher auch nicht Mehrheitsgesellschafter der Beklagten ist.

1.

Entgegen der Ansicht des Klägers steht mit der Rechtskraft der Klage-abweisungen in den Vorprozessen rechtskräftig fest, dass der Einziehungsbeschluss vom 7. März 2014 wirksam ist. Der Kläger macht ohne Erfolg geltend, die Rechtskraft der Abweisung seiner Klage gegen den Einziehungsbeschluss erstrecke sich nur auf das Fehlen von Anfechtungsgründen, nicht aber von Nichtigkeitsgründen, weil er im dortigen Verfahren nur beantragt habe, den Beschluss für nichtig zu erklären und nicht, hilfsweise seine Nichtigkeit festzustellen.

a) Die Rechtskraft der Entscheidungen in den Vorprozessen erstreckt sich unabhängig von der Formulierung des dortigen Klageantrags sowohl auf Anfechtungs- als auch auf Nichtigkeitsgründe aus dem dort vorgetragenen Lebenssachverhalt.

Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage verfolgen dasselbe materielle Ziel, nämlich die richterliche Klärung der Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses mit Wirkung für und gegen jedermann (Urteil vom 17. Februar 1997 II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 366 f.). Soweit diesen Klagen derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt, ist es eine vom Gericht durch Subsumtion zu beantwortende, revisible Rechtsfrage, ob § 248 AktG oder § 249 AktG (analog) Anwendung findet. Insoweit liegt derselbe Streitgegenstand vor. Dementsprechend erstreckt sich die Rechtskraft eines auf eine Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage hin ergehenden Urteils auch unabhängig von der Formulierung des Klageantrags sowohl auf die Beurteilung von Nichtigkeits- als auch von Anfechtungsgründen aufgrund des vorgetragenen Sachverhalts. Wird eine dieser Klagen rechtskräftig abgewiesen, ist die Erhebung einer weiteren Klage mit identischem Streitgegenstand gleichgültig in welcher Form unzulässig. Wird einer solchen Klage stattgegeben, so ist die Erhebung einer erneuten derartigen Klage auch bei Wechsel der Klageart ebenfalls ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1997 II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 366 f.; Dörr in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 246 Rn. 47; Hüffer/Schäfer in MünchKommAktG, 4. Aufl., § 246 Rn. 22 f.). Das gilt entgegen der Ansicht des Klägers nicht nur in Fällen, in denen die Feststellung der Nichtigkeit beantragt wurde, weil der Nichtigkeitsantrag als weitergehender Antrag den Anfechtungsantrag einschließe. Vielmehr hat der Senat auch einen Antrag auf Nichtigerklärung in einen Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit umgedeutet (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 1999 II ZR 345/97, ZIP 1999, 1843, 1844).

b) Es ist nicht ersichtlich und wird von der Revision auch nicht geltend gemacht, dass der Kläger sich zur Begründung seiner Klage auf Beschlussmängelgründe aufgrund eines anderen Lebenssachverhalts, der nicht bereits Gegenstand der Vorprozesse war, berufen hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 II ZR 206/08, ZIP 2011, 637 Rn. 10 a.E.). Der vom Kläger mit der Revision geltend gemachte Einwand, die von der Beklagten geltend gemachten Einziehungsgründe hätten tatsächlich nicht vorgelegen und der gegen seinen Vater gerichtete und auf angebliche Gründe in der Person seines Vaters gestützte Einziehungsbeschluss sei ohnehin aufgrund der erfolgten Anteilsabtretung ins Leere gegangen, war vielmehr bereits Gegenstand der Vorprozesse. Damit steht die Rechtskraft der dortigen Entscheidungen seiner erneuten Klage gegen den Einziehungsbeschluss entgegen.

2.

Ohne Erfolg macht der Kläger weiter geltend, der Einziehungsbeschluss betreffend den Geschäftsanteil Nr. 1 sei ins Leere gegangen, weil er auf Gründe in der Person seines Vaters gestützt worden sei, obwohl er der Kläger im Zeitpunkt der Einziehung bereits materiell-rechtlich Inhaber des Geschäftsanteils gewesen sei.

a) Zutreffend ist, dass die Gründe für die Zwangseinziehung eines Ge-schäftsanteils in der Person des Gesellschafters vorliegen müssen. Da im Zeitpunkt des Einziehungsbeschlusses am 7. März 2014 aber noch der Vater des Klägers als Inhaber des betroffenen Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen war, konnte bzw. kann die Beklagte sich aber trotz der Anteilsübertragung vom 5. März 2014 auf § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG berufen, wonach der Vater des Klägers im Verhältnis zu ihr weiterhin als Anteilsinhaber galt. Damit war die Beklagte berechtigt, den Geschäftsanteil aus Gründen, die in der Person des Vaters des Klägers lagen, einzuziehen (vgl. Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 16 Rn. 14; Verse in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 16 GmbHG Rn. 18; MünchKommGmbHG/Heidinger, 3. Aufl., § 16 Rn. 20, 143; Bayer in Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 16 Rn. 40; Lutter/Kleindiek in Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 34 Rn. 32; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl., § 16 Rn. 39). Ob die Beklagte stattdessen auch auf die Person des Klägers hätte abstellen können, weil § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG seinem Wortlaut nach nur das Verhältnis des Gesellschafters zur Gesellschaft (d.h. für die Geltendmachung von Mitgliedschaftsrechten) regeln und daher im Verhältnis der Gesellschaft zum Gesellschafter (d.h. bei Mitgliedschaftspflichten, Kaduzierung, Einziehung u.a.) nicht „nur“ der in der im Handelsregister aufgenommenen Liste Eingetragene als Gesellschafter gelten und die Gesellschaft statt seiner auch den wahren Anteilsinhaber in Anspruch nehmen könnte, bedarf hier keiner Entscheidung, weil die Gesellschaft sich jedenfalls wie hier auf die Wirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG berufen kann. Dass die aktualisierte Gesellschafterliste bereits am 13. März 2014 im Handelsregister aufgenommen wurde, gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. § 16 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ist insoweit nicht anwendbar. Die Vorschrift bezieht sich bereits ihrem Wortlaut nach nur auf Rechtshandlungen, die der Erwerber in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis bereits vorgenommen hat, und soll ihm die Ausübung von Mitwirkungsrechten bereits vor seiner Ein-tragung ermöglichen (Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 16/6140, S. 37 f.). Sie soll jedoch nicht dazu dienen, eine bereits erfolgte Einziehung eines Geschäftsanteils materiell-rechtlich wieder rückgängig zu machen.

b) Die Berufung der Beklagten auf § 16 Abs. 1 GmbHG verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben. Da die Beklagte bis auf die Mitteilung des Klägers von der Anteilsabtretung und die ihr zu Beginn der Gesellschafterver-sammlung vorgelegte aktualisierte Gesellschafterliste keine weiteren Erkenntnisse zu der Übertragung hatte und ihr ein berechtigtes Interesse an der Ein-ziehung des Geschäftsanteils des Vaters des Klägers in Anbetracht des zerrütteten Verhältnisses nicht abzusprechen ist, stellt sich ihre Berufung auf die formelle Legitimation des Vaters nicht als treuwidrig dar.

BGH, Urteil vom 6. November 2018 – II ZR 11/17

GmbHG § 64 Abs. 2 Satz 2 in der bis 31. Oktober 2008 geltenden Fassung

Eine Geschäftsverteilung oder Ressortaufteilung auf der Ebene der Geschäftsführung setzt eine klare und eindeutige Abgrenzung der Geschäftsführungsaufgaben auf Grund einer von allen Mitgliedern des Organs mitgetragenen Aufgabenzuweisung voraus, die die vollständige Wahrnehmung der Geschäftsführungsaufgaben durch hierfür fachlich und persönlich geeignete Personen sicherstellt und ungeachtet der Ressortzuständigkeit eines einzelnen Geschäftsführers die Zuständigkeit des Gesamtorgans insbesondere für nicht delegierbare Angelegenheiten der Geschäftsführung wahrt. Eine diesen Anforderungen genügende Aufgabenzuweisung bedarf nicht zwingend einer schriftlichen Dokumentation (Abgrenzung zu BFH, Urteil vom 26. April 1984 V R 128/79, BFHE 141, 443).

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 20. Dezember 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Zahlungsantrag des Klägers abgewiesen wurde.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Der Kläger ist Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren über das Ver-mögen der W. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), das auf Eigenantrag vom 10. Oktober 2008 hin eröffnet wurde. Der Beklagte war neben dem Zeugen K. Geschäftsführer der Schuldnerin.

Die Schuldnerin wurde gegründet, um die vom Beklagten moderierte Fernsehshow „Ka. “ für den Fernsehsender V. zu produzieren. Nach deren Einstellung und verschiedenen kleineren Projekten begann die Schuldne-rin im Herbst 2006 mit der Produktion der „D. „, einer Late-Night-Show, die mit dem Beklagten als Moderator vom Fernsehsender S. ausgestrahlt wurde. Der Fernsehsender stellte die Sendung nach der zehnten Folge der fünften Staffel im Oktober 2008 ein.

Der Kläger macht geltend, die Schuldnerin sei seit dem 1. Juli 2008 mit fälligen Verbindlichkeiten in Höhe von 152.447,79 €, die auch später nicht ausgeglichen worden seien, spätestens aber seit dem 1. September 2008 zahungsunfähig gewesen. Ungeachtet dessen seien vom 3. September bis zum 10. Oktober 2008 aus dem Vermögen der Schuldnerin noch Zahlungen in Höhe von 94.437,92 € geleistet worden, deren Erstattung der Kläger vom Beklagten u.a. verlangt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts teilweise abgeändert und den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an den Kläger 4.191,90 € nebst Zinsen zu zahlen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der er seinen Zahlungsantrag im Umfang der Abweisung weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit der Zahlungsantrag des Klägers abgewiesen wurde.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit für das Revisi-onsverfahren von Interesse, im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Klage sei in der Hauptsache aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG in der bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung nur in Höhe von 4.191,90 € wegen der Zahlungen vom Konto der Schuldnerin am 10. Oktober 2008 begründet. Die Schuldnerin sei ab dem 3. September 2008 zahlungsunfähig gewesen, weil bis zum 1. September 2008 fällige und später zur Tabelle angemeldete Verbindlichkeiten von über 265.000 € im Einzelnen vorgetragen worden seien und der Beklagte sich als Geschäftsführer nicht auf ein generelles Bestreiten mit Nichtwissen zurückziehen könne. Das Vorbringen des Beklagten zur fehlenden Insolvenzreife sei nicht überzeugend, insbesondere sei nicht nachvollziehbar, wie mit Hilfe ausstehender bzw. im Dreiwochenzeitraum zu erwartender Zahlungseingänge die offenen Verbindlichkeiten hätten gedeckt werden sollen.

Für die bis zum 8. Oktober 2008 geleisteten Zahlungen habe der Beklag-te die gegen ihn streitende Vermutung eines schuldhaften Handelns widerlegt. Der Beklagte sei neben dem Zeugen K. Geschäftsführer gewesen. Dieser habe im Ausgangspunkt bestätigt, dass er selbst sich um die kaufmännische, organisatorische und finanzielle Seite des Geschäfts (Erstellung einer Fernsehsendereihe) gekümmert habe und der Beklagte allein für das Künstlerische zuständig gewesen sei. Zwar entbinde eine interne Geschäftsaufteilung den Geschäftsführer einer GmbH nicht von seiner eigenen Verantwortung für die Erfüllung der aus § 64 GmbHG folgenden Pflichten. Ein Geschäftsführer müsse vielmehr für eine Organisation sorgen, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermögliche. Der Zeuge K. habe bestätigt, dass der Beklagte und er sich einmal wöchentlich, bei laufender Produktions-herstellung vierzehntägig, getroffen und sich über Aktuelles in den unterschiedlichen Tätigkeitsbereichen ausgetauscht hätten. Konkret habe der Zeuge „ressortübergreifend“ als Beispiele die Zuschauerquoten und eventuelle kaufmännische Fragen angeführt. Diese Organisation sei für den hier speziell inte-ressierenden Zeitraum innerhalb eines Geschäftsjahres bei laufender Produktion zur Erfüllung der Informations- und Kontrollpflichten des Beklagten ausreichend. Es gebe nach dem Parteivortrag für die Zeit vor Ende August/Anfang September 2008 keinen Umstand, aus dem der Beklagte die Notwendigkeit ei-ner verschärften Wahrnehmung seiner Informations- und Kontrollpflichten gegenüber dem Zeugen hätte herleiten können. Das Landgericht habe zu Recht darauf abgehoben, dass der Abschluss von Kooperationsvereinbarungen im Februar 2008 nur auf eine Konsolidierung hingedeutet hätte und sonstige auf akute wirtschaftliche Schwierigkeiten hinweisende Indizien sich aus dem täglichen Geschäftsbetrieb heraus nicht hätten aufdrängen müssen.

Trotz hinreichender Organisation sei dem Beklagten nicht vorwerfbar die Situation eingetreten, dass ihm die Insolvenzreife unbekannt geblieben sei, weil der Zeuge nach eigenen Angaben dem Beklagten die wesentlichen finanziellen Daten bewusst verschwiegen und erst am 9. Oktober 2008 die eingetre-tene Insolvenzreife mitgeteilt habe. Der Zeuge K. habe ausgesagt, versucht zu haben, die finanziellen Probleme vom Beklagten fernzuhalten. Im Hinblick auf die unterbliebene genaue Mitteilung zum Umfang der Zahlungsrückstände habe der Beklagte bei dem nach außen weiterlaufenden Unternehmensbetrieb nicht auf eine Krise schließen können.

Ungeachtet dessen habe der Beklagte nach Mitteilung der Insolvenzreife am 9. Oktober 2008 dafür Sorge tragen müssen, dass es nicht mehr zur Ausführung der Zahlungen mit Wertstellung vom 10. Oktober 2008 hätte kommen können. Diese Zahlungen in Höhe von 4.385,75 € seien anteilig um den Betrag zu kürzen, der sich aus der im Vergleichswege erfolgten Zahlung des Zeugen K. in Höhe von 25.000 € ergebe. Diese habe sich auf eine Schuldsumme von 565.784,35 € bezogen und daher in Höhe von 193,85 € Teilerfüllungswirkung zugunsten des Beklagten gehabt.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.

1.

Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass zu Lasten eines Geschäftsführers, der in der in § 64 Abs. 2 GmbHG in der bis 31. Oktober 2008 geltenden Fassung (aF) beschriebenen Lage der Gesell-schaft Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen leistet, vermutet wird, dass er schuldhaft gehandelt hat. Maßstab für die Beurteilung eines schuldhaften Handelns ist nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG aF die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns. Auf die individuellen Fähigkeiten des in Anspruch genommenen Geschäftsführers kommt es nicht an, so dass diesen mangelnde Sachkenntnis nicht entschuldigt (BGH, Urteil vom 19. Juni 2012 – II ZR 243/11, ZIP 2012, 1557 Rn. 9 f. mwN).

