Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Gesellschaftsrecht

EuGH, Urteil vom 22. Juni 2017 – C-126/16

Art 267 AEUV, EGRL 23/2001 Art 3 Abs 1, EGRL 23/2001 Art 4 Abs 1, EGRL 23/2001 Art 5 Abs 1

Tenor

Die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen – und insbesondere ihr Art. 5 Abs. 1 – ist dahin auszulegen, dass der in den Art. 3 und 4 dieser Richtlinie gewährleistete Schutz der Arbeitnehmer in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens aufrechterhalten wird, in der der Übergang eines Unternehmens im Anschluss an eine Konkurseröffnung im Zusammenhang mit einem Pre-pack stattfindet, das vor der Konkurseröffnung vorbereitet und unmittelbar danach vollzogen wird und in dessen Rahmen u. a. ein von einem Gericht bestellter Verwalter in spe die Möglichkeiten für eine etwaige Fortführung der Tätigkeiten dieses Unternehmens durch einen Dritten prüft und sich darauf vorbereitet, kurz nach der Konkurseröffnung Handlungen vorzunehmen, um diese Fortführung zu verwirklichen, und dass es insoweit im Übrigen nicht darauf ankommt, dass dieses Pre-pack auch die Maximierung des Erlöses aus der Übertragung für die Gesamtheit der Gläubiger des in Rede stehenden Unternehmens zum Ziel hat.

Gründe

Urteil

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Art. 3 bis 5 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen (ABl. 2001, L 82, S. 16).

Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Federatie Nederlandse Vakvereniging (im Folgenden: FNV), einer niederländischen Gewerkschaftsvereinigung, sowie Frau Karin van den Burg-Vergeer, Frau Lyoba Tanja Alida Kukupessy, Frau Danielle Paase-Teeuwen und Frau Astrid Johanna Geertruda Petronelle Schenk auf der einen und der Smallsteps BV auf der anderen Seite wegen der Feststellung eines Übergangs von Arbeitsverhältnissen auf diese Gesellschaft.

Rechtlicher Rahmen

Unionsrecht

Die Richtlinie 2001/23 kodifiziert die Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen (ABl. 1977, L 61, S. 26) in der durch die Richtlinie 98/50/EG des Rates vom 29. Juni 1998 (ABl. 1998, L 201, S. 88) geänderten Fassung.

Der dritte Erwägungsgrund der Richtlinie 2001/23 lautet:

„Es sind Bestimmungen notwendig, die die Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel schützen und insbesondere die Wahrung ihrer Ansprüche gewährleisten.“

Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2001/23 bestimmt:

„Diese Richtlinie ist auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar.“

In Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 heißt es:

„Die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis gehen aufgrund des Übergangs auf den Erwerber über.“

Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 sieht vor:

„Der Übergang eines Unternehmens, Betriebs oder Unternehmens- bzw. Betriebsteils stellt als solcher für den Veräußerer oder den Erwerber keinen Grund zur Kündigung dar. Diese Bestimmung steht etwaigen Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen, die Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen, nicht entgegen.“

In Art. 5 der Richtlinie 2001/23 heißt es:

„1.      Sofern die Mitgliedstaaten nichts anderes vorsehen, gelten die Artikel 3 und 4 nicht für Übergänge von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen, bei denen gegen den Veräußerer unter der Aufsicht einer zuständigen öffentlichen Stelle (worunter auch ein von einer zuständigen Behörde ermächtigter Insolvenzverwalter verstanden werden kann) ein Konkursverfahren oder ein entsprechendes Verfahren mit dem Ziel der Auflösung des Vermögens des Veräußerers eröffnet wurde.

2.      Wenn die Artikel 3 und 4 für einen Übergang während eines Insolvenzverfahrens gegen den Veräußerer (unabhängig davon, ob dieses Verfahren zur Auflösung seines Vermögens eingeleitet wurde) gelten und dieses Verfahren unter der Aufsicht einer zuständigen öffentlichen Stelle (worunter auch ein nach dem innerstaatlichen Recht bestimmter Insolvenzverwalter verstanden werden kann) steht, kann ein Mitgliedstaat vorsehen, dass

a)      ungeachtet des Artikels 3 Absatz 1 die vor dem Übergang bzw. vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fälligen Verbindlichkeiten des Veräußerers aufgrund von Arbeitsverträgen oder Arbeitsverhältnissen nicht auf den Erwerber übergehen, sofern dieses Verfahren nach dem Recht des betreffenden Mitgliedstaats einen Schutz gewährt, der dem von der Richtlinie 80/987/EWG des Rates vom 20. Oktober 1980 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers [ABl. 1980, L 283, S. 23] vorgesehenen Schutz zumindest gleichwertig ist, und/oder

b)      der Erwerber, der Veräußerer oder die seine Befugnisse ausübenden Personen auf der einen Seite und die Vertreter der Arbeitnehmer auf der anderen Seite Änderungen der Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer, insoweit das geltende Recht oder die geltende Praxis dies zulassen, vereinbaren können, die den Fortbestand des Unternehmens, Betriebs oder Unternehmens- bzw. Betriebsteils sichern und dadurch der Erhaltung von Arbeitsplätzen dienen.

3.      Die Mitgliedstaaten können Absatz 2 Buchstabe b) auf Übergänge anwenden, bei denen sich der Veräußerer nach dem einzelstaatlichen Recht in einer schwierigen wirtschaftlichen Lage befindet, sofern das Bestehen einer solchen Notlage von einer zuständigen öffentlichen Stelle bescheinigt wird und die Möglichkeit einer gerichtlichen Aufsicht gegeben ist, falls das innerstaatliche Recht solche Bestimmungen am 17. Juli 1998 bereits enthielt.

4.      Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit Insolvenzverfahren nicht in missbräuchlicher Weise in Anspruch genommen werden, um den Arbeitnehmern die in dieser Richtlinie vorgesehenen Rechte vorzuenthalten.“

Niederländisches Recht

        Im niederländischen Recht sind die Rechte der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen in den Art. 7:662 bis 7:666 und in Art. 7:670 Abs. 8 des Burgerlijk Wetboek (Bürgerliches Gesetzbuch, im Folgenden: BW) geregelt.

In Art. 7:662 Abs. 2 Buchst. a BW heißt es:

„Für die Zwecke dieses Abschnitts bezeichnet der Ausdruck

a)      ‚Übergang‘ den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit, die ihre Identität bewahrt, infolge einer Vereinbarung, einer Verschmelzung oder einer Spaltung;

…“

Im Einzelnen bestimmt Art. 7:663 BW:

„Durch den Übergang eines Unternehmens gehen die Rechte und Pflichten, die sich zu diesem Zeitpunkt für den Arbeitgeber in diesem Unternehmen aus einem Arbeitsvertrag zwischen ihm und einem dort beschäftigten Arbeitnehmer ergeben, von Rechts wegen auf den Erwerber über. Der Arbeitgeber haftet jedoch nach dem Übergang noch ein Jahr lang gesamtschuldnerisch neben dem Erwerber für die Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag, die vor diesem Zeitpunkt entstanden sind.“

Art. 7:666 BW sieht vor:

„Die Art. 7:662 bis 7:665 und Art. 7:670 Abs. 8 finden auf den Übergang eines Unternehmens keine Anwendung, wenn

a)      über das Vermögen des Arbeitgebers der Konkurs eröffnet worden ist und das Unternehmen in die Konkursmasse fällt …“

In Art. 7:670 BW heißt es:

„…

8.      Der Arbeitgeber kann den Arbeitsvertrag mit einem in seinem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer nicht wegen des Übergangs dieses Unternehmens im Sinne von Art. 7:662 Abs. 2 Buchst. a kündigen;

…“

Seit 2012 greifen mehrere niederländische Gerichte auf das Pre-pack zurück. Es handelt sich dabei um ein Geschäft über das Aktivvermögen, das vor der Konkurseröffnung zusammen mit dem von einem Gericht bestellten Verwalter in spe („beoogd curator“, „in Aussicht genommener Verwalter“) vorbereitet und von diesem unmittelbar nach der Konkurseröffnung vollzogen wird. Im Rahmen dieses Pre-pack wird von dem Gericht auch ein Konkursrichter in spe bestellt.

Bisher sind weder die Vorbereitungsphase noch das Pre-pack als solches in den Niederlanden Gegenstand einer gesetzlichen Regelung; sie haben sich gleichwohl in der Praxis herausgebildet.

Ausgangsverfahren und Vorlageverfahren

Bis zu ihrem Konkurs war die Estro Groep BV (im Folgenden: Estro-Gruppe) das größte Unternehmen für Kinderbetreuung in den Niederlanden. Sie unterhielt etwa 380 Einrichtungen in den gesamten Niederlanden und beschäftigte rund 3 600 Arbeitnehmer.

Ab November 2013 war absehbar, dass die Estro-Gruppe ohne zusätzliche Finanzierung ihren Zahlungsverpflichtungen im Sommer 2014 nicht mehr würde nachkommen können.

Auf der Suche nach einer solchen Finanzierung führte die Estro-Gruppe zunächst mit ihren größten Geldgebern und Anteilseignern sowie mit weiteren Geldgebern oder möglichen weiteren Investoren Gespräche, um neue Finanzmittel zu erhalten. Diese von der Estro-Gruppe als „Plan A“ bezeichneten Gespräche blieben jedoch erfolglos.

Parallel zu den Verhandlungen im Rahmen des Plans A arbeitete die Estro-Gruppe einen alternativen, „Projekt Butterfly“ genannten Plan aus. Dieser sah einen Neustart eines wesentlichen Teils der Estro-Gruppe im Anschluss an ein Pre-pack vor. Dieser Neustart sollte auf der Grundlage erfolgen, dass 243 Einrichtungen von 380 wiedereröffnet, etwa 2 500 Arbeitsplätze von insgesamt rund 3 600 erhalten und die Dienstleistungen in allen Einrichtungen im Juli 2014 fortgeführt werden.

Bei der Durchführung des Projekts Butterfly nahm die Estro-Gruppe nur mit H.I.G. Capital, der Schwestergesellschaft ihres Hauptgesellschafters Bayside Capital, als potenziellem Erwerber Kontakt auf. Eine andere Option wurde nicht ins Auge gefasst.

Am 5. Juni 2014 beantragte die Estro-Gruppe bei der Rechtbank Amsterdam (Bezirksgericht Amsterdam, Niederlande) die Bestellung eines Verwalters in spe. Dieser wurde am 10. Juni 2014 bestellt.

Am 20. Juni 2014 wurde Smallsteps gegründet, die im Rahmen des Projekts Butterfly einen Großteil der Kindertagesstätten der Estro-Gruppe im Auftrag von H.I.G. Capital zum Neustart übernehmen sollte.

Am 3. Juli 2014 erhielt das gesamte Personal der Estro-Gruppe eine E-Mail, in der darauf hingewiesen wurde, dass am 4. Juli 2014 ein Antrag auf Konkurseröffnung eingereicht werde und dass das Personal vor der Stellung dieses Antrags möglicherweise zu einer Versammlung einberufen werde.

Am 4. Juli 2014 stellte die Estro-Gruppe bei der Rechtbank Amsterdam (Bezirksgericht Amsterdam) einen Antrag auf Zahlungsaufschub. Am 5. Juli 2014 wurde dieser Antrag in einen Antrag auf Eröffnung des Konkurses umgewandelt, der am selben Tag eröffnet wurde.

Ebenfalls am 5. Juli 2014 wurde ein Pre-pack zwischen dem Verwalter und Smallsteps unterzeichnet, wonach Letztere rund 250 Einrichtungen erwarb und sich verpflichtete, etwa 2 600 Beschäftigten der Estro-Gruppe am Tag der Konkurseröffnung einen Arbeitsplatz anzubieten.

Am 7. Juli 2014 entließ der Verwalter alle Arbeitnehmer der Estro-Gruppe. Rund 2 600 Arbeitnehmern, die zuvor bei der Estro-Gruppe beschäftigt waren, wurde von Smallsteps ein neuer Arbeitsvertrag angeboten, während mehr als 1 000 letztlich entlassen wurden.

Die FNV und vier weitere Mitklägerinnen, die in von Smallsteps übernommenen Einrichtungen tätig waren, denen jedoch nach der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Estro-Gruppe keine neuen Arbeitsverträge angeboten wurden, erhoben bei dem vorlegenden Gericht Klage, in erster Linie auf Feststellung, dass die Richtlinie 2001/23 auf das zwischen der Estro-Gruppe und Smallsteps vereinbarte Pre-pack anwendbar und somit davon auszugehen sei, dass die erwähnten vier Mitklägerinnen nun von Rechts wegen zu unveränderten Arbeitsbedingungen für Smallsteps arbeiteten. Hilfsweise war ihre Klage auf die Feststellung gerichtet, dass die Art. 7:662 ff. BW anwendbar seien, da der Unternehmensübergang vor dem Zeitpunkt der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Estro-Gruppe stattgefunden habe. Smallsteps tritt dem entgegen.

Unter diesen Umständen hat die Rechtbank Midden-Nederland (Gericht der zentralen Niederlande) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1.       Steht das niederländische Konkursverfahren im Fall der Übertragung des insolventen Unternehmens, wobei dem Konkurs ein durch den Richter kontrolliertes, explizit auf den Fortbestand (von Teilen) des Unternehmens gerichtetes Pre-pack vorausging, mit Sinn und Zweck der Richtlinie 2001/23 im Einklang, und ist Art. 7:666 Abs. 1 Buchst. a BW angesichts dessen (noch) richtlinienkonform?

2.      Ist die Richtlinie 2001/23 auf den Fall anwendbar, dass sich ein vom Gericht bestellter Verwalter in spe schon vor Beginn des Konkurses über die Situation des Schuldners informiert und die Möglichkeiten für einen etwaigen Neustart der Unternehmenstätigkeiten durch einen Dritten prüft und sich zugleich auf Handlungen vorbereitet, die kurz nach dem Konkurs erfolgen müssen, um den Neustart mittels einer Übertragung von Vermögenswerten zu verwirklichen, durch die das Unternehmen des Schuldners oder ein Teil davon zum Zeitpunkt des Konkurses oder kurz danach übertragen wird und die Tätigkeiten ganz oder teilweise (nahezu) ohne Unterbrechung fortgesetzt werden?

