Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Gesellschaftsrecht

EuGH, Urteil vom 11. Dezember 2018 – C‑493/17

CURIA – Dokumente

Urteil

1        Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Gültigkeit des Beschlusses (EU) 2015/774 der Europäischen Zentralbank vom 4. März 2015 über ein Programm zum Ankauf von Wertpapieren des öffentlichen Sektors an den Sekundärmärkten (ABl. 2015, L 121, S. 20) in der durch den Beschluss (EU) 2017/100 der Europäischen Zentralbank vom 11. Januar 2017 (ABl. 2017, L 16, S. 51) geänderten Fassung (im Folgenden: Beschluss 2015/774) und die Auslegung von Art. 4 Abs. 2 EUV sowie der Art. 123 und 125 AEUV.

2        Es ergeht im Rahmen von vier Verfassungsbeschwerden, die von Heinrich Weiss u. a., Bernd Lucke u. a., Peter Gauweiler sowie Johann Heinrich von Stein u. a. eingereicht wurden. Gegenstand dieser Verfassungsbeschwerden ist die Anwendbarkeit verschiedener Beschlüsse der Europäischen Zentralbank (EZB) in Deutschland, die Mitwirkung der Deutschen Bundesbank an der Durchführung dieser Beschlüsse oder ihre behauptete Untätigkeit im Hinblick auf diese Beschlüsse sowie die behauptete Untätigkeit der Bundesregierung (Deutschland) und des Deutschen Bundestags im Hinblick auf diese Mitwirkung und diese Beschlüsse.

 Rechtlicher Rahmen

 Beschluss 2015/774

3        Die Erwägungsgründe 2 bis 4 und 7 des Beschlusses 2015/774 lauten:

„(2)      Am 4. September 2014 hat der EZB-Rat beschlossen, ein drittes Ankaufprogramm für gedeckte Schuldverschreibungen (nachfolgend das ‚CBPP3‘) und ein Ankaufprogramm für Asset-Backed Securities (ABSPP) einzuführen. Neben den im September 2014 eingeführten gezielten längerfristigen Refinanzierungsgeschäften sollen diese Ankaufprogramme die Transmission der Geldpolitik weiter verbessern, die Kreditversorgung der wirtschaft im Euro-Währungsgebiet erleichtern, die Finanzierungsbedingungen für private Haushalte und Unternehmen lockern und dazu beitragen, dass sich die Inflationsraten, entsprechend dem vorrangigen Ziel der EZB, die Preisstabilität zu gewährleisten, wieder einem Niveau von 2 % annähern.

(3)      Am 22. Januar 2015 hat der EZB-Rat beschlossen, die Wertpapierankäufe um ein Programm zum Ankauf von Wertpapieren des öffentlichen Sektors an den Sekundärmärkten (nachfolgend das ‚PSPP‘) zu erweitern. Im Rahmen des PSPP können die [nationalen Zentralbanken] im Verhältnis zu ihren jeweiligen Anteilen am Kapitalschlüssel der EZB und die EZB notenbankfähige marktfähige Schuldtitel von zugelassenen Geschäftspartnern an den Sekundärmärkten endgültig kaufen. Dieser Beschluss wurde als Teil der einheitlichen Geldpolitik angesichts verschiedener Faktoren gefasst, welche das Abwärtsrisiko in Bezug auf die Aussichten für die mittelfristige Preisentwicklung wesentlich erhöht haben, wodurch das Erreichen des vorrangigen Ziels der EZB, die Preisstabilität zu gewährleisten, gefährdet ist. Zu diesen Faktoren zählen die hinter den Erwartungen zurückgebliebenen geldpolitischen Impulse der umgesetzten geldpolitischen Maßnahmen, ein Rückgang der meisten Indikatoren für die gegenwärtige und erwartete Inflation im Euro-Währungsgebiet – Gesamtinflationsindikatoren und um die Auswirkungen volatiler Komponenten wie Energie und Nahrungsmittel bereinigte Kerninflationsindikatoren – auf historische Tiefstände und die verstärkte Möglichkeit von Zweitrundeneffekten auf die Lohn- und Preissetzung aufgrund des starken Rückgangs der Ölpreise.

(4)      Das PSPP ist ein verhältnismäßiges Instrument, um die in Bezug auf die Aussichten für die Preisentwicklung bestehenden Risiken aufzufangen, da es eine weitere Lockerung der monetären und finanziellen Bedingungen bewirkt, hierin eingeschlossen jene, die die Finanzierungsbedingungen für private Haushalte und nichtfinanzielle Kapitalgesellschaften im Euro-Währungsgebiet betreffen. Es fördert damit insgesamt den Konsum und die Investitionsausgaben im Euro-Währungsgebiet und trägt somit dazu bei, dass die Inflationsraten sich mittelfristig wieder einem Niveau von unter, aber nahe 2 % annähern. In einem Umfeld, in dem die Leitzinsen der EZB ihre Untergrenze erreicht und die auf Vermögenswerte des privaten Sektors fokussierten Ankaufprogramme messbare, jedoch unzureichende Wirkung gezeigt haben, um den Risiken einer schwindenden Preisstabilität zu begegnen, ist es erforderlich, die geldpolitischen Maßnahmen des Eurosystems um das PSPP als ein Instrument mit hohem Transmissionspotenzial für die Realwirtschaft zu ergänzen. Dank der Portfolioumschichtungswirkung wird das erhebliche Ankaufvolumen des PSPP dazu beitragen, das zugrunde liegende geldpolitische Ziel zu erreichen, dass die Finanzintermediäre mehr Liquidität am Interbankenmarkt bereitstellen und die Kreditvergabe an die Realwirtschaft im Euro-Währungsgebiet erhöhen.

(7)      Im Hinblick auf den Umfang des PSPP, des ABSPP und des CBPP3 und die hierdurch dem Markt bereitgestellte Liquidität sind monatliche Ankäufe in Höhe von insgesamt 60 Mrd. EUR geplant. Die Ankäufe sollen bis Ende September 2016 und in jedem Fall so lange erfolgen, bis der EZB-Rat eine nachhaltige Korrektur der Inflationsentwicklung erkennt, die im Einklang steht mit seinem Ziel, mittelfristig Inflationsraten von unter, aber nahe 2 % zu erreichen.“

4        Art. 1 dieses Beschlusses bestimmt:

„Das Eurosystem führt hiermit das PSPP ein, in dessen Rahmen die Zentralbanken des Eurosystems notenbankfähige marktfähige Schuldtitel im Sinne von Artikel 3 an den Sekundärmarkten von zugelassenen Geschäftspartnern im Sinne von Artikel 7 unter bestimmten Bedingungen kaufen.“

5        Art. 3 des Beschlusses 2015/774 sieht vor:

„(1)      Vorbehaltlich der in Artikel 3 beschriebenen Anforderungen sind auf Euro lautende marktfähige Schuldtitel, die von Zentralregierungen, regionalen oder lokalen Gebietskörperschaften eines Mitgliedstaats, dessen Währung der Euro ist, anerkannten Organen mit Sitz im Euro-Währungsgebiet, internationalen Organisationen mit Sitz im Euro-Währungsgebiet und multilateralen Entwicklungsbanken mit Sitz im Euro-Währungsgebiet für Ankäufe durch die Zentralbanken des Eurosystems begeben werden, im Rahmen des PSPP zulässig. Unter außergewöhnlichen Umständen, unter denen das vorgesehene Ankaufvolumen nicht erreicht werden kann, kann der EZB-Rat den Ankauf marktfähiger Schuldtitel, die von anderen Rechtssubjekten im Euro-Währungsgebiet begeben werden, … beschließen.

(2)      Um für Ankäufe im Rahmen des PSPP notenbankfähig zu sein, müssen marktfähige Schuldtitel den Zulassungskriterien marktfähiger Wertpapiere für Kreditgeschäfte des Eurosystems im Sinne von Teil 4 der Leitlinie (EU) 2015/510 der Europäischen Zentralbank [vom 19. Dezember 2014 über die Umsetzung des geldpolitischen Handlungsrahmens des Eurosystems (EZB/2014/60) (ABl. 2015, L 91, S. 3)] entsprechen und folgende Anforderungen erfüllen:

a)      Der Emittent oder Garant der marktfähigen Schuldtitel hat mindestens eine Bonität der Kreditqualitätsstufe 3 in der harmonisierten Ratingskala des Eurosystems …

d)      entspricht die Bonitätsbeurteilung des Emittenten, des Garanten oder der Emission … nicht mindestens einer Bonität der Kreditqualitätsstufe 3 in der harmonisierten Ratingskala des Eurosystems, so sind dessen marktfähige Schuldtitel nur notenbankfähig, wenn sie im Rahmen eines Finanzhilfeprogramms von der Zentralregierung eines Mitgliedstaats des Euro-Währungsgebiets begeben oder in vollem Umfang garantiert werden und für sie die Anwendung des Bonitätsschwellenwerts des Eurosystems durch den EZB-Rat … ausgesetzt wurde;

e)      im Falle der Überprüfung eines laufenden Finanzhilfeprogramms wird die Zulassung für Ankäufe im Rahmen des PSPP ausgesetzt und erst dann wieder eingesetzt, wenn ein positives Überprüfungsergebnis vorliegt.

(3)      Notenbankfähig für Ankäufe im Rahmen des PSPP im Sinne der Absätze 1 und 2 sind ausschließlich Schuldtitel, die zum Zeitpunkt ihres Ankaufs durch eine Zentralbank des Eurosystems eine Restlaufzeit von mindestens 1 Jahr und höchstens 30 Jahren ausweisen. Um eine reibungslose Umsetzung zu gewährleisten, sind marktfähige Schuldtitel mit einer Restlaufzeit von 30 Jahren und 364 Tagen im Rahmen des PSPP notenbankfähig. Die nationalen Zentralbanken tätigen auch Ersatzankäufe marktfähiger Schuldtitel, die von internationalen Organisationen und multilateralen Entwicklungsbanken begeben werden, wenn die für den Ankauf marktfähiger Schuldtitel von Zentralregierungen, regionalen oder lokalen Gebietskörperschaften und anerkannten Organen vorgesehenen Summen nicht erreicht werden können.

(5)      Ankäufe nominaler marktfähiger Schuldtitel mit negativer Endfälligkeitsrendite (oder mit einer Rendite im schlechtesten Fall) in Höhe oder über dem Zinssatz der Einlagefazilität sind zulässig. Ankäufe nominaler marktfähiger Schuldtitel mit negativer Endfälligkeitsrendite (oder mit einer Rendite im schlechtesten Fall) unter dem Zinssatz für die Einlagefazilität sind im erforderlichen Umfang zulässig.“

6        Art. 4 Abs. 1 des Beschlusses 2015/774 bestimmt:

„Um die Bildung eines Marktpreises für notenbankfähige Wertpapiere zu ermöglichen, sind Ankäufe von Neuemissionen und Daueremissionen und von marktfähigen Schuldtiteln mit einer Restlaufzeit, die kurz vor oder nach der Fälligkeit des zu begebenden marktfähigen Schuldtitels endet, erst nach Ablauf eines vom EZB-Rat festzulegenden Zeitraums (‚Sperrfrist‘) zulässig. …“

7        In Art. 5 Abs. 1 und 2 des Beschlusses 2015/774 heißt es:

„(1)      Vorbehaltlich der Bestimmungen aus Artikel 3 gilt im Rahmen des PSPP eine Ankaufobergrenze pro Internationale Wertpapier‑Identifikationsnummer [(ISIN)] für marktfähige Schuldtitel, die die in Artikel 3 definierten Kriterien nach Konsolidierung der Anlagen in allen Portfolios der Zentralbanken des Eurosystems erfüllen. Die Ankaufobergrenze ist wie folgt festgelegt:

a)      50 % pro ISIN für notenbankfähige marktfähige Schuldtitel, die von zugelassenen internationalen Organisationen und multilateralen Entwicklungsbanken begeben wurden;

b)      33 % pro ISIN für andere notenbankfähige marktfähige Schuldtitel …

(2)      Für alle marktfähigen Schuldtitel, die für Ankäufe im Rahmen des PSPP notenbankfähig sind und die die in Artikel 3 festgelegte Restlaufzeit haben, gilt nach Konsolidierung der Anlagen in allen Portfolios der Zentralbanken des Eurosystems eine Gesamt-Ankaufobergrenze von:

a)      50 % der ausstehenden Wertpapiere eines Emittenten, der eine zugelassene internationale Organisation oder eine multilaterale Entwicklungsbank ist; oder

b)      33 % der ausstehenden Wertpapiere eines Emittenten, sofern er keine zugelassene internationale Organisation oder eine multilaterale Entwicklungsbank ist.“

8        Art. 6 dieses Beschlusses bestimmt:

„(1)      Vom Buchwert der im Rahmen des PSPP notenbankfähigen angekauften marktfähigen Schuldtitel werden 10 % in von zugelassenen internationalen Organisationen und multilateralen Entwicklungsbanken begebene Wertpapiere investiert und 90 % dieses Buchwerts in Wertpapiere, die von zugelassenen Zentralregierungen, regionalen und lokalen Gebietskörperschaften und anerkannten Organen … begeben wurden. Diese Allokation erfolgt vorbehaltlich einer Überprüfung durch den EZB-Rat. Ankäufe von Schuldtiteln, die von zugelassenen internationalen Organisationen, multilateralen Entwicklungsbanken und regionalen oder lokalen Gebietskörperschaften begeben wurden, sind den [nationalen Zentralbanken] vorbehalten.

(2)      Der Anteil der [nationalen Zentralbanken] am Buchwert der im Rahmen des PSPP notenbankfähigen angekauften marktfähigen Schuldtitel beträgt 90 %; die verbleibenden 10 % werden von der EZB angekauft. Die Verteilung der Ankäufe auf die verschiedenen Hoheitsgebiete erfolgt anhand des Schlüssels für die Kapitalzeichnung der EZB gemäß Artikel 29 der [Satzung des Europäischen Systems der Zentralbanken].

(3)      Die Zentralbanken des Eurosystems wenden für die Allokation marktfähiger Schuldtitel, die im Rahmen des PSPP gekauft werden, ein Spezialprogramm an. Der EZB-Rat erlaubt ad hoc-Abweichungen von diesem Spezialprogramm, sofern objektive Sachverhalte das Erreichen der Ziele dieses Programms behindern oder Abweichungen anderweitig zum Erreichen der übergeordneten geldpolitischen Ziele des PSPP erforderlich sind. Insbesondere kauft jede [nationale Zentralbank] notenbankfähige Wertpapiere von Emittenten des eigenen Hoheitsgebiets. Wertpapiere, die von zugelassenen internationalen Organisationen und multilateralen Entwicklungsbanken begeben werden, können von allen [nationalen Zentralbanken] angekauft werden. Die EZB kauft Wertpapiere an, die von Zentralregierungen und anerkannten Organen aller Hoheitsgebiete begeben werden.“

9        Art. 8 des Beschlusses 2015/774 bestimmt:

„(1)      Das Eurosystem veröffentlicht wöchentlich den Gesamtbuchwert der im Rahmen des PSPP gehaltenen Wertpapiere im Kommentar zum konsolidierten Wochenausweis.

(2)      Das Eurosystem veröffentlicht monatlich die gewichtete durchschnittliche Restlaufzeit ihrer PSPP-Anlagen nach Sitz des Emittenten, wobei zwischen internationalen Organisationen und multilateralen Entwicklungsbanken einerseits und anderen Emittenten andererseits zu trennen ist.

(3)      Der Buchwert der im Rahmen des PSPP gehaltenen Wertpapiere wird wöchentlich auf der Website der EZB unter ‚Offenmarktgeschäfte‘ veröffentlicht.“

 Beschluss 2015/2464

10      In den Erwägungsgründen 2 bis 5 des Beschlusses (EU) 2015/2464 der Europäischen Zentralbank vom 16. Dezember 2015 zur Änderung des Beschlusses (EU) 2015/774 (ABl. 2015, L 344, S. 1) heißt es:

„(2)      Entsprechend seinem Mandat, die Preisstabilität zu gewährleisten, hat der EZB-Rat am 3. Dezember 2015 beschlossen, bestimmte Gestaltungsmerkmale des PSPP zu ändern, um mittelfristig eine nachhaltige Anpassung der Inflationsentwicklung auf ein Niveau von unter, aber nahe 2 % zu erreichen. Die Änderungen stehen mit dem geldpolitischen Mandat des EZB-Rates im Einklang und berücksichtigen gebührend Risikomanagementerwägungen.

(3)      Folglich hat der EZB-Rat zur Erreichung der Ziele des PSPP beschlossen, den geplanten Zeitraum für Ankäufe im Rahmen des PSPP bis Ende März 2017 und, falls erforderlich, auch darüber hinaus zu verlängern, in jedem Fall aber, bis der EZB-Rat eine nachhaltige Anpassung der Inflationsentwicklung erkennt, die mit seinem Ziel im Einklang steht, mittelfristig Inflationsraten von unter, aber nahe 2 % zu erreichen. Der EZB-Rat hat beschlossen, auch den geplanten Zeitraum für Ankäufe im Rahmen des CBPP3 und des ABSPP entsprechend zu verlängern.

(4)      Der EZB-Rat hat außerdem zur Erhöhung der Flexibilität des PSPP und damit zur Unterstützung der weiteren reibungslosen Umsetzung der Ankäufe zumindest bis zum geplanten Enddatum beschlossen, dass reguläre Ankäufe im Rahmen des PSPP von auf Euro lautenden marktfähigen Schuldtiteln, die von regionalen oder lokalen Gebietskörperschaften im Euro-Währungsgebiet begeben wurden, durch die nationalen Zentralbanken, in deren Hoheitsgebiet sich die emittierende Gebietskörperschaft befindet, zulässig sind.

(5)      Der EZB-Rat hat weiterhin beschlossen, Tilgungszahlungen aus Wertpapieren, die im Rahmen des APP [(erweitertes Programm zum Ankauf von Vermögenswerten [expanded asset purchase programme])] erworben wurden, bei Fälligkeit der zugrunde liegenden Wertpapiere so lange wie erforderlich zu reinvestieren und somit einen Beitrag zu günstigen Liquiditätsbedingungen und zu einer angemessenen geldpolitischen Ausrichtung zu leisten.“

 Beschluss 2016/702

11      Die Erwägungsgründe 2, 3 und 5 des Beschlusses (EU) 2016/702 der Europäischen Zentralbank vom 18. April 2016 zur Änderung des Beschlusses (EU) 2015/774 (ABl. 2016, L 121, S. 24) lauten:

„(2)      Entsprechend dem Mandat des EZB-Rates, die Preisstabilität zu gewährleisten, sollten bestimmte Gestaltungsmerkmale des PSPP geändert werden, um mittelfristig eine nachhaltige Anpassung der Inflationsentwicklung auf ein Niveau von unter, aber nahe 2 % zu erreichen. Die Änderungen stehen mit dem geldpolitischen Mandat des EZB-Rates im Einklang und berücksichtigen gebührend Risikomanagementerwägungen.

(3)      Im Einzelnen wird zur Erreichung der Ziele des PSPP die dem Markt bereitgestellte Liquidität durch monatliche Ankäufe im Rahmen des APP auf 80 Mrd. [Euro] erhöht.

(5)      Beginnend mit April 2016 wird die Verteilung zwischen Ankäufen von notenbankfähigen marktfähigen Schuldtiteln, die von internationalen Organisationen und multilateralen Entwicklungsbanken begeben wurden[,] und Ankäufen von anderen notenbankfähigen marktfähigen Schuldtiteln im Rahmen des PSPP angepasst, um die Ziele des PSPP, seine reibungslose Umsetzung während der Laufzeit des PSPP, auch unter dem erhöhten Ankaufsvolumen, zu gewährleisten.“

 Beschluss 2017/100

12      Die Erwägungsgründe 3 bis 6 des Beschlusses 2017/100 lauten:

„(3)      Am 8. Dezember 2016 hat der EZB-Rat in Übereinstimmung mit seinem Mandat, die Preisstabilität zu gewährleisten, entschieden, dass bestimmte Parameter des APP angepasst werden müssten, damit die Ziele des APP erreicht werden können. Die Anpassungen stehen im Einklang mit dem geldpolitischen Mandat des EZB-Rates, erfüllen die in den Verträgen festgeschriebenen Pflichten der Zentralbanken des Eurosystems vollumfänglich und berücksichtigen gebührend Risikomanagementerwägungen.

(4)      Insbesondere muss der geplante Zeithorizont für Ankäufe im Rahmen des APP bis Ende Dezember 2017 oder wenn nötig darüber hinaus verlängert werden, in jedem Fall jedoch bis zu dem Zeitpunkt, zu dem der EZB-Rat eine nachhaltige Korrektur der Inflationsentwicklung erkennt, die im Einklang steht mit seinem Ziel, mittelfristig Inflationsraten von unter, aber nahe 2 % zu erreichen.

(5)      Die dem Markt durch die kombinierten monatlichen Ankäufe im Rahmen des APP bereitgestellte Liquidität sollte bis Ende März 2017 weiterhin 80 Mrd. [Euro] betragen. Ab April 2017 bis Ende Dezember 2017 oder wenn nötig darüber hinaus, in jedem Fall jedoch bis zu dem Zeitpunkt, zu dem der EZB-Rat eine nachhaltige Korrektur der Inflationsentwicklung erkennt, die im Einklang mit seinem Inflationsziel steht, sollten die kombinierten monatlichen Ankäufe im Rahmen des APP mit einer Taktung in Höhe von 60 Mrd. [Euro] fortgesetzt werden. Wenn die Aussichten zwischenzeitlich weniger günstig sind oder die finanziellen Bedingungen nicht mehr im Einklang mit einem weiteren Fortschreiten auf dem Weg zu einer nachhaltigen Korrektur der Inflationsentwicklung stehen, beabsichtigt der EZB-Rat eine Erhöhung von Umfang und/oder Dauer des Programms.

(6)      Um auch weiterhin die reibungslose Durchführung von Ankäufen im Rahmen des APP über den geplanten Zeithorizont hinweg sicherzustellen, ist das Laufzeitband des PSPP zu erweitern, indem die Mindestrestlaufzeit von zulässigen Wertpapieren von zwei Jahren auf ein Jahr gekürzt wird. Außerdem sollten Ankäufe von Wertpapieren im Rahmen des APP mit einer Endfälligkeitsrendite unterhalb des Zinssatzes für die EZB-Einlagefazilität im erforderlichen Umfang zugelassen werden.“

 Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

13      Mehrere Gruppen von Privatpersonen erhoben beim Bundesverfassungsgericht (Deutschland) Verfassungsbeschwerden gegen verschiedene Beschlüsse der EZB, die Mitwirkung der Deutschen Bundesbank an der Umsetzung dieser Beschlüsse oder ihre behauptete Untätigkeit im Hinblick auf diese sowie die behauptete Untätigkeit der Bundesregierung und des Deutschen Bundestags im Hinblick auf diese Mitwirkung und auf diese Beschlüsse.

14      Die Beschwerdeführer der Ausgangsverfahren machen im Wesentlichen geltend, dass die fraglichen Beschlüsse der EZB zusammen betrachtet einen ultra vires ergangenen Rechtsakt darstellten, da sie gegen die Verteilung der Kompetenzen zwischen der Europäischen Union und den Mitgliedstaaten nach Art. 119 AEUV verstießen, weil sie nicht von dem in Art. 127 Abs. 1 und 2 AEUV sowie in den Art. 17 bis 24 des Protokolls (Nr. 4) über die Satzung des Europäischen Systems der Zentralbanken und der Europäischen Zentralbank (im Folgenden: Protokoll über das ESZB und die EZB) festgelegten Mandat der EZB gedeckt seien, und Art. 123 AEUV verletzten. Außerdem verletzten die Beschlüsse das im Grundgesetz niedergelegte Demokratieprinzip und beeinträchtigten dadurch die deutsche Verfassungsidentität.

15      Das Bundesverfassungsgericht weist darauf hin, dass es den Verfassungsbeschwerden stattgeben müsse, falls der Beschluss 2015/774 über das Mandat der EZB hinausgehe oder gegen Art. 123 AEUV verstoße. Dies gelte auch, falls die sich aus diesem Beschluss ergebende Verlustverteilung das Budgetrecht des Deutschen Bundestags beeinträchtige.

16      Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverfassungsgericht das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1.      Verstößt der Beschluss 2015/774 in der Fassung des Beschlusses 2016/702 bzw. die Art und Weise seiner Ausführung gegen Art. 123 Abs. 1 AEUV?

Verstößt es insbesondere gegen Art. 123 Abs. 1 AEUV, wenn im Rahmen des Programms zum Ankauf von Wertpapieren des öffentlichen Sektors an den Sekundärmärkten (PSPP)

a)      Einzelheiten der Ankäufe in einer Art und Weise mitgeteilt werden, die auf den Märkten die faktische Gewissheit begründet, dass das Eurosystem von den Mitgliedstaaten zu emittierende Anleihen teilweise erwerben wird;

b)      auch nachträglich keine Einzelheiten über die Einhaltung von Mindestfristen zwischen der Ausgabe eines Schuldtitels auf dem Primärmarkt und seinem Ankauf auf dem Sekundärmarkt bekannt gegeben werden, so dass insoweit eine gerichtliche Kontrolle nicht möglich ist;

c)      sämtliche erworbenen Anleihen nicht wieder verkauft, sondern bis zur Endfälligkeit gehalten und damit dem Markt entzogen werden;

d)      das Eurosystem nominal marktfähige Schuldtitel mit negativer Endfälligkeitsrendite erwirbt?

2.      Verstößt der in der Frage 1 genannte Beschluss jedenfalls dann gegen Art. 123 AEUV, wenn seine weitere Durchführung angesichts veränderter Bedingungen an den Finanzmärkten, insbesondere infolge einer Verknappung ankaufbarer Schuldtitel, eine stetige Lockerung der ursprünglich geltenden Ankaufregeln erfordert und die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs festgelegten Beschränkungen für ein Anleihekaufprogramm, wie es das PSPP darstellt, ihre Wirkung verlieren?

3.      Verstößt der Beschluss 2015/774 in seiner aktuellen Fassung gegen Art. 119 und Art. 127 Abs. 1 und 2 AEUV sowie die Art. 17 bis 24 des Protokolls über das ESZB und die EZB, weil er über das in diesen Vorschriften geregelte Mandat der Europäischen Zentralbank zur Währungspolitik hinausgeht und deshalb in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten übergreift?

Ergibt sich eine Überschreitung des Mandats der Europäischen Zentralbank insbesondere daraus, dass

a)      der in Frage 1 genannte Beschluss aufgrund des Volumens des PSPP, das am 12. Mai 2017 1 534,8 Mrd. Euro betrug, die Refinanzierungsbedingungen der Mitgliedstaaten erheblich beeinflusst;

b)      der in Frage 1 genannte Beschluss in Ansehung der unter a genannten Verbesserung der Refinanzierungsbedingungen der Mitgliedstaaten und deren Auswirkungen auf die Geschäftsbanken nicht nur mittelbare wirtschaftspolitische Folgen hat, sondern seine objektiv feststellbaren Auswirkungen eine wirtschaftspolitische Zielsetzung des Programms zumindest als gleichrangig neben der währungspolitischen Zielsetzung nahelegen;

c)      der in Frage 1 genannte Beschluss wegen seiner starken wirtschaftspolitischen Auswirkungen gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt;

d)      der in Frage 1 genannte Beschluss mangels spezifischer Begründung während des mehr als zwei Jahre andauernden Vollzugs nicht auf seine fortdauernde Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit hin überprüft werden kann?

4.      Verstößt der in Frage 1 genannte Beschluss jedenfalls deswegen gegen Art. 119 und Art. 127 Abs. 1 und 2 AEUV sowie die Art. 17 bis 24 des Protokolls über das ESZB und die EZB, weil sein Volumen und sein mehr als zwei Jahre dauernder Vollzug und die sich hieraus ergebenden wirtschaftspolitischen Auswirkungen zu einer veränderten Betrachtung der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit des PSPP Anlass geben und er sich dadurch ab einem bestimmten Zeitpunkt als eine Überschreitung des währungspolitischen Mandats der EZB darstellt?

5.      Verstößt die im in Frage 1 genannten Beschluss möglicherweise angelegte unbegrenzte Risikoverteilung bei Ausfällen von Anleihen der Zentralregierungen und ihnen gleichgestellter Emittenten zwischen den nationalen Zentralbanken des Eurosystems gegen Art. 123 und Art. 125 AEUV sowie gegen Art. 4 Abs. 2 EUV, wenn dadurch eine Rekapitalisierung nationaler Zentralbanken mit Haushaltsmitteln erforderlich werden kann?

 Zu den Vorlagefragen

 Zur Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens

17      Die italienische Regierung ist der Ansicht, dass das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen vom Gerichtshof in vollem Umfang für unzulässig zu erklären sei.

18      Hierzu macht sie vor allem geltend, dass das vorlegende Gericht den Gerichtshof in Wirklichkeit um eine gutachterliche Stellungnahme ersuche, da es dessen Antwort auf dieses Vorabentscheidungsersuchen nicht als verbindlich anerkenne, sondern sich die Befugnis vorbehalte, letztgültig darüber zu befinden, ob der Beschluss 2015/774 im Licht der Voraussetzungen und Grenzen, die sich aus dem deutschen Grundgesetz ergäben, gültig sei.

19      Dieses Vorbringen vermag jedoch die Unzulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens nicht zu begründen. Denn zum einen hat das Ersuchen unmittelbar die Auslegung des Unionsrechts und die Gültigkeit von Unionshandlungen zum Gegenstand, und zum anderen bindet ein Urteil des Gerichtshofs im Vorabentscheidungsverfahren das nationale Gericht hinsichtlich der Auslegung des Unionsrechts oder der Gültigkeit von Unionshandlungen bei der Entscheidung über den Ausgangsrechtsstreit (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 14 und 16).

20      Die italienische Regierung trägt ferner vor, dass das diesem Ersuchen zugrunde liegende nationale Verfahren gegen das durch die Art. 263 und 267 AEUV geschaffene System der Kontrolle der Gültigkeit der Unionshandlungen verstoße. Es umgehe dieses System nämlich insofern, als es die unmittelbare Anfechtung einer Unionshandlung vor den nationalen Gerichten ermögliche, obwohl die nationalen Gerichte nur dann ein Vorabentscheidungsersuchen zur Gültigkeit einer Unionshandlung an den Gerichtshof richten dürften, wenn dieses Ersuchen seinen Ursprung in nationalen Rechtsakten zur Anwendung der Unionshandlung habe.

21      Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist ein Vorabentscheidungsersuchen über die Gültigkeit einer Unionshandlung jedoch zulässig, wenn das nationale Gericht wie im Ausgangsverfahren mit einem tatsächlichen Rechtsstreit befasst ist, in dem sich inzident die Frage der Gültigkeit einer solchen Handlung stellt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung).

22      Schließlich macht die italienische Regierung geltend, dass die Vorlagefragen auf Rügen beruhten, mit denen die von der EZB bei der Durchführung des Beschlusses 2015/774 getroffenen Ermessensentscheidungen beanstandet würden. Die Kontrolle durch den Gerichtshof könne sich aber nicht auf die Durchführung eines solchen Beschlusses erstrecken und beschränke sich auf dem Gebiet der Geldpolitik auf Verfahrensaspekte.

23      Hierzu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass gemäß dem in Art. 5 Abs. 2 EUV niedergelegten Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung das Europäische System der Zentralbanken (ESZB) innerhalb der Grenzen der Befugnisse zu handeln hat, die ihm das Primärrecht verleiht, und es daher nicht in gültiger Weise ein Programm beschließen und durchführen kann, das über den Bereich hinausgeht, der der Währungspolitik durch das Primärrecht zugewiesen wird. Um die Einhaltung dieses Grundsatzes zu gewährleisten, unterliegen die Handlungen des ESZB nach Maßgabe der in den Verträgen festgelegten Voraussetzungen der gerichtlichen Kontrolle durch den Gerichtshof (Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 41).

24      Des Weiteren ist zwar dem ESZB, da es bei der Ausarbeitung und Durchführung eines Programms für Offenmarktgeschäfte Entscheidungen technischer Natur treffen und komplexe Prognosen und Beurteilungen vornehmen muss, ein weites Ermessen einzuräumen. Gleichwohl hat der Gerichtshof im Rahmen seiner Kontrolle der Verhältnismäßigkeit der in einem solchen Programm enthaltenen Maßnahmen im Hinblick auf die währungspolitischen Ziele zu prüfen, ob das ESZB insoweit einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen hat (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 68, 74, 81 und 91).

25      Schließlich betreffen die obigen Erwägungen den Umfang der vom Gerichtshof durchzuführenden Prüfung der Gültigkeit des Beschlusses 2015/774. Sie ändern jedoch nichts daran, dass der Gerichtshof zu dieser Prüfung verpflichtet ist, wenn ihm hierzu eine Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt wird, und können daher nicht die Unzulässigkeit des vorliegenden Vorabentscheidungsersuchens begründen.

26      Folglich ist das Vorabentscheidungsersuchen nicht in vollem Umfang für unzulässig zu erklären.

 Zu den Fragen 1 bis 4

27      Mit den Fragen 1 bis 4, die zusammen zu prüfen sind, ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof um eine Beurteilung der Gültigkeit des Beschlusses 2015/774 am Maßstab von Art. 119, Art. 123 Abs. 1, Art. 127 Abs. 1 und 2 sowie Art. 296 Abs. 2 AEUV und der Art. 17 bis 24 des Protokolls über das ESZB und die EZB.

28      Vorab ist darauf hinzuweisen, dass angesichts der Begründung der Vorlageentscheidung und wie der Generalanwalt in den Nrn. 31 und 32 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, zur Beantwortung dieser Fragen nicht nur die vom vorlegenden Gericht genannten Beschlüsse der EZB, sondern auch die Beschlüsse 2015/2464 und 2017/100 zu berücksichtigen sind.

 Zur Einhaltung der Begründungspflicht aus Art. 296 Abs. 2 AEUV

29      Das vorlegende Gericht fragt sich, ob die EZB der Begründungspflicht aus Art. 296 Abs. 2 AEUV nachgekommen ist, da zum einen eine spezifische Begründung der Beschlüsse der EZB zum PSPP, insbesondere hinsichtlich der Erforderlichkeit, des Ausmaßes und der Dauer der wirtschaftspolitischen Effekte des Programms, fehle und zum anderen Einzelheiten zur „Sperrfrist“ im Sinne von Art. 4 Abs. 1 des Beschlusses 2015/774 nicht nachträglich veröffentlicht worden seien.

30      Was das angebliche Fehlen einer spezifischen Begründung der Beschlüsse der EZB zum PSPP angeht, ist darauf hinzuweisen, dass in Fällen wie dem vorliegenden, in denen ein Unionsorgan über ein weites Ermessen verfügt, der Kontrolle der Einhaltung bestimmter verfahrensrechtlicher Garantien, zu denen die Verpflichtung des ESZB gehört, sorgfältig und unparteiisch alle relevanten Gesichtspunkte des Einzelfalls zu untersuchen und seine Entscheidungen hinreichend zu begründen, wesentliche Bedeutung zukommt (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 21. November 1991, Technische Universität München, C‑269/90, EU:C:1991:438, Rn. 14, sowie vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 68 und 69).

31      Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs muss die nach Art. 296 Abs. 2 AEUV vorgeschriebene Begründung eines Rechtsakts der Union zwar die Überlegungen des Urhebers dieses Rechtsakts so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass die Betroffenen ihr die Gründe für die getroffene Maßnahme entnehmen können und der Gerichtshof seine Kontrolle ausüben kann, braucht jedoch nicht sämtliche rechtlich oder tatsächlich erheblichen Gesichtspunkte zu enthalten (Urteile vom 19. November 2013, Kommission/Rat, C‑63/12, EU:C:2013:752, Rn. 98, sowie vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 70).

32      Insbesondere wenn es sich um einen Rechtsakt mit allgemeiner Geltung handelt, dem sich der von den Unionsorganen verfolgte Zweck in seinen wesentlichen Zügen entnehmen lässt, kann nicht für jede der fachlichen Entscheidungen, die die Organe getroffen haben, eine spezifische Begründung verlangt werden (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 10. Januar 2006, IATA und ELFAA, C‑344/04, EU:C:2006:10, Rn. 67, vom 12. Dezember 2006, Deutschland/Parlament und Rat, C‑380/03, EU:C:2006:772, Rn. 108, sowie vom 7. Februar 2018, American Express, C‑304/16, EU:C:2018:66, Rn. 76).

33      Ob die Begründungspflicht beachtet wurde, ist im Übrigen nicht nur anhand des Wortlauts des Rechtsakts zu beurteilen, sondern auch anhand seines Kontexts und sämtlicher Rechtsvorschriften, die das betreffende Gebiet regeln (Urteile vom 19. November 2013, Kommission/Rat, C‑63/12, EU:C:2013:752, Rn. 99, sowie vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 70).

34      Im vorliegenden Fall werden in den Erwägungsgründen 3 und 4 des Beschlusses 2015/774 sowohl das mit dem PSPP verfolgte Ziel als auch der wirtschaftliche Kontext, der die Einführung dieses Programms rechtfertigte, sowie die Mechanismen, über die das PSPP seine Wirkungen erzeugen soll, dargestellt.

35      Die Begründungen der Beschlüsse 2015/2464, 2016/702 und 2017/100 geben diese auf das PSPP bezogenen Gründe zwar nicht wieder, enthalten jedoch Erläuterungen zu den Erwägungen, die zu den durch diese Beschlüsse bewirkten Änderungen der für das PSPP geltenden Regeln geführt haben.

36      Außerdem wird die Begründung dieser Beschlüsse durch verschiedene Dokumente, die die EZB bei ihrem Erlass jeweils veröffentlicht hat, ergänzt, indem die den genannten Beschlüssen zugrunde liegenden wirtschaftlichen Analysen, die verschiedenen vom EZB-Rat in Betracht gezogenen Optionen und die Gründe für die getroffenen Entscheidungen insbesondere im Hinblick auf die festgestellten und erwarteten Wirkungen des PSPP eingehend dargestellt werden.

37      Wie der Generalanwalt in den Nrn. 133 bis 138 und 144 bis 148 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, wurden die aufeinanderfolgenden Beschlüsse der EZB zum PSPP durch die Veröffentlichung von Pressemitteilungen, Einleitenden Bemerkungen des Präsidenten der EZB auf Pressekonferenzen mit Antworten auf die Fragen der Presse und Zusammenfassungen der geldpolitischen Sitzungen des EZB-Rats, in denen die in diesem Gremium geführten Erörterungen geschildert werden, systematisch erläutert.

38      Hierzu ist insbesondere hervorzuheben, dass diese Zusammenfassungen u. a. Begründungen für die zuerst steigende und dann rückläufige Entwicklung des Volumens der monatlichen Ankäufe von Anleihen sowie der Reinvestition der bei Fälligkeit der erworbenen Anleihen erzielten Beträge enthalten und zeigen, dass die potenziellen Nebenwirkungen des PSPP einschließlich seiner möglichen Konsequenzen für die Haushaltsentscheidungen der betreffenden Mitgliedstaaten in diesem Rahmen berücksichtigt wurden.

39      Der Präsident der EZB erklärte auf nacheinander folgenden Pressekonferenzen, dass der Grund für die Einführung des PSPP und seine regelmäßigen Anpassungen die gemessen an dem Ziel der Gewährleistung der Preisstabilität durch eine Rückkehr zu näher an 2 % liegenden jährlichen Inflationsraten außergewöhnlich niedrigen Inflationsraten gewesen seien. Vor dem Erlass der Beschlüsse 2015/774, 2015/2464, 2016/702 und 2017/100 betrug die jährliche Inflationsrate nämlich jeweils –0,2 %, 0,1 %, 0,3 % und 0,6 %. Erst in der Pressekonferenz vom 7. September 2017 teilte der Präsident der EZB mit, dass die jährliche Inflationsrate 1,5 % erreicht habe und sich somit dem angestrebten Ziel nähere.