Rechtsfehlerhaft ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass der Beklagte im vorliegenden Fall den Entlastungsbeweis zu seinen Gunsten ge-führt habe.

a) Das Berufungsgericht geht im Einklang mit der Senatsrechtsprechung davon aus, dass die Erfüllung der sich aus § 64 GmbHG aF ergebenden Pflichten allen Geschäftsführern einer GmbH persönlich obliegt und nicht im Wege der Geschäftsverteilung auf einen einzelnen Geschäftsführer übertragen werden kann (BGH, Urteil vom 1. März 1993 II ZR 81/94 [II ZR 61/92], ZIP 1994, 891, 892). Der Geschäftsführer, der die Vermutung schuldhaften Verhaltens widerlegen will, muss daher die Gründe vortragen und erläutern, die ihn gehindert haben, eine tatsächlich bestehende Insolvenzreife der Gesellschaft zu er-kennen. Bei der Bewertung dieses Vorbringens ist zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
für eine Organisation sorgen muss, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht (BGH, Urteil vom 20. Februar 1995 II ZR 9/94, ZIP 1995, 560, 561). Ob der Geschäftsführer seiner Pflicht zur laufenden Beobachtung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens und näheren Überprüfung im Falle krisenhafter Anzeichen hinreichend nachgekommen ist, ist unter umfassender Berücksichtigung der für die Gesellschaft wirtschaftlich relevanten Umstände zu beurteilen (BGH, Urteil vom 19. Juni 2012 II ZR 243/11, ZIP 2012, 1557 Rn. 13).

b) Die persönliche Verantwortung des Geschäftsführers für die Erfüllung der Insolvenzantragspflicht schließt, wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend gesehen hat, ein arbeitsteiliges Handeln bzw. eine Ressortverteilung auf der Ebene der Geschäftsführung nicht aus, wenn mehrere Personen als Geschäftsführer bestellt wurden. Eine solche Verteilung ist abhängig von der Größe des Unternehmens und der Art der vorzunehmenden Geschäfte möglich und ggf. sogar notwendig (BFHE 141, 443, 447). Auch eine für sich genommen zulässige Verteilung der Geschäftsführungsaufgaben entbindet denjenigen, dem hiernach nur bestimmte Aufgaben zur Erledigung zugewiesen sind, allerdings nicht von seiner eigenen Verantwortung für die ordnungsgemäße Führung der Geschäfte der Gesellschaft. Soweit es um die Wahrnehmung der nicht übertragbaren Aufgaben geht, wie die Einstandspflicht des Geschäftsführers für die Gesetzmäßigkeit der Unternehmensleitung, ist ein strenger Maßstab an die Erfüllung der in einem solchen Falle besonders weitgehenden Kontroll- und Überwachungspflichten gegenüber einem Mitgeschäftsführer anzulegen (BGH, Urteil vom 1. März 1993 II ZR 81/94 [II ZR 61/92], ZIP 1994, 891, 892; Urteil vom 15. Oktober 1996 VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370, 378 f.).

c) Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen schon nicht die Annahme, dass es eine wirksame Ressortverteilung zwischen dem Beklagten und dem Zeugen K. gegeben hat, auf Grund derer der Beklagte sich auf die Kontrolle und Überwachung der Tätigkeit des Mitgeschäftsführers beschränken konnte.

aa) Eine Geschäftsverteilung oder Ressortaufteilung auf der Ebene der Geschäftsführung setzt eine klare und eindeutige Abgrenzung der Geschäftsführungsaufgaben auf Grund einer von allen Mitgliedern des Organs mitgetragenen Aufgabenzuweisung voraus, die die vollständige Wahrnehmung der Geschäftsführungsaufgaben durch hierfür fachlich und persönlich geeignete Personen sicherstellt und ungeachtet der Ressortzuständigkeit eines einzelnen Geschäftsführers die Zuständigkeit des Gesamtorgans insbesondere für nicht delegierbare Angelegenheiten der Geschäftsführung wahrt. Entgegen der Sicht der Revision bedarf eine Geschäfts- oder Ressortverteilung nicht zwingend der Schriftform oder einer ausdrücklichen Absprache, wenngleich die schriftliche Dokumentation regelmäßig das naheliegende und geeignete Mittel für eine klare und eindeutige Aufgabenabgrenzung darstellt. Ob und ggf. in welchem Umfang eine solche Dokumentation erforderlich ist, muss unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse im Einzelfall bestimmt werden.

(1) Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts kann dem Bedürfnis nach Arbeitsteilung auf Geschäftsführungsebene dadurch entsprochen werden, dass der eine Geschäftsführer vorwiegend (nicht ausschließlich) mit Kassen- und Buchführung und der andere ebenso vorwiegend mit den übrigen Aufgaben befasst wird und die Pflicht jedes Geschäftsführers, für alle Zweige der Ge-schäftsführung zu sorgen, von der Aufgabenteilung unberührt bleibt. Soweit es nicht um die dem Betroffenen besonders zugewiesenen Aufgaben geht, ist sei-ne Pflicht dann auf die Überwachung des Mitgeschäftsführers gerichtet (RGZ 98, 98, 100).

(2) Die Organisation der Aufgaben auf Geschäftsführungsebene ggf. im Rahmen der Vorgaben der Satzung oder von Beschlüssen der Gesellschafter ist, wie die Aufgabenwahrnehmung selbst, Teil der Unternehmensleitung, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns zu erfüllen ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 1994 II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 375; BFHE 141, 443, 446; Michalski/Ziemons, GmbHG, 3. Aufl., § 43 Rn. 338; Ulmer/Paefgen, GmbHG, 2. Aufl., § 35 Rn. 177; Klöhn, in Bork/Schäfer, GmbHG, 3. Aufl., § 43 Rn. 27 f.; Goette, ZHR 175 [2011], 388, 392; Leuering/Dornhegge, NZG 2010, 13, 14; Drescher, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 7. Aufl., Rn. 967). Maßgeblich ist danach, dass die Arbeitsteilung auf Geschäftsführungsebene eine ordnungsgemäße Erledigung aller Geschäftsführungsaufgaben durch hierfür fachlich und persönlich geeignete Personen sicherstellt und die Gesamtver-antwortung der Geschäftsführung, insbesondere für nicht delegierbare Angelegenheiten gewährleistet bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1986 II ZR 114/85, ZIP 1987, 1050; Urteil vom 15. Oktober 1996 VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370, 378; Urteil vom 6. Juli 1990 2 StR 549/89, BGHSt 37, 106, 124; U. H. Schneider, Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 477, 484; MünchKommGmbHG/Stephan/Tieves, 2. Aufl., § 37 Rn. 104).

(a) Eine diesen Anforderungen genügende Organisation setzt eine klare und eindeutige Aufteilung aller Geschäftsführungsaufgaben voraus (das Erfor-dernis der Eindeutigkeit bezweifelnd: MünchKommGmbHG/Stephan/Tieves, 2. Aufl., § 37 Rn. 104). Für eine Umgestaltung der auf eigene Aufgabenwahr-nehmung gerichteten Pflicht in eine Pflicht zur Überwachung eines Mitge-schäftsführers ist nur dann Raum, wenn die Geschäftsverteilung oder Ressortaufteilung das Vertrauen darauf rechtfertigt, dass jede Geschäftsführungsauf-gabe einem Geschäftsführer zugeordnet ist. Bei dieser Zuordnung dürfen weder Zweifel über die Abgrenzung einzelner Aufgaben entstehen noch über die Per-son des für die Erledigung Verantwortlichen.

(b) Eine ordnungsgemäße Erledigung von Geschäftsführungsaufgaben durch einen Mitgeschäftsführer ist ferner nur dann gewährleistet, wenn die Geschäftsverteilung oder Ressortaufteilung von allen Geschäftsführern einvernehmlich mitgetragen wird (vgl. U. H. Schneider/S. H. Schneider in Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 37 Rn. 75; MünchKommGmbHG/Fleischer, 2. Aufl., § 43 Rn. 114; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 37 Rn. 29; MünchKommGmbHG/Stephan/Tieves, 2. Aufl., § 37 Rn. 101; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 37 Rn. 29; MünchHdbGesRIII/ Marsch-Barner/Diekmann, 4. Aufl., § 44 Rn. 86) und die jeweiligen Aufgaben Personen zugeordnet werden, die für die Erledigung fachlich und persönlich geeignet sind (U. H. Schneider, Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 477, 484; U. H. Schneider in Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 43 Rn. 37). Dieser Eignung müssen sich die Geschäftsführer bei der Aufgabenzuweisung vergewissern (RGZ 91, 72, 77). Können die Geschäftsführer auf Grund dieser Vergewisserung von einer ordnungsgemäßen Aufgabenerledigung ausgehen, ist die Zuweisung der Zuständigkeit für bestimmte Aufgaben regelmäßig so zu ver-stehen, dass die Pflicht des zuständigen Geschäftsführers zur laufenden Unter-richtung der weiteren Geschäftsführer über die wesentlichen Angelegenheiten der Gesellschaft unberührt bleibt (MünchKommGmbHG/Stephan/Tieves, 2. Aufl., § 37 Rn. 90).

Entsprechend können die übrigen Geschäftsführer in diesem Fall auch ohne ausdrückliche Regelung annehmen, von dem nach der Geschäftsverteilung oder Ressortaufteilung zuständigen Geschäftsführer zuverlässig und rechtzeitig diejenigen Informationen zu erhalten, die für die Wahrnehmung der jedem Geschäftsführer persönlich obliegenden Aufgaben erforderlich sind (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 1993 II ZR 81/94 [II ZR 61/92], ZIP 1994, 891, 892).

3) Entgegen einer im Schrifttum unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zur Wahrnehmung steuerrechtlicher Pflichten vertretenen Auffassung setzt eine wirksame Begrenzung des Verantwortungsbereichs nicht stets eine schriftlich fixierte Verteilung der Aufgaben voraus (so U. H. Schneider/S. H. Schneider in Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 37 Rn. 69; MünchKommGmbHG/Fleischer, 2. Aufl., § 43 Rn. 115; E. Vetter in Krieger/ Schneider, Handbuch Managerhaftung, 3. Aufl., Rn. 22.48; Michalski/Ziemons, GmbHG, 3. Aufl., § 43 Rn. 338; U. H. Schneider, Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 477, 484 f.; Dreher, ZGR 1992, 22, 59 f.; aA Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 37 Rn. 37; Buck-Heeb in Gehrlein/ Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl. § 37 Rn. 28; Jacoby in Bork/Schäfer, GmbHG, 3. Aufl., § 37 Rn. 6; Leuering/Dornhegge, NZG 2010, 13, 15; MünchHdbGesRIII/Marsch-Barner/Diekmann, 4. Aufl., § 44 Rn. 87).

(a) Das Gebot einer schriftlichen Fixierung der Aufgabenteilung ließe sich, da das Gesetz konkrete Vorgaben nicht enthält, nur mit der Erwägung rechtfertigen, dass auf andere Weise den Vorgaben an eine sorgfältige Unternehmensleitung nicht Rechnung getragen werden kann. Dies kann nicht allgemein für jede in Betracht kommende Fallgestaltung angenommen werden, wenngleich die schriftliche Dokumentation der Geschäftsverteilung bzw. Ressortaufteilung innerhalb der Geschäftsführung regelmäßig das naheliegende und geeignete Mittel für eine klare Aufgabenzuweisung und sorgfältige Un-ternehmensorganisation darstellt (Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 37 Rn. 37; Buck-Heeb in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 37 Rn. 28; Jacoby in Bork/Schäfer, GmbHG, 3. Aufl., § 37 Rn. 6; Leuering/ Dornhegge, NZG 2010, 13, 15; MünchHdbGesRIII/Marsch-Barner/Diekmann, 4. Aufl., § 44 Rn. 87). Eine schriftliche Dokumentation kann daher geboten sein, wenn den Geboten der Klarheit und Eindeutigkeit der Aufgabenverteilung im Hinblick auf die konkreten Verhältnisse der Gesellschaft oder die Art der Verteilung der Geschäfte bzw. Aufteilung der Ressorts selbst nicht genügend Rech-nung getragen werden kann (vgl. Goette, ZHR 175 [2011], 388, 397 f.; Dreher, ZGR 1992, 22, 59 f.).

(b) Ein Schriftformerfordernis lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass ohne schriftliche Dokumentation der Aufgabenverteilung die Gefahr droht, dass jeder Geschäftsführer auf die Verantwortlichkeit eines anderen verweist (vgl. für die steuerrechtliche Verantwortlichkeit: BFHE 141, 443, 447; ferner auch MünchKommGmbHG/Fleischer, 2. Aufl., § 43 Rn. 115; Michalski/Ziemons, GmbHG, 3. Aufl., § 43 Rn. 338). Mit dieser Erwägung ist nicht die Frage einer klaren Zuständigkeitsverteilung, sondern das Risiko angesprochen, dass die Mitglieder der Geschäftsführung sich im Streitfall ungeachtet einer solchen wechselseitig auf ihre Unzuständigkeit berufen könnten. Für den hier in Rede stehenden Bereich der zivilrechtlichen Haftung der Geschäftsführer genügt es, diese mit dem Risiko zu belasten, dass sie im Streitfall den Nachweis einer nur eingeschränkten, nämlich auf Überwachung des Mitgeschäftsführers gerichte-ten Verantwortung führen müssen (Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 37 Rn. 37). Die aus dem Gebot einer sorgfältigen Unternehmensfüh-rung gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG abgeleiteten Organisationspflichten dienen weder dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger noch den Beweisinteressen des Rechtsverkehrs (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 1994 II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 376).

(c) Der Senat weicht mit seiner Rechtsauffassung nicht von der Recht-sprechung des Bundesfinanzhofs ab. Diese betrifft die ausdrücklich den Geschäftsführern einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zur persönlichen Erfüllung zugewiesenen Aufgaben nach § 34 Abs. 1 AO gegenüber dem Steu-ergläubiger und damit einen vom öffentlichen Recht geprägten Pflichtenkreis (BFHE 141, 443, 446 f.; BFH, Urteil vom 17. Mai 1988 – VII R 89/85, juris Rn. 14; BFHE 146, 23, 25 f.; vgl. MünchKommGmbHG/Stephan/Tieves, 2. Aufl., § 37 Rn. 104). Ungeachtet dessen dürfen nach der Rechtsprechung des Bun-desfinanzhofs Geschäfte des laufenden Verkehrs, die für die Gesellschaft nicht von existentieller Bedeutung sind, auf einen hierfür generell geeigneten Ge-schäftsführer übertragen werden, wenn die Gewähr vorhanden ist, dass bei ei-ner auch nur entfernt zu besorgenden Gefährdung der Liquidität oder des Ver-mögens der Gesellschaft die anderen Geschäftsführer unverzüglich unterrichtet werden (BFHE 141, 443, 447). In einem solchen Fall soll es auch für die Haftung gegenüber dem Steuergläubiger auf eine schriftliche Aufgabenverteilung nicht ankommen (BFHE 146, 23, 26).

(4) Wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, muss eine Aufgabenver-teilung auch nicht zwingend ausdrücklich vereinbart werden (vgl. MünchKommGmbHG/Stephan/Tieves, 2. Aufl., § 37 Rn. 104). Dabei verkennt der Senat nicht, dass eine bloß faktische (vgl. OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Koblenz
, NZG 1998, 953, 954; E. Vetter in Krieger/Schneider, Handbuch Managerhaftung, 3. Aufl., Rn. 22.48; Leuering/Dornhegge, NZG 2010, 13, 14) oder stillschweigend vor-genommene (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 1989 3 StR 249/89, wistra 1990, 97, 98) Aufteilung im Hinblick auf die Gefahr von Missverständnis-sen über die konkrete Abgrenzung der Geschäftsführungsaufgaben typischerweise das Risiko von Missverständnissen in sich birgt, die den vorstehend aufgezeigten Geboten der Klarheit und Eindeutigkeit widersprechen. Es erscheint aber nicht ausgeschlossen, dass eine auf einer faktischen Arbeitsteilung oder einer stillschweigenden Übereinkunft beruhende Geschäftsverteilung oder Ressortaufteilung durch ihre tatsächliche Handhabung zu einer den oben beschriebenen Anforderungen genügenden Aufgabenzuweisung erstarkt.

bb) Das Berufungsgericht hat von diesen Maßstäben ausgehend keine ausreichenden Feststellungen zu einer wirksamen Aufteilung der Geschäftsführungsaufgaben zwischen dem Beklagten und dem Zeugen K. getroffen.