3.      Macht es dabei einen Unterschied, ob die Fortführung des Unternehmens das primäre Ziel des Pre-pack ist oder ob der Verwalter (in spe) mit dem Pre-pack und der Veräußerung der Vermögenswerte in Form eines laufenden Betriebs („going concern“) unmittelbar nach dem Konkurs in erster Linie auf eine Maximierung des Erlöses für die Gesamtheit der Gläubiger abzielt oder ob im Rahmen des Pre-pack vor dem Konkurs eine Willensübereinstimmung über die Vermögensübertragung (Fortführung des Unternehmens) erreicht wird, deren Umsetzung nach dem Konkurs formalisiert und/oder realisiert wird? Und wie ist dies zu beurteilen, wenn sowohl die Unternehmensfortführung als auch die Erlösmaximierung bezweckt werden?

4.      Wird der Zeitpunkt des Unternehmensübergangs für die Anwendbarkeit der Richtlinie 2001/23 und der darauf beruhenden Art. 7:662 ff. BW im Rahmen eines dem Konkurs des Unternehmens vorausgehenden Pre-pack durch die vor der Insolvenz erzielte tatsächliche Willensübereinstimmung über die Übertragung des Unternehmens bestimmt, oder ist für diesen Zeitpunkt maßgebend, wann die Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den Betrieb der betreffenden Einheit verbunden ist, tatsächlich vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht?

Zum Antrag auf Wiedereröffnung des mündlichen Verfahrens

Im Anschluss an die Verlesung der Schlussanträge des Generalanwalts hat Smallsteps mit Schriftsatz, der am 25. April 2017 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen ist, beantragt, sich zu diesen – bei Bedarf nach Wiedereröffnung des mündlichen Verfahrens – äußern zu dürfen. Smallsteps macht zur Stützung dieses Antrags im Wesentlichen geltend, dass die Schlussanträge des Generalanwalts Missverständnisse hinsichtlich des Pre-pack-Verfahrens enthielten.

Insoweit ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union und die Verfahrensordnung keine Möglichkeit für die in Art. 23 der Satzung bezeichneten Beteiligten vorsehen, eine Stellungnahme zu den Schlussanträgen des Generalanwalts einzureichen (vgl. u. a. Urteil vom 4. September 2014, Vnuk, C-162/13, EU:C:2014:2146, Rn. 30).

Nach Art. 252 Abs. 2 AEUV stellt der Generalanwalt öffentlich in völliger Unparteilichkeit und Unabhängigkeit begründete Schlussanträge zu den Rechtssachen, in denen nach der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union seine Mitwirkung erforderlich ist. Die Schlussanträge des Generalanwalts oder ihre Begründung binden den Gerichtshof nicht (Urteil vom 3. Dezember 2015, Banif Plus Bank, C-312/14, EU:C:2015:794, Rn. 33).

Dass ein Beteiligter mit den Schlussanträgen des Generalanwalts nicht einverstanden ist, kann folglich unabhängig von den darin untersuchten Fragen für sich genommen kein Grund sein, der die Wiedereröffnung des mündlichen Verfahrens rechtfertigt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 17. September 2015, Mory u. a./Kommission, C-33/14 P, EU:C:2015:609, Rn. 26).

Der Gerichtshof kann jedoch gemäß Art. 83 seiner Verfahrensordnung jederzeit nach Anhörung des Generalanwalts die Wiedereröffnung des mündlichen Verfahrens beschließen, insbesondere wenn er sich für unzureichend unterrichtet hält oder wenn ein zwischen den Beteiligten nicht erörtertes Vorbringen entscheidungserheblich ist (vgl. Urteil vom 9. Juni 2016, Pesce u. a., C-78/16 und C-79/16, EU:C:2016:428, Rn. 27).

In der vorliegenden Rechtssache ist der Gerichtshof indessen nach Anhörung des Generalanwalts der Auffassung, dass er über alle für die Entscheidung erforderlichen Informationen verfügt.

In Anbetracht dieser Erwägungen ist der Gerichtshof der Ansicht, dass das mündliche Verfahren nicht wiederzueröffnen ist.

Zu den Vorlagefragen

Zu den ersten drei Fragen

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs im Rahmen des durch Art. 267 AEUV eingeführten Verfahrens der Zusammenarbeit zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof Aufgabe des Gerichtshofs ist, dem nationalen Gericht eine für die Entscheidung des bei diesem anhängigen Verfahrens sachdienliche Antwort zu geben. Hierzu hat er die ihm vorgelegten Fragen gegebenenfalls umzuformulieren (Urteil vom 1. Februar 2017, Município de Palmela, C-144/16, EU:C:2017:76, Rn. 20 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Im vorliegenden Fall sind die ersten drei Fragen, die zusammen zu prüfen sind, so zu verstehen, dass sie auf die Klärung der Frage abzielen, ob die Richtlinie 2001/23 – und insbesondere ihr Art. 5 Abs. 1 – dahin auszulegen ist, dass der in den Art. 3 und 4 dieser Richtlinie gewährleistete Schutz der Arbeitnehmer in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens aufrechterhalten wird, in der der Übergang eines Unternehmens im Anschluss an eine Konkurseröffnung im Zusammenhang mit einem Pre-pack stattfindet, das vor der Konkurseröffnung vorbereitet und unmittelbar danach vollzogen wird und in dessen Rahmen u. a. ein von einem Gericht bestellter Verwalter in spe die Möglichkeiten für eine etwaige Fortführung der Tätigkeiten dieses Unternehmens durch einen Dritten prüft und sich darauf vorbereitet, kurz nach der Konkurseröffnung Handlungen vorzunehmen, um diese Fortführung zu verwirklichen, und ob es insoweit im Übrigen darauf ankommt, dass das Pre-pack sowohl auf die Fortführung der Geschäftstätigkeit des in Rede stehenden Unternehmens als auch auf die Maximierung des Erlöses aus der Übertragung für die Gesamtheit der Gläubiger dieses Unternehmens abzielt.

Zunächst ist festzustellen, dass die Richtlinie 2001/23, wie sich aus ihrem dritten Erwägungsgrund ergibt, auf den Schutz der Arbeitnehmer abzielt, insbesondere dadurch, dass sie die Wahrung ihrer Ansprüche bei einem Inhaberwechsel gewährleistet.

Zu diesem Zweck sieht Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie vor, dass die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs eines Unternehmens bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis aufgrund des Übergangs auf den Erwerber übergehen. Was Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie angeht, so schützt dieser die Arbeitnehmer vor jeder Kündigung, die vom Veräußerer oder vom Erwerber allein aufgrund des Übergangs vorgenommen wird.

Als Ausnahme hiervon bestimmt Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23, dass die Schutzregelung in den Art. 3 und 4 nicht für Übergänge von Unternehmen gilt, die unter den in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen stattfinden, sofern die Mitgliedstaaten nichts anderes vorsehen.

Angesichts dessen, dass Art. 5 Abs. 1 grundsätzlich zur Unanwendbarkeit der Regelung zum Schutz der Arbeitnehmer im Fall bestimmter Unternehmensübergänge führt und damit vom der Richtlinie 2001/23 zugrunde liegenden Hauptziel abweicht, ist er jedoch zwangsläufig eng auszulegen (vgl. zu Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 77/187 in der durch die Richtlinie 98/50 geänderten Fassung Urteil vom 4. Juni 2002, Beckmann, C-164/00, EU:C:2002:330, Rn. 29).

Aus dem Wortlaut des ersten Satzteils von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 geht zwar hervor, dass die Mitgliedstaaten unter den Voraussetzungen, die die Anwendung dieser Bestimmung rechtfertigen, die Möglichkeit haben, die Schutzregelung für Arbeitnehmer nach den Art. 3 und 4 dieser Richtlinie anzuwenden, im Ausgangsverfahren hat jedoch der betreffende Mitgliedstaat, wie die niederländische Regierung in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat, von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht.

Folglich ist Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23, soweit er eine Abweichung von der Schutzregelung für Arbeitnehmer erlaubt, auf einen Fall wie den des Ausgangsverfahrens anwendbar, jedoch nur unter der Bedingung, dass das betreffende Verfahren die in dieser Bestimmung aufgestellten Voraussetzungen erfüllt.

In diesem Zusammenhang ist in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 kumulativ vorgesehen, dass gegen den Veräußerer ein Konkursverfahren oder ein entsprechendes (Insolvenz-)Verfahren eröffnet worden sein muss. Außerdem muss dieses Verfahren unter der Aufsicht einer zuständigen öffentlichen Stelle zum Zweck der Auflösung des Vermögens des Veräußerers eröffnet worden sein.

Was erstens die Voraussetzung betrifft, dass gegen den Veräußerer ein Konkursverfahren oder ein entsprechendes (Insolvenz-)Verfahren eröffnet worden sein muss, kann sich diese in Anbetracht des in Rn. 41 des vorliegenden Urteils genannten Erfordernisses einer engen Auslegung nicht auf einen Vorgang erstrecken, der den Konkurs vorbereitet, zu dem es aber nicht kommt, wie es der Generalanwalt in Nr. 76 seiner Schlussanträge ins Auge gefasst hat.

Im vorliegenden Fall ist jedoch, wie aus Rn. 14 des vorliegenden Urteils hervorgeht, das im Ausgangsverfahren in Rede stehende Pre-pack zwar vor der Konkurseröffnung vorbereitet, aber erst danach vollzogen worden. Ein solcher Vorgang, der tatsächlich einen Konkurs impliziert, kann daher unter den Begriff „Konkursverfahren“ im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 fallen.

Zweitens verlangt Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23, dass das Konkursverfahren oder das entsprechende (Insolvenz-)Verfahren zum Zweck der Auflösung des Vermögens des Veräußerers eröffnet wurde. In diesem Zusammenhang wird, wie aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs hervorgeht, davon ausgegangen, dass ein Verfahren, das auf die Fortführung der Geschäftstätigkeit des Unternehmens abzielt, diese Voraussetzung nicht erfüllt (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 25. Juli 1991, d’Urso u. a., C-362/89, EU:C:1991:326, Rn. 31 und 32, sowie vom 7. Dezember 1995, Spano u. a., C-472/93, EU:C:1995:421, Rn. 25).

Was die Unterschiede zwischen diesen beiden Verfahrensarten betrifft, so zielt ein Verfahren auf die Fortführung der Geschäftstätigkeit ab, wenn es auf die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Unternehmens oder der bestandsfähigen Unternehmenseinheiten gerichtet ist, wie der Generalanwalt in den Nrn. 57 und 58 seiner Schlussanträge ausgeführt hat. Dagegen zielt ein Verfahren auf Auflösung des Vermögens darauf ab, eine möglichst hohe kollektive Befriedigung der Gläubiger zu erreichen. Auch wenn gewisse Überschneidungen zwischen diesen beiden mit einem bestimmten Verfahren verfolgten Zielen nicht ausgeschlossen werden können, bleibt das primäre Ziel eines auf die Fortführung der Geschäftstätigkeit eines Unternehmens abzielenden Verfahrens jedenfalls die Erhaltung des betreffenden Unternehmens.

Im vorliegenden Fall geht aus der Vorlageentscheidung hervor, dass ein Pre-pack wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende die Übertragung des Unternehmens im Detail vorbereiten soll, um einen schnellen Neustart bestandsfähiger Unternehmenseinheiten nach der Konkurseröffnung zu ermöglichen, in dem Bestreben, so den Bruch, der sich aus einer abrupten Beendigung der Geschäftstätigkeit des Unternehmens zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung ergäbe, zu verhindern, damit der Unternehmenswert und die Arbeitsplätze erhalten werden.

Unter diesen Umständen ist vorbehaltlich einer Überprüfung durch das vorlegende Gericht davon auszugehen, dass sich mit dem wirtschaftlichen und sozialen Zweck eines solchen Vorgangs, da dieser letztlich nicht auf die Liquidation des Unternehmens abzielt, weder erklären noch rechtfertigen lässt, dass die Beschäftigten des betroffenen Unternehmens bei dessen völligem oder teilweisem Übergang die Rechte verlieren sollen, die ihnen die Richtlinie 2001/23 zuerkennt (vgl. entsprechend Urteil vom 7. Dezember 1995, Spano u. a., C-472/93, EU:C:1995:421, Rn. 28 und 30).

In Anbetracht der Feststellung in Rn. 48 des vorliegenden Urteils kann allein der Umstand, dass das Pre-pack auch auf die Maximierung der Befriedigung der Gläubiger abzielen kann, es nicht in ein zum Zweck der Auflösung des Vermögens des Veräußerers eröffnetes Verfahren im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 umwandeln.

Daraus folgt, dass davon auszugehen ist, dass ein solcher Vorgang das primäre Ziel hat, das insolvente Unternehmen zu erhalten, so dass er nach der in Rn. 47 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung nicht unter Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 fallen kann.

Drittens ist im Hinblick auf die Voraussetzung, dass das in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 genannte Verfahren unter der Aufsicht einer öffentlichen Stelle stehen muss, darauf hinzuweisen, dass die Phase eines Pre-pack wie des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, die der Konkurseröffnung vorausgeht, keine Grundlage in den fraglichen nationalen Rechtsvorschriften hat.

Insoweit wird dieser Vorgang daher nicht unter der Aufsicht des Gerichts, sondern, wie aus den dem Gerichtshof vorgelegten Akten hervorgeht, durch die Unternehmensleitung durchgeführt, die die Verhandlungen führt und die Entscheidungen zur Vorbereitung des Verkaufs des insolventen Unternehmens trifft.

Auch wenn der Verwalter in spe und der Konkursrichter in spe vom Gericht auf Antrag des insolventen Unternehmens bestellt werden, stehen ihnen nämlich formell keine Befugnisse zu. Daher unterliegen sie keiner Aufsicht durch eine öffentliche Stelle.

