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Entscheidungen sonstiger Gerichte zum Gesellschaftsrecht

Verwaltungsgericht Stuttgart, Urteil vom 28.07.2017 – 13 K 5412/15

Die 13. Kammer des Verwaltungsgerichts Stuttgart hat aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 19. Juli 2017 der Klage der Deutschen Umwelthilfe e.V. gegen das Land Baden-Württemberg stattgegeben.

Die Deutsche Umwelthilfe hat einen Anspruch auf Fortschreibung des Luftreinhalteplanes Stuttgart um Maßnahmen, die zu einer schnellstmöglichen Einhaltung der überschrittenen Immissionsgrenzwerte für NO2 in der Umweltzone Stuttgart führen.

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache hat das Gericht die Berufung zum Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg in Mannheim und die Sprungrevision zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig zugelassen.

Die wesentlichen Gründe der Entscheidung hat Richter am Verwaltungsgericht Wolfgang Kern in der heutigen Urteilsverkündung am 28. Juli 2017 wie folgt dargelegt:

Die Klage ist zulässig und begründet.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Fortschreibung des Luftreinhalteplanes Stuttgart um Maßnahmen, die zu einer schnellstmöglichen Einhaltung der seit mindestens 2010 überschrittenen Immissionsgrenzwerte für Stickstoffdioxid in der Umweltzone Stuttgart führen.

Dies folgt aus § 47 Abs. 1 Sätze 1 und 3 BImSchG, wonach die für die Aufstellung von Luftreinhalteplänen zuständige Planbehörde (hier: Regierungspräsidium Stuttgart) einen Luftreinhalteplan aufzustellen oder fortzuschreiben hat, wenn die nach europa- und bundesrechtlichen Vorschriften einzuhaltenden Immissionsgrenzwerte für Luftschadstoffe nicht eingehalten werden.

1. Das ist hier der Fall, weil in der Umweltzone Stuttgart die Immissionsgrenzwerte für Stickstoffdioxid seit 2010 bis zum heutigen Tage nicht eingehalten werden.

2. Dieser Verpflichtung, den Luftreinhaltungsplan Stuttgart um die zur Einhaltung dieser Immissionsgrenzwerte erforderlichen Maßnahmen zu ergänzen, ist die Planbehörde mit dem vorgelegten Planentwurf der „3. Fortschreibung des Luftreinhaltungsplanes zur Minderung der Feinstaub- und Stickstoffdioxid-Belastungen“ nicht im gebotenen Umfang nachgekommen.

Von den in M1, M2a, M2b und M2c geregelten Verkehrsverboten kann keines als ausreichende und geeignete Luftreinhalteplanmaßnahme zur schnellstmöglichen Einhaltung der überschrittenen Immissionsgrenzwerte eingestuft werden.

Für das Verkehrsverbot M1 folgt dies daraus, dass dieses frühestens zum 01.01.2020 umgesetzt werden soll und deshalb bereits wegen dieses späten Umsetzungszeitpunktes zu einer schnellstmöglichen Einhaltung der überschrittenen Immissionsgrenzwerte nichts beitragen kann.

Für die Verkehrsverbote M2a, M2b und M2c gilt dies deshalb, weil die Umsetzung dieser Verkehrsverbote ausnahmslos an weitere Bedingungen geknüpft ist, deren Eintritt bereits zum heutigen Zeitpunkt ausgeschlossen werden kann (M2a und M2b), ungewiss ist (M2c) oder dieses Verkehrsverbot aber jedenfalls von seinem Wirkungsgrad offensichtlich ungeeignet ist, die Überschreitung der Immissionsgrenzwerte nennenswert zu reduzieren (M2c).

Auch die Regelungen M3 bis M20 enthalten keine geeigneten Luftreinhalteplanmaßnahmen im Sinne des § 47 Abs. 1 Sätze 1 und 3 BImSchG, weil diese – selbst wenn man sie im weitesten Sinne als Luftreinhalteplanmaßnahmen einstufen könnte und sie auch tatsächlich alle (zeitnah) umgesetzt würden – die vorliegende Überschreitung der Stickstoffdioxid-Immissionsgrenzwerte zusammen um höchstens 15 % reduzieren könnten.

3. Nach den Feststellungen im Gesamtwirkungsgutachten des Beklagten handelt es sich bei dem in Maßnahme M1 beschriebenen, in der Umweltzone Stuttgart ganzjährig geltenden Verkehrsverbot für alle Kraftfahrzeuge mit benzin- oder gasbetriebenen Ottomotoren unterhalb der Schadstoffklasse Euro 3 sowie für alle Kraftfahrzeuge mit Dieselmotoren unterhalb der Schadstoffklasse Euro 6/VI um die effektivste und derzeit einzige Luftreinhalteplanmaßnahme zur Einhaltung der überschrittenen Immissionsgrenzwerte und zugleich auch zur schnellstmöglichen Einhaltung, wenn dieses bereits zum 01.01.2018 in Kraft gesetzt wird.

4. Alle anderen von der Planungsbehörde in Betracht gezogenen Maßnahmen (Geschwindigkeitsbeschränkungen, Verkehrsverbote nach Kfz-Kennzeichen, City-Maut, Nahverkehrsabgabe und sog. „Nachrüstlösung“) sind von ihrem Wirkungsgrad nicht gleichwertig.

Dies gilt insbesondere auch für die von der Landesregierung und der zuständigen Planbehörde zuletzt als vorzugswürdig erachtete sog. „Nachrüstlösung“, weil diese – selbst bei einer angenommenen freiwilligen Umrüstquote von 100 % bis 2020 und einer ausnahmslos angenommenen Reduzierung der realen Emissionen im Straßenverkehr durch die Nachrüstung um mindestens 50 % – nach der eigenen Einschätzung der Gutachter des Beklagten bis 2020 lediglich zu einer Reduzierung der überschrittenen Stickstoffdioxid-Immissionsgrenzwerte um maximal 9 % führen kann.

5. Die Einführung des vom Beklagten mit der Maßnahme M1 beabsichtigten Verkehrsverbotes begegnet auch im Hinblick auf die gesetzlichen Vorgaben des     § 47 Abs. 4 Satz 1 BImSchG keinen rechtlichen Bedenken.

Das Verkehrsverbot verstößt insbesondere unter keinem denkbaren Gesichtspunkt gegen den Grundsatz der VerhältnismäßigkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Grundsatz
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
, weil – wovon auch die Planbehörde ausgeht und was zwischen den Beteiligten deshalb unstreitig ist – der Schutz der Rechtsgüter Leben und Gesundheit der von den Immissionen betroffenen Wohnbevölkerung in der Umweltzone Stuttgart höher zu gewichten ist, als die dagegen abzuwägenden Rechtsgüter (Eigentum und allgemeine Handlungsfreiheit) der von dem Verkehrsverbot betroffenen Kraftfahrzeugeigentümer.

Eine Unverhältnismäßigkeit des Verkehrsverbotes lässt sich auch nicht aus dem zur schnellstmöglichen Einhaltung der überschrittenen Stickstoffdioxid-Immissionsgrenzwerte notwendigen Umsetzungszeitpunkt 01.01.2018 herleiten.

Insbesondere besteht keine rechtliche Notwendigkeit, das Verkehrsverbot so lange zu verschieben, bis die Zahl der davon betroffenen Verkehrsteilnehmer nur noch 20 % des Flottenbestandes Stuttgart betrifft. Hierbei handelt es sich um eine von der Planbehörde willkürlich vorgenommene Begrenzung des vom Verkehrsverbot betroffenen Adressatenkreises, für die es keine sachliche Rechtfertigung gibt.

Eine solche Rechtfertigung lässt sich insbesondere nicht aus den von der Beklagten zuletzt noch vorgetragenen „unzulässigen Ausweichverkehren“ herleiten, zu denen es angeblich kommen soll, wenn die Zahl der vom Verkehrsverbot betroffenen Verkehrsteilnehmer über 20 % liegt. Denn diese wurden bislang nicht hinreichend belegt. Doch selbst wenn es durch eine Einführung des Verkehrsverbotes bereits zum 01.01.2018 zu solchen unzulässigen Ausweichverkehren kommen sollte, berechtigt dies die Planbehörde nicht dazu, die Festlegung des Verkehrsverbotes zu unterlassen oder dessen Umsetzungszeitpunkt zu verschieben. In diesem Falle wäre die Planbehörde vielmehr verpflichtet, diese unzulässigen Ausweichverkehre durch geeignete weitere Planmaßnahmen ebenfalls zu unterbinden.

Die Planbehörde ist auch nicht befugt, das zur Einhaltung der überschrittenen Immissionsgrenzwerte sofort (01.01.2018) erforderliche Verkehrsverbot wegen der von ihr zuletzt bevorzugten sog. „Nachrüstlösung“ auf einen erheblich späteren Zeitpunkt (hier 01.01.2020) zu verschieben.

Dem stehen bereits rechtliche Gründe entgegen, weil die „Nachrüstlösung“ – wovon die Planbehörde auch selbst ausgeht – nicht als verbindliche Maßnahme in den Luftreinhalteplan aufgenommen werden kann. Die „Nachrüstlösung“ stellt deshalb bereits keine rechtlich gleichwertige Handlungsalternative dar, für die sich die Planbehörde im Rahmen ihres planerischen Entscheidungsspielraums nach § 47 Abs. 4 Satz 1 BImSchG anstelle des Verkehrsverbotes entscheiden könnte.

Soweit die Planbehörde dieser „Nachrüstlösung“ trotzdem den Vorzug geben will, würde sie damit zudem einen Handlungsspielraum zu Lasten des zur Einhaltung der überschrittenen Immissionsgrenzwerte sofort gebotenen Verkehrsverbots in Anspruch nehmen, der ihr gemäß § 47 Abs. 1 BImSchG ebenfalls nicht zusteht, wenn die Stickstoffdioxid-Immissionsgrenzwerte bereits seit so langer Zeit wie in der Umweltzone Stuttgart überschritten sind.

Darüber hinaus kann die Planbehörde der „Nachrüstlösung“ auch aus tatsächlichen Gründen nicht den Vorzug vor dem sofort gebotenen Verkehrsverbot einräumen, weil diese „Nachrüstlösung“ selbst bei einem maximal erfolgreichen Verlauf lediglich ein Immissionsminderungspotenzial von ca. 9 % besitzt. Dies bedeutet, dass die „Nachrüstlösung“ selbst dann nicht zur Einhaltung der zulässigen Stickstoffdioxid-Immissionsgrenzwerte in der Umweltzone Stuttgart führen könnte, wenn bis zum Jahr 2020 ausnahmslos alle nachrüstbaren Diesel-Kraftfahrzeuge auch tatsächlich nachgerüstet und hierdurch bei jedem nachgerüsteten Kraftfahrzeug die schädlichen Abgasemissionen halbiert würden.

Bei dieser Sachlage würde die Planbehörde mit einem Festhalten an der „Nachrüstlösung“ und gleichzeitiger Verschiebung des sofort gebotenen Verkehrsverbotes bis zum 01.01.2020 den bereits seit über 7,5 Jahre andauernden rechtswidrigen Zustand der erheblichen Überschreitung der Stickstoffdioxid-Immissionsgrenzwerte in der Umweltzone Stuttgart um mindestens weitere 2,5 Jahre verlängern, anstatt diesen rechtswidrigen Zustand so schnell wie möglich zu beenden. Mit einem Festhalten an der „Nachrüstlösung“ würde die Planbehörde also in ganz erheblichem Maße gegen ihre gesetzliche Verpflichtung zur schnellstmöglichen Minimierung der gesundheitsschädlichen Luftverunreinigungen und – da der Planbehörde der völlig unzureichende Wirkungsgrad der „Nachrüstlösung“ bekannt ist – auch in voller Kenntnis dieser unstreitigen Sachlage gegen ihre Handlungspflichten aus § 47 Abs. 1 BImSchG verstoßen.

6. Das Verkehrsverbot ist mit dem Instrumentarium der Straßenverkehrsordnung (StVO) durchsetzbar. Zwar ist das bislang allein existierende Zusatzzeichen für die Freistellung vom Verkehrsverbot in einer bestehenden Umweltzone mit seinem derzeit maximal möglichen Regelungsinhalt (Grüne Plakette frei) nicht ausreichend, um das vorliegend umzusetzende Verkehrsverbot bekannt zu machen. Auch ist die für Fälle der vorliegenden Art deshalb dringend gebotene Ergänzung der einschlägigen Verordnungen durch den Bundesverordnungsgeber bislang nicht erfolgt und derzeit auch nicht absehbar.

In Anbetracht der Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland zur Einhaltung der unionsrechtlich vorgegebenen Umweltschutzstandards und des aus Art. 2 Abs. 2 GG resultierenden Schutzauftrags für das Leben und die Gesundheit von Menschen kann dieses vom Bundesverordnungsgeber ohne sachlichen Grund bislang nicht behobene Regelungsdefizit jedoch nicht dazu führen, dass das vorliegend zum Schutz der menschlichen Gesundheit gebotene Verkehrsverbot unterbleibt.

Da die Aufzählung der Zusatzzeichen in der StVO zudem nicht abschließend ist, ist der Beklagte deshalb rechtlich befugt und verpflichtet, das im vorliegenden Fall notwendige Zusatzzeichen selbst zu gestalten. Auch in Bezug auf den hier notwendigen Textumfang, mit dem eine Freistellung vom Verkehrsverbot für Dieselfahrzeuge Euro 6 und sonstige Kraftfahrzeuge (Kraftfahrzeuge mit Ottomotoren) ab Euro 3 geregelt werden müsste, bestehen keine rechtlichen Bedenken.

LG Arnsberg, Urteil vom 14.06.2017 – I-1 O 25/17

BGB §§ 434, 437, 440, 323, 346, 348

Tenor

Die Beklagte zu 1) (Händler) wird verurteilt, an den Kläger 28.902,43 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 11.02.2017 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW W, FIN ….

Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) (VW) verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs PKW W, FIN … durch die Beklagte zu 2) resultieren.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) genannten PKW im Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.474,89 EUR freizustellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 17 %, die Beklagte zu 1) zu 80 % und die Beklagte zu 2) zu 3 % zu tragen. Die außergerichtlichen Auslagen des Klägers haben die Beklagte zu 1) zu 80 % und die Beklagte zu 2) zu 3 % zu tragen. Die außergerichtlichen Auslagen der Beklagten zu 1) hat der Kläger zu 17 % zu tragen. Im Übrigen hat jede Partei ihre außergerichtlichen kosten selbst zu tragen.

Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte zu 1) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils für die Beklagte zu 1) vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt im Rahmen des sog. W-Abgasskandals nach ihrem Rücktritt von einem Kaufvertrag über einen W mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 die Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises von 34.690,00 € unter Abzug einer Nutzungsentschädigung.

Die Beklagte zu 1) ist Vertragshändlerin für Fahrzeuge des PKW-Herstellers W. Sie ist nicht in die Konzernstruktur des Herstellers eingebunden. Im Rahmen des W-Vertriebssystems handelt die Beklagte im eigenen Namen für eigene Rechnung.

Am 07.09.2015 bestellte der Kläger bei der Beklagten zu 1) den streitgegenständlichen gebrauchten PKW W TDI mit einer Laufleistung von 34.092 km zu einem Kaufpreis von 34.690 €, wobei er den Kaufpreis durch ein Darlehen über die W-Bank finanzierte (Anlage K1 zur Klageschrift). In dem Wagen ist ein 2,0-Liter-Dieselmotor vom Typ EA 189 eingebaut, dessen Motorsoftware zur Optimierung der Stickstoff-Emissionswerte im behördlichen Prüfverfahren beigetragen hat. Die Software erkennt, ob sich das Kfz auf einem technischen Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte oder im üblichen Straßenverkehr befindet. Auf dem Rollenprüfstand spielt die eingebaute Software beim Stickstoff-Ausstoß ein anderes Motorprogramm ab als im Normalbetrieb. Hierdurch werden auf dem Prüfstand geringere Stickoxidwerte (NOx) erzielt. Nur so wurden die nach der Euro-5-Abgasnorm vergebenen NOx-Grenzwerte eingehalten. Der Hersteller W bewirbt den Fahrzeugtyp im Rahmen der Auflistung der technischen Daten mit der Euro-5-Abgasnorm. Mit Bescheid des Kraftfahrzeugbundesamts vom 14.10.2015 wurde die Beklagte zu 2) verpflichtet, bei allen betroffenen Fahrzeugen mit dem Motor EA 189 die aus Sicht des Bundesamts vorliegenden unzulässigen Abschaltvorrichtungen zu entfernen und nachzuweisen, dass nun die gesetzlichen Anforderungen erfüllt werden.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 01.12.2015 erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) die Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung und vorsorglich den Rücktritt vom Kaufvertrag. Hilfsweise setzte er eine Frist zur Nachbesserung von 2 Wochen (Anlage K2 zur Klageschrift). Mit Schreiben vom 02.12.2015 wies die Beklagte zu 1) u.a. daraufhin, dass das streitgegenständliche Fahrzeug weiterhin technisch sicher und fahrbereit sowie im Straßenverkehr uneingeschränkt nutzbar sei. Das Fahrzeug werde nach Abstimmung mit dem Kraftfahrt-Bundesamt auf kosten von W eine technische Lösung erhalten. Die notwendigen technischen Lösungen würden entwickelt (Anlage K3 zur Klageschrift). Zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung hatte das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) ein Software-Update noch nicht freigegeben.

Der Kläger behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug sei erheblich mangelbehaftet, weil die tatsächlichen NOx-Werte des Fahrzeugs von den gesetzlichen Vorgaben und den Angaben des Herstellers im technischen Datenblatt derart abweichen, dass die EU5 Schadstoffklasse nicht erreicht werde. Der Kläger behauptet, ihm sei es bei der Kaufentscheidung auf die Zuordnung der Schadstoffklasse angekommen. Es sei bei Erklärung des Rücktritts vom Kaufvertrag für ihn nicht absehbar gewesen, ob sich die Kraftstoffverbrauchswerte sowie die CO2-Emissionen ebenso wie die Motorleistung und das maximale Drehmoment des Fahrzeuges nach dem Software-Update verändern würden. Das sei auch nicht zu erreichen, da es bekanntermaßen einen Zielkonflikt zwischen günstigen Stickstoffwerten und günstigen Kohlendioxid-Abgaswerten gebe. Es sei zu vermuten, dass eine Verbesserung der Stickoxidwerte nur unter Inkaufnahme neuer Mängel beim CO2-Ausstoß oder beim Kraftstoffverbrauch oder unter Inkaufnahme von erhöhtem Motorverschleiß möglich sei. Er befürchte daher, dass die Nacherfüllung wiederum zu einem Folgemangel an dem Pkw führe. Auch unter zeitlichen Aspekten sei ihm das Abwarten der Mangelbeseitigung nicht zumutbar gewesen. Ferner habe der Hersteller W die Käufer arglistig getäuscht, sodass ihm eine Nacherfüllung, die faktisch durch den Hersteller erfolge, unzumutbar sei.

Der Kläger macht gegen die Beklagte zu 2) deliktische Schadensersatzansprüche wegen arglistiger Täuschung, Betrugs und Verstoßes gegen die guten Sitten geltend und behauptet, dass neben zahlreichen Führungskräften, leitenden Managern und Ingenieuren auch mehrere Vorstände und der damalige Vorstandsvorsitzende von dem Einbau und dem Einsatz der Software gewusst hätten. Er meint, die Kenntnisse müsse sich die Beklagte zu 1) als Vertragshändlerin zurechnen lassen.

Nachdem der Kläger zunächst die Feststellung seines Rückabwicklungsbegehrens beantragt hat, hat er seine Anträge mit Schriftsatz vom 10.05.2017 teilweise umgestellt. Er beantragt nunmehr,

die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn 34.690,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW W, FIN … und Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch dazulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW.

festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des im Klageantrag zu 1) genannten PKW durch die Beklagtenpartei zu 2) resultieren.

festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) bezeichneten PKW im Annahmeverzug befindet.

die Beklagten jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 2.256,24 € freizustellen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1.) behauptet, das Fahrzeug halte die für die EG-Typengenehmigung vorausgesetzten Emissionsgrenzwerte ein, sei technisch sicher und in seiner Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt. Das Fahrzeug verfüge über alle erforderlichen Genehmigungen, insbesondere die EG-Typengenehmigung und sei nach wie vor als Fahrzeug der Abgasnorm EU5 zu klassifizieren und könne von dem Kläger uneingeschränkt im Straßenverkehr genutzt werden. Auch bei Vorliegen eines Mangels wäre dieser jedenfalls aus den o.g. Gründen und deshalb unerheblich, weil er mit einem geringen kosten- und Zeitaufwand sowie ohne negative Folgen behebbar sei und ein Wertverlust weder eingetreten, noch zu erwarten sei. Das Software Update erfordere einen Zeitaufwand von einer halben Stunde und koste deutlich weniger als 100,00 €. Dessen ungeachtet sei der NOx-Ausstoß für den Kaufentschluss des Klägers nicht von erheblicher Bedeutung gewesen. Im Übrigen fehle es an einer für den Rücktritt erforderlichen angemessenen Fristsetzung zur Nacherfüllung; auch müsse sich die Beklagte zu 1) keine etwaigen Kenntnisse der Beklagten zu 2) zurechnen lassen.

Die Beklagte zu 2.) bestreitet getäuscht oder sonst unwahre und irreführende Tatsachen bekannt gegeben zu haben. Sie bestreitet hinsichtlich der Entwicklung und Verwendung der Software etwaige Beteiligungen und Kenntnisse einzelner Vorstandsmitglieder und behauptet, dass nach bisherigem Kenntnisstand die Entscheidung, die Motorsteuerungssoftware zu verändern, von Mitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene auf nachgeordneten Arbeitsebenen getroffen worden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage hat ganz überwiegend Erfolg.

I.

Klageantrag zu 1)

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch Rückzahlung des Kaufpreises von 34.690,00 € abzüglich gezogener Nutzungen i.H.v. 5.787,57€, Zug-um-Zug gegen Rückgabe des im Tenor bezeichneten Fahrzeuges (§§ 437 Nr. 2, 440 Satz 1 Var. 3, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1, 348 BGB). Der PKW wies bei Gefahrübergang einen Sachmangel auf. Eine Frist zur Nacherfüllung war entbehrlich und die Pflichtverletzung war nicht unerheblich.

1.

Der Kläger ist mit Schreiben vom 01.12.2015 wirksam von dem Kaufvertrag mit der Beklagten zu 1) über den streitgegenständlichen PKW zurückgetreten.

2.

Das Fahrzeug war im Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft im Sinne des § 434 Abs.1 BGB, da es jedenfalls nicht die Beschaffenheit auswies, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache gemäß § 434 Abs. 1 S. 2 Nr.2 Var. 2 BGB erwarten kann. Welche Beschaffenheit des Kaufgegenstandes ein Käufer anhand der Art der Sache im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 erwarten kann, bestimmt sich nach dem Empfängerhorizont eines Durchschnittskäufers und damit nach der objektiv berechtigten Käufererwartung.