(1) Es erscheint schon zweifelhaft, ob die auf der Grundlage der Aussage des Zeugen K. getroffenen Feststellungen über die vorgenommene Auftei-lung der Zuständigkeiten unter den Geschäftsführern den dargestellten Anfor-derungen genügt. Zwar entspricht die Aufteilung, nach der der Beklagte allein für die künstlerischen Belange und der Mitgeschäftsführer für die „kaufmännische, organisatorische und finanzielle Seite“ des Geschäfts zuständig war, im Ausgangspunkt den Geboten der Klarheit und Eindeutigkeit. Den Feststellun-gen ist aber nicht zu entnehmen, dass die gewählte Organisationsform unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse der Schuldnerin sachgerecht war, so dass der Beklagte auf eine ordnungsgemäße Erledigung praktisch aller wesentlichen Geschäftsführungsaufgaben durch den Zeugen K. vertrauen konn-te.

(2) Das Berufungsgericht hat ferner keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob sich der Beklagte im Zusammenhang mit der Übertragung der Wahrnehmung von Geschäftsführungsaufgaben an den Zeugen K. ausrei-chend vergewissert hat, dass dieser die erforderliche fachliche und persönliche Eignung aufweist. Entsprechend ist auch nicht ersichtlich, auf Grund welcher Umstände der Beklagte darauf vertrauen durfte, über wesentliche Angelegen-heiten der Gesellschaft zuverlässig informiert zu werden, damit er der bei ihm verbliebenen Verantwortlichkeit als Geschäftsführer nachkommen konnte.

d) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zu einer hinreichenden Kon-trolle und Überwachung einer ordnungsgemäßen Aufgabenerledigung durch den Beklagten halten einer rechtlichen Überprüfung ebenfalls nicht stand. Ob eine ausreichende Kontrolle und Überwachung vorlag und hieran anknüpfend die Insolvenzreife der Schuldnerin für den Beklagten erkennbar war, ist revisionsrechtlich nur daraufhin zu überprüfen, ob der Tatrichter insoweit alle maßgeblichen Umstände berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat (BGH, Urteil vom 19. Juni 2012 II ZR 243/11, ZIP 2012, 1557 Rn. 14 mwN). Solche Rechtsfehler liegen hier aber vor, weil das Berufungsgericht nicht alle für die Erkennbarkeit der InsolvenzreifeBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Erkennbarkeit der Insolvenzreife
Insolvenzreife
der Schuldnerin maßgeblichen Umstände in seine Betrachtung einbezogen hat und die strengen Anforderungen an die Führung des Entlastungsbeweises durch den Geschäftsführer verkannt hat.

aa) Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass es an der Erkennbarkeit der InsolvenzreifeBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Insolvenzreife
fehlen kann, wenn der für die Überwachung des laufenden Geschäftsverkehrs zuständige Geschäftsfüh-rer seiner Informationspflicht gegenüber dem in Anspruch genommen Mitge-schäftsführer nicht nachkommt, weil dieser die für die Beurteilung der Insol-venzreife erforderlichen Informationen schon nicht erhält (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1994 II ZR 270/93, ZIP 1994, 1934, 1937). Die Erkennbarkeit wird für den Mitgeschäftsführer in diesen Fällen typischerweise zusätzlich er-schwert, wenn diesem wie das Berufungsgericht im Streitfall angenommen hat entsprechende Informationen bewusst Vorenthalten werden.

bb) Das Berufungsgericht hat im Ansatz auch erkannt, dass die Erkennbarkeit der InsolvenzreifeBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Erkennbarkeit der Insolvenzreife
Insolvenzreife
auch bei einem bewussten Vorenthalten von Informationen über die wirtschaftliche Lage nur dann fehlt, wenn diese dem Beklagten auch bei ordnungsgemäßer Überwachung des Mitgeschäftsführers nicht aufge-fallen wäre. Diesbezüglich bezieht das Berufungsgericht indes nur ein Überprüfen der Kontostände der Schuldnerin in seine Überlegungen ein, die vorliegend deswegen keinen Aufschluss über die tatsächliche Liquidität der Schuldnerin gegeben hätten, weil sich Indizien zur Zahlungseinstellung daraus abgeleitet hätten, dass der Mitgeschäftsführer ständig einen Forderungsrückstand vor sich hergeschoben und am wirtschaftlichen Abgrund operiert hätte. Diese Erwägung greift zu kurz, weil eine auf die Prüfung der Kontostände gerichtete Kontrolle wie das Berufungsgericht der Sache nach selbst erkennt nicht geeignet ist, die wirtschaftliche Lage der Schuldnerin festzustellen, der Geschäftsführer aber für eine Organisation der Geschäftsabläufe sorgen muss, die ihm jederzeit ei-nen solchen Überblick ermöglicht.

cc) Auch die Erwägung des Berufungsgerichts, die Durchführung wöchentlicher bzw. 14-tägiger Besprechungen sei innerhalb eines Geschäftsjahres ohne besondere Hinweise für die Notwendigkeit verschärfter Kontrollen eine ausreichende Organisation innerhalb der Geschäftsführung, ist rechtsfehlerhaft.

(1) Das Berufungsgericht hat verkannt, dass die Durchführung von Besprechungen selbst nur die gebotene Information durch den zuständigen Ge-schäftsführer ermöglicht und damit für sich betrachtet kein Instrument der Kontrolle einer ordnungsgemäßen Aufgabenerledigung im kaufmännischen Ge-schäftsbereich darstellt. Die Würdigung des Berufungsgerichts lässt nicht erkennen, dass der Beklagte sich auf der Basis der konkreten Besprechungsinhalte und mit gezielten Nachfragen ein eigenes Bild über den Geschäftsbereich gemacht hat. Dies wird regelmäßig nur möglich sein, wenn solche mündlichen Auskünfte zumindest im Rahmen einer Plausibilitätsprüfung mit den wesentli-chen betriebswirtschaftlichen Kennzahlen des Unternehmens abgeglichen wer-den, die typischerweise auch in kleineren Unternehmen beispielsweise in Form von betriebswirtschaftlichen Auswertungen vorliegen.

(2) Zu pauschal bleiben auch die Erwägungen des Berufungsgerichts zur gebotenen Kontrolldichte. Ob und mit welchen konkreten Maßnahmen eine Kontrolle innerhalb eines Geschäftsjahres stattzufinden hat, lässt sich nur unter Würdigung der aus den Jahresabschlüssen ersichtlichen Geschäftszahlen der Schuldnerin und dem konkreten Vorbringen des Geschäftsführers dazu ablei-ten, dass er im Hinblick auf die zurückliegenden Geschäftszahlen und die Er-kenntnisse von den aktuellen Geschäftsabläufen keinen Anlass hatte, weitergehende Kontrollen durchzuführen. Eine lediglich jährliche Kontrolle der Geschäftszahlen wird bei der Zuständigkeit eines Mitgeschäftsführers im kauf-männischen Bereich der Gesellschaft regelmäßig nicht genügen. Eine entsprechende Würdigung enthält das angefochtene Urteil ebenfalls nicht.

dd) Das Berufungsgericht würdigt auch nicht umfassend, ob in der Zeit vor Ende August/Anfang September 2008 Anhaltspunkte für Unregelmäßigkei-ten bei der Erledigung von Geschäftsführungsaufgaben oder Indizien für eine krisenhafte Entwicklung im Unternehmen vorhanden waren, die Anlass für eine verschärfte Kontrolle und Überwachung des Zeugen K. gewesen wären. So-weit es darauf verweist, dass sich aus dem Parteivortrag keine Anhaltspunkte für solche Anzeichen ergeben hätten, verkennt es, dass tatsächlich eine krisenhafte Entwicklung bei der Schuldnerin vorlag und es Sache des Beklagten ge-wesen wäre, im Einzelnen darzulegen, dass diese ihm ohne eigenes Verschulden verborgen blieb. In diesem Zusammenhang wäre im Einzelnen darzulegen gewesen, welchen wirtschaftlichen Hintergrund die Verhandlungen und die Vereinbarung mit der S. AG hatten und warum der Beklagte wie das Landgericht angenommen hat von einer (dauerhaft) konsolidierten Lage der Schuldnerin ausgehen konnte. Dass der Beklagte dem nachgekom-men wäre, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt. Schließlich ist entgegen der Sicht des Berufungsgerichts die nur teilweise Zahlung der Geschäftsführer-vergütung ein ganz erhebliches Anzeichen für Unregelmäßigkeiten, die eine konkrete Aufklärung der Hintergründe durch den Beklagten erfordert hätten.

III. Das Berufungsurteil erweist sich weder ganz noch teilweise aus ande-ren Gründen als richtig.

1.

Die Rüge des Revisionsbeklagten, das Berufungsgericht habe rechts-fehlerhaft die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin spätestens ab dem 3. September 2008 angenommen, weil der Beklagte keinen Einblick in die ein-zelnen Geschäftsvorfälle der Schuldnerin gehabt habe und deswegen nicht in der Lage sei, zu den vom Kläger behaupteten Verbindlichkeiten der Schuldnerin im Einzelnen vorzutragen, ist unbegründet. Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, eigene Kenntnisse zu den behaupteten Verbindlichkeiten lägen im Hinblick auf die Ressortzuständigkeit des Zeugen K. nicht vor. Als Geschäftsführer war der Beklagte zwar nach § 41 GmbHG nicht zur eigenhändigen Buch-führung verpflichtet. Die Zuständigkeit für die Buchführung konnte unter den oben dargestellten Voraussetzungen auch auf den Mitgeschäftsführer übertra-gen werden. Das enthebt den Beklagten aber nicht von seiner grundsätzlichen Verantwortlichkeit, für eine ordnungsgemäße Buchführung zu sorgen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2017 II ZR 88/16, ZIP 2018, 283 Rn. 25, zVb in BGHZ). Mit der Auferlegung der Last eines substantiierten Bestreitens wird vom Beklagten auch nichts Unmögliches verlangt, denn er ist berechtigt, Einsicht in die Buchhaltung der Gesellschaft zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2016 II ZR 61/15, ZIP 2016, 615 Rn. 25; Urteil vom 19. Dezember 2017 II ZR 88/16, ZIP 2018, 283 Rn. 23, zVb in BGHZ).

2.

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Zeuge K. mit seiner Zahlung in Höhe von 25.000 € auf den mit dem Kläger geschlosse-nen Vergleich die verfahrensgegenständlichen Forderungen anteilig erfüllt hat und dies gemäß § 422 Abs. 1 Satz 1 BGB zu Gunsten des Beklagten wirkt. Dies hat das Berufungsgericht für den zugesprochenen Teil der Klage zwar an-genommen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen diese Annahme aber nicht, so dass diese Frage für den im Revisionsverfahren anhängigen Teil der Klage schon aus diesem Grund nicht abschließend beurteilt werden kann.

a) In der Sache zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass mehrere Geschäftsführer, die der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG aF verpflichtet sind, als Gesamtschuldner haften (vgl. MünchKommGmbHG/H.-F. Müller, 3. Aufl., § 64 Rn. 167; Haas in Baumbach/ Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 64 Rn. 43).

b) Die Feststellungen des Berufungsgerichts erlauben jedoch nicht die Schlussfolgerung, dass die Zahlung des Zeugen K. in Höhe von 25.000 € gemäß § 362 Abs. 1, § 422 Abs. 1 Satz 1 BGB teilweise zum Erlöschen der gegen den Beklagten gerichteten Ansprüche geführt hat. Die Beurteilung, die Zahlung des Zeugen K. habe zur anteiligen Tilgung der gegen diesen insge-samt gerichteten Forderungen von 565.784,35 € geführt, ist unter Berücksichtigung des festgestellten Sachverhalts rechtsfehlerhaft.

aa) Aus dem Vergleich selbst kann nicht abgeleitet werden, ob und ggf. in welchem Umfang die Zahlung des Zeugen etwaige, im vorliegenden Verfah-ren gegen den Beklagten gerichtete Forderungen getilgt hat. Dem Gläubiger steht es im Grundsatz zwar frei, mit einem Gesamtschuldner einen Einzelvergleich abzuschließen und in diesem eine Bestimmung darüber zu treffen, welche Ansprüche oder Forderungspositionen er sich abgelten lässt (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1977 VII ZR 60/76, WM 1978, 348, 350). Das Berufungsge-richt hat aber festgestellt, dass in dem zwischen dem Kläger und dem Zeugen K. geschlossenen Vergleich keine entsprechende Verrechnungsabrede ent-halten ist, sondern lediglich die Erlasswirkung des Vergleichs entsprechend § 423 BGB gegenüber dem Beklagten ausgeschlossen wurde.

bb) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht anknüpfend daran für die Frage, welche Einzelforderungen durch die Zahlung getilgt wur-den, die Regelung des § 366 BGB herangezogen, weil im Verhältnis zum Be-klagten, zu dessen Gunsten der Vergleich keine Wirkung entfaltet, eine Teilleistung auf mehrere Forderungen erfolgt ist. Zu einer sei es auch nur stillschwei-genden (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2000 XI ZR 248/99, BGHZ 146, 37, 48; MünchKommBGB/Fetzer, 7. Aufl., § 366 Rn. 12) Leistungsbestimmung des Zeugen K. nach § 366 Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Die anschließende Erwägung, die Zahlung habe nach § 366 Abs. 2 BGB zu einer anteiligen Tilgung der Schuld geführt, ist rechtsfehlerhaft. Eine verhältnismäßige Tilgung der Schuld nach § 366 Abs. 2 Fall 5 BGB kommt erst dann in Betracht, wenn sämtliche vorhergehenden Anrechnungen in der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge ausscheiden (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1996 II ZR 242/95, BGHZ 134, 224, 229). Insoweit hat das Be-rufungsgericht übersehen, dass im vorliegenden Fall diejenigen Forderungen, hinsichtlich derer allein eine Haftung des Zeugen K. in Betracht kam, dem Kläger geringere Sicherheit boten (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 XI ZR 353/07, NJW 2008, 2842 Rn. 36).

IV.

Das Berufungsurteil ist aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Sache ist nicht entscheidungsreif. Das Berufungsgericht wird, gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien und weiteren Feststellungen, unter Beachtung der vom Senat aufgezeigten Maßstäbe erneut zu würdigen haben, ob der Beklagte mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns gehandelt hat.

BGH, Teilurteil vom 06. November 2018 – II ZR 199/17

§ 55 Abs 1 UmwG, § 9 Abs 1 S 1 GmbHG, § 56 Abs 2 GmbHG, § 826 BGB

a) Die Gesellschafter der beteiligten Rechtsträger trifft bei der Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung im Wege der Aufnahme mit Kapitalerhöhung beim übernehmenden Rechtsträger im Fall der Überbewertung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers keine Differenzhaftung.

b) Ein existenzvernichtender Eingriff kann darin liegen, dass die Verschmelzung eines insolvenzreifen übertragenden Rechtsträgers als Gestaltungsmittel für dessen liquidationslose Abwicklung eingesetzt und hierdurch die Insolvenz des übernehmenden Rechtsträgers herbeiführt oder vertieft wird.

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 26. Oktober 2016 aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen.

3. Das Urteil ist, soweit es Versäumnisurteil ist, vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der F.                    GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), über deren Vermögen am 10. April 2012 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Der Beklagte zu 1 hielt von dem Stammkapital in Höhe von 25.000 € mehrere Geschäftsanteile von insgesamt 17.000 €, der Beklagte zu 2 einen von 8.000 €.

Am 17. August 2011 schlossen die Schuldnerin als übernehmende und die G.     GmbH, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte zu 1 war, als übertragende Gesellschaft einen Verschmelzungsvertrag. Der Kläger nimmt die Beklagten als Gesellschafter der Schuldnerin auf Ersatz eines Schadens in Höhe von 666.206,72 € in Anspruch und behauptet, die G.    GmbH sei seit dem 17. August 2011 zahlungsunfähig und sowohl am Verschmelzungsstichtag (30. Dezember 2010) als auch bei Abschluss des Verschmelzungsvertrags überschuldet gewesen. Ihm stünden Ansprüche, vornehmlich unter dem Gesichtspunkt der Existenzvernichtungshaftung, zu, weil die Beklagten vorsätzlich eine zahlungsunfähige Gesellschaft auf eine zahlungsfähige Gesellschaft verschmolzen hätten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er seinen Klageantrag weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Gegenüber dem Beklagten zu 2, der trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 – V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.).