40      Zu den verschiedenen in Rn. 37 des vorliegenden Urteils genannten Dokumenten, die sowohl bei der Einführung des PSPP als auch anlässlich der Überprüfungen und Änderungen dieses Programms vorgelegt wurden, kommen noch allgemeine Analysen der monetären Situation des Euro-Währungsgebiets und mehrere spezifische Studien zu den Auswirkungen des APP und des PSPP, die im Wirtschaftsbericht der EZB veröffentlicht wurden.

41      Aus alledem ergibt sich, dass das ESZB dargelegt hat, weshalb es angesichts des dauerhaft zu niedrigen Inflationsniveaus und der Erschöpfung der üblicherweise zur Durchführung seiner Währungspolitik verwendeten Instrumente die Einführung und anschließende Umsetzung eines Programms zum Ankauf von Wertpapieren, das die Merkmale des PSPP aufweist, ab 2015 sowohl im Grundsatz als auch in seinen verschiedenen Modalitäten für erforderlich hielt.

42      In Anbetracht der Grundsätze, auf die in den Rn. 31 bis 33 des vorliegenden Urteils hingewiesen worden ist, lassen diese Umstände die Feststellung zu, dass die EZB den Beschluss 2015/774 hinreichend begründet hat.

43      Was die fehlende nachträgliche Veröffentlichung von Einzelheiten zur Sperrfrist betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass sie im Rahmen der Begründungspflicht nicht gefordert werden kann. Denn mit ihr würde der genaue Inhalt der vom ESZB getroffenen Maßnahmen dargelegt, nicht aber die Begründung dieser Maßnahmen.

44      Nach den vorstehenden Erwägungen ist festzustellen, dass der Beschluss 2015/774 keinen Begründungsmangel aufweist, der seine Ungültigkeit zur Folge hätte.

 Zu Art. 119 und Art. 127 Abs. 1 und 2 AEUV sowie den Art. 17 bis 24 des Protokolls über das ESZB und die EZB

45      Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob der Beschluss 2015/774 insbesondere angesichts seiner weitreichenden Auswirkungen, die sich aus dem Volumen der Anleihen, die im Rahmen des PSPP erworben werden könnten, und der Laufzeit des PSPP ergäben, von den dem ESZB nach dem Primärrecht verliehenen Befugnissen gedeckt ist.

–       Zu den Befugnissen des ESZB

46      Nach Art. 119 Abs. 2 AEUV umfasst die Tätigkeit der Mitgliedstaaten und der Union eine einheitliche Währung, den Euro, sowie die Festlegung und Durchführung einer einheitlichen Währungs- und Wechselkurspolitik (Urteile vom 27. November 2012, Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, Rn. 48, sowie vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 34).

47      Was speziell die Währungspolitik betrifft, hat die Union nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. c AEUV eine ausschließliche Zuständigkeit in diesem Bereich für die Mitgliedstaaten, deren Währung der Euro ist (Urteile vom 27. November 2012, Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, Rn. 50, sowie vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 35).

48      Nach Art. 282 Abs. 1 AEUV bilden die EZB und die Zentralbanken der Mitgliedstaaten, deren Währung der Euro ist, das Eurosystem und betreiben die Währungspolitik der Union. Nach Art. 282 Abs. 4 AEUV erlässt die EZB die für die Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Maßnahmen nach den Art. 127 bis 133 und 138 AEUV und nach Maßgabe der Satzung des ESZB und der EZB (Urteile vom 27. November 2012, Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, Rn. 49, sowie vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 36).

49      In diesem Rahmen ist es gemäß Art. 127 Abs. 2, Art. 130 und Art. 282 Abs. 3 AEUV Sache des ESZB, diese Politik in unabhängiger Weise unter Berücksichtigung des Grundsatzes der begrenzten Einzelermächtigung, dessen Einhaltung der Gerichtshof nach Maßgabe der in den Verträgen festgelegten Voraussetzungen durch seine gerichtliche Kontrolle zu gewährleisten hat, festzulegen und auszuführen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 10. Juli 2003, Kommission/EZB, C‑11/00, EU:C:2003:395, Rn. 134, sowie vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 37, 40 und 41).

50      Insoweit ist festzustellen, dass der AEU-Vertrag keine genaue Definition der Währungspolitik enthält, sondern zugleich die Ziele der Währungspolitik und die Mittel festlegt, über die das ESZB zur Ausführung dieser Politik verfügt (Urteile vom 27. November 2012, Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, Rn. 53, und vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 42).

51      So ist nach Art. 127 Abs. 1 AEUV und Art. 282 Abs. 2 AEUV das vorrangige Ziel der Währungspolitik der Union die Gewährleistung der Preisstabilität. Diese Bestimmungen sehen ferner vor, dass das ESZB ohne Beeinträchtigung dieses Ziels die allgemeine Wirtschaftspolitik der Union unterstützt, um zur Verwirklichung der in Art. 3 EUV definierten Ziele der Union beizutragen (Urteile vom 27. November 2012, Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, Rn. 54, sowie vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 43).

52      Was die dem ESZB durch das Primärrecht zur Verwirklichung dieser Ziele zugewiesenen Mittel angeht, ist hervorzuheben, dass das Kapitel IV des Protokolls über das ESZB und die EZB, das die währungspolitischen Aufgaben und Operationen des ESZB festlegt, die Instrumente aufführt, deren sich das ESZB im Rahmen der Währungspolitik bedienen kann (Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 45).

–       Zur Abgrenzung der Währungspolitik der Union

53      Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs geht hervor, dass für die Entscheidung über die Frage, ob eine Maßnahme zur Währungspolitik gehört, hauptsächlich auf die Ziele dieser Maßnahme abzustellen ist. Die Mittel, die die Maßnahme zur Erreichung dieser Ziele einsetzt, sind ebenfalls erheblich (Urteile vom 27. November 2012, Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, Rn. 53 und 55, sowie vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 46).

54      Was erstens die Ziele des Beschlusses 2015/774 anbelangt, geht aus seinem vierten Erwägungsgrund hervor, dass dieser Beschluss dazu beitragen soll, dass die Inflationsraten sich mittelfristig wieder einem Niveau von unter, aber nahe 2 % annähern.

55      Die Verfasser der Verträge haben sich dafür entschieden, das vorrangige Ziel der Währungspolitik der Union, nämlich die Gewährleistung der Preisstabilität, allgemein und abstrakt festzulegen, ohne genau zu bestimmen, wie dieses Ziel in quantitativer Hinsicht zu konkretisieren ist.

56      Es ist nicht ersichtlich, dass die Konkretisierung des Ziels der Gewährleistung der Preisstabilität, die das ESZB seit 2003 gewählt hat, nämlich mittelfristig Inflationsraten von unter, aber nahe 2 % zu gewährleisten, mit einem offensichtlichen Beurteilungsfehler behaftet ist und den durch den AEU-Vertrag festgelegten Rahmen überschreitet. Wie die EZB dargelegt hat, lässt sich eine solche Wahl u. a. mit der Ungenauigkeit der Inflationsmessinstrumente, erheblichen Abweichungen der Inflation innerhalb des Euro-Währungsgebiets und der Notwendigkeit, eine Sicherheitsmarge vorzusehen, um dem möglichen Eintritt eines Deflationsrisikos entgegenzuwirken, begründen.

57      Folglich kann, wie von der EZB vorgetragen und im Übrigen vom vorlegenden Gericht ausgeführt, das im vierten Erwägungsgrund des Beschlusses 2015/774 festgelegte spezifische Ziel dem vorrangigen Ziel der Währungspolitik der Union, wie es sich aus Art. 127 Abs. 1 und Art. 282 Abs. 2 AEUV ergibt, zugeordnet werden.

58      Diese Schlussfolgerung wird nicht durch den vom vorlegenden Gericht angeführten Umstand in Frage gestellt, dass das PSPP erhebliche Auswirkungen auf die Bilanzen der Geschäftsbanken und auf die Finanzierungsbedingungen der Mitgliedstaaten des Euro-Währungsgebiets habe.

59      Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass sich das PSPP nach seinem Grundgedanken und seinen Modalitäten sowohl auf die Bilanzen der Geschäftsbanken als auch auf die Finanzierung der von diesem Programm erfassten Mitgliedstaaten auswirken kann und dass solche Auswirkungen gegebenenfalls durch wirtschaftspolitische Maßnahmen angestrebt werden könnten.

60      Hierzu ist hervorzuheben, dass Art. 127 Abs. 1 AEUV u. a. vorsieht, dass das ESZB zum einen, soweit dies ohne Beeinträchtigung seines vorrangigen Ziels der Gewährleistung der Preisstabilität möglich ist, die allgemeine Wirtschaftspolitik in der Union unterstützt und sich zum anderen an die in Art. 119 festgelegten Grundsätze halten muss. Daraus folgt, dass die Verfasser der Verträge innerhalb des institutionellen Gleichgewichts, das durch die Bestimmungen in Titel VIII des AEU-Vertrags, darunter die dem ESZB durch Art. 130 und Art. 282 Abs. 3 AEUV garantierte Unabhängigkeit, hergestellt wird, keine absolute Trennung zwischen Wirtschafts- und Währungspolitik vornehmen wollten.

61      In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass eine währungspolitische Maßnahme nicht allein deshalb einer wirtschaftspolitischen Maßnahme gleichgestellt werden kann, weil sie mittelbare Auswirkungen haben kann, die auch im Rahmen der Wirtschaftspolitik angestrebt werden können (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 27. November 2012, Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, Rn. 56, sowie vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 52).

62      Der Auffassung des vorlegenden Gerichts, nicht alle Auswirkungen eines Programms für Offenmarktgeschäfte, die vom ESZB bewusst in Kauf genommen und für dieses sicher vorhersehbar gewesen seien, seien als „mittelbare Auswirkungen“ dieses Programms anzusehen, ist nicht zu folgen.

63      Zum einen hat der Gerichtshof sowohl im Urteil vom 27. November 2012, Pringle (C‑370/12, EU:C:2012:756), als auch im Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a. (C‑62/14, EU:C:2015:400), Auswirkungen, die bereits bei Erlass der Maßnahmen, die Gegenstand dieser Rechtssachen waren, als Folgen dieser Maßnahmen vorhersehbar waren und somit zu diesem Zeitpunkt bewusst in Kauf genommen worden sein mussten, als mittelbare Auswirkungen der betreffenden Maßnahmen angesehen, die keine Konsequenzen für deren Einstufung hatten.

64      Zum anderen beinhaltet die Geldpolitik fortlaufend, dass auf die Zinssätze und die Refinanzierungsbedingungen der Banken eingewirkt wird, was zwangsläufig Konsequenzen für die Finanzierungsbedingungen des Haushaltsdefizits der Mitgliedstaaten hat (Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 110).

65      Insbesondere beeinflussen geldpolitische Maßnahmen des ESZB – wie die EZB vor dem Gerichtshof vorgetragen hat – die Preisentwicklung u. a. durch die Erleichterung der Kreditvergabe an die wirtschaft sowie die Veränderung des Investitions-, Konsum- und Sparverhaltens der Wirtschaftsteilnehmer und Privatpersonen.

66      Um Einfluss auf die Inflationsraten zu nehmen, muss das ESZB daher zwangsläufig Maßnahmen ergreifen, die gewisse Auswirkungen auf die Realwirtschaft haben, die – zu anderen Zwecken – auch im Rahmen der Wirtschaftspolitik angestrebt werden könnten. Insbesondere wenn das ESZB zur Gewährleistung der Preisstabilität versuchen muss, die Inflation zu erhöhen, können die Maßnahmen, die es treffen muss, um die monetären und finanziellen Bedingungen im Euro-Währungsgebiet zu diesem Zweck zu lockern, beinhalten, dass auf die Zinssätze der Staatsanleihen eingewirkt wird, u. a. weil diese Zinssätze eine maßgebliche Rolle für die Festsetzung der für die verschiedenen Wirtschaftsteilnehmer geltenden Zinssätze spielen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 78 und 108).

67      Daher würde der Ausschluss jeglicher Möglichkeit des ESZB, solche Maßnahmen zu ergreifen, wenn ihre Auswirkungen vorhersehbar sind und bewusst in Kauf genommen werden, dem ESZB in der Praxis verbieten, die Mittel anzuwenden, die ihm durch die Verträge zur Erreichung der Ziele der Geldpolitik zur Verfügung gestellt sind, und könnte insbesondere im Kontext einer Wirtschaftskrise, mit der ein Deflationsrisiko einhergeht, ein unüberwindbares Hindernis für die Erfüllung der ihm nach dem Primärrecht obliegenden Aufgabe darstellen.

68      Was zweitens die Mittel betrifft, die im Rahmen des Beschlusses 2015/774 zur Erreichung des Ziels der Gewährleistung der Preisstabilität eingesetzt werden, steht fest, dass das PSPP auf dem Ankauf von Staatsanleihen auf den Sekundärmärkten beruht.

69      Aus Art. 18 Abs. 1 in Kapitel IV des Protokolls über das ESZB und die EZB geht jedoch eindeutig hervor, dass die EZB und die nationalen Zentralbanken zur Erreichung der Ziele des ESZB und zur Erfüllung seiner Aufgaben, wie sie sich aus dem Primärrecht ergeben, grundsätzlich auf den Finanzmärkten tätig werden können, indem sie auf Euro lautende börsengängige Wertpapiere endgültig kaufen und verkaufen. Folglich wird mit den Geschäften, die durch den Beschluss 2015/774 vorgesehen sind, eines der geldpolitischen Instrumente genutzt, die das Primärrecht vorsieht (vgl. entsprechend Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 54).

70      Aus diesen Umständen ergibt sich, dass ein Beschluss wie der Beschluss 2015/774 in Anbetracht seines Ziels und der zur Erreichung dieses Ziels vorgesehenen Mittel in den Bereich der Währungspolitik fällt.

–       Zur Verhältnismäßigkeit in Anbetracht der Ziele der Währungspolitik

71      Aus Art. 119 Abs. 2 und Art. 127 Abs. 1 AEUV in Verbindung mit Art. 5 Abs. 4 EUV geht hervor, dass ein zur Währungspolitik gehörendes Programm für den Ankauf von Anleihen nur in gültiger Weise beschlossen und durchgeführt werden kann, wenn die von ihm umfassten Maßnahmen in Anbetracht der Ziele dieser Politik verhältnismäßig sind (Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 66).

72      Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs verlangt der Grundsatz der VerhältnismäßigkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Grundsatz
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
, dass die Handlungen der Unionsorgane zur Erreichung der mit einer Regelung verfolgten legitimen Ziele geeignet sind und nicht über die Grenzen dessen hinausgehen, was zur Erreichung dieser Ziele erforderlich ist (Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 67 und die dort angeführte Rechtsprechung).

73      Was die gerichtliche Nachprüfung der Einhaltung dieser Voraussetzungen anbelangt, ist dem ESZB, da es bei der Ausarbeitung und Durchführung eines Programms für Offenmarktgeschäfte, wie es im Beschluss 2015/774 vorgesehen ist, Entscheidungen technischer Natur treffen und komplexe Prognosen und Beurteilungen vornehmen muss, in diesem Rahmen ein weites Ermessen einzuräumen (Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 68 und die dort angeführte Rechtsprechung).

74      Erstens ergibt sich hinsichtlich der Geeignetheit des PSPP zur Erreichung der vom ESZB verfolgten Ziele aus dem dritten Erwägungsgrund des Beschlusses 2015/774, den von der EZB bei Erlass dieses Beschlusses veröffentlichten Dokumenten und den vor dem Gerichtshof abgegebenen Erklärungen, dass der Beschluss 2015/774 angesichts verschiedener Faktoren gefasst wurde, die das Risiko eines mittelfristigen Rückgangs der Preise im Kontext einer Wirtschaftskrise, mit der ein Deflationsrisiko einhergeht, wesentlich erhöht haben.

75      Aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten geht hervor, dass die jährlichen Inflationsraten des Euro-Währungsgebiets zur maßgeblichen Zeit trotz der getroffenen geldpolitischen Maßnahmen weit unter dem vom ESZB angestrebten Ziel von 2 % lagen und im Dezember 2014 nicht mehr als –0,2 % erreichten und dass die Inflationsraten nach den zu diesem Zeitpunkt verfügbaren Vorhersagen zu ihrer Entwicklung während der nächsten Monate auf einem sehr niedrigen Niveau oder negativ bleiben würden. Zwar haben sich die monetären und finanziellen Bedingungen des Euro-Währungsgebiets in der folgenden Zeit nach und nach verbessert, doch lagen die effektiven jährlichen Inflationsraten zum Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses 2017/100 mit einer Rate von 0,6 % im November 2016 weiterhin deutlich unter 2 %.

76      In diesem Zusammenhang ergibt sich aus dem vierten Erwägungsgrund des Beschlusses 2015/774, dass mit dem PSPP zur Erreichung des Ziels von Inflationsraten von unter, aber nahe 2 % eine Lockerung der monetären und finanziellen Bedingungen einschließlich derjenigen für private Haushalte und nicht finanzielle Kapitalgesellschaften bewirkt werden soll, um insgesamt den Konsum und die Investitionsausgaben im Euro-Währungsgebiet zu fördern und dazu beizutragen, dass die angestrebten Inflationsraten mittelfristig wieder erreicht werden.

77      Die EZB hat sich insoweit auf die Praxis anderer Zentralbanken und verschiedene Studien berufen, die zeigten, dass der massive Ankauf von Staatsanleihen durch die Erleichterung des Zugangs zu Finanzierungen, die dem wirtschaftlichen Wachstum dienten, zur Erreichung dieses Ziels beitragen könne, indem er ein klares Signal für die Bestrebungen des ESZB sei, das gesetzte Inflationsziel zu erreichen, zugleich den Rückgang der Realzinssätze fördere und zudem die Geschäftsbanken dazu anhalte, mehr Kredite zu gewähren, um ihre Portfolios wieder ins Gleichgewicht zu bringen.

78      Somit ist nach den Angaben, über die der Gerichtshof verfügt, nicht ersichtlich, dass die wirtschaftliche Analyse des ESZB, der zufolge das PSPP unter den monetären und finanziellen Bedingungen des Euro-Währungsgebiets geeignet war, zur Erreichung des Ziels der Gewährleistung der Preisstabilität beizutragen, einen offensichtlichen Beurteilungsfehler aufweist.

79      Es ist daher zweitens zu prüfen, ob das PSPP nicht offensichtlich über das hinausgeht, war zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.

80      Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass dieses Programm in einem Kontext aufgelegt wurde, der nach der Schilderung der EZB zum einen durch ein dauerhaft niedriges Inflationsniveau, das drohte, einen Deflationszyklus auszulösen, und zum anderen dadurch gekennzeichnet war, dass diese Gefahr nicht durch den Einsatz der anderen Instrumente, über die das ESZB zur Gewährleistung des Anstiegs der Inflationsraten verfügte, abgewendet werden konnte. Zu letzterem Punkt ist u. a. zu vermelden, dass die Leitzinsen auf ein Niveau, das sich der in Betracht kommenden Untergrenze näherte, festgesetzt waren und das ESZB bereits seit mehreren Monaten ein Programm zum massiven Ankauf von Wertpapieren des Privatsektors durchgeführt hatte.

81      Vor diesem Hintergrund ist in Anbetracht der vorhersehbaren Auswirkungen des PSPP und da nicht ersichtlich ist, dass das vom ESZB verfolgte Ziel durch eine andere Art geldpolitischer Maßnahmen hätte erreicht werden können, die ein weniger weitreichendes Tätigwerden des ESZB beinhaltet hätte, davon auszugehen, dass das PSPP nach seinem Grundgedanken nicht offensichtlich über das zur Erreichung dieses Ziels Erforderliche hinausgeht.

82      Was die Anwendungsmodalitäten des PSPP betrifft, trägt die Struktur dieses Programms ebenfalls dazu bei, zu gewährleisten, dass sich seine Auswirkungen auf das zur Erreichung des genannten Ziels Erforderliche beschränken, u. a. da der Umstand, dass das PSPP nicht selektiv ist, sicherstellt, dass sich die Tätigkeit des ESZB auf die finanziellen Bedingungen im gesamten Euro-Währungsgebiet auswirkt und nicht den besonderen Finanzierungsbedürfnissen bestimmter Mitgliedstaaten dieses Gebiets Rechnung trägt.

83      Auch die in Art. 3 des Beschlusses 2015/774 zum Ausdruck kommende Entscheidung, den Erwerb von Anleihen im Rahmen des PSPP an die Einhaltung strenger Zulassungskriterien zu knüpfen, bewirkt, dass die Auswirkungen, die dieses Programm auf die Bilanzen der Geschäftsbanken hat, beschränkt werden, und schließt aus, dass die Durchführung des PSPP zur Folge hat, dass diese Banken Schuldtitel, die ein hohes Risiko aufweisen, an das ESZB zurückverkaufen können.

84      Außerdem sollte das PSPP von Anfang an nur während des Zeitraums, der für die Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist, zur Anwendung kommen und ist daher befristeter Natur.

85      So geht aus dem siebten Erwägungsgrund des Beschlusses 2015/774 hervor, dass für das PSPP ursprünglich eine Laufzeit bis Ende September 2016 vorgesehen war. Diese Laufzeit wurde später bis Ende März 2017, dann bis Ende Dezember 2017 verlängert, wie dem dritten Erwägungsgrund des Beschlusses 2015/2464 bzw. dem vierten Erwägungsgrund des Beschlusses 2017/100 zu entnehmen ist. Die hierzu getroffenen Entscheidungen wurden zu diesem Zweck in Art. 2 Abs. 2 der Leitlinien für ein Programm zum Ankauf von Vermögenswerten des öffentlichen Sektors an den Sekundärmärkten (EZB/2015/NP3) (im Folgenden: Leitlinien), die für die Zentralbanken der Mitgliedstaaten gemäß Art. 12 Abs. 1 des Protokolls über das ESZB und die EZB verbindlich sind, niedergelegt.

86      Es ist nicht ersichtlich, dass diese ursprüngliche Laufzeit oder ihre anschließenden Verlängerungen offensichtlich über das hinausgehen, was zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich war, da sie sich immer über relativ kurze Zeiträume erstreckten und in Anbetracht des Umstands beschlossen wurden, dass die beobachtete Entwicklung der Inflationsraten unzureichend war, um das mit dem Beschluss 2015/774 angestrebte Ziel zu erreichen.

87      Was das Volumen der Anleihen betrifft, die im Rahmen des PSPP erworben werden konnten, ist zunächst hervorzuheben, dass eine Reihe von Regeln erlassen wurde, um es von vorneherein zu begrenzen.

88      So wurde dieses Volumen von Anfang an durch die Festlegung eines monatlichen Volumens von Wertpapierankäufen im Rahmen des APP begrenzt. Dieses monatliche Volumen, das regelmäßig überprüft wurde, um es auf das zur Erreichung des angekündigten Ziels Erforderliche zu begrenzen, ist im siebten Erwägungsgrund des Beschlusses 2015/774, im dritten Erwägungsgrund des Beschlusses 2016/702 und im fünften Erwägungsgrund des Beschlusses 2017/100 beziffert und wurde in Art. 2 Abs. 2 der Leitlinien festgehalten. Aus letzterer Bestimmung ergibt sich auch, dass Anleihen privater Wirtschaftsteilnehmer Vorrang haben, um das monatliche Volumen von Wertpapierankäufen im Rahmen des APP insgesamt zu erreichen.

89      Darüber hinaus wird der Umfang der potenziellen Intervention des ESZB auf den Sekundärmärkten im Rahmen des PSPP auch durch die in Art. 5 des Beschlusses 2015/774 enthaltenen Bestimmungen beschränkt, die strenge Ankaufobergrenzen pro Emission und Emittent festlegen.

90      Des Weiteren bleibt zwar das Gesamtvolumen der Anleihen, die im Rahmen des PSPP erworben werden können, trotz dieser verschiedenen Begrenzungen umfangreich, doch hat die EZB stichhaltig geltend gemacht, dass die Effizienz eines derartigen Programms über die in Rn. 77 des vorliegenden Urteils geschilderten Mechanismen darauf beruhe, dass ein großes Volumen an Staatsanleihen erworben und gehalten werde, was nicht nur bedeute, dass die getätigten Ankäufe ein hinreichendes Volumen aufweisen müssten, sondern auch, dass es sich zur Erreichung des durch den Beschluss 2015/774 angestrebten Ziels als erforderlich erweisen könne, die erworbenen Anleihen auf Dauer zu halten und die aus der Rückzahlung bei Eintritt ihrer Fälligkeit erzielten Beträge zu reinvestieren.

91      Der Umstand, dass gegen diese mit einer Begründung versehene Analyse Einwände erhoben wurden, kann als solcher nicht genügen, um einen offensichtlichen Beurteilungsfehler des ESZB festzustellen, da vom ESZB mit Rücksicht darauf, dass geldpolitische Fragen gewöhnlich umstritten sind und es über ein weites Ermessen verfügt, nicht mehr als der Einsatz seines wirtschaftlichen Sachverstands und der ihm zur Verfügung stehenden notwendigen technischen Mittel verlangt werden kann, um diese Analyse mit aller Sorgfalt und Genauigkeit durchzuführen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 75).

92      Schließlich erscheint es angesichts der Angaben in den dem Gerichtshof vorliegenden Akten und des weiten Ermessens des ESZB nicht offensichtlich, dass ein Programm für den Erwerb von Staatsanleihen von geringerem Umfang oder kürzerer Dauer genauso wirkungsvoll und schnell wie das PSPP eine vergleichbare Entwicklung der Inflation hätte gewährleisten können, wie sie vom ESZB angestrebt wird, um das von den Verfassern der Verträge festgelegte vorrangige Ziel der Währungspolitik zu erreichen.

93      Drittens hat das ESZB, wie der Generalanwalt in Nr. 148 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, die verschiedenen beteiligten Interessen so gegeneinander abgewogen, dass tatsächlich vermieden wird, dass sich bei der Durchführung des PSPP Nachteile ergeben, die offensichtlich außer Verhältnis zu dessen Zielen stehen.

94      Insbesondere bringen zwar die von den Verfassern der Verträge zugelassenen Offenmarktgeschäfte, wie der Gerichtshof in Rn. 125 des Urteils vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a. (C‑62/14, EU:C:2015:400), bereits festgestellt hat, unvermeidlich ein Verlustrisiko mit sich, doch hat das ESZB verschiedene Maßnahmen ergriffen, die dieses Risiko begrenzen und berücksichtigen sollen.

95      So bewirken die in den Rn. 83 und 89 des vorliegenden Urteils genannten Vorschriften auch eine Verringerung dieses Risikos, indem sie den Umfang, in dem das ESZB einem etwaigen Ausfall des Emittenten eines Teils der von ihm erworbenen Anleihen ausgesetzt ist, begrenzen und gewährleisten, dass Anleihen mit einem erheblichen Ausfallrisiko im Rahmen des PSPP nicht erworben werden können. Aus Art. 4 Abs. 3 der Leitlinien ergibt sich im Übrigen, dass die EZB eine ständige Kontrolle der Einhaltung dieser Regeln durch die Zentralbanken der Mitgliedstaaten gewährleistet.

96      Um zu verhindern, dass die Position einer Zentralbank eines Mitgliedstaats im Fall von Zahlungsstörungen bei einem Emittenten eines anderen Mitgliedstaats geschwächt wird, sieht Art. 6 Abs. 3 des Beschlusses 2015/774 außerdem vor, dass jede nationale Zentralbank notenbankfähige Wertpapiere von Emittenten des eigenen Hoheitsgebiets kauft.

97      Sollte der Erwerb von Wertpapieren im Rahmen des PSPP trotz dieser Präventivmaßnahmen zu – gegebenenfalls erheblichen – Verlusten führen, ergibt sich aus den dem Gerichtshof vorliegenden Angaben, dass die Regeln über die Verlustteilung, die bereits zu Beginn dieses Programms eingeführt und in der Folge beibehalten wurden, hinsichtlich etwaiger diesem Programm zuzurechnender Verluste einer nationalen Zentralbank vorsehen, dass nur die Verluste geteilt werden, die auf von internationalen Emittenten begebene Wertpapiere zurückzuführen sind, die gemäß Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses 2015/774 10 % des Gesamtvolumens des PSPP ausmachen. Dagegen hat das ESZB keine Regel erlassen, die die Teilung der Verluste einer Zentralbank eines Mitgliedstaats erlaubt, die sich aus Wertpapieren ergeben, die von Emittenten dieses Mitgliedstaats begeben wurden. Der Erlass einer solchen Regel wurde im Übrigen vom ESZB auch nicht angekündigt.

98      Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das ESZB die Risiken, denen der beträchtliche Umfang der im Rahmen des PSPP getätigten Wertpapierankäufe die Zentralbanken der Mitgliedstaaten gegebenenfalls aussetzen konnte, gebührend berücksichtigt hat und in Anbetracht der beteiligten Interessen der Ansicht war, dass eine allgemeine Verlustteilungsregel nicht einzuführen sei.

99      Zu den Verlusten, die der EZB im Rahmen des PSPP möglicherweise entstehen, insbesondere wenn sie innerhalb der Grenze des ihr nach Art. 6 Abs. 2 des Beschlusses 2015/774 zugewiesenen Anteils von 10 % ausschließlich oder überwiegend Wertpapiere erwirbt, die von nationalen Behörden begeben werden, ist darauf hinzuweisen, dass das ESZB keine über die Garantien gegen ein solches Risiko, die die hohen Zulassungskriterien in Art. 3 des Beschlusses 2015/774 und die Ankaufobergrenzen pro Emission und Emittent in Art. 5 dieses Beschlusses bieten, hinausgehende Regelung getroffen hat, die von der allgemeinen Verlustverteilungsregel für die EZB aus Art. 32 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 33 des Protokolls über das ESZB und die EZB abweicht, woraus sich im Wesentlichen ergibt, dass ein solcher Fehlbetrag aus dem allgemeinen Reservefonds der EZB und erforderlichenfalls nach einem entsprechenden Beschluss des EZB-Rates aus den monetären Einkünften des betreffenden Geschäftsjahrs im Verhältnis und bis in Höhe der Beträge gezahlt werden kann, die an die nationalen Zentralbanken entsprechend ihren eingezahlten Anteilen am Kapital der EZB verteilt werden.

100    Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass der Beschluss 2015/774 nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt.

 Zu Art. 123 Abs. 1 AEUV

101    Das vorlegende Gericht hat Zweifel an der Vereinbarkeit des Beschlusses 2015/774 mit Art. 123 Abs. 1 AEUV.

102    Nach dem Wortlaut von Art. 123 Abs. 1 AEUV verbietet diese Bestimmung der EZB und den Zentralbanken der Mitgliedstaaten, öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Einrichtungen der Union und der Mitgliedstaaten Überziehungs- oder andere Kreditfazilitäten zu gewähren oder unmittelbar von ihnen Schuldtitel zu erwerben.

103    Folglich verbietet diese Bestimmung jede finanzielle Unterstützung des ESZB zugunsten eines Mitgliedstaats, ohne indessen in allgemeiner Weise die für das ESZB bestehende Möglichkeit auszuschließen, von Gläubigern eines solchen Staates Schuldtitel zu erwerben, die dieser Staat zuvor ausgegeben hat (Urteile vom 27. November 2012, Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, Rn. 132, sowie vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 95).

104    Zum Beschluss 2015/774 ist darauf hinzuweisen, dass das ESZB im Rahmen des PSPP Anleihen nicht unmittelbar von öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder Einrichtungen der Mitgliedstaaten, sondern nur mittelbar auf den Sekundärmärkten erwerben darf. Das Tätigwerden des ESZB im Rahmen dieses Programms kann somit nicht mit einer Maßnahme der finanziellen Unterstützung zugunsten eines Mitgliedstaats gleichgestellt werden.

105    Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs sieht Art. 123 Abs. 1 AEUV jedoch zwei zusätzliche Beschränkungen vor, denen das ESZB unterliegt, wenn es ein Programm zum Erwerb von Anleihen öffentlich-rechtlicher Körperschaften und Einrichtungen der Union und der Mitgliedstaaten auflegt.

106    Zum einen kann das ESZB nicht rechtmäßig Anleihen an den Sekundärmärkten unter Voraussetzungen erwerben, die seinem Tätigwerden in der Praxis die gleiche Wirkung wie ein unmittelbarer Erwerb von Anleihen von den öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Einrichtungen der Mitgliedstaaten verleihen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 97).

107    Zum anderen muss das ESZB sein Tätigwerden mit hinreichenden Garantien versehen, um sicherzustellen, dass es mit dem in Art. 123 AEUV festgelegten Verbot der monetären Finanzierung in Einklang steht, indem es sich vergewissert, dass dieses Programm nicht geeignet ist, den betreffenden Mitgliedstaaten den durch Art. 123 AEUV geschaffenen Anreiz zu nehmen, eine gesunde Haushaltspolitik zu verfolgen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 100 bis 102 und 109).

108    Die Garantien, die das ESZB vorsehen muss, damit diese beiden Beschränkungen eingehalten werden, sind abhängig von den Merkmalen des betreffenden Programms und dem wirtschaftlichen Kontext, in dem dieses Programm aufgelegt und durchgeführt wird. Ob diese Garantien ausreichend sind, ist danach gegebenenfalls vom Gerichtshof zu überprüfen, wenn dagegen Einwände erhoben werden.

–       Zur angeblich gleichen Wirkung des Tätigwerdens im Rahmen des PSPP und des Erwerbs von Anleihen auf den Primärmärkten

109    Das vorlegende Gericht zieht in Erwägung, dass die Modalitäten des PSPP eine faktische Gewissheit für private Marktteilnehmer schaffen könnten, dass die Anleihen, die sie von den Mitgliedstaaten erwerben könnten, später vom ESZB auf den Sekundärmärkten aufgekauft würden.

110    Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass das Tätigwerden des ESZB mit Art. 123 Abs. 1 AEUV unvereinbar wäre, wenn die Wirtschaftsteilnehmer, die möglicherweise Staatsanleihen auf dem Primärmarkt erwerben, die Gewissheit hätten, dass das ESZB diese Anleihen binnen eines Zeitraums und unter Bedingungen ankaufen würde, die es diesen Wirtschaftsteilnehmern ermöglichten, faktisch als Mittelspersonen des ESZB für den unmittelbaren Erwerb dieser Anleihen von den öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Einrichtungen des betreffenden Mitgliedstaats zu agieren (Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 104).

111    Im vorliegenden Fall wird die Vorhersehbarkeit des Tätigwerdens des ESZB im Rahmen des PSPP zwar absichtlich dadurch verstärkt, dass eine Reihe von Merkmalen dieses Programms vorab veröffentlicht wurde, was – wie die Kommission und die EZB hervorgehoben haben – zur Wirksamkeit und Verhältnismäßigkeit des PSPP beitragen soll, indem das Volumen der Anleihen begrenzt wird, die tatsächlich erworben werden müssen, um das angestrebte Ziel zu erreichen.

112    Insbesondere könnte die Ankündigung des im Rahmen des APP geplanten monatlichen Volumens von Wertpapierkäufen, der voraussichtlichen Laufzeit dieses Programms, der Modalitäten der Verteilung dieses Volumens zwischen den verschiedenen Zentralbanken der Mitgliedstaaten oder der Zulassungskriterien für den Erwerb einer Anleihe sowohl in den Beschlüssen des ESZB als auch in den Mitteilungen an die Öffentlichkeit privaten Marktteilnehmern ermöglichen, wichtige Aspekte des künftigen Tätigwerdens des ESZB auf den Sekundärmärkten in gewissem Maß vorherzusehen.

113    Das ESZB hat jedoch verschiedene Garantien eingeführt, um zu verhindern, dass ein privater Marktteilnehmer wie eine Mittelsperson des ESZB agieren kann.

114    So gewährleistet die von der EZB gemäß Art. 9 der Leitlinien überwachte Einhaltung der in Art. 4 Abs. 1 des Beschlusses 2015/774 vorgesehenen Sperrfrist, dass Anleihen eines Mitgliedstaats vom ESZB nicht unmittelbar nach ihrer Emission angekauft werden können.

115    Zwar wird die genaue Länge der Frist, die in Art. 15 der Leitlinien festgelegt ist, in Art. 4 Abs. 1 des Beschlusses 2015/774 nicht genannt, doch hat die EZB in ihren schriftlichen Erklärungen angegeben, dass sie eher in Tagen als in Wochen bemessen werde. Allerdings vermag ein solcher Zeitraum Marktteilnehmern, die möglicherweise Staatsanleihen auf den Primärmärkten erwerben, nicht die Gewissheit zu verschaffen, dass das ESZB diese Staatsanleihen innerhalb sehr kurzer Zeit ankaufen wird.

116    Der Umstand, dass Informationen zur Länge der Sperrfrist weder vorab noch nachträglich veröffentlicht werden, und die Tatsache, dass es sich lediglich um eine Mindestfrist handelt, nach deren Ablauf der Erwerb einer Anleihe zulässig ist, sind nämlich geeignet, zu verhindern, dass ein privater Marktteilnehmer faktisch als Mittelsperson des ESZB agieren kann, da sie die zeitliche Vorhersehbarkeit des Tätigwerdens des ESZB auf den Sekundärmärkten beschränken. Dass ein Ankauf somit mehrere Monate oder mehrere Jahre nach der Emission einer Anleihe erfolgen kann, erhöht die Ungewissheit der privaten Marktteilnehmer umso mehr, als das ESZB die Möglichkeit hat, das monatliche Volumen des Erwerbs von Anleihen im Rahmen des APP zu verringern, von der es im Übrigen bereits mehrfach Gebrauch gemacht hat.

117    Außerdem hat das ESZB eine Reihe von Garantien eingeführt, um insbesondere zu verhindern, dass private Marktteilnehmer mit Gewissheit vorhersehen können, ob bestimmte Anleihen tatsächlich im Rahmen des PSPP auf den Sekundärmärkten angekauft werden.

118    Dazu gehört zunächst, dass das ESZB zwar das Gesamtvolumen der im Rahmen des APP geplanten Käufe mitteilt, nicht jedoch das Volumen der Anleihen öffentlich-rechtlicher Körperschaften und Einrichtungen eines Mitgliedstaats, die normalerweise im Lauf eines Monats im Rahmen des PSPP angekauft werden. Zudem hat das ESZB Regeln eingeführt, um zu verhindern, dass dieses Volumen im Voraus genau bestimmt werden kann.

119    Zum einen ergibt sich hierzu aus den in Art. 2 Abs. 2 der Leitlinien niedergelegten Regeln, wonach das dort angegebene Volumen für das gesamte APP gilt und Ankäufe im Rahmen des PSPP nur in Höhe des übrigbleibenden Volumens getätigt werden dürfen, dass das Volumen dieser vorgesehenen Ankäufe von Monat zu Monat nach dem Volumen der von privaten Marktteilnehmern auf den Sekundärmärkten ausgegebenen Anleihen variieren kann. Diese Bestimmung erlaubt es dem EZB-Rat auch, ausnahmsweise von dem vorgesehenen monatlichen Volumen abzuweichen, wenn besondere Marktbedingungen dies gebieten.

120    Zum anderen sieht Art. 6 Abs. 2 des Beschlusses 2015/774 zwar vor, dass die Verteilung der Ankäufe auf die Zentralbanken der Mitgliedstaaten anhand des Schlüssels für die Kapitalzeichnung der EZB erfolgt, doch kann daraus nicht mit Gewissheit geschlossen werden, dass das einer Zentralbank eines Mitgliedstaats so zugeteilte Volumen in dem nach Art. 6 Abs. 1 dieses Beschlusses vorgesehenen Maß auf den Erwerb von Anleihen öffentlich-rechtlicher Körperschaften und Einrichtungen dieses Mitgliedstaats verwendet wird. Die in Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses 2015/774 vorgesehene Verteilung der im Rahmen des PSPP angekauften Wertpapiere erfolgt nämlich nach Satz 2 dieser Bestimmung vorbehaltlich einer Überprüfung durch den EZB-Rat. Außerdem enthält dieser Beschluss verschiedene Mechanismen, die eine gewisse Flexibilität in die Vornahme der Ankäufe im Rahmen des PSPP einführen, u. a. indem Art. 3 Abs. 3 und 4 Ersatzankäufe zulässt und Art. 6 Abs. 3 die Möglichkeit vorsieht, dass der EZB-Rat Ad-hoc-Abweichungen von dem Spezialprogramm für die Allokation marktfähiger Schuldtitel, die im Rahmen des PSPP gekauft werden, erlaubt. Art. 2 Abs. 3 der Leitlinien erlaubt es den Zentralbanken des Eurosystems, von monatlichen Kaufempfehlungen abzuweichen, um angemessen auf die Marktbedingungen zu reagieren.