Das Fahrzeug entspricht diesen objektiv berechtigten Erwartungen nicht. Die eingebaute Software erkennt, wann sich das Fahrzeug im Testzyklus befindet und aktiviert während dieser Testphase einen Abgasrückführungsprozess, der zu einem geringeren Stickoxidausstoß führt. Das streitgegenständliche Fahrzeug täuscht mithin im Prüfstand einen niedrigeren Stickoxidausstoß vor, als er im Fahrbetrieb entsteht. Ein Durchschnittskäufer darf erwarten, dass die in der Testphase laufenden stickoxidverringernden Prozesse auch im realen Fahrbetrieb aktiv bleiben und nicht durch den Einsatz einer Software deaktiviert bzw. nur im Testzyklus aktiviert werden. Andernfalls wäre die staatliche Regulierung zulässiger Stickoxidausstoßgrenzen – wenn auch nur unter Laborbedingungen – Makulatur (vgl. u.a. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschl. v. 21.06.2016, Az.: 28 W 14/16; OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Celle
, Beschl. v. 30.06.2016, Az.: 7 W 26/16; LG Aachen, Urt. v. 06.12.2016, Az. 10 O 146/16; LG Münster, Urt. v. 14.03.2016, Az. 11 O 341/15; LG Oldenburg, Urt. v. 01. 09.2016, Az.: 16 O 790/16; LG München II, Urt. v. 15.11. 2016, Az.:12 O 1482/16; LG Dortmund, Urt. v. 31.10.2016, Az.: 7 O 349/15; LG Hagen, Urt. v. 18.10.2016, Az.: 3 O 66/16, LG Paderborn, Urt. v. 17.05.2016, Az.: 2 O 381/15).

3.

a.

Der Kläger hat im Rücktrittsschreiben vom 01.12.2015 eine Frist zur Nachbesserung von 2 Wochen gesetzt. Die gesetzte Frist ist zwar unangemessen kurz, setzte dann jedoch eine angemessene Frist in Gang.

Bei der Bemessung der Frist ist zu berücksichtigen, dass es sich vorliegend um eine Ausnahmesituation handelt. So betrifft der vom Kläger gerügte Mangel sehr viele Fahrzeuge in ganz Deutschland. Zwar ist dieser Umstand grundsätzlich nicht dem Kläger, sondern dem Fahrzeughersteller zuzurechnen, aber aufgrund der umfangreichen und weitreichenden Thematik ist es nachvollziehbar, dass die Nacherfüllung vorliegend nur anhand eines Gesamtkonzepts erfolgen kann, das zu einer gesamtheitlichen Problemlösung führt. Hierbei hat eine Nachbesserung auch zu berücksichtigen, dass es nicht nur um das individuelle Fahrzeug des Klägers geht, sondern, dass bei einer Vielzahl an Fahrzeugen eine gleichlautende Nachbesserung erforderlich ist. Dies kann verständlicherweise nur durch eine sukzessive und geplante Vorgehensweise durchgeführt werden. Bei einer solchen Vorgehensweise kann sodann aber nicht mehr mit denjenigen Fahrzeugen begonnen werden, bezüglich derer bereits Gewährleistungsrechte geltend gemacht wurden. Es ist nachvollziehbar, dass ein Vorgehen dabei nach Gruppierungen erfolgen muss, bei denen gleichartige Mangelgruppen – vorliegend dieselben Motortypen – der Reihe nach nachgebessert werden.

Ein solches Gesamtkonzept hat der Fahrzeughersteller vorliegend erstellt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass nicht nur der Fahrzeughersteller dieses Konzept erstellen und prüfen muss, was in Bezug auf die Beklagte bereits nicht beeinflusst werden kann, sondern dass vorliegend dieses Konzept auch mit dem Kraftfahrtbundesamt abgestimmt werden musste. Diese Umstände stellen erhebliche Abweichungen von einem „üblichen“ Mangel eines Kraftfahrzeuges dar, der grundsätzlich nur eine relativ kurze Nacherfüllungsfrist rechtfertigt. Aufgrund dieser Umstände ist die Frist im vorliegenden Fall deutlich länger zu bemessen, als bei normalen Kraftfahrzeugmängeln.

Eine länger zu bemessende Frist ist auch vor dem Umstand gerechtfertigt bzw. dem Kläger zuzumuten, da er das erworbene Fahrzeug, wie dies auch vom Fahrzeughersteller mitgeteilt wurde, uneingeschränkt weiter nutzen kann, es verkehrssicher sowie voll funktionsuntüchtig ist und das Kraftfahrt-Bundesamt ausdrücklich davon absieht, die erteilte Genehmigung zu entziehen. Auch dies stellt eine Abweichung von „üblichen“ Mängeln dar, da in den meisten Fällen eine erhebliche Beeinträchtigung der Nutzbarkeit des Fahrzeugs vorliegt, ggf. sogar völlige Unbenutzbarkeit.

Hiergegen spricht auch nicht, dass der Kläger moniert, dass Fahrzeug halte nicht die erforderlichen Abgasgrenzwerte ein, da dies nicht dazu führt, dass das Fahrzeug verkehrs- und gebrauchsuntauglich wäre.

Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles (hier: u.a. auch Freigabe der Software für diese Motorengruppe bereits am 25.11.2016) ist jedoch lediglich ein Zuwarten bis zum Ende des Jahres 2016 noch als „gerade angemessen“ anzusehen (ebenso schon LG Kleve 3 O 252/16, Urteil vom 31.03.2017).

Die hier angebotene Nachbesserung erst im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 24.05.2017 ist daher als verspätet zu bewerten.

b.

Unabhängig hiervon stand dem Kläger auch ein unmittelbares Rücktrittsrecht zu. Denn eine Fristsetzung war gem. § 440 Satz 1 Var. 3 BGB wegen Unzumutbarkeit entbehrlich.

aa.

Vorliegend war der dem Kläger zustehende Nacherfüllungsanspruch gemäß § 439 Abs. 1 BGB von vornherein auf die Nachbesserung beschränkt. Denn eine Nachlieferung des Fahrzeugs kam bereits deshalb nicht in Betracht, weil es sich um einen Gebrauchtwagen handelt.

bb.

Ob eine Nachbesserung technisch möglich ist, kann dahinstehen. Denn auch bei technisch möglicher Nachbesserung war es dem Kläger zum Rücktrittszeitpunkt gemäß § 440 S. 1 Var. 3 BGB unzumutbar, sich auf eine Nachbesserung mit offenem Ausgang und ungewisser Dauer einzulassen. Die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung beurteilt sich allein aus der Perspektive des Käufers, vorliegend des Klägers, zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung. In die Beurteilung sind alle Umstände des Einzelfalles einzustellen, insbesondere die Art des Mangels und die Beeinträchtigung der Interessen des Käufers, die Begleitumstände der Nacherfüllung, die Zuverlässigkeit des Verkäufers sowie eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses der Parteien (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.2016 – VIII ZR 240/15).

(1)

Ausgehend von dem vorgenannten Maßstab war vorliegend die Nachbesserung dem Kläger schon deshalb unzumutbar, weil er die begründete Befürchtung hegen durfte, dass das beabsichtigte Software-Update entweder nicht erfolgreich sein oder zu Folgemängeln führen würde (vgl. etwa auch LG Krefeld, Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 83/16; LG Bückeburg, Urt. v. 11.01.2017 – 2 O 39/16; LG Dortmund, Urteil v. 29.09.2016 – 25 O 49/16; LG Arnsberg Urt. v. 24.03.2017 – I 1 O 224/16). So war es vorliegend zum Zeitpunkt des Rücktritts, auf den allein abzustellen ist (BGH Urt. v. 15.06.2011 – VIII ZR 139/09), nicht auszuschließen, dass die Beseitigung der Manipulations-Software negative Auswirkungen auf die übrigen Emissionswerte, den Kraftstoffverbrauch und die Motorleistung haben würde. Die Einzelgenehmigung des Kraftfahrtbundesamtes lag für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp zum Rücktrittszeitpunkt nicht vor. Zweifel an einem Nachbesserungserfolg sind bereits unter Berücksichtigung der öffentlichen Diskussion nachvollziehbar. Hierzu heißt es auch in dem Schreiben der Beklagten zu 1) vom 02.12.2015:

„Wir haben großes Verständnis dafür, dass Sie aufgrund der aktuellen Medienberichterstattung über die in den Dieselmotoren des Typs EA 189 verwandte Software, welche den Ausstoß von Stickoxid (NOx) im Prüfstand optimiert, besorgt sind.“

Zweifel an einem Nachbesserungserfolg sind ferner auch vor dem Hintergrund der von der Beklagten zu 1) in ihrem Schreiben vom 02.12.2017 selbst ausgedrückten Unsicherheit der folgenlosen Mängelbeseitigung vor dem Hintergrund verständlich, dass es zu diesem Zeitpunkt noch keine technische Lösung für den Mangel gab („W hat am 07.10.2015 dem Kraftfahrt-Bundesamt einen Maßnahmenplan vorgelegt. Dieser sieht vor, dass die notwendigen technischen Lösungen entwickelt werden.“). Dessen ungeachtet ergibt sich der Verdacht eines Folgemangels auch aus dem vom Kläger plausibel vorgetragenen Konflikt zwischen Stickoxidwerten und Kohlendioxidwerten und der naheliegenden Frage, warum die Beklagte zu 2) die jetzt beabsichtigten technischen Lösungen nicht von vornherein implementiert hat. Der berechtigte Mangelverdacht reicht vorliegend aus, um dem Kläger die Nachbesserung unzumutbar zu machen. Der Kläger muss nicht beweisen oder auch nur als sicher eintretend behaupten, dass ein Folgemangel entstehen werde (LG Krefeld a.a.O.). Die Interessen des Klägers als Käufer sind vielmehr bereits dann hinreichend beeinträchtigt, wenn aus Sicht eines verständigen Kunden konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für die Möglichkeit von Folgemängeln vorliegen (LG Krefeld a.a.O). Dies ist, wie oben ausgeführt, vorliegend der Fall.

(2)

Des Weiteren war es für den Kläger auch zeitlich unzumutbar auf die Nacherfüllung zu warten (so auch LG Krefeld a.a.O.; LG Bückeburg a.a.O.; LG Dortmund a.a.O.; LG Arnsberg a.a.O.). Eine Nachbesserung hat grundsätzlich innerhalb einer „angemessenen Frist“ zu erfolgen. Maßgeblich ist, dass dem Verkäufer eine zeitliche Grenze gesetzt wird, die aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalls bestimmbar ist und ihm vor Augen führt, dass er die Nachbesserung nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt bewirken darf (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2016 – VIII ZR 49/15). Abweichend davon war hier zum Rücktrittszeitpunkt nicht bestimmbar, wie viel Zeit die Nachbesserung in Anspruch nehmen wird. Die Nachbesserung ist an ein behördliches Genehmigungsverfahren gebunden. Die Dauer und auch der Ausgang dieses Verfahrens standen nicht fest. So enthält auch das Schreiben der Beklagten zu 1) vom 02.12.2015 keine zeitliche Angabe, da technische Lösungen zunächst noch entwickelt werden mussten. Ein Fristenlauf ist unter diesen Voraussetzungen Makulatur: Weder kann die Nachbesserung zeitlich beschleunigt werden, noch kann der Käufer absehen, wie lange er sich gedulden muss. Dies kann nicht zu Lasten des Käufers gehen.

(3)

Im Übrigen besteht auch der Verdacht, dass das Fahrzeug innerhalb von Deutschland nicht rechtlich gesichert betrieben werden kann bzw. kein Haftpflichtversicherungsschutz besteht. Entsprechende rechtliche Erwägungen sind jedenfalls nicht unvertretbar. So heißt es etwa in dem Urteil des LG München II vom 15.11.2016 – 12 O 1482/16:

„Zu berücksichtigen ist auch, dass die Betriebserlaubnis für den PKW kraft Gesetzes gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 StVZO erloschen ist. Dass die Behörden an diesen Umstand momentan für Hunderttausende Kraftfahrzeugführer keine Folgen knüpfen, ist für sich genommen für § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 StVZO unerheblich, da die Rechtsfolge kraft Gesetzes eintritt – unabhängig von behördlichen Maßnahmen.“

Dieses rechtliche Risiko kann nicht dem Käufer aufgebürdet werden, zumal ausländische Behörden von der hiesigen Verwaltungspraxis abweichen können.

4.

Das Rücktrittsrecht war auch nicht gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen.

Nach § 325 Abs. 5 S.2 kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt hat und die Pflichtverletzung unerheblich ist. Nach umfassender Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände dieses Einzelfalls handelt es sich vorliegend um einen erheblichen Mangel (so auch LG Krefeld a.a.O.; LG Bückeburg a.a.O.; LG Dortmund a.a.O.; LG Arnsberg a.a.O. LG Lüneburg, Urt. v. 02.06.2016 – 4 O 3/16).

Bei einem behebbaren Sachmangel ist im Rahmen der Interessenabwägung jedenfalls in der Regel dann die Erheblichkeitsschwelle als erreicht anzusehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag von fünf Prozent des Kaufpreises überschreitet (vgl. BGH, Urt. v. 28.05.2014 – VIII ZR 94/13). Hierbei handelt es sich jedoch nicht um einen starren Grenzwert, sondern allein um eine Regelfallbetrachtung, die die weitere Interessenabwägung nicht von vornherein ausschließt.

Die Beklagte zu 1) hat sich vorliegend darauf berufen, dass das Fahrzeug technisch sicher, optisch in Ordnung und in der Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt sei. Ferner würden mit der Mängelbeseitigung lediglich kosten deutlich unter 100,00 EUR und ein zeitlicher Reparaturaufwand von unter 1 Stunde verbunden sein. Aus der Sicht des Klägers muss im Rahmen der Interessenabwägung jedoch beachtet werden, dass ein erheblicher Mangel allein schon deshalb vorliegt, weil zum Zeitpunkt der Rücktritterklärung – wie ausgeführt – bei dem Kläger ein erheblicher und berechtigter Mangelverdacht verblieben ist und damals noch nicht konkret absehbar war, wann der Wagen des Klägers nachgebessert werden würde. Hier greifen die Gründe, die dem Kläger eine Nachbesserung unzumutbar machen und die den Mangel erheblich machen, ineinander, so dass eine bloß unerhebliche Pflichtverletzung nicht angenommen werden kann (LG Krefeld a.a.O.).

5.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch jedoch nicht im vollen Umfang zu. Aufgrund der vom Kaufpreis abzuziehenden Nutzungsentschädigung i.H.v. 5.787,57 € hat der Kläger lediglich Anspruch auf Zahlung von  28.902,43 €.

Die sich aus dem Rücktritt ergebenen Pflichten sind gemäß §§ 348, 320 Abs.1 BGB Zug um Zug zu erfüllen. Insofern steht der Beklagten zu 1) ihrerseits ein Anspruch auf Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs und ein entsprechender Wertersatz für die tatsächliche Nutzung des Fahrzeugs gemäß § 346 Abs.1, Abs. 2 BGB gegen Rückgabe des gezahlten Kaufpreises nebst gezogener Nutzungen zu. Vor dem Hintergrund der tatsächlichen Laufleistung ist nach den Grundsätzen der kilometeranteiligen linearen Wertminderung der Nutzungsersatz wie folgt zu berechnen: Bruttokaufpreis x gefahrene km ÷ Restnutzungsdauer, wobei das Gericht die zu erwartende Gesamtlaufleistung gemäß § 287 ZPO auf 250.000 km und damit die Restlaufleistung im Zeitpunkt des Kaufs auf 185.037 km schätzt. Unstreitig liegt die Laufleistung des Pkw seit Gefahrübergang bis zur maßgeblichen letzten mündlichen Verhandlung bei 64.963 km, so dass sich der Kläger eine Nutzungsentschädigung für 30.871 km in Höhe von 5.787,57 € (34.690 x 30.871 : 185.037) anrechnen lassen muss.

Dem Kläger oblag im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast die Darlegung und Berechnung des Nutzungsersatzes. Dem trägt der Antrag zu 1) nicht Rechnung, indem hier der volle Kaufpreis zur Rückzahlung unter Abzug einer unbezifferten Nutzungsentschädigung gestellt wird. Die Klage war daher wegen der anzurechnenden Nutzungsentschädigung in Höhe des überschießenden Betrages abzuweisen.

6.

Zinsen schuldet die Beklagte zu 1) jedenfalls seit Rechtshängigkeit, §§ 291, 288 BGB.

7.

Einen weitergehenden Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises steht dem Kläger auch nicht gemäß § 812 BGB wegen der erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zu. Denn das die Beklagte zu 1) selbst getäuscht hat, ist nicht erkennbar und wird von der Klägerseite auch nicht behauptet. Ein arglistiges Verhalten der Beklagten zu 2) muss sich die Beklagte zu 1) auch nicht zurechnen lassen, da es sich bei der Beklagten zu 1) um eine rechtlich selbstständige Vertragshändlerin handelt (LG Frankenthal, Urt. v. 12.05.2016 – 8 O 208/15).

II.

Klageantrag zu 2)

Auch der Klageantrag zu 2) ist zulässig und begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2) einen Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB auf Ersatz der durch die Manipulation des Klägerfahrzeugs entstandenen und noch entstehenden Schäden.

1.

Der Beklagten zu 2) ist durch das Inverkehrbringen der manipulierten Fahrzeuge ein vorsätzliches sittenwidriges Verhalten anzulasten. Denn die Beklagte zu 2) hat in großem Umfang und mit erheblichem technischen Aufwand gesetzliche Umweltschutzvorschriften ausgehebelt und zugleich ihre Kunden manipulierend beeinflusst. Sie hat dabei nicht einfach nur gesetzliche Abgaswerte außer Acht gelassen, sondern mit der Abschaltvorrichtung zugleich ein System zur planmäßigen Verschleierung ihres Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden und den Verbrauchern geschaffen, welches sich insgesamt als sittenwidriges Verhalten darstellt (vgl. LG Offenburg, Urt. v. 12.05.2017 – 6 O 119/16; so auch LG Hildesheim Urt. v. 17.01.2017 – 3 O 139/16; LG Kleve Urt. v. 31.03.2017 – 3 O 252/16).

2.

Unter Berücksichtigung der allgemeinen Lebenserfahrung ist auch davon auszugehen, dass die sittenwidrige Schädigung kausal für die Kaufentscheidung des Klägers war. Denn die manipulierten Daten haben neben der Umweltverträglichkeit auch Einfluss auf die Zulassung des Fahrzeugs. Es ist davon auszugehen, dass die Gesetzmäßigkeit eines Fahrzeugs für die Kaufentscheidung immer von Bedeutung ist, ohne dass es darauf ankommt, ob im Verkaufsgespräch konkrete Äußerungen über die Umweltverträglichkeit stattgefunden haben (LG Kleve a.a.O.).

3.

Aus prozessualen Gründen ist der Entscheidung auch zugrunde zu legen, dass das Wissen vom Einbau der streitgegenständlichen Software dem seinerzeitigen Vorstand der Beklagten zu 2) gemäß § 31 BGB analog unmittelbar zuzurechnen ist. Zwar trifft es zu, dass der Kläger die Voraussetzungen dieser Zurechnungsnormen darzulegen und zu beweisen hat. Jedoch hat die Beklagte zu 2) ihrer sekundären Darlegungslast insoweit nicht genügt.

Der Kläger hat eine Kenntnis des Vorstands der Beklagten zu 2) hinreichend substantiiert behauptet. Er hat keinen Einblick in die inneren Abläufe der Beklagten zu 2) und kann deswegen dazu nicht im Einzelnen vortragen. Die Beklagte zu 2) hatte also darzulegen, wie es zu einem Einbau der Software ohne Kenntnis des Vorstands gekommen ist (LG Offenburg a.a.O; LG Hildesheim a.a.O.; LG Kleve a.a.O.). Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 24.05.2017 (Bl. 463 d.A.) ist die Beklagte zu 2) jedoch derzeit nicht dazu bereit nähere Angaben dazu zu machen, wer die Entscheidung zur Entwicklung und Nutzung der Software getroffen hat und wer hiervon Kenntnis hatte. Mangels Bereitschaft der Beklagten zu 2) zu einer substantiierten gegenteiliger Darlegung, ist der klägerische Vortrag daher gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu behandeln.

4.

Ferner sind auch weitergehende – derzeit noch nicht bezifferbare – Schäden jedenfalls nicht unwahrscheinlich. Denn der Kläger hat vorgetragen, dass ein Klageverfahren gegen das Kraftfahrtbundesamt vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen läuft. Sollte sich die Weiterbenutzung des Fahrzeugs nachträglich als rechtswidrig darstellen, käme auch eine nachträgliche Inanspruchnahme des Klägers als „Handlungsstörer“ in Betracht (LG Kleve a.a.O.).

III.

Klageantrag zu 3)

Es war auch der Annahmeverzug festzustellen. Die Beklagte zu 1) befindet sich mit der Annahme des Fahrzeugs in Verzug gemäß § 293 BGB. Der Kläger hat der Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 01.12.2015 die Rückgabe des Fahrzeugs angeboten. Ein wörtliches Angebot war gemäß § § 295 S.1 BGB ausreichend, da die Beklagte zu 1) im Rahmen des Rückgewährschuldverhältnisses als Gläubigerin das Fahrzeug bei dem Kläger als Schuldner gemäß § 269 Abs.1 BGB abzuholen hat. Dies hat die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 02.12.2015 abgelehnt. Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin besteht, weil die Feststellung der erleichterten Vollstreckung des geltend gemachten Leistungsanspruchs dient und hierzu erforderlich ist, § 756 ZPO (vgl. BGH, Urteil v. 13.12.2001 – VII ZR 27/00 Rdn. 27).

IV.

Klageantrag zu 4)

Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten zu 1) kein Anspruch auf Freistellung von der Zahlungsverpflichtung der vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten zu.

Ein solcher Anspruch folgt nicht aus Verzug gemäß §§ 280 Abs.1, Abs.2, 286 Abs.1 BGB, weil die Prozessbevollmächtigten des Klägers ausweislich des Schreibens vom 01.12.2015 bereits vor der verzugsbegründenden Mahnung beauftragt waren. Ein Anspruch auf Freistellung von Anwaltskosten gegenüber der Beklagten zu 1) folgt auch nicht aus § 280 Abs. 1 BGB, da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Beklagte zu 1) Kenntnis von der Abgasmanipulation hatte und sie sich als rechtlich selbstständige Vertragshändlerin ein Verhalten der Beklagten zu 2) auch nicht zurechnen lassen muss.

Dagegen steht dem Kläger gegen die Beklagte zu 2) ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten für das anwaltliche Schreiben vom 01.12.2015 gemäß §§ 826, 249 ff. BGB zu. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.