I.

Das Berufungsgericht (OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Dresden
, NotBZ 2018, 350) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Beklagten hafteten nicht nach § 826 BGB wegen eines existenz-vernichtenden Eingriffs. Es fehle an einem Eingriff in Form des Entzugs von Gesellschaftsvermögen. Dass infolge der Verschmelzung die Verbindlichkeiten der Schuldnerin ohne einen ausgleichenden Wertzuwachs angewachsen seien, genüge für die Annahme eines existenzvernichtenden Eingriffs nicht. Von der Haftung würden nur Fälle erfasst, in denen die Gesellschafter Vermögen tatsächlich entnommen hätten. Der Eingriff müsse sich auf das vorhandene Gesellschaftsvermögen beziehen und dieses beeinträchtigen. Die bloße Verschlechterung des vorhandenen Gesellschaftsvermögens erfülle dieses Kriterium nicht, solange dieses unangetastet bleibe. Zudem fehle es an einer „Selbstbedienung“ des Gesellschafters, die regelmäßig Voraussetzung für eine Existenzvernichtungshaftung sei. Zwar müsse der Gesellschafter nicht ausnahmslos zu seinem oder eines Dritten Vorteil handeln. Eine Schädigung des Gesellschaftsvermögens stelle sich in einem Fall, in dem weder der Gesellschafter noch ein Dritter materiellen Nutzen aus dieser ziehe, aber nur dann als sittenwidrig und daher haftungsbegründend dar, wenn besondere Umstände vorlägen. Die Verschmelzung habe weder bei den Gesellschaftern der Schuldnerin noch bei einem Dritten zu einer Vermögensmehrung geführt. Die Gewährung der Geschäftsanteile habe lediglich das Verhältnis der Beteiligung der beiden Gesellschafter verschoben. Die übertragende Gesellschaft könne nicht als begünstigt angesehen werden, weil diese nicht mehr existiere. Anhaltspunkte dafür, dass deren Gläubiger Vorteile hätten, lägen nicht vor.

Eine Ersatzpflicht des Beklagten zu 1 ergebe sich auch nicht aus einer Differenzhaftung im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung nach § 55 UmwG i.V.m. § 56 Abs. 2, § 9 Abs. 1 GmbHG. Eine Differenzhaftung der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft sei zu verneinen. Die Verschmelzung verpflichte nur die übertragende Gesellschaft zur Erbringung einer Sacheinlage. Daran ändere auch das Erfordernis eines zustimmenden Gesellschafterbeschlusses der beteiligten Rechtsträger nichts, zumal der einzelne Gesellschafter nicht einmal zugestimmt haben müsse.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.


1. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Beklagte zu 1 als Alleingesellschafter des übertragenden Rechtsträgers, der G.      GmbH, nicht nach den Grundsätzen der Differenzhaftung des Sacheinlegers haftet.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze über die Differenzhaftung des Sacheinlegers im Fall einer Verschmelzung von Aktiengesellschaften mit Kapitalerhöhung der übernehmenden Gesellschaft (§ 69 UmwG) nicht anwendbar. Dies beruht im Wesentlichen darauf, dass die Vorschriften des Aktiengesetzes, aus denen die Differenzhaftung des Sacheinlegers abgeleitet wird, nach § 69 Abs. 1 Satz 1 UmwG keine Anwendung finden, Sachinferent der übertragende Rechtsträger ist, dessen Gesellschafter mit der Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag nach § 13 Abs. 1 Satz 1 UmwG keine Kapitaldeckungszusage abgeben und deren Kapitaldeckungshaftung sich auch nicht mit dem Erwerb der Aktien des übernehmenden Rechtsträgers (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG) begründen lässt (BGH, Urteil vom 12. März 2007 – II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 6 ff.). Hieran hält der Senat fest.1

b) Ob eine Differenzhaftung bei der Verschmelzung unter Beteiligung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung gegen Kapitalerhöhung (§ 55 UmwG) in Betracht kommt, hat der Senat ausdrücklich offen gelassen (BGH, Urteil vom 12. März 2007 – II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 8). Diese im Schrifttum unterschiedlich beantwortete Frage ist zu verneinen.

aa) Eine Differenzhaftung wird ausgehend von den Erwägungen des Senats zur Rechtslage bei der Verschmelzung von Aktiengesellschaften im Kern mit der Begründung verneint, dass die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers keine Verpflichtung zur Leistung einer werthaltigen Sacheinlage übernehmen würden und auch der Verschmelzungsbeschluss des übertragenden Rechtsträgers als Legitimationsgrundlage nicht ausreiche (Kleindiek in NK-UmwR, § 55 UmwG Rn. 16; Rebmann in Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, 2. Aufl., § 55 Rn. 13; Simon/Nießen in KK-UmwG, § 55 Rn. 23 ff.; MünchHdbGesR VIII/Illert/König, 5. Aufl., § 15 Rn. 254; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 9 Rn. 1; Nießen in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 9 Rn. 4; Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., Anh. § 77 Rn. 154).

bb) Soweit im Schrifttum eine Differenzhaftung angenommen wird, werden verschiedene Begründungsansätze vertreten. Teilweise wird eine Differenzhaftung der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers bejaht, weil Sacheinlageverpflichteter i.S.v. § 9 Abs. 1 Satz 1 GmbHG nicht der übertragende Rechtsträger, sondern dessen Anteilsinhaber seien (Kallmeyer, GmbHR 2007, 1121, 1123). Teilweise wird zwar eine Sacheinlagepflicht des übertragenden Rechtsträgers angenommen, die Kapitaldeckungshaftung der Anteilsinhaber aber mit dem Erwerb der Anteile am übernehmenden Rechtsträger begründet (Ihrig, GmbHR 1995, 622, 635, 642; Moog, Differenzhaftung im Umwandlungsrecht, 2008, S. 85). Anderen erscheint die Argumentation einer fehlenden Sacheinlageverpflichtung der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers zu formal, weil diese bei wirtschaftlicher Betrachtung die Sacheinlage erbringen würden (Kocher in Kallmeyer, UmwG, 6. Aufl., § 55 Rn. 13; Mayer in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Stand: 01.05.2009, § 55 UmwG Rn. 80; Reichert in Semler/Stengel, UmwG, 4. Aufl., § 55 Rn. 11; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, UmwStG, 7. Aufl., § 55 Rn. 5; M. Winter/J. Vetter in Lutter, UmwG, 5. Aufl., § 55 Rn. 35 ff., 42; Thoß, NZG 2006, 376, 377; Sandberger, Festschrift Westermann, 2008, S. 1401, 1408 f., 1414; ohne weitere Begründung Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 9 Rn. 2; Haeder in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 55 UmwG Rn. 8; MünchKommGmbHG/Schwandter, 3. Aufl., § 9 Rn. 4a; Michalski/Tebben, GmbHG, 3. Aufl., § 9 Rn. 3). Teilweise wird eine Haftung auf die dem Verschmelzungsbeschluss zustimmenden Anteilsinhaber (Thoß, NZG 2006, 376, 377 f.) bzw. auf Anteilsinhaber personalistisch strukturierter Rechtsträger begrenzt (Mayer in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Stand: 01.05.2009, § 55 UmwG Rn. 80).

cc) Der Senat schließt sich der zuerst genannten Auffassung an und verneint anknüpfend an seine Rechtsprechung zur Verschmelzung von Aktiengesellschaften mit Kapitalerhöhung die Anwendbarkeit der Grundsätze der Differenzhaftung auf die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers.

(1) Der Gesellschafter einer GmbH unterliegt gemäß §§ 9, 56 Abs. 2 GmbHG einer Differenzhaftung, wenn der Wert der von ihm versprochenen Sacheinlage den Betrag der dafür übernommenen Stammeinlage nicht erreicht. Die Differenzhaftung rechtfertigt sich aus der mit der Übernahme des Geschäftsanteils zwangsläufig verbundenen Kapitaldeckungszusage (BGH, Urteil vom 14. März 1977 – II ZR 156/75, BGHZ 68, 191, 195; Urteil vom 12. März 2007 – II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 5). Die Differenzhaftung fällt daher nicht nur im Regelfall mit der Gründer- bzw. Übernehmerhaftung zusammen (so Moog, Differenzhaftung im Umwandlungsrecht, 2008, S. 97), sondern ist mit ihr unmittelbar verknüpft (BGH, Urteil vom 12. März 2007 – II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 9).

(2) Richtig ist, dass § 55 Abs. 1 UmwG die Anwendung von § 56 Abs. 2, § 9 GmbHG bei der Kapitalerhöhung zur Durchführung einer Verschmelzung nicht ausdrücklich ausschließt (BGH, Urteil vom 12. März 2007 – II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 8; Mayer in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Stand: 01.05.2009, § 55 UmwG Rn. 80; M. Winter/J. Vetter in Lutter, UmwG, 5. Aufl., § 55 Rn. 42). Aus § 55 Abs. 1 UmwG kann aber schon deswegen nicht zuverlässig etwas für den Umfang der Geltung der für die Kapitalerhöhung maßgeblichen Vorschriften des GmbHG abgeleitet werden, weil die Vorschrift nur die nicht anzuwendenden Vorschriften benennt und damit zumindest nicht zwingend etwas über den Umfang des anzuwenden Rechts gesagt ist (Sandberger, Festschrift Westermann, 2008, S. 1401, 1404; aA Kocher in Kallmeyer, UmwG, 6. Aufl., § 55 Rn. 13). Der Gesetzgeber bedient sich in § 55 Abs. 1 UmwG einer anderen Verweisungstechnik als bei den für die Verschmelzung durch Neugründung geltenden Regelungen. Dort sind nach § 36 Abs. 2 Satz 1 UmwG für die Gründung des neuen Rechtsträgers die für dessen Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften anzuwenden, soweit sich aus den für die Verschmelzung nach dem UmwG geltenden Vorschriften nichts anderes ergibt (vgl. Sandberger, Festschrift Westermann, 2008, S. 1401, 1413). Ungeachtet dessen sind bei der Anwendung der nicht von der Anwendung ausdrücklich ausgeschlossenen Vorschriften über die Kapitalerhöhung des GmbHG die aus der Verschmelzung folgenden Besonderheiten zu berücksichtigen (Simon/Nießen in KK-UmwG, § 55 Rn. 5). Damit kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Anwendung der Grundsätze über die Differenzhaftung bei der GmbH durch § 55 Abs. 1 UmwG ausdrücklich vorgesehen ist (Simon/Nießen in KK-UmwG, § 55 Rn. 24; aA Sandberger, Festschrift Westermann, 2008, S. 1401, 1414 f.).

(3) Die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers kommen als Adressaten einer Differenzhaftung nur in Betracht, wenn diese auf Grund einer Kapitaldeckungszusage für den Wert des übertragenden Rechtsträgers einzustehen haben (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2007 – II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 16). Soweit dies in Abrede gestellt wird, weil es keinen im Verhältnis zum UmwG geltenden höherrangigen Grundsatz gebe, nach dem die Differenzhaftung stets eine Kapitaldeckungszusage des Inferenten voraussetze(Kallmeyer, GmbHR 2007, 1121, 1123), wird verkannt, dass es um die Anwendung eines im Recht der GmbH verankerten Haftungsinstituts geht, dessen maßgeblicher Verpflichtungsgrund in der rechtsgeschäftlichen Übernahme eines Geschäftsanteils zu sehen ist (BGH, Urteil vom 12. März 2007 – II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 16). Der Verzicht auf eine Kapitaldeckungszusage als Anknüpfungspunkt für eine Haftung kann auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass § 24 GmbHG die Haftung für fremde Einlageverpflichtungen ohne eigene Mitwirkung an der Begründung der Einlagepflicht kennt (Thoß, NZG 2006, 376, 377; Wälzholz, AG 2006, 469, 471; M. Winter/J. Vetter in Lutter, UmwG, 5. Aufl., § 55 Rn. 42; Moog, Differenzhaftung im Umwandlungsrecht, 2008, S. 95 f.). Die Vorschrift des § 24 GmbHG spricht gerade dafür, dass eine solche (abgeleitete) Haftung einer gesetzlichen Grundlage bedarf.

(4) Die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers geben auch im Fall der GmbH-Verschmelzung keine Kapitaldeckungszusage. Diese lässt sich weder aus dem Verschmelzungsvertrag (§ 4 Abs. 1 Satz 1 UmwG) noch aus dem Verschmelzungsbeschluss gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 UmwG ableiten. Die Lage stellt sich für die GmbH nicht anders als für die Aktiengesellschaft dar (vgl. insoweit BGH, Urteil vom 12. März 2007 – II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 7 ff.). Inferent und Bezugsberechtigter fallen in der Regelungstechnik des UmwG auseinander (Sandberger, Festschrift Westermann, 2008, S. 1401, 1413). Besonders deutlich wird dies im Falle der Verschmelzung durch Neugründung, bei der § 36 Abs. 2 Satz 2 UmwG bestimmt, dass die übertragenden Rechtsträger den Gründern gleichstehen (Simon/Nießen in KK-UmwG, § 55 Rn. 25; Veil/Teigelack, WuB II P. § 2 UmwG 1.08). Für eine unterschiedliche Behandlung der Verschmelzung durch Neugründung und derjenigen durch Aufnahme besteht kein sachlicher Grund (BGH, Urteil vom 12. März 2007 – II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 9). Das UmwG hat diesbezüglich auch nicht nur eine formale Zuordnung vorgenommen (Ihrig, GmbHR 1995, 633, 634; aA Moog, Differenzhaftung im Umwandlungsrecht, 2008, S. 98). Die abweichende Sicht verkennt, dass sich durch den Verschmelzungsvertrag der übertragende Rechtsträger zur Übertragung seines Vermögens verpflichtet, § 4 Abs. 1 Satz 1, § 5 Abs. 1 Nr. 2 UmwG, und damit gerade ein materieller Bezug für die Gründer- bzw. Übernehmereigenschaft des übertragenden Rechtsträgers vorhanden ist.

§ 55 Abs. 1 UmwG schließt im Übrigen explizit die Anwendung von § 55 Abs. 1 GmbHG aus, der bei einer Kapitalerhöhung eine Übernahmeerklärung des neuen Gesellschafters fordert (Simon/Nießen in KK-UmwG, § 55 Rn. 24; Nießen in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 9 Rn. 4; Rebmann in Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, 2. Aufl., § 55 Rn. 13). An die Stelle der Übernahmeerklärung tritt daher die Verpflichtung des übertragenden Rechtsträgers aus dem Verschmelzungsvertrag. Damit fehlt aber der maßgebliche Anknüpfungspunkt für eine Kapitaldeckungszusage des bezugsberechtigten Gesellschafters (so auch M. Winter/J. Vetter in Lutter, UmwG, 5. Aufl., § 55 Rn. 41).