121    Des Weiteren geht aus Art. 3 Abs. 1, 3 und 5 des Beschlusses 2015/774 hervor, dass das ESZB den Erwerb diversifizierter Anleihen im Rahmen des PSPP zugelassen und bereits dadurch die Möglichkeiten eingeschränkt hat, die Art der Ankäufe, die getätigt werden, um die monatlichen Ankaufziele dieses Programms zu erreichen, im Voraus zu bestimmen.

122    So können in diesem Rahmen nicht nur von Zentralregierungen, sondern auch von regionalen oder lokalen Gebietskörperschaften ausgegebene Anleihen erworben werden. Diese Anleihen können zudem eine Laufzeit von 1 bis 30 Jahren und 364 Tagen haben, und ihre Rendite kann unter Umständen negativ sein oder sogar unter dem Zinssatz für die Einlagefazilität liegen.

123    Im Übrigen wurde das ursprünglich vorgesehene Instrument durch die Beschlüsse 2015/2464 und 2017/100 zur Erweiterung der Möglichkeiten des Erwerbs von Vermögenswerten insoweit gerade geändert. Durch diese Beschlüsse wurde somit die Vorhersehbarkeit des Erwerbs von Anleihen der Mitgliedstaaten durch das ESZB angesichts der Entwicklung der Marktbedingungen weiter begrenzt.

124    Schließlich sieht Art. 5 Abs. 1 und 2 des Beschlusses 2015/774 vor, dass die Zentralbanken des Eurosystems nicht mehr als 33 % einer Emission von Anleihen einer Zentralregierung eines Mitgliedstaats oder 33 % der ausstehenden Wertpapiere einer solchen Zentralregierung ankaufen dürfen.

125    Aus diesen Ankaufobergrenzen, deren Einhaltung gemäß Art. 4 Abs. 3 der Leitlinien von der EZB täglich kontrolliert wird, ergibt sich, dass das ESZB weder sämtliche Anleihen eines solchen Emittenten noch die Gesamtheit einer Emission dieser Anleihen kaufen darf. Wie die Regierungen, die dem vorliegenden Verfahren beigetreten sind, und die EZB ausgeführt haben, folgt daraus, dass sich ein privater Marktteilnehmer beim Erwerb von Anleihen einer Zentralregierung eines Mitgliedstaats zwangsläufig dem Risiko aussetzt, diese Anleihen auf den Sekundärmärkten nicht wieder an das ESZB verkaufen zu können, da ein Erwerb sämtlicher ausgegebener Anleihen in jedem Fall ausgeschlossen ist.

126    Die insoweit durch die genannten Ankaufobergrenzen geschaffene Ungewissheit wird durch die nach Art. 8 des Beschlusses 2015/774 gebotenen Beschränkungen der Veröffentlichung von Informationen über die vom ESZB angekauften Anleihen verstärkt, aus denen sich ergibt, dass nur aggregierte Informationen, nicht jedoch Angaben zu dem vom ESZB im konkreten Fall angekauften Anteil der Anleihen aus einer bestimmten Emission veröffentlicht werden.

127    Nach alledem ist unter der Annahme, dass sich das ESZB der vom vorlegenden Gericht angesprochenen starken Verknappung der Anleihen bestimmter Mitgliedstaaten gegenübersieht – was von der EZB entschieden bestritten worden ist –, davon auszugehen, dass die Garantien, mit denen das PSPP versehen ist, sicherstellen, dass ein privater Marktteilnehmer beim Erwerb von Anleihen eines Mitgliedstaats nicht sicher sein kann, dass das ESZB diese in absehbarer Zeit tatsächlich ankaufen wird.

128    Somit ist, wie der Generalanwalt in Nr. 79 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, festzustellen, dass der Umstand, dass die Modalitäten des PSPP den Erwerb eines erheblichen Volumens von Anleihen öffentlich-rechtlicher Körperschaften und Einrichtungen der Mitgliedstaaten auf makroökonomischer Ebene vorhersehbar machen, einem konkreten privaten Marktteilnehmer keine solche Gewissheit verschaffen kann, dass er faktisch wie eine Mittelsperson des ESZB für den unmittelbaren Erwerb von Anleihen von einem Mitgliedstaat agieren könnte.

–       Zum angeblichen Wegfall des Anreizes, eine gesunde Haushaltspolitik zu verfolgen

129    Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob der Beschluss 2015/774 mit Art. 123 Abs. 1 AEUV vereinbar ist, da die Gewissheit, die dieser Beschluss hinsichtlich des Tätigwerdens des ESZB schaffe, die Marktbedingungen dadurch verfälschen könne, dass sie den Anreiz für die Mitgliedstaaten, eine gesunde Haushaltspolitik zu verfolgen, verringere.

130    Es ist darauf hinzuweisen, dass der Umstand, dass die Durchführung eines Programms für Offenmarktgeschäfte die Finanzierung der betreffenden Mitgliedstaaten in gewissem Maß erleichtert, nicht entscheidend sein kann, da die Geldpolitik fortlaufend beinhaltet, dass auf die Zinssätze und die Refinanzierungsbedingungen der Banken eingewirkt wird, was zwangsläufig Konsequenzen für die Finanzierungsbedingungen des Haushaltsdefizits der Mitgliedstaaten hat (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 108 und 110).

131    Dass ein solches Programm möglicherweise vorhersehen lässt, dass in den nächsten Monaten ein nicht unerheblicher Anteil der von einem Mitgliedstaat ausgegebenen Anleihen wahrscheinlich vom ESZB angekauft werden wird, kann somit zwar die Finanzierung dieses Mitgliedstaats erleichtern, bedeutet für sich genommen aber nicht, dass dieses Programm mit Art. 123 Abs. 1 AEUV unvereinbar ist.

132    Damit den Mitgliedstaaten nicht der Anreiz genommen wird, eine gesunde Haushaltspolitik zu verfolgen, dürfen jedoch die Auflage und die Durchführung eines solchen Programms keine Gewissheit hinsichtlich eines künftigen Ankaufs der Anleihen der Mitgliedstaaten begründen, die die Mitgliedstaaten zu einer Haushaltspolitik veranlassen könnte, die die Tatsache unberücksichtigt ließe, dass sie im Fall eines Defizits nach einer Finanzierung auf dem Markt zu suchen haben werden, oder ihnen ermöglichte, sich vor den Konsequenzen zu schützen, die die Entwicklung ihrer makroökonomischen Lage oder ihrer Haushaltslage unter diesem Aspekt mit sich bringen kann (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 113 und 114).

133    In diesem Zusammenhang ist erstens festzustellen, dass nach dem siebten Erwägungsgrund des Beschlusses 2015/774 das PSPP nur durchgeführt werden soll, bis der EZB-Rat eine nachhaltige Korrektur der Inflationsentwicklung erkennt, die im Einklang steht mit seinem Ziel, mittelfristig Inflationsraten von unter, aber nahe 2 % zu erreichen. Zwar wurde die voraussichtliche konkrete Anwendungsdauer des PSPP gleichwohl mehrfach verlängert, doch wurde diese Verlängerung immer beschlossen, ohne diesen Grundsatz in Frage zu stellen, wie durch den dritten Erwägungsgrund des Beschlusses 2015/2464 und den fünften Erwägungsgrund des Beschlusses 2017/100 bestätigt wird.

134    Daraus folgt, dass das ESZB den Erwerb von Staatsanleihen in seinen aufeinanderfolgenden Beschlüssen nur in dem für die Gewährleistung der Preisstabilität erforderlichen Maß vorgesehen, den Umfang des PSPP regelmäßig überprüft und die vorübergehende Natur dieses Programms stets beibehalten hat.

135    Diese vorübergehende Natur wird im Übrigen dadurch verstärkt, dass das ESZB gemäß Art. 12 Abs. 2 der Leitlinien die Möglichkeit behält, die erworbenen Anleihen jederzeit wieder zu verkaufen. Dies erlaubt ihm, sein Programm nach Maßgabe der Haltung des betreffenden Mitgliedstaats anzupassen, und gewährt den beteiligten Wirtschaftsteilnehmern nicht die Gewissheit, dass das ESZB von dieser Option keinen Gebrauch machen wird (vgl. entsprechend Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 117 und 118).

136    Somit erlaubt der Beschluss 2015/774 den Mitgliedstaaten nicht, ihre Haushaltspolitik festzulegen, ohne zu berücksichtigen, dass die Kontinuität der Durchführung des PSPP mittelfristig keineswegs gewährleistet ist und sie daher im Fall eines Defizits nach einer Finanzierung auf dem Markt zu suchen haben werden, ohne von der Lockerung der Finanzierungsbedingungen profitieren zu können, die die Durchführung des PSPP möglicherweise bewirkt (vgl. entsprechend Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 112 und 114).

137    Zweitens ist darauf hinzuweisen, dass der Beschluss 2015/774 und die Leitlinien eine Reihe von Garantien enthalten, die die Auswirkungen des PSPP auf den Anreiz, eine gesunde Haushaltspolitik zu verfolgen, begrenzen sollen.

138    Zunächst ist die Intensität der Auswirkungen des PSPP auf die Finanzierungsbedingungen der Staaten des Euro-Währungsgebiets durch die Maßnahmen begrenzt, durch die das Volumen der Anleihen eines Mitgliedstaats, die im Rahmen dieses Programms erworben werden können, beschränkt wird (vgl. entsprechend Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 116).

139    Hierzu ergibt sich aus den Erwägungen in Rn. 88 des vorliegenden Urteils, dass das Gesamtvolumen dieser Anleihen rechtlich durch die Festlegung eines monatlichen Volumens von Ankäufen im Rahmen des APP und den subsidiären Charakter des PSPP innerhalb des APP, die sich aus Art. 2 Abs. 2 der Leitlinien ergeben, begrenzt ist.

140    Wie von der EZB geltend gemacht, bewirkt ferner die Verteilung dieser Ankäufe zwischen den nationalen Zentralbanken, die gemäß Art. 6 Abs. 2 des Beschlusses 2015/774 anhand des in Art. 29 des Protokolls über das ESZB und die EZB festgelegten Schlüssels für die Kapitalzeichnung der EZB und nicht anhand anderer Kriterien wie etwa der Schuldenlast des jeweiligen Mitgliedstaats erfolgt, in Verbindung mit der in Art. 6 Abs. 3 dieses Beschlusses niedergelegten Regel, wonach jede nationale Zentralbank Wertpapiere von öffentlich-rechtlichen Emittenten ihres eigenen Mitgliedstaats kauft, dass der beträchtliche Anstieg des Defizits eines Mitgliedstaats, den eine etwaige Aufgabe einer gesunden Haushaltspolitik zur Folge hätte, den Anteil der vom ESZB erworbenen Anleihen dieses Mitgliedstaats mindern würde. Die Durchführung des PSPP ermöglicht es einem Mitgliedstaat somit nicht, den Konsequenzen zu entgehen, die sich aus der Verschlechterung seiner Haushaltsentwicklung für die Finanzierung ergeben.

141    Außerdem bewirken die Ankaufobergrenzen pro Emission und Emittent in Art. 5 Abs. 1 und 2 dieses Beschlusses jedenfalls, dass nur ein geringer Teil der von einem Mitgliedstaat ausgegebenen Anleihen vom ESZB im Rahmen des PSPP erworben werden kann und der betreffende Mitgliedstaat daher hauptsächlich die Märkte nutzen muss, um sein Haushaltsdefizit zu finanzieren.

142    Des Weiteren sieht Art. 3 Abs. 2 des Beschlusses 2015/774 hohe Zulassungskriterien vor, die auf einer Bonitätsbeurteilung beruhen, von der nur abgewichen werden kann, wenn für den betreffenden Mitgliedstaat ein Finanzhilfeprogramm läuft. Art. 13 Abs. 1 der Leitlinien sieht überdies vor, dass der EZB-Rat im Fall einer Verschlechterung der Bewertung der Anleihen eines Mitgliedstaats oder eines negativen Ergebnisses einer Überprüfung eines solchen Programms entscheidet, ob die bereits erworbenen Anleihen des betreffenden Mitgliedstaats wieder zu verkaufen sind.

143    Wie der Generalanwalt in Nr. 87 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, folgt daraus, dass sich ein Mitgliedstaat nicht auf die sich aus der Durchführung des PSPP möglicherweise ergebenden Finanzierungsmöglichkeiten stützen kann, um eine gesunde Haushaltspolitik aufzugeben, ohne letztlich Gefahr zu laufen, dass seine Anleihen wegen der Verschlechterung ihrer Bewertung von diesem Programm ausgeschlossen werden, oder dass das ESZB die Anleihen dieses Mitgliedstaats, die es zuvor erworben hatte, wieder verkauft.

144    Aus alledem folgt, dass der Beschluss 2015/774 den betreffenden Mitgliedstaaten nicht den Anreiz nimmt, eine gesunde Haushaltspolitik zu verfolgen.

–       Zum Halten von Anleihen bis zur ihrer Endfälligkeit und zum Ankauf von Anleihen mit negativer Endfälligkeitsrendite

145    Das vorlegende Gericht äußert Zweifel an der Vereinbarkeit des Beschlusses 2015/774 mit Art. 123 Abs. 1 AEUV im Hinblick darauf, dass das ESZB erworbene Anleihen gegebenenfalls bis zu ihrer Endfälligkeit hält und Anleihen mit einer negativen Endfälligkeitsrendite angekauft werden.

146    Was erstens den Umstand betrifft, dass das ESZB im Rahmen des PSPP erworbene Anleihen gegebenenfalls bis zu ihrer Endfälligkeit hält, ist darauf hinzuweisen, dass eine solche Vorgehensweise durch Art. 18 Abs. 1 des Protokolls über das ESZB und die EZB keineswegs ausgeschlossen wird und keinen Verzicht darauf bedeutet, dass der Mitgliedstaat, der die Anleihe ausgegeben hat, bei Eintritt ihrer Fälligkeit seine Schuld begleicht (Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 118).

147    Das ESZB ist somit befugt, anhand der Ziele und Merkmale eines Programms für Offenmarktgeschäfte zu bewerten, ob vorzusehen ist, dass die im Rahmen dieses Programms erworbenen Anleihen gehalten werden; es ist nicht davon auszugehen, dass sie grundsätzlich wieder verkauft werden müssen und nur als Ausnahme von diesem Grundsatz gehalten werden dürfen.

148    Im vorliegenden Fall enthält zwar der Beschluss 2015/774 keine näheren Angaben zum etwaigen Wiederverkauf der im Rahmen des PSPP erworbenen Anleihen, doch geht aus Art. 12 Abs. 2 der Leitlinien klar hervor, dass das ESZB die Möglichkeit behält, diese Anleihen jederzeit und ohne besondere Voraussetzungen wieder zu verkaufen.

149    Dass es an einer Pflicht zum Wiederverkauf der erworbenen Anleihen fehlt, genügt außerdem nicht, um einen Verstoß gegen Art. 123 Abs. 1 AEUV zu begründen.

150    Zum einen trägt die bloße Möglichkeit, gegebenenfalls sämtliche oder einen Teil der erworbenen Anleihen wieder zu verkaufen, dazu bei, den Anreiz, eine gesunde Haushaltspolitik zu verfolgen, aufrechtzuerhalten, da diese Möglichkeit, wie in Rn. 135 des vorliegenden Urteils ausgeführt, dem ESZB erlaubt, sein Programm nach Maßgabe der Haltung des betreffenden Mitgliedstaats anzupassen.

151    Dass diese Anleihen vom ESZB gegebenenfalls gehalten werden, ist zum anderen für sich genommen nicht geeignet, den betreffenden Mitgliedstaaten diesen Anreiz zu nehmen, u. a., weil damit, wie die EZB hervorgehoben hat, keine Pflicht des ESZB einhergeht, neue Anleihen zu erwerben, die von einem Mitgliedstaat, der keine gesunde Haushaltspolitik verfolgt, unvermeidlich ausgegeben werden müssten.

152    Auch wenn ein Halten der Anleihen gleichwohl geeignet ist, einen gewissen Einfluss auf die Funktionsweise der Primär- und Sekundärmärkte für Staatsanleihen auszuüben, handelt es sich dabei um eine Wirkung, die den durch das Primärrecht erlaubten Ankäufen an den Sekundärmärkten inhärent und im Übrigen unerlässlich ist, um solche Ankäufe im Rahmen der Geldpolitik wirksam einsetzen zu können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a., C‑62/14, EU:C:2015:400, Rn. 108) und dadurch zu dem in Rn. 51 des vorliegenden Urteils genannten Ziel der Gewährleistung der Preisstabilität beizutragen.

153    Was zweitens den Erwerb von Staatsanleihen mit einer negativen Endfälligkeitsrendite betrifft, ist zunächst hervorzuheben, dass Art. 18 Abs. 1 des Protokolls über das ESZB und die EZB die Durchführung von Offenmarktgeschäften erlaubt, und nicht vorsieht, dass sich diese Geschäfte auf Anleihen mit einer Mindestrendite beziehen müssen.

154    Des Weiteren ist Art. 123 Abs. 1 AEUV nicht dahin auszulegen, dass er dem ESZB verbietet, derartige Anleihen im Rahmen des PSPP zu erwerben.

155    Zwar ist die Emission von Anleihen mit negativer Endfälligkeitsrendite für die betreffenden Mitgliedstaaten finanziell vorteilhaft, diese Anleihen können jedoch im Rahmen des PSPP nur auf den Sekundärmärkten angekauft werden und führen somit nicht dazu, dass öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Einrichtungen der Mitgliedstaaten Überziehungs- oder andere Kreditfazilitäten gewährt oder unmittelbar Schuldtitel von ihnen erworben werden.

156    Zu der Frage, ob der Erwerb von Staatsanleihen mit negativer Endfälligkeitsrendite durch das ESZB die gleiche Wirkung hat wie der unmittelbare Erwerb von Anleihen öffentlich-rechtlicher Körperschaften und Einrichtungen der Mitgliedstaaten ist darauf hinzuweisen, dass in dem wirtschaftlichen Kontext, in dem der Beschluss 2015/774 erlassen wurde, das Zulassen des Erwerbs von Anleihen mit negativer Endfälligkeitsrendite es den privaten Marktteilnehmern nicht zu erleichtern vermag, die vom ESZB anzukaufenden Anleihen zu identifizieren, sondern vielmehr geeignet ist, ihre Gewissheit darüber zu verringern, indem der Kreis der Anleihen, die im Rahmen des PSPP erworben werden können, erweitert wird. Die Lockerung der Renditekriterien durch den Beschluss 2017/100 ist im Übrigen geeignet, die vom ESZB insoweit getroffenen Garantien noch zu verstärken.

157    Da außerdem Anleihen mit negativer Endfälligkeitsrendite nur von Mitgliedstaaten ausgegeben werden können, deren Finanzlage von den Wirtschaftsbeteiligten der Märkte für Staatsanleihen positiv bewertet wird, kann – wie von der EZB ausgeführt – nicht davon ausgegangen werden, dass der Erwerb dieser Anleihen den Mitgliedstaaten den Anreiz nimmt, eine gesunde Haushaltspolitik zu verfolgen.

158    Nach alledem ist auf die Fragen 1 bis 4 zu antworten, dass ihre Prüfung nichts ergeben hat, was die Gültigkeit des Beschlusses 2015/774 beeinträchtigen könnte.

 Zu Frage 5

159    Mit der fünften Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob ein Beschluss der EZB, wonach sämtliche Verluste, die einer der Zentralbanken der Mitgliedstaaten infolge des etwaigen Ausfalls eines Mitgliedstaats entstehen, zwischen diesen Zentralbanken geteilt werden, wenn die Höhe dieser Verluste eine Rekapitalisierung der betreffenden Zentralbank erforderlich macht, mit Art. 4 Abs. 2 EUV sowie den Art. 123 und 125 AEUV vereinbar ist.

160    Die italienische Regierung hält diese Frage für unzulässig, da sie offensichtlich hypothetischer Natur sei.

161    Ohne förmlich geltend zu machen, dass diese Frage unzulässig sei, vertreten die griechische, die französische, die portugiesische und die finnische Regierung sowie die Kommission und die EZB die Auffassung, dass sie hypothetisch sei oder zumindest eine ungewisse Entwicklung des Unionsrechts betreffe. Die portugiesische Regierung und die Kommission heben darüber hinaus hervor, dass es unangemessen wäre, wenn sich der Gerichtshof zu einer solchen lediglich möglichen Entwicklung äußerte.

162    Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass das Primärrecht keine Vorschriften enthält, die vorsehen, dass die einer der Zentralbanken der Mitgliedstaaten bei der Durchführung von Offenmarktgeschäften entstehenden Verluste zwischen diesen Zentralbanken geteilt werden.

163    Im Übrigen steht fest, dass die EZB entschieden hat, keinen Beschluss zu erlassen, der eine Teilung sämtlicher von den Zentralbanken der Mitgliedstaaten bei der Durchführung des PSPP erwirtschafteter Verluste vorsieht. Wie das vorlegende Gericht hervorhebt, hat die EZB hinsichtlich solcher Verluste bis heute nur die Teilung der Verluste vorgesehen, die ihren Ursprung in von internationalen Emittenten begebenen Wertpapieren haben.

164    Daraus folgt zum einen, dass der potenzielle Umfang dieser Verluste durch die in Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses 2015/774 niedergelegte Regel begrenzt wird, wonach der Anteil dieser Wertpapiere auf 10 % des Buchwerts der im Rahmen des PSPP getätigten Ankäufe beschränkt ist, und zum anderen, dass die gegebenenfalls zwischen den Zentralbanken der Mitgliedstaaten zu teilenden Verluste nicht die unmittelbare Folge des vom vorlegenden Gericht angesprochenen Ausfalls eines Mitgliedstaats sein können.

165    Insoweit spricht nach ständiger Rechtsprechung zwar eine Vermutung für die Entscheidungserheblichkeit von Vorlagefragen, die das Unionsrecht betreffen, der Gerichtshof muss die Entscheidung über eine vom nationalen Gericht zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage jedoch verweigern, wenn die erbetene Auslegung einer Vorschrift des Unionsrechts oder die erbetene Beurteilung ihrer Gültigkeit offensichtlich in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist oder wenn der Gerichtshof nicht über die tatsächlichen oder rechtlichen Angaben verfügt, die für eine sachdienliche Beantwortung der Frage erforderlich sind (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. Juli 2018, Jehovan todistajat, C‑25/17, EU:C:2018:551, Rn. 31 und die dort angeführte Rechtsprechung).

166    Somit kann der Gerichtshof die fünfte Frage nicht durch eine gutachterliche Stellungnahme zu einem Problem, das zu diesem Zeitpunkt hypothetisch ist, beantworten, ohne seine Aufgaben zu überschreiten (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 10. November 2016, Private Equity Insurance Group, C‑156/15, EU:C:2016:851, Rn. 56, und vom 28. März 2017, Rosneft, C‑72/15, EU:C:2017:236, Rn. 194).

167    Die fünfte Frage ist infolgedessen unzulässig.

 Kosten

168    Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem beim vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Große Kammer) für Recht erkannt:

1.      Die Prüfung der Fragen 1 bis 4 hat nichts ergeben, was die Gültigkeit des Beschlusses (EU) 2015/774 der Europäischen Zentralbank vom 4. März 2015 über ein Programm zum Ankauf von Wertpapieren des öffentlichen Sektors an den Sekundärmärkten in der durch den Beschluss (EU) 2017/100 der Europäischen Zentralbank vom 11. Januar 2017 geänderten Fassung beeinträchtigen könnte.

2.

CURIA – Dokumente

Die fünfte Vorlagefrage ist unzulässig.


BGH, Urteil vom 22. November 2018 – IX ZR 167/16

InsO §§ 270a, 55 Abs. 2, § 270 Abs. 1 Satz 2, § 21 Abs. 1 Satz 1

Der Schuldner begründet im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren auch außerhalb des Schutzschirmverfahrens nach § 270b InsO nur insoweit Masseverbindlichkeiten, als er vom Insolvenzgericht hierzu ermächtigt worden ist.

InsO §§ 270a, 55 Abs. 4

Im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren ist die Bestimmung des § 55 Abs. 4 InsO nicht entsprechend anwendbar.

Tenor

Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 22. Juni 2016 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Tatbestand

Die L. A. GmbH (fortan: Schuldnerin) beantragte am 21. Januar 2014 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen unter Anordnung der Eigenverwaltung. Das Insolvenzgericht bestellte mit Beschluss vom selben Tag den Kläger zum vorläufigen Sachwalter. Mit Schreiben des Klägers vom 24. Januar 2014 wurde das beklagte Land hiervon informiert. Die Schuldnerin führte ihren Betrieb im Eröffnungsverfahren fort und zahlte an das Finanzamt zwischen dem 7. März 2014 und dem 26. März 2014 ins-gesamt 85.843,64 € Umsatzsteuer für die Monate Januar und Februar 2014 und am 26. März 2014 541,20 € Lohnsteuer für den Monat März 2014. Mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 1. April 2014 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet, Eigenverwaltung angeordnet und der Kläger zum Sachwalter bestellt. Mit Schreiben vom 14. April 2014 forderte der Kläger das Finanzamt zur Erstattung der Zahlungen im Gesamtbetrag von 86.384,84 € auf mit der Begründung, sie seien nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO anfechtbar. Das Finanzamt lehn-te die Erstattung ab.

Das Landgericht hat die auf Rückzahlung von 86.384,84 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat richtig entschieden.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in ZIP 2016, 1741 abgedruckt ist, hat ausgeführt, der Beklagte sei zur Rückgewähr der erhaltenen Zahlungen nach § 143 Abs. 1, § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO verpflichtet. Im Streit sei lediglich, ob die Zahlungen auf Masseverbindlichkeiten erfolgt und deshalb der Anfechtung entzogen seien. Dies sei nicht der Fall. Die Vorschrift des § 55 Abs. 4 InsO könne entgegen der Ansicht des Landgerichts (ZIP 2015, 2181) im Verfahren der vorläufigen Eigenverwaltung mangels einer planwidrigen Regelungslücke nicht entsprechend angewandt werden. Eine analoge Anwendung widerspräche auch der gesetzlichen Regelungssystematik, die nur für das Schutzschirmverfahren in § 270b Abs. 3 InsO eine Ermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten vorsehe. Eine solche Ermächtigung sei nicht erteilt worden. Ohne Ermächtigung könne der Schuldner nur Insolvenzforderungen und keine Masseverbindlichkeiten begründen.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO mit Recht bejaht.

1. Die Schuldnerin gewährte mit den angefochtenen Zahlungen dem Beklagten eine Befriedigung, nachdem bereits die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt war. Der Beklagte hatte aufgrund der ihm vom Kläger erteilten Information Kenntnis vom Eröffnungsantrag.

2. Der Beklagte wäre mit den befriedigten Forderungen auch, wie von § 130 Abs. 1 Satz 1 InsO vorausgesetzt, bei Verfahrenseröffnung Insolvenz-Gläubiger und nicht Massegläubiger gewesen, weshalb die Zahlungen die übrigen Gläubiger benachteiligten (§ 129 Abs. 1 InsO).

a) Persönliche Gläubiger, die wie der Beklagte einen vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben, sind grundsätzlich Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO). In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und im Schrifttum ist allerdings umstritten, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen Verbindlichkeiten, die im Ver-fahren der vorläufigen Eigenverwaltung nach § 270a InsO vom Schuldner oder von einem vorläufigen Sachwalter begründet werden, Masseverbindlichkeiten

sind, die aus der Insolvenzmasse vorweg zu berichtigen sind (beispielhaft und jeweils mit weiteren Nachweisen: Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl., § 270a Rn. 16 ff; Graf-Schlicker, InsO, 4. Aufl., § 270a Rn. 14 ff; HK-InsO/Brünkmans, 9. Aufl., § 270a Rn. 28 ff; HK-InsO/Lohmann, aaO § 55 Rn. 32; Schmidt/Undritz, InsO, 19. Aufl., § 270a Rn. 6; HmbKomm-InsO/Fiebig, 6. Aufl., § 270a Rn. 34 ff; FK-InsO/Foltis, 9. Aufl., § 270a Rn. 25 f; Ringstmeier in Ahrens/Gehrlein/ Ringstmeier, InsO, 3. Aufl., § 270a Rn. 8). Der Bundesgerichtshof hat die Frage bisher nicht entschieden (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Februar 2013 IX ZB 43/12, WM 2013, 518; vom 24. März 2016 IX ZR 157/14, WM 2016, 805 Rn. 4, 6; Urteil vom 16. Juni 2016 IX ZR 114/15, BGHZ 210, 372 Rn. 32). Vor-zugswürdig ist die Auffassung, dass auf diese Weise begründete Verbindlichkeiten ebenso wie Verbindlichkeiten, die im Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO begründet worden sind (BGH, Beschluss vom 24. März 2016, aaO), nur dann Masseverbindlichkeiten sind, wenn sie auf der Grundlage einer vom Insolvenzgericht erteilten Ermächtigung begründet wurden. Eine solche Ermächtigung war der Schuldnerin nicht erteilt.

aa) Die mit dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) vom 7. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2582) in die Insolvenzordnung eingefügten Bestimmungen der §§ 270a, 270b verfolgen das Ziel, dem Schuldner den Zugang zum Verfahren der Eigenverwaltung nach § 270 InsO zu erleichtern und dadurch die Sanierungschancen zu verbessern. Durch den Verzicht auf ein allgemeines Verfügungsverbot und auf die Bestellung eines mitbestimmenden vorläufigen Insolvenzverwalters soll vermieden werden, dass der Schuldner im Eröffnungsverfahren die Kontrolle über sein Unternehmen verliert und das Vertrauen der Geschäftspartner in die Geschäftsleitung des Schuldners und deren Sanierungskonzept zerstört wird (BT-Drucks. 17/5712, S. 2, 39). Für Schuldner, die noch nicht zahlungsunfähig sind, stellt § 270b InsO mit dem so genannten Schutzschirmverfahren ein eigenständiges Verfahren zur Vorbereitung einer Sanierung zur Verfügung, in dem für einen begrenzten Zeitraum das Vermögen des Schuldners dem unbegrenzten Zugriff seiner Gläubiger entzogen ist (BT-Drucks. 17/5712, S. 40). Eine Sanierung setzt regelmäßig voraus, dass das Unternehmen des Schuldners im Eröffnungsverfahren fortgeführt wird. Dies wird oft nur möglich sein, wenn zugunsten bestimmter Geschäftspartner Masseverbindlichkeiten begründet werden können. Warenlieferanten etwa werden sich schwerlich auf eine Lieferverpflichtung einlassen, wenn sie befürchten müssen, ihre Forderungen nur als Insolvenzforderungen geltend machen zu können. Insofern unterscheidet sich das Verfahren der vorläufigen Eigenverwaltung nicht von einem sonstigen Eröffnungsverfahren. Andererseits kann eine übermäßige Begründung von Masseverbindlichkeiten zur Auszehrung der künftigen Insolvenzmasse führen, was die vollständige Befriedigung der Massegläubiger gefährden und damit letztlich die weitere Betriebsfortführung und Sanierung beeinträchtigen kann.

bb) Vor diesem Hintergrund ist die Ansicht, der Schuldner begründe im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren stets Masseverbindlichkeiten, abzulehnen. Eine solche Rechtsmacht folgt nicht aus § 270 Abs. 1 Satz 2, § 55 Abs. 2 InsO. Nach der zuletzt genannten Norm gelten Verbindlichkeiten, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter begründet worden sind, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist, nach der Eröffnung des Verfahrens als Masseverbindlichkeiten. Auf Rechtshandlungen des Schuldners im Verfahren der vorläufigen Eigenverwaltung kann diese Norm nicht analog angewandt werden.

Die Rechtsstellung des Schuldners entspricht nicht derjenigen eines starken vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß § 22 Abs. 1 InsO. Ordnet das Insolvenzgericht mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Eigenverwaltung an, erlangt der Schuldner das Recht, die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie gleichsam als Amtswalter in eigenen Angelegenheiten zu verfügen (§ 270 Abs. 1 Satz 1 InsO; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl., § 270 Rn. 12; MünchKomm-InsO/Tetzlaff, 3. Aufl., § 270 Rn. 149; Graf-Schlicker, InsO, 4. Aufl., § 270a Rn. 13; HK-InsO/Lohmann, 9. Aufl., § 55 Rn. 32). Anders verhält es sich im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren. In diesem Verfahrens-abschnitt steht dem Schuldner die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein Vermögen aus eigenem Recht zu, soweit das Insolvenzgericht keine beschränkenden Anordnungen erlässt. Insolvenzspezifische Befugnisse sind dem Schuldner anders als einem starken vorläufigen Insolvenzverwalter im Eröffnungsverfahren nicht zugewiesen (vgl. Graf-Schlicker, aaO). Soweit nach § 270a Abs. 1 Satz 2 InsO ein bestellter vorläufiger Sachwalter dem späteren Sachwalter gleichgestellt ist, lässt sich daraus nicht ableiten, dass auch die Rechtsstellung des Schuldners im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren derjenigen im eröffneten Verfahren entspricht.

Gegen die Auffassung, vom Schuldner im vorläufigen Eigenverwaltungs-verfahren begründete Verbindlichkeiten seien analog § 55 Abs. 2 InsO stets Masseverbindlichkeiten, spricht in systematischer Hinsicht auch die gesetzliche Regelung in § 270b Abs. 3 InsO. Danach hat das Gericht im Schutzschirmverfahren auf Antrag des Schuldners anzuordnen, dass der Schuldner Masseverbindlichkeiten begründet; § 55 Abs. 2 InsO gilt entsprechend. Im ursprünglichen Entwurf des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) war diese Regelung noch nicht enthalten. Sie wurde erst auf Vor-schlag des Rechtsausschusses eingefügt (BT-Drucks. 17/7511, S. 20). Zur Begründung wurde ausgeführt, unter den Voraussetzungen eines Verfahrens nach § 270b InsO, wenn also beim Schuldner noch keine Zahlungsunfähigkeit vorliege, sei es geboten und gerechtfertigt, den Beteiligten einen weiten Rechtsrahmen zu eröffnen und die Verfügungsbefugnis des Schuldners so auszugestalten, wie sie im Interesse einer Sanierung am sinnvollsten sei. Dem Schuldner solle die Möglichkeit eröffnet werden, über eine Anordnung des Gerichts gewissermaßen in die Rechtsstellung eines starken vorläufigen Insolvenzverwalters einzurücken (BT-Drucks. 17/7511, S. 37). Die Regelung in § 270b Abs. 3 InsO stellt sich danach als eine von einer gerichtlichen Anordnung abhängige Privilegierung des Schuldners im Schutzschirmverfahren gegenüber dem Schuldner im eigenverwalteten Eröffnungsverfahren nach § 270a InsO dar. Ihr liegt er-sichtlich die Annahme zugrunde, dass ein Schuldner im Verfahren nach § 270a InsO nicht wie ein starker vorläufiger Insolvenzverwalter nach § 55 Abs. 2 InsO auch ohne Anordnung des Gerichts Masseverbindlichkeiten begründen kann. Könnte der Schuldner im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren stets und nicht wie im Schutzschirmverfahren nur aufgrund besonderer Anordnung des Gerichts Masseverbindlichkeiten begründen, stünde dies auch im Widerspruch zu der Tatsache, dass die Befriedigung von Masseverbindlichkeiten in der Regel mehr gefährdet ist, wenn die Voraussetzungen eines Schutzschirmverfahrens nach § 270b InsO nicht vorliegen, weil der Schuldner entweder bereits zahlungsunfähig ist oder die Aussichten der angestrebte Sanierung noch nicht beurteilt werden können. Auch deshalb kann der Schuldner im Verfahren nach § 270a InsO keine umfassendere Rechtsmacht haben als im Verfahren nach § 270b InsO.

Entgegen der Ansicht der Revision kann auch eine von Gesetzes wegen bestehende Rechtsmacht des Schuldners, im eigenverwalteten Eröffnungsverfahren Masseverbindlichkeiten nach Maßgabe von § 270a Abs. 1 Satz 2, § 275 InsO zu begründen, nicht angenommen werden (so aber etwa FK-InsO/Foltis, 9. Aufl., § 270a Rn. 25 mwN). Keine Masseverbindlichkeiten wären dann nur Verbindlichkeiten, die vom Schuldner außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs ohne Zustimmung des vorläufigen Sachwalters oder gegen dessen Widerspruch begründet wurden. Die dargelegten Gründe schließen auch eine dergestalt begrenzte Rechtsmacht des Schuldners aus.

cc) Dem praktischen Bedürfnis, dem Schuldner im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren die Begründung von Masseverbindlichkeiten im erforderlichen Umfang zu ermöglichen, kann dadurch Rechnung getragen werden, dass das Insolvenzgericht die notwendigen Ermächtigungen anordnet.

Für das nicht auf eine Eigenverwaltung zielende Eröffnungsverfahren ist anerkannt, dass ein vorläufiger Insolvenzverwalter auch dann, wenn dem Schuldner kein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt worden ist, die Verfügungsbefugnis deshalb nicht auf den vorläufigen Verwalter übergegangen ist (§ 22 Abs. 2 InsO) und dieser deshalb von der Regelung in § 55 Abs. 2 InsO nicht erfasst wird, Masseverbindlichkeiten begründen kann, wenn er vom Insolvenzgericht hierzu ermächtigt ist. Die Ermächtigung darf die Begründung von Masseverbindlichkeiten nicht in das Ermessen des vorläufigen Insolvenzverwalters stellen, sondern muss sich auf im Voraus einzeln oder der Art nach genau festgelegte Verpflichtungen zu Lasten der späteren Insolvenzmasse beziehen. Die auf diese Weise eingeräumten Befugnisse können bis zur Grenze der Rechtsmacht eines starken vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß § 22 Abs. 1 InsO ausgedehnt werden (BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 IX ZR 195/01, BGHZ 151, 353, 365 ff). Rechtsgrundlage einer solchen Ermächtigung ist § 22 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 Satz 1 InsO.

In entsprechender Weise kann das Insolvenzgericht den Schuldner im eigenverwalteten Eröffnungsverfahren ermächtigen, Masseverbindlichkeiten zubegründen (Graf-Schlicker, InsO, 4. Aufl., § 270a Rn. 14 ff; Schmidt/Undritz, InsO, 19. Aufl., § 270a Rn. 6; HK-InsO/Brünkmans, 9. Aufl., § 270a Rn. 28 ff; HmbKomm-InsO/Fiebig, 6. Aufl., § 270a Rn. 34; jeweils mwN). Auch für das auf ein Eigenverwaltungsverfahren gerichtete Eröffnungsverfahren des § 270a InsO gelten nach § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO die allgemeinen Vorschriften, soweit in den §§ 270 ff InsO nichts anderes bestimmt ist. Zu den allgemeinen Vorschriften gehört § 21 Abs. 1 Satz 1 InsO. Das Insolvenzgericht hat daher auch hier die Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um nachteilige Veränderungen in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Dazu kann auch die Ermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten im Zuge der Fortführung des Unternehmens und der angestrebten Sanierung gehören (Graf-Schlicker, aaO Rn. 16). Die Regelung in § 270b Abs. 3 InsO, die für das Schutzschirmverfahren eine Pflicht des Gerichts zu einer entsprechenden Anordnung auf Antrag des Schuldners vorsieht, stellt keine anderweitige Bestimmung im Sinne des § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO dar, die in Verfahren nach § 270a InsO der Anwendung der allgemeinen Vorschriften und damit einer im Ermessen des Gerichts stehenden Ermächtigung entgegenstünde.