Der Höhe nach ist die Freistellung aber auf die berechtigterweise anzusetzenden Anwaltskosten beschränkt: Die Voraussetzungen für die Geltendmachung einer mehr als 1,3-fachen Gebühr sind nicht dargetan. Eine besondere rechtliche Schwierigkeit besteht – auch im Verhältnis zu anderen PKW-Rückabwicklungen – nicht, zumal der Tatsachenhintergrund zum Mangel auch seinerzeit schon feststand. Allein dadurch, dass während dieses Prozesses alle in irgendeinem Zusammenhang zum Abgasskandal stehenden Entscheidungen und Presseartikel zitiert bzw. zum Aktenbestandteil gemacht werden, kann weder ein besonderer Umfang noch eine besondere Schwierigkeit begründet werden, zumal es auch auf den damaligen Zeitpunkt der vorgerichtlichen Tätigkeit ankommt. Auch ist eine besondere Bedeutung für den Kläger nicht dargetan, da lediglich pauschal auf die allgemeine Wichtigkeit eines Autokaufs abgestellt wird, aber keinerlei individuelle Informationen (etwa: Einkommens- und Vermögenssituation usw.) dargestellt werden.

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO unter Berücksichtigung der Grundsätze der „Baumbach`schen Formel“. Die Vollstreckung beruht auf § 709 ZPO (Vollstreckung durch den Kläger), bzw. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO (Vollstreckung durch Beklagtenseite).

VI.

Der Streitwert wird auf 25.887,14 EUR festgesetzt (davon 24.887,14 EUR für den Klageantrag zu 1) und 1.000,00 EUR für den Klageantrag zu 2). Die restlichen Klageanträge wirken nicht streitwerterhöhend).

EuGH, Urteil vom 27. April 2017 – C-680/15 und C-681/15

Art 267 AEUV, EGRL 23/2001 Art 3, § 613a Abs 1 BGB, Art 16 EUGrdRCh

Art. 3 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen in Verbindung mit Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union ist dahin auszulegen, dass sich im Fall eines Betriebsübergangs die Fortgeltung der sich für den Veräußerer aus einem Arbeitsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten auf die zwischen dem Veräußerer und dem Arbeitnehmer privatautonom vereinbarte Klausel erstreckt, wonach sich ihr Arbeitsverhältnis nicht nur nach dem zum Zeitpunkt des Übergangs geltenden Kollektivvertrag, sondern auch nach den diesen nach dem Übergang ergänzenden, ändernden und ersetzenden Kollektivverträgen richtet, sofern das nationale Recht sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungsmöglichkeiten für den Erwerber vorsieht.

Urteil
 Die Vorabentscheidungsersuchen betreffen die Auslegung von Art. 3 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen (ABl. 2001, L 82, S. 16) sowie von Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta).
Diese Ersuchen ergehen im Rahmen zweier Rechtsstreitigkeiten zwischen Ivan Felja bzw. Vittoria Graf (im Folgenden zusammen: Arbeitnehmer) auf der einen und der Asklepios Kliniken Langen-Seligenstadt GmbH bzw. der Asklepios Dienstleistungsgesellschaft mbH (im Folgenden zusammen: Asklepios) auf der anderen Seite über die Anwendung eines Kollektivvertrags.
Rechtlicher Rahmen 
Unionsrecht
Die Richtlinie 2001/23 kodifiziert die Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen (ABl. 1977, L 61, S. 26) in der durch die Richtlinie 98/50/EG des Rates vom 29. Juni 1998 (ABl. 1998, L 201, S. 88) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 77/187).
Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2001/23 sieht vor:
„Diese Richtlinie ist auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar.“
In Art. 3 der Richtlinie heißt es:
(1)      Die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis gehen aufgrund des Übergangs auf den Erwerber über.
(3)      Nach dem Übergang erhält der Erwerber die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen bis zur Kündigung oder zum Ablauf des Kollektivvertrags bzw. bis zum Inkrafttreten oder bis zur Anwendung eines anderen Kollektivvertrags in dem gleichen Maße aufrecht, wie sie in dem Kollektivvertrag für den Veräußerer vorgesehen waren.
Die Mitgliedstaaten können den Zeitraum der Aufrechterhaltung der Arbeitsbedingungen begrenzen, allerdings darf dieser nicht weniger als ein Jahr betragen.
…“
Deutsches Recht
In Deutschland sind die Rechte und Pflichten im Fall eines Betriebsübergangs in § 613a des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) geregelt. Abs. 1 dieser Vorschrift lautet wie folgt:
„Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.“
Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
Die Arbeitnehmer waren im Krankenhaus Dreieich-Langen (Deutschland) beschäftigt, das damals in Trägerschaft einer kommunalen Gebietskörperschaft stand. Herr Felja ging dort seit 1978 einer Beschäftigung als Hausarbeiter/Gärtner nach, Frau Graf übte dort seit 1986 die Tätigkeit einer Stationshelferin aus. Nachdem die kommunale Gebietskörperschaft das Krankenhaus im Jahr 1995 an eine Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
(GmbH) veräußert hatte, ging der Betriebsteil, in dem die Arbeitnehmer beschäftigt waren, im Jahr 1997 auf die KLS Facility Management GmbH (im Folgenden: KLS FM) über.
Die zwischen KLS FM, die keinem Arbeitgeberverband angehörte, der an Tarifverhandlungen und der Annahme eines Tarifvertrags beteiligt war, und den Arbeitnehmern geschlossenen Arbeitsverträge enthielten eine „dynamische“ Verweisungsklausel, wonach sich ihr Arbeitsverhältnis – wie vor dem Übergang – nach dem Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (im Folgenden BMT-G II), aber zukünftig auch nach den diesen ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträgen richten sollte.
Später wurde KLS FM Teil eines Krankenhaus-Konzerns.
Zum 1. Juli 2008 ging der Betriebsteil, in dem die Arbeitnehmer beschäftigt waren, auf eine andere Konzerngesellschaft, nämlich Asklepios, über. Wie KLS FM war und ist auch Asklepios bis heute nicht durch die Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband an den BMT-G II und den diesen seit dem 1. Oktober 2005 ersetzenden Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) und den Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts gebunden.
Die Arbeitnehmer beantragten die gerichtliche Feststellung, dass gemäß der in ihren jeweiligen Arbeitsverträgen enthaltenen „dynamischen“ Verweisungsklausel auf den BMT-G II die Bestimmungen des TVöD und der diesen ergänzenden Tarifverträge sowie die Bestimmungen des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts in ihrer zum Zeitpunkt ihres Antrags gültigen Fassung auf ihre jeweiligen Arbeitsverhältnisse Anwendung finden.
Asklepios vertritt die Auffassung, der nach dem nationalen Recht vorgesehenen Rechtsfolge einer solchen „dynamischen“ Anwendung der arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Kollektivregelungen des öffentlichen Dienstes stünden die Richtlinie 2001/23 und Art. 16 der Charta entgegen. Dies führe nach dem Übergang der betroffenen Arbeitnehmer auf einen anderen Arbeitgeber zu einer lediglich „statischen“ Anwendung dieser Regelung in dem Sinne, dass nur die in dem mit dem Veräußerer arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitsbedingungen aus den in diesem Arbeitsvertrag genannten Kollektivverträgen dem Erwerber entgegengehalten werden könnten.
Die unterinstanzlichen Gerichte gaben den Klagen der Arbeitnehmer statt. Hiergegen legte Asklepios Revision beim vorlegenden Gericht ein.
Unter diesen Umständen hat das Bundesarbeitsgericht (Deutschland) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1. a)    Steht Art. 3 der Richtlinie 2001/23 einer nationalen Regelung entgegen, die vorsieht, dass im Fall eines Unternehmens- oder Betriebsübergangs alle zwischen dem Veräußerer und dem Arbeitnehmer privatautonom und individuell im Arbeitsvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen auf den Erwerber unverändert übergehen, so als hätte er sie selbst mit dem Arbeitnehmer einzelvertraglich vereinbart, wenn das nationale Recht sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungsmöglichkeiten für den Erwerber vorsieht?
b)      Wenn die Frage 1 Buchst. a insgesamt oder für eine bestimmte Gruppe individuell vereinbarter Arbeitsbedingungen aus dem Arbeitsvertrag zwischen Veräußerer und Arbeitnehmer mit „Ja“ beantwortet wird:
Ergibt sich aus der Anwendung von Art. 3 der Richtlinie 2001/23, dass von dem unveränderten Übergang auf den Erwerber bestimmte privatautonom vereinbarte Arbeitsvertragsbedingungen zwischen Veräußerer und Arbeitnehmer auszunehmen und allein aufgrund des Unternehmens- oder Betriebsübergangs anzupassen sind?
c)      Wenn nach den Maßstäben der Antworten des Gerichtshofs auf die Frage 1 Buchst. a und b eine individuelle, einzelvertraglich vereinbarte Verweisung, aufgrund derer bestimmte Regelungen aus einem Kollektivvertrag in dynamischer Weise privatautonom zum Inhalt des Arbeitsvertrags gemacht werden, nicht in unveränderter Form auf den Erwerber übergeht:
i)      Gilt dies auch dann, wenn weder der Veräußerer noch der Erwerber Partei eines Kollektivvertrags ist oder einer solchen Partei angehört, d. h., wenn die Regelungen aus dem Kollektivvertrag bereits vor dem Unternehmens- oder Betriebsübergang ohne die privatautonome arbeitsvertragliche Vereinbarung einer Verweisungsklausel für das Arbeitsverhältnis mit dem Veräußerer keine Anwendung gefunden hätten?
ii)      Wenn Frage 1 Buchst. c Ziff. i bejaht wird:
Gilt dies auch dann, wenn Veräußerer und Erwerber Unternehmen desselben Konzerns sind?
2.      Steht Art. 16 der Charta einer in Umsetzung der Richtlinien 77/187 oder 2001/23 erlassenen nationalen Regelung entgegen, die vorsieht, dass bei einem Unternehmens- oder Betriebsübergang der Erwerber an die vom Veräußerer mit dem Arbeitnehmer vor dem Betriebsübergang privatautonom und individuell vereinbarten Arbeitsvertragsbedingungen auch dann so gebunden ist, als habe er sie selbst vereinbart, wenn diese Bedingungen bestimmte Regelungen eines andernfalls für das Arbeitsverhältnis nicht geltenden Kollektivvertrags in dynamischer Weise zum Inhalt des Arbeitsvertrags machen, sofern das nationale Recht sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungsmöglichkeiten für den Erwerber vorsieht?
Zu den Vorlagefragen
Mit seinen Fragen, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 3 der Richtlinie 2001/23 in Verbindung mit Art. 16 der Charta dahin auszulegen ist, dass sich im Fall eines Betriebsübergangs die Fortgeltung der sich für den Veräußerer aus einem Arbeitsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten auf die zwischen dem Veräußerer und dem Arbeitnehmer privatautonom vereinbarte Klausel erstreckt, wonach sich ihr Arbeitsverhältnis nicht nur nach dem zum Zeitpunkt des Übergangs geltenden Kollektivvertrag, sondern auch nach den diesen nach dem Übergang ergänzenden, ändernden und ersetzenden Kollektivverträgen richtet, sofern das nationale Recht sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungsmöglichkeiten für den Erwerber vorsieht.
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass ein Arbeitsvertrag durch Vertragsklauseln auf andere rechtliche Instrumente, insbesondere auf Tarifverträge, verweisen kann. Solche Klauseln können entweder wie „statische“ Verweisungsklauseln auf allein die Rechte und Pflichten verweisen, die in dem zum Zeitpunkt des Unternehmensübergangs geltenden Kollektivvertrag festgelegt sind, oder – wie die in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden „dynamischen“ Verweisungsklauseln – auch auf zukünftige vertragliche Entwicklungen verweisen, die eine Änderung dieser Rechte und Pflichten nach sich ziehen.
Hierzu hat der Gerichtshof im Fall einer „statischen“ Vertragsklausel und im Kontext der Richtlinie 77/187 ausgeführt, dass sich aus dem Wortlaut Letzterer nicht ergibt, dass der Unionsgesetzgeber den Erwerber durch andere Kollektivverträge als die zum Zeitpunkt des Übergangs geltenden binden und demnach verpflichten wollte, die Arbeitsbedingungen später durch die Anwendung eines neuen, nach dem Übergang geschlossenen Kollektivvertrags zu ändern (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 9. März 2006, Werhof, C-499/04, EU:C:2006:168, Rn. 29).
Diese Richtlinie bezweckte nämlich nur, die am Tag des Übergangs bestehenden Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer zu wahren; bloße Erwartungen und somit hypothetische Vergünstigungen, die sich aus zukünftigen Entwicklungen der Kollektivverträge ergeben könnten, sollten durch sie nicht geschützt werden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 9. März 2006, Werhof, C-499/04, EU:C:2006:168, Rn. 29).
Zwar ergibt sich aus der in der vorstehenden Randnummer des vorliegenden Urteils genannten Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass Art. 3 der Richtlinie 2001/23 dahin auszulegen ist, dass er nicht dazu verpflichtet, eine „statische“ Klausel „dynamisch“ zu verstehen, jedoch hat der Gerichtshof auch darauf hingewiesen, dass ein Vertrag durch das Prinzip der Privatautonomie gekennzeichnet ist, wonach die Parteien frei darin sind, gegenseitige Verpflichtungen einzugehen (Urteil vom 9. März 2006, Werhof, C-499/04, EU:C:2006:168, Rn. 23).
Aus dem Wortlaut der Richtlinie 2001/23 und insbesondere aus ihrem Art. 3 geht jedoch nicht hervor, dass der Unionsgesetzgeber von diesem Grundsatz abweichen wollte. Folglich ist die Richtlinie 2001/23 und insbesondere ihr Art. 3 nicht so zu verstehen, als ob sie darauf abzielt, in jedem Fall zu verhindern, dass eine „dynamische“ Vertragsklausel ihre Wirkungen entfaltet.
Haben der Veräußerer und die Arbeitnehmer eine „dynamische“ Vertragsklausel frei vereinbart und ist diese zum Zeitpunkt des Übergangs in Kraft, ist daher die Richtlinie 2001/23 und insbesondere ihr Art. 3 so zu verstehen, dass sie grundsätzlich vorsehen, dass diese sich aus einem Arbeitsvertrag ergebende Pflicht auf den Erwerber übergeht.
Der Gerichtshof hat jedoch im Fall einer „dynamischen“ Vertragsklausel betont, dass die Richtlinie 2001/23 nicht nur auf die Wahrung der Interessen der Arbeitnehmer abzielt, sondern darauf, einen gerechten Ausgleich zwischen den Interessen der Arbeitnehmer und denen des Erwerbers zu gewährleisten. Hieraus ergibt sich insbesondere, dass der Erwerber in der Lage sein muss, nach dem Übergang die für die Fortsetzung seiner Tätigkeit erforderlichen Anpassungen vorzunehmen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 18. Juli 2013, Alemo-Herron u. a., C-426/11, EU:C:2013:521, Rn. 25, und vom 11. September 2014, Österreichischer Gewerkschaftsbund, C-328/13, EU:C:2014:2197, Rn. 29).
Insbesondere impliziert Art. 3 der Richtlinie 2001/23 in Zusammenschau mit der unternehmerischen Freiheit, dass es dem Erwerber möglich sein muss, im Rahmen eines zum Vertragsabschluss führenden Verfahrens, an dem er beteiligt ist, seine Interessen wirksam geltend zu machen und die die Entwicklung der Arbeitsbedingungen seiner Arbeitnehmer bestimmenden Faktoren mit Blick auf seine künftige wirtschaftliche Tätigkeit auszuhandeln (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 18. Juli 2013, Alemo-Herron u. a., C-426/11, EU:C:2013:521, Rn. 33).
Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der Vorlageentscheidung und insbesondere aus dem Wortlaut der Vorlagefragen selbst, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehende nationale Regelung sowohl einvernehmliche als auch einseitige Möglichkeiten für den Erwerber vorsieht, die zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsbedingungen nach dem Übergang anzupassen.
Somit ist davon auszugehen, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehende nationale Regelung den Anforderungen der in Rn. 23 des vorliegenden Urteils genannten Rechtsprechung genügt.
Da Art. 16 der Charta von dieser Rechtsprechung bereits berücksichtigt wird, ist auf die Vereinbarkeit der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Regelung mit dieser Vorschrift nicht weiter einzugehen.
Zwar stellt Asklepios offenbar das Vorliegen oder die Wirksamkeit der betreffenden Anpassungsmöglichkeiten in Abrede. Hierzu genügt jedoch der Hinweis, dass es nicht Sache des Gerichtshofs ist, über diesen Gesichtspunkt zu entscheiden.
Für die Würdigung des Sachverhalts und die Auslegung des nationalen Rechts ist nämlich das vorlegende Gericht allein zuständig (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteil vom 4. Februar 2016, Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, Rn. 88).
Nach alledem ist auf die Vorlagefragen zu antworten, dass Art. 3 der Richtlinie 2001/23 in Verbindung mit Art. 16 der Charta dahin auszulegen ist, dass sich im Fall eines Betriebsübergangs die Fortgeltung der sich für den Veräußerer aus einem Arbeitsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten auf die zwischen dem Veräußerer und dem Arbeitnehmer privatautonom vereinbarte Klausel erstreckt, wonach sich ihr Arbeitsverhältnis nicht nur nach dem zum Zeitpunkt des Übergangs geltenden Kollektivvertrag, sondern auch nach den diesen nach dem Übergang ergänzenden, ändernden und ersetzenden Kollektivverträgen richtet, sofern das nationale Recht sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungsmöglichkeiten für den Erwerber vorsieht.
Kosten
Für die Parteien der Ausgangsverfahren ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem beim vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

LG Duisburg, Urteil vom 13. April 2017 – 21 O 93/13

§ 26 BGB, § 133 BGB, § 157 BGB, § 174 S 1 BGB, § 242 BGB, § 280 BGB, § 611 Abs 1 BGB, § 626 BGB, § 43 Abs 2 GmbHG, § 46 Nr 8 Alt 2 GmbHG, § 48 Abs 3 GmbHG, § 93 Abs 2 AktG, § 286 ZPO, § 391 ZPO

1. Überschreitet der Vorstand im Rahmen seiner Vertretungsmacht seine Befugnisse aus dem Innenverhältnis, berührt dies die Wirksamkeit des Vertreterhandelns grundsätzlich nicht.

2. Hier liegt der konkludent gefasste Gesellschafterbeschluss des Alleingesellschafters jedenfalls in der Aufnahme der engen Zusammenarbeit mit dem Kläger, dem vormaligen Geschäftsführer der Beklagten, die nur so verstanden werden kann, als dass der Alleingesellschafter die Anstellung des Klägers billigte.

3. Im Hinblick auf die enge Zusammenarbeit von Kläger und Vorstand des Alleingesellschafters ist es treuwidrig, wenn dieser sich nunmehr nach jahrelanger enger Zusammenarbeit darauf beruft, dass er nicht förmlich als Gesamtvorstand über das Geschäftsführeranstellungsverhältnis entschieden habe.

4. Die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages war formell unwirksam, da dem Kläger nicht das Original des Gesellschafterbeschlusses über die Ermächtigung des Zeugen L. zum alleinigen Ausspruch der fristlosen Kündigung vorgelegt wurde und der Kläger die Kündigung unverzüglich unter Hinweis auf die fehlende Vollmacht zurückgewiesen hatte.

5. Sorgfaltspflichten und Haftung des GmbH-Geschäftsführers nach § 43 Abs. 2 GmbHG entsprechen den zu § 93 AktG entwickelten Grundsätzen zur Haftung von Vorständen einer Aktiengesellschaft.

6. Wurde ein eingetretener Schaden durch eine Pflichtverletzung nicht adäquat kausal verursacht und wäre er auch bei einem pflichtgemäßen Verhalten des Geschäftsführers eingetreten, scheidet eine Ersatzpflicht aus. Den Nachweis, dass der Schaden in jedem Fall entstanden wäre, hat dabei der Geschäftsführer zu erbringen.

Tenor

Das Urkundenvorbehaltsurteil des Landgerichts Duisburg vom 03.04.2014 (21 O 93/13) wird für vorbehaltlos erklärt.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger folgende Beträge zu zahlen:

1. 461,91 Euro brutto zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2013,

2. 461,91 Euro brutto zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2013;

3. 461,91 Euro brutto zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2013;

4. 15.762,20 EUR brutto abzgl. 2500 EUR und zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2013;

5. 15.762,20 EUR brutto abzgl. 2500 EUR und zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2013;

6. 15.762,20 EUR brutto abzgl. 2500 EUR und zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2013;

7. 15.762,20 EUR brutto abzgl. 2500 EUR und zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2014;

8. 15.762,20 EUR brutto abzgl. 2500 EUR und zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2014;

9. 15.762,20 EUR brutto abzgl. 2500 EUR und zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2014;

10. 15.762,20 EUR brutto abzgl. 2500 EUR und zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2014;

11. 15.762,20 EUR brutto abzgl. 2500 EUR und zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2014;

12. 15.762,20 EUR brutto abzgl. 2500 EUR und zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2014;

13. 15.762,20 EUR brutto abzgl. 2500 EUR und zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2014.

Im Übrigen werden die Anträge des Klägers auf Urkundenvorlage sowie Widerklage und Hilfswiderklage abgewiesen.

Die Beklagte trägt die weiteren kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar, soweit das Urkundenvorbehaltsurteil vom 03.04.2014 für vorbehaltslos erklärt wird.

Die Beklagte kann insoweit die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Das Urteil ist im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger ist der vormalige Geschäftsführer der Beklagten. Er begehrt mit der vorliegenden Klage die Zahlung der nach seiner Auffassung offenstehenden Vergütungsansprüche für den Zeitraum bis zur Beendigung des befristeten Anstellungsvertrages zum 01.08.2014.

Die Beklagte nimmt den Kläger widerklagend auf Schadensersatz wegen behaupteter Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Lizenzerteilung für den Lizenzzeitraum 2013/2014 in Anspruch.

Die Beklagte ist die persönlich haftende Gesellschafterin der N GmbH & Co KGaA. Die Ausübung der Geschäftsführung ist der einzige Gesellschaftszweck der Beklagten. Alleiniger Gesellschafter der Beklagten ist der N2-e.V., ehemals N3.

Alleiniger Kommanditaktionär der N GmbH & Co KGaA ist der Alleingesellschafter der Beklagten. Die N GmbH & Co KGaA ist die „Spielbetriebsgesellschaft“ für die 1. Fußballmannschaft des N4, so dass sie auch Lizenzträgerin der 1. Fußballmannschaft ist.

Der Kläger wurde mit Geschäftsführeranstellungsvertrag vom 04.03.2010 als Geschäftsführer der Beklagten angestellt.

In dem Vertrag findet sich zur Kündigung des Geschäftsführervertrages in § 2 Nr. 5 folgende Regelung:

„Die Kündigung dieses Vertrages bedarf der Schriftform. … ..Die Kündigung durch die N5 mbH erfolgt durch schriftliche Mitteilung des entsprechenden Beschlusses der Gesellschafter.“.

§ 9 des Vertrages lautet im Wortlaut wie folgt:

„§ 9 Ausschluss- und Verfallfristen geldlicher Ansprüche

Alle geldlichen Ansprüche aus und in Verbindung mit dem Anstellungsverhältnis sind innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit gegenüber dem anderen Vertragspartner schriftlich geltend zu machen. Nicht form- oder fristgerecht geltend gemachte Ansprüche sind verfallen.“

Mit Nachtragsvertrag vom 13.10./13.11.2010 (Anlage K 2) wurde die Laufzeit des Anstellungsvertrages bis zum 30.06.2014 verlängert.