(5) Für eine Erstreckung der Differenzhaftung auf die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers ist weder im Hinblick auf deren Anteilserwerb noch deswegen Raum, weil der übertragende Rechtsträger mit der Eintragung im Handelsregister erlischt (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2007 – II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 9 ff.). Auch für die GmbH-Verschmelzung gilt, dass der übertragende Rechtsträger nach dem Verschmelzungsvertrag nur die Übertragung seines ganzen Vermögens schuldet und dessen Gesellschafter gem. § 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG originär Anteile am übernehmenden Rechtsträger erwerben (BGH, Urteil vom 12. März 2007 – II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 12). Das GmbH-Recht kennt wie das Recht der AG keinen zwingenden Zusammenhang zwischen originärem Anteilserwerb und Differenzhaftung, weil auch im Falle einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (§ 57c GmbHG) keine haftungsbegründende Übernahmeverpflichtung besteht (Ulmer/Casper, GmbHG, 2. Aufl., § 57i Rn. 30; Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 57i Rn. 12; Zöllner/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 57d Rn. 9; Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 57i Rn. 15; Gummert in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 57i Rn. 12; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 57i Rn. 3; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 57i Rn. 13; aA Priester, DB 1980, 236, 238 f.; Heinze, GmbHR 2016, 292, 293; Scholz/Priester, GmbHG, 12. Aufl., § 57i Rn. 21; MünchKommGmbHG/Lieder, § 57i Rn. 31 f.; Kowalski in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 57i Rn. 22; Michalski/Hermanns, GmbHG, 3. Aufl., § 57i Rn. 21). Der Senat vermag sich der Gegenansicht nicht anzuschließen, weil diese, anders als oben unter (3) ausgeführt, den maßgeblichen Haftungsgrund nicht in der rechtsgeschäftlichen Übernahme eines Geschäftsanteils, sondern allein in dem Gebot realer Kapitalaufbringung sieht.

Es ist ferner zu berücksichtigen, dass die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers nur im Rahmen der diesem gegenüber abgegebenen Kapitaldeckungszusage einzustehen haben und nicht durch Mehrheitsbeschluss (§ 50 Abs. 1 Satz 1 UmwG) zu weiteren Leistungen verpflichtet werden können (BGH, Urteil vom 12. März 2007 – II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 11). Das Umwandlungsgesetz differenziert zwischen dem Vermögen der übertragenden Gesellschaft und dem ihrer Anteilseigner, die die neuen Anteile nach dem Verschmelzungsvertrag (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) zwar als Ausgleich für die Vermögensübertragung erhalten (Schröer in Semler/Stengel, UmwG, 4. Aufl., § 5 Rn. 25), diese aber vom übertragenden Rechtsträger geschuldet ist und die Anteile am übernehmenden Rechtsträger an die Stelle der Anteile am übertragenden Rechtsträger treten (Weiß, GmbHR 2017, 1017, 1022).

(6) Eine Differenzhaftung der Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers kann auch nicht damit begründet werden, dass die Gesellschafter des übernehmenden Rechtsträgers im Falle der Überbewertung des übertragenden Rechtsträgers nicht ausreichend geschützt seien (so Mayer in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Stand: 01.05.2009, § 55 UmwG Rn. 80; M. Winter/J. Vetter in Lutter, UmwG, 5. Aufl., § 55 Rn. 42; Kocher in Kallmeyer, UmwG, 6. Aufl., § 55 Rn. 13; Thoß, NZG 2006, 376, 378; Kallmeyer, GmbHR 2007, 1121, 1123).

(a) Die Differenzhaftung nach § 56 Abs. 2, § 9 Abs. 1 GmbHG sichert das Gebot der realen Kapitalaufbringung in erster Linie im Interesse der Gesellschaftsgläubiger und des Rechtsverkehrs (MünchKommGmbHG/Lieder, 2. Aufl., § 56 Rn. 1). Der Senat hat zudem bereits ausgesprochen, dass die Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers keineswegs stets einen ihrer Differenzhaftung entsprechenden Wertzuwachs erhalten (BGH, Urteil vom 12. März 2007 – II ZR 302/05, BGHZ 171, 293 Rn. 14). Entsprechend ist der Differenzhaftungsanspruch nur bedingt geeignet, das Äquivalenzinteresse der Anteilseigner der beteiligten Rechtsträger zu schützen.

(b) Die Anteilseigner des übernehmenden Rechtsträgers können sich vor einer Überbewertung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers zunächst präventiv dadurch schützen, dass sie gemäß §§ 48, 9 ff. UmwG die Durchführung einer Verschmelzungsprüfung verlangen. Daneben können sie innerhalb der Frist nach § 14 Abs. 1 UmwG den Verschmelzungsbeschluss auch mit der Begründung anfechten, dass der Verschmelzung infolge einer Unterbewertung des übertragenden Rechtsträgers ein fehlerhaftes Umtauschverhältnis zu Grunde liegt (BGH, Beschluss vom 21. Mai 2007 – II ZR 266/04, ZIP 2007, 1524 Rn. 5). Zwar stehen ihnen gegenüber den Organen des übernehmenden Rechtsträgers keine Ansprüche nach § 43 Abs. 2 GmbHG zu (Pöllath/Philipp, DB 2003, 1503, 1508; Schnorbus, ZHR 167 [2003], 666, 675 f.). Den Anteilsinhabern des übernehmenden Rechtsträgers sind bei einer fehlerhaften Bewertung des Vermögens der übertragenden Rechtsträger aber die Verschmelzungsprüfer nach § 11 Abs. 2 UmwG, § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB verantwortlich. Darüber hinaus werden die Anteilseigner bei Pflichtverletzungen der Organe im Zusammenhang mit der Bewertung des übernehmenden Rechtsträgers durch den der Gesellschaft nach § 43 Abs. 2 GmbHG zustehenden Anspruch mittelbar geschützt (Stratz in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG, UmwStG, 7. Aufl., § 27 UmwG Rn. 5 f.). Die unterschiedliche Ausgestaltung des Rechtschutzes der Anteilseigner der an einer Verschmelzung beteiligten Rechtsträger beruht – wie § 25 UmwG zeigt – zudem auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers (Schnorbus, ZHR 167 [2003], 666, 675 f.).

2. Einer rechtlichen Prüfung nicht stand hält dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass eine Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB unter dem Gesichtspunkt der Existenzvernichtungshaftung nicht in Betracht komme, weil kein Eingriff in das Vermögen der Schuldnerin vorliege. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann dies nicht verneint werden.

a) Nach der Senatsrechtsprechung liegt ein zum Schadensersatz nach § 826 BGB verpflichtender existenzvernichtender Eingriff dann vor, wenn der Gesellschaft von ihren Gesellschaftern in sittenwidriger Weise das zur Tilgung ihrer Schulden erforderliche Vermögen entzogen und damit eine Insolvenz verursacht oder vertieft wird. Dabei müssen die Gesellschafter mit zumindest bedingtem Vorsatz handeln. Die Darlegungs- und Beweislast trägt die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 41 – Trihotel; Urteil vom 23. April 2012 – II ZR 252/10, BGHZ 193, 96 Rn. 13). Ob im Einzelfall diese Voraussetzungen erfüllt sind, hat der Tatrichter festzustellen. Das Revisionsgericht kann nur überprüfen, ob der Tatrichter von unzutreffenden Rechtsbegriffen ausgegangen ist, ob er den Sachvortrag der Parteien nicht umfassend berücksichtigt hat oder ob seine Wertung gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urteil vom 23. April 2012 – II ZR 252/10, BGHZ 193, 96 Rn. 13).

b) Das Berufungsgericht hat den Rechtsbegriff des Vermögensentzugs verkannt, weil dieser keinen Abfluss von Vermögenswerten aus dem Gesellschaftsvermögen voraussetzt. Der Entzug des Gesellschaftsvermögens kann auch durch die Erhöhung der Verbindlichkeiten bewirkt werden, wenn hierdurch zielgerichtet und betriebsfremden Zwecken dienend die den Gesellschaftsgläubigern zur Verfügung stehende Haftungsmasse verkürzt wird.

aa) Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist für das Revisionsverfahren zu Gunsten des Klägers zu unterstellen, dass die G.    GmbH zum Zeitpunkt der Verschmelzung auf die Schuldnerin entsprechend dem Vortrag des Klägers zahlungsunfähig und überschuldet war und es von Anfang an feststand, dass die Schuldnerin nicht in der Lage sein würde, die durch die Verschmelzung anwachsenden Verbindlichkeiten auch nur ansatzweise zu erfüllen.

bb) Ob ein existenzvernichtender Eingriff auch darin liegen kann, dass der betreffenden Gesellschaft der den Gläubigern dienende Haftungsfonds nicht durch einen Zugriff auf ihr Aktivvermögen, sondern durch die Vermehrung von Schulden mittelbar entzogen wird, hat der Senat nach der Änderung des Haftungskonzepts im Jahr 2007 (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 – Trihotel) bislang nicht entschieden. Anders als das Berufungsgericht meint, ist diese Frage zu bejahen.

(1) Der Senat hat in seiner früheren Rechtsprechung die Übernahme von Verbindlichkeiten im Rahmen einer Haftungsübernahme als möglichen Anknüpfungspunkt für eine Haftung wegen eines objektiven Missbrauchs einer beherrschenden Gesellschafterstellung angesehen (BGH, Urteil vom 29. März 1992 – II ZR 265/91, BGHZ 122, 123, 128 ff.). Als der Senat eine Haftung der Gesellschaft wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs noch unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs der Rechtsform angenommen hat, hat er ausgesprochen, dass ein bloßes Anwachsenlassen von Forderungen gegen ein verbundenes Unternehmen auch dann, wenn es nicht mehr als „kaufmännisch vernünftiges Wirtschaften“ anzusehen sei, nicht als Eingriff in diesem Sinne anzusehen sei. Der Haftungstatbestand des existenzvernichtenden Eingriffs beziehe sich nicht auf Managementfehler im Rahmen des Betriebs des Unternehmens im weitesten Sinne, sondern setze den gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von Vermögenswerten voraus, welche die Gesellschaft zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten benötige (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 – II ZR 256/02, ZIP 2005, 250, 252). Mit der Veränderung des Haftungskonzepts hat der Senat am Entwicklungsstand der Rechtsprechung betreffend den Eingriffstatbestand und den diesen näher eingrenzenden Merkmalen festgehalten (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 16 – Trihotel). Die Mehrung von Schulden stellt nach dieser Rechtsprechung einen Entzug von Gesellschaftsvermögen dar. Der Tatbestand des existenzvernichtenden Eingriffs wird in Fällen dieser Art durch die Merkmale der Finalität und der Betriebsfremdheit des Vermögensentzugs eingegrenzt und auf diese Weise von unternehmerischen Fehlleistungen, die den Eingriffstatbestand nicht erfüllen, abgegrenzt (Lieder, DZWiR 2005, 309, 311 f.; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 13 Rn. 35).

(2) Die Gleichstellung der Übertragung von Verbindlichkeiten bzw. der Einbringung eines nicht überlebensfähigen Unternehmens mit einem Entzug von Aktivvermögen wird auch im Schrifttum und in der obergerichtlichen Rechtsprechung befürwortet (OLG Jena, ZIP 2002, 631, 633; MünchKomm GmbHG/Liebscher, 3. Aufl., Anh. § 13 Rn. 537, 557; Michalski/Lieder, GmbHG, 3. Aufl., § 13 Rn. 443; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 13 Rn. 35; Ulmer/Raiser, GmbHG, 2. Aufl., § 13 Rn. 164; Verse in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 13 GmbHG Rn. 53; Hennrichs, Festschrift Uwe H. Schneider, 2011, S. 489, 503; Wahl, GmbHR 2004, 994, 996; MünchHdBGesR VIII/Brünkmans, 5. Aufl., § 45 Rn. 29). Es wird zutreffend darauf hingewiesen, dass die Mehrung von Schulden sich aus der Sicht der betroffenen Gläubiger nicht anders darstellt als der Entzug von Aktivvermögen (Michalski/Lieder, GmbHG, 3. Aufl., § 13 Rn. 443; Wahl, GmbHR 2004, 994, 996) und es gerade bei Unternehmenstransaktionen eine Frage der Gestaltung ist, ob ein rentabler Geschäftsbereich entzogen oder ein unrentabler Geschäftsbereich ausgelagert wird (vgl. Hennrichs, Festschrift Uwe H. Schneider, 2011, S. 489, 503; Ihrig, DStR 2007, 1170, 1173). Auch sonst wird jedenfalls nicht allgemein der Schluss gezogen, dass ein Entzug von Vermögen nicht (mittelbar) durch die Mehrung von Schulden erfolgen könne (Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 13 Rn. 64; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 13 Rn. 82 ff.; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, 6. Aufl., § 13 Rn. 114; Ulmer/Casper, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 77 Rn. 133, § 64 Rn. 90; Goette, DStR 2007, 1593, 1594; J. Vetter, BB 2007, 1965, 1970; Strohn, ZinsO 2008, 706, 708; Weller, ZIP 2007, 1681, 1684; Gehrlein, WM 2008, 761, 762 f.).

(3) Das Erfordernis eines „realen Vermögensabflusses“ kann auch nicht aus dem Verhältnis des Eingriffstatbestands zum Zahlungsbegriff der §§ 30 f. GmbHG abgeleitet werden. Ob, wie das Berufungsgericht meint, existenzvernichtende Eingriffe nur solche Vorgänge sein können, die bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen eine Auszahlung im Sinne von § 30 Abs. 1 GmbHG darstellen, hat der Senat bislang nicht allgemein beantwortet (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 2000 – II ZR 189/99, ZIP 2000, 493, 494). Einer allgemeinen Antwort bedarf es auch im Streitfall nicht, weil Auszahlung gemäß § 30 Abs. 1 GmbHG auch die Begründung oder Übernahme einer Verbindlichkeit sein kann.

(a) Das Auszahlungsverbot gemäß § 30 Abs. 1 GmbHG betrifft nicht nur Geldleistungen an Gesellschafter, sondern Leistungen aller Art (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1959 – II ZR 187/57, BGHZ 31, 258, 276; Urteil vom 1. Dezember 1986 – II ZR 306/85, ZIP 1987, 575, 576; Urteil vom 21. März 2017 – II ZR 93/16, ZIP 2017, 971 Rn. 14 z.V.b. in BGHZ 214, 258). Soweit der Senat entschieden hat, dass die bloße Belastung des Gesellschaftsvermögens mit Ansprüchen Dritter keine Auszahlung an den Gesellschafter ist (BGH, Urteil vom 31. Januar 2000 – II ZR 189/99, ZIP 2000, 493, 494), steht nicht die Einordnung dieses Vorgangs als Leistung, sondern der Zufluss an den Gesellschafter in Frage (vgl. OLG RostockBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Rostock
, GmbHR 1998, 329, 330; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn. 25; MünchKommGmbHG/Ekkenga, 2. Aufl., § 30 Rn. 132; Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 52).

(b) Für die Verschmelzung einer Muttergesellschaft auf deren Tochtergesellschaft (sog. „down-stream-merger“) wird hieran anknüpfend angenommen, dass bei einem Schuldenüberhang der Muttergesellschaft die verschmelzungsbedingte Vereinigung der Vermögensmassen zu einer Auszahlung an die Gesellschafter der Muttergesellschaft führe (Mayer in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Stand: 01.04.2013, § 5 Rn. 40.1; Priester in Lutter, UmwG, 5. Aufl., § 24 Rn. 62; Moszka in Semler/Stengel, UmwG, 4. Aufl., § 24 Rn. 48; MünchKommGmbHG/Ekkenga, 2. Aufl., § 30 Rn. 193; Michalski/Heidinger, GmbHG, 3. Aufl., § 30 Rn. 107; Klein/Stephanblome, ZGR 2007, 351, 376 f.; ausdrücklich für einen sog. „side-stream-merger“: MünchHbGesR VIII/Brünkmans, 5. Aufl., § 45 Rn. 28; Keller/Klett, DB 2010, 1220, 1222; Schwetlik, GmbHR 2011, 130, 133; auch bei Teilidentität der Gesellschafter: Rubner/Leuering, NJW-Spezial 2012, 719 f.), weil die Gesellschaft den Anteilserwerb des hinzutretenden Gesellschafters letztlich mit Mitteln aus ihrem gebundenen Vermögen finanziere (MünchKommGmbHG/Ekkenga, 2. Aufl., § 30 Rn. 193; Kuntz in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 30 Rn. 52, 82; Klein/Stephanblome, ZGR 2007, 351, 383 f.). Dem wird entgegengehalten, dass die übernehmende Gesellschaft nichts an den hinzuzutretenden Gesellschafter leiste (Bock, GmbHR 2005, 1023, 1028; Enneking/Heckschen, DB 2006, 1099, 1100; Heckschen, GmbHR 2008, 802, 803 f.) bzw. die Gesellschafter der Muttergesellschaft nicht mehr erhielten, als sie vorher bereits gehabt hätten (Widmann in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Stand: 01.01.1997, § 24 Rn. 388 Fn. 4). Ob dem zuzustimmen ist, bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung, weil letztlich nur der Vermögenstransfer an den Gesellschafter bezweifelt wird, nicht aber die durch die Übernahme von Schulden bewirkte Vermögensminderung bei der übernehmenden Gesellschaft.

c) Das Berufungsurteil hält auch mit der weiteren Begründung, dass es im vorliegenden Fall an der Sittenwidrigkeit des Vermögensentzugs fehle, weil die Maßnahme weder für die Gesellschafter der Schuldnerin noch für Dritte vorteilhaft gewesen sei, einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

aa) Mit Recht ist das Berufungsgericht aber davon ausgegangen, dass der Tatbestand des existenzvernichtenden Eingriffs als typisierter Fall einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung gemäß § 826 BGB durch eine bloße Schädigung des Gesellschaftsvermögens nicht verwirklicht werden kann.