Da der Verwalter sehr schnell nach der Konkurseröffnung die Zustimmung des Konkursrichters zur Veräußerung des Unternehmens beantragt und erhält, muss Letzterer außerdem vor der Konkurseröffnung Informationen erhalten und dieser Veräußerung im Prinzip nicht widersprochen haben.

Wie der Generalanwalt in Nr. 82 seiner Schlussanträge im Wesentlichen ausgeführt hat, kann durch diese Vorgehensweise aber jede etwaige durch eine zuständige öffentliche Stelle ausgeübte Aufsicht über das Konkursverfahren weitgehend ausgehöhlt werden; sie kann daher nicht der in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 genannten Voraussetzung der Aufsicht durch eine solche Stelle genügen.

Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass ein Pre-pack wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende nicht alle in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 aufgestellten Voraussetzungen erfüllt und dass daher von der Schutzregelung in den Art. 3 und 4 dieser Richtlinie nicht abgewichen werden kann.

Nach alledem ist auf die ersten drei Vorlagefragen zu antworten, dass die Richtlinie 2001/23 – und insbesondere ihr Art. 5 Abs. 1 – dahin auszulegen ist, dass der in den Art. 3 und 4 dieser Richtlinie gewährleistete Schutz der Arbeitnehmer in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens aufrechterhalten wird, in der der Übergang eines Unternehmens im Anschluss an eine Konkurseröffnung im Zusammenhang mit einem Pre-pack stattfindet, das vor der Konkurseröffnung vorbereitet und unmittelbar danach vollzogen wird und in dessen Rahmen u. a. ein von einem Gericht bestellter Verwalter in spe die Möglichkeiten für eine etwaige Fortführung der Tätigkeiten dieses Unternehmens durch einen Dritten prüft und sich darauf vorbereitet, kurz nach der Konkurseröffnung Handlungen vorzunehmen, um diese Fortführung zu verwirklichen, und dass es insoweit im Übrigen nicht darauf ankommt, dass dieses Pre-pack auch die Maximierung des Erlöses aus der Übertragung für die Gesamtheit der Gläubiger des in Rede stehenden Unternehmens zum Ziel hat.

Zur vierten Frage

In Anbetracht der Antworten auf die ersten drei Fragen ist die vierte Frage nicht zu beantworten.

Kosten

Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

BGH, Urteil vom 2. Juni 2017- V ZR 230/16

Art. 47 BayAGBGB Grenzabstand von Pflanzen; Art. 52 BayAGBGB Verjährung der nachbarrechtlichen Ansprüche

Bei einer Grenzbepflanzung eines Grundstücks, das tiefer liegt als das Nachbargrundstück, ist die nach den nachbarrechtlichen Vorschriften (hier: Art. 47 Abs. 1 BayAGBGB) zulässige Pflanzenwuchshöhe von dem höheren Geländeniveau des Nachbargrundstücks aus zu messen.

Sachverhalt

Die Parteien sind Eigentümer aneinandergrenzender Grundstücke in Hanglage in Bayern. Das Grundstück des Klägers liegt höher als das der Beklagten. Zwischen den Grundstücken befindet sich eine ca. 1 m bis 1,25 m hohe Geländestufe, an der eine Mauer verläuft. Auf dem Grundstück der Beklagten steht entlang der Geländestufe eine 6 m hohe Thujenhecke. Sie wurde zuletzt 2009 oder 2010 auf eine Höhe von ca. 2,90 m geschnitten, gemessen von ihrer Austrittstelle. Der Kläger verlangt von der Beklagten, die Hecke zweimal jährlich mit Ausnahme des Zeitraums vom 1. März bis 30. September auf eine Höhe von 2 m, gemessen ab dem oberen Ende der Mauer zwischen den Grundstücken der Parteien zurückzuschneiden. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.

Entscheidung

Nach Art. 47 Abs. 1 BayAGBGB kann der Eigentümer eines Grundstücks verlangen, dass u.a. Bäume, Sträucher und Hecken, die in einer geringeren Entfernung als 2 m von der Grenze seines Grundstücks gehalten werden, nicht höher als 2 m sind. Anderenfalls kann er den Rückschnitt der Pflanzen verlangen. Die zulässige Höhe der Pflanzen ist grundsätzlich von der Stelle aus zu messen, an der diese aus dem Boden austreten. Das gilt aber nicht, wenn die Pflanzen auf einem Grundstück stehen, das tiefer als das Nachbargrundstück liegt. In diesem Fall ist eine Beeinträchtigung des höher gelegenen Grundstücks erst möglich, wenn die Pflanzen dessen Höhenniveau erreichen. Die zulässige Pflanzenwuchshöhe ist deshalb nicht von der Austrittstelle der Pflanzen, sondern von dem Bodenniveau des höher gelegenen Grundstücks aus zu bestimmen.

Das führt hier dazu, dass Verjährung nicht eingetreten ist. Nach Art. 52 Abs. 1 Satz 2 BayAGBG verjährt der Anspruch auf Rückschnitt in fünf Jahren. Der Anspruch des Klägers auf Rückschnitt ist entstanden, als die Thujenhecke zuletzt eine Höhe von 2 m, gemessen von der ca. 1 m hohen Geländestufe, und damit eine absolute Höhe von 3 m überschritten hat. Das war frühestens 2009 der Fall. Der zu diesem Zeitpunkt begonnene Lauf der Verjährungsfrist ist rechtzeitig gehemmt worden.

BGH, Beschluss vom 17. Mai 2017 – IV ZB 25/16

ZPO § 1066; BGB § 2227

Streitigkeiten über die Entlassung eines Testamentsvollstreckers können in einer letztwilligen Verfügung nicht einseitig durch den Erblasser unter Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit einem Schiedsgericht zugewiesen werden.

BGH, Beschluss vom 16. Mai 2017 – II ZB 7/16

BGB § 21

Die Anerkennung eines Vereins als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. AO hat Indizwirkung dafür, dass er nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist und in das Vereinsregister eingetragen werden kann.

Gründe

I.
Der Beteiligte begehrt die Einstellung des Verfahrens auf Löschung im Vereinsregister.
Er ist seit dem 2. Oktober 1995 im Vereinsregister beim Amtsgericht Charlottenburg eingetragen. In § 2 seiner Satzung ist der Zweck des Beteiligten geregelt. Dort heißt es:

„Der Verein verfolgt ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke im Sinne des Abschnitts ’steuerbegünstigte Zwecke‘ der Abgabenordnung. Diese Zwecke sollen durch theoretische und praktische Arbeit auf dem Gebiet der Erziehung und Jugendberatung erreicht werden. Insbesondere durch Projekte wie die Einrichtung von ElterninitiativKindertagesstätten, durch den Aufbau von beispielsweise Beratungsstellen oder Selbsthilfeprojekten für Jugendliche und junge Erwachsene. Der Verein ist selbstlos tätig, er verfolgt nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke. Die Mittel des Vereins dürfen nur für die satzungsmäßigen Zwecke verwendet werden. Der Vorstand ist ehrenamtlich tätig.“

Der Beteiligte hat 11 Mitglieder und betreibt neun Kindertagesstätten mit einer Größe von jeweils 16 bis 32 Kindern. Er ist mit Bescheid des Finanzamts von der Körperschaftssteuer und Gewerbesteuer befreit, weil er ausschließlich und unmittelbar steuerbegünstigten gemeinnützigen Zwecken im Sinne der §§ 51 ff. AO dient.
Mit Verfügung vom 19. März 2015 leitete das Amtsgericht Charlottenburg ein Amtslöschungsverfahren gegen den Beteiligten ein und kündigte die Amtslöschung an. Dagegen erhob der Beteiligte Widerspruch, den das Amtsgericht mit Beschluss vom 11. Mai 2015 zurückwies. Zur Begründung führte es aus, dass der Beteiligte mittlerweile neun Kindertagesstätten betreibe und wirtschaftlich tätig sei.
Der gegen diesen Beschluss vom Beteiligten eingelegten Beschwerde hat das Amtsgericht nicht abgeholfen. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde wehrt sich der Beteiligte weiter gegen die ihm angedrohte Amtslöschung.

II.
Die aufgrund der Zulassung durch das Beschwerdegericht statthafte und auch im Übrigen gemäß § 395 Abs. 3, § 393 Abs. 3 Satz 2, § 70 Abs. 1, § 71 FamFG zulässige Rechtsbeschwerde des Beteiligten hat Erfolg.

1. Das Beschwerdegericht (KG, Rpfleger 2016, 423) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Eintragung des Beteiligten im Vereinsregister sei gemäß § 395 Abs. 1 FamFG von Amts wegen zu löschen, da der Beteiligte nicht (mehr) als ideeller Verein im Sinne von § 21 BGB anzusehen sei. Sein Zweck sei auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet.

Für die Unterscheidung zwischen ideellem oder wirtschaftlichem Verein komme es nach §§ 21 f. BGB darauf an, ob der Hauptzweck des Vereins auf einen „wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb“ gerichtet sei. Die Abgrenzung sei nach typologisch-teleologischen Erwägungen vorzunehmen.

Eine wirtschaftliche Betätigung im Sinne des § 22 BGB liege danach vor, wenn der Verein am Markt gegenüber Dritten unternehmerisch tätig werde, für seine Mitglieder unternehmerische Teilfunktionen wahrnehme oder allein gegenüber seinen Mitgliedern unternehmerisch auftrete.

Der hier durchgeführte planmäßige, auf Dauer angelegte entgeltliche Betrieb von Kinderbetreuung stelle dabei grundsätzlich eine entgeltliche unternehmerische Betätigung dar. Die unternehmerische Betätigung entfalle auch nicht etwa dadurch, dass kommunale Einrichtungen ebenfalls Kindertagesstätten betrieben oder die Personen, die für den Verein die unternehmerische Leistung ausführten, kein Entgelt hierfür erhielten.

Zwar sei der in § 2 der Satzung genannte Vereinszweck des Beteiligten als ideell einzuordnen, ändere aber nichts daran, dass der Beteiligte als Betreiber von Kindertagesstätten kein ideeller Verein sei. Es handele sich beim Beteiligten mit 11 Mitgliedern und mit jeweils 16 bis 32 Plätzen in neun Kindertagesstätten um keinen kleinen Anbieter am Markt. Er unterhalte zudem noch für alle Kindertagesstätten eine zentrale Kücheneinrichtung. Es seien auch keine besonderen Beziehungen der Kindeseltern zum Beteiligten ersichtlich, so dass es für sie gleichgültig sei, ob der Kita-Träger ein Verein oder eine Gesellschaft sei. Die Kindeseltern seien in der Regel keine Vereinsmitglieder und könnten über die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten nicht die Zielsetzungen und Erziehungskonzepte beeinflussen.

Die wirtschaftliche Betätigung des Beteiligten falle auch nicht unter das sog. Nebenzweckprivileg. Die wirtschaftliche Tätigkeit müsse dem nichtwirtschaftlichen Zweck funktional untergeordnet sein und dürfe nur einen geringen Umfang haben. Der Beteiligte habe insoweit nicht vorgetragen, in welcher Form die Unterhaltung der Kindertagesstätten, die in der Satzung genannt werde, hinter dem Hauptzweck zurückbleibe. Vielmehr werde aus der Präsentation auf der Homepage des Beteiligten deutlich, dass der Betrieb der Kindergärten absolut im Vordergrund stehe und nicht (mehr) untergeordneter Nebenzweck sei.
Auch der Umstand, dass der Beteiligte nach § 2 Abs. 1 seiner Satzung „gemeinnützige Zwecke“ im Sinn des § 52 AO verfolge, ändere nichts an der Einordnung des Beteiligten als nicht ideellem Verein. Bei der Beurteilung der Frage der Gemeinnützigkeit handele es sich um eine allein steuerrechtlich zu beurteilende Frage. Diese wirtschaftliche Betätigung schade nicht, weil es sich bei dem Betrieb eines Kindergartens stets um einen wirtschaftlichen Zweckbetrieb nach § 68 Nr. 1b AO handele und dies der Anerkennung des Vereins als gemeinnützig deshalb nicht entgegenstehe. Die Anerkennung als gemeinnützig erfordere nicht die Rechtsform des Vereins. Zweck der §§ 51 ff. AO sei nicht die Anerkennung ideeller Zwecke und deren steuerliche Förderung, sondern freiwilliges, gemeinwohlbezogenes Engagement mit den Mitteln des Steuerrechts anzuregen und anzuerkennen.