Zu den Pflichten des Klägers als Geschäftsführer gehörte auch die Beantragung der Spiellizenz für den Spielbetrieb in der zweiten Bundeliga für die Saison 2013/2014.

Der Kläger war bereits zuvor etliche Jahre Geschäftsführer des Bundesligisten B. Zugleich war er Mitglied des Aufsichtsrates der DFL Deutsche Fußballliga GmbH (im Folgenden nur: DFL) sowie Vorstandsmitglied des Deutschen Fußball-Bundes (im Folgenden nur : DFB) und war hierdurch mit dem Lizensierungsverfahren der Deutschen Fußballliga vertraut.

Grundlage der Lizenzvergabe war die Lizensierungsordnung (LO), Anlage B 4, die nach § 11 LO von der DFL zu erteilen war. Die Lizenzordnung regelt dabei sportliche, rechtliche, personelle und administrative, infrastrukturelle und sicherheitstechnische Kriterien, medientechnische Kriterien und schließlich finanzielle Kriterien. Der Anforderungskatalog soll die Durchführung eines ordnungsgemäßen Spielbetriebes über die gesamte Saison sicherstellen.

Die Beklagte, vertreten durch den Kläger, musste für den Spielbetrieb die nach § 8 LO genannten Nachweise und Erklärungen zur wirtschaftlichen Leistungspflicht bis zum 15.03.2013, 15.30 Uhr (Ausschlussfrist) bei der DFL einreichen. Diese Frist wahrte der Kläger.

Die Ausschlussfristen waren unbedingt für die Vorlage von Nachweisen einzuhalten, weil verspätet eingereichte Nachweise auch bei tatsächlichem Vorliegen der Voraussetzungen im Entscheidungszeitpunkt nicht mehr zu berücksichtigen waren.

In den Antragsunterlagen, die der Kläger einreichte, wurde als Finanzierungsmöglichkeit auch ein abzurufendes Darlehen der J AG (im Folgenden nur: J2) aufgeführt.

Hierzu bestanden vertragliche Beziehungen zwischen der Beklagten und der J2, die auf einen Kauf von Forderungen durch die J2 zielten. Nach Ziffer 3.3. des Factoringvertrages mit der J2, Anlage B 13, GA 942 ff. sollten über die anzukaufenden Forderungen jeweils Einzelkaufverträge geschlossen werden, zu denen es ein Musterankaufsangebot der J2 gab, welches diese abgeben sollte. Daraufhin sollte die Beklagte jeweils entscheiden können, ob sie das Ankaufsangebot annimmt. Durch die Annahme des Ankaufsangebotes sollten dann jeweils Einzelforderungskaufverträge geschlossen werden.

Für die Forderung aus Sponsoring für die Namensrechte am Stadion mit der T GmbH teilte die J2 der Beklagte mit Schreiben vom 18.05.2012 (Anlage B 8) Folgendes mit:

„Sie haben uns folgenden Sponsoringvertrag zur Prüfung eingereicht:

Vertragspartner: T GmbH … .

Vertragslaufzeit: 01.07.2012 bis 30.06.2016

Forderung: Euro 400.000,- EUR . zahlbar hälftig zum 01.07. und 01.01.

Zahlungszeitpunkt 01.07.2013, 01.01.2014, 01.07.2014, 01.01.2015, 01.07.2015 und 01.01.16

Der vorgenannte Vertrag ist im Rahmen des Forderungsankauf- und Abtretungsrahmenvertrages vom 21.12.2011 ankaufsfähig.

Falls Sie uns den Vertrag bis zum 30.06.2013 zum Ankauf anbieten, kaufen wir die Forderung gemäß § 3 des Sponsoringsvertrag vom 13.04.2012 bis zum einem Kaufpreis von EUR 1.096.000,00 an. …

Die Bank kann diese Ankaufszusage aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Frist zurückziehen. … .“

Für die Vorsaison 2012/2013 hatte die J2 bereits einen Anteil von 400.000,- EUR für die Rechte 2013/2014 durch Einzelkaufvertrag angekauft. Zum Ankauf standen danach noch die Rechte 2014/2015 und 2015/2016 für 696.000,- EUR. Der Abschluss eines Einzelkaufvertrages über diese Forderungen erfolgte nicht.

Mit Schreiben vom 17.04.2013 übermittelte die DFL nach Beurteilung der Nachweise die erste Entscheidung über den Antrag auf Lizenzerteilung. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlagen B 5, B 6 und LTS 2 verwiesen.

Die DFL bestätigte darin die Einhaltung der weiteren Kriterien, beanstandete jedoch im Teil D. die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der KGaA. Danach hatte die N GmbH & Co KGaA einen über die Angaben hinausgehenden Mittelzufluss in Höhe von EUR 9.866.000,00 nachweisen, der bis zum Ablauf der Spielzeit am 30.06.2014 sichergestellt sein musste. Diese Nachweise mussten bis zum 23.05.2013, 15.30 Uhr „durch detaillierte und aussagekräftige Bestätigung eines Wirtschaftsprüfers sowie Vorlage beweiskräftiger Dokumente“ gegenüber der DFL nachgewiesen werden (Anl. B 6). Im Rahmen der Prüfung der Finanzierung wurde mangels Einreichung von Nachweisen die Finanzierungsmöglichkeit über den Abschluss von Einzelkaufverträgen mit der J2 nicht berücksichtigt.

Im Einzelnen führte die DFL folgende Beanstandungen der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auf:

„Beweiskräftiger Nachweis durch detaillierte und aussagekräftige Bestätigung eines Wirtschaftsprüfers sowie Vorlage beweiskräftiger Dokumenten bis spätestens zum 23.Mai 2014, 15.30 Uhr (Ausschlussfrist), dass der Bewerber bis zum 30.Juni 2014 weiteren, in der nachstehenden Liquiditätsberechnung bisher nicht berücksichtigten Mittelzufluss ausschließlich aus:

– Aufnahme neuer Darlehen oder Kontokorrentkredite bei Kreditinstituten nach § 1 KWG, die zumindest eine Zweigstelle in Deutschland haben (dabei sind die Anforderungen gemäß IX zur LO, Ziffer III., Anlagen 2, an einen Kontokorrentkredit zu beachten), und/oder

– Aufnahme neuer Darlehen von Dritten (liquide Mittel müssen dem Bewerber innerhalb der Bedingungserfüllungsfrist zugeflossen sein), und/oder

– Revalutierung/Erhöhung bereits bestehender Darlehen durch Vertragsergänzung/Nachträge (liquide Mittel müssen dem Bewerber innerhalb der Bedingungserfüllungsfrist zugeflossen sein), und/oder

– Emittierung einer Anleihe (liquide Mittel müssen dem Bewerber innerhalb der Bedingungserfüllungsfrist zugeflossen sein oder treuhänderisch verwaltet werden und dem Bewerber zum Zeitpunkt der Lizenzerteilung für die Spielzeit 2013/2014 vollständig und uneingeschränkt zur Verfügung stehen), und/oder

– Stundungen oder Verzichte bereits bestehenden Darlehen oder Verbindlichkeiten oder sonstiger bis zum 30.06.2014 fälliger Zahlungsverpflichtungen, bzw. Prolongation bestehender Stundungen über den 30.06.2014 hinaus, und/oder

Stundungen von oder

– Verzichte auf in der Plan-Gewinn- und Verlustrechnung in dem Zeitraum vom 01.Januar 2013 bis zum 30.06.2014 geplanten Aufwendungen (z.B. Stadionmiete oder laufende kosten für das Stadion), und/oder

– Werbeerträge für die Spielzeit 2013/2014 über mehr als T EUR 7.150 (aussagekräftige tabellarische Übersicht sowie Vorlage sämtlicher Verträge über T EUR 200, sofern diese noch nicht vorliegen), und/oder

– Signing Fee für den Abschluss eines Vermarktungsvertrags bzw. eines neuen Beteiligungsvertrages an zukünftigen Erträgen und/oder

– dem Abgang von Spielervermögen – nach Abzug eventuelle anfallender Transaktionskosten, insbesondere der Provisionen/Honorare von Spielvermittlern/Spielberatern, und/oder

– Fernseherträgen Meisterschaft für die Spielzeit 2013/2014, die nach der Simulation nach dem 34. Spieltag der Saison 12/13 den Betrag in Höhe von T EUR 5.463 (12.Platz Geldrangliste – Inland T EUR 5.380 und Ausland T EUR 83) übersteigen, und/oder

– Verkauf von zukünftigen (fällig ab dem 01.Juli 2014) Forderungen aus dem Sponsoring oder Vermarktungsverträgen – Nachweis anhand der Vorlagen von Einzelforderungskaufverträgen – über T EUR 9.866 erzielen wird.

Dieser Mittelzufluss muss ihm zur Finanzierung des Spielbetriebs jederzeit, uneingeschränkt und in voller Höhe bis zum 30.06.2014 zur Verfügung stehen.

Alternative

Wird dies nicht oder nur teilweise nachgewiesen, muss bis spätestens zum 23.Mai 2013, 15.30 Uhr (Ausschlussfrist), eine Liquiditätsreserve als Guthaben auf einem Bankkonto des Die Liga-Fußballverband e.V. (Ligaverband) (Gutschrift innerhalb der Ausschlussfrist) oder in Form einer unwiderruflichen Garantie eines Kreditinstitutes nach § 1 KWG zur jederzeitigen und freien Verfügung des Ligaverbandes in der noch offenen Höhe gestellt und durch Überlassung der Garantieurkunde (vorab per Fax innerhalb der Ausschlussfrist genügt, wenn das Original unverzüglich folgt) beweiskräftig nachgewiesen werden.

Gleichzeitig muss der Lizenzbewerber den Nachweis erbringen, dass die finanziellen Mittel für das hinterlegte Guthaben bzw. die für die Bankgarantie gestellten Sicherheiten nicht bereits in der der Entscheidung zugrundeliegenden Liquiditätsberechnung berücksichtigt sind, sondern es sich um zusätzliche, bisher nicht geplante Mittelzuflüsse handelt.“

Den Antrag für die Beklagte reichte der Kläger wenige Minuten vor Ablauf der Lizenzantragsfrist per Fax bei der DFL ein.

Am 27.05.2013, 15.22 Uhr erhielt der Kläger eine E-Mail von Herrn N6, dem u.a. für die Lizensierung zuständigen Direktor der DFL. Herr N6 kündigte einen Anhörungstermin für den 29.05.2013 an. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B7 Bezug genommen. In einem weiteren beigefügten Schreiben zu den dargestellten Mittelzuflüssen erklärte die DFL, diese nicht in voller Höhe anerkennen zu können.

Die Anhörung am 29.05.2013 diente nach den Bedingungen der DFL nicht dazu, nicht erfüllte Bedingungen nachzuholen. Vielmehr wurden in dem Termin die eingereichten Unterlagen erörtert, um Missverständnisse und Unklarheiten aufzulösen. Ergebnis der Anhörung war die mündliche Bekanntgabe der Entscheidung, der N GmbH & Co KGaA die Lizenz für die kommende Saison nicht zu erteilen.

Mit Bescheid vom 04.06.2013 (Anlage B 9) wurde die Lizenz schließlich versagt, wobei die Versagung auf die mit Schreiben vom 29.05.13 aufgezeigten Gründe und insbesondere darauf gestützt wurde, dass ein Mittelzufluss in Höhe von 962.000,- EUR nicht hinreichend nachgewiesen worden sei.

Die N GmbH & Co KGaA rief sodann das ständige Schiedsgericht für Vereine und Kapitalgesellschafter der Lizenzligen an, um auf diesem Wege die Aufhebung des Bescheides vom 04.06.2013 zu erwirken und die Lizenz zu erlangen. Mit Schiedsspruch vom 19.06.2013 bestätigte das Schiedsgericht den Bescheid der DFL (Anlage B 10).

Der Lizensierungsschuss und darauf gestützt der Schiedsspruch rügten im Einzelnen u.a. folgende Unzulänglichkeiten der wirtschaftlichen Verhältnisse als Grund für die Lizenzversagung (Anlage B 9):

„Zu Punkt 3 „Stundungsvereinbarung Energiekosten T2 AG“ und Punkt 4″ Tilgungsstundung Darlehen T2 AG“ (beides Anl. 6)

Die vorgelegte Zusatzvereinbarung zu dem Energie-und Wasserliefervertrag und dem Einfach- warm -Darlehen mit der T2 AG können nach Auffassung des Lizenzierungsausschusses nur in Höhe von T EUR 385 .. zur Schließung der Liquiditätslücke beitragen …

Für beide Darlehen zusammen beträgt die Tilgungsrate laut Plan (WP-Bericht 31.12.2012) vom 01.01.2013 bis 30.06.2014 T EUR 259.

Gemäß der Zusatzvereinbarung sollen diese Tilgungen bis zum 01.07.2014 nicht geleistet werden. Der Wirtschaftsprüfer kommentiert in seiner Stellungnahme vom 23.05.2013 aber, dass ein Betrag von T EUR 298 bis zum 01.06.2013 und darüber hinaus für den Zeitraum vom 01.06.2013 bis 30.06.2014 ein weiterer Betrag in Höhe von T EUR 257 gestundet wird, zusammen also T EUR 555.

Maximal kann nach Auffassung des Lizenzierungsausschlusses zu Schließung der Liquiditätslücke nur der Betrag herangezogen werden, welcher in dem Zeitraum vom 1. Januar 1013 bis 30.06.2014 getilgt werden sollte. Dies ist ein Betrag über T EUR 259 (siehe oben) und nicht wie vom Wirtschaftsprüfer dargestellt ein Betrag über T EUR 555.

Zu Punkt 5 „Stundungsvereinbarung Reinigungskosten X“ und zu Punkt 6 „Tilgungsstundung Darlehen X“

Maximal kann nach Überzeugung des Lizenzierungsausschusses zur Schließung der Liquiditätslücke nur der Betrag herangezogen werden, welcher in dem Zeitraum vom 01.01.2013 bis 30.06.2014 getilgt werden sollte. Dies ist ein Betrag über T EUR 314 (siehe oben) und nicht wie vom Wirtschaftsprüfer dargestellt, ein Betrag über T EUR 384.

Zu Punkt 10 “ Tilgungsstundungsdarlehen I mbH“ …

Die vorgelegte Sicherheiten-Vereinbarung mit der I mbH kann nach Auffassung des Lizenzausschusses nicht zur Schließung der Liquiditätslücke anerkannt werden. Der Lizensierungsausschuss ist der Überzeugung, dass mit dieser Vereinbarung nicht der erforderliche beweiskräftige Nachweis erbracht ist, dass die Mittel in Höhe von T EUR 350 dem Bewerber jederzeit uneingeschränkt zur Verfügung stehen.

Ausweislich des oben aufgeführten Wortlauts der Sicherheiten-Vereinbarung steht die Tilgungsstundung bis zum 01.06.2014 unter der Voraussetzung, dass zwei von der Baugesellschaft benannte Personen bis zum 30.06.2013 zu Aufsichtsratsmitgliedern des Bewerbers bestellt und nicht vorzeitig abberufen werden bzw. im Fall der Abberufung oder des Ausscheidens ein neues, von der Baugesellschaft benanntes Aufsichtsratsmitglied bestellt wird. Als weitere Voraussetzung soll die Abberufung des aktuellen Geschäftsführers des Bewerbers oder die Bestellung eines weiteren Geschäftsführungsmitglieds nur mit vorheriger Zustimmung der Baugesellschaft vorgenommen werden können. In beiden Konstellationen entsteht bei Zuwiderhandlung des Bewerbers automatisch eine sofortige Rückzahlungsverpflichtung.

Diese vertraglichen Regelungen stellen echte Bedingung für den Fortbestand der Tilgungsstundung dar. …

Insgesamt ist der Lizenzierungsausschuss der Auffassung, dass die im Zeitpunkt des Ablaufs der Ausschlussfrist bestehenden vertraglichen Bedingungen für den Fortbestand der Darlehensstundung bereits dem Erfordernis einer jederzeitigen und uneingeschränkten Verfügbarkeit der Mittel bis zum 30.06.2014 entgegenstehen.

Zu Punkt 15 „Vermarktungsvertrag T3 GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
“ …

Der im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vermarktungsvertrages mit der T3 GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
vorgetragene weitere Mittelzufluss in Höhe von T EUR 375 kann nach Auffassung des Lizenzierungsausschusses zur Schließung der Liquiditätslücke nicht berücksichtigt werden. Ausweislich der innerhalb der Ausschlussfrist vorgelegten Unterlagen ist der Vertrag am 23.05.2013 unterzeichnet worden und in Kraft getreten. Für den Abschluss des Vertrages zahlt die T3 an den Erwerber eine einmalige Sonderzahlung (Signing Fee) in Höhe von T EUR 1000.

Der Wirtschaftsprüfer führt zu diesem Vertrag zudem folgendes aus:

„Der N4 berechnet den aus dem Vermarktungsvertrag resultierenden Wegfall von in der Plan-Gewinn-und Verlustrechnung bis zum 30.06.2014 geplanten Personalaufwendungen mit T EUR 275 sowie entfallende Werbekosten in Höhe von T EUR 100.“

Weitere Unterlagen, die Nachweise dafür liefern können, auf welche Angestellten des Bewerbers sich die ersparten Personalaufwendungen beziehen, wie die arbeitsvertragliche Situation der Betroffenen ist und welche Möglichkeiten bestehen für den Fall, dass T3 keine oder weniger als derzeit beim Bewerber im Bereich Vermarktung tätige Angestellte übernehmen will, sind nicht eingereicht worden. Erklärungen seitens T3 liegen ebenfalls nicht vor. …

Wie oben ausgeführt wurden auch zum Punkt „ersparte Werbekosten“ In Höhe von T EUR 100 keine Nachweise erbracht, welche kosten in welchem Umfang im Einzelnen entfallen sollen. Auch dieser Betrag kann daher nicht anerkannt werden. … .“.

Folge der Versagung der Lizenz war, dass der N GmbH & Co KGaA trotz sportlicher Qualifikation den Zwangsabstieg in die 3. Bundesliga bestandskräftig hinnehmen musste. Aufgrund von Bemühungen der N GmbH & Co KGaA wurde schließlich eine Lizenz für die 3. Bundesliga erwirkt und die Insolvenz der Gesellschaft abgewendet.

Ob und in welchem Umfang der Kläger den Aufsichtsrat, den Vorstand der Alleingesellschafter sowie weitere Versammlungen der Sponsoren und Gremien über den Ablauf des Verfahrens bei der DFL unterrichtete, ist zwischen den Parteien streitig.

Am 11.06.2013 führt die Beklagte nach ihren Behauptungen eine Gesellschafterversammlung durch, bei der ihr Alleingesellschafter beschloss, dass das Anstellungsverhältnis zum Kläger fristlos, hilfsweise fristgerecht zu kündigen war. Zur Erklärung der Kündigung gegenüber dem Kläger wurde nach den Behauptungen der Beklagten der seinerzeitige Vorstandsvorsitzende L bevollmächtigt. Über diese Gesellschafterversammlung wurde nach den Behauptungen der Beklagten im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Gesellschafterversammlung ein Protokoll, Anlage B 11, erstellt, das von den anwesenden Vorstandsmitgliedern des Alleingesellschafters unterzeichnet wurde.

Die sodann ausgefertigte Kündigungserklärung wurde dem Kläger am 13.06.2013 persönlich übergeben. Der Kündigung beigefügt war die Anlage B 4. Diese ist im Text identisch zur Anlage B 11, trägt jedoch keine Unterschriften und weicht in der Überschrift von der Anlage B 11 ab. Einzelheiten zur Übergabe sind zwischen den Parteien streitig.

Der Kläger wies im Folgenden die Kündigungserklärung wegen des mangelnden Nachweises der Bevollmächtigung durch die Beklagten nach § 174 BGB zurück. Wegen der weiteren Einzelheiten wird im Übrigen auf das Urkundenvorbehaltsurteil der Kammer vom 03.04.2014 Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 15.01.2015, Anlage B 3, bestellte die Beklagte ihre nunmehrigen Geschäftsführer N7 und N8 als besondere Vertreter der Beklagten.

Der Kläger ist der Auffassung, die Klage sei ursprünglich ordnungsgemäß gegen die Beklagte, vertreten durch ihren Allein-Gesellschafter erhoben worden, weil im Rahmen der Zahlungsklage die Frage nach der Wirksamkeit der Kündigung maßgebliche Vorfrage sei und deshalb die Vertretung entsprechend § 46 Nr. 8 2. Alt GmbHG durch den Gesellschafter zu erfolgen habe. Eine Auslegung der Parteibezeichnung ergebe auch eindeutig, dass mit der unrichtigen Bezeichnung der Alleingesellschafter der Beklagten gemeint gewesen sei.

Der Kläger sei auch wirksam angestellt worden. Der Geschäftsführervertrag mit dem Kläger sei einschließlich des Nachtrages wirksam geschlossen worden, weil die jeweiligen Unterzeichner sämtlich in Personalunion für den Aufsichtsrat der N GmbH & Co KGaA und den Vorstand des N2-e.V. tätig gewesen seien, so dass in der Unterzeichnung ein konkludenter Gesellschafterbeschluss des N2-e.V. gelegen habe. Zudem sei der Vertrag von der Alleingesellschafterin auch jahrelang als wirksam behandelt worden, was dazu führe, dass dieser auch für die Zukunft als wirksam anzusehen sei.

Der Vertrag sei auch nicht wirksam gekündigt worden. Der Kläger bestreitet die Behauptungen der Beklagten zum Inhalt und Ablauf der Gesellschafterversammlung vom 11.06.2013 sowie die behauptete sofortige Protokollierung der Beschlüsse durch die Anlage B 11 mit Nichtwissen. Wegen der Abweichungen der Anlagen B 4 und B 11 sei davon auszugehen, dass die unterschriebene Version des Protokolls bei Kündigung des Klägers am 13.06.13 noch nicht vorgelegen habe und rückdatiert worden sei. Ihm sei insbesondere auch das Originalprotokoll Anlage B 11 nicht bei Übergabe der Kündigung am 13.06.2013 zur Einsichtnahme ausgehändigt worden.

Der Kläger behauptet, der N4 (als Bezeichnung für sämtliche Gesellschaften) sei bereits seit dem völlig überteuerten Stadionbau im Jahr 2005 in einer wirtschaftlichen Schieflage gewesen. Die Stadionmiete mit 5 Millionen EUR jährlich sei selbst für einen Erstligisten sehr hoch gewesen. Der Kläger habe auch seit November 2012 ständig einen Rechtsanwalt teilweise täglich konsultiert, um die Möglichkeit einer Insolvenzantragspflicht auszuschließen.

Diese Situation, die regelmäßig zu Schwierigkeiten bei der Lizenzbeantragung geführt habe, sei von den verschiedenen Interessengruppen innerhalb des Vereins um die Hauptsponsoren jeweils dazu ausgenutzt worden, die jeweils eigene Machtposition zu stärken und die andere Gruppe zurückzudrängen. An diesem Machtkampf sei dann trotz größter Anstrengungen des Klägers der Nachweis der Finanzierung für die Lizenzvergabe 2013/2014 gescheitert. Insbesondere sei ihm von den Geldgebern im Mai 2013 mitgeteilt worden, dass diese zu weiteren Zahlungen nicht bereit seien.