Die Ermächtigung ist an den Schuldner zu richten, dem weiterhin die Befugnis zusteht, sein Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen (vgl. Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl., § 270a Rn. 19; Graf-Schlicker, aaO Rn. 19; Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2012, § 270a Rn. 19 f). Sie kann wie in einem nicht auf eine Eigenverwaltung zielenden Eröffnungsverfahren einzelne, zumindest der Art nach bestimmt bezeichnete Verpflichtungen zu Lasten der späteren Masse zum Gegenstand haben. Ob darüber hinaus wie in einem Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2016 IX ZR 114/15, BGHZ 210, 372 Rn. 18 ff) auch eine globale Ermächtigung zulässig ist, die nicht auf bestimmte Geschäfte beschränkt ist und wie bei einem starken vorläufigen Verwalter zur Begründung von Masseverbindlichkeiten nach Maßgabe des § 55 Abs. 2 InsO führt, muss der Senat hier nicht entscheiden.

b) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die von der Schuldnerin bezahlten Steuerforderungen des Beklagten auch nicht gemäß § 55 Abs. 4 InsO als Masseverbindlichkeiten behandelt werden können.

aa) Nach dieser Norm gelten Verbindlichkeiten des Schuldners aus dem Steuerschuldverhältnis, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter oder vom Schuldner mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters begründet worden sind, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeit. Die Voraussetzungen der Bestimmung liegen im Streitfall nicht vor, weil kein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt war.

bb) Auch eine analoge Anwendung des § 55 Abs. 4 InsO scheidet aus. Eine Analogie ist zulässig und geboten, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (BGH, Urteil vom 26. April 2018 IX ZR 238/17, WM 2018, 962 Rn. 14 mwN). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor (vgl. Schmidt/Thole, InsO, 19. Aufl., § 55 Rn. 47; HmbKomm-InsO/Fiebig, 6. Aufl., § 270a Rn. 37; HK-InsO/Brünkmans, 9. Aufl., § 270a Rn. 35 mwN).

(1) Es fehlt bereits an einer planwidrigen Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung. Zwar enthielt die Insolvenzordnung noch keine Vorschriften über das vorläufige Eigenverwaltungsverfahren, als mit dem Haushaltsbegleitgesetz 2011 vom 9. Dezember 2010 (BGBl. I S. 1885) die Bestimmung des § 55 Abs. 4 InsO geschaffen wurde. Im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens zum Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen schlug der Bundesrat aber im Blick auf die vorgesehenen neuen Regelungen in den §§ 270a, 270b InsO vor, die Vorschrift des § 55 Abs. 4 InsO zu ergänzen und die dort vorgesehene Rechtsfolge auch auf Verbindlichkeiten aus dem Steuerschuldverhältnis zu erstrecken, die während eines Eröffnungsverfahrens nach § 270a InsO begründet worden sind, sei es durch den Schuldner allein, durch den Schuldner mit Zustimmung des vorläufigen Sachwalters oder durch den vorläufigen Sachwalter (BT-Drucks. 17/5712, S. 52). Die Bundesregierung sprach sich in ihrer Gegenäußerung jedoch gegen die vorgeschlagene Ergänzung aus (BT-Drucks. 17/5712, S. 67 f). Dies zeigt, dass erwogen wurde, Steuerverbindlichkeiten, die im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren begründet werden, in den Regelungsbereich des § 55 Abs. 4 InsO einzubeziehen, auf eine Erweiterung der bestehenden Regelung aber letztlich bewusst verzichtet wurde. Hierfür ist ohne Bedeutung, ob die von der Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung vorgebrachten Argumente tragfähig waren und auch nach der Gesetz gewordenen Fassung tragfähig blieben (vgl. dazu Weber, ZInsO 2017, 67, 69 f).

(2) Die Begründung von Steuerverbindlichkeiten im eigenverwalteten Eröffnungsverfahren ist mit den in § 55 Abs. 4 InsO geregelten Fällen auch nicht ausreichend vergleichbar. Mit der Regelung in § 55 Abs. 4 InsO soll im Interesse des Fiskus erreicht werden, dass im Eröffnungsverfahren begründete Steuerverbindlichkeiten nach Verfahrenseröffnung nicht nur dann Masseverbindlichkeiten sind, wenn sie auf der Tätigkeit eines starken oder eines gesondert ermächtigten vorläufigen Insolvenzverwalters beruhen, sondern auch dann, wenn sie von einem nicht ermächtigten schwachen vorläufigen Verwalter oder  vom Schuldner mit dessen Zustimmung begründet werden (BT-Drucks. 17/3030, S. 42 f). Maßgeblich wird dabei auf die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters und dessen Befugnisse (vgl. BFHE 247, 460 Rn. 16) abgestellt. Verbindlichkeiten aus dem Steuerschuldverhältnis, die allein vom Schuldner begründet werden und nicht im Zusammenhang mit einer Tätigkeit des vorläufigen Verwalters stehen, werden nicht erfasst. Im eigenverwalteten Eröffnungs-verfahren handelt der Schuldner regelmäßig autonom und unterliegt nur der Überwachung durch einen vorläufigen Sachwalter. Damit fehlt es an der für ei-ne analoge Anwendung des § 55 Abs. 4 InsO erforderlichen Ähnlichkeit der Tatbestände.

BGH, Urteil vom 25. Oktober 2018 – IX ZR 168/17

BGB § 199 Abs. 1 Nr. 2, § 675 Abs. 1

Der Mandant hat in der Regel keine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von Schaden und Schädiger, wenn der von ihm beauftragte Steuerberater, gegen den sich der Anspruch richtet, die in einem Steuerbescheid oder einem Schreiben des Finanzamts enthaltene Rechtsansicht als unrichtig bezeichnet und zur Einlegung eines Rechtsbehelfs rät.

BGB § 166 Abs. 1, § 199 Abs. 1 Nr. 2, § 675 Abs. 1

Der Mandant muss sich die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis eines Rechtsanwalts zurechnen lassen, den er mit der Durchsetzung des Ersatzanspruchs gegen einen früheren Berater beauftragt hat. Eine Zurechnung kommt regelmäßig auch dann in Betracht, wenn der Mandant den Rechtsanwalt mit der Fortsetzung oder Überprüfung des dem späteren Anspruchsgegners erteilten Mandats beauftragt hat.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird der die Berufung des Klägers zurückweisende Beschluss des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 31. Mai 2017 im Kostenpunkt sowie insoweit aufgehoben, als der Kläger seine Ansprüche darauf stützt, dass der Beklagte ihn nicht im Rahmen seines Vertragsverhältnisses ab Mitte 2003 pflichtgemäß auf die Gefahr der Nichtverrechenbarkeit seiner Verluste mit anderen Einkünften hingewiesen hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Der Kläger nimmt den Beklagten wegen unrichtiger steuerlicher Beratung auf Schadensersatz in Höhe von 50.671,06 € in Anspruch. Der Kläger war ab-hängig beschäftigt. Mit Wirkung vom 1. Dezember 2002 meldete er zusätzlich ein Gewerbe „Vermietung von Maschinen, Fahrdienstleistung, Handel mit Landwirtschaftsmaschinen“ an. In der ersten Hälfte des Jahres 2003 beauftragte der Kläger den Beklagten mit der Erstellung von Einkommensteuer- und Umsatzsteuererklärungen. Nach einer Betriebsprüfung am 4. November 2008 erkannte das Finanzamt den Gewerbebetrieb nicht mehr als solchen an. Der Einspruch des Klägers gegen die geänderten Bescheide blieb im Ergebnis erfolglos. In einem Schreiben vom 7. August 2009 teilte das Finanzamt dem Kläger mit, dass es keine Möglichkeit sehe, den Einsprüchen zu entsprechen. Im Jahre 2013 ließ der anderweitig vertretene Kläger den Einspruch zurücknehmen.
Der Kläger hat dem Beklagten vorgeworfen, ihn, den Kläger, im Jahre 2002 im Zusammenhang mit der Neugründung des Gewerbes unrichtig beraten zu haben. Er habe ihn zudem nicht auf die Gefahr der Nichtanerkennung des Gewerbebetriebs und der daraus folgenden fehlenden Möglichkeit einer Verrechnung der Verluste mit anderweitigen Einnahmen hingewiesen; er habe schließlich fehlerhaft für alle Einkünfte einheitlich Buch geführt und Überschussberechnungen erstellt. Die am 29. Dezember 2014 bei Gericht eingegangene und am 9. Januar 2015 zugestellte Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Der Senat hat die Revision des Klägers zugelassen, soweit die Klage auf den fehlenden Hinweis auf eine mögliche Nichtanerkennung des Gewerbebetriebs gestützt ist. In diesem Umfang verfolgt der Kläger seinen Antrag auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 50.671,06 € nebst Zinsen weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, soweit sie Gegenstand des Revisionsverfahrens war, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat einen etwaigen Schadensersatzanspruch wegen des unterbliebenen Hinweises auf die Gefahr der Nichtanerkennung des Gewerbebetriebs ebenso wie das Landgericht für verjährt gehalten. Es hat, teils unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil, ausgeführt: Die Verjährung möglicher Regressansprüche habe gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Ende des Jahres 2009 begonnen. Der Schaden sei mit der Zustellung der belasten-den Steuerbescheide eingetreten. Spätestens seit 2009 habe sich der Kläger auch grob fahrlässig in Unkenntnis über die anspruchsbegründenden Umstände befunden. Er habe aufgrund der Steuerbescheide und aufgrund des Schreibens vom 8. August 2009 gewusst, dass das Finanzamt die Voraussetzungen für eine Verrechnung der Verluste nicht für gegeben erachtete. Dass ihn der Beklagte zur Einlegung der Einsprüche gedrängt und die Rechtsansicht des Fi-nanzamts für irrig erklärt habe, ändere hieran nichts, weil der Beklagte sich schon im laufenden Einspruchsverfahren anwaltlicher Hilfe und Beratung be-dient habe.

II.
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Schadensersatzansprüche gegen Steuerberater wegen fehlerhafter Beratung verjähren nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 194 ff BGB. Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre (§ 195 BGB). Sie beginnt mit dem Schluss des Jahres, in welchem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB).

2. Die Feststellungen der angefochtenen Entscheidung tragen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der den Anspruch begründenden Umstände des Klägers bereits im Jahre 2009.

a) Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Klägers selbst hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

aa) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der den Anspruch begründenden Umstände im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht schon dann vor, wenn dem Gläubiger Umstände bekannt werden, nach denen zu seinen Lasten ein Rechtsverlust eingetreten ist (BGH, Urteil vom 6. Februar 2014 – IX ZR 245/12, BGHZ 200, 172 Rn. 9 ff mwN). Geht es um die Haftung eines Rechtsberaters, muss der Mandant nicht nur die wesentlichen tatsächlichen Umstände kennen, sondern auch Kenntnis von solchen Tatsachen erlangen, aus denen sich für ihn – gerade wenn er juristischer Laie ist – ergibt, dass der Rechtsberater von dem üblichen rechtlichen Vorgehen abgewichen oder Maßnahmen nicht eingeleitet hat, die aus rechtlicher Sicht zur Vermeidung eines Schadens erforderlich waren (BGH, Urteil vom 6. Februar 2014, aaO Rn. 15 mwN; vom 15. Dezember 2016 – IX ZR 58/16, BGHZ 213, 213 Rn. 11). Für ein fehlerhaftes Verhalten des Anwalts ist aus der Sicht des Mandanten regelmäßig kein Anhalt im Sinne grob fahrlässiger Unkenntnis gegeben, wenn der in Betracht kommende Fehler im Rechtsstreit kontrovers beurteilt wird und der Anwalt gegenüber dem Mandanten oder in Ausübung des Mandats nach außen hin die Rechtsansicht vertritt, ein Fehlverhalten liege nicht vor. Der Mandant darf sich darauf verlassen, dass der von ihm beauftragte Anwalt die anstehenden Rechtsfragen fehlerfrei beantwortet und der erteilte Rechtsrat zutreffend ist. Dem Mandanten obliegt es nicht, den Anwalt zu überwachen oder dessen Rechtsansichten durch einen weiteren Rechtsberater überprüfen zu lassen. Rät der Berater zur Fortsetzung des Rechtsstreits, hat der Mandant in der Regel sogar dann keine Kenntnis von der Pflichtwidrigkeit des Beraters, wenn das Gericht oder der Gegner zuvor auf eine Fristversäumung hingewiesen hat (BGH, Urteil vom 6. Februar 2014, aaO Rn. 17 mwN).

bb) Nichts anderes gilt für die Haftung eines Steuerberaters, was das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt hat. Ein nachteiliger Steuerbescheid oder eine Mitteilung des Finanzamts vermittelt keine Kenntnis der steuerrechtlichen Lage, wenn der vom Mandanten beauftragte Steuerberater, gegen den sich der Schadensersatzanspruch richtet, die im Bescheid oder im Schreiben vertretene Ansicht als unrichtig bezeichnet und zur Einlegung des Rechtsbehelfs rät. Auch in einem solchen Fall kann vom Mandanten regelmäßig nicht erwartet werden, einen weiteren Steuerberater zu beauftragen, um die Richtigkeit der Auskünfte und Empfehlungen seines Beraters zu überprüfen.

cc) Revisionsrechtlich ist der vom Berufungsgericht als wahr unterstellte Vortrag des Klägers zugrunde zu legen, der Beklagte habe die Rechtsauffassung des zuständigen Finanzamts als unrichtig bezeichnet und Einspruch gegen die Steuerbescheide eingelegt. Der Kläger hatte dann keine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Beratungsfehlers, welcher zu den belastenden Bescheiden geführt haben soll.

b) Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Zurechnung von Kenntnissen des vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers im Jahre 2009 sind ebenfalls nicht festgestellt.

aa) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es hinsichtlich der Kenntnis der für den Beginn der Verjährungsfrist maßgebenden Umstände grundsätzlich auf die Person des Anspruchsgläubigers selbst an (vgl. etwa BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 – III ZR 298/11, WM 2013, 155 Rn. 18 mwN). Allerdings muss sich der Anspruchsgläubiger entsprechend § 166 Abs. 1 BGB und mit Rücksicht auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch die Kenntnis eines Wissensvertreters zurechnen lassen. Wissensvertreter ist jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie gegebenenfalls weiter zu leiten (BGH, Urteil vom 24. Januar 1992 – V ZR 262/90, BGHZ 119, 104, 106 f). Dazu gehört etwa die Verfolgung eines Anspruchs des Geschäftsherrn (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 – III ZR 298/11, WM 2013, 155 Rn. 19). Ein vom Gläubiger mit der Durchsetzung einer Forderung gegen den späteren Insolvenzschuldner beauftragter Rechtsanwalt ist Wissensvertreter des Gläubigers, soweit er sein Wissen aus allgemein zugänglichen Quellen erlangt oder es über seine Internetseite selbst verbreitet hat (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 – IX ZR 13/12, WM 2013, 180 Rn. 26). Zugerechnet wird auch das Wissen eines Rechtsanwalts, welchen der Geschädigte mit der Aufklärung eines bestimmten Sachverhalts, etwa der Frage eines ärztlichen Behandlungsfehlers, beauftragt hat (BGH, Urteil vom 8. November 2016 – VI ZR 594/15, NJW 2017, 949 Rn. 14). Die auf eine derartige Beauftragung gegründete Zurechnung umfasst nicht nur das positive Wissen des Wissensvertreters, sondern auch seine leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012, aaO Rn. 19 mwN). Eine Wissenszurechnung scheidet aus, wenn sich der betreffende Anspruch gerade gegen diejenige Person richtet, deren Wissen zugerechnet werden soll; denn in derartigen Fällen kann nicht erwartet werden, dass der Schuldner dafür sorgt, dass Ansprüche gegen ihn selbst geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 23. Januar 2014 – III ZR 436/12, WM 2014, 900 Rn. 20 mwN).

bb) Die Zurechnung des Wissens oder der grob fahrlässigen Unkenntnissen eines anwaltlichen Beraters kommt nach allgemeiner Ansicht auch im Bereich der Haftung des Rechtsanwalts oder Steuerberaters in Betracht (vgl. Chab in G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Aufl., § 7 Rn. 223; Lohmann in Henssler/Gehrlein/Holzinger, Handbuch der Beraterhaftung, Kapitel 2 Rn. 150 f; Fahrendorf in Fahrendorf/Mennemeyer, Die Haftung des Rechtsanwalts, 9. Aufl., Rn. 1192). Sie setzt jedenfalls eine Beauftragung des neuen Rechtsanwalts voraus. Kenntnis oder grob fahrlässige Un-kenntnis des neuen Beraters können frühestens vom Zeitpunkt der Beauftragung an zugerechnet werden. Es muss sich außerdem um Kenntnisse handeln, welche der anwaltliche Berater im Rahmen des ihm erteilten Auftrags erlangt oder verwertet; dem steht es gleich, wenn er diese Kenntnisse grob fahrlässig nicht erlangt oder nicht verwertet, obwohl ihm dies rechtlich möglich und zumutbar gewesen wäre; eine Grenze bildet hier die dem Anwalt obliegende Pflicht zur Verschwiegenheit (§ 43a BRAO). Derartige Kenntnisse werden jedenfalls dann zugerechnet, wenn der neue Anwalt mit der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegen den früheren Berater beauftragt wird. Eine Zurechnung kommt regelmäßig jedoch auch in Betracht, wenn der Anwalt mit der Fortführung oder Überprüfung des ersten, dem späteren Anspruchsgegner erteilten Mandats beauftragt wird, auf welchem der Schadensersatzanspruch beruht.

cc) Feststellungen dazu, wann der Kläger seinen vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten beauftragt hat, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es hat angenommen, der neue Berater des Klägers sei „im laufenden Einspruchsverfahren“ tätig geworden. Das Einspruchsverfahren dauerte von der Einlegung der Einsprüche im Jahre 2009 bis zu deren Rücknahme im Jahre 2013, umfasste also einen Zeitraum von etwa vier Jahren. Der Kläger, auf dessen Vortrag die Vorinstanzen ebenfalls Bezug genommen haben, hat erklärt, der neue Berater sei erst im August 2013 mit der Rücknahme des Einspruchs beauftragt worden. Welchen Inhalt der dem vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers erteilte Beratungsauftrag hatte, hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht festgestellt. Schließlich fehlen Feststellungen dazu, wann der vorinstanzliche Prozessbevollmächtigte seinerseits die dem Kläger zuzurechnende Kenntnis von Schaden und Schädiger erlangt hat oder zur Meidung des Vorwurfs grober Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.

III.
Die angefochtene Entscheidung kann daher im Umfang der Zulassung keinen Bestand haben. Sie ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Der Senat weist auf folgenden rechtlichen Gesichtspunkt hin: Darlegungs- und beweispflichtig für die tatsächlichen Voraussetzungen der Verjährungseinrede ist der Beklagte, der sich auf den Eintritt der Verjährung beruft (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2007 – XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 32).

BGH, Urteil vom 25. Oktober 2018 – III ZR 122/17

§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, § 276 Abs. 2 BGB

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 16. März 2017 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die kosten des Revisionsrechtszugs, an einen anderen Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Tatbestand

Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung.

Nach mehreren Beratungsgesprächen mit Mitarbeitern der Beklagten erwarb der Kläger im Oktober 2006 Anteile an dem Investmentfonds „A.                     “ zu einem Anlagebetrag von 15.000 € mit einem darin enthaltenen Ausgabeaufschlag von 577 €. Von dem Anlagebetrag sollten jährlich 894 € ausbezahlt werden und je etwa zur Hälfte der Finanzierung zweier gleichzeitig abgeschlossener Riester-Rentenverträge dienen. Auf dem von dem Anlageberater erstellten handschriftlichen Vorsorgeplan ist unter Nummer 1 „Geldanlage 15.000 € ohne Kapitalverzehr“ vermerkt. Auch das dem Kläger überlassene Berechnungsbeispiel enthält einen Eintrag „Kapitalverzehr: Nein“. Die dem Kläger übersandten Depotauszüge wiesen folgende Beträge aus:

– Auszug vom 9. Januar 2007: 14.910,80 €

– Auszug vom 19. März 2007: 14.729,11 €

– Auszug vom 20. September 2007: 14.359,24 €

– Auszug vom 8. Januar 2008: 13.877,53 €

– Auszug vom 19. März 2008: 12.247,97 €

– Auszug vom 30. Dezember 2008: 9.011,88 €.

Der Kläger macht unter anderem geltend, er habe im Rahmen der Beratungsgespräche vorgegeben, dass der Kapitalstock der Anlage nicht angegriffen werden solle. Da dieses Anlageziel – wie er erst 2010 bemerkt habe – nicht mehr habe erreicht werden können, sei er fehlerhaft beraten worden. Mit seiner am 10. Dezember 2012 bei Gericht eingegangenen Klage hat er Schadensersatz in Höhe von 16.800 € nebst Zinsen Zug-um-Zug gegen Abtretung der Fondsanteile sowie die Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten verlangt. Die Beklagte hat unter anderem die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da etwaige Ansprüche jedenfalls verjährt seien. Nachdem das Berufungsgericht darauf hingewiesen hatte, dass beabsichtigt sei, die dagegen gerichtete Berufung im Beschlusswege zurückzuweisen, hat der Kläger seine Klage um einen Schadensersatzbetrag von 5.179,14 € erweitert. Hierbei handelt es sich um kosten, die ihm für einen vor dem Landgericht K.   erfolglos geführten Schadensersatzprozess gegen die Fondstochter der Beklagten entstanden waren.

Das Berufungsgericht hat daraufhin durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO die Berufung zurückgewiesen und die erweiterte Klage abgewiesen. Auf die dagegen gerichtete Revision des Klägers hat der Senat mit Urteil vom 3. November 2016 (III ZR 84/15, WM 2016, 2342) die Entscheidung aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Nach persönlicher Anhörung des Klägers im neuen Verfahren hat das Kammergericht abermals die Berufung gegen das klageabweisende erstinstanzliche Urteil zurückgewiesen und die erweiterte Klage abgewiesen. Mit seiner vom Senat gegen diese Entscheidung zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur erneuten Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, zugunsten des Klägers sei zu unterstellen, dass er aufgrund der nicht einzuhaltenden Zusage einer Anlage „ohne Kapitalverzehr“ falsch beraten worden sei. Dafür spreche die handschriftliche Unterlage, die aufzeige, dass ihm eine Anlage „ohne Kapitalverzehr“ vorgerechnet worden sei. Die konkrete Beratungssituation sei aber nicht weiter aufzuklären, da etwaige Schadensersatzansprüche verjährt seien.

Zwar habe sich der Kläger darauf verlassen, dass die Beklagte ihm den Kapitalerhalt garantiert habe. Diese Wertung des Klägers sei aber nicht nachvollziehbar. Vielmehr hätte ihm klar sein müssen, dass keine Versicherung für eine vergleichsweise bescheidene Anlagesumme eine maßgeschneiderte Geldanlage in der von dem Kläger erwarteten Art anbieten würde. Er hätte die Beratungsleistung nur dahingehend verstehen dürfen, dass ihm ein Anlageprodukt mit den Eckwerten einer Festgeldanlage verkauft worden sei. Angesichts dessen hätten bei ihm alle Alarmglocken schrillen müssen, sobald er festgestellt habe, dass es sich tatsächlich um eine Fondsbeteiligung gehandelt habe. Dies sei nach eigener Angabe vor dem Landgericht K.     bereits bei Erhalt des Zeichnungsscheins im Jahr 2006 der Fall gewesen. Auch habe der Kläger nach seinen Angaben gewusst, dass sich eine Fondsbeteiligung in ihrem Wert stark verändern könne. Spätestens durch Übersendung der Depotauszüge von 2007 und insbesondere von Januar und März 2008 sei deutlich geworden, dass sich sein Anlagekapital erheblich abgesenkt habe. Ihm hätte sich aufdrängen müssen, dass die ihm gegenüber getätigten Zusagen so nicht sicher durchzuhalten, sondern erheblich von einem (völlig ungewissen) Wertzuwachs der Anlage abhängig gewesen seien. Spätestens im März 2008 habe er gewusst, dass der ihm vermittelte Anlagekomplex jedenfalls nicht mit der gewünschten Kapitalsicherung funktioniere. Warum sich für den Kläger nach seiner Behauptung erst im November 2010 die Situation so verändert habe, dass er gemerkt habe, dass „das nicht mehr funktionieren konnte“, habe er auf mehrfache Nachfrage nicht erläutern können. Daher sei von grob fahrlässiger Unkenntnis im Sinne eines Verschuldens gegen sich selbst im Jahr 2008 auszugehen, weshalb die im Jahre 2012 eingereichte Klage die Verjährung der Ansprüche aus Beratungsverschulden nicht habe hemmen können.

Soweit der Kläger die ihm für den Rechtsstreit vor dem Landgericht K.  entstandenen kosten verlange, fehle es bereits an den Tatbestandsvoraussetzungen eines Schadensersatzanspruches, da diese in einem Rechtsstreit angefallen seien, der völlig ungeeignet gewesen sei, das Klageziel zu erreichen. Der Investmentfonds sei ersichtlich der falsche Beklagte gewesen, weil die Berater nicht für diesen aufgetreten seien. Außerdem könne mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen die mit der Klage beabsichtigte Garantie des Anlagebetrags nicht erreicht werden.

II.

Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, die geltend gemachte Schadensersatzforderung sei aufgrund grob fahrlässiger Unkenntnis des Klägers von den anspruchsbegründenden Umstände nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB verjährt, ist von Rechtsfehlern beeinflusst.

1. Die Beurteilung, ob einer Partei der Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis zu machen ist, unterliegt der Nachprüfung durch das Revisionsgericht dahin, ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt, bei der Beurteilung des Verschuldens ganz wesentliche Umstände außer Acht gelassen oder gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstoßen hat (s. nur Senatsurteile vom 8. Juli 2010 – III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 27; vom 22. September 2011 – III ZR 186/10, NJW-RR 2012, 111 Rn. 8 und vom 17. März 2016 – III ZR 47/15, WM 2016, 732 Rn. 10, jeweils mwN). Auch unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabs ist die Würdigung des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft. Es hat die an einen Gläubiger zur Vermeidung grob fahrlässiger Anspruchsunkenntnis zu stellenden Anforderungen überspannt.

a) Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, für deren Annahme die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. etwa Senatsurteile vom 8. Juli 2010 aaO Rn. 25 mwN und vom 17. März 2016 aaO Rn. 11), liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von „Verschulden gegen sich selbst“, vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben (st. Rspr., s. z.B. Senatsurteile vom 8. Juli 2010 aaO Rn. 28; vom 22. September 2011 aaO und vom 17. März 2016 aaO Rn. 11, jeweils mwN). Ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt dabei für sich allein noch nicht den Schluss auf ein entsprechend gesteigertes persönliches Verschulden, nur weil ein solches häufig damit einhergeht. Vielmehr ist ein solcher Vorwurf nur dann gerechtfertigt, wenn eine auch subjektiv schlechthin unentschuldbare Pflichtverletzung vorliegt, die das in § 276 Abs. 2 BGB bestimmte Maß erheblich überschreitet (st. Rspr., s. z.B. BGH, Urteile vom 12. Juli 2005 – VI ZR 83/04, juris Rn. 13, insoweit nicht in BGHZ 163, 351 abgedruckt, und vom 17. Februar 2009 – VI ZR 86/08, NJW-RR 2009, 812 Rn. 10 jew. mwN).

b) Diesen Maßstäben wird das angegriffene Urteil nicht gerecht. Wurde der nicht fachkundige Kläger in der von dem Berufungsgericht unterstellten Weise dahingehend falsch beraten, dass ihm eine Geldanlage „ohne Kapitalverzehr“ vorgerechnet wurde, kann von seiner grob fahrlässigen Anspruchsunkenntnis auf Grundlage der bisherigen Feststellungen jedenfalls vor dem Jahr 2009 nicht ausgegangen werden.

Nach seinem vom Berufungsgericht der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegten Vortrag hatte der Kläger wegen der ihm erteilten Zusage, er werde das investierte Kapital in Höhe von 15.000 € ungeachtet der gleichzeitig vereinbarten Finanzierung zweier Riester-Rentenverträge am Ende der Laufzeit der Kapitalanlage ungeschmälert zurückerhalten, die Vorstellung, die Beklagte habe ihm den Kapitalerhalt zum Ende des Anlagezeitraums „garantiert“. Damit einhergehend erwartete er auch, dass ein etwaiger Mehrwert nach Ende des Anlagezeitraums der Beklagten und nicht ihm verbleiben würde.

aa) Die Bewertung des Berufungsgerichts, dem Kläger hätte trotz dieser bei ihm durch den Berater der Beklagten hervorgerufenen Erwartungen klar sein müssen, dass „kein Versicherungskonzern ihm für eine vergleichsweise bescheidene Anlagesumme … eine … maßgeschneiderte Geldanlage in der Weise anbieten würde, dass (die 15.000 €) irgendwie so angelegt werden, dass genug Geld für die Riester-Renten herauskommt und der Kläger am Anlageende die 15.000 EUR ungeschmälert erhalten würde“, überspannt die Anforderungen an die grobe Fahrlässigkeit des Gläubigers im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.

Es mag (einfach) fahrlässig gewesen sein, dass der Kläger auf die – möglicherweise für geschäftlich Erfahrene nicht plausiblen – Versprechungen des Beraters vertraut hat. Es musste sich dem Kläger aber nicht förmlich aufdrängen, dass die vom Berater empfohlene Anlage entgegen dessen Zusicherungen den Vorgaben nicht entsprach. Sichert der Berater dem Kunden gewünschte Eigenschaften des empfohlenen Produkts nämlich – wie hier vom Berufungsgericht unterstellt – zu, kann es diesem grundsätzlich nicht als schwerer Obliegenheitsverstoß in eigenen Angelegenheiten entgegengehalten werden, wenn er sich hierauf verlässt (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 2010 – III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 33). Dies gilt ausnahmsweise nicht, wenn besondere Umstände vorliegen, aufgrund derer sich dem Anleger die Erkenntnis, dass die erhaltene Zusicherung nicht (mehr) eingehalten werden kann, förmlich aufdrängen musste. Solche Umstände sind hier aber nicht ersichtlich. Entgegen der auch nicht weiter erläuterten Auffassung des Berufungsgerichts kann nicht davon ausgegangen werden, dass dem nicht in der betreffenden Branche bewanderten Kläger die Geschäftspraktiken von Versicherungskonzernen und deren Portfolios von Anlageangeboten bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt waren.

bb) Angesichts der durch die Berater der Beklagten hervorgerufenen Erwartungen des Klägers mussten bei ihm entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht „bereits alle Alarmglocken schrillen“, als er bei Übersendung des Zeichnungsscheins erkannte, dass er eine Fondsbeteiligung erworben hatte. Auch mit dieser Bewertung hat das Berufungsgericht die Anforderungen, die an einen Gläubiger zur Vermeidung eines schweren Obliegenheitsverstoßes in eigenen Angelegenheiten zu stellen sind, überspannt. Dem Kläger kann keine schwere Form des „Verschuldens gegen sich selbst“ vorgeworfen werden, wenn er auf den ihm zugesicherten Erhalt des investierten Kapitals auch dann noch vertraute, als ihm bewusst wurde, welche Art von Investment er getätigt hatte. Dies gilt zumal deshalb, weil er unstreitig über keine umfangreichen Erfahrungen mit Geldanlagen verfügte. Etwas anderes folgt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht daraus, dass dem Kläger nach eigenen Angaben bekannt war, dass ein Fonds „Höhen und Tiefen“ hat. Nach seinen von der Vorinstanz nicht in Zweifel gezogenen Angaben in seiner Anhörung ging der Kläger nicht zuletzt aufgrund der erhaltenen Zusage eines Kapitalerhalts in zumindest nicht grob vorwerfbarer Weise davon aus, dass eine „Abweichung nach unten nicht grundsätzlich beunruhigend“ sei, da es „ja auch wieder nach oben“ gehen könne. Für ihn sei „das Ganze ein Gesamtpaket mit den Riesterverträgen“ gewesen. Es sei verabredet gewesen, „dass jährlich 894,- EUR in die Riesterrenten gezahlt werden sollten, das Kapital aber erhalten bleiben“ solle. Im Hinblick auf diese Vereinbarung hätten ihm die Depotauszüge nur „wenig besagt“.

cc) Ebenfalls von Rechtsfehlern beeinflusst ist die Würdigung des Berufungsgericht, spätestens mit Erhalt der Depotauszüge von 2007 und 2008 habe sich dem Kläger aufdrängen müssen, dass die ihm gegebenen Zusagen zum Kapitalerhalt nicht einzuhalten gewesen seien. Die ersten dem Kläger übersandten Depotauszüge von Januar 2007 und März 2007 weisen einen gegenüber dem Anlagebetrag von 14.423 € (15.000 € abzüglich 577 € Ausgabeaufschlag) um mehrere hundert Euro (nämlich um 487 € bzw. 306,11 €) angestiegenen Depotwert aus. Auch die dem Kläger im September 2007 und im Januar 2008 mitgeteilten leichten Verminderungen des Anlagebetrags um 63,76 € bzw. 545,47 € (rund 0,4 % bzw. rund 3,8 %) erscheinen demgegenüber nicht gravierend. Erstmals aus dem Depotauszug von März 2008 ergibt sich eine augenfälligere Negativentwicklung, nämlich ein Verlust von 2.175,03 € (rund 15 % des Anlagebetrages). Dieses Absinken des Depotwertes stellt sich bereits vor dem Hintergrund der positiven Entwicklung des Fonds in der Vergangenheit (Wertzuwachs von 58 %) und der damaligen Lage auf dem Finanz- und Kapitalmarkt entgegen der Bewertung des Berufungsgerichts nicht als so erheblich dar, dass sich dem Kläger hätte aufdrängen müssen, dass der ihm vermittelte Anlagekomplex nicht mit der (unterstellt) zugesagten Kapitalsicherung funktioniere oder er dies sogar wusste.

2. Das Berufungsurteil ist nach alldem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Mangels Endentscheidungsreife ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht hat.

Das Berufungsgericht wird in dem neuen Verfahren auch Gelegenheit haben, sich gegebenenfalls mit den übrigen Rügen der Revision auseinanderzusetzen, auf die einzugehen der Senat im vorliegenden Verfahrensstadium keine Veranlassung hat.

BGH, Urteil vom 18. September 2018 – II ZR 152/17

§ 93 Abs 3 Nr 1 AktG, § 93 Abs 6 AktG, § 116 S 1 AktG, § 200 S 1 BGB 

1. Die Verjährung von Schadensersatzansprüchen einer Aktiengesellschaft gegen ein Aufsichtsratsmitglied gemäß § 116 Satz 1, § 93 Abs. 2, Abs. 6 AktG wegen Verjährenlassens von Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegen ein Vorstandsmitglied beginnt gemäß § 200 Satz 1 BGB mit dem Zeitpunkt der Verjährung des Ersatzanspruchs der Gesellschaft gegen das Vorstandsmitglied.

2. Das gilt auch dann, wenn der Ersatzanspruch der Gesellschaft gegen das Vorstandsmitglied darauf beruht, dass dieses Einlagen an das Aufsichtsratsmitglied zurückgewährt hat.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. April 2017 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Klägerin ist eine börsennotierte AG, die ein Softwareunternehmen betreibt. Der Beklagte erwarb am 2. September 2002 27,4 % des Grundkapitals der zu diesem Zeitpunkt insolvenzreifen Klägerin und war vom 7. Oktober 2002 bis August 2013 Vorsitzender des Aufsichtsrats. Außerdem verfügte er in den Jahren 2005 bis 2011 über die Mehrheit der Stimmrechte in den Hauptversammlungen.

Am 5./6. September 2002 schloss die Klägerin mit ihren finanzierenden Banken, der C.     bank, der D.      Bank und der Sparkasse M.           , bei denen sie mit Kontokorrentkrediten von über 11 Mio. € im Soll stand, einen Vergleich, der vorsah, dass ein Betrag von 5.589.593,46 € nebst Zinsen bis zum 30. September 2002 zurückgeführt werden sollte und die Banken sich im Gegenzug zum Verzicht auf den Restsaldo und zur Freigabe von Drittsicherheiten nach der Zahlung bereit erklärten. Der Beklagte trat dem Vergleich mit Vereinbarung vom selben Tag bei und erklärte sich zur Zahlung des hälftigen Ablösebetrages nebst Zinsen bereit.

Am 6. September 2002 schlossen die Klägerin und der Beklagte eine „Kauf-, Abtretungs- und Darlehensvereinbarung“, mit der die Klägerin die Hälfte ihrer Kaufpreisansprüche gegen die A.  GmbH aus der Veräußerung ihrer Geschäftsanteile an der S.       Gesellschaft für S.                            GmbH (im Folgenden: S.       GmbH) an den Beklagten verkaufte und übertrug. Nach dieser Vereinbarung sollte der Beklagte den Kaufpreis für die abgetretenen Ansprüche durch eine Vereinbarung mit den Gläubigerbanken erbringen, in der er sich diesen gegenüber zur Zahlung der Hälfte eines Ablösebetrages von 5.589.593,46 € zuzüglich Zinsen verpflichtete. Von ihm hierauf erbrachte Zahlungen an die Banken sollten ebenso wie eine Zahlung von 375.000 €, die der Beklagte der Klägerin bereits zuvor zur Verfügung gestellt hatte, als Kaufpreiszahlung gelten. Außerdem konnte der Beklagte den hälftigen Ablösebetrag nebst Zinsen bis zum 30. September 2002 auch dadurch erbringen, dass ihm die Aufrechterhaltung oder Öffnung einer entsprechenden Linie bei der Sparkasse M.              gelang. Zudem wurde klargestellt, dass er der Klägerin einen Betrag von bis zu 1.350.000 € auf der Grundlage eines erarbeiteten Liquiditätsplans zur Verfügung stellen werde.

Für den Fall, dass der Kaufvertrag mit der A.  GmbH nicht bestehen bleiben sollte, vereinbarten die Parteien am 27. September 2002 ergänzend die Abtretung der hälftigen Kaufpreisansprüche der Klägerin gegen einen anderen Erwerber an den Beklagten.

Am 30. September 2002 überwies der Beklagte 1.260.753,58 € auf das Konto der Klägerin bei der C.        bank, die daraufhin für sich und die D.     Bank die Erfüllung des Vergleichs vom 5./6. September 2002 erklärte. Die Sparkasse M.        teilte nach weiteren Verhandlungen Ende Oktober 2002 mit, dass sie auf einen Betrag von ca. 3 Mio. € des Sollsaldos der Klägerin von ca. 6,2 Mio. € verzichte und der Klägerin wegen des Restbetrags einen bis zum 15. Januar 2003 befristeten Kontokorrentkredit gegen bereits bestehende Sicherheiten gewähre. Zudem räumte sie der Klägerin einen weiteren Kontokorrentkredit über 2,7 Mio. € ein, für den der Beklagte sich selbstschuldnerisch verbürgte. Außerdem überwies der Beklagte am 4. September 2002 an die Klägerin 375.000 € und leistete am 10. und 20. Dezember weitere 150.000 € und 175.000 € auf ihr Konto bei der Sparkasse M.    .

Am 30. Oktober 2002 veräußerte die Klägerin ihre Anteile an der S.       GmbH an die D.                       Ltd., die den Kaufpreis bei einem Notar hinterlegte. Dieser kehrte daraus auf Weisung der Klägerin am 17. Dezember 2002 einen Betrag von 890.100 € und am 30. Dezember 2002 weitere 489.900 € an den Beklagten aus.

Außerdem zahlte die Klägerin am 25. März 2003 dem Beklagten ein Darlehen von 133.000 € zurück, welches dieser am 22. November 2002 der E.        UK (im Folgenden: E.   UK) gewährt hatte. Bei der E.   UK handelte es sich um eine frühere 100 %-ige Tochtergesellschaft der Klägerin, die diese im Jahr 2000 zu 80,1 % an die M.             GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
veräußert hatte und deren Anteile sie im Jahr 2006 zu einem symbolischen Kaufpreis von 1 € zurückerwarb.