(1) Der Senat hat zur Charakterisierung eines existenzvernichtenden Eingriffs in seinen bisherigen Entscheidungen von der insolvenzverursachenden oder -vertiefenden „Selbstbedienung“ des Gesellschafters gesprochen (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 28 – Trihotel; Urteil vom 28. April 2008 – II ZR 264/06, BGHZ 176, 204 Rn. 13 – Gamma; Beschluss vom 2. Juni 2008 – II ZR 104/07, ZIP 2008, 1329 Rn. 10; Urteil vom 9. Februar 2009 – II ZR 292/07, BGHZ 179, 344 Rn. 21 – Sanitary; Urteil vom 23. April 2012 – II ZR 252/10, BGHZ 193, 96 Rn. 18). Damit wurde der Vorwurf der Sittenwidrigkeit eines planmäßigen Entzugs von Gesellschaftsvermögen angesprochen, der daraus abgeleitet werden kann, dass dieser zum eigenen Vorteil des Gesellschafters erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2002 – II ZR 300/00, BGHZ 151, 181, 185; Urteil vom 13. Dezember 2004 – II ZR 206/02, ZIP 2005, 117, 118 f.; Urteil vom 16. Juli 2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 22 – Trihotel; Beschluss vom 2. Juni 2008 – II ZR 104/07, ZIP 2008, 1329 Rn. 10; Urteil vom 9. Februar 2009 – II ZR 292/07, BGHZ 179, 344 Rn. 21 – Sanitary). Daneben hat der Senat auch die Entziehung des haftenden Vermögens unmittelbar oder mittelbar zu Gunsten eines Dritten als mögliche Fallgruppe der Existenzvernichtungshaftung angesehen (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 30 – Trihotel). Im damaligen Streitfall wurde durch den möglichen Eingriff eine vom Haftungsadressaten zunächst faktisch und später als Alleingesellschafter beherrschte Gesellschaft begünstigt (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 45 – Trihotel). Von der Begünstigung eines Gesellschafters oder eines Dritten zu trennen ist die Haftung als Beteiligter gemäß § 830 BGB, die zwar nicht zwingend dessen eigene Begünstigung voraussetzt, aber vom Vorliegen eines als sittenwidrig zu kennzeichnenden Vermögensentzugs abhängt (BGH, Urteil vom 24. Juni 2002 – II ZR 300/00, BGHZ 151, 181, 185, 188; BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 46 – Trihotel).

(2) Ob von der Sittenwidrigkeit des Vermögensentzugs auch dann die Rede sein kann, wenn die Begünstigung eines Gesellschafters oder eines Dritten nicht vorliegt, sondern vielmehr eine bloße Schädigung des zweckgebundenen Vermögens im Raum steht, wird unterschiedlich beantwortet. Teilweise wird eine Verringerung der Zugriffsmasse zum Vorteil des Gesellschafters bzw. ein Vermögenstransfer in seine Sphäre für erforderlich erachtet (Röhricht, Festschrift aus Anlaß des fünfzigjährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof, 2000, S. 83, 103, 106 f.; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 13 Rn. 116; Weller, ZIP 2007, 1681, 1685; Dauner-Lieb, DStR 2006, 2034, 2037). Demgegenüber wird vertreten, es komme lediglich auf den Vermögensentzug und nicht auf eine Verlagerung von Vermögen bzw. eine (mittelbare) Begünstigung des Gesellschafters an (Michalski/Lieder, GmbHG, 3. Aufl., § 13 Rn. 443; Ulmer/Casper, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 77 Rn. 130, 132; MünchKommGmbHG/Liebscher, 3. Aufl., Anh. zu § 13 Rn. 545 f., 567 f.; Strohn, ZInsO 2008, 706, 708 f.; Wiedemann, ZGR 2003, 283, 294; Keßler, GmbHR 2002, 945, 950; Osterloh-Konrad, ZHR 172 [2008], 274, 283; Kroh, Der existenzvernichtende Eingriff, 2013, 68). Der Senat geht mit der zuerst genannten Auffassung davon aus, dass jedenfalls durch eine bloße Schädigung des Gesellschaftsvermögens das den spezifischen Eingriffstatbestand kennzeichnende Merkmal der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt ist.

Der Hinweis, die deliktische haftung des Gesellschafters setze nicht dessen Bereicherung (bzw. die Bereicherung eines Dritten) voraus (MünchKommGmbHG/Liebscher, 3. Aufl., Anh. zu § 13 Rn. 545 f.; Ulmer/Casper, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 77 Rn. 132), trifft vom Tatbestand des § 826 BGB aus betrachtet zu. Um diesen Gesichtspunkt geht es aber vorliegend nicht, weil der Senat aus dem Vermögenstransfer ein die Sittenwidrigkeit des Zugriffs auf das Gesellschaftsvermögen kennzeichnendes Merkmal ableitet (vgl. vorstehend [1]). Diese Eingrenzung beruht auf dem Gedanken, dass die Existenzvernichtungshaftung sich aus der Missachtung des Prinzips der Trennung des Gesellschaftsvermögens vom Gesellschaftervermögen und der strikten Bindung des ersteren zur – vorrangigen – Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erklärt, wie dies auch den §§ 30, 31 GmbHG zu Grunde liegt (BGH, Urteil vom 24. Juni 2002 – II ZR 300/00, BGHZ 151, 181, 186 f.). Die Existenzvernichtungshaftung stellt daher eine das Kapitalschutzsystem der GmbH ergänzende Fallgruppe des § 826 BGB dar (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2007 – II ZR 239/05, BGHZ 175, 12 Rn. 27- Kolpingwerk). Entsprechend lässt sich der Vorwurf der Sittenwidrigkeit des Vermögensentzugs nur aus solchen Umständen ableiten, die Ausdruck einer Missachtung des Prinzips der Vermögenstrennung und der Kapitalbindung sind (weitergehend: Strohn, ZInsO 2008, 706, 708 f.; Wiedemann, ZGR 2003, 283, 294; Kroh, Der existenzvernichtende Eingriff, 2013, 68). Diese Voraussetzungen liegen bei einer bloßen Schädigung des Gesellschaftsvermögens nicht vor. In solchen Fällen ist allenfalls der allgemeine Tatbestand des § 826 BGB in Betracht zu ziehen, dessen Voraussetzungen unabhängig vom Vorliegen eines existenzvernichtenden Eingriffs erfüllt sein können (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2007 – II ZR 239/05, BGHZ 175, 12 Rn. 28 – Kolpingwerk).

bb) Einer rechtlichen Prüfung nicht stand hält aber die Erwägung des Berufungsgerichts, dass von der Sittenwidrigkeit des Eingriffs deswegen nicht ausgegangen werden könne, weil die Verschmelzung weder bei den Gesellschaftern der Schuldnerin noch bei einem Dritten zu einer Vermögensmehrung geführt habe.

(1) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein durch den Erwerb eines Geschäftsanteils bewirkter Vermögensvorteil des Beklagten zu 1 zu Lasten der Schuldnerin nicht verneint werden. Das Berufungsgericht lehnt die Annahme einer Vermögensverschiebung von der Gesellschaft auf den Gesellschafter durch den Erwerb von Gesellschaftsanteilen mit der Begründung ab, dass es für das Vermögen der Gesellschaft, die keine eigenen Geschäftsanteile halte, keine Rolle spiele, mit welchem Anteil welcher Gesellschafter beteiligt sei, sich durch die Verschmelzung aber nur das Verhältnis der Beteiligung auf Gesellschafterebene verschoben habe. Diese Begründung erfasst die verschmelzungsbedingten Vermögensverlagerungen indes nicht vollständig. Richtig an der Argumentation ist, dass die Anteilsgewährung an die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers in dem Fall, in dem der Wert der gewährten Anteile nicht dem Wert der untergegangenen Anteile am übertragenden Rechtsträger entspricht, im Ergebnis zu einer Vermögensverlagerung auf der Ebene der Gesellschafter führt. Dies rechtfertigt aber nicht die Schlussfolgerung, dass etwaige Vermögensvorteile der Gesellschafter nicht auf einer durch die Gesamtrechtsnachfolge bewirkten Vermögensminderung des übernehmenden Rechtsträgers beruhen. Die Anteilsgewährung an die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers erfolgt nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 UmwG als Ausgleich für die Übertragung seines Vermögens (vgl. bereits oben 1. b] cc] [5]). Eine etwaige Vermögensverschiebung auf Gesellschafterebene wird daher aus dem Vermögen der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger finanziert (vgl. auch Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, UmwStG, 7. Aufl., § 24 UmwG Rn. 52; MünchKommGmbHG/Ekkenga, 3. Aufl., § 30 Rn. 193; Kuntz in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., Rn. 82; Klein/Stephanblome, ZGR 2007, 351, 384 f.). Entspricht das auf den übernehmenden Rechtsträger übergehende Vermögen daher nicht dem Wert der hierfür gewährten Anteile, stammt ein daraus resultierender Vermögensvorteil aus dem Vermögen der übernehmenden Gesellschaft.

(2) Nach dem Vortrag des Klägers, von dem mangels gegenteiliger Feststellungen für das Revisionsverfahren auszugehen ist, liegt ein die Sittenwidrigkeit des Eingriffs kennzeichnendes Element zudem darin, dass die Beklagten unter Missachtung des Prinzips der Vermögenstrennung die Verbindlichkeiten der G.    GmbH außerhalb eines geordneten Liquidationsverfahrens auf die Schuldnerin verlagert und hierdurch deren Insolvenz herbeigeführt haben. Der Kläger behauptet, die Beklagten hätten mit der Verschmelzung einzig das Ziel verfolgt, dass der Beklagte zu 1 sich der Anteile an der G.      GmbH entledigt, weil deren Geschäftszweck endgültig gescheitert gewesen und hierdurch die Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Schuldnerin herbeigeführt worden sei. Dies zu Grunde gelegt ist das Prinzip der Vermögenstrennung und die Bindung des Vermögens der Schuldnerin zur vorrangigen Befriedung ihrer Gläubiger dadurch missachtet worden, dass die Beklagten die Verschmelzung als Gestaltungsmittel eingesetzt haben, um die Verbindlichkeiten der G.      GmbH als übertragenden Rechtsträger auf die Schuldnerin zu verlagern (vgl. Mayer in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Stand: 01.04.2013, § 5 Rn. 41.1; M. Winter/J. Vetter in Lutter, UmwG, 5. Aufl., § 54 Rn. 83; Enneking/Heckschen, DB 2006, 1099, 1100 ff.; Priester, Festschrift Spiegelberger, 2009, S. 890, 896; Schwetlik, GmbHR 2011, 130, 134).

Für die Liquidation der zahlungsunfähigen und/oder überschuldeten juristischen Person sieht das Gesetz das Insolvenzverfahren vor (§ 15a Abs. 1 Satz 1 InsO). Dies hindert zwar die Durchführung einer (sanierenden) Verschmelzung nicht, wenn der Fortbestand des übernehmenden Rechtsträgers hierdurch nicht in Frage gestellt wird (vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2005, 2066, 2067; Keller/Klett, DB 2010, 1220, 1223). Ebenso wie die Gesellschafter den Fortbestand der Gesellschaft dadurch sicherstellen können, dass sie ihr in der Krise neues Kapital zuführen, kann auch die Verschmelzung eines in die Krise geratenen Rechtsträgers dazu dienen, einen zur Befriedigung der Gläubiger ausreichenden Haftungsfonds bereitzustellen. Dabei muss im vorliegenden Fall durch den Senat nicht beantwortet werden, ob allein der Umstand, dass die Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers gezwungen sind, einen gegen diesen erstrittenen Titel umschreiben zu lassen, eine Erschwerung des Vermögenszugriffs darstellt, der – bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen – eine Strafbarkeit gemäß § 283 Abs. 2 StGB begründen kann (so Heckschen, NotBZ 2018, 352, 353).

Führt aber die verschmelzungsbedingte Vereinigung der Vermögensmassen praktisch unausweichlich zur Insolvenz des übernehmenden Rechtsträgers, ist die Verschmelzung nicht nur aus der Perspektive des übertragenden Rechtsträgers eine Umgehung des vom Gesetz vorgesehen Liquidationsverfahrens. Eine solche Umgehung liegt vor, wenn der Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH seine beherrschende Stellung im übernehmenden Rechtsträger für eine liquidationslose Abwicklung des insolventen Rechtsträgers ausnutzt. Daneben wird das Prinzip der Vermögenstrennung beim übernehmenden Rechtsträger verletzt, wenn dessen Gesellschafter ihr Interesse an der liquidationslosen Abwicklung des übertragenden Rechtsträgers zu Lasten des zweckgebundenen Vermögens des übernehmenden Rechtsträgers durchsetzen.

cc) Die Entscheidung erweist sich in diesem Punkt auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

(1) Das Berufungsgericht hat zwar ausgeführt, dass die Anteile des Beklagten zu 1 am übertragenden Rechtsträger schon vor der Verschmelzung ihren wesentlichen Wert verloren und die neu entstandenen Anteile im Hinblick auf die Insolvenz der Schuldnerin keinen oder nur einen geringen Wert gehabt haben dürften. Damit ist aber nicht festgestellt, dass der Beklagte zu 1 keinen wirtschaftlichen Vorteil durch die Gewährung von Anteilen an der Schuldnerin erlangt hat. Solche Vorteile müssten den Nachteilen der Gesellschaft im Übrigen auch weder ihrer Art noch der Höhe nach entsprechen (vgl. zu § 30 GmbHG: Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 57; Kuntz in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 30 Rn. 82; enger MünchKommGmbHG/Ekkenga, 3. Aufl., § 30 Rn. 194). Unabhängig davon liegen nach dem Vorbringen des Klägers im vorliegenden Fall auch weitere die Sittenwidrigkeit des Eingriffs kennzeichnende Merkmale vor (vgl. vorstehend b] [2]).

(2) Entgegen der Meinung der Revisionserwiderung kann ein existenzvernichtender Eingriff auch nicht mit der Begründung verneint werden, dass mit der Eintragung der Verschmelzung nur ein Rechtsträger vorhanden ist, dessen Haftungsfonds den Gläubigern beider vormaligen Rechtsträger gleichermaßen diene und dieser (gemeinsame) Haftungsfonds nicht beeinträchtigt sei. Diese Sicht blendet aus, dass der Eingriff durch die Wirkungen der Verschmelzung beim übernehmenden Rechtsträger, namentlich der Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 UmwG, begründet ist.