Sämtliche Gremien seien zu jedem Zeitpunkt über die wirtschaftliche Entwicklung und den Stand der Finanzierung informiert gewesen. Insbesondere sei allen Beteiligten klar gewesen, dass schon bei Erstbeantragung der Lizenz eine kaum zu bewältigende Finanzierung darzustellen gewesen sei. Es sei deshalb eine Neuordnung der Finanzierung angestrebt worden, die auch zum Teil Verzichte von Altgläubigern (I2, I3, T4, M) vorgesehen hätten. Dabei hätten die Gremien des Vereins den Kläger auch zum Teil bei Verhandlungen über die wirtschaftliche Unterstützung ausgeschlossen. Diese Gespräche seien aber nicht erfolgreich gewesen, weil insbesondere der Zeuge I2 als Hauptsponsor jeglichen Verzicht auf Forderungen ausgeschlossen habe.

Der Kläger habe auch sämtliche Gremien über den Inhalt des Schreibens der DFL vom 17.04.2013 und die Notwendigkeit des Finanzierungsnachweises für weitere 9.866.000 EUR schriftlich informiert (Anlage LTS 3).

Auch in den nachfolgenden Wochen seien zahlreiche Gespräche auch ohne den Kläger geführt worden, um die Finanzierung zu sichern. Dabei hätten sich zwei Lager, nämlich Herr I2 und die Altgesellschafter des Stadions und Herr L mit Herrn L2 gegenübergestanden. Dies sei in der öffentlichen Erklärung des Zeugen I2 gemündet, keine Finanzierungen mehr zu übernehmen. Gleiches habe dann der Zeuge L2 am 11.05.13 erklärt. Dies sei wohl in Abstimmung mit dem Zeugen L und der T4 als taktisches Mittel erfolgt, um den Zeugen I2 zum „Rückzug“ aus dem Verein und der Stadiongesellschaft zu bewegen.

Gegenüber dem Kläger habe der Zeuge I2 seine Verweigerung auch noch einmal mit einem Schreiben vom 20.05.2013 ausdrücklich und abschließend erklärt (LTS 8, 485). Dieses Schreiben habe der Kläger, insoweit unstreitig, ebenfalls an alle Gremien weitergeleitet.

Nach der am 22.05.2013 zunächst noch einmal wiederholten Ablehnung einer weiteren Finanzierung durch den Zeugen L2 habe dieser am Abend des 22.05.13 um 19.05 Uhr erklärt, dass er das Darlehen in Höhe von 158 T EUR prolongieren werde, wenn ihm ein Posten im Aufsichtsrat eingeräumt werde (LTS 4).

Bis zum 20.05.2013 sei es parallel dazu dem Kläger gelungen, die Finanzierungslücke bis auf 2 Millionen EUR zu schließen. Hierüber habe er nahezu täglich den Aufsichtsrat der N GmbH & Co KGaA informiert.

Der Kläger habe dann wegen der Blockade der Geldgeber auf eine Finanzierung der Deckungslücke von 2 Millionen Euro durch die Signing Fee einer Vermarktungsgesellschaft, der T3 GmbH, gedrungen. Wegen der Vorbehalte im Aufsichtsrat sei ihm die hierfür erforderliche Genehmigung jedoch erst kurz vor Fristablauf am 22.05.2013 erteilt worden.

Statt der im Vorfeld zugesagten Finanzierung von 2 Millionen Euro habe er jedoch am Abend des 22.05.2013 nur noch einen Betrag in Höhe von einer Million Euro erlangen können, weil die T3 GmbH in der Kürze der Zeit einen höheren Forderungsankauf nicht habe darstellen können. Deshalb sei wegen der noch bestehenden Finanzierungslücke von einer Million Euro die Idee entstanden, mit ersparten Personalkosten zu operieren, die aus der Übertragung der Vermarktung an die T3 GmbH resultieren. Zugleich habe man den Zeugen I2 noch einmal um ein Darlehen gebeten.

Am 23.05.13 habe morgens zunächst – insoweit unstreitig – die D wegen einer Avalbürgschaft der T GmbH über 2 Millionen Euro mit dem Kläger Kontakt aufgenommen. Dabei sei dieser schon mitgeteilt worden, dass die von Herrn L2 gewünschten Bedingungen, die in dem Gespräch mitgeteilt worden seien, nicht in den Vertrag aufgenommen werden dürften. Am Morgen des 23.05.13 habe dabei Herr L2 weitere finanzielle Unterstützungen in Aussicht gestellt, jedoch nur unter den Bedingungen gegenüber I2 und der N GmbH & Co KGaA, dass er Einfluss im Aufsichtsrat erhalte, ihm Spielervermögen abgetreten werde und ihm Stadionanteile verkauft würden.

Später sei dann auch – insoweit unstreitig – der Zeuge S3, der auch schon zuvor für die T GmbH aufgetreten sei, im Stadion erschienen, der die Bürgschaftsurkunde der T GmbH in Händen gehabt habe. Dieser habe aber die Übergabe von der Übernahme von Stadionanteilen durch die T GmbH abhängig gemacht. Da diese nicht einvernehmlich habe vereinbart werden können (insoweit sei der Kläger an den Verhandlungen nicht beteiligt gewesen), sei die Bürgschaft durch den Zeugen S3 nicht übergeben worden und habe deshalb nicht vor Fristablauf bei der DFL eingereicht werden können.

Der Kläger habe dann, insoweit unstreitig, eine Stunde vor Fristablauf den Vertrag mit der Vermarktungsgesellschaft T3 GmbH abgeschlossen, nachdem der Aufsichtsrat diesem Vertragsschluss endgültig erst zwei Stunden vor Fristablauf zugestimmt habe. Parallel habe er dann nochmals den Zeugen I2 kontaktiert. Dieser habe letztlich ein weiteres Darlehen von 600.000,- EUR zugesagt, habe aber zugleich darauf hingewiesen, dass er wegen der Kürze der Zeit keine weiteren Mittel zur Verfügung stellen könne. Deshalb sei der Kläger gezwungen gewesen, um die Finanzierung in dem Antrag überhaupt darstellen zu können, auch ohne umfassende Nachweise die Einsparung von Personal- und Werbekosten als weiteren Finanzierungsnachweis anzugeben. Die nachzuweisende Überweisung sei so knapp gewesen, dass man diesen erst eine Minute vor dem Fristablauf habe belegen können. Die Zeitverzögerung sei, insoweit unstreitig, darauf zurückzuführen gewesen, dass der Zeuge I2 die Überweisung nach wie erbeten bankintern bei der T5 ausgeführt habe, sondern von einem anderen Kreditinstitut überwiesen habe.

Die Anerkennung der Positionen habe letztlich vom Ermessen des Lizenzausschusses abgehangen und wäre grundsätzlich möglich gewesen.

Andere angebliche Kreditgeber, insbesondere die Zeugen N9 und X2 seien trotz Kenntnis von der laufenden Ausschlussfrist und der Liquiditätslücke nicht an den Kläger herangetreten. Diesem sei auch nicht bekannt gewesen, dass die Zeugen auch noch zu diesem Zeitpunkt zu Privatdarlehen bereit gewesen wären, was auch tatsächlich nicht der Fall gewesen sei.

Dem Kläger sei auch im Zusammenhang mit dem Schreiben der DFL vom 27.05.2013 und der Anhörung am 29.05.2013 kein Vorwurf zu machen, weil der das Schreiben in jedem Punkt mit den zuständigen Gremien wahrheitsgemäß und zeitnah besprochen und auch den Anhörungstermin erläutert habe.

Erst bei dem Anhörungstermin am 29.05.2013 sei durch die DFL die Ablehnung der Lizenz ausdrücklich mündlich mitgeteilt worden. Hierüber habe der Kläger sämtliche Gremien der N GmbH & Co KGaA umgehend informiert.

Auch in der Sitzung am 31.05.2013 und in den Terminen mit den Sponsoren sei durch den Kläger und den Zeugen E H ausführlich über den Ablauf und die Lizenzversagung informiert worden.

Die Aushändigung des Schreibens der DFL in körperlicher Form habe er am 31.05.2013 nicht vorgenommen, weil der Zeuge H ihn in seiner Funktion als seinerzeitigen Aufsichtsratsvorsitzenden angewiesen habe, das Schreiben Herrn L nicht vorzulegen, weil es an die KGaA gerichtet gewesen sei und er eine Veröffentlichung befürchtet habe. Herr L habe ihn auch nur zweimal, nämlich am 31.05.2013 und 03.06.2013 aufgefordert, das Schreiben vorzulegen, wobei er der zweiten Aufforderung nachgekommen sei.

Dem Kläger sei deshalb weder bei der Informationsweitergabe noch bei der Antragstellung ein Fehlverhalten vorzuwerfen, das eine Kündigung rechtfertigen würde.

Insbesondere könnten allein etwaige fachliche Leistungsmängel bei der Antragstellung eine fristlose Kündigung nicht rechtfertigen.

Zwar sei die Tilgungsstundung bei den Darlehen der T2 und X entsprechend dem Bescheid falsch berechnet worden. Dies könne dem Kläger aber nicht angelastet werden, weil diese Berechnung sowohl durch die streitverkündeten Wirtschaftsprüfungsgesellschaften L3 und F vorgenommen worden sei, wobei Letztere das Ergebnis selbst an die DFL weitergeleitet habe. Auf deren Prüfungen habe der Kläger auch vertrauen dürfen, zumal diese die maßgeblichen Unterlagen bereits am 07.05.2013 zur Vorprüfung erhalten hätten.

Die bedingte Stundungszusage der I sei ihm als kritischer Punkt bewusst gewesen. Der Zeuge I2 sei aber zu einer Rücknahme der Bedingungen keinesfalls bereits gewesen. Er habe jedoch keine andere Wahl gehabt, als die Stundung in dem Antrag anzugeben, da eine andere Finanzierung nicht zur Verfügung gestanden habe. Zudem habe er die Hoffnung gehabt, dass die DFL die Zusage im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens akzeptieren würde.

Auch die Angaben zu beabsichtigen Einsparungen bei Personal- und Werbekosten hätten nicht weiter ausgeführt werden können, weil wegen der sich kurzfristig ergebenden Notwendigkeit der Einbeziehung dieser Positionen in die Finanzierung keine Möglichkeit zur Vorlage weiterer Unterlagen bestanden habe. Auch hier hätte es im Rahmen des Ermessens der DFL gestanden, diesen Mittelzufluss zu akzeptieren. Die einzige Alternative wäre gewesen, überhaupt keinen Antrag zu stellen.

Andere Finanzierungsquellen seien am 23.05.2013 nicht ersichtlich gewesen:

Der Zeuge L2 habe die Übergabe der Bürgschaft verweigert, weil die von ihm gestellten Bedingungen, insbesondere der Ankauf der Stadionanteile, nicht zustande gekommen sei.

Mit dem Zeugen L2 sei – insoweit unstreitig – zwar noch während der Anhörung vom 29.05.2013 telefoniert worden. Dieser habe dann, als er den Ernst der Lage begriffen habe, den Vertrag über 300.000,- EUR gezeichnet. Eine weitergehende Darlehenszusage hätte er aber zu keinem Zeitpunkt abgegeben. Zudem sei er auch am Stichtag 23.05.2013 zunächst noch nicht zu einer Darlehenshingabe bereit gewesen.

Auch die Zeugen N9 und X2, die regelmäßig durch den Zeugen S3 informiert worden seien und in Kontakt zur T GmbH gestanden hätten, seien stets über die Situation informiert worden, ohne von sich aus ein Darlehen anzubieten.

Eine Finanzierung über die J2 AG sei daran gescheitert, dass Herr L2 nicht bereit gewesen sei, die Gültigkeit des Sponsoringvertrages über die Namensrechte auch auf die 3. Liga zu erstrecken. Dies habe die J2 aber zur Bedingung für einen unbedingten Forderungsankauf gemacht, so dass auch hierin keine mögliche Alternativfinanzierung gelegen habe. Soweit die eingereichten Unterlagen einen solchen möglichen Forderungskauf ausgewiesen hätten, sei dieser unter der Bedingung vereinbart worden, dass die Lizenz für die 2. Liga erteilt werde. Wegen dieser Bedingung und des damit nicht erfolgten Mittelzuflusses sei die DFL aber nicht bereit gewesen, den Vertrag als Finanzierung schon bei der Lizenzvergabe zu berücksichtigen. Zudem habe die J2 die Geschäftsbeziehung zur KGaA auch beenden wollen. Deshalb sei dem Kläger mehrfach, zuletzt im Dezember 2012 mitgeteilt worden, dass sich die J2 nicht mehr an das Ankaufsangebot vom 18.05.2012 (Anlage B 8) gebunden fühle und den Einzelforderungskaufvertrag hierzu nicht abschließen werde.

Im Übrigen wäre die Lizenz auch bei einem ordnungsgemäßen Finanzierungsnachweis unter keinen Umständen erteilt worden. Der 2. Vorsitzende des Ligaverbandes, der dem Lizenzierungsausschuss vorgesessen habe, der Zeuge T6, habe den Kläger bei einem Telefonat am 30.05.13 darüber informiert, dass die fehlende Finanzierung nur das formale Argument zur Lizenzversagung gewesen sei. Die Lizenz wäre wegen weiterer Ungereimtheiten im Antrag jedenfalls versagt worden.

Der im Rahmen der Widerklage geltend gemachte Schaden sei durch die Beklagte unzutreffend berechnet worden. Zunächst sei zu berücksichtigen, dass durch den Abstieg in die 3. Liga die Altgläubiger noch einmal neu über eine tragfähige Lösung für den N verhandelt hätten. Dies habe zu einem Schuldenerlass und einer Senkung der Stadionmiete um jährlich 2, 7 Mio. EUR geführt. Diese Vermögensvorteile müsse sich die Beklagten jedenfalls anrechnen lassen. Insoweit handele es sich auch um einen adäquat kausalen Vorteil, weil der Schuldenschnitt zwar schon seit Jahren verhandelt und vorbereitet, letztlich aber immer wieder gescheitert sei und erst unter dem Druck der drohenden Insolvenz habe herbeigeführt werden können.

Zudem verweist er darauf, dass auch Mehreinnahmen aus gut besuchten Ligaspielen, die infolge der Solidarität mit dem Verein stärker besucht gewesen seien, nicht in Ansatz gebracht worden seien.

Schließlich erhebt er auch Einwendungen zur Höhe der angesetzten Schadenspositionen. Insbesondere aus der Bilanz der Gesellschaft zum 30.06.2014 ergebe sich im Vergleich zum Vorjahr lediglich ein um 2,452 Mio. EUR höherer Verlust gegenüber der Vorsaison in der 2. Liga. Danach sei die Schadenshöhe unschlüssig.

Etwaige Schadensersatzansprüche seien auch bereits nach § 9 des Geschäftsführeranstellungsvertrages ausgeschlossen, da diese innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit von der Beklagten schriftlich geltend zu machen seien. In dem an ihn gerichteten Forderungsschreiben der KGaA sei gerade kein Schadensersatzanspruch der Beklagten, sondern der KGaA geltend gemacht worden, was jedoch nach § 9 des Vertrages nicht ausreichend sei.

Der Kläger hatte ursprünglich Klage im Urkundenverfahren erhoben. Am 03.04.2014 ist gegen die Beklagte ein Urkundenvorbehaltsurteil ergangen, durch welches die Beklagte verurteilt wurde an den Kläger 15.000 EUR brutto abzgl. 923 EUR zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2013, 15.000 EUR brutto abzgl. 923 EUR zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2013, 15.000 EUR brutto abzgl. 923 EUR zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2013, 330,29 EUR zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2013, 330,29 EUR zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2013 zu zahlen. Der Beklagten wurde die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten

Der Kläger beantragt,

das Urkundenvorbehaltsurteil des Landgerichts Duisburg vom 03.04.14 für vorbehaltlos zu erklären.

Klageerweiternd beantragt der Kläger,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger

1. 461,91 EUR brutto zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2013 zu zahlen;

2. 461,91 EUR brutto zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2013 zu zahlen;

3. 461,91 EUR brutto zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2013 zu zahlen;

4. 15.762,50 EUR brutto abzüglich 2.500,00 EUR und zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2013 zu zahlen;

5. 15.762,50 EUR brutto abzüglich 2.500,00 EUR und zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2013 zu zahlen;

6. 15.762,50 EUR brutto abzüglich 3.750,00 EUR und zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2013 zu zahlen;

7. 15.762,50 EUR brutto abzüglich 5.000,00 EUR und zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2014 zu zahlen;

8. 15.762,50 EUR brutto abzüglich 5.000,00 EUR und zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2014 zu zahlen;

9. 15.762,50 EUR brutto abzüglich 7.000,00 EUR und zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2014 zu zahlen;

10. 15.762,50 EUR brutto abzüglich 7.000,00 EUR und zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2014 zu zahlen;

11. 15.762,50 EUR brutto abzüglich 7.000,00 EUR und zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2014 zu zahlen;

12. 15.762,50 EUR brutto abzüglich 7.000,00 EUR und zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2014 zu zahlen;

13. 15.762,50 EUR brutto abzüglich 7.000,00 EUR und zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2014 zu zahlen.

Der Kläger beantragt weiterhin,

die Widerklage und die Hilfswiderklage abzuweisen.

Der Kläger beantragt darüber hinaus

der N GmbH & Co KGaA und der Beklagten gemäß § 142 ZPO aufzugeben, alle Aufsichtsratsprotokoll der N GmbH & Co KGaA für den Zeitraum vom 20.05. bis zum 31.05.2015 vorzulegen.

Die Beklagte beantragt,

das Urkundenvorbehaltsurteil des Landgerichts Duisburg vom 03.04.2014 aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen;

den Kläger zu verurteilen, an die Beklagten EUR 4.301.637,84 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

festzustellen, dass der Kläger der Beklagten aus abgetretenem Recht der N GmbH & Co KGaA auch über EUR 4.344.193,15 hinausgehende entstandene und künftig noch entstehende Schäden der N GmbH & Co KGaA, die darauf beruhen, das der N GmbH & Co KGaA die Lizenz zur Teilnahme am Spielbetrieb der 2. Fußballbundesliga für die Spielzeit 2013/2014 nicht erteilt wurde, zu ersetzen hat.

Hilfsweise für den Fall, dass die Aufrechnung der Beklagten gegen die Klageforderung nicht zum Erlöschen der aufgerechneten Teilforderung führt, beantragt die Beklagte,

den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte weitere EUR 42.555,31 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte rügt zunächst die ordnungsgemäße Erhebung der Klage durch den Kläger. Die Bezeichnung des Alleingesellschafters der Beklagten sei unzutreffend. Die Klage sei bereits unzulässig, weil ein N9 e.V., wie er in der Klage benannt sei, nicht existiere. Insgesamt seien im Vereinsregister sieben Vereine vorhanden, die den Namenbestandteil N9 e.V. führten, so dass die in der Klageschrift enthaltene Bezeichnung des Alleingesellschafters der Beklagten wegen der bestehenden Verwechselungsgefahr nicht nachvollziehbar sei. Tatsächlich laute die richtige Bezeichnung nach der Mitgliederversammlung vom 16.05.13 und Eintragung in das Vereinsregister am 26.09.2013 „N2-e.V.“.

Zudem werde die Beklagte auch im prozess nicht durch den Alleingesellschafter, sondern nach der allgemeinen Vertretungsregelung nach § 35 GmbHG durch die Geschäftsführer vertreten. § 46 Nr. 8 2. Alt GmbHG greife nur ein bei einem prozess über die Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung des Geschäftsführers
oder Vergütungsklagen des noch bestellten Geschäftsführers, was hier jedoch gerade nicht der Fall sei.

Die fristlose Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages sei formal ordnungsgemäß erfolgt. Die Beklagte behauptet hierzu, auf der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 11.06.2013 sei durch den Vorstand des Alleingesellschafters N2-e.V. durch die Vorstandsmitglieder L, Q, E2, X2 und S4, der telefonisch zugeschaltet gewesen sei, einstimmig die nachfolgenden Beschlüsse gefasst worden:

„1. Herr L4, geb. …, … wird mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführer der Gesellschaft abberufen.

2. Der Geschäftsführerdienstvertrag zwischen der N5 mbH und Herrn L4 wird außerordentlichen fristlos, hilfsweise ordentlich fristgerecht gekündigt.

3. Herr L wird bevollmächtigt, die schriftliche Kündigung gegenüber Herrn L4 zu erklären“.

Das Protokoll sei noch am 11.06.2013 eigenhändig von den anwesenden Vorstandsmitgliedern unterzeichnet worden.

Auf der Grundlage dieser Beschlüsse habe der Streitverkündete, der Zeuge G die Kündigungserklärung vom 13.06.13 vorbereitet, die Herr L unterschrieben habe. Dieser habe – insoweit unstreitig – auch eine nicht unterschriebene Kopie des Gesellschafterprotokolls vom 11.06.2013 beigefügt (Anlage B 4).

Sodann sei die Kündigungserklärung nebst Original des Protokolls, Anlage B 11 dem Kläger persönlich in dessen Büro übergeben worden. Dabei seien weitere Vorstandsmitglieder, die Zeugen X2 und Q sowie der vormalige Prozessbevollmächtigte und Streitverkündete Rechtsanwalt G auf Bitten des Zeugen L anwesend gewesen. Dem Kläger sei das Original des Protokolls zur Einsicht übergeben worden. Der Kläger habe sodann gebeten, ihn mit den Unterlagen allein zu lassen, um die Entwicklung „verdauen“ zu können. Dieser Bitte seien die Zeugen nachgekommen. Der Kläger habe dann anschließend das Original des Protokolls zurückgereicht.

Zudem sei der Zeuge L nach § 2 des Anstellungsvertrages nur als Bote aufgetreten, weil die Übergabe des Protokolls die Kündigung des Vertrages herbeigeführt habe.

Es sei nicht mehr aufklärbar, warum dem Kläger nicht eine Kopie der Anlage B 11, sondern eine Kopie des in der Einleitung abweichenden Entwurfs K 4 übergeben worden sei. Dies habe der Streitverkündete veranlasst.

Die Beklagte ist der Auffassung, die fristlose Kündigung sei gerechtfertigt, weil der Kläger seine Pflichten bei Beantragung der Zulassung für den Spielbetrieb der zweiten Bundesliga verletzt habe. Zudem habe der Alleingesellschafter wegen der unzureichenden und zum Teil falschen Informationen, die der Kläger zum Ablauf des Lizenzierungsverfahrens gegeben habe, berechtigt jegliches Vertrauen in den Kläger verloren.

Der Kläger habe bereits auf der E-Mail der DFL vom 27.05.2013 und den dortigen Kritikpunkten ersehen können, dass die Lizenzerteilung bereits zu diesem Zeitpunkt praktisch ausgeschlossen gewesen sei. Wegen des im Falle der Lizenzversagung drohenden Imageverlustes und der Insolvenzgefahr sei der Kläger verpflichtet gewesen, den Vorstand über die drohende Gefahr umgehend zu informieren, was er jedoch nicht getan habe. Auch habe er nicht über die Bedeutung der Anhörung am 29.05.2013 informiert, sondern habe diese nur informell mitgeteilt, ohne auf die Gefahr der Lizenzversagung hinzuweisen.