Die Klägerin hat den Beklagten auf Rückerstattung des an ihn ausgekehrten Kaufpreisanteils von 1,38 Mio. € und der Darlehensrückzahlung von 133.000 € in Anspruch genommen. Außerdem hat sie die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für ihr bereits entstandene oder künftig entstehende Schäden oder sonstige Vermögensminderungen aus der Vereinbarung vom 6. September 2002 begehrt.

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie auf die Berufung des Beklagten abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung – soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung – ausgeführt, sämtliche denkbare Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten aus der teilweisen Auszahlung des hinterlegten Kaufpreises und der Rückführung des Darlehens der E.   UK seien jedenfalls verjährt.

Wie das Landgericht zutreffend angenommen habe, sei hinsichtlich etwaiger Ansprüche wegen unzulässiger Einlagenrückgewähr (§§ 62, 57 AktG), Ausnutzung einer beherrschenden Stellung (§ 117 bzw. § 317 AktG) oder Verletzung von Aufsichtsratspflichten bei Vor- bzw. Annahme der Kaufpreisauszahlungen und der Darlehensrückzahlung (§§ 116, 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG) bereits fünf Jahre nach der jeweiligen Zahlung bzw. deren Annahme durch den Beklagten und damit spätestens im Jahr 2008 Verjährung eingetreten. Gleiches gelte – entgegen der Ansicht des Landgerichts – auch für etwaige Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten wegen Verletzung seiner Aufsichtsratspflichten durch Nichtverfolgung und Verjährenlassen von etwaigen Ersatzansprüchen aufgrund der streitgegenständlichen Zahlungen gegen den damaligen Vorstand. Es sei bereits fraglich, ob die teilweise Auszahlung des hinterlegten Kaufpreises an den Beklagten überhaupt als verbotene Einlagenrückgewähr oder unzulässige Rückzahlung eigenkapitalersetzender Darlehen anzusehen sei, die der damalige Vorstand von dem Beklagten habe zurückverlangen müssen. Auch wenn man dies wie das Landgericht bejahe, seien etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Beklagten wegen der Nichtverfolgung und des Verjährenlassens diesbezüglicher Ersatzansprüche gegen den Vorstand aber jedenfalls verjährt, weil für den Beginn der Verjährung auch insoweit bereits auf den Zeitpunkt der jeweiligen Zahlung an den Beklagten abzustellen sei. Das folge aus der entsprechenden Anwendung der Rechtsprechung zur Haftung eines GmbH-Geschäftsführers wegen Verjährenlassens von Rückforderungsansprüchen der Gesellschaft gegen den Zahlungsempfänger nach § 31 GmbHG (BGH, Urteil vom 29. September 2008 – II ZR 234/07, ZIP 2008, 2217 Rn. 15 ff.). Darüber hinaus scheide ein diesbezüglicher Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten auch deshalb aus, weil er sich andernfalls zur Vermeidung der ihm damit vorgeworfenen Pflichtverletzung selbst einer früheren Pflichtwidrigkeit habe bezichtigen müssen. Da dies nach allgemeinen Grundsätzen von ihm nicht verlangt werden könne, könne er auch nicht verpflichtet gewesen sein, auf den Vorstand zur Verfolgung der Rückzahlungsansprüche gegen sich selbst einzuwirken.

II. Diese Begründung hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Beklagten gemäß § 116 Satz 1, § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG wegen Verletzung seiner Aufsichtsratspflichten durch Verjährenlassen von Ersatzansprüchen der Klägerin gegen den Vorstand aufgrund verbotener Einlagenrückgewähr bzw. Rückzahlung eigenkapitalersetzender Darlehen nicht verjährt. Für den Beginn der Verjährung ist insoweit nicht auf den Zeitpunkt der jeweiligen Zahlung bzw. deren Annahme durch den Aufsichtsrat abzustellen, sondern auf den Zeitpunkt der Verjährung des Ersatzanspruchs der Gesellschaft gegen den Vorstand.

a) Als Aufsichtsrat war der Beklagte verpflichtet, eigenverantwortlich das Bestehen von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern aus ihrer organschaftlichen Tätigkeit zu prüfen und, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorlagen, solche unter Beachtung des Gesetzes- und Satzungsrechts und der von ihm vorgegebenen Maßstäbe zu verfolgen. Diese Verpflichtung ergibt sich einmal aus der Aufgabe des Aufsichtsrats, die Geschäftsführung des Vorstands zu überwachen (§ 111 Abs. 1 AktG), wovon auch abgeschlossene Geschäftsvorgänge erfasst werden (BGH, Urteil vom 25. März 1991 – II ZR 188/89, BGHZ 114, 127, 129), zum anderen daraus, dass der Aufsichtsrat die Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern gerichtlich und außergerichtlich vertritt (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 252 f. – ARAG/Garmenbeck). Kommt er dieser Pflicht nicht nach, kann er der Gesellschaft nach § 116 Satz 1, § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG zum Schadensersatz verpflichtet sein.

b) Die Verjährung dieses Schadensersatzanspruchs richtet sich nach § 116 Abs. 1 Satz 1, § 93 Abs. 6 AktG und beginnt nach allgemeinen Grundsätzen gemäß § 200 Satz 1 BGB mit der Entstehung des Anspruchs. Das war hier der Zeitpunkt, in dem etwaige Ersatzansprüche der Klägerin gegen den Vorstand wegen der streitgegenständlichen Zahlungen verjährt sind.

aa) Ein Schadensersatzanspruch ist im Sinne von § 200 Satz 1 BGB entstanden, sobald der Berechtigte in der Lage ist, seinen Anspruch gerichtlich geltend zu machen, d.h. mit dem Eintritt des durch die Verletzungshandlung verursachten Schadens dem Grunde nach, ohne dass der Schaden schon bezifferbar sein muss; es genügt regelmäßig auch die Möglichkeit einer Feststellungsklage (vgl. etwa BGH, Urteil vom 23. März 1987 – II ZR 190/86, BGHZ 100, 228, 231 f.; Urteil vom 29. September 2008 – II ZR 234/07, ZIP 2008, 2217 Rn. 16; Urteil vom 8. November 2016 – VI ZR 200/15, NZG 2017, 753 Rn. 15 mwN). Ist noch offen, ob ein pflichtwidriges, mit einem Risiko behaftetes Verhalten zu einem Schaden führt, ist die Voraussetzung des Entstehens eines Anspruchs im Sinne des § 200 BGB dagegen nicht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 23. März 1987 – II ZR 190/86, BGHZ 228, 231 f. mwN).

Liegt die haftungsbegründende Pflichtverletzung nicht in einem einmaligen, anlassbedingten, sondern – wie hier – in einem fortdauernden Unterlassen, ist für die Bestimmung des Verjährungsbeginns nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs danach zu differenzieren, ob das fortdauernde Unterlassen als einheitliche Dauerhandlung zu betrachten ist, oder es sich – ähnlich wie bei der Wiederholung von schädigenden Handlungen in Fällen positiven Tuns – um mehrere, sich wiederholende neue Eingriffe handelt. Bei einer einheitlichen Dauerhandlung kann die Verjährung nicht beginnen, solange der Eingriff noch andauert. Bei mehreren, sich wiederholenden einzelnen Eingriffen bzw. Unterlassungen beginnt die Verjährung dagegen für jeden infolge der Unterlassung eintretenden Schaden gesondert (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1973 – I ZR 136/71, NJW 1973, 2285; Urteil vom 14. Februar 1978 – X ZR 19/76, BGHZ 71, 86, 94; Urteil vom 11. Januar 2007 – III ZR 302/05, BGHZ 170, 260 Rn. 25 ff.; Urteil vom 4. Juni 2009 – III ZR 144/05, BGHZ 181, 199 Rn. 29 ff.; Urteil vom 17. Februar 2010 – VIII ZR 104/09, BGHZ 184, 253 Rn. 17).

bb) Ob das Unterlassen des Beklagten als einheitliche Dauerhandlung – von der erstmaligen Nichtgeltendmachung der Ansprüche gegen den Vorstand bis zu deren Verjährung – oder als wiederholte Unterlassungen mit jeweils einzeln verursachten Schäden anzusehen wäre, bedarf hier indes keiner Entscheidung. In beiden Fällen begann die Verjährung etwaiger Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten auf Ersatz der an ihn geleisteten Zahlungen wegen Verletzung seiner Pflicht gemäß § 116 Satz 1, § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG, diesbezüglich Ansprüche gegen den damaligen Vorstand geltend zu machen, erst mit der Verjährung der Ansprüche gegen den Vorstand.

(1) Bei Annahme einer einheitlichen Dauerhandlung des Beklagten wäre diese erst mit dem Eintritt der Verjährung der Ersatzansprüche gegen den Vorstand beendet, so dass die Verjährung daraus resultierender Ersatzansprüche erst in diesem Zeitpunkt beginnen konnte.

(2) Bei Annahme sich wiederholender Unterlassungen gilt das Gleiche, weil der mit der Klage geltend gemachte Schaden der Klägerin dem Grunde nach erst mit dem Verstreichenlassen der letzten Möglichkeit zur verjährungshemmenden Geltendmachung im Sinne von § 200 Satz 1 BGB entstanden ist.

Insofern ist hinsichtlich der dem Beklagten vorgeworfenen Pflichtverletzung durch Nichtverfolgung von Ersatzansprüchen zwischen der „bloßen“ Nichtgeltendmachung bis zum Eintritt der Verjährung einerseits und dem endgültigen Verjährenlassen andererseits zu unterscheiden. Die fortdauernde Nichtgeltendmachung von Ersatzansprüchen mag für sich genommen bereits einen Zins- oder Verzögerungsschaden der Klägerin verursacht haben. Sie hat aber noch nicht dazu geführt, dass die Ersatzansprüche der Klägerin gegen den Vorstand als solche undurchsetzbar wurden und damit der mit der Klage geltend gemachte Schaden der Klägerin durch den faktischen Wegfall ihrer Ersatzforderungen entstanden ist. Bis zum Eintritt der Verjährung bestand vielmehr immer noch die Möglichkeit, dass die Ansprüche rechtzeitig verjährungshemmend geltend gemacht würden. Dass ihre Durchsetzung bereits zuvor aus anderen rechtlichen oder tatsächlichen Gründen, etwa wegen zwischenzeitlicher Verschlechterung der finanziellen Situation des in Anspruch zu nehmenden Vorstands, unmöglich geworden wäre, ist weder dargetan noch festgestellt. Die Nichtverfolgung von Ersatzansprüchen gegen den Vorstand hat damit vor Eintritt der Verjährung dieser Ansprüche zwar zu einer risikobehafteten Situation geführt, die sich mit zunehmendem Zeitablauf verschärfte. Bis zum Eintritt der Verjährung war die gebotene Geltendmachung durch den Beklagten als Aufsichtsrat aber noch nachholbar und offen, ob sein risikobehaftete Verhalten (Unterlassen) letztlich zu dem mit der Klage geltend gemachten Schaden der Klägerin führen würde (vgl. Guntermann, NZG 2018, 851, 855).

c) Die Rechtsprechung des Senats zum Verjährungsbeginn für die Haftung des GmbH-Geschäftsführers wegen Verjährenlassens von Rückforderungsansprüchen der Gesellschaft nach § 31 GmbHG (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2008 – II ZR 234/07, ZIP 2008, 2217 Rn. 15 ff.) gibt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Die dortigen Erwägungen sind auf die Haftung des AufsichtsratsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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einer Aktiengesellschaft nach § 116 Satz 1, § 93 Abs. 2 AktG wegen Verjährenlassens von Schadensersatzansprüchen gegen den Vorstand aufgrund verbotener Einlagenrückgewähr nicht übertragbar.

aa) Unterlässt ein GmbH-Geschäftsführer die Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen nach § 31 Abs. 1 GmbHG gegen den Zahlungsempfänger, wird keine weitere Schadensersatzverpflichtung des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 2 GmbHG mit eigener Verjährungsfrist zusätzlich zu seiner bereits bestehenden Haftung nach § 43 Abs. 3 GmbHG wegen der verbotenen Auszahlung begründet. Der Schaden der GmbH liegt in diesem Fall bereits in dem Liquiditätsabfluss durch die Auszahlung. Durch die Nichtbeitreibung wird nicht erneut ein Schaden dem Grunde nach bzw. ein weiterer Schadensersatzanspruch nach § 43 Abs. 2 GmbHG ausgelöst, der einer eigenen Verjährung unterliegen könnte, sondern es verbleibt bei dem Anspruch aus § 43 Abs. 3 GmbHG mit Verjährung nach § 43 Abs. 4 GmbHG ab der verbotenen Auszahlung (BGH, Urteil vom 29. September 2008 – II ZR 234/07, ZIP 2008, 2217 Rn. 16 f.).

bb) Diese Erwägungen sind auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar.

(1) Zwar mag der Schaden, der der Aktiengesellschaft durch das pflichtwidrige Verjährenlassen eines Schadensersatzanspruchs gegen den Vorstand wegen verbotener Einlagenrückgewähr durch den Aufsichtsrat gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 Satz 1 AktG entsteht, ebenfalls letztlich dasselbe wirtschaftliche Interesse der Gesellschaft betreffen wie der Schaden, der ihr bereits durch die pflichtwidrige Einlagenrückgewähr durch den Vorstand entstanden ist. Das allein rechtfertigt es aber nicht, für den Beginn der Verjährung der Haftung des AufsichtsratsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ebenfalls bereits an den Zeitpunkt der jeweiligen Einlagenrückgewähr durch den Vorstand anzuknüpfen.

Einer solchen verjährungsrechtlichen Gleichbehandlung steht bei der Aktiengesellschaft die besondere Funktion des Aufsichtsrats als Überwachungsorgan entgegen. Nach § 111 Abs. 1 AktG hat der Aufsichtsrat in erster Linie die Geschäftsführung zu überwachen (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1991 – II ZR 188/89, BGHZ 114, 127, 129) und in diesem Rahmen aufgrund seiner Eigenschaft als Vertreter gegenüber Vorstandsmitgliedern gemäß § 112 AktG ggf. auch Schadensersatzansprüche gegen diese zu verfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 249 f. – ARAG/Garmenbeck). Dem widerspräche es, würde man die Haftung wegen Verletzung dieser besonderen Pflicht zur Anspruchsverfolgung allein wegen wirtschaftlicher Identität des verursachten Schadens generell bereits ab dem Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs gegen den Vorstand verjähren lassen. Da diese wirtschaftliche Identität in den meisten Fällen zumindest teilweise gegeben sein dürfte, würde die Pflicht zur Anspruchsverfolgung damit weitgehend leerlaufen. Maßgeblich ist insbesondere im Hinblick auf den besonderen Schutzzweck der Aufsichtspflicht daher vielmehr, wann die Verletzung der Pflicht zur Anspruchsverfolgung ihrerseits zu einem Schaden der Gesellschaft dem Grunde nach geführt hat. Besteht dieser Schaden in der Undurchsetzbarkeit eines Ersatzanspruchs gegen den Vorstand wegen Verjährung, ist maßgeblicher Zeitpunkt auch erst der Eintritt dieser Verjährung.

(2) Dass der Beklagte hier nicht nur Aufsichtsrat, sondern zugleich der durch die verbotene Einlagenrückgewähr begünstigte Aktionär ist, gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung.

Das Berufungsgericht weist zwar zutreffend darauf hin, dass der Beklagte bereits mit der Entgegennahme verbotener Einlagenrückzahlungen nicht nur gegen seine Pflichten als Aktionär (§§ 57, 62 Satz 1 AktG), sondern auch schon gegen seine Pflichten als Aufsichtsrat nach § 116 Satz 1, § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG verstoßen hat, weil er keine Maßnahmen ergriffen hat, die verbotene Einlagenrückgewähr zu verhindern (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2009 – II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 14 f., 18 zur Verhinderung von Zahlungen nach § 93 Abs. 3 Nr. 6, § 92 Abs. 2 AktG).

Auch das rechtfertigt es aber nicht, deswegen wie im Fall eines GmbH-Geschäftsführers nur von einer einzigen (einheitlichen) Aufsichtsratspflichtverletzung des Beklagten auszugehen, die auch in verjährungsrelevanter Hinsicht nur zu einem, bereits durch die pflichtwidrige Entgegennahme der Zahlungen entstandenen Schaden geführt hat.

Die Pflicht des Aufsichtsrats, vorbeugend Verstöße des Vorstands gegen § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG zu verhindern, ist von seiner Pflicht, nachträglich aus solchen Verstößen resultierende Ansprüche der Gesellschaft gegen den Vorstand zu verfolgen und durchzusetzen, zu unterscheiden. Diese Pflichten knüpfen nicht nur an verschiedene Lebenssachverhalte – vorbeugende Überwachung bzw. Verhinderung der Vorstandspflichtverletzung einerseits und die anschließende Durchsetzung von Ersatzansprüchen in unverjährter Zeit andererseits – an, sondern sind auch inhaltlich unterschiedlich ausgestaltet. So besteht etwa für die Pflicht zur Anspruchsverfolgung durch den Aufsichtsrat ein besonderes abgestuftes Prüfungskonzept, bei dem nicht nur zu prüfen ist, ob der Ersatzanspruch in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht besteht, sondern auch, wie das Prozessrisiko und die Durchsetzbarkeit des Anspruchs zu bewerten sind und schließlich, ob ausnahmsweise wegen gewichtiger Interessen und Belange der Gesellschaft oder aber – in besonderen Ausnahmefällen – aus anderen Gründen von der Verfolgung des Anspruchs abgesehen werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 253 ff. – ARAG/Garmenbeck). Insofern handelt es sich bei der Pflicht zur Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegen den Vorstand um eine gesonderte Pflicht mit eigenem Prüfungsumfang, die an die vorherige Pflicht zur Verhinderung von Vorstandspflichtverletzungen anschließt und somit auch zu einem selbständig verjährenden Schadensersatzanspruch führt (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2005 – IX ZR 115/01, ZIP 2006, 194 Rn. 24 zur Verjährung der Pflicht des Konkursverwalters, Schadensersatzansprüche eines zuvor aussonderungsberechtigten Gläubigers nach § 82 KO zu erfüllen).

Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts hätte zudem die nicht zu rechtfertigende Folge, dass ein Aufsichtsrat, dem außer dem Verjährenlassen der Ersatzforderung gegen den Vorstand noch eine weitere Aufsichtsratspflichtverletzung im Vorfeld bzw. im Zusammenhang mit der Vornahme der verbotenen Einlagenrückgewähr anzulasten ist, und der darüber hinaus noch selbst durch diese Einlagenrückgewähr begünstigt wird, verjährungsmäßig besser gestellt wäre, als ein Aufsichtsrat, dem „nur“ eine Pflichtverletzung durch Verjährenlassen der Ersatzforderung gegen den Vorstand vorzuwerfen ist.

d) Danach sind etwaige Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten wegen Verjährenlassens von Schadensersatzansprüchen gegen ihren damaligen Vorstand aufgrund verbotener Einlagenrückgewähr oder unzulässiger Rückzahlung eigenkapitalersetzender Darlehen durch die teilweise Auszahlung des hinterlegten Kaufpreises für ihre Anteile an der S.        GmbH und Rückzahlung des Darlehens der E.   UK nicht verjährt.

Etwaige Ansprüche gegen den Vorstand wegen unzulässiger Einlagenrückgewähr gemäß § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG oder verbotener Rückzahlung eigenkapitalersetzender Darlehen (nach der – auf der vorliegenden „Altfall“ vor Inkrafttreten des MoMiG 2008 anzuwendenden Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 26. März 1984 – II ZR 171/83, BGHZ 90, 381, 389 ff.; Urteil vom 9. Mai 2005 – II ZR 66/03, ZIP 2005, 1316, 1317; Urteil vom 26. Januar 2009 – II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 14 ff. zu §§ 32a f. GmbHG aF, § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG nF) durch die teilweise Auszahlung des hinterlegten Kaufpreises am 17. und am 30. Dezember 2002 verjährten gemäß § 24 EGAktG, § 93 Abs. 6 AktG in der bis zum 14. Dezember 2010 geltenden Fassung (im Folgenden: aF), § 200 BGB am 17. bzw. 30. Dezember 2008. Ein etwaiger Anspruch gegen den Vorstand wegen unzulässiger Einlagenrückgewähr gemäß § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG durch Rückzahlung des Darlehens der E.   UK am 25. März 2003 verjährte danach am 25. März 2008.

Dass der damalige Vorstand die unerlaubten Auszahlungen verschwiegen und selbst später nicht zurückgefordert sowie die daraus resultierenden Ersatzansprüche nicht in unverjährter Zeit gegen sich selbst geltend gemacht hat, begründet keine neue, zusätzliche Schadensersatzverpflichtung des Vorstands, die ggfs. einer eigenen, später beginnenden Verjährung unterliegen würde. Insoweit sind die Grundsätze der Senatsentscheidung vom 29. September 2008 (II ZR 234/07, ZIP 2008, 2217 Rn. 15-18) übertragbar, weil der hier in Rede stehende Schaden der Klägerin bereits mit Vornahme der verbotenen Auszahlungen entstanden ist, die Nichtrückforderung/-beitreibung durch den Vorstand demgegenüber keinen erneuten Schaden verursacht hat und schließlich eine Verletzung derselben (Geschäftsführungs-)Pflichten des Vorstands vorliegt.

2. Unzutreffend ist auch die weitere Begründung des Berufungsgerichts, ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten scheide auch deshalb aus, weil er sich zur Vermeidung der ihm vorgeworfenen Pflichtverletzung habe selbst bezichtigen müssen, was von ihm nach allgemeinen Grundsätzen nicht verlangt werden könne.

a) Im Rahmen seiner nachträglichen Überwachungstätigkeit ist der Aufsichtsrat grundsätzlich verpflichtet, Schadensersatzansprüche gegen ein Vorstandsmitglied zu verfolgen, ohne dass ihm dabei ein unternehmerisches Ermessen zusteht. Er ist vielmehr allein dem Unternehmenswohl verpflichtet, das grundsätzlich die Wiederherstellung des geschädigten Gesellschaftsvermögens verlangt, und darf daher ausnahmsweise nur dann von der Geltendmachung voraussichtlich begründeter Schadensersatzansprüche absehen, wenn gewichtige Interessen der Gesellschaft dafür sprechen, den ihr entstandenen Schaden ersatzlos hinzunehmen. Andere Gesichtspunkte, wie etwa die Schonung eines verdienten Aufsichtsratsmitglieds oder das Ausmaß der mit der Beitreibung für das Mitglied und seine Familie verbundenen sozialen Konsequenzen, können nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 255 – ARAG/Garmenbeck).

b) Ausgehend davon vermag das rein persönliche Interesse des Beklagten, sich durch die Verfolgung der Ersatzansprüche gegen den Vorstand nicht mittelbar zugleich seiner eigenen damit zusammenhängenden Pflichtverletzungen durch Entgegennahme der streitgegenständlichen Zahlungen sowohl als Aktionär gemäß § 57 Abs. 1, § 62 Abs. 1 AktG als auch als Aufsichtsrat gemäß § 116 Satz 1, § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG bezichtigen und einem Schadensersatz- bzw. Rückzahlungsanspruch aussetzen zu müssen, keine Ausnahme von seiner Pflicht zur Anspruchsverfolgung zu begründen.

aa) Allerdings wird Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt, ob und wenn ja, in welchen Fällen das Verbot einer Pflicht zur Selbstbezichtigung einer Auskunfts- oder Handlungspflicht eines Gesellschaftsorgans entgegenstehen kann.

In der Literatur wird verbreitet im Zusammenhang mit der Frage, ob das Verschweigen eigener Pflichtverletzungen eine neue Pflichtverletzung des Vorstands im Sinne von § 93 AktG begründen kann, argumentiert, dass allgemein keine Pflicht des Vorstands-, Verwaltungs- oder Organmitglieds zur Selbstanzeige bzw. Selbstbezichtigung bestehe (vgl. Hölters/Hölters, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 339; Mertens/Cahn in KK-AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 201; MünchKomm AktG/Spindler, 4. Aufl., § 93 Rn. 293; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 303 f.; § 84 Rn. 82a; Fleischer, AG 2014, 457, 461; Grunewald, NZG 2013, 841, 845, 846 auch für den Aufsichtsrat). Auch die instanzgerichtliche Rechtsprechung hat sich z.B. gegen eine Pflicht des GmbH-Alleingeschäftsführers und -gesellschafters zur Verfolgung von Gesellschaftsansprüchen gegen sich selbst (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, NZG 2000, 1137
) oder eine Pflicht des GmbH-Geschäftsführers, bei Abschluss eines Abfindungsvertrages strafrechtliche Verfehlungen zu offenbaren, die mit dem Vertragsschluss in keinem unmittelbaren Zusammenhang standen, ausgesprochen (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, WM 2000, 1393
, 1397).

Nach anderer Auffassung in der Literatur ist das aus dem Strafrechtbekannte Verbot der Selbstbezichtigung im Zivilrecht und im Aufsichtsrecht nicht anerkannt, weswegen auch für Vorstandsmitglieder eine Pflicht zur Aufdeckung eigener Fehler bestehe; ob das Strafrecht dann mit Verwertungsverboten reagiere, sei keine Frage des Zivilrechts (vgl. Hopt, ZGR 2004, 1, 26 f.; Schmolke, RIW 2008, 365, 371). Auch in der Rechtsprechung wurde dementsprechend etwa die prozessuale Vortragspflicht eines Geschäftsführers bei Inanspruchnahme wegen der Entgegennahme von Schmiergeldern bejaht (vgl. OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Zweibrücken
, OLGR 2009, 659, 662).

bb) Die Frage, ob das Verbot einer Pflicht zur Selbstbezichtigung der Annahme einer gesellschaftsrechtlichen Auskunfts- oder Handlungspflicht eines Gesellschaftsorgans entgegensteht, lässt sich nicht generell beantworten, sondern hängt von der jeweiligen Pflicht und den Umständen des Einzelfalls ab.

Das aus Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitete Verbot der Selbstbezichtigung gilt nicht uneingeschränkt, sondern findet seine Grenze an den Rechten anderer. Art und Umfang dieses Verbots hängen daher auch davon ab, ob und inwieweit andere auf die Information der Auskunftsperson angewiesen sind und ob insbesondere die Auskunft Teil eines durch eigenen Willensentschluss übernommenen Pflichtenkreises ist (vgl. BVerfGE 56, 37, 42, 45 f., 49 zur Selbstbezichtigung des Gemeinschuldners; BGH, Urteil vom 30. April 1964 – VII ZR 156/62, BGHZ 41, 318, 323 ff.). Handelt es sich um Auskünfte zur Erfüllung eines berechtigten Informationsbedürfnisses, ist der Gesetzgeber befugt, die Belange der verschiedenen Beteiligten gegeneinander abzuwägen. Er kann dabei berücksichtigen, dass es im Privatrechtsverkehr nicht allein um ein staatliches oder öffentliches Informationsbedürfnis, sondern zugleich um die Interessen eines Geschädigten geht (vgl. BVerfGE 56, 37, 49 f.). Bei dieser Abwägung ist u.a. zu bedenken, ob die Zubilligung eines Auskunftsverweigerungsrechts u.U. zu Lasten geschädigter Dritter gerade denjenigen ungerechtfertigt bevorzugen würde, der zum Nachteil der Gläubiger besonders rechts-widrig oder gar verwerflich gehandelt hat (vgl. BVerfGE 56, 37, 50).

cc) Danach hat jedenfalls im vorliegenden Fall das persönliche Interesse des Beklagten, sich nicht selbst bezichtigen zu müssen, hinter seiner Pflicht, als Aufsichtsrat im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Ansprüche gegen den Vorstand zu verfolgen, zurückzustehen.

(1) Der Beklagte steht als Aufsichtsrat in einem besonderen Pflichtenverhältnis zur Klägerin. In dieser Funktion hat er insbesondere die Aufgabe übernommen, die gesamte Geschäftsführung des Vorstands zu überwachen und im Rahmen dieser nachträglichen Überwachungstätigkeit ggf. auch Ersatzansprüche gegen den Vorstand im Unternehmenswohl zu verfolgen. Die besondere Bedeutung dieser Aufgabe zeigt sich daran, dass die Gesellschaft nach § 112 AktG gerichtlich und außergerichtlich gegenüber Vorstandsmitgliedern deshalb durch den Aufsichtsrat vertreten wird, weil damit eine unbefangene Vertretung der Gesellschaft sichergestellt werden soll, die von sachfremden Erwägungen unbeeinflusst ist und sachdienliche Gesellschaftsbelange wahrt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1988 – II ZR 159/87, BGHZ 103, 213, 216; Urteil vom 26. Juni 1995 – II ZR 122/94, BGHZ 130, 108, 111).

Diese besondere Überwachungs- und Schutzfunktion des Aufsichtsrats würde unterlaufen, würde man den Aufsichtsrat von ihrer Erfüllung bereits dann generell freistellen, wenn er dadurch eine eigene Pflichtverletzung oder ein ersatzverpflichtendes Verhalten offenbaren müsste. Nicht selten dürfte bei einem Pflichtenverstoß eines Vorstands auch eine diesbezügliche Pflichtverletzung des Aufsichtsrats durch unzureichende Überwachung des Vorstands in Betracht kommen (vgl. MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 34). Zudem bestünden nicht unerhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten für die Beteiligten dahingehend, ob im Einzelfall eine Anspruchsverfolgungspflicht des Aufsichtsrats gegeben ist oder nicht. Schließlich würde die Freistellung von einer Verfolgungspflicht gerade denjenigen ungerechtfertigt entlasten, der zuvor zum Nachteil der Gesellschaft seine Pflichten verletzt hat, wohingegen er durch diese Verfolgungspflicht gerade dazu angehalten würde, wieder für einen Ausgleich des der Gesellschaft dadurch verursachten Schadens zu sorgen.

(2) Hinzu kommt, dass die in Rede stehende Pflichtverletzung bzw. Haftung des VorstandsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und des Beklagten mit § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG einen Verstoß gegen kapitalschützende Pflichten und damit nicht nur eine Verletzung der Interessen der Klägerin, sondern insbesondere auch der Gesellschaftsgläubiger darstellte. Würde man dem Beklagten in dieser Konstellation eine Befreiung von seiner Pflicht zur Anspruchsverfolgung zubilligen, würde man gerade denjenigen unberechtigt bevorzugen, der zum Nachteil der Gläubiger besonders rechtswidrig, weil unter Verstoß gegen eine von ihm übernommenen besonderen Überwachungspflicht und zudem zu seinem eigenen Vorteil, gehandelt hat (vgl. BVerfGE 56, 37, 50).

(3) Ob diese Pflicht zur Anspruchsverfolgung gegen den Vorstand dort ihre Grenzen findet, wo sie eine Offenbarung eigenen strafbaren Verhaltens bedeuten würde, erscheint im Hinblick auf die besondere Funktion des Aufsichtsrats fraglich, zumal seinen Interessen in einem solchen Fall ggf. auch durch ein strafrechtliches Verwertungsverbot hinreichend Rechnung getragen werden könnte (vgl. BVerfGE 56, 37, 50 f.). Dies bedarf hier aber keiner Entscheidung, da kein strafrechtlich relevantes Verhalten des Beklagten in Rede steht.

III. Die Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten gemäß § 116 Satz 1, § 93 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 AktG wegen Verjährenlassens von Ersatzansprüchen gegen den Vorstand hinsichtlich der teilweisen Auszahlung des hinterlegten Kaufpreises und der Rückführung des Darlehens der E.  UK aus § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG nicht auszuschließen.

Das Berufungsgericht hat zwar die Annahme des Landgerichts, die teilweise Auskehr des Kaufpreises für die Anteile an der S.        GmbH sei entweder als verbotene Einlagenrückgewähr gemäß § 57 Abs. 1, § 62 Abs. 1 AktG, weil der Beklagte dafür nach der Vereinbarung vom 6. September 2002 keine gleichwertige GegenleistungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu erbringen gehabt habe, oder aber als unzulässige Rückzahlung von eigenkapitalersetzenden Darlehen des Beklagten anzusehen, die der damalige Vorstand habe zurückfordern müssen, als fraglich bezeichnet. Es hat aber – von seinem rechtlichen Standpunkt aus folgerichtig – keine davon abweichenden eigenen Feststellungen getroffen. Die Zahlung auf das Darlehen der E.   UK hat das Berufungsgericht ebenso wie das Landgericht mangels Rückzahlungsanspruchs des Beklagten gegen die Klägerin objektiv als unzulässige Einlagenrückgewähr gemäß § 57 Abs. 1, § 62 Abs. 1 AktG gewertet.

IV. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, wird sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, zurückverwiesen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO), damit das Berufungsgericht die erforderlichen Feststellungen zur Frage der Haftung des Beklagten treffen kann.

BGH, Urteil vom 11. Oktober 2018 – VII ZR 288/17

ZPO § 829, § 835, § 844 Abs. 1, § 857 Abs. 1

a) Die Inhaberschaft an einer Internet-Domain unter der Top-Level-Domain „de“ gründet sich auf die Gesamtheit der schuldrechtlichen Ansprüche, die dem Inhaber der Domain aus dem Registrierungsvertrag gegenüber der DENIC eG zustehen. Diese Ansprüche sind Gegenstand der Pfändung nach § 857 Abs. 1 ZPO (im Anschluss an BGH, Beschluss vom 5. Juli 2005 – VII ZB 5/05, NJW 2005, 3353).

b) Drittschuldnerin ist bei der Pfändung der Gesamtheit der schuldrechtlichen Ansprüche des Domaininhabers aus dem Registrierungsvertrag die DENIC eG (im Anschluss an BFHE 258, 223).

c) Bei einer Verwertung der gepfändeten Ansprüche nach § 857 Abs. 1, § 844 Abs. 1 ZPO durch Überweisung an Zahlungs statt zu einem Schätzwert übernimmt der Gläubiger sämtliche Ansprüche aus dem Registrierungsvertrag mit der DENIC eG einschließlich der vertraglichen Position als zu registrierender Domaininhaber.

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9. November 2017 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 11. Januar 2018 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt seine Registrierung als Inhaber der Domain „d…de“ von der beklagten DENIC eG, der zentralen Registrierungsstelle für Domains unter der Top-Level-Domain „de“.

Zwischen der Beklagten und den Inhabern der von ihr verwalteten Domains bestehen Domainverträge (Registrierungsverträge), für die die DENIC-Domainbedingungen sowie die DENIC-Domainrichtlinien gelten. In den DENIC-Domainbedingungen heißt es in der im Streitfall maßgeblichen Fassung:

„§ 6 Domainübertragung

(1) Die Domain ist übertragbar, es sei denn sie ist mit einem Dispute-Eintrag (§ 2 Absatz 3) versehen.

(2) DENIC registriert die Domain für den künftigen Domaininhaber, wenn der Domaininhaber den Vertrag kündigt, sofern eine Kündigung nicht aufgrund gesetzlicher Vorschriften überflüssig ist, und zugleich der künftige Domaininhaber unter Vorlage der ihn als solchen ausweisenden Unterlagen einen Domainauftrag erteilt. …“

Der Kläger erwirkte aufgrund eines vollstreckbaren Titels über eine Hauptforderung von 1.715,67 € nebst Zinsen und weiteren Kosten, insgesamt 1.967,90 €, am 7. Februar 2012 einen Pfändungsbeschluss des Amtsgerichts B., in dem die angeblichen Ansprüche des Schuldners – Inhaber der Domain „d…de“ – aus dem mit der Beklagten (Drittschuldnerin) abgeschlossenen Registrierungsvertrag über die Domain „d…de“ gepfändet wurden. Mit Beschluss des Amtsgerichts B. vom 30. November 2012 wurde die gepfändete angebliche Forderung des Schuldners gegen die Beklagte dem Kläger an Zahlungs statt zu einem Schätzwert von 5.360 € überwiesen.

Der Kläger erklärte die Kündigung der Domain „d…de“ und beauftragte die Beklagte, ihn als künftigen Inhaber zu registrieren. Dies lehnte die Beklagte ab.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, die Domain „d…de“ für den Kläger zu registrieren. Das Berufungsgericht hat, nachdem es den Rechtsstreit zur Entscheidung auf die Einzelrichterin übertragen hatte, durch diese die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in CR 2018, 110 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger könne von der Beklagten verlangen, als Inhaber der Domain „d…de“ registriert zu werden. Er könne aufgrund des Pfändungsbeschlusses die Übertragung der Domain auf sich bewirken. Gegenstand zulässiger Pfändung nach § 857 Abs. 1 ZPO sei die Gesamtheit der schuldrechtlichen Ansprüche, die dem Inhaber der Domain gegenüber der Vergabestelle aus dem der Domainregistrierung zu Grunde liegenden Vertragsverhältnis zustehen. Die Verwertung der gepfändeten Ansprüche des Schuldners gegen die Vergabestelle könne nach § 857 Abs. 1, § 844 Abs. 1 ZPO durch Überweisung an Zahlungs statt zu einem Schätzwert erfolgen. Da sich die Pfändung und Übertragung im Wege der Zwangsvollstreckung auf sekundäre Gläubigerrechte erstrecke und der Gläubiger auch die Befugnis zur Geltendmachung der unselbständigen Gestaltungsrechte erlange, könne der Erwerber alle Rechte eines Domain-Inhabers ausüben. Mit Wirksamwerden der Überweisung an Zahlungs statt durch Zustellung des Beschlusses vom 30. November 2012 an die Beklagte als Drittschuldnerin sei die Gesamtheit der schuldrechtlichen Ansprüche, die dem Schuldner gegenüber der Beklagten aus dem der Registrierung der Domain „d…de“ zu Grunde liegenden Vertragsverhältnis zustanden, auf den Kläger übergegangen, der damit die Rechtsstellung des Schuldners als Domaininhaber übernommen habe. Der Kläger habe dementsprechend gegen die Beklagte einen Anspruch auf Eintragung als Domainnamensinhaber und könne von der Beklagten die Umregistrierung verlangen.

Ob eine „Übertragungskündigung“ nach § 6 Abs. 2 der Domainbedingungen der Beklagten aufgrund der vorangegangenen Pfändung und Überweisung an Zahlungs statt nicht ohnehin entbehrlich gewesen sei oder die Regelung der Beklagten als Allgemeine Geschäftsbedingung gegen § 305c Abs. 2 BGB oder gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstoße, bedürfe keiner Entscheidung. Jedenfalls habe der Kläger eine derartige Kündigung ausgesprochen und damit dem formalen Erfordernis in § 6 Abs. 2 der Domainbedingungen für die Übertragung Genüge getan. Der Kläger sei zur Ausübung des Kündigungsrechts befugt, weil er in die Rechtsstellung des Schuldners eingerückt sei und die Befugnis zur Ausübung der unselbständigen Gestaltungsrechte mit der Pfändung und Überweisung auf ihn übergegangen sei.

Die Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Überweisungsbeschluss mangels Bestimmtheit unwirksam sei, weil der Schuldner dem Kläger nur einen Betrag in Höhe von rund 2.000 € schulde, während der Pfändungsgegenstand ausweislich des Überweisungsbeschlusses einen Wert von über 5.000 € habe. Dem Drittschuldner seien Einwendungen gegen die Richtigkeit der der Vollstreckung zugrunde liegenden Forderung sowie alle sonstigen Einwendungen, die der Schuldner im Wege der Vollstreckungsabwehrklage geltend machen muss, verwehrt. Ob der Wert der Ansprüche aus dem mit der Beklagten abgeschlossenen Registrierungsvertrag möglicherweise höher als der Vollstreckungsanspruch des Klägers sei, sei außerdem keine Frage der Bestimmtheit des Überweisungsbeschlusses, sondern der – grundsätzlich zu bejahenden – Zulässigkeit einer Vollpfändung.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

1. Das Berufungsurteil ist nicht unter Verstoß gegen das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) ergangen. Ein solcher liegt entgegen der Auffassung der Revision nicht darin, dass die Einzelrichterin die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Fortbildung des Rechts zugelassen hat, anstatt die Sache dem Kollegium zur Entscheidung über eine Übernahme nach § 526 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO vorzulegen.