Unter Berücksichtigung des dem Registergericht nach § 395 Abs. 1 FamFG eröffneten Ermessenspielraums führe die Abwägung des öffentlichen Interesses an der Bereinigung des Registers und des Schutzes des Rechtsverkehrs gegen das Bestandsinteresse des Beteiligten dazu, dass der Beteiligte aus dem Register zu löschen sei.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Voraussetzungen für eine Löschung des Beteiligten aus dem Vereinsregister gemäß § 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG liegen nicht vor.

a) Das Beschwerdegericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass gemäß § 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG das Registergericht eine Eintragung, die wegen Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig ist, von Amts wegen löschen kann. Als Mangel einer wesentlichen Voraussetzung der Eintragung in das Vereinsregister ist es anzusehen, wenn ein Verein, dessen Zweck nach der Satzung auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, eingetragen wurde (§§ 22, 55 BGB: offene Rechtsformverfehlung) oder wenn der Verein nachträglich satzungswidrig in der Hauptsache einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb führt (verdeckte Rechtsformverfehlung; vgl. Keidel/ Heinemann, FamFG, 19. Aufl., § 395 Rn. 21 mwN).

b) Im Gegensatz zur Auffassung des Registergerichts und des Beschwerdegerichts ist der Beteiligte als nicht wirtschaftlicher Verein im Sinne der §§ 21, 22 BGB anzusehen, weil sein Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist.

aa) Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs im Sinne der §§ 21 und 22 BGB sind erfüllt, wenn der Verein planmäßig, auf Dauer angelegt und nach außen gerichtet, d.h. über den vereinsinternen Bereich hinausgehend, eigenunternehmerische Tätigkeiten entfaltet, die auf die Verschaffung vermögenswerter Vorteile zugunsten des Vereins oder seiner Mitglieder abzielen (BGH, Urteil vom 30. November 1954 – I ZR 147/53, BGHZ 15, 315, 319 f.; Beschluss vom 14. Juli 1966 – II ZB 2/66, BGHZ 45, 395, 397; Urteil vom 29. September 1982 – I ZR 88/80, BGHZ 85, 84, 92 f. mwN). Indessen ist es mit Zweck und Tätigkeit eines Idealvereins auch unter Berücksichtigung der Schutzzwecke der §§ 21 und 22 BGB nicht unvereinbar, wenn dieser in dem erörterten Umfang einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb führt. Ein Verein kann auch dann ein nichtwirtschaftlicher Verein
sein, wenn er zur Erreichung seiner ideellen Ziele unternehmerische Tätigkeiten entfaltet, sofern diese dem nichtwirtschaftlichen Hauptzweck zu- und untergeordnet und Hilfsmittel zu dessen Erreichung sind (sog. Nebenzweckprivileg; vgl. RGZ 83, 232, 237; 133, 170, 176; 154, 343, 354; BGH, Urteil vom 30. November 1954 – I ZR 147/53, BGHZ 15, 315, 319; Urteil vom 29. September 1982 – I ZR 88/80, BGHZ 85, 84, 92 f. mwN; BVerwGE 105, 313, 316 f.; BVerwG, NJW 1979, 2265). Dem entsprechend können wirtschaftliche Tätigkeiten eines Vereins als Gewerbe im Sinne des Gewerberechts anzusehen sein, auch wenn sie die zivilrechtliche Qualifikation des Vereins als Idealverein nicht berühren (BVerwGE 105, 313, 317 f.). Entscheidend für die Einordnung ist nicht nur die Satzung des Vereins, sondern auch, in welcher Form er tatsächlich tätig wird (BVerwG, NJW 1979, 2265; BVerwGE 105, 313, 317).

bb) Der vom Beteiligten geführte entgeltliche Betrieb von Kinderbetreuung stellt eine unternehmerische Tätigkeit dar, denn er erbringt am äußeren Markt der Kindertagesstätten planmäßig und dauerhaft Kinderbetreuungsleistungen gegen Entgelt. Dass Personen, die für den Verein die unternehmerische Leistung ausführen, kein Entgelt für ihre Tätigkeiten erhalten, betrifft nicht die Frage, ob eine wirtschaftliche Tätigkeit im Rahmen der Rechtsform des Vereins ausgeübt wird.
cc) Im Gegensatz zur Auffassung des Beschwerdegerichts ist diese wirtschaftliche Tätigkeit aber dem nichtwirtschaftlichen Hauptzweck des Beteiligten zu- und untergeordnet und Hilfsmittel zu dessen Erreichung. Sie unterfällt damit dem sogenannten Nebenzweckprivileg und macht den Beteiligten daher nicht zu einem wirtschaftlichen Verein. Der Beteiligte ist nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet.

(1) Für die Beurteilung dieser Frage ist die Anerkennung des Beteiligten als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. AO von entscheidender Bedeutung.
Zwar sind die Voraussetzungen der Anerkennung als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. AO nicht automatisch gleichbedeutend damit, ob ein Verein nicht auf einen Geschäftsbetrieb im Sinne des § 21 BGB ausgerichtet ist. Eine Indizwirkung kommt diesem Umstand gleichwohl zu (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, SpuRt 2011, 125; KG, Rpfleger 2005, 199; OLG Schleswig, SchlHA 2013, 231, 234 f.; vgl. Reuter, NZG 2008, 881, 886 ff.; Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1866; Terner, DNotZ 2011, 636; Reichert, Vereinsrecht, 13. Aufl., Rn. 163; Waldner/Wörle-Himmel in Sauter/Schweyer/Waldner, Der eingetragene Verein, 20. Aufl., Rn. 47; aA Beuthien, WM 2017, 645, 646; Hüttemann, Gemeinnützigkeits- und Spendenrecht, 3. Aufl., Rn. 2.31).

Die Gesetzgebungshistorie zeigt, dass der Gesetzgeber den gemeinnützigen Verein als einen Regelfall eines Idealvereins angesehen hat, der nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist. Der der letztlich Gesetz gewordenen Fassung des § 21 BGB vorhergehende Entwurf des § 21 BGB lautete, dass „Vereine zu gemeinnützigen, wohlthätigen, geselligen, wissenschaftlichen, künstlerischen oder anderen nicht auf einen wirthschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichteten Zwecken“ die Rechtsfähigkeit durch Eintragung in das Vereinsregister erlangen (Mugdan, Die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. I, S. LIX). Mit der Gesetz gewordenen Fassung des § 21 BGB, wonach für die Eintragungsfähigkeit des Vereins allein darauf abgestellt wird, dass der Verein nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, sollten die gemeinnützigen Vereine nicht aus dem Anwendungsbereich dieser Norm herausgenommen werden (vgl. RGZ 83, 231, 236; Soergel/Hadding, BGB, 13. Aufl., §§ 21, 22 Rn. 19). Es sollten lediglich die Vereine als Idealverein im Sinne des § 21 BGB Ausscheiden, deren ausschließlicher oder Hauptzweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist (Mugdan aaO S. 604). Es wurde erwogen, dass der Verein dazu berufen ist, „Aufgaben zu lösen, die für den Staat von großer Bedeutung sind, an die er aber nicht selbst und unmittelbar herantreten kann“ (Mugdan aaO S. 400). Dementsprechend ist der eingetragene Verein als sich in einer das „Gemeinwohl unmittelbar berührenden Sphäre“ bewegend angesehen worden (Mugdan aaO S. 401).

In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber als Gegenstück zum Idealverein die Gesellschaften (AG, GmbH etc.) vorgesehen hat. Den Gegensatz hat der Gesetzgeber darin gesehen, dass deren Gesellschaftsinteresse ihr Handeln bestimmt, das auf Geschäftsgewinn und den wirtschaftlichen Vorteil des Einzelnen abzielt (Mugdan aaO S. 401). Gerade in diesem Punkt unterscheidet sich aber der als gemeinnützig anerkannte Verein. Nach § 55 AO dürfen nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke – zum Beispiel gewerbliche Zwecke oder sonstige Erwerbszwecke – verfolgt werden. Mittel der Körperschaft dürfen nur für die satzungsmäßigen Zwecke verwendet werden. Die Mitglieder dürfen keine Gewinnanteile und in ihrer Eigenschaft als Mitglieder auch keine sonstigen Zuwendungen aus Mitteln der Körperschaft erhalten. Die Mitglieder dürfen bei ihrem Ausscheiden oder bei Auflösung oder Aufhebung der Körperschaft nicht mehr als ihre eingezahlten Kapitalanteile und den gemeinen Wert ihrer geleisteten Sacheinlagen zurückerhalten. Der Verein muss seine Mittel vorbehaltlich des § 62 AO grundsätzlich zeitnah für die steuerbegünstigten satzungsmäßigen Zwecke verwenden. Das Interesse des als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. AO anerkannten Vereins ist damit gerade nicht auf die Erzielung eines im Verein verbleibenden Geschäftsgewinns ausgerichtet, da die erwirtschafteten Mittel zeitnah dem gemeinnützigen Zweck zugeführt werden müssen. Eine Kapitalanhäufung im Verein ist damit ausgeschlossen. Aufgrund des Ausschüttungsverbotes ist auch die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteils für den Einzelnen jedenfalls im Wege von – bei Gesellschaften üblichen – Gewinnausschüttungen nicht möglich.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass das Gemeinnützigkeitsrecht nach §§ 51 ff. AO keine Anhaltspunkte für die Vereinsklassifizierung biete, da auch Gesellschaften mit beschränkter Haftung als gemeinnützig anerkannt werden können (so z.B. Reichert, Vereinsrecht, 13. Aufl., Rn. 163). Art. 9 Abs. 1 GG schützt das Recht, unter anderem Vereine zu bilden. Der Vereinsfreiheit ist im Zivilrecht durch die Auslegung der privatschriftlichen Vorschriften, insbesondere der Generalklauseln, Rechnung zu tragen (BGH, Urteil vom 23. November 1998 – II ZR 54/98, BGHZ 140, 74, 77). Wenn das Gesetz dem Einzelnen in Ausgestaltung des Rechts aus Art. 9 Abs. 1 GG eine bestimmte Form des Zusammenschlusses eröffnet, ist daraus nicht der Schluss gerechtfertigt, die ausgestaltenden Normen müssten einschränkend ausgelegt und der Zugang damit beschränkt werden, weil auch die Möglichkeit bestehe, die gewünschte Tätigkeit in anderer (gesellschaftsrechtlicher) Form zu verwirklichen. Vielmehr ist der Einzelne frei, unter den eingeräumten Möglichkeiten die ihm als günstigste erscheinende zu wählen. Es verbleibt stattdessen dabei, dass die tatsächlichen Umstände, die für die Anerkennung als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. AO von Bedeutung sind, auch in die Prüfung der Voraussetzungen des § 21 BGB einzubeziehen sind. Dabei ist mit zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit den §§ 51 ff. AO zum Ausdruck gebracht hat, dass ein besonderes gesellschaftliches Interesse an der Verwirklichung der dort genannten Aufgaben besteht, um die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern.

Danach steht der ideelle Vereinszweck des Beteiligten laut seiner Satzung, den er mittels des Betriebs seiner Kindertagesstätten verwirklicht, im Vordergrund. Der Beteiligte ist selbstlos tätig und die Vereinsmittel sind ausschließlich und unmittelbar für gemeinnützige Zwecke einzusetzen. Die wirtschaftliche Betätigung ist danach nicht Haupt- bzw. Selbstzweck (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1954 – I ZR 147/53, BGHZ 15, 315, 319; BayObLG, DNotZ 1990, 103, 105; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, SpuRt 2011, 125, 126), sondern dem ideellen Hauptzweck zugeordnet.

(2) Gegen eine Einordnung des Beteiligten als Idealverein spricht auch nicht der Umfang seines Geschäftsbetriebs.

(a) Der Gesetzgeber ging davon aus, dass auch ein solcher Verein in das Vereinsregister einzutragen sei, der neben seinen ideellen Hauptzwecken ein wirtschaftliches Geschäft betreibe, um sich hierdurch die zur Erreichung jener Zwecke erforderlichen Mittel zu verschaffen (Mugdan aaO S. 604). Im Gesetzgebungsverfahren ist ein Antrag des Abgeordneten von Strombeck erörtert worden. Dieser hatte eine klarstellende Formulierung des § 21 BGB beantragt, und ausgeführt, dass viele unter anderem gemeinnützige Vereine einen „kleinen wirthschaftlichen Geschäftsbetrieb“ oder einen „unbedeutenden Restaurationsbetrieb“ nebenbei haben (Mugdan aaO S. 997). Dieser Antrag ist jedoch abgelehnt worden (Mugdan aaO S. 999). Aus ihm kann deshalb eine einschränkende Auslegung nicht abgeleitet werden. Vielmehr ist die Größe und der Umfang des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs allein nicht aussagekräftig, ob dieser dem sogenannten Nebenzweckprivileg unterfällt (K. Schmidt, Rpfleger 1972, 343, 351; Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1865; Reuter, NZG 2008, 881, 886; vgl. Soergel/Hadding, BGB, 13. Aufl., §§ 21, 22 Rn. 35; MüKoBGB/Reuter, 7. Aufl., § 21 Rn. 20).

(b) Wenn ein Verein – ausgehend von dem Willen des Gesetzgebers ausweislich der Erwägungen im Gesetzgebungsverfahren – die Mittel in der erforderlichen Höhe zur Verwirklichung seiner ideellen Zwecke erwirtschaften darf (aA Stöber, Handbuch zum Vereinsrecht, 11. Aufl., Rn. 69; Leuschner, Das Konzernrecht des Vereins, 2011, S. 172 f.; Soergel/Hadding, BGB, 13. Aufl., §§ 21, 22 Rn. 36), dann kann ihm auch nicht verwehrt werden, den ideellen Zweck unmittelbar mit seinen wirtschaftlichen Aktivitäten zu erfüllen. Sinn und Zweck der §§ 21, 22 BGB verbietet dies jedenfalls dem als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. AO anerkannten Verein nicht (Beuthien, WM 2017, 645, 646; Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1865; Reuter, NZG 2008, 881, 887; aA K. Schmidt, Rpfleger 1972, 343, 351).

Den Vorschriften der §§ 21 und 22 BGB liegt der gesetzgeberische Gedanke zugrunde, aus Gründen der Sicherheit des Rechtsverkehrs, insbesondere des Gläubigerschutzes, Vereine mit wirtschaftlicher Zielsetzung auf die dafür zur Verfügung stehenden handelsrechtlichen Formen zu verweisen und die wirtschaftliche Betätigung von Idealvereinen zu verhindern, soweit es sich nicht lediglich um eine untergeordnete, den ideellen Hauptzwecken des Vereins dienende wirtschaftliche Betätigung im Rahmen des sogenannten Nebenzweckprivilegs handelt. Diese gesetzgeberischen Erwägungen tragen der Tatsache Rechnung, dass bei einer nach außen gerichteten wirtschaftlichen Betätigung Gläubigerinteressen in besonderem Maße berührt werden und dass diese Interessen in den für juristische Personen des Handelsrechts und andere Kaufleute geltenden Vorschriften eine weit stärkere Berücksichtigung gefunden haben als in den Bestimmungen des Vereinsrechts. Denn während sich bei einem Idealverein Gläubigerschutzbestimmungen auf die Vorschriften über die Insolvenzantragspflicht des Vorstands und die Liquidation des Vereins beschränken (vgl. § 42 Abs. 2, §§ 51-53 BGB), unterliegt eine juristische Person des Handelsrechts in erster Linie im Interesse der Gläubiger zwingenden Vorschriften über eine Mindestkapitalausstattung, über Bilanzierungs-, Publizitäts- und Prüfungspflichten sowie über die – unbeschränkbare – Vertretungsmacht ihrer  organschaftlichen und bevollmächtigten Vertreter. Darauf beruht es, dass nach den §§ 21 und 22 BGB ein Verein, dessen Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist (Idealverein), bereits durch Eintragung in das Vereinsregister Rechtsfähigkeit erlangt, und dass der Erwerb der Rechtsfähigkeit durch einen wirtschaftlichen Verein nur ausnahmsweise in Betracht kommt (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 1966 – II ZB 2/66, BGHZ 45, 395, 397 f.; Urteil vom 29. September 1982 – I ZR 88/80, BGHZ 85, 84, 88 f.; Urteil vom 4. Juni 1986 – I ZR 29/85, NJW 1986, 3201, 3202; BVerwGE 105, 313, 316).