Der Vorstand der Alleingesellschafterin der Beklagten habe erst am 29.05.2013 aus der Tagespresse erfahren, dass die DFL geäußert habe, die Beklagte habe durch die beigefügten Bilanzen ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit für die Saison nicht nachgewiesen, weil die Bilanzen Bewertungsfehler aufgewiesen hätten.

Am 31.05.2013 habe – insoweit unstreitig – ab 9.00 Uhr in den Räumen der Beklagten eine informatorische Sitzung der Vorstände der Alleingesellschafterin und des Aufsichtsrates der KGaA stattgefunden, an der der Kläger teilgenommen habe. In der Sitzung habe der Kläger zwar auf Befragen geäußert, dass die DFL bereits mit Faxschreiben vom 27.05.2013 einige Kritikpunkte geäußert habe. Diese seien aber nach Einschätzung des Klägers nicht geeignet, die beantragte Lizenz in Frage zu stellen, weshalb er den Vorstand nicht informiert habe. Die Punkte hätten vielmehr unproblematisch geklärt werden können. Insbesondere habe er auf Nachfrage wahrheitswidrig ausdrücklich verneint, dass die Lizenz wegen unzulässiger Darlehensbedingungen versagt werden würde. Diese unzutreffenden Informationen habe der Kläger auch noch in einer Versammlung später am gleichen Tage wiederholt, bei der neben den Sitzungsteilnehmern auch noch Sponsoren, städtische Vertreter und Organe verschiedener Geschäftspartner zugegen gewesen seien.

Noch am 31.05.2013 habe er die Vorstandsmitglieder wissentlich über den Inhalt des Schreibens vom 27.05.2013 und die Unzulänglichkeiten des Antrages belogen.

Auf die Aufforderungen des Vorstandsvorsitzenden L vom 30.05.2013 mündlich und mit Fax vom 31.05.13 schriftlich, das Faxschreiben der DFL vom 27.05.13 zur Verfügung zu stellen, habe der Kläger zunächst nicht reagiert. Erst mit E-Mail vom 01.06.13 habe er mitgeteilt, dass er das Schreiben wegen seines sensiblen Inhaltes in die Geschäftsräume des Aufsichtsratsvorsitzenden der N GmbH & Co KGaA verbracht habe, in welchen es ab Montag den 03.06.13 von den Vorstandsmitgliedern habe eingesehen werden könne.

Gerade in einem öffentlich derart präsenten Verein sei jedoch eine rechtzeitige und vollständige Information aller maßgeblichen Gremien, des Alleingesellschafters und gegenüber den zum Teil stark finanziell engagierten Sponsoren und Partnern unabdingbar. Der Kläger habe jedoch in Kenntnis der bevorstehenden Versagung der Lizenz die bestehenden Probleme bewusst in den Versammlungen verharmlos, so dass eine Möglichkeit zur Überarbeitung der Unterlagen und Heilung der Mangelhaftigkeit des Antrages verhindert worden sei.

Dies habe bereits – unabhängig von den weiteren Verfehlungen des Klägers – zu einem völligen Vertrauensverlust der Gesellschafterin geführt.

Dem Kläger seien auch im Zusammenhang mit der Lizenz beantragen zahlreiche weitere Verfehlungen vorzuwerfen:

Dieser habe bei Erstellung der Antragsunterlagen die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns verletzt, indem der bei den von der DFL monierten Punkten letztlich Bilanzpositionen mit einem Gesamtbetrag von 962 TEUR ausgewiesen habe, die tatsächlich nicht anerkannt wurden und nicht anerkennungsfähig gewesen seien und zu dem Defizit bei der Finanzierung geführt hätten.

Bei der von der DFL beanstandeten Positionen Nr. 4 (Stundung der Tilgungsleistungen der T2 und X) sei der Kläger in den Antragsunterlagen fehlerhaft von einem hierdurch entstehenden Mittelzufluss von 555.000,00 EUR bzw. 384.000,- EUR ausgegangen. Tatsächlich habe der Verzicht auf die im maßgeblichen Zeitraum anfallenden Raten nur zu einem Betrag von 259.000,- EUR bzw. 314.000,- EUR geführt, was der Kläger bei ordnungsgemäßer Prüfung der Unterlagen hätte erkennen können und müssen. Insoweit könne sich der Kläger auch gerade nicht darauf berufen, dass der Rechenfehler ursprünglich in der Stellungnahme der eingeschalteten Wirtschaftsprüfer F enthalten gewesen sei, da er auch deren Ergebnisse hätte prüfen müssen.

Bei der Pos.6 Tilgungsstundung Darlehen I hätte der Klägerin erkennen müssen, dass die Stundung von unzulässigen Bedingungen abhängig gemacht worden sei. Diese hätten erkennbar dazu geführt, dass der Darlehnsbetrag nicht habe in Ansatz gebracht werden können, weil die Bedingungen mit den Statuten der DFL erkennbar nicht vereinbar gewesen seien. Zudem hätte sich die N GmbH & Co KGaA auch überhaupt nicht dazu verpflichten können, die Bedingungen zu erfüllen, weil diese Wahlentscheidungen zum Aufsichtsrat nicht in ihrem Einflussbereich gestanden hätten. Der Zeuge I2 hätte auch auf entsprechende Bedingung verzichtet, wenn der Kläger im ordnungsgemäß auf die Bedingungsfeindlichkeit der Stundung hingewiesen hätte.

Zudem habe der Kläger es versäumt, die in dem Antrag angekündigte Einsparung von Personalaufwand und Werbungskosten mit einem Betrag von 350.000,- EUR auch nur ansatzweise darzustellen.

Die Pflichtverletzung des Klägers sei noch ursächlich gewesen für die Lizenzversagung.

Der Kläger hätte andere Maßnahmen zur Schließung der Liquiditätslücke ergreifen müssen, die auch möglich gewesen wären.

Die jetzige Hauptsponsorin der ersten Fußballmannschaft, die T GmbH hätte der N GmbH & Co KGaA bei rechtzeitiger Mitteilung ein Darlehen bis zum 01.07.2014 gewährt. Dies hätte der dafür allein entscheidungsberechtigte Geschäftsführer L2 bewilligt. Bereits nach Kenntniserlangen von einer Rechenlücke über 300.000,- EUR habe dieser auch noch am 29.05.13 ein Darlehen über diesen Betrag gewährt, der jedoch bei dem Lizenzantrag wegen Ablaufs der Ausschlussfrist nicht mehr habe berücksichtigt werden können. Bei rechtzeitiger Information vor Fristablauf am 23.05.13 hätte dieser das Darlehen sofort bewilligt.

Hilfsweise hätte Herr L2 bei einem Scheitern weiterer Finanzierungsmöglichkeiten auch ein höheres Darlehen bedingungsfrei gewährt.

Weitere 400.000,- EUR hätten die Zeugen X2 und N9 als Darlehen gewährt. Der Zeuge X2 habe bereits bei der vorherigen Lizenzbeantragung ein Privatdarlehen von 100.000,- EUR angeboten, wenn dies zur Schließung einer Liquiditätslücke erforderlich gewesen wäre. Gleiches gelte für den Zeugen N9, der ein Darlehen von 300.000,- EUR in Aussicht gestellt habe. Die Finanzierung sei zwar seinerzeit unter Hinzuziehung des Zeugen I2 gesichert worden. Bei rechtzeitiger Information hätten die Zeugen aber ihre Finanzierungszusagen auch für das aktuelle Lizenzverfahren erneuert.

Weitere 696.000,- EUR hätte der Kläger auf dem ebenfalls zulässigen Verkauf von zukünftigen Forderungen aus Sponsoring- oder Vermarktungsverträgen nachweisen können. Zwischen der N GmbH & Co KGaA und der J AG sei – insoweit unstreitig – unter dem 21.12.11 der Kauf- und Abtretungsrahmenvertrag über Forderungen aus Werbe- und Sponsoringverträgen geschlossen worden.

Am 18.05.12 habe die N GmbH & Co KGaA von der J2 – insoweit unstreitig – das Angebot erhalten, Forderungen aus dem Sponsoringvertrag mit der T GmbH für 1.096.000,00 EUR zu kaufen. Aus diesem Betrag habe die N GmbH & Co KGaA zunächst einen Betrag von 400.000,- EUR in Anspruch genommen. Den Restbetrag von 696.000,- EUR hätte der Kläger dann bei rechtzeitigen Handeln vor dem Ende der Ausschlussfrist gegen Abtretung der künftigen Forderungen vereinnahmen können. Es sei auch nur mit der Nachlässigkeit des Klägers zu begründen, dass dieser Betrag nicht beim Mittelzufluss eingerechnet worden sei, obwohl der Forderungskaufvertrag zuvor schon Gegenstand des Lizenzantrages gewesen sei. Diese Finanzierungsmöglichkeit habe der Kläger auch gegenüber der N GmbH & Co KGaA noch mit Schreiben vom 18.04.13, B 15 selbst angegeben. Die von dem Bankhaus aufgeführte Bedingung der Lizenzerteilung für die 2. Liga hätte die DFL nicht daran gehindert, diese Zusage anzuerkennen, weil es der Ausschuss selbst in der Hand gehabt hätte, die Bedingung für die Wirksamkeit, nämlich die Lizenzerteilung, herbeizuführen.

Bei einem Scheitern dieser Möglichkeit hätte neben der weiteren Darlehensgewährung durch die T GmbH auch der Zeuge I2 auf die in der Stundungsvereinbarung vom 23.05.13 aufgeführten Bedingungen verzichtet und so die Anrechnung dieser Mittel ermöglicht. Dieser hätte auch zur Not anderweitig daneben auch ein Darlehn in ausreichender Höhe gewährt. Dies habe der Zeuge I2 auch noch mit Schreiben vom 29.05.13 (Anlage B16) selbst bestätigt.

Alle diese letztgenannten Finanzierungsmöglichkeiten seien aber vor allem daran gescheitert, dass der Kläger die Geldgeber nicht über die wahre Sachlage aufgeklärt hatte.

Der Geschäftsführeranstellungsvertrag des Klägers sei auch – insoweit unstreitig – zu keinem Zeitpunkt durch den Alleingesellschafter N2-e.V.

Durch Gesellschafterbeschluss gemäß § 46 GmbHG bestätigt worden, so dass er faktisch fehlerhaft sei. Folge sei, dass der Vertrag zwar während der Ausübung der Tätigkeit als wirksam zu behandeln sei, jedoch jederzeit durch einseitige Erklärung ohne Frist habe beendet werden können. Deshalb habe die Kündigungserklärung vom 13.06.13 jedenfalls auch zu einer ordentlichen Kündigung des Vertrages geführt.

Er sei, ebenso wie der Nachtrag, ursprünglich unterschrieben worden durch den seinerzeitigen Vorstandsvorsitzenden des Alleingesellschafters I2 und den Zeugen D2. Herr L5 habe den Nachtrag entgegen den Behauptung des Klägers nicht unterschrieben. Es sei jedoch zum Vertragsschluss eine Willensbildung des gesamten Gremiums erforderlich gewesen.

Durch das Fehlverhalten des Klägers und den hierdurch bedingten Abstieg in die 3. Liga sei der N GmbH & Co KGaA ein Schaden in Höhe von 4.344.193,15 EUR entstanden. Unter Berücksichtigung der Hilfsaufrechnung gegen den ausgeurteilten Klagebetrag mit einem Teilbetrag von 42.555,31 EUR schulde der Kläger der mit der Widerklage geltend gemachten Betrag von 4.301.637,84 Euro.

Die Hilfswiderklage macht die Beklagte für den Fall des Nichteingreifens der Aufrechnung gegen die Klageforderung mit dem Betrag von 42.555,31 EUR geltend.

Diesen Anspruch habe die N GmbH & Co KGaA – insoweit unstreitig- mit Abtretungsvereinbarung vom 21.01.15 (Anlage B 17) und entsprechenden Beschluss in der Hauptversammlung (Anlage B 19) an die Beklagte abgetreten. Durch das Anstellungsverhältnis sei zugleich ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der N GmbH & Co KGaA begründet worden, der den Kläger als Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft auf gegenüber der KG schadensersatzpflichtig gemacht habe.

Der Schaden setze sich in Höhe von 8.183.483,97 EUR zusammen aus Einnahmeverlusten aus Werbung/Sponsoring, durch entgangene Fernsehgelder national und international und entgangene Einnahme aus der Abstellung von Nationalspielern. Darüber hinaus seien Mehraufwenden für die infolge der Lizenzversagung entstanden Maßnahmen zur Erhaltung des Spielbetriebes angefallen.

Nicht angesetzt sei der daneben entstandene Verlust von Spielvermögen, da die Beklagte gezwungen gewesen sei, diese wegen des Nichterreichens der 2. Liga entschädigungslos und ablösefrei ziehen zu lassen. Das Spielervermögen habe danach vollständig abgeschrieben werden müssen.

Dagegen seien ersparte Aufwendungen in Höhe von 3.849.290,82 EUR zu berücksichtigen, die sich zusammensetzen auf ersparten Personalkosten für Spieler, Abgaben DFL/Ligaverband, ersparte Abgaben DFB und ersparter Aufwand an Spielerberatungskosten.

Auch wenn abweichende Positionen in den Bilanzen angesetzt worden seien, beruhe das nicht auf adäquat kausalen Schadensfolgen und könne den Kläger nicht entlasten. Wegen der Einzelheiten der Schadensberechnung wird auf den Schriftsatz der Beklagten, GA 345 ff. Bezug genommen.

Ein Verfall der Ansprüche nach § 9 des Anstellungsvertrages sei nicht eingetreten. Denn diese Klausel sei auf die hier maßgeblichen Haftungsansprüche nicht anwendbar. Im Übrigen hab die Beklagte, insoweit unstreitig, auch mit Schreiben vom 28.06.13, Anlage B 60 ihre Ansprüche angekündigt.

Das Gericht hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 11.02.2016 Bl. 898 ff. der Akten durch Vernehmung der Zeugen L, Q, E2, X2, S4, N10 (vormals V) , T7, C, S4, E H, D2, I3, X, L2, S3, N9 und I2.

Wegen des Inhaltes der Zeugenaussagen wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 14.09.2016 und 15.09.2016, GA 1340 ff. Bezug genommen. Im Übrigen wird wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Urkundenvorbehaltsurteil vom 03.04.2014 verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist begründet. Die Widerklage und die Hilfswiderklage sind unbegründet und deshalb abzuweisen.

Der Kläger hat gegen die Beklagte aus dem Anstellungsvertrag als Geschäftsführer vom 04.03.2010 i.V.m. § 611 Abs. 1 BGB Ansprüche auf Zahlung von Vergütung und Entschädigung für den Entzug des Dienstwagens in den aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.

Die Klage ist zulässig. Die Klage wurde insbesondere gegen die Beklagte wirksam erhoben, obwohl in der ursprünglichen Klageschrift als Vertreter der Beklagten ihr Alleingesellschafter benannt ist und dieser abweichend von der Eintragung im Vereinsregister als N9 e.V. bezeichnet wurde.

Die unrichtige Bezeichnung des Alleingesellschafters der Beklagten N2-e.V. als N9 e.V. im Rubrum der Klage ist durch die gebotene Auslegung der Parteibezeichnung dahin zu verstehen, dass der N2-e.V. gemeint war. Grundsätzlich sind Kläger und Beklagte so genau zu bezeichnen, dass kein Zweifel an ihrer Person besteht. Die Parteibezeichnung ist jedoch auslegungsfähig. Hierzu können neben der Angabe des Klagegrundes und der zutreffenden Bezeichnung des Vertreters oder persönlich haftenden Gesellschafters auch der Klageschrift beigefügte Unterlagen, der vorprozessuale Schriftverkehr und spätere Prozessvorgänge herangezogen werden. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, wenn eine beanstandungsloser Einlassung im Verhältnis zu richtigen Partei erfolgt. Ungenaue oder unrichtige Parteibezeichnung sind unschädlich und können jederzeit von Amts wegen berichtet werden, wenn die Identität der Parteien trotz Berichtigung gewahrt bleibt (Zöller/Greger, 31. Auflage, § 253 ZPO Rn. 8, vor § 50 Rn. 6 f. mit umfangreichen weiteren Nachweisen).

Dies ist hier der Fall. Die Bezeichnung N9 e.V. als Alleingesellschafter im Zusammenhang mit der korrekten Bezeichnung der Beklagten selbst kann bei objektiver Auslegung nur dahin verstanden werden, dass der Alleingesellschafter der Beklagten als deren Vertretungsorgan bezeichnet werden sollte und gemeint war. Auch wenn die Einleitung bzw. der Namensbestandteil N9 e.V. für mehrere Vereine im Vereinsregister verwandt wird und letztlich auf die Beklagte bzw. ihrem Alleingesellschafter nicht zutrifft, lässt doch der Gesamtzusammenhang der Klageschrift und der Zusammenhang mit der Bezeichnung der Beklagten als Partei nur den Schluss zu, dass tatsächlich nur der Alleingesellschafter der Beklagten gemeint sein sollte. Dies hat die Beklagte bzw. ihr Alleingesellschafter letztlich auch selbst so verstanden, weil sie sich vertreten durch ihren Alleingesellschafter im Verfahren in vollem Umfang eingelassen hat.

Die Beklagte wurde auch am Verfahren bis zur Bestellung der nunmehr im Rubrum benannten besonderen Vertreter wirksam durch ihren Alleingesellschafter als besonderen Vertreter gemäß § 46 Nr. 8 2. Alt. GmbHG vertreten. Der Alleingesellschafter hat sich durch die Aufnahme und Fortführung des Rechtsstreits zum besonderen Vertreter der Beklagten bestellt.

Anders als bei der Aktiengesellschaft, bei der § 112 AktG bestimmt, dass die Vorstandsmitglieder gegenüber der Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich durch den Aufsichtsrat vertreten werden, begründet § 46 Nr. 8 GmbHG lediglich eine Beschlussfassungskompetenz der Gesellschafterversammlung hinsichtlich der Frage, wer die Gesellschaft in Prozessen gegen einen Geschäftsführer vertritt, wobei die Vorschrift sowohl für Aktiv- wie auch für Passivprozesse gilt (vgl. BGH, Urteil vom 06.03.2012, II ZR 76/11, zitiert nach juris). Gegenständlich gilt die Vorschrift für Ansprüche aller Art und für alle Gerichtsbarkeiten (vgl. Schindler in BeckOK, GmbHG, 01.09.2013, § 46 Rdnr. 104 m. w. N.; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 46 Rdnr. 54, 58; Zöller in Baumbach/Hueck GmbHG 21. Aufl. 2017 § 46 Rdnr. 67). Der BGH erstreckt den Anwendungsbereich des § 46 Nr. 8 Alternative 2 GmbHG zudem auf Klagen durch oder gegen ausgeschiedene Geschäftsführer (vgl. insbesondere BGHZ 116, 353, 355 sowie Schindler, BeckOK, GmbHG a. a. O., § 46 Rdnr. 106 m. w. N.).

Für den Fall, dass die Gesellschafterversammlung nicht von ihrer Beschlussfassungskompetenz nach § 46 Nr. 8 2. Alt GmbHG Gebrauch macht und einen bestimmten Prozessvertreter bestimmt, wozu sie grundsätzlich nicht verpflichtet ist, wird die Gesellschaft durch weitere vorhandene Geschäftsführer satzungsgemäß vertreten (vgl. BGH Urteil vom 24.02.1992, II ZR 79/91; Urteil vom vom 06.03.2012, II ZR 76/11; OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Zweibrücken
, Urteil vom 29.07.2017, 1 U 194/13, jeweils zitiert nach beck-online).

Die Klage ist hier wirksam gegenüber der Beklagten, vertreten durch den Alleingesellschafter erhoben, obwohl diese entsprechend den obigen Ausführungen grundsätzlich zunächst gegen die Beklagte, vertreten durch ihren seinerzeitigen Geschäftsführer zu richten gewesen wäre. Der Alleingesellschafter hat sich selbst bei objektiver Auslegung seines Prozessverhaltens gemäß §§ 133, 157 BGB konkludent zum besonderen Vertreter der Beklagten im Sinne der § 46 Nr. 8 GmbHG bestellt und hat die Prozessführung übernommen.

Zwar kann ein Alleingesellschafter grundsätzlich auch in einer förmlich einberufenen Gesellschafterversammlung Beschlüsse fassen. Erforderlich ist förmliche Gesellschafterversammlung jedoch nicht. Vielmehr kann der Alleingesellschafter jederzeit ad hoc Beschlüsse fassen (vgl. Zöller/Nock in Baumbach/Hueck § 48 GmbHG, Rn. 46 mwN). Möglich ist dabei auch eine konkludente Beschlussfassung (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
NRW-RR 2006, 1189; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
NJW-RR 1994, 1455/1458).

Alle Beschlüsse des Gesellschafters sollen dabei nach § 48 Abs. 3 GmbHG unverzüglich nach der Beschlussfassung protokolliert und durch den Alleingesellschafter unterzeichnet werden. Allerdings ist dabei nicht notwendig die Abfassung eines förmlichen Protokolls erforderlich. Ausreichend ist auch z.B. ein Aufforderungsschreiben des Alleingesellschafters über die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen oder bei Beschlussfassung über die Kündigung eines Fremdgeschäftsführers durch den Alleingesellschafter die „Protokollierung“ durch anschließende schriftliche Kündigungserklärung (vgl. BGH GmbHR 1997, 163; Zöller/Noack in Baumbach/Hueck § 48 GmbHG, Rn. 46 mwN). Die Rechtsfolge einer unterlassenen Protokollierung ist zudem nicht die Nichtigkeit des Beschlusses. Vielmehr muss sich der Alleingesellschafter sich auch grundsätzlich nicht protokollierte Beschlüsse entgegen halten lassen, die er in anderer Weise verlautbart hat (vgl. Zöller/Nock in Baumbach/Hueck § 48 GmbHG, Rn. 48 mwN).

Der Alleingesellschafter der Beklagten hat hier durch konkludente Beschlussfassung die Prozessführung für die Beklagte als besonderer Vertreter selbst übernommen, indem er den Rechtsstreit aufgenommen und geführt hat. Das Verhalten des Alleingesellschafters kann bei objektiver Auslegung nur dahin verstanden werden, dass dieser selbst als besonderer Vertreter im Sinne des §§ 46 Nr. 8 2. Alt. GmbHG den prozess führen wollte und damit die zunächst unzulässig erfolgte Klageerhebung und die weitere Prozessführung genehmigen wollte. Die Beklagte, vertreten durch den Alleingesellschafter, hat im vorliegenden Verfahren nicht nur nach Zustellung der Klage die Verweisung des Rechtsstreits an die Kammer für Handelssachen beantragt, sondern hat sich auch rügelos auf die Klage eingelassen und hat im Urkundenverfahren rügelos zur Sache verhandelt. Darüber hinaus hat sie auch zunächst im Nachverfahren das Verfahren aufgenommen und hat in dieser Vertretungsbefugnis ihrerseits Widerklage gegen den Kläger erhoben. Dieses Verhalten kann nur dahin verstanden werden, dass der Alleingesellschafter damit selbst den prozess für die Beklagte führen wollte, also als deren besonderer Vertreter auftreten wollte. Unabhängig von einer nicht erfolgten förmlichen Protokollierung dieses Beschlusses muss sich der Alleingesellschafter der Beklagten an dieser konkludenten und nach außen getragenen Beschlussfassung festhalten lassen.