Nach § 526 Abs. 3 ZPO kann ein Rechtsmittel nicht auf eine unterlasse-ne Vorlage an das Kollegium gestützt werden. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt bei verfassungskonformer Auslegung von § 526 Abs. 3 ZPO nur unter den engen Voraussetzungen der Willkür in Betracht, da in einem solchen Fall eine Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter und da-mit ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gegeben wäre (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2006 – VI ZR 4/06 Rn. 5, BGHZ 170, 180).

Anhaltspunkte für eine willkürlich unterlassene Vorlage durch die Einzelrichterin an das Kollegium sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Aus dem von der Revision herangezogenen Umstand, dass die Beklagte in der mündlichen Verhandlung und erneut mit einem nicht nachgelassenen Schriftsatz dargelegt hat, dass der Angelegenheit grundsätzliche Bedeutung zukomme, und angeregt hat, die Revision zuzulassen, ergibt sich noch nicht einmal ein verfahrensfehlerhaftes Vorgehen. Der Einzelrichter ist im Berufungsverfahren gemäß § 526 Abs. 1 ZPO nach Übertragung des Rechtsstreits durch das Kollegium zur Entscheidung berufen. Er darf – und muss – die Sache, wenn er ihre grundsätzliche Bedeutung bejaht, nach § 526 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO dem Kollegium zur Entscheidung über eine Übernahme vorlegen, wenn sich die grundsätzliche Bedeutung aus einer „wesentlichen Änderung der Prozesslage“ ergibt, also nicht schon dann, wenn er sie anders als das Kollegium von vornherein als grundsätzlich ansieht (BGH, Urteil vom 10. Juni 2015 – IV ZR 69/14 Rn. 11, NJW 2015, 2581; Urteil vom 27. Februar 2013 – IV ZR 42/11 Rn. 9, NJWRR 2013, 1033; Urteil vom 16. Juli 2003 – VIII ZR 286/02, NJW 2003, 2900, juris Rn. 5). Eine derartige wesentliche Änderung der Prozesslage ist hier nicht ersichtlich.

2. Der Kläger kann von der Beklagten verlangen, als Inhaber der Domain „d…de“ registriert zu werden. Durch die Pfändung der Ansprüche des Schuldners aus dem mit der Beklagten abgeschlossenen Registrierungsvertrag und die Überweisung der Ansprüche an Zahlungs statt zu einem Schätzwert sind alle Ansprüche und Nebenrechte des Schuldners als Domaininhaber gegen die Beklagte auf den Kläger übergegangen. Hierzu gehört der Anspruch auf die Registrierung des zutreffenden Inhabers. Als Inhaber aller Ansprüche aus dem Vertrag ist der Kläger zugleich Inhaber der Domain.

a) Der Kläger ist aufgrund des Überweisungsbeschlusses vom 30. November 2012 Anspruchsinhaber, § 857 Abs. 1, § 835 Abs. 2 ZPO. Der Beschluss ist ebenso wie der zugrunde liegende Pfändungsbeschluss mit Zustellung an die Beklagte wirksam geworden, § 857 Abs. 1, § 835 Abs. 3 Satz 1; § 829 Abs. 3 ZPO. Die DENIC eG ist bei der Pfändung der Gesamtheit der schuldrechtlichen Ansprüche des Domaininhabers aus dem Registrierungsvertrag Drittschuldnerin, da die Pfändung dieser Rechte unmittelbar in das bestehende Vertragsverhältnis eingreift und somit die Rechtsstellung der DENIC eG betrifft (so bereits BFHE 258, 223, juris Rn. 10 ff.).

Der Überweisungsbeschluss ist entgegen der Auffassung der Revision nicht mangels Bestimmtheit unwirksam. Durch den dort in Bezug genommenen Pfändungsbeschluss vom 7. Februar 2012 wird deutlich, dass sämtliche angeblichen Ansprüche des Schuldners aus dem mit der Beklagten abgeschlossenen Registrierungsvertrag über die Domain „d…de“ dem Kläger an Zahlungs statt zu einem Schätzwert von 5.360 € überwiesen werden. Anders als die Revision meint, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass nur ein (unbestimmter) Teil der gepfändeten Ansprüche auf den Kläger übergegangen sein könnte. Viel-mehr spricht dagegen auch, dass gerade nur die Gesamtheit der Ansprüche ein Vermögensrecht darstellt, auf das in wirtschaftlich sinnvoller Weise im Wege der Zwangsvollstreckung zugegriffen werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juli 2005 – VII ZB 5/05, NJW 2005, 3353, juris Rn. 6 f., 12, 15 f.).

b) Die auf den Kläger übergegangenen Ansprüche beinhalten das Recht, von der Beklagten seine Eintragung als Domaininhaber zu verlangen.

aa) Die Inhaberschaft an einer Internet-Domain gründet sich auf die Gesamtheit der schuldrechtlichen Ansprüche, die dem Inhaber der Domain gegen-über der Vergabestelle aus dem Registrierungsvertrag zustehen. Diese Ansprüche sind Gegenstand der Pfändung nach § 857 Abs. 1 ZPO (BGH, Beschluss vom 5. Juli 2005 – VII ZB 5/05, NJW 2005, 3353, juris Rn. 12; Urteil vom 18. Januar 2012 – I ZR 187/10 Rn. 29, BGHZ 192, 204; BFHE 258, 223, juris Rn. 9).

Mit Abschluss des Vertrags über die Registrierung einer Internet-Domain erhält der Anmelder der Domain einen Anspruch auf Registrierung nach Maßgabe der DENIC-Domainbedingungen und -richtlinien. Dieser Anspruch ist gerichtet auf Eintragung der Domain in das DENIC-Register und den Primary Nameserver. Mit der Eintragung erlischt zwar dieser Anspruch nach § 362 Abs. 1 BGB. Aus den Domainbedingungen der DENIC eG ergibt sich aber, dass der Vertrag auf Dauer geschlossen ist. Aus diesem Dauerschuldverhältnis schuldet die DENIC eG dem Anmelder nach der erfolgten Konnektierung insbesondere die Aufrechterhaltung der Eintragung im Primary Nameserver als Voraussetzung für den Fortbestand der Konnektierung. Daneben bestehen weitere Ansprüche des Domaininhabers wie die auf Anpassung des Registers an seine veränderten persönlichen Daten oder ihre Zuordnung zu einem anderen Rechner durch Änderung der IP-Nummer (BGH, Beschluss vom 5. Juli 2005 VII ZB 5/05, NJW 2005, 3353, juris Rn. 13 m.w.N.; BFHE 258, 223, juris Rn. 9).

bb) Die Verwertung der gepfändeten Ansprüche des Schuldners gegen die DENIC eG kann nach § 857 Abs. 1, § 844 Abs. 1 ZPO durch Überweisung an Zahlungs statt zu einem Schätzwert erfolgen (BGH, Beschluss vom 5. Juli 2005 – VII ZB 5/05, NJW 2005, 3353, juris Rn. 16 m.w.N.). Die dem Schuldner aus diesem Vertragsverhältnis zustehenden Ansprüche sind nicht isoliert ver-wertbar; die Pfändung und Überweisung umfassen auch alle sich aus dem Vertragsverhältnis ergebenden Nebenrechte (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juli 2005 – VII ZB 5/05, NJW 2005, 3353, juris Rn. 15). Das umfasst die Rechte zur Übertragung und Kündigung des Domainvertrags (vgl. Bettinger, Handbuch des Domainrechts, 2. Aufl., Rn. DE1293; Radjai-Bokharaj, Zwangsvollstreckung in die Website, 2008, S. 85; Birner, Die Internet-Domain als Vermögensrecht, 2005, S. 84 ff.).

Die Summe dieser Ansprüche und Rechte gegen die DENIC eG machen deren Inhaber zum „Inhaber“ einer Internet-Domain, die selbst lediglich eine technische Adresse im Internet darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juli 2005 – VII ZB 5/05, NJW 2005, 3353, juris Rn. 11). Deshalb muss von der DENIC eG derjenige als „Inhaber“ der Domain registriert werden, dem die Summe dieser Ansprüche und Rechte zusteht. Die Registrierung dient dazu, mit Hilfe einer DENIC-Domainabfrage (WHOIS-Abfrage) als Berechtigter ausgewiesen zu werden oder kontaktiert werden zu können. Der Gläubiger kann nach seiner Wahl die Domain selbst nutzen oder auf einen Dritten übertragen (Herrmann, Die Zwangsvollstreckung in die Domain, S. 149 f.) und damit wirtschaftlich sinnvoll verwerten (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juli 2005 – VII ZB 5/05, NJW 2005, 3353, juris Rn. 6 f.).

cc) Entgegen der Auffassung der Revision scheidet eine Registrierung des Klägers als Inhaber der Domain nicht deshalb aus, weil dieser nur Inhaber der Ansprüche aus dem Registrierungsvertrag, nicht aber Vertragspartner der Beklagten geworden sei. Mit der Überweisung an Zahlungs statt übernimmt der Gläubiger sämtliche Ansprüche aus dem Registrierungsvertrag. Der Schuldner verliert sie dauerhaft und endgültig (vgl. Radjai-Bokharaj, Zwangsvollstreckung in die Website, 2008, S. 106; Birner, Die Internet-Domain als Vermögensrecht, 2005, S. 154). Die Fortsetzung des Dauerschuldverhältnisses erfolgt aus-schließlich mit dem neuen Anspruchsinhaber, und zwar spätestens dann, wenn dieser seine Registrierung verlangt. Für eine Aufrechterhaltung der Registrierung des ursprünglichen Anspruchsinhabers als „Inhaber“ der Domain besteht daher kein sachlicher Grund.

Auch schutzwürdige Interessen der DENIC eG erfordern dies nicht. Der neue Domaininhaber kann seine Ansprüche und Rechte gegenüber der DE-NIC eG nur unter denselben Voraussetzungen und Beschränkungen wie bis zur Überweisung der Schuldner geltend machen. Die Gesamtheit der schuldrechtlichen Ansprüche gegen die DENIC eG aus dem Registrierungsvertrag umfasst einen Anspruch auf die Durchführung der für den Fortbestand der Konnektierung notwendigen Maßnahmen für eine prinzipiell unbegrenzte Dauer. Diese Besonderheit erfordert es, dass bei einem Übergang dieses zeitlich unbeschränkten Anspruchs auch die korrespondierenden Vertragspflichten auf den neuen Domaininhaber übergehen (ebenso im Ergebnis Kopf, Die Internetdomain in der Einzelzwangsvollstreckung und in der Insolvenz des Domaininhabers, 2006, S. 175 f.). Deshalb liegt spätestens in dem Verlangen eines Gläubigers, registriert zu werden, die Erklärung gegenüber der DENIC eG, mit Wirkung für die Zukunft in den gesamten Vertrag eintreten zu wollen. Dies muss die DENIC eG hinnehmen. Sie sieht sich dadurch zwar auf unbestimmte Zeit einem neuen Vertragspartner gegenüber. Angesichts ihrer marktbeherrschen-den Stellung für die Vergabe von Domains unter der Top-Level-Domain „de“ und des Massencharakters der Domainregistrierung verbleibt der DENIC eG aber ohnehin kein Spielraum für individuelle Beurteilungen (vgl. BeckOGK/Koch, BGB, Stand: 15. Juni 2018, § 12 Rn. 269 m.w.N.; Bettinger, Handbuch des Domainrechts, 2. Aufl., Rn. DE100 f. m.w.N.; Hartig, GRUR 2006, 299, 301). Auch die nach § 6 Abs. 1 der Domainbedingungen zu-lässige rechtsgeschäftliche Übertragung einer Domain kann die DENIC eG grundsätzlich nicht verhindern. Die Verhinderung eines dauerhaften Auseinanderfallens zwischen allen Rechten aus dem Vertrag einerseits und etwaigen Pflichten gegenüber der DENIC eG andererseits liegt gerade auch im Interesse der DENIC eG. Sie ist hierdurch in dem Dauerschuldverhältnis gegenüber dem neuen Gläubiger wie gegenüber jedem ihrer Gläubiger aus den Registrierungsverträgen insbesondere dadurch geschützt, dass ihr ein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund etwa bei Pflichtverletzungen des Gläubigers oder in der Person des Gläubigers liegenden besonderen Umständen zustehen kann.

c) Dementsprechend war der Pfändungsantrag des Klägers darauf gerichtet, die schuldrechtlichen Ansprüche des Schuldners aus dem Vertragsverhältnis mit der Beklagten zu pfänden. Mit Überweisung der gepfändeten Ansprüche an Zahlungs statt wurde der Kläger Inhaber der Domain und kann verlangen, als solcher von der Beklagten registriert zu werden, ohne dass gesonderte rechtsgeschäftliche Erklärungen zur Übertragung der Domain erforderlich waren.

Der vom Kläger ausgesprochenen Kündigung der Domain zum Zwecke seiner Registrierung bedurfte es ebenfalls nicht. Die Erfüllung der Voraussetzungen in § 6 Abs. 2 der Domainbedingungen der Beklagten für eine Übertragung der Domain (Kündigung, Vorlage von den künftigen Domaininhaber ausweisenden Unterlagen und Erteilung eines neuen Domainauftrags) war somit nicht erforderlich, so dass auch dahinstehen kann, ob diese Regelung nicht ohnehin nach § 305c Abs. 2 BGB und § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam ist (vgl. Meinhold, Rpfleger 2016, 623, 625; Hartig, GRUR 2006, 299, 300 zu einer früheren Fassung von § 6 Abs. 2 der Domainbedingungen).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

BGH, Urteil vom 26. September 2018 – VIII ZR 187/17

§ 313 Abs 1 BGB, § 313 Abs 2 BGB, § 434 BGB, §§ 434ff BGB, § 453 Abs 1 Alt 1 BGB

1. Zur Mängelgewährleistung beim Rechtskauf nach § 453 BGB (hier: Kauf von Gesellschaftsanteilen).

2. Bei einem Kauf von Mitgliedschaftsrechten an einer GmbH, der als solcher ein Rechtskauf gemäß § 453 Abs. 1 Alt. 1 BGB ist, sind im Fall von Mängeln des von der GmbH betriebenen Unternehmens die Gewährleistungsrechte der §§ 434 ff. BGB anzuwenden, wenn Gegenstand des Kaufvertrags der Erwerb sämtlicher oder nahezu sämtlicher Anteile an dem Unternehmen ist und sich der Anteilskauf damit sowohl nach der Vorstellung der Vertragsparteien als auch objektiv bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Kauf des Unternehmens selbst und damit als Sachkauf darstellt (Fortführung von BGH, Urteile vom 27. Februar 1970, I ZR 103/68, WM 1970, 819 unter II; vom 12. November 1975, VIII ZR 142/74, BGHZ 65, 246, 248 f., 251; vom 24. November 1982, VIII ZR 263/81, BGHZ 85, 367, 370; vom 25. März 1998, VIII ZR 185/96, BGHZ 138, 195, 204 und vom 4. April 2001, VIII ZR 32/00, NJW 2001, 2163 unter II 1; jeweils zu §§ 459 ff. BGB aF).

3. Ein solcher Erwerb sämtlicher oder nahezu sämtlicher Anteile an dem Unternehmen liegt nicht vor, wenn ein Käufer, der bereits 50 % der Mitgliedschaftsrechte an einer GmbH hält, weitere 50 % der Geschäftsanteile dieser Gesellschaft hinzuerwirbt.

4. Zur Störung der GeschäftsgrundlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Geschäftsgrundlage
Störung der Geschäftsgrundlage
, wenn bei einem Anteilskauf beide Vertragsparteien irrtümlich von einer Solvenz der Gesellschaft ausgehen.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe – 13. Zivilsenat in Freiburg – vom 10. August 2017 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Klägerin und die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) – beide sind im Energiegeschäft tätige Handelsgesellschaften – waren seit dem Jahr 2001 im Wege eines sogenannten Joint Venture jeweils zu 50 % an der E.  E.         GmbH (im Folgenden: E.  GmbH) beteiligt. Nach Meinungsverschiedenheiten beabsichtigten die Parteien seit Ende des Jahres 2010, das „Joint Venture“ durch einen Verkauf der von der Beklagten gehaltenen Anteile an die Klägerin zu beenden.

Nach einem von der Klägerin bei einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in Auftrag gegebenen Gutachten, welches unter Berücksichtigung von Einwänden der Beklagten überarbeitet und um zwischen den Parteien in weiteren Verhandlungen abgestimmte Hinzurechnungen ergänzt wurde, belief sich der Gesamtwert der E.  GmbH zum Bewertungsstichtag am 31. Dezember 2010 auf 8.377.000 €. Dementsprechend veräußerte die Beklagte ihre Anteile an der E.  GmbH mit Wirkung zum 1. Oktober 2011 durch notariellen Vertrag vom 5. Oktober 2011 zu einem Kaufpreis von 4.188.000 € an die Klägerin. Der Kaufvertrag enthält in § 4.1 verschiedene Garantieabreden, die insbesondere das rechtswirksame Bestehen der Geschäftsanteile, deren nicht vorhandene Belastung mit Rechten Dritter, die Eigentümerstellung des Verkäufers sowie die hälftige Einzahlung der Einlagen auf den Geschäftsanteil betreffen; gesetzliche Gewährleistungsansprüche sind hingegen ausgeschlossen, „soweit dies rechtlich möglich ist“. Gemäß § 8.3 regelt der Vertrag im Hinblick auf dessen Gegenstand das Verhältnis der Parteien abschließend.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin von der Beklagten die Rückerstattung des gezahlten Kaufpreises sowie zunächst außerdem noch die Zahlung weiterer 4.897.000 € als Beitrag zur Sanierung der E.   GmbH verlangt und dies auf Ansprüche auf Vertragsanpassung wegen Störung der GeschäftsgrundlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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sowie hilfsweise auf Gewährleistungsansprüche gestützt. Dabei hat sie sich auf einen von einer (anderen) Wirtschaftsprüfungsgesellschaft erstellten Prüfbericht zum Jahresabschluss der E.  GmbH für das Jahr 2011 berufen, welcher ein den Jahren 2008 bis 2010 zuzurechnendes Defizit in Höhe von 12.951.000 € ergeben und wonach insbesondere der für die Kaufpreisfindung maßgebliche Jahresabschluss 2009 infolge massiver Abgrenzungsfehler deutlich zu hohe Umsatzerlöse ausgewiesen habe. Bei Zugrundelegung der – von beiden Parteien irrtümlich verkannten – zutreffenden Unternehmenszahlen hätte sich eine deutliche Unterbilanz ergeben, so dass der Kaufpreis „auf allenfalls Null“ festgesetzt worden wäre.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen von der Klägerin eingelegte Berufung, mit der sie nur noch die Rückzahlung des Kaufpreises begehrt hat, ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Rückzahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung – soweit für das Revisionsverfahren von Interesse – im Wesentlichen ausgeführt:

Bei dem von der Klägerin behaupteten hohen negativen Eigenkapital der E.  GmbH handele es sich um eine Beschaffenheit dieses von der Klägerin erworbenen Unternehmens, so dass die von ihr geltend gemachten Ansprüche – in Übereinstimmung mit dem Landgericht – nach Sachmängelgewährleistungsrecht (§§ 434 ff. BGB) und nicht nach den Grundsätzen der Störung der GeschäftsgrundlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Geschäftsgrundlage
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(§ 313 BGB) zu beurteilen seien.

Nach allgemeiner Meinung sei der Kauf von Gesellschaftsanteilen („share deal“) zwar ein Rechtskauf im Sinne des § 453 Abs. 1 Alt. 1 BGB. Als solcher werde er im Hinblick auf die Gewährleistung aber – wie bereits nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes – jedenfalls dann wie ein Unternehmenskauf und damit wie ein Sachkauf („asset deal“) behandelt, wenn sich der Kaufvertrag auf den Erwerb sämtlicher Anteile der unternehmenstragenden Gesellschaft erstrecke oder die beim Verkäufer oder Dritten verbleibenden Anteile so geringfügig seien, dass sie die Verfügungsbefugnis des Erwerbers über das Unternehmen nicht entscheidend beeinträchtigten, sofern der Wille der Parteien auf den Kauf des Unternehmens als Ganzes gerichtet sei.

Dementsprechend sei auch vorliegend der Kauf von 50 % der Geschäftsanteile an der E.   GmbH als Kauf des ganzen Unternehmens einzuordnen, da die Klägerin mit dem Kauf bestimmungsgemäß sämtliche Geschäftsanteile dieser Gesellschaft auf sich vereint und als alleinige Geschäftsinhaberin nunmehr deren Geschicke allein bestimmt habe, so dass bei Mängeln der E.  GmbH das Sachmängelgewährleistungsrecht der §§ 434 ff. BGB einschlägig sei.

Der seit der Schuldrechtsreform für einen Sachmangel gemäß § 434 Abs. 1 BGB nunmehr maßgebende Begriff der „Beschaffenheit“ sei dabei weit auszulegen, so dass – anders als noch unter der Geltung der §§ 459 ff. BGB aF – nunmehr auch das Vorhandensein eines positiven Eigenkapitals und die damit verbundene Fortführungsfähigkeit der Gesellschaft als Beschaffenheit und spiegelbildlich deren Fehlen als Sachmangel des Unternehmens im Sinne von § 434 Abs. 1 BGB einzuordnen seien. Daneben kämen die subsidiären Grundsätze der Störung der GeschäftsgrundlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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– entgegen der Auffassung der Klägerin – nicht zur Anwendung. Denn nach nahezu einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur sei § 313 BGB nicht einschlägig, wenn die Störung der GeschäftsgrundlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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auf einem Mangel der Kaufsache beruhe.

Im Ergebnis komme wegen der von ihr behaupteten Überschuldung und Insolvenzreife der E.  GmbH ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin allerdings auch nach den §§ 434 ff. BGB nicht in Betracht, da § 4.1 des Kaufvertrags dahin auszulegen sei, dass die Haftung der Beklagten für jegliche über die vereinbarten Garantien hinausgehenden Gewährleistungsansprüche der Klägerin hinsichtlich einer etwaigen negativen Abweichung der E.  GmbH von der von beiden Seiten vertraglich vorausgesetzten Fortführungsfähigkeit (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) ausgeschlossen sei. Eine von diesem Gewährleistungsausschluss nicht umfasste Beschaffenheitsvereinbarung (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) hinsichtlich des Eigenkapitals der E.  GmbH hätten die Parteien weder ausdrücklich noch konkludent geschlossen.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Vertragsanpassung – in Form der Rückzahlung des Kaufpreises – wegen Störung der GeschäftsgrundlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gemäß § 313 Abs. 1, 2 BGB nicht verneint werden. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden bei Vorliegen der von ihr behaupteten Überschuldung und Insolvenzreife der E.  GmbH allein – gegenüber den vorbezeichneten Regeln des § 313 Abs. 1, 2 BGB vorrangige, vertraglich indes ausgeschlossene – Sachmängelgewährleistungsansprüche nach §§ 434 ff. BGB zu, weil sie durch den streitgegenständlichen Anteilserwerb das „ganze“ Unternehmen erworben habe, trifft nicht zu. Sie beruht auf einem Fehlverständnis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Anwendung des Sachmängelgewährleistungsrechts bei einem auf den Erwerb sämtlicher oder nahezu sämtlicher Geschäftsanteile beziehungsweise Mitgliedschaftsrechte eines Unternehmens gerichteten – und damit wie ein Unternehmenskauf zu behandelnden – (Rechts-)Kauf.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind diese Voraussetzungen, die auch nach dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes weiterhin gelten, nicht bereits dann erfüllt, wenn ein Käufer – wie hier die Klägerin -, der bereits 50 % der Geschäftsanteile hält, weitere 50 % der Geschäftsanteile eines Unternehmens hinzukauft. Denn Vertragsgegenstand eines solchen Kaufvertrags ist allein die Beteiligung in Höhe von 50 %, so dass es sich insoweit nicht um einen Unternehmenskauf, sondern um einen – nicht der Sachmängelhaftung unterliegenden – Anteilskauf handelt.

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass eine Anpassung des streitgegenständlichen Kaufvertrags nach § 313 Abs. 1, 2 BGB grundsätzlich auszuscheiden hätte, soweit aufgrund der von der Klägerin behaupteten Überschuldung sowie der daraus resultierenden Insolvenzreife der E.  GmbH der Anwendungsbereich des Sach- und Rechtsmängelgewährleistungsrechts der §§ 434 ff. BGB eröffnet wäre.

Denn nach § 313 Abs. 1, 2 BGB kommt die Anpassung eines Vertrags wegen wesentlicher Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind und sich als falsch herausstellen, nur in Betracht, wenn und soweit die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie dieser Fehlvorstellung nicht erlegen wären (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 16. September 2008 – VI ZR 296/07, VersR 2008, 1648 Rn. 23; MünchKommBGB/Finkenauer, 7. Aufl., § 313 Rn. 58), und einem Vertragsteil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. In diesem Verweis auf die gesetzliche Risikoverteilung kommt zum Ausdruck, dass eine Anwendung der Regeln über die Störung der GeschäftsgrundlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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auszuscheiden hat, wenn und soweit es um Fehlvorstellungen geht, deren Auswirkungen auf den Vertrag der Gesetzgeber bereits durch Aufstellung bestimmter gesetzlicher Regeln zu erfassen versucht hat (vgl. Senatsurteil vom 18. November 2015 – VIII ZR 266/14, BGHZ 208, 18 Rn. 23).

Dementsprechend kann § 313 BGB im Anwendungsbereich der kaufrechtlichen Sach- und Rechtsmängelhaftung grundsätzlich nicht herangezogen werden, da andernfalls die den Bestimmungen der §§ 434 ff. BGB zugrunde liegende Risikoverteilung durch die Annahme einer Störung der GeschäftsgrundlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Geschäftsgrundlage
Störung der Geschäftsgrundlage
verändert werden würde (vgl. BGH, Urteile vom 30. September 2011 – V ZR 17/11, BGHZ 191, 139 Rn. 12; vom 7. Februar 1992 – V ZR 246/90, BGHZ 117, 159, 162 [mwN zu dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Schuldrecht]; vom 21. Februar 2008 – III ZR 200/07, NZM 2008, 462 Rn. 8 [zum Miet- und Pachtrecht]). Das gilt auch dann, wenn die Voraussetzungen einer Mängelhaftung im Einzelfall – etwa aufgrund eines wirksamen Haftungsausschlusses, wie ihn das Berufungsgericht vorliegend angenommen hat – nicht gegeben sein sollten (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 2011 – V ZR 17/11, aaO).

2. Allerdings besteht dieser Vorrang des Gewährleistungsrechts nur insoweit, als der maßgebliche Umstand – hier also die (behauptete) Überschuldung und die daraus resultierende Insolvenzreife der E.  GmbH – überhaupt geeignet ist, entsprechende Mängelansprüche auszulösen (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 2011 – V ZR 17/11, aaO Rn. 13 mwN). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.

a) Soweit das Berufungsgericht die Anwendbarkeit des Sachmängelgewährleistungsrechts bejaht hat, weil der streitgegenständliche Kauf von 50 % der Geschäftsanteile an der E.   GmbH als Kauf des „ganzen“ Unternehmens einzuordnen sei und die Beklagte somit auch für Sachmängel desselben haften müsse, beruht dies auf einem Fehlverständnis der im Berufungsurteil insoweit in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

aa) Noch zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Bundesgerichtshof bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BGBl. I S. 3138) in ständiger Rechtsprechung den Kauf von Mitgliedschaftsrechten an einer GmbH zwar als Rechtskauf angesehen und die Gewährleistung gemäß den hierfür in § 433 Abs. 1 Satz 2, §§ 437 ff. BGB aF vorgesehenen Regelungen – die eine Haftung grundsätzlich nur für den Bestand des Rechtes (Verität) vorsahen – bemessen hat, auf Mängel des von der GmbH betriebenen Unternehmens jedoch die Vorschriften über die Sachmängelhaftung (§§ 459 ff. BGB aF) für die Fälle entsprechend herangezogen hat, in denen sich der Erwerb dieses Rechts sowohl nach der Vorstellung der Parteien als auch objektiv als Kauf des Unternehmens selbst und damit bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Sachkauf darstellte (vgl. nur BGH, Urteile vom 27. Februar 1970 – I ZR 103/68, WM 1970, 819 unter II; vom 12. November 1975 – VIII ZR 142/74, BGHZ 65, 246, 248 f., 251; vom 24. November 1982- VIII ZR 263/81, BGHZ 85, 367, 370; vom 25. März 1998 – VIII ZR 185/96, BGHZ 138, 195, 204; vom 4. April 2001 – VIII ZR 32/00, NJW 2001, 2163 unter II 1; [jeweils zu §§ 459 ff. BGB aF] sowie mwN).

Ein solcher Unternehmenskauf wurde insbesondere dann bejaht, wenn der Käufer von seinem Verkäufer sämtliche oder nahezu sämtliche Geschäftsanteile (vgl. hierzu Senatsurteile vom 2. Juni 1980 – VIII ZR 64/79, NJW 1980, 2408 unter II 2 a; vom 4. April 2001 – VIII ZR 32/00, aaO [jeweils zu §§ 459 ff. BGB aF]) erwarb und damit, ohne durch die Befugnisse von Mitgesellschaftern beeinträchtigt zu sein, uneingeschränkt über das Unternehmen verfügen konnte, obgleich formell die GmbH Trägerin des Unternehmens und Eigentümerin der Sachwerte desselben blieb (vgl. etwa BGH, Urteile vom 16. Oktober 1968 – I ZR 81/66, JZ 1969, 336 unter III 3 a; vom 12. November 1975 – VIII ZR 142/74, aaO S. 251 [jeweils zu §§ 459 ff. BGB aF]).

bb) Ebenso wenig begegnet es in rechtlicher Hinsicht Bedenken, dass das Berufungsgericht diese Rechtsprechungsgrundsätze auf das nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geltende Kaufvertragsrecht übertragen hat (so auch die allg. Meinung; vgl. etwa OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, ZIP 2009, 2063
, 2064; Grunewald, NZG 2003, 372; BeckOK-BGB/Faust, Stand 1. Mai 2018, § 453 Rn. 32; Staudinger/Beckmann, BGB, Neubearb. 2013, § 453 Rn. 101; jurisPK-BGB/Leible/Müller, 8. Aufl., § 453 Rn. 24; Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Aufl., § 453 Rn. 23; jeweils mwN).

Zwar sieht das Gesetz in § 453 Abs. 1 BGB die entsprechende Anwendung der Vorschriften über den Kauf von Sachen nicht nur für den Kauf von Rechten (Alt. 1), sondern außerdem für den Kauf sonstiger Gegenstände (Alt. 2) – worunter nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers auch der Kauf von Unternehmen oder Unternehmensteilen fallen soll (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 242) – vor. Unberührt von dieser Regelungssystematik bleibt jedoch der Umstand, dass aufgrund des Wesens einer GmbH als einer juristischen Person und ihrer mithin personen- und vermögensrechtlichen Verselbstständigung gegenüber den sie tragenden Gesellschaftern beim Erwerb von Mitgliedschaftsrechten zunächst allein die betreffenden Gesellschaftsanteile den Vertragsgegenstand und damit zugleich den für die Anwendung von Gewährleistungsvorschriften maßgebenden Anknüpfungspunkt bilden (vgl. Senatsurteil vom 12. November 1975 – VIII ZR 142/74, aaO S. 250 [zu §§ 459 ff. BGB aF]). An dem von der GmbH betriebenen Unternehmen und den von diesem gehaltenen Sachwerten erwirbt ein Anteilskäufer mithin nach wie vor kein unmittelbares Recht, sondern kann vielmehr nur im Rahmen der ihm durch Gesetz und Satzung eingeräumten Befugnisse als Gesellschafter Einfluss nehmen.

Eine Haftung auch für Mängel des Unternehmens selbst ist aber weiterhin sach- und interessengerecht, wenn im Grunde das „gesamte“ Unternehmen verkauft wird, es sich bei dem betreffenden Anteilskauf also faktisch um einen Kauf des „ganzen“ Gesellschaftsvermögens und damit wirtschaftlich betrachtet um einen Sachkauf handelt (vgl. Grunewald, aaO S. 372 f.; BeckOK-BGB/Faust, aaO). Mithin bleibt es – in Fortführung der dargestellten bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes dabei, dass bei einem Anteilskauf, der als solcher ein Rechtskauf gemäß § 453 Abs. 1 Alt. 1 BGB ist, im Fall von Mängeln des Unternehmens die Gewährleistungsrechte der §§ 434 ff. BGB (nur) dann anzuwenden sind, wenn der Käufer sämtliche oder nahezu sämtliche Anteile an einem Unternehmen erwirbt und sich der Anteilskauf damit sowohl nach der Vorstellung der Vertragsparteien als auch objektiv bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Kauf des Unternehmens selbst und damit als Sachkauf darstellt (vgl. hierzu bereits Senatsurteil vom 12. November 1975 – VIII ZR 142/74, aaO S. 248 f., 251 mwN [zu §§ 459 ff. BGB aF]).

cc) Allerdings hat das Berufungsgericht verkannt, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Anteilskauf, durch den die Klägerin lediglich 50 % der Mitgliedschaftsrechte der E.   GmbH erworben hat, weder nach der Vorstellung der Parteien noch objektiv um den Kauf des „ganzen“ Unternehmens handelt.

(1) Im Ausgangspunkt ist es zwar sachgerecht – und entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes -, den Anwendungsbereich der dargestellten Rechtsprechung zum Unternehmenskauf nicht von vornherein auf Fälle zu beschränken, in denen der Käufer vom Verkäufer sämtliche Gesellschaftsanteile erwirbt und damit, ohne durch Befugnisse von Mitgesellschaftern beeinträchtigt zu sein, uneingeschränkt über das Unternehmen verfügen kann. Denn dieselben Erwägungen gelten, wenn der Käufer zwar nicht alle Geschäftsanteile erwirbt, die bei dem Verkäufer oder einem Dritten verbleibenden Anteile aber so geringfügig sind, dass sie die Verfügungsbefugnis des Erwerbers über das Unternehmen nicht entscheidend beeinträchtigen, sofern nur der Wille der Vertragspartner auf den Kauf des Unternehmens als Ganzes gerichtet ist (vgl. BGH, Urteile vom 27. Februar 1970 – I ZR 103/68, aaO; vom 12. November 1975 – VIII ZR 142/74, aaO S. 251; vom 2. Juni 1980 – VIII ZR 64/79, aaO [jeweils zu §§ 459 ff. BGB aF]).

(2) Ein solcher Fall liegt aber nicht vor, wenn der Käufer – wie hier die Klägerin – lediglich einen Anspruch auf Übertragung der Hälfte der Geschäftsanteile hat. Denn unter derartigen Umständen fehlt es nach der Parteivorstellung und der Verkehrsanschauung an einem – gemäß den dargestellten Grundsätzen für die entsprechende Anwendung der Sachmängelhaftung entscheidenden – auf den Erwerb des Unternehmens insgesamt gerichteten Ziel des Vertrags (vgl. Senatsurteile vom 12. November 1975 – VIII ZR 142/74, aaO S. 252; vom 2. Juni 1980 – VIII ZR 64/79, aaO unter II 3; vom 4. April 2001 – VIII ZR 32/00, aaO [jeweils zu §§ 459 ff. BGB aF]).

Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts beruht auf einem Missverständnis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Es hat insoweit – unter Bezugnahme auf die dargestellte Rechtsprechung – als ausschlaggebend erachtet, dass die Klägerin mit dem Kauf bestimmungsgemäß sämtliche Geschäftsanteile der E.  GmbH auf sich vereinte und als alleinige Geschäftsinhaberin nunmehr die Geschicke der Gesellschaft allein bestimmte.

Dabei hat das Berufungsgericht allerdings aus den Augen verloren, dass allein maßgeblicher Anknüpfungspunkt des Mängelgewährleistungsrechts der §§ 434 ff. BGB und damit ausschlaggebend für die vorliegend zu beantwortende Frage, ob diese Vorschriften überhaupt zur Anwendung gelangen, nach der Regelungssystematik des Bürgerlichen Gesetzbuchs – wie sich bereits aus dem Wortlaut des § 433 Abs. 1 BGB ergibt – der jeweilige Kaufgegenstand ist. Die Anwendbarkeit der Vorschriften über die Mängelgewährleistung kann deshalb nicht von Umständen außerhalb des von den Parteien übereinstimmend im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit gewählten Vertragsgegenstands abhängen. Die vom Berufungsgericht erörterte Frage, wie „weit“ der Beschaffenheitsbegriff des § 434 Abs. 1 BGB zu verstehen ist – ob also nicht nur Beziehungen der Sache zur Umwelt, die ihren Ursprung im Kaufgegenstand haben, umfasst sind, sondern sogar jeder tatsächliche Bezug zum Kaufgegenstand ausreicht (offen gelassen in BGH, Urteile vom 15. Juni 2016 – VIII ZR 134/15, NJW 2016, 2874 Rn. 13; vom 19. April 2013 – V ZR 113/12, NJW 2013, 1948 Rn. 15) – stellte sich erst, wenn das Sachmängelgewährleistungsrecht für den betreffenden Kaufgegenstand überhaupt einschlägig wäre.

Deshalb kann es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bei der Beurteilung, ob sich ein Erwerb von Mitgliedschaftsrechten an einer GmbH bei wirtschaftlicher Betrachtung als Unternehmens- und damit Sachkauf darstellt, von vornherein nicht darauf ankommen, ob der Käufer in diesem Zeitpunkt bereits (weitere) Anteile an der Gesellschaft hält und aufgrund dessen im Ergebnis die alleinige Verfügungsbefugnis über das betreffende Unternehmen erhält (so auch OLG NaumburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Naumburg
, NJW-RR 1995, 799
, 800 [zu §§ 459 ff. BGB aF]; Erman/Grunewald, BGB, 15. Aufl., § 453 Rn. 21; MünchKommBGB/Westermann, aaO, § 453 Rn. 22; Staudinger/Beckmann, aaO Rn. 101; BeckOGK-BGB/Wilhelmi, Stand 1. Juli 2018, § 453 Rn. 325; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl., § 15 Rn. 153; aA Schmidt in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 13. Aufl., § 453 Rn. 28). Zwar wird in einem solchen Fall der Wille des Käufers – regelmäßig auch mit Wissen des Verkäufers – darauf gerichtet sein, im Ergebnis die Unternehmensherrschaft zu erlangen, was sich möglicherweise auch im Kaufpreis niederschlägt (vgl. Schmidt in Prütting/Wegen/Weinreich, aaO). Der Erwerb als solcher hingegen betrifft sowohl nach der Parteiauffassung als auch nach der Verkehrsanschauung stets nur den im Kaufvertrag genannten Gegenstand, vorliegend mithin (nur) die Hälfte der Mitgliedschaftsrechte an der E.  GmbH. Inwieweit sich hiervon im Einzelfall Abweichungen ergeben können, wenn mehrere Anteilskäufe als einheitliches Geschäft im Sinne von § 139 BGB anzusehen sind, bedarf vorliegend keiner Entscheidung (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 23. November 1979 – I ZR 161/77, WM 1980, 284 unter III [Erwerb von Anteilen an einer Aktiengesellschaft] sowie OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, GmbHR 1994, 48
, 49 [jeweils zu §§ 459 ff. BGB aF]; außerdem Erman/Grunewald, aaO mwN).

b) Da es sich im vorliegenden Fall mithin um einen reinen Anteilskauf – also einen Rechtskauf und nicht um einen Unternehmens- und damit Sachkauf – handelt, kommen Gewährleistungsansprüche der Klägerin wegen von ihr behaupteter Sachmängel der E.  GmbH von vornherein nicht in Betracht.

aa) Zwar wird in Teilen des Schrifttums, insbesondere seit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, in verschiedenen Ausprägungen die Ansicht vertreten, die Sachmängelhaftung der §§ 434 ff. BGB gelte auch für Sachen und sonstige Gegenstände, auf die sich das verkaufte Recht lediglich beziehe, so dass namentlich auch bei einem bloßen Anteilskauf gemäß § 453 Abs. 1 Alt. 1 BGB – der nach den dargestellten Rechtsprechungsgrundsätzen nicht gleichzeitig ein Unternehmenskauf ist – (Sach-)Mängel einzelner Sachen, Rechte oder sonstiger Gegenstände beziehungsweise des Unternehmensvermögens als Gewährleistungsrechte auslösende Mängel des Anteils selbst anzusehen seien (vgl. BeckOGK-BGB/Wilhelmi, aaO Rn. 42 ff., 58 ff., 566 ff.; MünchKommHGB/Thiessen, 4. Aufl., § 25 Anhang Rn. 112; Wolf/Kaiser, DB 2002, 411, 416 f.; Gaul, ZHR 166 [2002], 35, 39; von Gierke/Paschen, GmbHR 2002, 457, 459; ähnlich auch Zimmermann, AcP 213 [2013], 652, 659 ff.). Es dürfe nicht übersehen werden, dass die zu erwerbenden Gesellschaftsanteile nicht um ihrer selbst willen existierten, sondern die Beteiligung an einem Unternehmen verkörperten, auf das es infolgedessen auch gewährleistungsrechtlich primär ankomme (MünchKommHGB/Thiessen, aaO Rn. 113; siehe auch Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 15 Rn. 10).

bb) Diese vornehmlich von wirtschaftlichen Billigkeitserwägungen getragenen Auffassungen übergehen indes, dass der von den Parteien übereinstimmend und im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit bestimmte Kaufgegenstand eben keine Sache, sondern ein Recht ist (vgl. hierzu auch Huber, AcP 202 [2002], 179, 213 f.). Den Verkäufer eines Rechts trifft kraft Gesetzes aber auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (und Entfallen der Vorschrift des § 437 Abs. 1 BGB aF) nach allgemeiner Auffassung (vgl. Staudinger/Beckmann, aaO Rn. 7 f.; BeckOK-BGB/Faust, aaO Rn. 16 ff.; jeweils mwN) weiterhin nur eine Gewährleistung für den Bestand des Rechts (Verität), nicht aber für die Einbringlichkeit der Forderung (Bonität) und dementsprechend ebenso wenig für die Güte des Gegenstands, auf welchen sich das Recht bezieht. Eine solche Bonitätshaftung besteht vielmehr nur, wenn sie vertraglich besonders übernommen ist (Huber, aaO S. 214, 229 ff.; BeckOK-BGB/Faust, aaO Rn. 20 ff.; MünchKommBGB/Westermann, aaO Rn. 11; jeweils mwN).