Wenn ein Verein einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb in einer bestimmten Größe unterhält, um die erforderlichen Mittel zur Erreichung des ideellen Zwecks zu erwirtschaften, entstehen keine größeren Gefahren für den Rechtsverkehr, wenn mittels des Geschäftsbetriebs unmittelbar der ideelle Zweck verfolgt wird. Eine zwangsnotwendige Ausdehnung des Geschäftsbetriebs mit höheren Risiken für den Geschäftsverkehr ist damit nicht verbunden (vgl. in diesem Sinne Beuthien, WM 2017, 645, 646; Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1865; aA im Ergebnis Leuschner, NZG 2017, 16, 19). Eine Verlagerung von wirtschaftlichen Aktivitäten auf einen Idealverein ist nicht zu erwarten, wenn der Verein als gemeinnützig anerkannt ist, da die Einhaltung der Voraussetzungen des § 55 AO und insbesondere das Verbot der Gewinnausschüttung an die Mitglieder einer solchen Gefahr entgegenstehen. Es wird zudem der Anreiz gesenkt, erhebliche unternehmerische Risiken einzugehen (Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1862; Leuschner, npoR 2016, 99, 100; kritisch Beuthien, WM 2017, 645, 648). Dabei ist auch in die Betrachtung einzubeziehen, dass die Einhaltung der Voraussetzungen der Anerkennung als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. AO und damit einhergehend unter anderem auch das Ausschüttungsverbot durch die Finanzverwaltung in effektiverer Weise überwacht werden als den Registergerichten dies bei ihrer Sach- und Personalausstattung möglich ist. Mögliche Gläubiger wissen auch von vornherein, dass der Verein keine garantierte Mindestkapitalausstattung hat. Fehlvorstellungen sind insoweit nicht zu erwarten.

(c) Konkrete Anhaltspunkte im hiesigen Verfahren, die Anlass geben, von den oben genannten Erwägungen abzuweichen, sind vom Beschwerdegericht nicht festgestellt worden. Das Registergericht hat in seinem Beschluss vom 11. Mai 2015 lediglich pauschal den Gesichtspunkt eines Gläubigerschutzes erwähnt, dies aber nicht konkret unterlegt. Gesichtspunkte eines eventuell im Einzelfall anzunehmenden Bedürfnisses für einen Gläubigerschutz aufgrund der tatsächlichen Durchführung der Geschäftstätigkeit des Beteiligten, der eine andere Beurteilung unter dem Schutzzweck des § 21 BGB erfordern würde, sind nicht ersichtlich.

(3) Gegen eine Einordnung des Beteiligten als Idealverein im Sinne des § 21 BGB sprechen auch keine wettbewerbsrechtlichen Gründe. Das Registergericht hat in seinem Beschluss vom 11. Mai 2015 angeführt, dass der Beteiligte mit seinem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb, mit dem er Betreuung gegen Entgelt anbiete, auf dem Markt in Konkurrenz zu anderen Anbietern trete. Es gelte für diese anderen Anbieter Wettbewerbsnachteile zu verhindern. Das Beschwerdegericht hat festgestellt, dass vergleichbare Leistungen von anderen Anbietern in der Rechtsform der GmbH und gGmbH angeboten würden.

Die Konkurrenz auf dem Markt mit anderen Anbietern würde aber auch eintreten, wenn der Beteiligte – entsprechend dem Vorschlag des Registergerichts – den Betrieb der Kindertagesstätten ausgegliedert hätte und selbst als Förderverein weiterbestehen würde. Darüber hinaus handelt es sich bei den §§ 21, 22 BGB weder um unmittelbar wettbewerbsregelnde Normen, deren Verletzung bereits im Hinblick auf ihren Schutzzweck den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründet, noch um Vorschriften, die – wie beispielsweise Bestimmungen zum Schutz der Volksgesundheit und der Rechtspflege – der Wahrung besonders gewichtiger Rechtsgüter und Gemeinschaftsinteressen dienen und deren Verletzung als Verstoß gegen das sittlich-rechtliche Empfinden der Allgemeinheit nach ständiger Rechtsprechung ebenfalls ohne weiteres sittenwidrig ist. Nach ihrem Sinn und Zweck sind die §§ 21, 22 BGB nicht auf die Beachtung sittlicher Gebote oder wettbewerbsrechtlicher Verhaltensnormen gerichtet. Vielmehr legen sie mit besonderem Blick auf die wirtschaftlichen Interessen der Gläubiger Organisationsform und Tätigkeiten des Vereins gegenüber Handelsgesellschaften fest. Vorschriften dieser Art sind wertneutral. Auch soweit sie neben der Funktion, der Sicherheit des Rechtsverkehrs zu dienen, Schutzzwecke zugunsten der Vereinsmitglieder entfalten, kann daraus eine Wertbezogenheit der §§ 21, 22 BGB oder eine unmittelbare Relevanz dieser Bestimmungen für die Frage der Wettbewerbswidrigkeit nicht hergeleitet werden (BGH, Urteil vom 4. Juni 1986 – I ZR 29/85, NJW 1986, 3201; Soergel/Hadding, BGB, 13. Aufl., §§ 21, 22 Rn. 8a).

3. Der Beschluss des Beschwerdegerichts ist aufzuheben (§ 74 Abs. 5 FamFG), wobei der Senat in der Sache selbst entscheiden kann, da diese zur Endentscheidung reif ist (§ 74 Abs. 6 S. 1 FamFG). Das Verfahren auf Amtslöschung ist einzustellen.

4. Gemäß § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG wird von der Erhebung von Kosten für das gesamte Verfahren abgesehen. Eine Kostenerstattung findet nicht statt.

BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 – XI ZR 430/16

BGB § 199 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1

Der Schadensersatzanspruch des Darlehensnehmers wegen fehlerhafter Aufklärung über die wirtschaftlichen Nachteile einer Kombination aus Darlehensvertrag und Kapitallebensversicherungsvertrag entsteht mit Abschluss der zur Finanzierung und Tilgung empfohlenen Verträge.

 

BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 09. Mai 2017 – 2 BvR 335/17

Art 2 Abs 2 S 2 GG, Art 104 Abs 1 S 1 GG, § 93 Abs 1 S 1 BVerfGG, Art 8 Abs 2 StGBEG, § 765a Abs 1 ZPO, § 890 Abs 1 ZPO

1. Es bestehen keine verfassungsrechtliche Bedenken gegen das Verständnis der Ordnungsmittel des § 890 ZPO als Maßnahmen zur Beugung des Willens des Schuldners, die zugleich strafrechtliche Elemente enthalten; allerdings muss gewährleistet sein, dass der Grundsatz „nulla poena sine culpa“ gewahrt bleibt (vgl BVerfG, 25.10.1966, 2 BvR 506/63, BVerfGE 20, 323 <332 ff>; BVerfG, 14.07.1981, 1 BvR 575/80, BVerfGE 58, 159 <162 f>; BVerfG, 23.04.1991, 1 BvR 1443/87, BVerfGE 84, 82 <87>; BVerfG, 04.12.2006, 1 BvR 1200/04 <Rn 11>).

2. Gegen den Schuldgrundsatz ist nicht verstoßen, wenn ein Ordnungsmittel iSd § 890 ZPO gegen den Geschäftsführer einer unterlassungspflichtigen Aktiengesellschaft vollstreckt wird und fachgerichtlich festgestellt wurde, dass die Vollstreckungsschuldnerin ein gravierendes Verschulden treffe, sowie, dass der Geschäftsführer als Vorstand für jene AG grob schuldhaft gehandelt habe.

3. Ist der Beugezweck eines Ordnungsmittels infolge der Insolvenz des Vollstreckungsschuldners (hier: sowohl der AG als auch ihres Geschäftsführers) möglicherweise entfallen und wird daher die Dauer der Ordnungshaft auf die Hälfte reduziert, so ist damit der Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausreichend Rechnung getragen.

4. Zum Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der die Vollstreckung der im Ausgangsverfahren angeordneten Ordnungshaft ausgesetzt wurde, siehe Kammerbeschluss vom 16.02.2017, 2 BvR 335/17.

Tenor

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

Gründe

I.

Mit der Verfassungsbeschwerde wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Vollstreckung von Ordnungshaft.

1. Der Beschwerdeführer war Vorstand einer Aktiengesellschaft (im Folgenden: AG), gegen die durch einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 4. März 2015 ein wettbewerbsrechtliches Unterlassungsgebot erlassen worden war. Das Landgericht setzte durch – mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen – Beschluss vom 18. August 2015 – 35 O 22/15 KfH – gegen die AG, vertreten durch den Beschwerdeführer, wegen Verstößen gegen das Unterlassungsgebot ein Ordnungsgeld in Höhe von 50.000 €, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, für je 250 € einen Tag Ordnungshaft fest. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde blieb erfolglos (Beschluss des Oberlandesgerichts vom 14. September 2015 – 2 W 43/15 -); die festgestellten Verstöße gegen die titulierte Untersagungsverpflichtung seien unbestritten und das Verschulden daran als gravierend einzustufen.

Mit Verfügung vom 16. Oktober 2015 forderte das Landgericht die AG erfolglos zur Zahlung der 50.000 € auf. Am 29. Januar 2016 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der AG eröffnet. Mit Verfügung vom 23. Februar 2016 ordnete das Landgericht die Vollstreckung der ersatzweise festgesetzten Ordnungshaft von 200 Tagen an, weil das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden könne, und forderte den Beschwerdeführer als Vorstand der AG auf, die Ordnungshaft bis spätestens 10. März 2016 anzutreten. Den Antrag des Beschwerdeführers, die Ladung zum Antritt der Ordnungshaft aufzuheben, wies das Landgericht durch Beschluss vom 4. März 2016 zurück, verfügte aber einen Haftaufschub bis 7. April 2016.

2. a) Durch Schriftsatz vom 14. März 2016 stellte der Beschwerdeführer einen auf § 765a Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 8 Abs. 2 EGStGB gestützten Vollstreckungsschutzantrag gegen die Vollziehung der Ordnungshaft, den das Landgericht durch – mit der Verfassungsbeschwerde angefochtenen – Beschluss vom 15. März 2016 – 35 O 22/15 KfH – als unbegründet zurückwies. Eine unbillige Härte im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EGStGB liege nicht deshalb vor, weil die AG zahlungsunfähig sei. Es entspreche dem Wesen der Ordnungshaft, dass diese nur dann vollzogen werde, wenn das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden könne. Eine unbillige Härte liege auch nicht deshalb vor, weil der Beugezweck, dem das Ordnungsmittel dienen solle, im Streitfall entfallen sei. Zwar seien die Zuwiderhandlungen der Vollstreckungsschuldnerin gegen das Unterlassungsgebot im Februar 2016 durch Maßnahmen des Insolvenzverwalters nach entsprechender Aufforderung durch die Gläubigerin eingestellt worden. Zu berücksichtigen sei aber, dass die Ordnungsmittel des § 890 ZPO der zwangsweisen Durchsetzung des Unterlassungsgebots auf repressivem Wege dienten und ihnen dementsprechend auch strafende Funktion zukomme.

b) Der hiergegen gerichteten sofortigen Beschwerde half das Landgericht nicht ab und legte die Sache durch – angefochtenen – Beschluss vom 8. Dezember 2016 dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vor. Insbesondere begründeten weder die dargelegten und festgestellten physischen noch die psychischen Erkrankungen eine die Haftverschonung rechtfertigende Unbilligkeit.

c) Das Oberlandesgericht setzte durch – ebenfalls angefochtenen – Beschluss vom 25. Januar 2017 – 2 W 74/16 – die Ordnungshaft auf 100 Tage herab und wies die sofortige Beschwerde im Übrigen zurück.

Im Zwangsvollstreckungsverfahren seien von vornherein Tatsachen und Umstände unbeachtlich, die dem Erkenntnisverfahren vorbehalten und durch den formell rechtskräftigen Ordnungsmittelbeschluss entschieden seien. Soweit der Beschwerdeführer Einwendungen daraus herleite, dass das festgesetzte Ordnungsgeld und die ersatzweise festgesetzte Ordnungshaft nicht oder nicht in dieser Höhe hätten festgesetzt werden dürfen, sei dieses Vorbringen daher nicht mehr zu berücksichtigen. Zum Schutz der Rechtskraft könne eine unbillige Härte nur aufgrund von Einwendungen angenommen werden, die nach Rechtskraft des Ordnungsmittelbeschlusses eingetreten seien.

Soweit sich der Beschwerdeführer auf Krankheitsgründe berufe, sei das Landgericht sachverständig beraten zu dem Ergebnis gekommen, dass Haftverschonung aus Gesundheitsgründen nicht geboten sei. Dies sei nicht zu beanstanden und werde von dem Beschwerdeführer auch nur noch ganz allgemein angegriffen.

Rechtsdogmatisch verfehlt sei der Ansatz des Beschwerdeführers, im Ordnungsmittelverfahren habe der Schuldner die freie Wahl zwischen Ordnungsgeld und Ordnungshaft. § 890 ZPO enthalte nach seinem klaren Wortlaut und im Einklang mit dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ein gestuftes Sanktionensystem, in welchem die nicht originär angeordnete Ordnungshaft nur dann an die Stelle des Ordnungsgeldes trete, wenn dieses nicht beigetrieben werden könne. Allen auf die Annahme eines Wahlrechts aufbauenden Erwägungen des Beschwerdeführers fehle daher die Grundlage.