(3) Eine Haftung gemäß § 826 BGB ist entgegen der Revisionserwiderung nicht wegen eines Verstoßes gegen das im Schadensrecht herrschende Bereicherungsverbot abzulehnen, weil eine Schadensersatzleistung der Beklagten nicht nur den Gläubigern des übernehmenden Rechtsträgers zu Gute käme. Ein Verstoß gegen das schadensrechtliche Bereicherungsverbot liegt schon deswegen nicht vor, weil über die Existenzvernichtungshaftung der Schaden der Gesellschaft liquidiert wird (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 33 – Trihotel).

III.

Das Berufungsurteil ist aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Sache ist nicht entscheidungsreif. Das Berufungsgericht hat – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – bislang keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob der Beklagte zu 1 durch die Gewährung von Anteilen an der Schuldnerin einen Vermögensvorteil erlangt hat oder ob ein existenzvernichtender Eingriff im vorliegenden Fall deswegen zu bejahen ist, weil der Beklagte zu 1 unter Beteiligung des Beklagten zu 2 sein Interesse an der liquidationslosen Abwicklung der G.      GmbH zu Lasten des zweckgebundenen Vermögens der Schuldnerin durchgesetzt und hierdurch deren Insolvenz herbeigeführt hat.

Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass entgegen der Sicht der Revision eine haftung des Beklagten zu 1 gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 UmwG nicht in Betracht kommt, so dass offen bleiben kann, ob ein solcher Anspruch vom Kläger in den Vorinstanzen überhaupt verfolgt wurde. Die Vorschrift eröffnet nach ihrem Wortlaut nur den Ersatz von Schäden, die dem übertragenden Rechtsträger, seinen Anteilsinhabern oder seinen Gläubigern durch die Verschmelzung zugefügt werden. Der übernehmende Rechtsträger, dessen Anteilsinhaber und Gläubiger werden von der Vorschrift nicht erfasst (Leonard in Semler/Stengel, UmwG, 4. Aufl., § 25 Rn. 12; Moog, Differenzhaftung im Umwandlungsrecht, 2008, S. 66).

IV.

Gegen das Versäumnisurteil kann die säumige Partei innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung des Versäumnisurteils beginnt, schriftlich Einspruch durch eine von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwältin oder einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnete Einspruchsschrift beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: 76125 Karlsruhe) einlegen.

BGH, Urteil vom 25. Oktober 2018 – IX ZR 168/17

BGB § 199 Abs. 1 Nr. 2, § 675 Abs. 1

Der Mandant hat in der Regel keine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von Schaden und Schädiger, wenn der von ihm beauftragte Steuerberater, gegen den sich der Anspruch richtet, die in einem Steuerbescheid oder einem Schreiben des Finanzamts enthaltene Rechtsansicht als unrichtig bezeichnet und zur Einlegung eines Rechtsbehelfs rät.

BGB § 166 Abs. 1, § 199 Abs. 1 Nr. 2, § 675 Abs. 1

Der Mandant muss sich die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis eines Rechtsanwalts zurechnen lassen, den er mit der Durchsetzung des Ersatzanspruchs gegen einen früheren Berater beauftragt hat. Eine Zurechnung kommt regelmäßig auch dann in Betracht, wenn der Mandant den Rechtsanwalt mit der Fortsetzung oder Überprüfung des dem späteren Anspruchsgegners erteilten Mandats beauftragt hat.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird der die Berufung des Klägers zurückweisende Beschluss des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 31. Mai 2017 im Kostenpunkt sowie insoweit aufgehoben, als der Kläger seine Ansprüche darauf stützt, dass der Beklagte ihn nicht im Rahmen seines Vertragsverhältnisses ab Mitte 2003 pflichtgemäß auf die Gefahr der Nichtverrechenbarkeit seiner Verluste mit anderen Einkünften hingewiesen hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Der Kläger nimmt den Beklagten wegen unrichtiger steuerlicher Beratung auf Schadensersatz in Höhe von 50.671,06 € in Anspruch. Der Kläger war ab-hängig beschäftigt. Mit Wirkung vom 1. Dezember 2002 meldete er zusätzlich ein Gewerbe „Vermietung von Maschinen, Fahrdienstleistung, Handel mit Landwirtschaftsmaschinen“ an. In der ersten Hälfte des Jahres 2003 beauftragte der Kläger den Beklagten mit der Erstellung von Einkommensteuer- und Umsatzsteuererklärungen. Nach einer Betriebsprüfung am 4. November 2008 erkannte das Finanzamt den Gewerbebetrieb nicht mehr als solchen an. Der Einspruch des Klägers gegen die geänderten Bescheide blieb im Ergebnis erfolglos. In einem Schreiben vom 7. August 2009 teilte das Finanzamt dem Kläger mit, dass es keine Möglichkeit sehe, den Einsprüchen zu entsprechen. Im Jahre 2013 ließ der anderweitig vertretene Kläger den Einspruch zurücknehmen.
Der Kläger hat dem Beklagten vorgeworfen, ihn, den Kläger, im Jahre 2002 im Zusammenhang mit der Neugründung des Gewerbes unrichtig beraten zu haben. Er habe ihn zudem nicht auf die Gefahr der Nichtanerkennung des Gewerbebetriebs und der daraus folgenden fehlenden Möglichkeit einer Verrechnung der Verluste mit anderweitigen Einnahmen hingewiesen; er habe schließlich fehlerhaft für alle Einkünfte einheitlich Buch geführt und Überschussberechnungen erstellt. Die am 29. Dezember 2014 bei Gericht eingegangene und am 9. Januar 2015 zugestellte Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Der Senat hat die Revision des Klägers zugelassen, soweit die Klage auf den fehlenden Hinweis auf eine mögliche Nichtanerkennung des Gewerbebetriebs gestützt ist. In diesem Umfang verfolgt der Kläger seinen Antrag auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 50.671,06 € nebst Zinsen weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, soweit sie Gegenstand des Revisionsverfahrens war, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat einen etwaigen Schadensersatzanspruch wegen des unterbliebenen Hinweises auf die Gefahr der Nichtanerkennung des Gewerbebetriebs ebenso wie das Landgericht für verjährt gehalten. Es hat, teils unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil, ausgeführt: Die Verjährung möglicher Regressansprüche habe gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Ende des Jahres 2009 begonnen. Der Schaden sei mit der Zustellung der belasten-den Steuerbescheide eingetreten. Spätestens seit 2009 habe sich der Kläger auch grob fahrlässig in Unkenntnis über die anspruchsbegründenden Umstände befunden. Er habe aufgrund der Steuerbescheide und aufgrund des Schreibens vom 8. August 2009 gewusst, dass das Finanzamt die Voraussetzungen für eine Verrechnung der Verluste nicht für gegeben erachtete. Dass ihn der Beklagte zur Einlegung der Einsprüche gedrängt und die Rechtsansicht des Fi-nanzamts für irrig erklärt habe, ändere hieran nichts, weil der Beklagte sich schon im laufenden Einspruchsverfahren anwaltlicher Hilfe und Beratung be-dient habe.

II.
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Schadensersatzansprüche gegen Steuerberater wegen fehlerhafter Beratung verjähren nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 194 ff BGB. Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre (§ 195 BGB). Sie beginnt mit dem Schluss des Jahres, in welchem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB).

2. Die Feststellungen der angefochtenen Entscheidung tragen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der den Anspruch begründenden Umstände des Klägers bereits im Jahre 2009.

a) Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Klägers selbst hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

aa) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der den Anspruch begründenden Umstände im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht schon dann vor, wenn dem Gläubiger Umstände bekannt werden, nach denen zu seinen Lasten ein Rechtsverlust eingetreten ist (BGH, Urteil vom 6. Februar 2014 – IX ZR 245/12, BGHZ 200, 172 Rn. 9 ff mwN). Geht es um die Haftung eines Rechtsberaters, muss der Mandant nicht nur die wesentlichen tatsächlichen Umstände kennen, sondern auch Kenntnis von solchen Tatsachen erlangen, aus denen sich für ihn – gerade wenn er juristischer Laie ist – ergibt, dass der Rechtsberater von dem üblichen rechtlichen Vorgehen abgewichen oder Maßnahmen nicht eingeleitet hat, die aus rechtlicher Sicht zur Vermeidung eines Schadens erforderlich waren (BGH, Urteil vom 6. Februar 2014, aaO Rn. 15 mwN; vom 15. Dezember 2016 – IX ZR 58/16, BGHZ 213, 213 Rn. 11). Für ein fehlerhaftes Verhalten des Anwalts ist aus der Sicht des Mandanten regelmäßig kein Anhalt im Sinne grob fahrlässiger Unkenntnis gegeben, wenn der in Betracht kommende Fehler im Rechtsstreit kontrovers beurteilt wird und der Anwalt gegenüber dem Mandanten oder in Ausübung des Mandats nach außen hin die Rechtsansicht vertritt, ein Fehlverhalten liege nicht vor. Der Mandant darf sich darauf verlassen, dass der von ihm beauftragte Anwalt die anstehenden Rechtsfragen fehlerfrei beantwortet und der erteilte Rechtsrat zutreffend ist. Dem Mandanten obliegt es nicht, den Anwalt zu überwachen oder dessen Rechtsansichten durch einen weiteren Rechtsberater überprüfen zu lassen. Rät der Berater zur Fortsetzung des Rechtsstreits, hat der Mandant in der Regel sogar dann keine Kenntnis von der Pflichtwidrigkeit des Beraters, wenn das Gericht oder der Gegner zuvor auf eine Fristversäumung hingewiesen hat (BGH, Urteil vom 6. Februar 2014, aaO Rn. 17 mwN).

bb) Nichts anderes gilt für die Haftung eines Steuerberaters, was das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt hat. Ein nachteiliger Steuerbescheid oder eine Mitteilung des Finanzamts vermittelt keine Kenntnis der steuerrechtlichen Lage, wenn der vom Mandanten beauftragte Steuerberater, gegen den sich der Schadensersatzanspruch richtet, die im Bescheid oder im Schreiben vertretene Ansicht als unrichtig bezeichnet und zur Einlegung des Rechtsbehelfs rät. Auch in einem solchen Fall kann vom Mandanten regelmäßig nicht erwartet werden, einen weiteren Steuerberater zu beauftragen, um die Richtigkeit der Auskünfte und Empfehlungen seines Beraters zu überprüfen.

cc) Revisionsrechtlich ist der vom Berufungsgericht als wahr unterstellte Vortrag des Klägers zugrunde zu legen, der Beklagte habe die Rechtsauffassung des zuständigen Finanzamts als unrichtig bezeichnet und Einspruch gegen die Steuerbescheide eingelegt. Der Kläger hatte dann keine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Beratungsfehlers, welcher zu den belastenden Bescheiden geführt haben soll.

b) Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Zurechnung von Kenntnissen des vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers im Jahre 2009 sind ebenfalls nicht festgestellt.

aa) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es hinsichtlich der Kenntnis der für den Beginn der Verjährungsfrist maßgebenden Umstände grundsätzlich auf die Person des Anspruchsgläubigers selbst an (vgl. etwa BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 – III ZR 298/11, WM 2013, 155 Rn. 18 mwN). Allerdings muss sich der Anspruchsgläubiger entsprechend § 166 Abs. 1 BGB und mit Rücksicht auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch die Kenntnis eines Wissensvertreters zurechnen lassen. Wissensvertreter ist jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie gegebenenfalls weiter zu leiten (BGH, Urteil vom 24. Januar 1992 – V ZR 262/90, BGHZ 119, 104, 106 f). Dazu gehört etwa die Verfolgung eines Anspruchs des Geschäftsherrn (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 – III ZR 298/11, WM 2013, 155 Rn. 19). Ein vom Gläubiger mit der Durchsetzung einer Forderung gegen den späteren Insolvenzschuldner beauftragter Rechtsanwalt ist Wissensvertreter des Gläubigers, soweit er sein Wissen aus allgemein zugänglichen Quellen erlangt oder es über seine Internetseite selbst verbreitet hat (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 – IX ZR 13/12, WM 2013, 180 Rn. 26). Zugerechnet wird auch das Wissen eines Rechtsanwalts, welchen der Geschädigte mit der Aufklärung eines bestimmten Sachverhalts, etwa der Frage eines ärztlichen Behandlungsfehlers, beauftragt hat (BGH, Urteil vom 8. November 2016 – VI ZR 594/15, NJW 2017, 949 Rn. 14). Die auf eine derartige Beauftragung gegründete Zurechnung umfasst nicht nur das positive Wissen des Wissensvertreters, sondern auch seine leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012, aaO Rn. 19 mwN). Eine Wissenszurechnung scheidet aus, wenn sich der betreffende Anspruch gerade gegen diejenige Person richtet, deren Wissen zugerechnet werden soll; denn in derartigen Fällen kann nicht erwartet werden, dass der Schuldner dafür sorgt, dass Ansprüche gegen ihn selbst geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 23. Januar 2014 – III ZR 436/12, WM 2014, 900 Rn. 20 mwN).

bb) Die Zurechnung des Wissens oder der grob fahrlässigen Unkenntnissen eines anwaltlichen Beraters kommt nach allgemeiner Ansicht auch im Bereich der Haftung des Rechtsanwalts oder Steuerberaters in Betracht (vgl. Chab in G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Aufl., § 7 Rn. 223; Lohmann in Henssler/Gehrlein/Holzinger, Handbuch der Beraterhaftung, Kapitel 2 Rn. 150 f; Fahrendorf in Fahrendorf/Mennemeyer, Die Haftung des Rechtsanwalts, 9. Aufl., Rn. 1192). Sie setzt jedenfalls eine Beauftragung des neuen Rechtsanwalts voraus. Kenntnis oder grob fahrlässige Un-kenntnis des neuen Beraters können frühestens vom Zeitpunkt der Beauftragung an zugerechnet werden. Es muss sich außerdem um Kenntnisse handeln, welche der anwaltliche Berater im Rahmen des ihm erteilten Auftrags erlangt oder verwertet; dem steht es gleich, wenn er diese Kenntnisse grob fahrlässig nicht erlangt oder nicht verwertet, obwohl ihm dies rechtlich möglich und zumutbar gewesen wäre; eine Grenze bildet hier die dem Anwalt obliegende Pflicht zur Verschwiegenheit (§ 43a BRAO). Derartige Kenntnisse werden jedenfalls dann zugerechnet, wenn der neue Anwalt mit der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegen den früheren Berater beauftragt wird. Eine Zurechnung kommt regelmäßig jedoch auch in Betracht, wenn der Anwalt mit der Fortführung oder Überprüfung des ersten, dem späteren Anspruchsgegner erteilten Mandats beauftragt wird, auf welchem der Schadensersatzanspruch beruht.

cc) Feststellungen dazu, wann der Kläger seinen vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten beauftragt hat, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es hat angenommen, der neue Berater des Klägers sei „im laufenden Einspruchsverfahren“ tätig geworden. Das Einspruchsverfahren dauerte von der Einlegung der Einsprüche im Jahre 2009 bis zu deren Rücknahme im Jahre 2013, umfasste also einen Zeitraum von etwa vier Jahren. Der Kläger, auf dessen Vortrag die Vorinstanzen ebenfalls Bezug genommen haben, hat erklärt, der neue Berater sei erst im August 2013 mit der Rücknahme des Einspruchs beauftragt worden. Welchen Inhalt der dem vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers erteilte Beratungsauftrag hatte, hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht festgestellt. Schließlich fehlen Feststellungen dazu, wann der vorinstanzliche Prozessbevollmächtigte seinerseits die dem Kläger zuzurechnende Kenntnis von Schaden und Schädiger erlangt hat oder zur Meidung des Vorwurfs grober Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.

III.
Die angefochtene Entscheidung kann daher im Umfang der Zulassung keinen Bestand haben. Sie ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Der Senat weist auf folgenden rechtlichen Gesichtspunkt hin: Darlegungs- und beweispflichtig für die tatsächlichen Voraussetzungen der Verjährungseinrede ist der Beklagte, der sich auf den Eintritt der Verjährung beruft (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2007 – XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 32).