Zwar wird von Teilen der Literatur in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass auf den Rechtskauf nach § 453 Abs. 1 Alt. 1 BGB die Vorschriften zum Sachkauf und damit nunmehr eben auch das Sach- und Rechtsmängelgewährleistungsrecht entsprechende Anwendung fänden. Weder dem Wortlaut des Gesetzes noch den Gesetzesmaterialien des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes sind aber auch nur Andeutungen zu entnehmen, dass der Gesetzgeber mit der Vorschrift des § 453 BGB den Unterschied zwischen dem Kauf eines Rechts und dem Kauf einer Sache, auf welche sich dieses Recht bezieht, aufzuheben beabsichtigte. Im Gegenteil ging der Gesetzgeber vielmehr davon aus, dass die Regelung des § 453 Abs. 1 BGB mit der darin vorgesehenen entsprechende Anwendung der Vorschriften über den Kauf von Sachen auf den Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen „im Einklang mit dem geltenden Recht“ stehe (BT-Drucks. 14/6040, S. 242).

Diese Auslegung wird bestätigt durch die Gesetzessystematik der in § 453 BGB enthaltenen Bestimmungen. Nach § 453 Abs. 3 BGB haftet der Verkäufer, sofern ein Recht verkauft ist, das zum Besitz an einer Sache berechtigt, dafür, dass die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln ist. Im Umkehrschluss zeigt diese für bestimmte Fälle des Rechtskaufs geltende Ausnahmeregelung, dass eine solche Gewährleistung in allen anderen Fällen des Rechtskaufs (§ 453 Abs. 1 BGB) gerade nicht besteht, da diese Vorschrift ansonsten überflüssig wäre (vgl. Grunewald, NZG 2003, 372, 373; NK-BGB/Büdenbender, 3. Aufl., § 453 Rn. 14; vgl. auch BeckOK-BGB/Faust, aaO Rn. 21a).

Von alledem ist eine Ausnahme aus den oben (unter II 2 a aa, bb und cc) im Einzelnen dargestellten Gründen nur dann gerechtfertigt, wenn der Käufer sämtliche oder nahezu sämtliche Anteile an einem Unternehmen erwirbt und sich der Anteilskauf damit sowohl nach den Vorstellungen der Vertragsparteien als auch objektiv bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Kauf des Unternehmens selbst darstellt, da der Käufer mit den vorbezeichneten Anteilen – wirtschaftlich betrachtet – das Unternehmen als Ganzes erwirbt (vgl. nur Senatsurteil vom 12. November 1975 – VIII ZR 142/74, aaO S. 248 f., 251 mwN [zu §§ 459 ff. BGB aF]).

Insoweit hat der Senat bereits in der Vergangenheit darauf hingewiesen, dass es daneben unverändert dabei bleibt, dass der Erwerber von Mitgliedschaftsrechten an einer Gesellschaft eben kein unmittelbares Recht an dem von dieser betriebenen Unternehmen erwirbt, sondern auf dieses vielmehr nur mittelbar im Rahmen der ihm durch Gesetz und Satzung eingeräumten Befugnisse als Gesellschafter Einfluss nehmen kann (vgl. Senatsurteil vom 12. November 1975 – VIII ZR 142/74, aaO S. 250 [zu §§ 459 ff. BGB aF]). Diese Trennung ist auch kein leerer Formalismus, sondern beruht auf dem Wesen der juristischen Person – wie hier der E.  GmbH -, mithin auf ihrer personen- und vermögensrechtlichen Verselbständigung gegenüber den sie tragenden Gesellschaftern, die ihrerseits für die Verbindlichkeiten dieser juristischen Person auch nur begrenzt einzustehen haben (Senatsurteil vom 12. November 1975 – VIII ZR 142/74, aaO [zu §§ 459 ff. BGB aF]).

Überdies besteht auch kein zwingendes praktisches Bedürfnis für eine derartige – mit dem geltenden Recht nicht zu vereinbarende – Ausweitung der Gewährleistung beim Anteilskauf. Denn es bleibt den Parteien eines solchen Kaufvertrages unbenommen, entsprechend weitergehende Garantieabreden zu treffen. In Ermangelung solcher Vereinbarungen kommen außerdem eine Haftung nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 Nr. 2, § 241 Abs. 2 BGB (culpa in contrahendo) – bei einem Vertretenmüssen des Verkäufers – und eine – im Streitfall von der Klägerin auch begehrte – Vertragsanpassung wegen Störung der GeschäftsgrundlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nach § 313 Abs. 1, 2 BGB in Betracht (vgl. BeckOK-BGB/Faust, aaO Rn. 22, 30 f.; Canaris in Festschrift Georgiades, 2006, S. 71, 78 ff.; BGH, Urteile vom 12. November 1975 – VIII ZR 142/74, aaO S. 252 f.; vom 23. November 1979 – I ZR 161/77, aaO unter IV; vom 2. Juni 1980 – VIII ZR 64/79, aaO unter III; vom 4. April 2001 – VIII ZR 32/00, aaO unter II 3 und 4; OLG NaumburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, aaO S. 800 und 802; [jeweils zu §§ 459 ff. BGB aF]; BT-Drucks. 14/6040, S. 242; aA wohl Huber, aaO S. 217 ff.).

c) Schließlich vermögen die von der Klägerin behauptete Überschuldung und die daraus resultierende Insolvenzreife der E.  GmbH – entgegen vereinzelter Auffassungen im Schrifttum – auch einen Rechtsmangel der von ihr erworbenen Anteile selbst nicht zu begründen.

aa) Aus der in § 453 Abs. 1 BGB enthaltenen Verweisung auf die Vorschriften zum Sachkauf ergibt sich für den – im vorliegenden Fall gegebenen – Kauf von Rechten (§ 453 Abs. 1 Alt. 1 BGB) nach dem Willen des Gesetzgebers des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, dass der Verkäufer verpflichtet ist, dem Käufer das Recht „frei von Rechtsmängeln“ zu verschaffen (BT-Drucks. 14/6040, S. 242). Zwar wird unterschiedlich beurteilt, ob insoweit lediglich Rechtsmängel im Sinne des § 435 BGB in Betracht kommen (so etwa Grunewald, aaO S. 373; Erman/Grunewald, BGB, 15. Aufl., § 453 Rn. 10; Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 118, 125; Brink, WM 2003, 1355, 1357) oder ob sich die Haftung des Verkäufers darüber hinaus nicht vielmehr unter entsprechender Heranziehung des § 434 BGB außerdem danach bestimmt, ob das Recht die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit aufweist, sich für die vertraglich vereinbarte Verwendung eignet oder bei Eignung für die gewöhnliche Verwendung die übliche und zu erwartende Beschaffenheit aufweist (so in unterschiedlichen Ausprägungen die wohl überwiegende Auffassung im Schrifttum, vgl. etwa BeckOK-BGB/Faust, aaO Rn. 10; NK-BGB/Büdenbender, aaO Rn. 10 f.; jurisPK-BGB/Leible/Müller, aaO Rn. 12 f.; Schmidt in Prütting/Wegen/Weinreich, aaO Rn. 8; Scholz/Seibt, aaO Rn. 149; wohl auch Staudinger/Beckmann, aaO Rn. 7; Palandt/Weidenkaff, aaO Rn. 18; jeweils mwN).

bb) Diese Rechtsfrage bedarf im Streitfall indes keiner näheren Beurteilung, da ein „Rechtsmangel“ der an die Klägerin verkauften Anteile nach beiden Auffassungen nicht in Betracht kommt. Denn weder den Feststellungen des Berufungsgerichts noch dem Vorbringen der Parteien ist zu entnehmen, dass die verkauften Geschäftsanteile mit Rechten Dritter belastet wären oder – etwa in Bezug auf Stimmrechte oder Gewinnansprüche – nicht der vereinbarten, vorausgesetzten oder üblichen Beschaffenheit entsprechen würden. Die von der Klägerin vorinstanzlich und im Rahmen ihrer Revisionsbegründung – in Bezug sowohl auf die von ihr angenommene Störung der GeschäftsgrundlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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als auch auf die ihrer Auffassung nach getroffene (konkludente) Beschaffenheitsvereinbarung zur Solvenz der E.  GmbH – behaupteten falschen Vorstellungen beziehungsweise Mängel der Überschuldung und Insolvenzreife beziehen sich vielmehr allein auf die Gesellschaft beziehungsweise auf das von dieser betriebene Unternehmen, welches als solches aber – wie ausgeführt – gerade nicht Vertragsgegenstand war.

Zwar wird in der (gesellschaftsrechtlichen) Literatur teilweise die Auffassung vertreten, dass Überschuldung und Insolvenzreife einer Gesellschaft auch „Rechtsmängel“ von an dieser erworbenen Geschäftsanteilen begründen würden, weil hierdurch zugleich deren Bestand gefährdet sei (so Scholz/Seibt, aaO Rn. 145; Ebbing in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, GmbH-Gesetz, 3. Aufl., § 15 Rn. 177; wohl auch Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbH-Gesetz, 21. Aufl., § 15 Rn. 6). Dabei wird aber übersehen, dass die Überschuldung oder auch Insolvenzreife einer Gesellschaft für sich den rechtlichen Bestand eines vom Verkäufer abgetretenen Gesellschaftsanteils gerade noch nicht beeinträchtigen, da Stimmrechte und Gewinnansprüche wie vor Eintritt der Überschuldung bestehen (so bereits Senatsurteil vom 2. Juni 1980 – VIII ZR 64/79, aaO unter I 3; siehe außerdem OLG NaumburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, aaO S. 800 [jeweils zu § 437 BGB aF]). Somit wird die geschuldete Rechtsstellung auch bei Überschuldung und Insolvenzreife der Gesellschaft mangelfrei übertragen (vgl. Grunewald, NZG 2003, 372, 373 f.). Hieran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass diese Rechtsstellung für die Zukunft möglicherweise – etwa bei Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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durch Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG – „gefährdet“ sein könnte. Andernfalls würde sich im Einzelfall stets die Frage anschließen, ab welcher Vermögenslage einer Gesellschaft von einer rechtsmängelbegründenden „Gefährdung“ in dem vorbezeichneten Sinne auszugehen wäre.

Dass bei Eintritt derartiger Umstände schließlich die tatsächliche Gewinnerwartung wegfallen und der wirtschaftliche Wert der Anteile gemindert sein kann (vgl. Senatsurteil vom 2. Juni 1980 – VIII ZR 64/79, aaO [zu § 437 BGB aF]), begründet ebenso wenig einen Rechtsmangel des Geschäftsanteils, da, wie bereits ausgeführt, den Verkäufer auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes keine Haftung für die Bonität des veräußerten Rechts trifft.

III.

Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht entscheidungsreife Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), da es zur Beurteilung der Frage, ob und inwieweit die Klägerin wegen einer Störung der GeschäftsgrundlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gemäß § 313 BGB Vertragsanpassung, namentlich in Form der mit der Klage geltend gemachten Rückzahlung des Kaufpreises, verlangen kann, weiterer Feststellungen bedarf.

1. Das Berufungsgericht hat zwar bereits ausdrücklich und von den Parteien im Revisionsverfahren nicht angegriffen festgestellt, dass beide Parteien davon ausgegangen seien, die E.  GmbH weise ein positives Eigenkapital auf und sei mithin nicht insolvenzreif, sondern vielmehr fortführungsfähig. Ob und in welchem Umfang sich diese wesentlichen Vorstellungen der Parteien, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zur (Geschäfts-)Grundlage des streitgegenständlichen Vertrags geworden sind, tatsächlich – wie von der Klägerin behauptet – als falsch herausstellten und ob ihr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ein Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann (§ 313 Abs. 1, 2 BGB), hat es hingegen – von seinem Rechtsstandpunkt allerdings folgerichtig – bislang offen gelassen (vgl. hierzu auch BGH, Urteile vom 8. Februar 2006 – VIII ZR 304/04, NJW-RR 2006, 1037 Rn. 7 ff.; vom 1. Februar 2012 – VIII ZR 307/10, NJW 2012, 1718 Rn. 26 ff.; vom 26. April 2017 – IV ZR 126/16, VersR 2017, 741 Rn. 18, 21 ff.; vom 11. Januar 2018 – I ZR 85/17, NJW-RR 2018, 877 Rn. 16; jeweils mwN).

2. In diesem Zusammenhang weist der Senat außerdem darauf hin, dass vorliegend eine Anwendbarkeit des § 313 BGB auch nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil die Parteien im streitgegenständlichen Kaufvertrag umfassend den Ausschluss gesetzlicher Gewährleistungsansprüche und stattdessen abschließend bestimmte Garantien betreffend die zu übertragenden Geschäftsanteile vereinbart haben. Zwar ist § 313 BGB unanwendbar, wenn sich durch die Störung der GeschäftsgrundlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ein Risiko verwirklicht, das nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien fällt (vgl. BGH, Urteile vom 30. September 2011 – V ZR 17/11, BGHZ 191, 139 Rn. 15; vom 30. Juni 2017 – V ZR 248/16, WM 2017, 1937 Rn. 8; jeweils mwN). Der zwischen den Parteien geschlossene Anteilkaufvertrag enthält aber gerade – wie auch das Berufungsgericht mehrfach hervorgehoben hat – keine näheren Angaben zur wirtschaftlichen Lage der E.  GmbH und trifft dementsprechend auch keine Aussagen darüber, wer insoweit das Risiko einer Störung des angestrebten Äquivalenzverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung tragen sollte.

BGH, Urteile vom 19. September 2018 – VIII ZR 231/17 und VIII ZR 261/17

BGB §§ 543, 569, 573, 573c

Fristlose Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses kann mit hilfsweise erklärter ordentlicher Kündigung verbunden werden

Sachverhalt

In beiden Verfahren hatten die Beklagten, Mieter von Wohnungen in Berlin, jeweils die von ihnen geschuldeten Mieten in zwei aufeinander folgenden Monaten nicht entrichtet. Hierauf haben die jeweiligen Kläger als Vermieter die fristlose und zugleich hilfsweise die fristgerechte Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs erklärt. In beiden Fällen beglichen die Beklagten nach Zugang der Kündigung die aufgelaufenen Zahlungsrückstände.

Das Berufungsgericht hat die jeweils von den Vermietern erhobenen Räumungsklagen abgewiesen. Zwar seien die Vermieter aufgrund der gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB wirksamen außerordentlichen fristlosen Kündigungen zunächst berechtigt gewesen, die Räumung und Herausgabe der betreffenden Mietwohnungen zu verlangen. Diese Ansprüche seien jedoch wegen des jeweils noch vor Klageerhebung erfolgten vollständigen Ausgleichs der Zahlungsrückstände nach Maßgabe der Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nachträglich erloschen (sog. Schonfristzahlung). Die daneben – von den Amtsgerichten in beiden Verfahren noch als wirksam erachteten – hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen (§ 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 573c BGB) gingen demgegenüber „ins Leere“, weil das jeweilige Mietverhältnis bereits durch den Zugang der wirksam ausgesprochenen außerordentlichen fristlosen Kündigung ein sofortiges Ende gefunden habe. Die rechtzeitig erfolgte Schonfristzahlung gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB habe zwar dazu geführt, dass die durch die fristlose Kündigung ausgelösten Herausgabe- und Räumungsansprüche erloschen seien. Es bleibe aber gleichwohl dabei, dass im Zeitraum zwischen Zugang der Kündigungserklärung und Eingang der Schonfristzahlung ein Mietverhältnis, welches noch ordentlich unter Einhaltung einer Kündigungsfrist hätte gekündigt werden können, aufgrund der Gestaltungswirkung der fristlosen Kündigung nicht mehr bestanden habe. Mit den – vom Berufungsgericht zugelassenen – Revisionen verfolgten die Kläger ihre Räumungsklagen jeweils weiter.

Entscheidungsgründe

Der unter anderem für das Wohnraummietrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat klargestellt, dass auch eine hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs zur Beendigung eines Mietverhältnisses nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist führen kann, wenn die durch den Vermieter unter Berufung auf denselben Sachverhalt vorrangig erklärte und zunächst auch wirksame fristlose Kündigung durch eine vom Mieter nach Zugang der Kündigungserklärung vorgenommene Schonfristzahlung nachträglich unwirksam wird. Von diesem Verständnis ist der Senat – ebenso wie die Instanzrechtsprechung – stets ausgegangen.

Ein vom Mieter herbeigeführter Ausgleich der Rückstände gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB lässt die durch eine außerordentliche fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB) mit ihrem Zugang herbeigeführte sofortige Beendigung des Mietverhältnisses nachträglich rückwirkend entfallen. Die Regelung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB beschränkt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht darauf, lediglich Ansprüche auf Räumung und Herausgabe der Mietsache nachträglich zum Erlöschen zu bringen. Vielmehr hat der Gesetzgeber gewährleisten wollen, dass die wirksam ausgeübte fristlose Kündigung unter den dort genannten Voraussetzungen trotz ihrer Gestaltungswirkung rückwirkend als unwirksam gilt und der Mietvertrag fortgesetzt wird. In einer solchen Situation kommt eine gleichzeitig mit einer fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung zur Geltung. Denn ein Vermieter, der neben einer fristlosen Kündigung hilfsweise oder vorsorglich eine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses wegen eines aufgelaufenen Zahlungsrückstands ausspricht, erklärt diese nicht nur für den Fall einer bereits bei Zugang des Kündigungsschreibens gegebenen Unwirksamkeit der vorrangig erfolgten fristlosen Kündigung. Vielmehr bringt er damit aus objektiver Mietersicht regelmäßig weiterhin zum Ausdruck, dass die ordentliche Kündigung auch dann zum Zuge kommen soll, wenn die zunächst wirksam erklärte fristlose Kündigung aufgrund eines gesetzlich vorgesehenen Umstands wie einer unverzüglichen Aufrechnung durch den Mieter (§ 543 Abs. 2 Satz 3 BGB), einer sog. Schonfristzahlung oder einer Verpflichtungserklärung einer öffentlichen Stelle (§ 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB) nachträglich unwirksam wird.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat eine Schonfristzahlung oder Verpflichtungserklärung einer öffentlichen Stelle also nicht zur Folge, dass eine mit der fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs gleichzeitig hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung „ins Leere“ ginge. Indem das Berufungsgericht allein darauf abgestellt hat, dass eine in materieller und formeller Hinsicht wirksam erklärte fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs das Mietverhältnis (zunächst) auflöst, hat es die bei der Auslegung einer Kündigungserklärung zu beachtenden rechtlichen Zusammenhänge (insbesondere Wirkung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB) außer Acht gelassen und einen einheitlichen natürlichen Lebenssachverhalt (Zahlungsverzug, Kündigung, nachträgliche Befriedigung des Vermieters), auf den sich die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung bei vernünftiger lebensnaher und objektiver Betrachtung stützt, künstlich in einzelne Bestandteile aufgespalten.

Aus den vorgenannten Gründen hat der Senat die Berufungsurteile in beiden Verfahren aufgehoben und die Sachen jeweils zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, damit dieses nunmehr Feststellungen dazu treffen kann, ob die jeweils hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen die gesetzlichen Anforderungen für das Vorliegen eines Kündigungsgrunds erfüllen und ob gegebenenfalls der kurze Zeit nach Zugang der Kündigung erfolgte Ausgleich der Rückstände bei tatrichterlicher Würdigung der konkreten Einzelfallumstände die Berufung auf die ordentlichen Kündigungen als treuwidrig erscheinen lässt.

BGH, Urteil vom 18. September 2018 – II ZR 312/16

§ 19 GmbHG, § 21 GmbHG, § 22 GmbHG, § 23 GmbHG, § 24 GmbHG, § 195 BGB, § 199 BGB

1. Übriger Gesellschafter im Sinne des § 24 GmbHG ist auch derjenige, der seine Gesellschafterstellung erst nach Fälligkeit der Einlageforderung, derentwegen das Kaduzierungsverfahren eingeleitet wurde, erworben hat. Das gilt auch, wenn sein Geschäftsanteil durch Teilung des Anteils des bisherigen Alleingesellschafters, der seine fällige Einlageschuld nicht erbracht hat, entstanden und ihm übertragen worden ist.

2. Auch ein Gesellschafter, der seine Gesellschafterstellung nur in der Zeit zwischen der Fälligkeit der Einlageforderung, derentwegen das Kaduzierungsverfahren betrieben wird, und dem Eintritt der Voraussetzungen der §§ 21 bis 23 GmbHG innehatte (sog. Zwischenerwerber), haftet nach § 24 GmbHG.

3. Der Anspruch aus § 24 GmbHG verjährt gemäß §§ 195, 199 BGB.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 26. Oktober 2016 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der K.                 GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), die mit Gesellschaftsvertrag vom 21. Juni 2004 durch den Alleingesellschafter H.     errichtet wurde. Die nach dem Gesellschaftsvertrag sofort fällige und zahlbare Stammeinlage von 25.000 € wurde von H.    zunächst erbracht, bis zur Eintragung der Schuldnerin im Handelsregister am 23. August 2004 aber in Höhe von insgesamt 18.800,69 € wieder an ihn zurückgezahlt. Zudem bestand bei Eintragung eine Unterbilanz von 32.693,29 €.

Mit Vertrag vom 15. April 2005 teilte H.     seinen Geschäftsanteil in einen Anteil von 17.500 € und zwei Anteile von 3.750 € und verkaufte und übertrug je einen Anteil von 3.750 € an die beiden Beklagten. Die Abtretung wurde im Vertrag gegenüber der Gesellschaft angezeigt.

Im Januar 2006 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser erhob im Jahr 2009 vor dem Landgericht M.       Klage gegen H.     und die Beklagten als Gesamtschuldner auf Leistung der offenen Stammeinlage und Erstattung der Unterbilanz. Der Klage wurde gegen H.     insgesamt, gegen die Beklagten nur entsprechend ihrem Anteil am Stammkapital in Höhe von jeweils 15 % der geltend gemachten Beträge stattgegeben.

Mit Schreiben vom 20. Juni 2014 leitete der Kläger das Kaduzierungsverfahren gegen H.     ein. Am selben Tag hat er die vorliegende Klage gegen die Beklagten auf anteilige Ausfallhaftung für die gegen H.    titulierten Ansprüche aus Unterbilanzhaftung und Leistung der noch offenen Einlage eingereicht. Im Laufe des Rechtsstreits hat er den Geschäftsanteil H.      kaduziert.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision, mit der er die Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung begehrt.

Entscheidungsgründe

Über die Revision gegen den Beklagten zu 2 ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da der Beklagte zu 2 in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war. Das Urteil beruht inhaltlich jedoch nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 – V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.).

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Dem Kläger stehe gegen die Beklagten kein Anspruch aus Ausfallhaftung gemäß § 24 GmbHG zu, da sie erst nach Fälligkeit der Forderungen, derentwegen das Kaduzierungsverfahren eingeleitet wurde, Gesellschafter der Schuldnerin geworden und damit keine übrigen Gesellschafter im Sinne des § 24 GmbHG seien. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei für die Gesellschaftereigenschaft im Sinne von § 24 GmbHG auf den Zeitpunkt der Fälligkeit der betreffenden Einlageforderung abzustellen. Schuldner seien danach diejenigen, die im Augenblick der Fälligkeit der Einlageforderung Mitgesellschafter des Kaduzierten gewesen seien. Es genüge hingegen nicht, dass die Gesellschaftereigenschaft irgendwann zu einem Zeitpunkt bestanden habe, zu dem die bereits eingetretene Fälligkeit der Forderung fortbestanden habe. Ein solcher Fall liege hier vor, da die Forderungen gegen H.    bereits am 21. Juni 2004 (Einlageforderung) bzw. am 23. August 2004 (Unterbilanzhaftung) und damit vor dem Anteilserwerb der Beklagten am 15. April 2005 fällig geworden seien. Auch aus § 16 Abs. 2 GmbHG stehe dem Kläger kein Anspruch zu, da dieser nur in Höhe des von den Beklagten übernommenen Anteils von 15 % am Stammkapital bestehe und insoweit bereits durch das Urteil des Landgerichts M.     tituliert sei.

II. Diese Begründung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Dass die Beklagten ihre Geschäftsanteile erst nach Fälligkeit der Forderungen, derentwegen das Kaduzierungsverfahren eingeleitet wurde, erworben haben, steht ihrer Haftung als übrige Gesellschafter im Sinne von § 24 GmbHG nicht entgegen.

1. § 24 GmbHG enthält seinem Wortlaut nach keine Unterscheidung danach, ob die übrigen Gesellschafter ihre Gesellschafterstellung vor oder erst nach Fälligkeit der dem Kaduzierungsverfahren zugrundeliegenden Forderung erworben haben. Gegen eine solche Unterscheidung spricht zudem der Schutzzweck des § 24 GmbHG. Die Vorschrift dient der Sicherung der Kapitalaufbringung und dem damit verknüpften Gläubigerschutz. Sie ist Ausdruck der subsidiären Gesamtverantwortung sämtlicher Gesellschafter für die Aufbringung des Stammkapitals. Diese Verantwortung trifft grundsätzlich alle Gesellschafter, die ab Fälligkeit der betreffenden Einlageforderung Mitglied der Gesellschaft sind, bis der rückständige Betrag erbracht worden ist. Zu welchem Zeitpunkt sie in diesem Zeitraum ihre Gesellschafterstellung erworben haben, ist dabei ohne Belang.

2. Aus den vom Berufungsgericht zur Begründung seiner Auffassung angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 13. Mai 1996 – II ZR 275/94, BGHZ 132, 390 und Urteil vom 19. Mai 2015 – II ZR 291/14, ZIP 2015, 1530) ergibt sich nichts anderes.

a) Mit Urteil vom 13. Mai 1996 (II ZR 275/94, BGHZ 132, 390, 394) hat der Bundesgerichtshof zur Haftung eines ehemaligen Gesellschafters, der nach Fälligkeit der betreffenden Einlageforderung, aber noch vor Erfüllung der weiteren Voraussetzungen der §§ 21 bis 23 GmbHG aus der Gesellschaft ausgeschieden war, entschieden, dass es im Hinblick auf den Schutzzweck des § 24 GmbHG für die Auslösung der Ausfallhaftung genügt, dass die Gesellschaftereigenschaft bei Fälligkeit der StammeinlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vorlag, weil der Anspruch auf Zahlung des Fehlbetrages bereits mit Fälligkeit der Einlageforderung aufschiebend bedingt durch den Eintritt der Voraussetzungen nach §§ 21 bis 23 GmbHG entsteht. Hieran hat er in der Entscheidung vom 19. Mai 2015 (II ZR 291/14, ZIP 2015, 1530 Rn. 9, 17) festgehalten, eine weitergehende Erstreckung der Haftung auf bereits vor Fälligkeit der betreffenden Einlageschuld ausgeschiedene Gesellschafter jedoch selbst für den Fall der Übertragung an den später mit seinem eigenen Anteil kaduzierten Gesellschafter abgelehnt. Dies ist auch mit dem Schutzzweck des § 24 GmbHG nicht zu rechtfertigen, da im Zeitpunkt ihres Ausscheidens noch keine Einlagepflicht des später Kaduzierten und damit auch noch keine aufschiebend bedingte Ausfallhaftung entstanden ist.

b) Daraus folgt indes nicht, dass nur diejenigen als übrige Gesellschafter im Sinne von § 24 GmbHG anzusehen sind, die bereits im Zeitpunkt der Fälligkeit der betreffenden Einlageforderung Gesellschafter waren. Vielmehr ergibt sich daraus, dass auch der spätere Erwerber eines Geschäftsanteils dieser Haftung unterliegt, da er mit der Begründung seiner Gesellschafterstellung in die mit der Mitgliedschaft verbundenen Pflichten eintritt. Zu diesen Pflichten zählt auch die bereits aufschiebend bedingt entstandene Haftung seines Rechtsvorgängers nach § 24 GmbHG. Auch der Anteilserwerber hat daher nach den Wertungen der § 16 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GmbHG als Gesellschafter bei Eintritt der weiteren Voraussetzungen der §§ 21 bis 23 GmbHG gemäß § 24 GmbHG für die der Kaduzierung zugrunde liegende Forderung einzustehen (vgl. Kuntz in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 24 Rn. 9; Verse in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 24 GmbHG Rn. 4; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 24 Rn. 20; Scholz/Emmerich, GmbHG, 12. Aufl., § 24 Rn. 15b aE; Bayer/Scholz, NZG 2015, 1089, 1097; dies. GmbHR 2016, 89, 92; Lieder, ZGR 2016, 760, 769; anders Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 24 Rn. 10: Haftung analog § 22 GmbHG).

3. Dass die Beklagten ihre Beteiligungen von dem bisherigen Alleingesellschafter der Schuldnerin erworben haben, für den als solchen noch keine Ausfallhaftung für andere Mitgesellschafter nach § 24 GmbHG bestehen konnte, gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Mit der Teilung des Geschäftsanteils des Alleingesellschafters wurde die Haftung nach § 24 GmbHG für jeden der dadurch entstandenen Geschäftsanteile jeweils bezüglich der auf die auf die übrigen neuen Geschäftsanteile entfallenden fälligen Forderungen ausgelöst.

Durch die Teilung des Geschäftsanteils sind mit den abgeteilten Geschäftsanteilen mehrere selbständige Anteile entstanden. Dabei sind teilbare Rechte und Pflichten (wie etwa das Stimm- und Gewinnbezugsrecht sowie Einlage- und Nachschusspflichten) anteilig auf die durch die Teilung entstandenen Geschäftsanteile übergegangen, wohingegen unteilbare Rechte (etwa das Informations- und Anfechtungsrecht) sowie allgemeine Pflichten (etwa Treuepflicht und Wettbewerbsverbote) mit allen durch die Teilung entstandenen Anteilen bzw. der diesbezüglichen Gesellschafterstellung gleichermaßen verbunden sind (vgl. zu § 17 GmbHG in der hier geltenden Fassung bis zum 31. Oktober 2008 etwa: Michalski/Ebbing, GmbHG, 1. Aufl., § 17 Rn. 46 ff.; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 17 Rn. 42; zu § 46 GmbHG: Görner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 15 Rn. 19 mwN). Zu diesen allgemeinen Pflichten zählt auch die für jeden Geschäftsanteil grundsätzlich geltende gesetzliche Verpflichtung zur Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG (vgl. Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 17 Rn. 42). Diese Verpflichtung besteht daher ab der Teilung auch bereits aufschiebend bedingt für jeden neu entstandenen Geschäftsanteil, soweit – wie hier – die auf die jeweils anderen Anteile entfallenden Forderungen, derentwegen das Kaduzierungsverfahren betrieben wird, fällig und nicht erfüllt worden sind.

III. Die Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

1. Dass die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste der Schuldnerin vom 21. Juni 2004 nach dem Geschäftsanteilserwerb der Beklagten nicht aktualisiert wurde und dort immer noch der Gründungsgesellschafter H.    als Alleingesellschafter eingetragen ist, steht der Haftung der Beklagten aus § 24 GmbHG nicht entgegen.

a) Die Regelung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG, der zufolge im Falleiner Veränderung in den Personen der Gesellschaft im Verhältnis zur Gesellschaft nur derjenige als Inhaber eines Geschäftsanteils gilt, der in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist, ist mangels Rückwirkungsanordnung auf Ansprüche, die vor ihrem Inkrafttreten am 1. November 2008 entstanden sind, nicht anwendbar (vgl. BGH, Beschluss vom 19. April 2010 – II ZR 150/09, ZIP 2010, 1446 Rn. 2). Vielmehr gilt § 16 Abs. 1, Abs. 3 GmbHG in der Fassung bis zum 31. Oktober 2008 (im Folgenden: aF), wonach nur der bei der Gesellschaft angemeldete Erwerber ihr gegenüber als Gesellschafter anzusehen ist, insoweit weiter.

b) Danach ist auch hier nicht § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG, sondern § 16 Abs. 1 GmbHG aF anwendbar.

aa) Die Ausfallhaftung der Beklagten für die offene Einlage H.    und seine Unterbilanzhaftung ist, wie oben ausgeführt, mit ihrem Geschäftsanteilserwerb am 15. April 2005 aufschiebend bedingt entstanden. Der Anspruch gegen H.    auf Leistung der Einlage war – wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat – gemäß dem Gesellschaftsvertrag schon am 21. Juni 2004 entstanden und fällig, der Anspruch aus Unterbilanzhaftung, der ebenfalls von der Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG erfasst wird (vgl. etwa Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 24 Rn. 2; MHLS/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl., § 24 Rn. 12; MünchKommGmbHG/Schütz, 3. Aufl., § 24 Rn. 14; Scholz/Emmerich, GmbHG, 12. Aufl., § 24 Rn. 2a mwN), mit der Eintragung der Schuldnerin im Handelsregister am 23. August 2004 (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1981 – II ZR 54/80, BGHZ 80, 129, 141; Urteil vom 27. Januar 1997 – II ZR 123/94, BGHZ 134, 333, 338 ff.; Schäfer in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 11 GmbHG Rn. 33, 45 mwN).

Die Beklagten waren ab dem 15. April 2005 auch gemäß § 16 Abs. 1 GmbHG aF formell als Gesellschafter der Schuldnerin legitimiert, weil ihr Beteiligungserwerb der Gesellschaft im Rahmen des Vertrages vom 15. April 2005 gemäß § 16 Abs. 1 GmbHG aF angezeigt und diese Anzeige durch H.    als alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Schuldnerin entgegengenommen wurde.

bb) Dass die damit aufschiebend bedingt begründete Haftung der Beklagten aus § 24 GmbHG erst mit Eintritt der weiteren Voraussetzungen der §§ 21 bis 23 GmbHG endgültig entsteht (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 1996 – II ZR 275/94, BGHZ 132, 390, 394; Urteil vom 19. Mai 2015 – II ZR 291/14, ZIP 2015, 1530 Rn. 17) und dies hier – wenn überhaupt – erst nach Abschluss des Kaduzierungsverfahrens gegen H.    im Laufe dieses Rechtsstreits und damit nach Inkrafttreten der Neuregelung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG am 1. November 2008 der Fall sein kann, gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung.

(1) Zwar ist umstritten, ob eine nach § 16 Abs. 1 GmbHG aF ordnungsgemäß begründete Legitimation nach Inkrafttreten der Neuregelung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG fortwirkt oder ab dann ausschließlich auf die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste abzustellen ist, auch wenn sie bereits vor dem 1. November 2008 im Handelsregister aufgenommen wurde und u.U. veraltet ist.

Nach der überwiegenden Auffassung in der Literatur gilt § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG ab seinem Inkrafttreten grundsätzlich auch für alte, vor dem 1. November 2008 eingereichte Listen, bis eine neue, geänderte Liste im Register aufgenommen worden ist (BeckOK GmbHG/Wilhelmi, Stand: 1. November 2017, § 16 Rn. 5; Verse in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 16 Rn. 46; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 16 Rn. 107 ff.; MünchKomm GmbHG/Heidinger, 3. Aufl., § 16 Rn. 123 ff.; ders. GmbHR 2017, 273 ff.; Görner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 16 Rn. 112; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl., § 16 Rn. 108; Ulmer/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 16 Rn. 192 ff.; Hasselmann, NZG 2009, 409, 412; Reymann, BB 2009, 511; Wachter, BB 2010, 20; Horstkotte, ZinsO 2009, 209, 214; Saenger/Sandhaus, DNotZ 2012, 346, 350 ff.; tendenziell auch Gutachten des Deutschen Notar-instituts DNotI-Report 2008, 185 ff.). Dies wird allerdings häufig dahingehend eingeschränkt, dass die Eintragung dem Betroffenen zurechenbar sein müsse (BeckOK GmbHG/Wilhelmi, Stand: 1. November 2017, § 16 Rn. 5; Verse in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 16 Rn. 46; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 16 Rn. 108; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl., § 16 Rn. 108; Ulmer/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 16 Rn. 196; Reymann, BB 2009, 506, 512), was etwa nicht der Fall sein soll, wenn die Anteilsübertragung ordnungsgemäß nach § 16 Abs. 1 GmbHG aF angemeldet wurde (vgl. Verse in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 16 Rn. 46; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 16 Rn. 108; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl., § 16 Rn. 108; Ulmer/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 16 Rn. 196; noch strenger Reymann, BB 2009, 506, 512: nur bei Einhaltung des Mitteilungs- und Eintragungsverfahrens nach neuem Recht; aA MünchKommGmbHG/Heidinger, 3. Aufl., § 16 Rn. 127).

Nach der Gegenauffassung kommt vor dem 1. November 2008 eingereichten „Altlisten“ keine Legitimationswirkung gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu und gilt die Wirkung der Anmeldung nach § 16 Abs. 1 GmbHG aF fort, bis eine neue Liste gemäß § 40 GmbHG eingereicht wird (vgl. OLG DresdenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Dresden
, ZIP 2017, 80
, 83; LG München I, ZIP 2010, 930; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 16 Rn. 13a; MHLS/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl., § 16 Rn. 207; Hk-GmbHG/Pfisterer, 3. Aufl., § 16 Rn. 7; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 16 Rn. 2; Brandmüller, MittBayNot 2010, 147, 148; Mayer, ZIP 2009, 1037, 1040; ders. MittBayNot 2014, 24, 28).

(2) Die Frage bedarf hier indes keiner Entscheidung, weil die Haftung der Beklagten nach § 24 GmbHG auch dann nicht entfällt, wenn man mit der überwiegenden Ansicht von der grundsätzlichen Geltung der Neuregelung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG auch für sogenannte „Altlisten“ ab dem 1. November 2008 ausgeht.