Der Umstand, dass die nunmehrigen Geschäftsführer durch Beschluss vom 15.01.2015 als besonderer Vertreter nach § 46 Nr. 8 2. Alt. GmbH bestimmt wurden, führt allein dazu, dass das Rubrum insoweit zu berichtigen ist und dass die Beklagte nunmehr durch diese als besonderer Vertreter vertreten wird.

Die Klage ist begründet. Der Kläger ist durch den Anstellungsvertrag vom 04.03.2010 wirksam als Geschäftsführer angestellt und hat aus diesem Vertrag in Verbindung mit § 611 Abs.1 BGB Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vergütung bis zum Ablauf des Vertrages im Juni 2014. Der Anstellungsvertrag ist weder durch eine fristlose, noch durch eine ordentliche Kündigung der Beklagten nach § 626 BGB, noch durch die Beendigung eines faktischen Vertragsverhältnisses durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 13.06.2013 beendet worden.

Das Vertragsverhältnis ist nicht deshalb bereits im Juni 2013 wirksam beendet worden, weil der Anstellungsvertrag faktisch fehlerhaft war und die während ihrer Laufzeit als wirksam zu behandelnde Vertragsbeziehung durch die Beendigung der Tätigkeit des Klägers endete.

Für den Fall des Vorliegens eines unwirksamen Anstellungsvertrages wäre zwar unter sinngemäßer Heranziehung der Grundsätze zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis der Vertrag für die Dauer der Tätigkeit des Klägers so zu behandeln, als wäre er wirksam zustande gekommen. Er könnte aber für die Zukunft jederzeit auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes aufgelöst werden (vgl. BGH II ZR 282/98, Urteil vom 03.07.2000 m.w.N.; OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Brandenburg
, Urteil vom 30.06.2009, 5 U 56/08, zitiert nach beck-online).

Der vorliegende Anstellungsvertrag ist jedoch wirksam zustande gekommen. Die Beklagte wurde bei Abschluss des Vertrages gemäß ihrer Satzung in Verbindung mit § 26 BGB durch den seinerzeitigen Vorstandsvorsitzenden des Alleingesellschafters N2-e.V. , den Zeugen I2 und ein weiteres Mitglied des Vorstandes, den Zeugen D2, wirksam vertreten. Diese haben unstreitig gemeinsam den Anstellungsvertrag unterschrieben. Nach der seinerzeitigen gültigen Satzung des Alleingesellschafters waren auch unstreitig zwei Mitglieder des Vorstandes gemeinsam im Außenverhältnis gemäß § 26 BGB vertretungsberechtigt.

Ob der Vorstand des Alleingesellschafters vereinsintern dem damaligen Vorsitzenden und dem Vorstandsmitglied Grenzen auferlegt hatte und oder sich insgesamt mit der Anstellung des Klägers für die Beklagte noch nicht im Beschlusswege des Gesamtvorstandes befasst hatte, führt nicht zur Unwirksamkeit der Vertretung des Beklagten im Außenverhältnis. Soweit der Vorstand im Rahmen seiner Vertretungsmacht seine Befugnisse aus dem Innenverhältnis überschreitet, berührt dies die Wirksamkeit des Vertreterhandelns grundsätzlich nicht (vgl. Arnold in Münchener Kommentar, 7. Auflage § 26 BGB Rn. 25).

Darüber hinaus ist hier auch von einer im Außenverhältnis hierdurch wirksam mitgeteilten konkludenten Beschlussfassung des Alleingesellschafters auszugehen. Der konkludent gefasste Gesellschafterbeschluss des Alleingesellschafters liegt hier jedenfalls in der Aufnahme der engen Zusammenarbeit mit dem Kläger, die nur so verstanden werden kann, als dass der Alleingesellschafter die Anstellung des Klägers billigte.

Selbst wenn man davon ausgeht, dass der N2-e.V. als Alleingesellschafter beim Vertragsschluss einen Gesamtvorstandsbeschluss zur Wirksamkeit des Vertragsschlusses benötigt hätte, wäre es diesem und damit auch der Beklagten nach Treu und Glauben versagt, sich auf eine etwaige Unwirksamkeit des Vertrages zu berufen, § 242 BGB.

Der BGH hat bei einem mit einem Vorstandsmitglied abgeschlossenen unwirksamen Anstellungsvertrag auch für die Zukunft als wirksam angesehen, wenn beide Parteien ihn jahrelang als Grundlage ihrer Rechtsbeziehung betrachtet und durchgeführt haben und die Gesellschaft das Vorstandsmitglied in seinem Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Vertrages dadurch bestärkt hat, dass sie vereinbarungsgemäß die Vorstandsbezüge erhöht und das zuständige Organ über die Verlängerung der Anstellung einen Beschluss gefasst hat, ohne zum Ausdruck zu bringen, dass es frühere mündliche Abmachungen, nicht als maßgebend ansieht (BGH, Urt. v. 8. März 1973 – II ZR 134/71, WM 1973, 506, 507).

Diese Situation ist hier vergleichbar. Der Anstellungsvertrag vom 04.03.2010 wurde bis zum Zeitpunkt der Übergabe der Kündigung über mehr als zwei Jahre ohne Beanstandungen in vollem Umfang durchgeführt. Darüber hinaus wurde im Oktober 2010 ein Nachtrag verhandelt und von den gleichen Vertretern unterschrieben, der Regelungen des ursprünglichen Vertrages modifizierte. Der Kläger stand darüber hinaus in ständigem Kontakt zum Vorstand des Alleingesellschafters und dem Aufsichtsrat der KGaA und stimmte sein Vorgehen mit diesen ab. Bei dieser Sachlage ist es aber im Hinblick auf die enge Zusammenarbeit von Kläger und Vorstand des Alleingesellschafters treuwidrig, wenn dieser sich nunmehr nach jahrelanger enger Zusammenarbeit darauf beruft, dass er nicht förmlich als Gesamtvorstand über das Geschäftsführeranstellungsverhältnis entschieden habe.

Der Anstellungsvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten wurde durch die Übergabe der Kündigungserklärung am 13.06.2013 nicht durch eine fristlose Kündigung gemäß § 626 BGB mit sofortiger Wirkung beendet. Die Kündigungserklärung vom 13.06.2013 durch den Zeugen L ist gemäß § 174 BGB vom Kläger mangels Vorlage der Originalvollmacht des Zeugen zur Alleinvertretung wirksam zurückgewiesen worden, so dass die Kündigungserklärung gemäß § 174 S. 1 BGB unwirksam ist.

Dabei kann im Ergebnis offen bleiben, ob die Gesellschafterversammlung des Alleingesellschafters der Beklagten am 11.06.2013 die fristlose Kündigung des Klägers beschlossen und den Zeugen L wirksam bevollmächtigt hatte, die Kündigung für den Alleingesellschafter und damit für die Beklagte gegenüber dem Kläger auszusprechen Offen bleiben kann auch, ob tatsächlich Gründe für eine fristlose Kündigung nach § 626 BGB vorgelegen haben.

Die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages vom 13.06.2013 war bereits deshalb formell unwirksam, weil dem Kläger nicht das Original des Gesellschafterbeschlusses vom 11.06.2013 über die Ermächtigung des Zeugen L zum alleinigen Ausspruch der fristlosen Kündigung und den Beschluss des Alleingesellschafter über die fristlose Kündigung vorgelegt wurde und der Kläger die Kündigung unverzüglich nach § 174 S. 1 BGB unter Hinweis auf die fehlende Vollmacht zurückgewiesen hatte.

Bei dem Ausspruch der Kündigung gegenüber dem Kläger hatte der Vorstandsvorsitzenden L nach § 174 BGB seine Bevollmächtigung zur Vertretung des Gesellschafters nachzuweisen, weil eine satzungsgemäße Ermächtigung des Zeugen L zur Alleinvertretung des Alleingesellschafters oder eine gesetzliche Alleinvertretungsmacht nach § 26 BGB nicht bestand.

Eine in der Satzung niedergelegte Alleinvertretungsberechtigung des Vorstandsvorsitzenden (vgl. hierzu Palandt/Ellenberger § 26 Rn. 7 mit weiteren Nachweisen) bestand nicht. Nach dem Auszug aus dem Vereinsregister, Anlage K 8, wurde der Verein im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vertreten durch jeweils zwei Vorstandsmitglieder, die gemeinsam vertretungsberechtigt sein sollen. Nach der am 26.09.2013 eingetragenen Satzungsänderung sollte der Verein vertreten werden durch den Vorstandsvorsitzenden oder einen Stellvertreter gemeinsam mit einem weiteren Vorstandsmitglied.

Es kann auch bei Ausspruch der Kündigung kein hinreichender Nachweis einer rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht des Zeugen L festgestellt werden. Insbesondere hat die Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung der Kammer im Sinne des § 286 ZPO bestätigt, dass dem Kläger das Original des Gesellschafterbeschlusses vom 11.06.2013 bei Übergabe der Kündigung vorgelegt wurde.

Durch die unstreitig mit der Kündigung übergebenen Unterlagen, insbesondere das nicht unterschriebene Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 11.06.2013, Anlage B 4, ist eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht des Kündigenden nicht hinreichend nachgewiesen. Nach § 174 BGB ist die Vollmachtsurkunde grundsätzlich in Urschrift oder Ausfertigung vorzulegen. Die Vorlage einer beglaubigten Abschrift, Kopie oder Faxkopie genügt nicht (vgl. Palandt/Ellenberger § 174 Rn. 5 mit weiteren Nachweisen). Danach kam, weil gegenüber dem Kläger eine Bevollmächtigung schriftlich nachzuweisen war, grundsätzlich nur die Vorlage des unterzeichneten Originalprotokolls als Nachweis über die wirksame Bevollmächtigung des Vorstandsvorsitzenden in Betracht.

Die Vorlage einer Originalvollmacht war auch nicht nach § 174 S. 2 BGB deshalb entbehrlich, weil dem Kläger die Beschlussfassung und die Ermächtigung des Zeugen L zur Alleinvertretung des Alleingesellschafters durch diesen bekannt gemacht war.

Dem Kläger musste die behauptete Alleinvertretungsbefugnis des Zeugen L für den Alleingesellschafter nicht bekannt sein, weil er an der Gesellschafterversammlung vom 11.06.2013 nicht teilgenommen hatte.

Positive Kenntnis von der Bevollmächtigung und Beschlussfassung ergaben sich für ihn auch nicht aus den Gesamtumständen bei Übergabe der Kündigung. Allein der Umstand, dass die Zeugen X2, Q und E G bei Übergabe der Kündigungserklärung am 13.06.2013 mit anwesend waren, führt nicht dazu, dass der Kläger ohne weiteren Nachweis davon ausgehen musste, dass die Zeugen damit konkludent den Zeugen L alleinvertretungsberechtigt zum Ausspruch der Kündigung ermächtigen wollten und dass dies dem Beschluss des Alleingesellschafters entsprach.

Über den Umstand hinaus, dass die anwesenden Zeugen nach ihrem Verhalten mit dem Ausspruch der Kündigung grundsätzlich einverstanden waren, konnte ihr Verhalten gemäß §§ 133, 157 BGB bei objektiver Auslegung nicht dahin verstanden werden, dass sie damit auch zugleich einer abweichenden Vertretung des Alleingesellschafters im Verhältnis zum Kläger zustimmen wollten, denn ihre bloße Anwesenheit hatte keinen entsprechenden Erklärungsinhalt.

Nach der durchgeführten Beweisaufnahme kann auch nicht festgestellt werden, dass mit der der schriftlichen Kündigung vom 13.06.2013 zugleich das Original des protokollierten Gesellschafterbeschlusses vom 11.06.2013 durch den Zeugen L übergeben wurde.

Die Aussagen der hierzu vernommenen Zeugen L, Q und X2 führen nicht dazu, dass die Übergabe des Originals des Gesellschaftsprotokolls vom 11.06.2013 gemäß § 286 ZPO zur Überzeugung der Kammer festgestellt werden kann. Dies geht zu Lasten der Beklagten, die für das Vorliegen der Voraussetzungen der formellen Wirksamkeit der Kündigung die Darlegungs- und Beweislast trägt.

Ziel der Beweiswürdigung ist die Entscheidung, ob die streitige Behauptung „für wahr oder nicht wahr“ zu erachten ist. Damit stellt das Gesetz klar, dass für den Beweis grundsätzlich nicht schon ein Für-wahrscheinlich-Halten genügt, sondern die volle Überzeugung (Gewissheit) des Richters erforderlich ist. Andererseits ist keine absolute Gewissheit bzw. mathematisch-naturwissenschaftliche Stringenz nötig: Der Richter darf und muss sich mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der etwaigen Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen; dem entspricht eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit, falls sie dem Richter persönliche Gewissheit verschafft (vgl. statt aller nur Musielak/Foerste, 14. Auflage, 2017, § 286 Rn. 18 f. mit weiteren Nachweisen).

Den Aussagen der zur Übergabe der Kündigung an den Kläger vernommenen Zeugen kommt nach Überzeugung der Kammer kein solcher Beweiswert zu, dass ihnen mit hinreichender Gewissheit und Überzeugungsbildung entnommen werden kann, dass dem Kläger der Originalbeschluss vorgelegt wurde. Die in maßgeblichen Details voneinander abweichenden Aussagen lassen auch aus sich heraus nicht die hinreichende Gewissheit zu, dass dem Kläger das Original des Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 11.06.2013 vorgelegt wurde.

Der Zeuge L hat zwar in seiner zweiten Vernehmung am 15.09.2016 ausdrücklich bestätigt, dass dem Kläger eine Klarsichthülle übergeben worden sei, in der sich das Originalprotokoll befunden habe. Zugleich sei dem Kläger auch ein Umschlag mit dem Kündigungsschreiben und der abweichenden Abschrift des Gesellschafterbeschlusses, Anlage B 4 übergeben worden.

Diese Aussage ist aber aufgrund der Gesamtumstände und des Aussageverhaltens des Zeugen nicht geeignet, der Kammer eine hinreichende Überzeugung zu vermitteln. Die Aussage des Zeugen am 15.09.2016 erfolgte erst, nachdem der Zeuge zumindest der Aussage des Zeugen Q am 14.09.2016 gefolgt ist und dessen Angaben dazu gehört hatte, dass eine Klarsichthülle mit dem Protokoll und ein länglicher weißer Umschlag übergeben worden seien.

In seiner Aussage im Beweisaufnahmetermin am 14.09.2016 hat der Zeuge L diese Einzelheiten trotz intensiver Befragung nicht angegeben. Obwohl er über einen längeren Zeitraum mehrfach nach den konkreten Vorgängen bei der Kündigung befragt worden war, hat er zur Übergabe des Originalprotokolls auch auf mehrere Vorhaltes keine Angaben machen könne. In seiner ersten Vernehmung hat er angegeben, er habe dem Kläger einen braunen DIN A4 Umschlag übergeben, den er jedoch selbst nicht geöffnet habe. Zudem hat er dort angegeben, er habe zwar in den Händen des Klägers einen Beschluss mit Unterschriften gesehen, könne aber nicht sagen, ob es sich um ein Original des Protokolls oder eine Kopie gehandelt habe. Befragt zur Rückgabe von Unterlagen konnte er sich nur als Rückschluss daran erinnern, dass er etwas zurück erhalten habe und dass dies das Originalprotokoll gewesen sein müsse, ohne nach eigenen Angaben hieran konkret Erinnerungen gehabt zu haben. Auch auf mehrfache Nachfrage und Vorhalte der Kammer und der Prozessbevollmächtigen konnte der Zeuge in dieser Vernehmung keine weiteren Einzelheiten des Geschehens erinnern, bis er der Aussage des Zeugen Q folgte.

Dagegen hat der Zeuge, der auch umfangreich zu den weiteren Vorgängen befragt wurde (vgl. hierzu unten), zu diesen Themenkomplexen umfangreiche und detaillierte Angaben gemacht.

Bei dieser Sachlage ist die Kammer aber nicht davon überzeugt, dass sich der Zeuge L bei seiner Vernehmung am 15.09.2016 tatsächlich an die konkrete Vorgänge erinnert hat. Vielmehr ist ebenso denkbar, dass er – ggf. auch unbewusst – seine Erinnerungslücken mit den Abläufen gefüllt hat, die der Zeugen Q geschildert hat.

Soweit der Zeuge L selbst ein abweichendes Aussageverhalten damit erklärt hat, dass er einen „Blackout“ gehabt habe, ist dies aus dem Gang seiner Vernehmung nicht nachvollziehbar. Der Zeuge hat bei seiner Vernehmung am 14.09.2017 sämtliche Fragen und Nachfragen folgerichtig und offenbar ohne Verständnisschwierigkeiten beantwortet. So konnte er sich teilweise auch noch an Details der Unterlagen (Unterschriften, 5-6 Seiten, nicht getackert) erinnern, was nicht nachvollziehbar wäre, wenn er ihm die Erinnerung an die Vorgänge insgesamt durch einen „Blackout“ unmöglich gemacht worden wäre. Zudem wurde er im Anschluss an Befragung zur Übergabe der Kündigung auch noch länger umfangreich zu den weiteren Beweisfragen vernommen. Auch hier hat der Zeuge umfassend und detaillierte Angaben gemacht, ohne dass dieser erkennbar durch einen „Blackout“ behindert war.

Die Kammer misst der Aussage des Zeugen L aber auch deshalb einen geringen Beweiswert zu, weil der Zeuge in seinem Aussageverhalten insgesamt sehr unsicher wirkte. Insbesondere versuchte er immer wieder, wenn auch vergeblich, Blickkontakt zum Beklagtenvertreter herzustellen, um sich offensichtlich die „Richtigkeit“ seiner Angaben von diesem bestätigen und sich in seiner Aussage bekräftigen zu lassen.

Auch die Aussagen der Zeugen Q und X2 führen nicht dazu, dass die Kammer von der Übergabe des Originalprotokolls an den Kläger hinreichend überzeugt ist.

Der Zeuge Q hat – wie daraufhin der Zeuge L – angegeben, dass Letzterer dem Kläger einen länglichen weißen Umschlag und eine Klarsichthülle übergeben habe, in der sich das Originalprotokoll befunden habe. Die jeweiligen Unterlagen seien getackert gewesen, was er daran habe erkennen können, wie der Kläger die Unterlagen durchgeblättert habe. Zudem habe er die Unterlagen einsehen und identifizieren können, weil er vor dem Schreibtisch des Klägers gestanden und von oben auf die Unterlagen gesehen habe, die der sitzende Kläger in den Händen gehalten habe.

Der Zeuge X2 hat hiervon abweichend angegeben, dass an den Kläger nur eine Klarsichthülle übergeben wurde. An die Übergabe eines Umschlags mit weiteren Unterlagen konnte er sich trotz mehrfacher Nachfrage nicht erinnern. Zudem konnte der Zeuge auch angeben, dass es sich um 5-6 geheftete Seiten gehandelt habe. Beim Blättern seien für ihn auf einem letzten Blatt vier Unterschriften erkennbar gewesen, so dass er davon ausgegangen sei, dass es sich um das Originalprotokoll gehandelt habe. Er konnte auch keine konkreten Angaben zur Rückgabe von Urkunden machen, sondern konnte sich nur erinnern, dass der Kläger etwas zurückverlangt habe.

Auch den Angaben dieser Zeugen kann in der Zusammenschau mit den Angaben des Zeugen L nicht mit hinreichender Gewissheit zur Überzeugungsbildung der Kammer entnommen werden, dass dem Kläger das Originalprotokoll mit der Kündigung zum Nachweis der Bevollmächtigung des Zeugen L vorgelegt wurde.

Die Aussagen der Zeugen weichen bereits in den Einzelheiten zur Art der übergebenen Unterlagen stark voneinander ab, obwohl die Zeugen dann weitere Details nahezu wortgleich und überraschend detailliert angegeben haben.

Während der Zeugen Q sicher von einem zusätzlich übergebenen Umschlag ausging, konnte sich der Zeuge X2 nur an eine Klarsichthülle erinnern.

Dem gegenüber konnten die Zeugen sich trotz des Zeitablaufs von über drei Jahren nach ihren Angaben übereinstimmend an viele Details erinnern (Seitenzahl, getackert, Kläger sitzend und stehend hinter seinem Schreibtisch, Identifikation von Unterlagen, die das Gegenüber „auf dem Kopf stehend“ in Händen hält, Wahrnehmung der Wartezeit in dem Nachbarbüro). So gab der Zeuge Q insbesondere auf Nachfrage und Vorhalt auch an, dass er ebenso die Anlage B 4 erkannt habe.

Die Aussagen der Zeugen zum Inhalt der Urkunden und insbesondere zur Identifikation des Originalprotokolls sind auch Sicht der Kammer insbesondere deshalb nicht überzeugend, weil keiner der Zeugen die Unterlagen selbst in der Hand gehalten und gelesen hat. Vielmehr standen sie nach ihren eigenen Angaben in einer angespannten Situation eine kurze Zeitspanne vor dem Schreibtisch des Klägers, der ihnen gegenüber für sie auf dem Kopf stehende Unterlagen durchgeblättert haben soll. Es ist daher aus Sicht der Kammer nicht nachvollziehbar, dass die Zeugen den Inhalt der einzelnen Urkunden konkret wahrgenommen haben wollen.

Aus den Angaben der Zeugen ergibt sich zudem, dass diese auf die Vorlage des Originalprotokolls nur aus den Gesamtumständen (Rückgabe einer Urkunde, Unterschriften) geschlossen haben, ohne diese konkret gesehen zu haben oder sich – wie der Zeuge X2 – an die Rückgabe überhaupt erinnern zu können.

Danach kommt den Aussagen aber kein solcher Beweiswert zu, dass die Kammer hierauf die nach § 286 ZPO erforderliche Gewissheit für die Feststellung einer Übergabe des Originalprotokolls vom 11.06.2013 gründen kann.

Die Vernehmung der zur Übergabe der Kündigung ebenfalls vernommenen Zeugen N10 (vormals V) und T7 war insoweit unergiebig, diese Zeugen bei der eigentlichen Übergabe der Unterlagen nicht anwesend waren und deshalb hierzu keine Angaben machen konnten.

Auf die Vernehmung des Zeugen E G wurde wegen dessen Unerreichbarkeit verzichtet.

Die Beweisaufnahme ist auch nicht durch eine Vereidigung der Zeugen gemäß § 391 ZPO fortzusetzen.

Die Vereidigung des Zeugen L ist gemäß § 391 ZPO nicht veranlasst. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des von dem Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrags auf Vereidigung des Zeugen L.