Der Beschwerdeführer könne auch nicht einwenden, es werde von ihm etwas Unmögliches verlangt. Dieser Einwand setze Unvermögen und Unmöglichkeit gleich und überspiele damit, dass die Voraussetzung der Uneinbringlichkeit des Ordnungsgeldes gerade impliziere, dass der Vollstreckungsschuldner nicht zur Zahlung des Ordnungsgeldes imstande, ihm die Zahlung also subjektiv unmöglich sei.

Eine unbillige Härte ergebe sich auch nicht daraus, dass die Höhe des Ordnungsgeldes an der Leistungsfähigkeit der Vollstreckungsschuldnerin ausgerichtet worden sei. Zum einen sei dieser Aspekt nur einer unter mehreren; daneben spielten auch andere Faktoren eine Rolle wie das Ausmaß des Verstoßes, das Verhinderungsinteresse des Gläubigers und insbesondere der Grad des Verschuldens. Zum anderen sei die Leistungsfähigkeit der Vollstreckungsschuldnerin für die Festsetzung der Ordnungshaft ohne Bedeutung, weil bei einer höheren Leistungsfähigkeit zwar ein höheres Ordnungsgeld festgesetzt werde, aber zugleich ein höherer Eurobetrag für die Umrechnung in Ordnungshaft, so dass sich dieser Gesichtspunkt bei der Dauer der Ordnungshaft nicht mehr auswirke. Auf eine etwaige geringere Leistungsfähigkeit des Organs als von der Ordnungshaft Betroffenem komme es deshalb nicht an.

Auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Vollstreckungsschuldnerin führe zu keinem anderen Ergebnis. Das Gericht halte es zwar für möglich, dass nachträglich eingetretene Umstände zu einer groben Unbilligkeit der Vollstreckung der Ersatzordnungshaft führen könnten. Aufgrund des Strafcharakters des Ordnungsmittels bedürfe es dafür aber besonderer Umstände, die hier nicht gegeben seien. Im Gegenteil falle dem Beschwerdeführer sogar grobes Verschulden zur Last. Er habe als verantwortlicher Vorstand der Vollstreckungsschuldnerin deren Aktivitäten selbst gelenkt, wie dem Senat aus dem Erkenntnisverfahren bekannt sei, und vorsätzlich sowie mehrfach gegen den Unterlassungstitel verstoßen.

Der Senat halte jedoch aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Umstände eine im Verfahren nach § 765a ZPO zulässige teilweise Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahme für angemessen. Mit der Herabsetzung der Ordnungshaft werde dem Umstand Rechnung getragen, dass das Insolvenzverfahren sowohl über das Vermögen der AG als auch (am 31. August 2016) über das Vermögen des Beschwerdeführers eröffnet worden sei, was erwarten lasse, dass ein Beugeinteresse der Gläubigerin des Ausgangsverfahrens, welches durch Haftvollstreckung befriedigt werden könnte, nicht mehr bestehe. Somit bleibe nur noch die Strafkomponente bestehen. Angesichts des groben persönlichen Fehlverhaltens des Beschwerdeführers in mehreren Fällen halte der Senat es für angemessen, die Ordnungshaft (lediglich) zu halbieren.

3. Durch weiteren – ebenfalls angefochtenen – Beschluss vom 30. Januar 2017 änderte das Landgericht den Inhalt der Ladung zum Haftantritt dahingehend, dass die Ordnungshaft spätestens am 15. Februar 2017 anzutreten sei.

II.

Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die verletzung von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG (i.V.m. Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG), Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG sowie Art. 20 Abs. 3 GG.

Die Vollstreckung der Ordnungshaft verstoße gegen Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG (i.V.m. Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG). Die fachgerichtlichen Entscheidungen missachteten den Schuldgrundsatz (Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG), weil sie keine – über formelhafte Ausführungen hinausgehende – Auseinandersetzung mit der persönlichen Schuld des Beschwerdeführers enthielten und die Gerichte bei der Festsetzung der Höhe von Ordnungsgeld und Ordnungshaft allein auf die AG abgestellt und die Sanktion nicht an den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers ausgerichtet hätten. Sie hätten insbesondere die Sanktionswirkung, die Wirkung der bereits eingetretenen Folgen und ferner auch die Wirkungen, die von der Inhaftierung für das zukünftige Leben des Beschwerdeführers ausgingen, nicht in Ansatz gebracht. Die angegriffenen Entscheidungen verstießen ferner gegen den Grundsatz der VerhältnismäßigkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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. Die Fachgerichte hätten die Intensität des Grundrechtseingriffs weder ins Verhältnis gesetzt zum Fehlverhalten des Beschwerdeführers noch zu den mit dem Vollzug der Ordnungshaft verfolgten Zwecken. Vielmehr hätten sie das ursprünglich im Hinblick auf das Verschulden und die Leistungsfähigkeit der juristischen Person festgesetzte Ordnungsmittel ohne Weiteres auf den Beschwerdeführer angewandt. Außerdem müsse berücksichtigt werden, dass der Beugezweck bereits erreicht sei und die Zwangsvollstreckung nicht alleine der Bestrafung des Beschwerdeführers dienen dürfe. Eine strafrechtliche Sanktionierung zivilrechtlicher oder zivilprozessualer Pflichten, wie sie von den Gerichten faktisch praktiziert werde, sei im Gesetz nicht vorgesehen. Schließlich werde von dem Beschwerdeführer etwas Unmögliches verlangt, weil er das Ordnungsgeld nicht leisten könne.

Der Beschwerdeführer sei weiter in seinem Recht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 20 Abs. 3 GG) verletzt. In einem Fall, in dem die Unterlassungsvollstreckung nur noch Strafzwecken diene, genügten die Rechtsschutzmöglichkeiten nach Art. 8 Abs. 2 EGStGB nicht, weil nicht das gesamte strafrechtliche und strafprozessuale Instrumentarium zum Schutz des Betroffenen zur Verfügung stehe und dieselben Personen, die den Unterlassungstitel erlassen und die Ordnungsmittel festgesetzt hätten, anschließend auch über die Angemessenheit der von ihnen verhängten Sanktionen entschieden.

III.

Durch Beschluss vom 16. Februar 2017 (2 BvR 335/17, juris) hat die Kammer im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 32 BVerfGG die Vollstreckung der Ordnungshaft für die Dauer von drei Monaten, längstens bis zu einer Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde, ausgesetzt und den Beschluss des Landgerichts vom 30. Januar 2017 wegen des Haftantritts zum 15. Februar 2017 aufgehoben.

IV.

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen. Die Verfassungsbeschwerde hat keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits mehrfach zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Ordnungsgeldfestsetzung nach § 890 ZPO Stellung genommen (BVerfGE 20, 323 <332>; 58, 159 <161 ff.>; 84, 82 <87>). Die dort aufgestellten Grundsätze gelten uneingeschränkt auch für die Vollstreckung einer festgesetzten Ordnungshaft. Die Annahme ist auch nicht zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt. Die Verfassungsbeschwerde ist teilweise bereits unzulässig und im Übrigen jedenfalls unbegründet.

1. Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig, soweit sie sich gegen den Beschluss des Landgerichts vom 18. August 2015 richtet, mit dem die Ordnungsmittel festgesetzt worden sind. Die Monatsfrist des § 93 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG für die Einlegung der Verfassungsbeschwerde gegen diese Entscheidung begann mit der Zustellung der Beschwerdeentscheidung des Oberlandesgerichts vom 14. September 2015 – 2 W 43/15 – und war damit bei Eingang der Verfassungsbeschwerde am 13. Februar 2017 bereits abgelaufen.

Die Verfassungsbeschwerde ist ferner unzulässig, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er sei durch die Entscheidungen des Landgerichts und des Oberlandesgerichts über den Vollstreckungsschutzantrag nach § 765a Abs. 1 ZPO (i.V.m. Art. 8 Abs. 2 EGStGB) in seinem Recht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 20 Abs. 3 GG) verletzt. Mit seiner Rüge, bei einer in Aussicht gestellten Ordnungshaft müsse der Rechtsschutz wie bei einer Kriminalstrafe geregelt und gewährleistet sein, legt er die bestehenden Unterschiede zwischen zivilprozessualer Vollstreckung und strafrechtlicher Sanktion nur oberflächlich und, insbesondere im Hinblick auf die Gläubigerinteressen, nicht in einer den Anforderungen des § 23 Abs. 2 Satz 1, § 92 BVerfGG genügenden Weise dar.

2. Im Übrigen ist die Verfassungsbeschwerde unbegründet. Die Beschlüsse des Landgerichts vom 15. März 2016 und 8. Dezember 2016 und der Beschluss des Oberlandesgerichts vom 25. Januar 2017, mit denen über den Vollstreckungsschutzantrag des Beschwerdeführers nach § 765a Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 8 Abs. 2 EGStGB entschieden worden ist, verstoßen nicht gegen Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG. Der durch die Aufrechterhaltung der Ordnungshaft erfolgte Eingriff in das hochrangige Grundrecht der Freiheit der Person ist auf der förmlichen Grundlage des § 890 Abs. 1 ZPO verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Bei der Anwendung von § 890 ZPO und § 765a ZPO (i.V.m. Art. 8 Abs. 2 EGStGB) auf den Einzelfall handelt es sich um die Anwendung einfachen Rechts, die vom Bundesverfassungsgericht grundsätzlich nicht zu überprüfen ist. In verfassungsrechtlicher Hinsicht ist lediglich zu fragen, ob die Entscheidungen der Gerichte Auslegungsfehler erkennen lassen, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung eines Grundrechts beruhen (vgl. BVerfGE 18, 85 <92 f.>; 42, 143 <148 f.>; 67, 213 <223>; 68, 361 <372>; stRspr).

b) Nach § 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO in der seit 1975 unverändert geltenden Fassung des Art. 98 Nr. 15 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch (EGStGB) vom 2. März 1974 (BGBl I 1974, 469) ist der Schuldner wegen einer jeden Zuwiderhandlung auf Antrag des Gläubigers von dem Prozessgericht des ersten Rechtszugs zu einem Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zur Ordnungshaft oder zur Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu verurteilen, wenn er der Verpflichtung zuwider handelt, eine Handlung zu unterlassen oder die Vornahme einer Handlung zu dulden. Wenn Schuldner des Unterlassungsanspruchs wie hier (nur) eine juristische Person ist, ist das Ordnungsgeld gegen diese und die ersatzweise Ordnungshaft gegen das Organmitglied festzusetzen, das schuldhaft gegen das Verbot verstoßen hat (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2012 – I ZB 43/11 -, juris, Rn. 7; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 890 Rn. 6).

Die Ordnungsmittel des § 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO haben nach herrschender Auffassung einen doppelten Zweck. Als zivilrechtliche Beugemaßnahme dienen sie präventiv der Verhinderung künftiger Zuwiderhandlungen; daneben stellen sie repressiv eine strafähnliche Sanktion für die Übertretung des gerichtlichen Verbots dar (BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2016 – I ZB 118/15 -, juris, Rn. 17, m.w.N.; BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2003 – I ZB 45/02 -, juris, Rn. 38 = BGHZ 156, 335 <345 f.>, m.w.N., stRspr.; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 890 Rn. 5; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 10. Aufl. 2014, Rn. 1100; Bendtsen, in: Kindl/Meller-Hannich/Wolf, Zwangsvollstreckung, 2. Aufl. 2013, § 890 Rn. 2; Gottwald/Mock, Zwangsvollstreckung, 7. Aufl. 2015, § 890 Rn. 1 und 25; für ausschließlich repressiven Charakter des Ordnungsmittels: Brehm, in: Stein/Jonas, ZPO, Bd. 8, 22. Aufl. 2004, § 890 Rn. 3; für ausschließlichen Beugezweck Sturhahn, in: Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, Kommentar, 6. Aufl. 2016, § 890 Rn. 6, m.w.N.; offenlassend, z.B. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 75. Aufl. 2017, § 890 Rn. 9).

Das Verständnis der Ordnungsmittel des § 890 ZPO als Maßnahmen zur Beugung des Willens des Schuldners, die zugleich strafrechtliche Elemente enthalten, steht mit der Verfassung in Einklang. Es muss allerdings gewährleistet sein, dass der Grundsatz „nulla poena sine culpa“ gewahrt bleibt (vgl. BVerfGE 20, 323 <332 ff.>; 58, 159 <162 f.>; 84, 82 <87>; BVerfG, Beschluss vom 4. Dezember 2006 – 1 BvR 1200/04 -, juris, Rn. 11).

c) Nach diesen Maßgaben sind die angegriffenen Entscheidungen verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Der Einwand des Beschwerdeführers, die angefochtenen Entscheidungen missachteten den Schuldgrundsatz (Art. 2 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG), ist unbegründet.

Die Festsetzung eines Ordnungsmittels im Sinne des § 890 Abs. 1 ZPO setzt ein Verschulden auf Seiten des Schuldners voraus (vgl. BVerfGE 20, 323 <332>; 58, 159 <162 f.>; 84, 82 <87>). Ist Schuldner eine juristische Person, kann nur die Schuld der für sie verantwortlich handelnden Personen maßgebend sein (vgl. BVerfGE 20, 323 <336>).

In den – unanfechtbar gewordenen – Beschlüssen des Landgerichts vom 18. August 2015 und des Oberlandesgerichts vom 14. September 2015, mit denen die Ordnungsmittel festgesetzt worden sind, haben die Fachgerichte ein gravierendes Verschulden der Vollstreckungsschuldnerin festgestellt. Ohne dass dies ausdrücklich ausgesprochen worden ist, kann damit nur ein Verschulden des Beschwerdeführers gemeint gewesen sein, der als Vorstand verantwortlich für die AG handelt und dessen Verschulden deshalb der AG zuzurechnen ist, die als solche nicht handlungsfähig ist. Dass die Fachgerichte der AG das Verschulden einer anderen Person als des Beschwerdeführers, durch den die AG auch im damaligen Verfahren vertreten worden ist, zugerechnet hätten, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich. Das Oberlandesgericht verweist in seinem Beschluss vom 25. Januar 2017 vielmehr ausdrücklich darauf, ihm sei (schon) aus dem Erkenntnisverfahren bekannt, dass der Beschwerdeführer als verantwortlicher Vorstand der Vollstreckungsschuldnerin deren Aktivitäten selbst gelenkt habe und ihm grobes Verschulden zur Last falle.