(a) Folgt man der insoweit vertretenen einschränkenden Auffassung käme eine Anwendung der Neuregelung bereits deshalb nicht in Betracht, weil es aufgrund der ordnungsgemäßen Anmeldung des Anteilserwerbers nach § 16 Abs. 1 GmbHG aF an der erforderlichen Zurechenbarkeit der veralteten Listeneintragung fehlen würde. Dass sich dies im vorliegenden Fall nicht zu Gunsten, sondern zu Lasten der Beklagten auswirkt, weil ihnen dadurch keine Rechte, sondern stattdessen Pflichten aus der einmal erworbenen relativen Gesellschafterstellung erhalten bleiben, kann keine andere Beurteilung rechtfertigen. Eine diesbezügliche Unterscheidung zwischen Rechten und Pflichten kommt nicht nur im Hinblick darauf nicht in Betracht, dass es um die Fortwirkung der erworbenen Gesellschafterstellung als solche und damit auch aller daraus erwachsenden Folgen geht. Zudem wäre die veraltete Eintragung bei ordnungsgemäßer Anmeldung des Anteilsübergangs nach der hierzu vertretenen Ansicht auch dem noch eingetragenen Anteilsveräußerer nicht mehr zurechenbar, der demnach daraus auch nicht in die Pflicht genommen werden dürfte.

(b) Unabhängig davon gehen aber auch die übrigen Befürworter einer Legitimationswirkung von „Altlisten“ nach § 16 Abs. 1 GmbHG davon aus, dass diese Legitimation nur ex nunc ab Inkrafttreten der Neuregelung zum 1. November 2008 gilt und eine bisher durch Anmeldung wirksam begründete relative Gesellschafterstellung mit den dadurch begründeten Rechten und Pflichten nicht rückwirkend entfällt (vgl. MünchKommGmbHG/Heidinger, 3. Aufl., § 16 Rn. 123b; ders. GmbHR 2017, 273, 277; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl., § 16 Rn. 108; Saenger/Sandhaus, DNotZ 2012, 346, 354 f.). Danach würde hier jedenfalls die aufschiebend bedingt begründete Verpflichtung der Beklagten nach § 24 GmbHG nicht rückwirkend mit dem 1. November 2008 wieder entfallen.

Zwar wären die Beklagten ab diesem Zeitpunkt nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG nicht mehr als Gesellschafter der Beklagten anzusehen. Auch dieses nachträgliche „Ausscheiden“ aus der Gesellschaft würde aber nicht dazu führen, dass ihre einmal aufschiebend begründete Ausfallhaftung entfällt und sie bei späterem Eintritt der Voraussetzungen der §§ 21 bis 23 GmbHG daraus nicht mehr als übrige Gesellschafter in Anspruch genommen werden können.

Auch ein Gesellschafter, der die Gesellschafterstellung nur in der Zeit zwischen der Fälligkeit der Forderungen, derentwegen das Kaduzierungsverfahren betrieben wird, und dem Eintritt der Voraussetzungen der §§ 21 bis 23 GmbHG innehatte, haftet entgegen einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansicht (siehe OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Celle
, NJW-RR 1995, 1065
f.; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 24 Rn. 6; BeckOK GmbHG/H. Jaeger, Stand: 1. Februar 2018, § 24 Rn. 2.1; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 24 Rn. 16; Hk-GmbHG/Saenger, 3. Aufl., § 24 Rn. 7; Scholz/Emmerich, GmbHG, 12. Aufl., § 24 Rn. 15b) nach § 24 GmbHG.

Für einen solchen „Zwischenerwerber“ gilt ebenfalls der der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Grunde liegende Gedanke, dass sich ein Gesellschafter eines bereits – wenn auch nur aufschiebend bedingt – entstandenen Anspruchs auf subsidiäre Beteiligung an der Kapitalaufbringung nicht durch Veräußerung seines Anteils wieder gezielt entledigen können soll (vgl. Verse in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 24 GmbHG Rn. 4; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 24 Rn. 10; Bayer/Scholz, NZG 2015, 1089, 1097; dies. GmbHR 2016, 89, 92; Lieder, ZGR 2016, 760, 769).

Der bereits gegen die Ausfallhaftung des Erstveräußerers erhobene Einwand, diese finde im Gesetz keine Stütze, weil danach nur in den Fällen des § 22 GmbHG (Haftung der RechtsvorgängerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Haftung
Haftung der Rechtsvorgänger
des kaduzierten Gesellschafters) und des § 16 Abs. 2 GmbHG (Haftung für rückständige Einlagen) eine haftung des Rechtsvorgängers vorgesehen sei (vgl. MHLS/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl., § 24 Rn. 30 f.; Ulmer/Müller, GmbHG, 2. Aufl., § 24 Rn. 29 f.; zweifelnd auch MünchKommGmbHG/Schütz, 3. Aufl., § 24 Rn. 27 f.), greift auch hier nicht durch.

Wie der Senat mit der Entscheidung vom 19. Mai 2015 (II ZR 291/14, ZIP 2015, 1530 Rn. 17) klargestellt hat, ist auch insoweit dem Schutzzweck der Kapitalaufbringung und dem damit verbundenen Gläubigerschutz nach § 24 GmbHG Vorrang zu gewähren. Dass der Haftungsanspruch aus § 24 GmbHG im Zeitpunkt der Geschäftsanteilsübertragung noch nicht rückständig ist, steht einer Forthaftung des Veräußerers daher nicht entgegen.

Unerheblich ist auch, dass die Forthaftung des Veräußerers nach dem Wortlaut des § 16 Abs. 2 GmbHG auf Einlageforderungen beschränkt ist. Im vorliegenden Fall folgt das bereits daraus, dass die Anteile noch unter Geltung des § 16 Abs. 3 GmbHG aF übertragen wurden. Danach haftete der Erwerber neben dem Veräußerer nicht nur für rückständige Einlageforderungen, sondern für die auf den Geschäftsanteil rückständigen Leistungen, worunter nach allgemeiner Meinung auch die Haftung aus anderem Rechtsgrund, wie etwa die Solidar- bzw. Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG zu fassen war (vgl. etwa Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 16 Rn. 12; Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., § 16 Rn. 17; Michalski/Ebbing, GmbHG, 1. Aufl., § 16 Rn. 52; Scholz/Winter, GmbHG, 9. Aufl., § 16 Rn. 40). Entsprechendes gilt trotz des engeren Wortlauts auch für die Neufassung der Vorschrift in § 16 Abs. 2 GmbHG. Da nach den Gesetzesmaterialien keine inhaltliche Neuregelung des § 16 Abs. 3 GmbHG aF beabsichtigt war (Gesetzentwurf der Bundesregierung zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 38), kann für die Auslegung des dortigen Begriffs der „Einlageverpflichtung“ auf die Rechtsprechung und Literatur zu § 16 Abs. 3 GmbHG aF zurückgegriffen werden (vgl. Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 16 Rn. 23; Verse in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 16 GmbHG Rn. 47, 15; MHLS/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl., § 16 Rn. 136; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl., § 16 Rn. 52; Ulmer/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 16 Rn. 101; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 16 Rn. 55 f.; iE auch MünchKommGmbHG/Heidinger, GmbHG, 3. Aufl., § 16 Rn. 188; aA Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 16 Rn. 56 f.: § 16 Abs. 2 GmbHG nur analog; Götze/Bressler NZG 2007, 894; Mayer, DNotZ 2008, 403, 405 f.: Umformulierung erforderlich).

2. Der Beklagte zu 1 kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe seinen Vertrag über den Geschäftsanteilserwerb wegen Täuschung über die Leistung der vollen Stammeinlage durch H.     angefochten und seine Anmeldung gegenüber der Gesellschaft ausweislich eines Gesellschafterbeschlusses vom 10. August 2005 wirksam widerrufen.

a) Es kann dahinstehen, ob der Beklagte zu 1 seine Beteiligung wirksam angefochten hat. Auch eine wirksame Anfechtung seines Beitritts ließe die Legitimationswirkung seiner Anmeldung nach § 16 Abs. 1 GmbHG aF nicht entfallen, da es hierfür auf die Wirksamkeit der Anteilsübertragung oder die materielle Rechtslage nicht ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 1982 – II ZR 89/81, BGHZ 84, 47, 49 ff.; Urteil vom 9. Juli 1990 – II ZR 194/89, BGHZ 112, 103, 113; Urteil vom 13. Oktober 2008 – II ZR 76/07, ZIP 2008, 2214 Rn. 7 mwN).

b) Keiner Entscheidung bedarf auch, ob dem Gesellschaftsbeschluss vom 10. August 2005, dem zufolge besprochen wurde, dass der Beklagte zu 1 seinen Geschäftsanteil an H.     zurückgibt sowie H.     den Geschäftsanteil des Beklagten zu 2 auf 49 % erweitert und nunmehr 51 % der Anteile besitzt, ein Widerruf der Anmeldung des Beklagten zu 1 entnommen werden könnte.

Ein Widerruf der Anmeldung war in § 16 Abs. 1 GmbHG aF nicht vorgesehen und nach Zugang der Anmeldung bei der Gesellschaft nicht möglich, § 130 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2008 – II ZR 76/07, ZIP 2008, 2214 Rn. 12). Wie die Wirkungen einer Anmeldung nach § 16 Abs. 1 GmbHG aF im Fall einer unwirksamen Übertragung beseitigt werden können – ob nur durch förmliche Rückübertragung des Anteils oder auch durch einen „Widerruf“, der allerdings den überzeugenden Nachweis der Unwirksamkeit der früher angemeldeten Übertragung voraussetzen würde (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2008 – II ZR 76/06, ZIP 2008, 2214 Rn. 12 mwN) – hat der Senat bislang offengelassen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 1982 – II ZR 89/81, BGHZ 84, 47, 51; Urteil vom 13. Oktober 2008 – II ZR 76/06, ZIP 2008, 2214 Rn. 12).

Dies bedarf auch hier keiner Entscheidung, weil auch ein wirksamer „Widerruf“ der Anmeldung im August 2008 nichts daran ändern würde, dass der Beklagte zu 1 jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt als Gesellschafter der Schuldnerin anzusehen ist und die Folgen seines fehlerhaften Anteilserwerbs durch den „Widerruf“ nur für die Zukunft beseitigen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 1982 – II ZR 89/81, BGHZ 84, 47, 51). Auch in diesem Fall wäre er damit zwar bereits vor Eintritt der Voraussetzungen der §§ 21 bis 23 GmbHG, aber erst nach Begründung seiner aufschiebend bedingten Haftung nach § 24 GmbHG bereits mit seinem Anteilserwerb bzw. dessen Anmeldung bei der Schuldnerin aus der Schuldnerin ausgeschieden. Damit unterläge er – wie oben ausgeführt – auch in diesem Fall als „Zwischenerwerber“ weiterhin der Haftung nach § 24 GmbHG.

3. Die Haftung der Beklagten scheitert auch nicht daran, dass die Forderung von H.   eingezogen werden kann.

a) Nach § 24 Satz 1 GmbHG setzt die Ausfallhaftung der übrigen Gesellschafter neben einer wirksamen Durchführung des Kaduzierungsverfahrens voraus, dass die Einlageforderung nach der Kaduzierung weder von den Zahlungspflichtigen eingezogen noch durch Verkauf des kaduzierten Geschäftsanteils gedeckt werden kann. Die übrigen Gesellschafter haften demnach subsidiär erst dann, wenn die Forderung gemäß § 22 GmbHG von Rechtsvorgängern des kaduzierten Gesellschafters nicht zu erlangen war, durch Verwertung gemäß § 23 GmbHG nicht gedeckt werden konnte und auch eine Inanspruchnahme des kaduzierten Gesellschafters aus seiner (vorrangigen) Ausfallhaftung nach § 21 Abs. 3 GmbHG erfolglos war. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt der Kläger (vgl. etwa Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 24 Rn. 3; MHLS/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl., § 24 Rn. 15 ff.; MünchKomm GmbHG/Schütz, 3. Aufl., § 24 Rn. 17 ff.; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 24 Rn. 4 ff.; Scholz/Emmerich, GmbHG, 12. Aufl., § 24 Rn. 4 ff.).

b) Ob die offene Forderung nach Kaduzierung von dem vorrangig zahlungspflichtigen H.    eingezogen werden kann, ist offen. Das Berufungsgericht hat hierzu – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – keine eigenen Feststellungen getroffen.

aa) Die Inanspruchnahme eines Rechtsvorgängers des kaduzierten Gesellschafters nach § 22 GmbHG schied bereits deshalb aus, weil H.     Gründungsgesellschafter der Schuldnerin war.

bb) Auch der Versuch einer Verwertung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Verwertung des Geschäftsanteils
nach § 23 GmbHG war nicht geboten, da der Kläger keinen ersichtlich aussichtslosen, die kosten nicht übersteigenden Veräußerungsversuch unternehmen musste. Nach der Lebenserfahrung wird bei einer in Insolvenz befindlichen Gesellschaft kein kostendeckender Veräußerungserlös erzielt (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, GmbHR 1993, 360
, 362; OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Celle
, GmbHR 1994, 801
; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Beschluss vom 19. August 2004 – 18 W 29/04
, juris Rn. 7; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 24 Rn. 2; MünchKommGmbHG/Schütz, 3. Aufl., § 24 Rn. 19; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 23 Rn. 8; Scholz/Emmerich, GmbHG, 12. Aufl., § 24 Rn. 5). Zudem ist nach den nicht angegriffenen, vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts unstreitig, dass die offene Stammeinlage nicht durch einen Verkauf der Anteile H.     gedeckt werden kann.

cc) Mangels ausreichender Feststellungen des Berufungsgerichts kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob die ausstehende Einlage von H.     eingezogen werden kann.

(1) Voraussetzung der Ausfallhaftung der weiteren Gesellschafter ist grundsätzlich, dass eine Inanspruchnahme des kaduzierten Gesellschafters aus seiner Ausfallhaftung gemäß § 21 Abs. 3 GmbHG erfolglos war oder aussichtslos ist. Im Regelfall ist ein erfolgloser Zwangsvollstreckungsversuch erforderlich. Hiervon kann allerdings dann abgesehen werden, wenn eine Inanspruchnahme des Kaduzierten nach den Umständen von vorneherein offensichtlich aussichtlos ist, etwa weil er die eidesstattliche VersicherungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
eidesstattliche Versicherung
Versicherung
abgegeben hat oder insolvent ist (vgl. Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 24 Rn. 3; MHLS/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl., § 24 Rn. 18; MünchKommGmbHG/Schütz, 3. Aufl., § 24 Rn. 20 ff.; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 24 Rn. 6; Scholz/Emmerich, GmbHG, 12. Aufl., § 24 Rn. 6).

Nicht erforderlich sind auch Beitreibungsmaßnahmen, die nach den konkreten Umständen im Hinblick auf den Zweck des Kaduzierungsverfahrens, eine effektive und zügige Kapitalaufbringung der Gesellschaft sicherzustellen, nicht mehr zumutbar sind. In einem solchen Fall haben die Interessen der einzelnen Gesellschafter zurückzutreten, zumal sie ihrerseits bei dem kaduzierten Gesellschafter Regress nehmen können. Dies kann etwa der Fall sein, wenn die Beitreibung bei dem kaduzierten Gesellschafter zwar nicht völlig aussichtslos, er aber zahlungsunfähig im Sinne von § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist und die Beitreibung wegen seines geringen pfändbaren Einkommens nur in geringen Raten über einen unverhältnismäßig langen Zeitraum möglich wäre (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Beschluss vom 19. August 2004 – 18 W 29/04
, juris Rn. 4 f.; MHLS/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl., § 24 Rn. 18; MünchKommGmbHG/Schütz, 3. Aufl., § 24 Rn. 22). Ebenso ist die Gesellschaft nicht gehalten, wegen anfechtbarer Rechtshandlungen des kaduzierten Gesellschafters im Ausland einen Anfechtungsprozess gegen Dritte zu führen und dort ggfls. aus einem obsiegenden Urteil mit unsicherer Aussicht auf Erfolg zu vollstrecken (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, GmbHR 1993, 360
, 362 f. mit Anmerkung Goette, DStR 1993, 1528, 1529; MHLS/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl., § 24 Rn. 18; MünchKomm GmbHG/Schütz, 3. Aufl., § 24 Rn. 21; Scholz/Emmerich, GmbHG, 12. Aufl., § 24 Rn. 7).

(2) Ob hier von weiteren Beitreibungsmaßnahmen abgesehen werden konnte, lässt sich anhand der vorliegenden Feststellungen nicht abschließend beurteilen.

Es ist zwar nicht ersichtlich, dass die Zwangsvollstreckung gegen H.     wegen dessen fehlender Leistungsfähigkeit erfolglos war oder deswegen von vorneherein offensichtlich aussichtslos wäre. Nach den nicht angefochtenen Feststellungen des Landgerichts ist die Vollstreckung gegen H.    im Inland daran gescheitert, dass er nach Spanien verzogen war. Die vom Kläger beauftragte Gerichtsvollzieherin hat den Vollstreckungsauftrag mit der Mitteilung zurückgegeben, dass H.    unter der angegebenen Anschrift nach Auskunft eines dort „Angetroffenen“ nicht mehr wohnhaft sei. Weitere Vollstreckungsversuche oder andere Umstände, die Rückschlüsse auf die finanzielle Situation H.     oder seine Zahlungs(un)fähigkeit zuließen, hat der Kläger nicht dargetan. Dies wird auch von der Revision nicht geltend gemacht.

Nach derzeitigem Sachstand ist allerdings nicht auszuschließen, dass der Kläger im Hinblick auf den Schutzzweck des Kaduzierungsverfahrens zu weiteren Vollstreckungsversuchen gegen H.    in Spanien nicht mehr verpflichtet war.

Das folgt indes nicht bereits – wie das Landgericht angenommen hat – daraus, dass eine Vollstreckung im Ausland wegen des damit verbundenen rechtlichen, tatsächlichen, zeitlichen und finanziellen Aufwands generell mit dem Zweck des Kaduzierungsverfahrens nicht mehr vereinbar wäre. Derartige Erschwernisse einer Auslandsvollstreckung können zwar durchaus einen Umstand darstellen, der in der Abwägung zwischen dem Zweck des Kaduzierungsverfahrens einerseits und dem Interesse der übrigen Gesellschafter andererseits für eine Unzumutbarkeit oder evtl. sogar Aussichtslosigkeit eines Beitreibungsversuchs spricht. Deswegen ist aber nicht jede Auslandsvollstreckung von vorneherein als unzumutbar anzusehen. Vielmehr bedarf es insoweit einer Abwägung sämtlicher Umstände des Einzelfalls, wobei insbesondere die voraussichtliche Dauer und anfallenden kosten der in Rede stehenden Auslandsvollstreckung zu berücksichtigen und im Verhältnis zur Höhe der Forderung und der Aussicht, hiervon noch einen nennenswerten Teil beizutreiben, zu bewerten sind.

Feststellungen zu Dauer, kosten und Aussichten eines Vollstreckungsversuchs in Spanien, die eine solche einzelfallbezogene Beurteilung der Zumutbarkeit ermöglichen würden, hat das Berufungsgericht – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – nicht getroffen.

4. Einer Inanspruchnahme der Beklagten aus § 24 GmbHG steht auch ihre Einrede der Verjährung nicht entgegen.

a) Für die Verjährung der allgemeinen Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG gilt mangels gesetzlich geregelter Sonderverjährung die dreijährige Regelverjährung gemäß §§ 195, 199 BGB (vgl. Verse in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 24 Rn.11; Thiessen, ZHR 168 (2004) 503, 522 f.).

Entgegen der wohl überwiegenden Ansicht in der Literatur (Roth in Altmeppen/Roth, GmbHG, 8. Aufl., § 24 Rn. 20; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 24 Rn. 9; Bartels in Bork/Schäfer, GmbHG, 3. Aufl., § 24 Rn. 6; Kuntz in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 24 Rn. 15; Hk-GmbHG/Saenger, 3. Aufl., § 24 Rn. 14; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 24 Rn. 14; MHLS/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl., § 24 Rn. 84 f.; MünchKommGmbHG/Schütz, 3. Aufl., § 24 Rn. 87; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, 6. Aufl., § 24 Rn. 38; Scholz/Emmerich, GmbHG, 12. Aufl., § 24 Rn. 19; Ulmer/W. Müller, GmbHG, 2. Aufl., § 24 Rn. 59) ist die für die Einlageleistung geltende zehnjährige Sonderverjährung nach § 19 Abs. 6 GmbHG nicht analog anwendbar.

aa) Eine Analogie setzt voraus, dass das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke aufweist und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen. Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem – dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrunde liegenden – Regelungsplan ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2018 – IX ZR 238/17, ZIP 2018, 977 mwN).

bb) Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

(1) Zum einen fehlt es an der hinreichenden Vergleichbarkeit des Anspruchs auf Leistung der Einlage nach § 19 Abs. 1 GmbHG und der Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG. Dass es sich bei dem Anspruch aus § 24 GmbHG der Sache nach um eine subsidiäre HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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subsidiäre Haftung
für die aufzubringende Stammeinlage handelt (so etwa Ulmer/W. Müller, GmbHG, 2. Aufl., § 24 Rn. 59; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, 6. Aufl., § 24 Rn. 38; Hk-GmbHG/Saenger, 3. Aufl., § 24 Rn. 14), rechtfertigt allein noch nicht den Schluss, dass für seine Verjährung das Gleiche gelten müsse wie für den Primäranspruch. Dagegen spricht, dass der Anspruch mit der Nichtleistung der Stammeinlage durch den Primärschuldner nur aufschiebend bedingt entsteht und erst bei Eintritt der weiteren stufenweisen Voraussetzungen der §§ 21 bis 23 GmbHG unbedingt und fällig wird. Es handelt sich damit um einen Anspruch eigener Art, der der Gesellschaft erst letztrangig nach Geltendmachung mehrerer anderer Ansprüche bzw. nach Verwertungsversuchen zusteht und der angesichts dessen hinsichtlich der Verjährung nicht einfach mit der Primärforderung gleichgesetzt werden kann.

So gehen etwa auch die Befürworter einer analogen Anwendung von § 19 Abs. 6 GmbHG auf § 24 GmbHG davon aus, dass auf die – gegenüber § 24 GmbHG vorrangige – Haftung der RechtsvorgängerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Haftung
Haftung der Rechtsvorgänger
nach § 22 GmbHG (Bartels in Bork/Schäfer, GmbHG, 3. Aufl., § 22 Rn. 5; Kuntz in Gehrlein/ Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 22 Rn. 15; Hk-GmbHG/Saenger, 3. Aufl., § 22 Rn. 14; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 22 Rn. 9; MHLS/Ebbing, GmbHG, 3. Aufl., § 22 Rn. 60; MünchKommGmbHG/Schütz, 3. Aufl., § 22 Rn. 30; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, 6. Aufl., § 22 Rn. 20; Scholz/Emmerich, GmbHG, 12. Aufl., § 22 Rn. 16; Ulmer/W. Müller, GmbHG, 2. Aufl., § 22 Rn. 22) und teilweise auch auf die Ausfallhaftung des Kaduzierten nach § 21 Abs. 3 GmbHG (vgl. Scholz/Emmerich, GmbHG, 12. Aufl., § 21 Rn. 36b) nicht § 19 Abs. 6 GmbHG, sondern die Regelverjährung nach §§ 195, 199 BGB anwendbar sei. Warum dies für die demgegenüber nochmals subsidiäre Ausfallhaftung der übrigen Gesellschafter nach § 24 GmbHG anders sein soll, erschließt sich nicht.

Vielmehr besteht auch bei § 24 GmbHG kein Anlass, die ohnehin strenge Ausfallhaftung der übrigen Gesellschafter über die regelmäßige gesetzliche Verjährung hinaus zusätzlich zu verschärfen. Die entsprechende Anwendung des § 19 Abs. 6 GmbHG ab Entstehung des Anspruchs aus § 24 GmbHG hätte zur Folge, dass die übrigen Gesellschafter sich u.U. noch über zwanzig Jahre nach Fälligkeit der Einlageforderung einer Inanspruchnahme ausgesetzt sehen könnten, wenn die Gesellschaft vor Durchführung des Kaduzierungsverfahrens die zehnjährige Verjährungsfrist für die Geltendmachung der Einlageforderung nach § 19 Abs. 1, Abs. 6 GmbHG ausschöpft und die daran anschließenden Maßnahmen nach §§ 21 bis 23 GmbHG längere Zeit dauern. Eine solche zeitliche Ausdehnung der Ausfallhaftung ist auch mit dem Schutzzweck des § 24 GmbHG nicht zu rechtfertigen. Dagegen spricht auch nicht, dass auch bei Anwendung der Regelverjährung gemäß § 199 Abs. 4 BGB eine kenntnisunabhängige zehnjährige Verjährungshöchstfrist ab Entstehung des Anspruchs gilt und insoweit kein Unterschied zu einer entsprechenden Anwendung von § 19 Abs. 6 GmbHG besteht. Diese Höchstfrist dürfte bei der subsidiären Ausfallhaftung in der Regel nicht zum Tragen kommen, weil die anspruchsbegründenden Umstände und die Person des Schuldners aufgrund der Durchführung des Kaduzierungsverfahrens und der weiteren Maßnahmen nach §§ 21 bis 23 GmbHG gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bekannt sein werden. Dann aber ist eine Frist von drei Jahren auch unter Berücksichtigung des Schutzes der Kapitalaufbringung und des hiermit verknüpften Gläubigerschutzes ausreichend und angemessen, um einerseits der Gesellschaft die Geltendmachung der Ausfallhaftung zu ermöglichen und andererseits den berechtigten Interessen der übrigen Gesellschafter an einer zeitlichen Begrenzung ihrer Haftung Rechnung zu tragen.

(2) Zudem kann nicht von einer planwidrigen Regelungslücke der gesetzlichen Regelung ausgegangen werden. Zwar sollte mit der Neuregelung des Verjährungsrechts durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3214), in deren Rahmen auch die Sonderverjährung des § 19 Abs. 6 GmbHG geschaffen wurde, zum Zwecke des Gläubigerschutzes im Aktien- wie im GmbH-Recht für Kapitalaufbringung und KapitalerhaltungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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eine einheitliche Verjährungsfrist von zehn Jahren mit objektivem Verjährungsbeginn ab der Entstehung des Anspruchs normiert werden (Regierungsbegründung, BT-Drucks. 15/3653, S. 11 ff., 24). Es liegen jedoch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Gesetzgeber im Zuge dieser Neuregelung eine entsprechende Regelung für § 24 GmbHG nur versehentlich unterlassen hat oder davon ausgegangen ist, auch daraus resultierende Ansprüche würden ohnehin von den Neuregelungen erfasst. Dagegen spricht, dass § 24 GmbHG in den detaillierten Ausführungen der Begründung des Regierungsentwurfs zu den im Einzelnen zu ändernden und beizubehaltenden Verjährungsregelungen nicht genannt und zudem im Zusammenhang mit der Begründung der Änderung von § 19 Abs. 6 GmbHG ausgeführt wird, dass die Gesellschaftsgläubiger zusätzlich durch Kaduzierung, Geschäftsführerhaftung und Anfechtung geschützt seien(BT-Drucks. 15/3653, S. 12). Etwaige Ansprüche infolge der Kaduzierung des Einlageschuldners wurden bei der Neuregelung danach durchaus berücksichtigt, ohne dass hierfür auf eine entsprechende Verjährungsregelung wie die Einlageforderung verwiesen worden wäre.

Aus der Neuregelung der Verjährung der Ausfallhaftung der Gesellschafter nach § 31 Abs. 3, Abs. 5 GmbHG lässt sich kein Rückschluss auf die Vorstellungen des Gesetzgebers zur Verjährung der Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG ziehen. Zwar greift die Haftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG ebenfalls erst dann, wenn der zu erstattende Betrag von dem Empfänger nicht zu erlangen und zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist. Die Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG ist demgegenüber aber noch an etliche weitere Voraussetzungen geknüpft, so dass die Haftungsansprüche nicht hinreichend vergleichbar sind.

b) Der Anspruch gegen die Beklagten ist danach nicht verjährt. Die regelmäßige Verjährung beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Ausfallhaftungsanspruch aus § 24 GmbHG entstanden ist und die Gesellschaft von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Ausfallschuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(aa) Ein Anspruch ist nach § 199 Abs. 1 BGB entstanden, sobald er erstmals vom Gläubiger geltend gemacht und mit einer Klage durchgesetzt werden kann. Das setzt grundsätzlich die Fälligkeit des Anspruchs voraus, da erst von diesem Zeitpunkt an (§ 271 Abs. 2 Halbs. 1 BGB) der Gläubiger mit Erfolg die Leistung fordern und ggf. den Ablauf der Verjährungsfrist durch Klageerhebung unterbinden kann (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2008 – XI ZR 230/07, ZIP 2008, 1762 Rn. 17 mwN). Aufschiebend bedingte Ansprüche sind grundsätzlich erst mit Eintritt der Bedingung entstanden, und zwar auch dann, wenn es sich dabei um eine sog. Potestativbedingung handelt (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1967 – V ZR 75/64, BGHZ 47, 387, 390).

bb) Der aufschiebend bedingte Anspruch gegen die Beklagten aus § 24 GmbHG ist mit Vorliegen der Voraussetzungen nach §§ 21 bis 23 GmbHG endgültig entstanden und fällig geworden (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 1996 – II ZR 275/94, BGHZ 132, 390, 394; Urteil vom 19. Mai 2015 – II ZR 291/14, ZIP 2015, 1530 Rn. 17). Da schon das Kaduzierungsverfahren gegen H.     nach § 21 Abs. 2 GmbHG erst während des hiesigen erstinstanzlichen Verfahrens abgeschlossen wurde, ist damit noch keine Verjährung eingetreten.

III. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die erforderlichen Feststellungen zur Frage der Unzumutbarkeit einer weiteren Inanspruchnahme H.    nach § 21 Abs. 3 GmbHG treffen kann.

BGH, Urteil vom 14. September 2018 – V ZR 12/17

§§ 1 Abs. 2 Sätze 4 bis 6, 12 Abs. 4 FlErwV

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass bei einem verbilligten Verkauf von landwirtschaftlichen Flächen nach dem Ausgleichsleistungsgesetz durch die BVVG eine Regelung in dem Kaufvertrag unwirksam ist, wonach die BVVG von dem Erwerber solche Zahlungen abschöpfen kann, die er von dem Betreiber von Windkraftanlagen für die Gestattung von Windkrafträdern auf den landwirtschaftlichen Flächen erhält.

Sachverhalt:

Der Kläger kaufte 2005 landwirtschaftliche Flächen in Mecklenburg-Vorpommern von der beklagten BVVG. Diese ist mit der Privatisierung des volkseigenen Vermögens im Beitrittsgebiet beauftragt. Den überwiegenden Teil der Flächen erwarb der Kläger verbilligt nach § 3 des Ausgleichsleistungsgesetzes (AusgLG). Daher enthält der Kaufvertrag Regelungen über Rechte der BVVG für den Fall einer Änderung der Nutzung bzw. Nutzbarkeit der Flächen für andere als landwirtschaftliche Zwecke, darunter ein der Vorschrift des § 12 Abs. 4 der Flächenerwerbsverordnung (FlErwV) entsprechendes Wiederkaufsrecht (Rückkaufsrecht) der BVVG.

2014 teilte der Kläger der BVVG 2014 mit, dass er beabsichtige, einem Betreiber von Windkraftanlagen das Aufstellen von drei Windkrafträdern zur Erzeugung von Windenergie unter Inanspruchnahme von knapp einem Hektar der erworbenen Fläche – entsprechend 1,41 % der Gesamtfläche – zu gestatten. Die BVVG bestand auf Einhaltung der für diesen Fall im Kaufvertrag getroffenen Regelungen, insbesondere auf den vereinbarten Zahlungen (75% des auf die Gesamtnutzungsdauer der Anlage kapitalisierten, von dem Betreiber der Anlage an den Kläger gezahlten Entschädigungsbetrages, mindestens aber 75% des üblicherweise für die Errichtung vergleichbarer Anlagen an vergleichbaren Standorten gezahlten Betrages, jeweils abzüglich eines Bewirtschafter-/Pächterentschädigungsanteils von 15%).

Der Kläger will u.a. festgestellt wissen, dass er nicht verpflichtet ist, diesen Betrag auszukehren, und dass der BVVG wegen der Aufstellung der Windkrafträder auch kein Recht zum Rücktritt vom Kaufvertrag oder zum Wiederkauf der Flächen zusteht.

Bisheriger Prozessverlauf:

Die Vorinstanzen haben der Feststellungsklage hinsichtlich der Zahlungen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat ferner festgestellt, dass der BVVG wegen des Aufstellens der Windkrafträder kein Rücktrittsrecht zusteht. Bezüglich des Wiederkaufsrechts hat es die Klage dagegen abgewiesen. Hiergegen haben beide Parteien Revision eingelegt.

Das Berufungsgericht meint, das Aufstellen von Windkrafträdern zur Energieerzeugung auf Flächen, die nach § 3 AusglLG verbilligt verkauft worden sein, führe entsprechend zu einem Wiederkaufsrecht der BVVG nach § 12 Abs. 4 iVm § 1 Abs. 2 Sätze 4 bis 6 FlErwV. Die BVVG müsse sich aber zwischen dem Wiederkauf und der Genehmigung der Windkrafträder entscheiden; sie sei nicht berechtigt, den von dem Windkraftanlagenbetreiber an den Käufer gezahlten Betrag abzuschöpfen.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Die Regelung in dem Kaufvertrag, wonach die BVVG die Zahlungen abschöpfen kann, die der Kläger von dem Betreiber der Windkraftanlagen für die Gestattung von Windkrafträdern auf seinen landwirtschaftlichen Flächen erhält, ist unwirksam. Die Gestattung von Windkrafträdern begründet kein Wiederkaufsrecht der BVVG nach § 12 Abs. 4 FlerwV: Sie kann nur ein Rücktrittsrecht der BVVG auslösen und das auch nur dann, wenn dadurch die land- oder forstwirtschaftliche Nutzung dieser Flächen oder wesentlicher Teile davon aufgegeben werden, was hier aber nicht geltend gemacht wird.

Mit dem – inzwischen weitgehend ausgelaufenen – verbilligten Verkauf von landwirtschaftlichen Flächen nach Maßgabe von § 3 AusgLG sollte den Erwerbsberechtigten die Möglichkeit gegeben werden, den Bestand der von ihnen eingerichteten und oder noch einzurichtenden landwirtschaftlichen Betriebe dauerhaft abzusichern. Zur Sicherung dieser Zweckbestimmung sind die Erwerber verpflichtet, die Flächen während einer Bindungsfrist von heute 15 Jahren ab Erwerb selbst landwirtschaftlich zu nutzen. Dazu müssen sie der BVVG nach § 12 Abs. 3 FlErwV nicht nur jede Veräußerung, sondern auch jede Verfügung über die Grundstücke, auch die Bestellung von Dienstbarkeiten zugunsten von Betreibern von Windkraftanlagen, anzeigen. Die BVVG muss solche Verfügungen ohne Auflagen und Einschränkungen genehmigen, wenn sie die Zweckbindung nicht gefährden.

Mit diesen Vorgaben steht die Verpflichtung in dem Kaufvertrag nicht in Einklang, den überwiegenden Teil der Zahlungen, die der Kläger von dem Windenergiebetreiber für die Gestattung des Aufstellens von Windkrafträdern erhält, an die BVVG abzuführen. Sie lässt sich insbesondere nicht damit rechtfertigen, dass eine Auskehrung der Beträge es dem Kläger ermöglichen soll, die Ausübung des Wiederkaufsrechts durch die BVVG abzuwenden. Denn ein solches wurde durch die Gestattung der Windkrafträder nicht ausgelöst. Voraussetzung für ein Wiederkaufsrecht durch die BVVG ist nach § 12 Abs. 4 FlErwV, dass die verbilligt erworbenen Flächen nachträglich für einen der in § 1 Abs. 1 Sätze 4 bis 6 FlErwV bezeichneten Zwecken „nutzbar werden“. Hierzu gehören Flächen, die aufgrund eines Flächennutzungs-, Bebauungs- oder anderen Plans vor dem Verkauf planungsrechtlich aufgewertet, insbesondere zu Bauland geworden sind, sowie Flächen, die aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Widmung insbesondere für Verkehrswege aufgrund einer entsprechenden Wegeplanung für andere Zwecke nutzbar geworden sind. Solche Flächen können von der BVVG zum verbilligten Verkaufspreis zurückgekauft und gegen andere landwirtschaftliche Flächen ausgetauscht werden. Die Voraussetzungen für ein Wiederkaufsrecht liegen aber nicht vor, wenn auf den verkauften landwirtschaftlichen Flächen Windkrafträder zur Windenergieerzeugung errichtet werden sollen. Durch die Verwirklichung eines solchen Vorhabens verändert sich die planungsrechtliche Qualität der landwirtschaftlichen Flächen nicht; denn die Errichtung und der Betrieb von Windkrafträdern zur Windenergieerzeugung gehören nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB zu den im Außenbereich privilegiert zulässigen Vorhaben. Auch die Einbeziehung in sog. Windeignungsgebiete eines Raumordnungsplans führt nicht zu einer planungsrechtlichen Aufwertung solcher Flächen; sie stellt nur den planungsrechtlichen Normalzustand wieder her.

In Betracht kommt allenfalls ein Rücktrittsrecht der BVVG. Dieses setzt aber voraus, dass wesentliche Teile der verkauften Flächen nicht mehr für landwirtschaftliche Zwecke sondern für Zwecke der Windenergieerzeugung verwendet werden. Das ist hier nicht der Fall, weil die für die drei Windräder benötigten Stand- und Abstandsflächen insgesamt nur 1,41 % der von dem Kläger verbilligt erworbenen landwirtschaftlichen Fläche ausmachen.

§ 1 Abs. 2 Sätze 4 bis 6 FlErwV:

„Flächen, die für andere als land- oder forstwirtschaftliche Zwecke genutzt werden oder die für eine andere Nutzung vorgesehen sind, stehen für den Flächenerwerb nach § 3 des Ausgleichsleistungsgesetzes nicht zur Verfügung. Flächen sind für eine andere Nutzung vorgesehen, wenn vor Abschluß des Kaufvertrages für sie nach dem Flächennutzungsplan eine andere als land- oder forstwirtschaftliche Nutzung dargestellt ist oder sie nach § 30, 33 oder 34 des Baugesetzbuchs oder nach § 7 des Maßnahmengesetzes zum Baugesetzbuch anders als land- oder forstwirtschaftlich genutzt werden können; das gleiche gilt, wenn die Gemeinde beschlossen hat, einen Bauleitplan, eine Satzung über den Vorhaben- und Erschließungsplan oder eine sonstige städtebauliche Satzung aufzustellen und der künftige Bauleitplan, die Satzung über den Vorhaben- und Erschließungsplan oder die künftige sonstige städtebauliche Satzung eine andere als land- oder forstwirtschaftliche Nutzung darstellt, festsetzt oder bezweckt. Ebenso stehen Flächen für einen Erwerb nicht zur Verfügung, die sonstigen außerland- oder außerforstwirtschaftlichen Zwecken dienen, soweit vor Abschluß des Kaufvertrages eine Umwidmung erfolgt ist oder ein Planungs- oder Zulassungsverfahren mit dem Ziel einer Umwidmung eingeleitet worden ist.“

§ 12 Abs. 4 FlErwV:

„(4) In dem Vertrag soll auch vereinbart werden, daß die Flächen zum Verkaufspreis vom Veräußerer zurückgekauft werden können, wenn die verkauften Flächen vor Ablauf von 15 Jahren nach Abschluß des Vertrages für einen der in § 1 Abs. 2 Satz 4 bis 6 genannten Zwecke nutzbar werden. Für den Rückkaufsfall ist dem Erwerber Gelegenheit zur Beschaffung anderer Flächen einzuräumen und ein Ausgleich für einen dabei entstehenden angemessenen Mehraufwand vorzusehen. Die Zweckbindung der erworbenen Flächen ist sicherzustellen.“