BGH, Urteil vom 25. Oktober 2018 – III ZR 122/17

§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, § 276 Abs. 2 BGB

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 16. März 2017 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die kosten des Revisionsrechtszugs, an einen anderen Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Tatbestand

Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung.

Nach mehreren Beratungsgesprächen mit Mitarbeitern der Beklagten erwarb der Kläger im Oktober 2006 Anteile an dem Investmentfonds „A.                     “ zu einem Anlagebetrag von 15.000 € mit einem darin enthaltenen Ausgabeaufschlag von 577 €. Von dem Anlagebetrag sollten jährlich 894 € ausbezahlt werden und je etwa zur Hälfte der Finanzierung zweier gleichzeitig abgeschlossener Riester-Rentenverträge dienen. Auf dem von dem Anlageberater erstellten handschriftlichen Vorsorgeplan ist unter Nummer 1 „Geldanlage 15.000 € ohne Kapitalverzehr“ vermerkt. Auch das dem Kläger überlassene Berechnungsbeispiel enthält einen Eintrag „Kapitalverzehr: Nein“. Die dem Kläger übersandten Depotauszüge wiesen folgende Beträge aus:

– Auszug vom 9. Januar 2007: 14.910,80 €

– Auszug vom 19. März 2007: 14.729,11 €

– Auszug vom 20. September 2007: 14.359,24 €

– Auszug vom 8. Januar 2008: 13.877,53 €

– Auszug vom 19. März 2008: 12.247,97 €

– Auszug vom 30. Dezember 2008: 9.011,88 €.

Der Kläger macht unter anderem geltend, er habe im Rahmen der Beratungsgespräche vorgegeben, dass der Kapitalstock der Anlage nicht angegriffen werden solle. Da dieses Anlageziel – wie er erst 2010 bemerkt habe – nicht mehr habe erreicht werden können, sei er fehlerhaft beraten worden. Mit seiner am 10. Dezember 2012 bei Gericht eingegangenen Klage hat er Schadensersatz in Höhe von 16.800 € nebst Zinsen Zug-um-Zug gegen Abtretung der Fondsanteile sowie die Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten verlangt. Die Beklagte hat unter anderem die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da etwaige Ansprüche jedenfalls verjährt seien. Nachdem das Berufungsgericht darauf hingewiesen hatte, dass beabsichtigt sei, die dagegen gerichtete Berufung im Beschlusswege zurückzuweisen, hat der Kläger seine Klage um einen Schadensersatzbetrag von 5.179,14 € erweitert. Hierbei handelt es sich um kosten, die ihm für einen vor dem Landgericht K.   erfolglos geführten Schadensersatzprozess gegen die Fondstochter der Beklagten entstanden waren.

Das Berufungsgericht hat daraufhin durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO die Berufung zurückgewiesen und die erweiterte Klage abgewiesen. Auf die dagegen gerichtete Revision des Klägers hat der Senat mit Urteil vom 3. November 2016 (III ZR 84/15, WM 2016, 2342) die Entscheidung aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Nach persönlicher Anhörung des Klägers im neuen Verfahren hat das Kammergericht abermals die Berufung gegen das klageabweisende erstinstanzliche Urteil zurückgewiesen und die erweiterte Klage abgewiesen. Mit seiner vom Senat gegen diese Entscheidung zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur erneuten Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, zugunsten des Klägers sei zu unterstellen, dass er aufgrund der nicht einzuhaltenden Zusage einer Anlage „ohne Kapitalverzehr“ falsch beraten worden sei. Dafür spreche die handschriftliche Unterlage, die aufzeige, dass ihm eine Anlage „ohne Kapitalverzehr“ vorgerechnet worden sei. Die konkrete Beratungssituation sei aber nicht weiter aufzuklären, da etwaige Schadensersatzansprüche verjährt seien.

Zwar habe sich der Kläger darauf verlassen, dass die Beklagte ihm den Kapitalerhalt garantiert habe. Diese Wertung des Klägers sei aber nicht nachvollziehbar. Vielmehr hätte ihm klar sein müssen, dass keine Versicherung für eine vergleichsweise bescheidene Anlagesumme eine maßgeschneiderte Geldanlage in der von dem Kläger erwarteten Art anbieten würde. Er hätte die Beratungsleistung nur dahingehend verstehen dürfen, dass ihm ein Anlageprodukt mit den Eckwerten einer Festgeldanlage verkauft worden sei. Angesichts dessen hätten bei ihm alle Alarmglocken schrillen müssen, sobald er festgestellt habe, dass es sich tatsächlich um eine Fondsbeteiligung gehandelt habe. Dies sei nach eigener Angabe vor dem Landgericht K.     bereits bei Erhalt des Zeichnungsscheins im Jahr 2006 der Fall gewesen. Auch habe der Kläger nach seinen Angaben gewusst, dass sich eine Fondsbeteiligung in ihrem Wert stark verändern könne. Spätestens durch Übersendung der Depotauszüge von 2007 und insbesondere von Januar und März 2008 sei deutlich geworden, dass sich sein Anlagekapital erheblich abgesenkt habe. Ihm hätte sich aufdrängen müssen, dass die ihm gegenüber getätigten Zusagen so nicht sicher durchzuhalten, sondern erheblich von einem (völlig ungewissen) Wertzuwachs der Anlage abhängig gewesen seien. Spätestens im März 2008 habe er gewusst, dass der ihm vermittelte Anlagekomplex jedenfalls nicht mit der gewünschten Kapitalsicherung funktioniere. Warum sich für den Kläger nach seiner Behauptung erst im November 2010 die Situation so verändert habe, dass er gemerkt habe, dass „das nicht mehr funktionieren konnte“, habe er auf mehrfache Nachfrage nicht erläutern können. Daher sei von grob fahrlässiger Unkenntnis im Sinne eines Verschuldens gegen sich selbst im Jahr 2008 auszugehen, weshalb die im Jahre 2012 eingereichte Klage die Verjährung der Ansprüche aus Beratungsverschulden nicht habe hemmen können.

Soweit der Kläger die ihm für den Rechtsstreit vor dem Landgericht K.  entstandenen kosten verlange, fehle es bereits an den Tatbestandsvoraussetzungen eines Schadensersatzanspruches, da diese in einem Rechtsstreit angefallen seien, der völlig ungeeignet gewesen sei, das Klageziel zu erreichen. Der Investmentfonds sei ersichtlich der falsche Beklagte gewesen, weil die Berater nicht für diesen aufgetreten seien. Außerdem könne mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen die mit der Klage beabsichtigte Garantie des Anlagebetrags nicht erreicht werden.

II.

Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, die geltend gemachte Schadensersatzforderung sei aufgrund grob fahrlässiger Unkenntnis des Klägers von den anspruchsbegründenden Umstände nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB verjährt, ist von Rechtsfehlern beeinflusst.

1. Die Beurteilung, ob einer Partei der Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis zu machen ist, unterliegt der Nachprüfung durch das Revisionsgericht dahin, ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt, bei der Beurteilung des Verschuldens ganz wesentliche Umstände außer Acht gelassen oder gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstoßen hat (s. nur Senatsurteile vom 8. Juli 2010 – III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 27; vom 22. September 2011 – III ZR 186/10, NJW-RR 2012, 111 Rn. 8 und vom 17. März 2016 – III ZR 47/15, WM 2016, 732 Rn. 10, jeweils mwN). Auch unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabs ist die Würdigung des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft. Es hat die an einen Gläubiger zur Vermeidung grob fahrlässiger Anspruchsunkenntnis zu stellenden Anforderungen überspannt.

a) Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, für deren Annahme die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. etwa Senatsurteile vom 8. Juli 2010 aaO Rn. 25 mwN und vom 17. März 2016 aaO Rn. 11), liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von „Verschulden gegen sich selbst“, vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben (st. Rspr., s. z.B. Senatsurteile vom 8. Juli 2010 aaO Rn. 28; vom 22. September 2011 aaO und vom 17. März 2016 aaO Rn. 11, jeweils mwN). Ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt dabei für sich allein noch nicht den Schluss auf ein entsprechend gesteigertes persönliches Verschulden, nur weil ein solches häufig damit einhergeht. Vielmehr ist ein solcher Vorwurf nur dann gerechtfertigt, wenn eine auch subjektiv schlechthin unentschuldbare Pflichtverletzung vorliegt, die das in § 276 Abs. 2 BGB bestimmte Maß erheblich überschreitet (st. Rspr., s. z.B. BGH, Urteile vom 12. Juli 2005 – VI ZR 83/04, juris Rn. 13, insoweit nicht in BGHZ 163, 351 abgedruckt, und vom 17. Februar 2009 – VI ZR 86/08, NJW-RR 2009, 812 Rn. 10 jew. mwN).

b) Diesen Maßstäben wird das angegriffene Urteil nicht gerecht. Wurde der nicht fachkundige Kläger in der von dem Berufungsgericht unterstellten Weise dahingehend falsch beraten, dass ihm eine Geldanlage „ohne Kapitalverzehr“ vorgerechnet wurde, kann von seiner grob fahrlässigen Anspruchsunkenntnis auf Grundlage der bisherigen Feststellungen jedenfalls vor dem Jahr 2009 nicht ausgegangen werden.

Nach seinem vom Berufungsgericht der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegten Vortrag hatte der Kläger wegen der ihm erteilten Zusage, er werde das investierte Kapital in Höhe von 15.000 € ungeachtet der gleichzeitig vereinbarten Finanzierung zweier Riester-Rentenverträge am Ende der Laufzeit der Kapitalanlage ungeschmälert zurückerhalten, die Vorstellung, die Beklagte habe ihm den Kapitalerhalt zum Ende des Anlagezeitraums „garantiert“. Damit einhergehend erwartete er auch, dass ein etwaiger Mehrwert nach Ende des Anlagezeitraums der Beklagten und nicht ihm verbleiben würde.

aa) Die Bewertung des Berufungsgerichts, dem Kläger hätte trotz dieser bei ihm durch den Berater der Beklagten hervorgerufenen Erwartungen klar sein müssen, dass „kein Versicherungskonzern ihm für eine vergleichsweise bescheidene Anlagesumme … eine … maßgeschneiderte Geldanlage in der Weise anbieten würde, dass (die 15.000 €) irgendwie so angelegt werden, dass genug Geld für die Riester-Renten herauskommt und der Kläger am Anlageende die 15.000 EUR ungeschmälert erhalten würde“, überspannt die Anforderungen an die grobe Fahrlässigkeit des Gläubigers im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.

Es mag (einfach) fahrlässig gewesen sein, dass der Kläger auf die – möglicherweise für geschäftlich Erfahrene nicht plausiblen – Versprechungen des Beraters vertraut hat. Es musste sich dem Kläger aber nicht förmlich aufdrängen, dass die vom Berater empfohlene Anlage entgegen dessen Zusicherungen den Vorgaben nicht entsprach. Sichert der Berater dem Kunden gewünschte Eigenschaften des empfohlenen Produkts nämlich – wie hier vom Berufungsgericht unterstellt – zu, kann es diesem grundsätzlich nicht als schwerer Obliegenheitsverstoß in eigenen Angelegenheiten entgegengehalten werden, wenn er sich hierauf verlässt (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 2010 – III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 33). Dies gilt ausnahmsweise nicht, wenn besondere Umstände vorliegen, aufgrund derer sich dem Anleger die Erkenntnis, dass die erhaltene Zusicherung nicht (mehr) eingehalten werden kann, förmlich aufdrängen musste. Solche Umstände sind hier aber nicht ersichtlich. Entgegen der auch nicht weiter erläuterten Auffassung des Berufungsgerichts kann nicht davon ausgegangen werden, dass dem nicht in der betreffenden Branche bewanderten Kläger die Geschäftspraktiken von Versicherungskonzernen und deren Portfolios von Anlageangeboten bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt waren.

bb) Angesichts der durch die Berater der Beklagten hervorgerufenen Erwartungen des Klägers mussten bei ihm entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht „bereits alle Alarmglocken schrillen“, als er bei Übersendung des Zeichnungsscheins erkannte, dass er eine Fondsbeteiligung erworben hatte. Auch mit dieser Bewertung hat das Berufungsgericht die Anforderungen, die an einen Gläubiger zur Vermeidung eines schweren Obliegenheitsverstoßes in eigenen Angelegenheiten zu stellen sind, überspannt. Dem Kläger kann keine schwere Form des „Verschuldens gegen sich selbst“ vorgeworfen werden, wenn er auf den ihm zugesicherten Erhalt des investierten Kapitals auch dann noch vertraute, als ihm bewusst wurde, welche Art von Investment er getätigt hatte. Dies gilt zumal deshalb, weil er unstreitig über keine umfangreichen Erfahrungen mit Geldanlagen verfügte. Etwas anderes folgt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht daraus, dass dem Kläger nach eigenen Angaben bekannt war, dass ein Fonds „Höhen und Tiefen“ hat. Nach seinen von der Vorinstanz nicht in Zweifel gezogenen Angaben in seiner Anhörung ging der Kläger nicht zuletzt aufgrund der erhaltenen Zusage eines Kapitalerhalts in zumindest nicht grob vorwerfbarer Weise davon aus, dass eine „Abweichung nach unten nicht grundsätzlich beunruhigend“ sei, da es „ja auch wieder nach oben“ gehen könne. Für ihn sei „das Ganze ein Gesamtpaket mit den Riesterverträgen“ gewesen. Es sei verabredet gewesen, „dass jährlich 894,- EUR in die Riesterrenten gezahlt werden sollten, das Kapital aber erhalten bleiben“ solle. Im Hinblick auf diese Vereinbarung hätten ihm die Depotauszüge nur „wenig besagt“.

cc) Ebenfalls von Rechtsfehlern beeinflusst ist die Würdigung des Berufungsgericht, spätestens mit Erhalt der Depotauszüge von 2007 und 2008 habe sich dem Kläger aufdrängen müssen, dass die ihm gegebenen Zusagen zum Kapitalerhalt nicht einzuhalten gewesen seien. Die ersten dem Kläger übersandten Depotauszüge von Januar 2007 und März 2007 weisen einen gegenüber dem Anlagebetrag von 14.423 € (15.000 € abzüglich 577 € Ausgabeaufschlag) um mehrere hundert Euro (nämlich um 487 € bzw. 306,11 €) angestiegenen Depotwert aus. Auch die dem Kläger im September 2007 und im Januar 2008 mitgeteilten leichten Verminderungen des Anlagebetrags um 63,76 € bzw. 545,47 € (rund 0,4 % bzw. rund 3,8 %) erscheinen demgegenüber nicht gravierend. Erstmals aus dem Depotauszug von März 2008 ergibt sich eine augenfälligere Negativentwicklung, nämlich ein Verlust von 2.175,03 € (rund 15 % des Anlagebetrages). Dieses Absinken des Depotwertes stellt sich bereits vor dem Hintergrund der positiven Entwicklung des Fonds in der Vergangenheit (Wertzuwachs von 58 %) und der damaligen Lage auf dem Finanz- und Kapitalmarkt entgegen der Bewertung des Berufungsgerichts nicht als so erheblich dar, dass sich dem Kläger hätte aufdrängen müssen, dass der ihm vermittelte Anlagekomplex nicht mit der (unterstellt) zugesagten Kapitalsicherung funktioniere oder er dies sogar wusste.

2. Das Berufungsurteil ist nach alldem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Mangels Endentscheidungsreife ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht hat.

Das Berufungsgericht wird in dem neuen Verfahren auch Gelegenheit haben, sich gegebenenfalls mit den übrigen Rügen der Revision auseinanderzusetzen, auf die einzugehen der Senat im vorliegenden Verfahrensstadium keine Veranlassung hat.