Es stand zudem bereits bei Verhängung der Ordnungsmittel fest, dass die ersatzweise angeordnete Ordnungshaft nicht an der AG, sondern an dem Beschwerdeführer als dem verantwortlich für sie handelnden Organ zu vollziehen sein würde. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Fachgerichte hätten bei Festsetzung der Ordnungsmittel nur die AG, nicht dagegen sein persönliches Verschulden in den Blick genommen, ist nach alledem unbegründet. Es bestand daher auch keine Veranlassung, erstmals im Rahmen des Verfahrens nach § 765a ZPO (i.V.m. Art. 8 Abs. 2 EGStGB) ein persönliches Verschulden des Beschwerdeführers festzustellen und zu bewerten.

bb) Die Fachgerichte haben ferner nicht gegen den Grundsatz der VerhältnismäßigkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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verstoßen, indem sie die Ordnungshaft im Verfahren nach § 765a ZPO wegen nachträglich eingetretener Umstände nicht aufgehoben, sondern (lediglich) deren Dauer halbiert haben.

(1) Soweit der Beschwerdeführer meint, die Fachgerichte hätten berücksichtigen müssen, dass die Ordnungshaft ihn persönlich und nicht die AG treffe, greift dieser Einwand aus den bereits oben genannten Gründen auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit nicht durch.

(2) Die Vollstreckung der Ordnungshaft hat auch nicht deshalb zu unterbleiben, weil die Gefahr einer weiteren Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot inzwischen mit hoher Wahrscheinlichkeit auszuschließen ist. Zwar ist nach den Feststellungen der Fachgerichte wegen der besonderen Situation der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen sowohl der AG als auch des Beschwerdeführers (möglicherweise) der Beugezweck des Ordnungsmittels entfallen. Dies hat nach Festsetzung des Ordnungsmittels – auch vor dem Hintergrund von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG – aber nicht zur Folge, dass das Ordnungsmittelverfahren aufzuheben oder einzustellen wäre.

Der Vollzug der Ordnungshaft knüpft, wie dargelegt, auch am Sanktionsinteresse des Gläubigers an. Solange dieses besteht, darf – zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Ordnungsmittelverfahrens – die Vollstreckung fortgeführt werden. Das Sanktionsinteresse des Gläubigers konkretisiert sich ebenso wie sein Beugeinteresse im Antrag auf Festsetzung des Ordnungsmittels, dessen Rücknahme nach Unanfechtbarkeit des Ordnungsmittelbeschlusses ausgeschlossen ist (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 31. März 2008 – I-2 W 29/07 -, juris; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 890 Rn. 13; Gottwald/Mock, Zwangsvollstreckung, 7. Aufl. 2015, § 890 Rn. 30). Die strafähnliche Ahndung dient als vollstreckungsrechtliches Mittel zur Beseitigung eines rechtswidrigen Zustands durch Sühne für die begangene Zuwiderhandlung. Im Interesse der Funktionsfähigkeit des Ordnungsmittelverfahrens soll die Titelverletzung für den Schuldner zu keinem Zeitpunkt als wirtschaftlich oder persönlich lohnend erscheinen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30. September 1993 – I ZR 54/91 -, juris, Rn. 18; OLG Stuttgart, Beschluss vom 10. Mai 2005 – 2 W 12/05 -, juris).

Das Oberlandesgericht hat erkannt, dass im Hinblick auf die Insolvenz sowohl der AG als auch des Beschwerdeführers der Beugezweck (möglicherweise) entfallen ist, und deshalb die Dauer der Ordnungshaft auf die Hälfte reduziert. Damit hat es der Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausreichend Rechnung getragen.

(3) Das gilt auch, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, durch seine unverschuldete Zahlungsunfähigkeit sei es ihm unmöglich, das Ordnungsgeld für die AG zu leisten, so dass er die drohende Ordnungshaft nicht durch Zahlung abwenden könne.

Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, dem Vollstreckungsschuldner stehe entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers einfachrechtlich kein Wahlrecht zwischen Ordnungsgeld und Ordnungshaft zu, sondern § 890 ZPO beinhalte ein gestuftes Sanktionensystem, bei dem die nicht originär angeordnete Ordnungshaft nur im Falle der Uneinbringlichkeit des Ordnungsgeldes an dessen Stelle trete. Dagegen ist verfassungsrechtlich nichts zu erinnern. Von dem Beschwerdeführer wird deshalb nichts (ihm subjektiv) Unmögliches verlangt. Er hat ein Recht zur Abwendung der Ordnungshaft durch Zahlung des Ordnungsgeldes für die Vollstreckungsschuldnerin, ist dazu aber nicht verpflichtet.

Dass das Organ einer juristischen Person in die Lage geraten kann, die Ordnungshaft antreten zu müssen, weil es diese nicht (mehr) durch Zahlung abwenden kann, hat das Oberlandesgericht erkannt, aber als eine der Systematik des § 890 ZPO immanente Folge bewertet, die keine unbillige Härte im Sinne von § 765a ZPO begründe. Das ist, wenn – wie hier – das Organ, dessen schuldhafter Verstoß gegen das Unterlassungsgebot der juristischen Person zugerechnet worden ist, identisch ist mit demjenigen, an dem auch die Ordnungshaft vollzogen werden soll, von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob den Beschwerdeführer ein Verschulden an seiner Zahlungsunfähigkeit trifft.

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

BGH, Urteil vom 4. Mai 2017 – IX ZR 285/16

InsO § 133 Abs. 1 Satz 2

Tauscht der zahlungsunfähige Schuldner mit einem Gläubiger in bargeschäftsähnlicher Weise Leistungen aus, kann allein aus dem Wissen des Gläubigers um die zumindest drohende ZahlungsunfähigkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Zahlungsunfähigkeit
des Schuldners nicht auf sein Wissen von einer Gläubigerbenachteiligung geschlossen werden; ein solcher Schluss setzt das Wissen des Gläubigers voraus, dass die Belieferung des Schuldners mit gleichwertigen Waren für die übrigen Gläubiger nicht von Nutzen ist, weil der Schuldner fortlaufend unrentabel arbeitet und weitere Verluste erwirtschaftet.

 

 

BGH, Urteil vom 28. April 2017 – LwZR 4/16

BGB § 586 Abs. 1 Satz 3; § 596 Abs. 1

a)

Werden als Ackerland verpachtete Flächen als Grünland genutzt, entspricht es vorbehaltlich besonderer vertraglicher Vereinbarungen ordnungsmäßiger Bewirtschaftung, die Ackerlandeigenschaft zu erhalten und die Entstehung von Dauergrünland durch einen rechtzeitigen Umbruch abzuwenden; kommt der Pächter dem schuldhaft nicht nach, ist er dem Grunde nach verpflichtet, dem Verpächter den durch die Entstehung von Dauergrünland entstandenen Schaden zu ersetzen.

 

BGB § 254 Abs. 1 Da

b)

Ein Mitverschulden des Verpächters kann in Betracht kommen, wenn er es unterlässt, den Pächter zu einem rechtzeitigen Umbruch anzuhalten, sofern ihm die Nutzung als Grünland bekannt war und er die drohende Entstehung von Dauergrünland erkennen konnte; in aller Regel wird Letzteres voraussetzen, dass der Verpächter aktiver Landwirt ist.

BGH, Urteil vom 25. April 2017 – XI ZR 108/16

BGB § 357 Abs. 1 Satz 1 (Fassung bis zum 12. Juni 2014), § 346 Abs. 1 Halbsatz 2, § 387

EStG § 20 Abs. 1 Nr. 7, § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst. b

AO § 43 Satz 2

Widerruft der Verbraucher seine auf Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung, steht seiner Aufrechnung gegen eine Hauptforderung der Bank mit einer Gegenforderung auf Herausgabe der von der Bank als Rückgewährschuldnerin gezogenen Nutzungen aus Zins- und Tilgungsleistungen des Verbrauchers in Höhe des Bruttobetrags nicht entgegen, dass der Zufluss von Nutzungen den Anfall von Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag und von Kirchensteuer nach sich ziehen kann.

BVerfG, Beschluss vom 13. April 2017 – 2 BvL 6/13

Art. 105, 106 GG

Außerhalb der durch das Grundgesetz vorgegebenen Kompetenzordnung haben Bund und Länder kein Steuererfindungsrecht. Da sich die Kernbrennstoffsteuer nicht dem Typus der Verbrauchsteuer im Sinne des Art. 106 GG zuordnen lässt, fehlte dem Bundesgesetzgeber die Gesetzgebungskompetenz für den Erlass des Kernbrennstoffsteuergesetzes (KernbrStG). Dies hat der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts mit heute veröffentlichtem Beschluss entschieden und das Kernbrennstoffsteuergesetz rückwirkend für nichtig erklärt. Die Richter Huber und Müller haben ein gemeinsames Sondervotum zu dem Beschluss abgegeben. Beide stimmen der Senatsmehrheit zwar im Ergebnis, nicht aber in der Begründung zu.

Sachverhalt:

Kernbrennstoff, der zur gewerblichen Erzeugung von elektrischem Strom verwendet wurde, unterlag nach dem Kernbrennstoffsteuergesetz vom 8. Dezember 2010 der Besteuerung. Das Kernbrennstoffsteuergesetz sollte Besteuerungsvorgänge erfassen, bei denen die sich selbsttragende Kettenreaktion vor dem 1. Januar 2017 ausgelöst wurde. Bei der Steuer handelte es sich nach Auffassung des Gesetzgebers um eine „Verbrauchsteuer im Sinn der Abgabenordnung“. Steuerschuldner waren die Betreiber von Kernkraftwerken. Die Steuereinnahmen aus der Kernbrennstoffsteuer betrugen für den Bundeshaushalt in den Jahren 2011 bis 2016 insgesamt 6,285 Milliarden Euro.

Die Klägerin des Ausgangsverfahrens setzte im Jahr 2011 in den Reaktor eines von ihr betriebenen Kernkraftwerks neue Brennelemente ein, löste eine sich selbsttragende Kettenreaktion aus und führte nach entsprechender Steueranmeldung einen Steuerbetrag in Höhe von rund 96 Millionen Euro ab. Daraufhin erhob sie Klage gegen die Steueranmeldung. Das Finanzgericht Hamburg hat das Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage vorgelegt, ob das Kernbrennstoffsteuergesetz vom 8. Dezember 2010 mit dem Grundgesetz unvereinbar ist. 

Wesentliche Entscheidungsgründe:

Das Kernbrennstoffsteuergesetz vom 8. Dezember 2010 ist mit Art. 105 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 Nr. 2 GG unvereinbar und nichtig. Dem Bundesgesetzgeber fehlte die Gesetzgebungskompetenz zu seinem Erlass.

1. Die Finanzverfassung des Grundgesetzes ist Eckpfeiler der bundesstaatlichen Ordnung. Sie bildet eine in sich geschlossene Rahmen- und Verfahrensordnung und ist auf Formenklarheit und Formenbindung angelegt. Der strikten Beachtung der finanzverfassungsrechtlichen Zuständigkeitsbereiche von Bund und Ländern kommt eine überragende Bedeutung für die Stabilität der bundesstaatlichen Verfassung zu. Über ihre Ordnungsfunktion hinaus entfaltet die Finanzverfassung eine Schutz- und Begrenzungsfunktion, die es dem einfachen Gesetzgeber untersagt, die ihm gesetzten Grenzen zu überschreiten.

2. Art. 105 GG begründet als spezielle finanzverfassungsrechtliche Norm die Gesetzgebungskompetenzen des Bundes und der Länder für den Bereich der Steuern. Art. 106 GG weist die Erträge bestimmter Steuern entweder dem Bund, den Ländern oder Bund und Ländern gemeinschaftlich zu. Neue Steuern sind auf ihre Kongruenz mit den aus hergebrachter Sicht typusprägenden Merkmalen der Einzelsteuerbegriffe der Art. 105 und Art. 106 GG zu prüfen. Entsprechen sie nicht allen Typusmerkmalen einer Einzelsteuer, sind Bedeutung und Gewicht der einzelnen Merkmale sowie der Grad an Abweichung zu bestimmen und danach in eine Gesamtwertung einzubeziehen. Auf dieser Grundlage ist zu entscheiden, ob im Ergebnis eine Übereinstimmung mit dem Typus anzunehmen ist. Innerhalb der durch Art. 105 und Art. 106 GG vorgegebenen Typusbegriffe steht es dem Gesetzgeber offen, neue Steuern zu „erfinden“ und bestehende Steuergesetze zu verändern.

3. Die Zuweisung von Gesetzgebungskompetenzen an Bund und Länder durch Art. 105 GG in Verbindung mit Art. 106 GG ist abschließend. Der einfache Gesetzgeber darf nur solche Steuern einführen, deren Ertrag durch Art. 106 GG dem Bund, den Ländern oder Bund und Ländern gemeinschaftlich zugewiesen wird. Ein freies Steuererfindungsrecht kommt weder dem Bund noch den Ländern zu.

a) Hierfür spricht insbesondere, dass ansonsten die Ertragshoheit für diese Steuern offen bliebe. Das Grundgesetz enthält keine Regelungen über die Ertragshoheit für nicht in Art. 106 GG aufgeführte Steuerarten. Um die Ertragshoheit für „frei schwebende Steuererträge“ einer (nachträglichen) Regelung zuzuführen, bliebe nur der Weg einer Ergänzung des Art. 106 GG im Wege des verfassungsändernden Gesetzes. Allerdings steht es dem einfachen Gesetzgeber nicht zu, den Katalog des Art. 105 und Art. 106 GG (mittelbar) zu erweitern, indem er den verfassungsändernden Gesetzgeber in die Situation bringt, im Anschluss an die einfachgesetzliche Einführung einer neuen Steuer die Verfassungslage entsprechend anpassen und die Ertragshoheit im Nachgang regeln zu müssen.

b) Jede Unsicherheit bei der Zuordnung von Erträgen kann zu erheblichen Verwerfungen innerhalb der Finanzverfassung führen, ihrer Befriedungsfunktion widersprechen und ihr Ziel, „unnötige Auseinandersetzungen zwischen Bund und Ländern“ zu vermeiden, verfehlen. Die Geschlossenheit und Ordnungsfunktion der Finanzverfassung sichert zudem das Vertrauen der Bürger darauf, nur in dem durch die Finanzverfassung vorgegebenen Rahmen belastet zu werden. Der Schutz der Bürger vor einer unübersehbaren Vielzahl von Steuern ist ein originärer und eigenständiger Zweck der Kompetenznormen der Finanzverfassung, mit dem die Annahme eines Steuererfindungsrechts nicht in Einklang zu bringen wäre. Eines allgemeinen Steuererfindungsrechts des Bundes bedarf es auch nicht, damit er über ein Instrumentarium verfügt, um ein Steuererfindungsrecht der Länder entsprechend einzuhegen, weil bereits ein solches allgemeines Steuererfindungsrecht der Länder nicht gegeben ist. Die Begrenzungs- und Schutzfunktion der Finanzverfassung entfaltet ihre Wirkung auch in Bezug auf landesrechtliche Regelungen.

4. Die Kernbrennstoffsteuer ist eine Steuer im finanzverfassungsrechtlichen Sinne, denn sie ist ohne individuelle Gegenleistung zur Deckung des allgemeinen Finanzbedarfs erhoben worden. Sie entspricht aber nicht dem Typus der Verbrauchsteuer gemäß Art. 106 Abs. 1 Nummer 2 GG.

a) Die Typusbegriffe der Art. 105 und 106 GG – und damit auch der Typus der Verbrauchsteuer – sind weit zu interpretieren. Der Begriff der Verbrauchsteuer im Sinne des traditionellen deutschen Steuerrechts umfasst zwar nicht nur Steuern auf Güter des „letzten“ Verbrauchs, das heißt die Belastung des Verbrauchs im privaten Haushalt, sondern betrifft auch den produktiven Bereich. Die Verbrauchsteuern sind aber von den Unternehmensteuern abzugrenzen. Die Trennlinie ist bei der Anknüpfung an den Gewinn der Unternehmer einerseits und der Anknüpfung an die Einkommensverwendung der Endverbraucher andererseits zu ziehen. Diese Unterscheidung zwischen (privater) Einkommensverwendung und (unternehmerischer) Einkommenserzielung ist für das finanzverfassungsrechtliche „Verteilungsgefüge“ von grundsätzlicher Bedeutung.

b) Verbrauchsteuern sind im Regelfall indirekte Steuern. Sie werden zwar auf der Ebene des Verteilers oder Herstellers des verbrauchsteuerbaren Gutes erhoben. Steuerschuldner und Steuerträger –  das heißt die (natürliche oder juristische) Person, die die Steuerlast im wirtschaftlichen Ergebnis trägt – sind jedoch nicht identisch. Vielmehr ist die Steuer auf eine Abwälzung auf den Endverbraucher angelegt, mit der Folge, dass die Unternehmer als Steuerschuldner von der Steuerlast wirtschaftlich ent- und die privaten Verbraucher als Steuerträger wirtschaftlich belastet werden. Verbrauchsteuern sollen die in der Einkommens- und Vermögensverwendung zu Tage tretende steuerliche Leistungsfähigkeit des Endverbrauchers abschöpfen.

c) Der Typus einer Verbrauchsteuer erfordert ferner den Verbrauch eines Gutes, das der Befriedigung eines ständigen privaten Bedarfs dient. Der weite Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der Auswahl der Steuergegenstände ist insoweit typusbedingt eingeschränkt. Dabei kommt es nicht auf einen – im Einzelfall nicht kontrollierbaren – tatsächlichen Verbrauch an, sondern darauf, ob der Besteuerungsgegenstand zum Verbrauch bestimmt ist.

d) Schließlich setzen Verbrauchsteuern regelmäßig den Übergang des Verbrauchsgutes aus einem steuerlichen Nexus in den steuerlich nicht gebundenen allgemeinen Wirtschaftsverkehr voraus, ohne aber – wie die Verkehrsteuern – im Tatbestand beide Seiten, insbesondere beide Vertragspartner, zu erfassen.

e) Der Typus der Verbrauchsteuern umfasst danach solche Steuern, die nach ihrem Regelungskonzept den Verbrauch bestimmter Güter des ständigen Bedarfs durch den privaten Endverbraucher belasten sollen und auf Grund eines äußerlich erkennbaren Vorgangs – regelmäßig das Verbringen des Verbrauchsgutes in den allgemeinen Wirtschaftsverkehr – von demjenigen als Steuerschuldner erhoben werden, in dessen Sphäre sich der Vorgang verwirklicht.

5. Nach diesen Maßstäben ist die Kernbrennstoffsteuer keine Verbrauchsteuer. Die gebotene Gesamtbetrachtung führt zu dem Ergebnis, dass sie bereits das zentrale Typusmerkmal einer Besteuerung der privaten Einkommensverwendung nicht erfüllt und aufgrund der Besteuerung eines reinen Produktionsmittels typusfremd ist. Die Gesetzesmaterialien über die Einführung der Kernbrennstoffsteuer sprechen gegen eine Zielsetzung des Gesetzgebers, für die Besteuerung an die Einkommensverwendung der privaten Verbraucher anzuknüpfen. Er geht in der Gesetzesbegründung nicht von einer Steigerung der Stromkosten aus, da nach seiner Auffassung eine „Überwälzung der den Stromerzeugern entstehenden zusätzlichen kosten nur in geringem Umfang möglich sein wird“. Auch die Annahme des Gesetzgebers, die Unternehmen würden durch die Kernbrennstoffsteuer mit „bis zu 2,3 Milliarden Euro“ belastet werden, weist in dieselbe Richtung. Diese Summe ist identisch mit dem damals kalkulierten Steueraufkommen. Aus den weiteren Gesetzesmaterialien ergibt sich nichts anderes, insbesondere nicht aus dem Hinweis, die vollständige Abwälzung der Steuerlast sei „[g]rundsätzlich […] möglich“. Dies wird durch die eigene Feststellung des Gesetzgebers, eine Abwälzung werde im maßgeblichen Regelfall nicht gelingen, widerlegt. Wäre eine Belastung der Verbraucher – die einzig über den Preis für den an sie abgegebenen Strom erfolgen kann – gewollt gewesen, hätte es zudem nahe gelegen, dafür an die mit den Kernbrennstoffen produzierte und an die Verbraucher abgegebene Strommenge statt an das Einsetzen der Brennelemente oder -stäbe in einen Kernreaktor und das Auslösen einer sich selbsttragenden Kettenreaktion und damit einen Vorgang weit außerhalb der Sphäre der Verbraucher anzuknüpfen. Im Falle der Besteuerung eines reinen Produktionsmittels, das sich nicht im Endverbrauchsgut körperlich wiederfindet, hat die Abgrenzung zwischen der Besteuerung der privaten Einkommensverwendung der Endverbraucher und der Besteuerung unternehmerischer Tätigkeit entscheidende Bedeutung für den Verbrauchsteuertypus. Trotz des gebotenen weiten Verständnisses bei der Bestimmung der Einzelsteuerbegriffe der Art. 105 und 106 GG kommt demgegenüber den Gesichtspunkten, dass die Kernbrennstoffe bei ihrem Einsatz wirtschaftlich aufgezehrt und damit im Sinne des Verbrauchsteuerbegriffs „verbraucht“ werden und dass es nicht zum Typus von Verbrauchsteuern gehört, allein Genussmittel zu besteuern, kein ausreichendes Gewicht zu, um dennoch eine Verbrauchsteuer annehmen zu können.

6. Der Verstoß des Kernbrennstoffsteuergesetzes gegen Art. 105 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 Nummer 2 GG führt vorliegend zur Nichtigerklärung des Gesetzes. Zwar kann die Notwendigkeit einer verlässlichen Finanz- und Haushaltsplanung es gebieten, von einer Rückwirkung der Entscheidung abzusehen. Die Notwendigkeit einer verlässlichen Finanz- und Haushaltsplanung kann allerdings nur Geltung beanspruchen, wenn der Gesetzgeber sich auf seine Finanz- und Haushaltsplanung verlassen durfte. Dies war im Hinblick auf die von Anfang an mit erheblichen finanzverfassungsrechtlichen Unsicherheiten belastete Kernbrennstoffsteuer nicht der Fall.

Abweichende Meinung der Richter Huber und Müller

Soweit die Senatsmehrheit das Kernbrennstoffsteuergesetz für verfassungswidrig hält, stimmen die Richter Huber und Müller dem zwar im Ergebnis, nicht jedoch in der Begründung zu.

1. Art. 105 GG enthält eine Regelung über die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen im Bereich des Steuerrechts, wobei Art. 105 Abs. 2 GG die „übrigen Steuern“ der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes unterwirft. Schon dem Wortlaut lässt sich nicht entnehmen, dass damit ausschließlich die in Art. 106 GG aufgelisteten Steuern gemeint sind. Auch Systematik, Sinn und Zweck sowie Entstehungsgeschichte der Finanzverfassung sprechen für die Anerkennung einer konkurrierenden Steuerfindungskompetenz des Bundes nach Art. 105 Abs. 2 GG.

2. Art. 105 GG unterscheidet sich in seiner Funktion grundlegend von Art. 106 GG. Während Art. 105 GG die Gesetzgebungskompetenzen im Bereich des Steuerrechts zuordnet, dient Art. 106 GG der Verteilung des gesamtstaatlichen Steueraufkommens zwischen Bund, Ländern und Gemeinden. Warum die Verteilung des Aufkommens der in Art. 106 GG aufgeführten Steuern und Steuerarten zu einer Beschneidung der Regelungskompetenzen des Steuergesetzgebers nach Art. 105 GG und damit zum Ausschluss eines Steuererfindungsrechts führen soll, erschließt sich angesichts der unterschiedlichen Regelungsgegenstände beider Vorschriften nicht.

3. Auch der verfassungsändernde Gesetzgeber ging erkennbar nicht davon aus, dass mit der Neuregelung der Art. 105 und 106 GG ein abschließendes System der Steuerverteilung geschaffen werden konnte. Angestrebt war vielmehr eine Reform, die eine bewegliche Anpassung der Steuerverteilung an die wechselnden Finanzbedürfnisse der verschiedenen Aufgabenträger ermöglichen sollte. Hinzu kommt, dass das Zustimmungserfordernis des Bundesrates einen einseitigen und nicht abgestimmten Zugriff des Bundes auf das Steueraufkommen ebenso verhindern dürfte, wie einen „Wettlauf der Steuererfindungen“.

Von Art. 105 GG gedeckt ist ‑ soweit ihr wegen des Vorrangs der Verfassung Art. 106 GG nicht entgegensteht ‑ auch die Zuweisung der Ertragshoheit. Dass die Zuständigkeit des Steuergesetzgebers nicht auch die Regelung der Ertragsverteilung beinhalten soll, ist nicht nachvollziehbar. Neben der Regelung von Steuertatbestand, Steuerschuldner und Steuertarif ist auch die Bestimmung des Steuergläubigers und des Ertragszuständigen ein unverzichtbarer Bestandteil steuerrechtlicher Regelungen. Der einfache Gesetzgeber kann bei Einführung einer neuen, nicht dem Katalog des Art. 106 GG unterfallenden Steuer somit auch über deren Ertragszuweisung entscheiden. Zwischen Steuergesetzgebung und Ertragszuweisung besteht ein so enger sachlicher Zusammenhang, dass eine Materie sinnvollerweise nicht ohne die andere geregelt werden kann.

4. Verfassungsrechtliche Vorgaben hegen den Steuergesetzgeber im Hinblick auf Steuererfindungen ein und gewährleisten dadurch den Schutz der Bürger vor übermäßiger Abgabenbelastung. Jede Steuer muss nicht nur den formalen Anforderungen des Grundgesetzes (Gesetzmäßigkeit und Bestimmtheit) genügen, sondern auch und gerade den materiellen Maßstäben der Grundrechte. Dazu gehören insbesondere die Prinzipien der Leistungsfähigkeit, der Lastengleichheit, des Schutzes des Existenzminimums, des Verbots der Benachteiligung von Ehe und Familie, des Verbots der Erdrosselungssteuer und der eigentumsschonenden Besteuerung.

5. Das Zustimmungserfordernis des Art. 105 Abs. 3 GG erfasst über den Wortlaut hinaus auch Fälle, in denen der Bund kraft seiner konkurrierenden Gesetzgebungsbefugnis nach Art. 105 Abs. 2 GG erstmals ein Steueraufkommen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Länder ausschließt. Solange und soweit der Bund von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz nach Art. 105 Abs. 2 GG keinen Gebrauch gemacht hat, steht der steuergesetzgeberische Zugriff auf die neu zu erschließende Steuerquelle potenziell den Ländern zu. Diese Zugriffsmöglichkeit wird ihnen durch eine „Steuererfindung“ des Bundes für die betroffene Steuerquelle genommen. Hierdurch werden die finanziellen Interessen der Länder, deren Schutz Art. 105 Abs. 3 GG zu dienen bestimmt ist, unmittelbar betroffen. Dem muss durch eine Erstreckung des Zustimmungserfordernisses auf diese Fälle Rechnung getragen werden.

6. Nach diesen Maßstäben hat der Bund zwar die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit für die Kernbrennstoffsteuer. Das Kernbrennstoffsteuergesetz wurde jedoch nicht mit Zustimmung des Bundesrates erlassen und ist daher formell verfassungswidrig und nichtig.