Die Frage, ob ein Zeuge zu beeidigen ist, steht im Ermessen des Gerichts (BGH NJW 1972, 584/585). Die in § 391 genannten Sachverhaltsgestaltungen gebieten an sich die Beeidigung; die Beantwortung der Frage nach der Bedeutung der Aussage und nach der Glaubwürdigkeitsbeurteilung des Zeugen liegt jedoch im tatrichterlichen Ermessen des § 286 ZPO. Geboten ist die Vereidigung dann, wenn das Gericht bei inhaltlicher Erheblichkeit der Aussage Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen hat (BGHZ 43, 368/371; BGH NJW 1972, 584/585). Das ermessensfehlerhafte Unterlassen einer Beeidigung ist von den Parteien nach § 295 ZPO in der auf die Beweisaufnahme folgenden mündlichen Verhandlung zu rügen; andernfalls tritt Heilung nach § 295 ZPO ein (BVerwGE 1998, 3396/3370; Musielak/Huber a.a.O. § 391 ZPO Rn. 4). Das Prozessgericht muss dabei aber in den Entscheidungsgründen des Urteils darlegen, warum es einen Zeugen, dessen Aussage als entscheidungserheblich gewertet wird und den es für nicht glaubwürdig erachtet, nicht vereidigt hat. Zumindest dann, wenn eine Partei einen Vereidigungsantrag gestellt hat, ist eine Begründung zwingend erforderlich (Beckscher-Online Kommentar/Scheuch, Stand: 01.01.2016, § 391 Rn. 4; Musielak/Huber a.a.O. § 391 ZPO Rn. 4).

Zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage ist dann zu beeidigen, wenn das Gericht die Aussage für erheblich hält und Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen hat (BGHZ 43, 368/371; BGH NJW 1972, 584 f.). Die Beeidigung kann dann Mittel sein, den Zeugen zu einer Änderung einer bereits erfolgten und als unglaubwürdig angesehenen Aussage zu veranlassen; die Beeidigung kann aber auch dazu führen, Zweifel des Gerichts an der Glaubwürdigkeit des Zeugen auszuräumen. Entscheidungserheblichen Bekundungen eines Zeugen darf daher grundsätzlich ein Beweiswert nicht abgesprochen werden, ohne dass von dem Zeugen die Beeidigung der Aussage verlangt würde (BGHZ 43, 368/372; BGH NJW 1972, 584/585). Das Gericht kann aber dann von der Beeidigung absehen, wenn es die Aussage für so unglaubwürdig hält, dass sich an der Bewertung durch die Beeidigung nichts ändern würde; die Beeidigung ist dann zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage nicht geboten (Beck`scher-Online Kommentar/Scheuch, Stand: 01.01.2016, § 391 Rn. 3 mit weiteren Nachweisen).

Die Kammer geht unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und der Gesamtumstände davon aus, dass eine Beeidigung des Zeugen L zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage nicht durchzuführen ist. Die bereits durch das Aussageverhalten des Zeugen L und insbesondere den Aussagewechsel begründete Unglaubhaftigkeit seiner Bekundungen im Termin vom 15.09.2016 (vgl. hierzu die obigen Ausführungen) würde auch durch eine Beeidigung dieser Angaben durch den Zeugen nicht derart ausgeräumt, dass die Angaben zur Überzeugungsbildung der Kammer im Sinne des § 286 ZPO geeignet wären.

Im Übrigen ist, soweit die weiteren Zeugen nicht vereidigt wurden, ein etwaiger Verstoß gegen eine Vereidigungspflicht nach § 391 ZPO durch rügelose Verhandlung der Parteien nach § 295 ZPO geheilt.

Der Anstellungsvertrag bestand danach mangels wirksamer Kündigung nach § 626 BGB bzw. einer ordentlichen Kündigung entsprechend der in dem Nachtrag zum Geschäftsführervertrag vom 04.03.2010 (Anlage K 2) vereinbarten Laufzeit bis zum 30.06.2014 fort, so dass die Beklagte während dieser Zeit zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet war, § 611 Abs. 1 BGB. Daneben schuldete die Beklagte dem Kläger Ersatz für den unberechtigten Entzug des Dienstwagens nach § 3 Nr. 6 des Anstellungsvertrages in Verbindung mit §§ 611, 280 BGB. Abzüglich der vom Kläger vereinnahmten Zahlungen Dritter ergibt sich danach die aus dem Tenor ersichtliche Klageforderung.

Die Forderung des Klägers ist auch nicht gemäß §§ 387, 389 BGB durch die seitens der Beklagten erklärte Aufrechnung mit behaupteten Schadensersatzansprüche aus § 43 GmbHG erloschen. Schadensersatzansprüche der Beklagten bestehen nicht (s.u.).

Der Zinsanspruch beruht auf §§ 280, 286 BGB.

Die Widerklage und die Hilfswiderklage sind unbegründet und deshalb abzuweisen. Die Beklagte kann gegen den Kläger keine Schadensersatzansprüche wegen der verletzung von Geschäftsführerpflichten gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG geltend machen. Dabei kann im Ergebnis offenbleiben, ob und ggf. in welchem Umfang der Kläger seine Pflichten als Geschäftsführer verletzt hat. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht jedenfalls zur Überzeugung der Kammer fest, dass auch bei einem pflichtgemäßen Verhalten des Klägers durch die DFL die Lizenz für die Saison 2013/2014 versagt worden wäre, weil die KGaA die wirtschaftlichen Voraussetzungen für den Spielbetrieb nicht erfüllen konnte bzw. die Voraussetzungen für die Erfüllung der wirtschaftlichen Verhältnisse am 23.05.2013 zum Ablauf der Ausschlussfrist bei der DFL nicht nachzuweisen waren und dem Kläger weitere Finanzierungsquellen nicht bekannt waren bzw. nicht bekannt sein mussten.

Die Sorgfaltspflichten und die Haftung des GmbH-Geschäftsführers nach § 43 Abs. 2 GmbHG entsprechen den zu § 93 AktG entwickelten Grundsätzen zur Haftung von Vorständen einer Aktiengesellschaft.

Unter der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters im Sinne des § 93 Abs. 2 AktG ist eine Sorgfalt zu verstehen, wie sie ein Geschäftsleiter, der ein Unternehmen von bestimmter Art und Größe unter eigener Verantwortung leitet, anzuwenden hat. Den Geschäftsleiter trifft dabei eine erhöhte Sorgfaltspflicht als Treuhänder fremder Vermögensinteressen. Aufgabe des Vorstands ist es, den Vorteil der Gesellschaft zu wahren und Schaden von ihr abzuwenden. Aus der alleinigen Zuständigkeit für Maßnahmen der Geschäftsführung folgt seine Verantwortlichkeit für falsche und die Gesellschaft schädigende Maßnahmen

Die Haftung ist jedoch keine Erfolgshaftung. Beurteilt ein Vorstandsmitglied die Folgen einer geschäftlichen Maßnahme falsch, so braucht deshalb noch keine Pflichtwidrigkeit und selbst, wenn seine Handlung objektiv pflichtwidrig war, noch keine schuldhafte verletzung der Sorgfaltspflicht vorzuliegen. Eine Ersatzpflicht besteht nur, wenn ein Vorstandsmitglied die Geschäftsführungsmaßnahme nicht unter Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vorgenommen hat. (vgl. Münchener Kommentar/Spindler a.a.O. § 93 AktG Rn. 87 mit weiteren Nachweisen).

Aus § 93 Abs.1 Satz 2 AktG ergibt sich auch, dass eine Pflichtverletzung dann nicht vorliegt, wenn das Vorstandsmitglied annehmen durfte, dass es die auf dem Prüfstand stehende unternehmerische Entscheidung auf der Grundlage angemessener Information und unter Abwägung aller Umstände zum Wohl der Gesellschaft getroffen hat. Diese Formulierung des Gesetzes statuiert eine Pflicht der Vorstandsmitglieder zur Informationsbeschaffung. Sie haben dazu alle ihnen zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen auszuschöpfen. Dabei dürfen sie sich nicht nur auf Informationen Dritter verlassen, sondern sind gehalten, eigene Informationsquellen im Unternehmen zu schaffen sowie ihr Funktionieren zu überwachen und sie zu nutzen (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 09.12.2009, 6 W 45/09, zitiert nach beck-online; Münchener Kommentar/Spindler, a. a. O., § 93 Rdnr. 48 f.).

Eine Ersatzpflicht scheidet auch dann aus, wenn der eingetretene Schaden durch die Pflichtverletzung nicht adäquat kausal verursacht wurde, und insbesondere dann, wenn der Schaden auch bei einem pflichtgemäßen Verhalten des Geschäftsführers eingetreten wäre. Die Ersatzpflicht setzt also voraus, dass Verhalten für den Schaden adäquat kausal ist, dass dieser also bei pflichtgemäßem Verhalten nicht eingetreten wäre. Die Schadenszurechnung ist insbesondere auch dann zu verneinen, wenn die Gesellschaft bei pflichtgemäßem Alternativerhalten ebenso geschädigt worden wäre. N icht die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für den Schaden steht hier in Frage, sondern der Geschäftsführer macht hier geltend, dass er denselben Schaden auch hätte auf andere Weise herbeiführen können, die pflichtgemäß gewesen wäre.

Wegen der in § 93 Abs. 2 AktG normierten Beweislastumkehr wird das pflichtwidrige Verhalten des Vorstandsmitglieds vermutet.

Die Gesellschaft hat deshalb lediglich darzulegen und zu beweisen, dass ihr durch das Verhalten des in Anspruch genommenen Vorstandsmitglieds ein Schaden entstanden ist, also: 1. die schädigende Handlung oder Unterlassung, 2. die ziffernmäßige Höhe des entstandenen Schadens und 3. den (möglicherweise bestehenden) ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Verhalten des Mitglieds und dem entstandenen Schaden. Demgegenüber hat das Vorstandsmitglied zur Abwendung der Ersatzpflicht darzulegen und zu beweisen, dass es die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewendet, also weder objektiv noch subjektiv pflichtwidrig gehandelt hat, oder dass der Schaden auch dann eingetreten wäre, wenn sich der in Anspruch Genommene wie ein ordentlicher Geschäftsmann verhalten hätte (vgl. BGH, Urteil vom 14.05.13, II ZR 76/12, NZG 2013, 795 mit umfangreichen weiteren Nachweisen).

Voraussetzung für einen Entfall der Haftung ist dabei der sichere, durch den Geschäftsführer zu erbringende Nachweis, dass der Schaden in jedem Fall entstanden wäre; die bloße Möglichkeit einer Vermögensminderung auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten reicht nicht aus (vgl. Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck a.a.O. § 43 Rn. 16, 37 f.; OLG Stuttgart NZG 2012, 1150).

Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer gemäß § 286 ZPO fest, dass dem Kläger auch bei einem pflichtgemäßen Verhalten keine Möglichkeit zur Verfügung gestanden hätte bzw. hätte bekannt sein müssen, die Finanzierung und damit die Erlangung der Lizenz für die Saison 2013/2014 sicher zu stellen.

Ausgehend von dem Bescheid der DFL vom 04.06.2013 über die Versagung der Lizenz nach den mit der Ausschlussfrist am 23.05.2015 eingereichten Unterlagen konnte der Kläger im Zeitpunkt des Ablaufs der Ausschlussfrist Mittel mit einem Gesamtbetrag von 962.000,- EUR nicht hinreichend nachweisen. Diesen Betrag hätte der Kläger auch durch anderweitige Finanzierungsmöglichkeiten nicht nachweisen können bzw. ihn trifft kein Verschulden daran, dass ein Nachweis dieser Finanzierungsmittel bei Ablauf der Ausschlussfrist nicht möglich war.

Soweit die DFL zur Position 4 (Tilgungsstundung der T2 und der X) nur Teile der Stundungsbeträge in Höhe von 259.000,- EUR bzw. 314.000,- EUR anerkannt hat, hätte dem Kläger keine Möglichkeit offen gestanden, die Finanzierung durch diese Stundung in der ursprünglich angegebenen Höhe von 555.000,- EUR bzw. 384.000,- EUR zum Zeitpunkt des Fristablaufs nachzuweisen.

Denn auch wenn dem Kläger die Fehlberechnungen der Streitverkündeten bei einer Prüfung aufgefallen wären (unabhängig von der Frage einer Pflicht zur Feststellung), wäre ein höherer Mittelzufluss durch Stundungserklärungen der Stadtwerke bzw. die Wirtschaftsbetriebe nicht herbeizuführen gewesen. Mangels Fälligkeit weiterer Darlehnsrückzahlungen hätte für den maßgeblichen Zeitraum der Saison keine höhere Stundung herbeigeführt werden können. Denn die Begrenzung der Anerkennung der Stundungsbeträge beruhte gerade darauf, dass für den Feststellungszeitraum nur die konkret angesetzten Beträge gestundet und deshalb als Mittelzufluss berücksichtigt werden konnten, weil die übrigen Anteile der Darlehen erst später nach Saisonablauf fällig geworden sind.

Ob ein Pflichtverstoß des Klägers, darin liegt, dass ihm die Fehlberechnung durch die Streitverkündeten nicht aufgefallen ist, kann im Ergebnis offenbleiben. Denn auch wenn der Kläger die Unrichtigkeit der Berechnungen erkannt hätte, standen ihm, wie noch auszuführen sein wird, für ihn erkennbar keine weiteren Mittel zur Verfügung.

Der Kläger hatte auch zu Position 6 des Bescheides (Tilgungsstundung des Darlehens der I über 350.000,- EUR) keine anderweitige Möglichkeit, den Mittelzufluss aus dieser Position bis zum Fristablauf ordnungsgemäß nachzuweisen. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Zeuge I2 als Geschäftsführer der I einer Stundung des Darlehens über 350.000,- EUR ohne lizenzfeindliche Bedingungen nicht zugestimmt hätte.

Der Zeuge E H hat im Rahmen seiner Vernehmung glaubhaft bekundet, dass er nach Hinweis des Klägers auf die Bedenklichkeit der Stundungsbedingungen den Zeugen I2 selbst zweimal darauf angesprochen habe, dass die Bedingungen der Stundungserklärung geändert werden müssten, weil sonst Bedenken gegen die Anerkennung durch die DFL bestünden, ohne dass der Zeuge I2 hierauf reagiert und die Bedingungen beseitigt habe. Der Zeuge E H hat hierzu im Rahmen seiner Vernehmung zudem detailliert geschildert, dass er insbesondere im Rahmen einer Aufsichtsratssitzung am 22.05.2013 mit dem Zeugen I2 nochmals über die Abänderung der Bedingungen telefoniert habe. Dabei habe der Zeuge I2 erklärt, dass es sich um Minimalbedingungen handele, die er nicht habe fallen lassen wollen.

Die Angaben des Zeugen E H werden insbesondere auch gestützt durch das Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 22.05.2013, GA 988 f.. Auch wenn sich der Zeuge erst auf Vorhalt des Inhaltes des Protokolls an das Telefonat mit dem Zeugen I2 erinnerte, konnte er doch nachvollziehbar bestätigen, dass das Protokoll seinen Mitteilungen in der Sitzung und dem zuvor geführten Telefonat mit dem Zeugen I2 entsprochen habe.

Die Angaben des Zeugen E H sind glaubhaft. Der Zeuge hat die Vorgänge in sich nachvollziehbar, detailliert und überzeugend geschildert. Dabei machte er von sich aus Erinnerungslücken und Rückschlüsse aus dem Gesamtgesehen deutlich, so dass insbesondere nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Zeuge seine Angaben mit Begünstigungstendenz zugunsten des Klägers einrichtete.

Für die Richtigkeit seiner Angaben spricht insbesondere auch, dass seine Abgaben entsprechend im Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 22.05.2013, GA 988 niedergelegt sind.

Auch der Zeuge X hat im Rahmen seiner Vernehmung detailliert und überzeugend angegeben, dass die Lizenzschädlichkeit der Bedingungen der Stundung mehrfach Thema im Aufsichtsrat gewesen seien. Die Bedingungen seien durch die I vorgegeben worden; der Kläger habe um die Lizenzschädlichkeit dieser Bedingungen gewusst, habe sie jedoch nicht ändern können.

Auch die Angaben des Zeugen X sind glaubhaft. Der Zeuge schilderte die Vorgänge aus seiner Erinnerung nachvollziehbar, detailliert und in sich widerspruchsfrei. Ein Eigeninteresse des Zeugen am Ausgang des Rechtsstreits ist dabei nicht feststellbar, zumal dieser seit Juni 2013 weder bei der Beklagten noch einer weiteren N4-Gesellschaft beschäftigt ist und auch nicht mehr in regelmäßigem Kontakt zum Kläger steht.

Auch seinen Angaben kann keine Begünstigungstendenz zugunsten des Klägers entnommen werden. So hat der Zeuge etwa zu der maßgeblichen Frage, ob der Zeuge I2 am 23.05.2013 ein 600.000,- EUR übersteigendes Darlehen abgelehnt hat, das Vorbringen des Klägers nicht bestätigt, was aber zu erwarten gewesen wäre, wenn der Zeuge zugunsten des Klägers hätte aussagen wollen.

Diese Feststellung entsprechen auch zumindest teilweise auch den Angaben des Zeugen I3, der angegeben hat, dass Zeuge I2 nach seinen Informationen aus dem Aufsichtsrat ein Mitspracherecht bei der Geschäftsführung und ein Aufsichtsratsmandat angestrebt habe. Soweit der Zeuge angegeben hat, im Aufsichtsrat sei nicht über die Schädlichkeit dieser Bedingungen gesprochen worden und der Zeuge I2 wäre von den Bedingungen zumindest teilweise abgerückt, wenn man ihm dies gesagt hätte, wird die Aussage des Zeugen bereits durch das Protokoll vom 20.05.2013 widerlegt, indem entsprechend den Angaben des Zeugen E H gerade niedergelegt ist, dass der Zeuge I2 noch an diesem Tag telefonisch eine weitere Reduzierung der Stundungsbedingungen abgelehnt hatte, obwohl ihm zu diesem Zeitpunkt die Schädlichkeit dieses Verhaltens durch den Zeugen E H mitgeteilt worden war. Der Zeuge hat auch nicht selbst mit dem Zeugen I2 über den Entfall der Stundungsbedingungen gesprochen oder verhandelt, so dass nicht nachvollziehbar ist, warum er trotz des durch den Zeugen H mitgeteilten Ablaufs des Telefonates mit dem Zeugen I2 davon ausging, dass Letzterer noch auf weitere Bedingungen verzichten würde.

Auch die Angabe des Zeugen C steht dem nicht entgegen. Zwar hat auch der Zeuge C verneint, dass über die Lizenzschädlichkeit der Bedingungen gesprochen worden sei. Dies wird jedoch bereits durch den Inhalt des Protokolls vom 22.05.2013 widerlegt und die Erläuterungen der übrigen Zeugen gestützt, dass jedenfalls über rechtlich unzulässige und damit nach den übrigen Zeugen auch über lizenzschädliche Bedingungen gesprochen worden sei.

Insoweit ist auch ohne Weiteres denkbar, dass der Zeuge sich an die Vorgänge nicht mehr im Detail erinnerte und die Frage deshalb verneinte.

Das nach dem Protokoll über rechtlich unzulässige und nicht über lizenzschädliche Bedingungen gesprochen wurde, ändert daran nichts, weil allen Beteiligten auch ohne konkrete Erläuterung klar sein musste, dass rechtswidrige Bedingungen von der DFL nicht akzeptiert werden würden.

Auch der Zeuge I2 selbst hat im Rahmen seiner Vernehmung bestätigt, dass er für die Hingabe weiteren Geldes und damit auch für die Stundung der Rückzahlung Kontrollmöglichkeiten habe erhalten wollen. Hierzu hat er auf Vorhalt des Protokolls vom 22.05.2013, GA 988 ausgeführt, dass er diese Bedingungen gestellt habe und er davon ausgegangen sei, dass die DFL diese Bedingungen zulassen würde, weil sie bereits von finanzierenden Banken ebenfalls gestellt worden seien.

Der Zeuge hat jedoch auch eingeräumt, dass ihn der Zeuge E H auf die Lizenzschädlichkeit der Bedingungen hingewiesen habe. Dabei habe der Zeuge ihm dies aber nach seinen Angaben nur in dem Sinn gesagt, dass man die Bedingungen dann irgendwie bei der DFL hätte durchbringen müssen.

Soweit der Zeuge I2 auf Nachfrage ausgeführt hat, dass er auf die vorliegenden Bedingungen der Stundung verzichtet hätte, wenn man ihn auf deren Lizenzschädlichkeit hingewiesen hätte, folgt die Kammer seiner Aussage nicht. Die pauschale Behauptung des Zeugen wird durch sein Verhalten und seine eigenen Angaben widerlegt und ist deshalb insoweit unglaubhaft. Der Zeuge selbst hat bereits im Rahmen seiner Vernehmung eingeräumt, dass er jedenfalls auf einem lizenzkonformen Weg die Kontrolle in entsprechendem Umfang hätte behalten wollen, was – insoweit zwischen den Parteien unstreitig- in dem von dem Zeugen angestrebten Umfang wegen der Statuten der DFL und auch gesellschaftsrechtlich verbindlich nicht möglich gewesen wäre.

Darüber hinaus war dem Zeugen I2 aus den Gesprächen mit dem Zeugen E H bekannt, dass Bedenken gegen die Bedingungen bestanden.

Schließlich mussten die Bedingungsfeindlichkeit der Stundungen nach den Statuten der DFL dem Zeugen I2 auch bekannt gewesen sein, weil dieser selbst nach seinen Angaben über neun Jahre Vorstandsvorsitzender des Alleingesellschafters der Beklagten gewesen ist und Vorsitzender des Aufsichtsrates der KGaA. In dieser Funktion, die er bis zum 31.12.2010 ausgeübt hat, hatte er bereits mehrere Lizensierungsverfahren begleitet. Dass er danach von den Lizenzbedingungen keine konkrete Kenntnis haben will, ist nicht nachvollziehbar.

Gegen die Angabe des Zeugen spricht auch, dass er nach dem Ablauf des Protokolls vom 20.05.2013 zwar vor der Sitzung erklärt hatte, er werde auf rechtlich bedenkliche (nicht lizenzfeindliche) Bedingungen verzichten und dennoch auf die während der folgenden Sitzungspause erfolgen telefonische Nachfrage des Zeugen E H die Bedingungen so aufrecht erhalten hat.

Danach ist entgegen der Erklärung des Zeugen, der in seiner Motivation , die Lizenz retten zu wollen, zwar grundsätzlich glaubhaft ist, nicht nachvollziehbar, dass dieser auf die Bedingungen verzichtet hätte. Denn die erforderlichen Informationen zur Unzulässigkeit der Bedingungen hatte der Zeuge bereits erhalten bzw. war mit diesen aus seiner früheren Funktion vertraut und hatte dennoch im Vertrauen auf eine Gleichbehandlung der DFL zwischen seinen Bedingungen und den angenommenen Bedingungen der Banken keine Bereitschaft gezeigt, von seinen Sicherungsinteressen abzurücken.

Daraus ergibt sich aber, dass der Zeuge I2 als letzte Minimalvoraussetzung für die Stundungserklärung zwei Sitze im Aufsichtsrat der KGaA forderte, sowie Einfluss auf die Besetzung des Geschäftsführerpostens sowie halbjährlichen Einblick in die wirtschaftliche Situation. Diesen Bedingungen stimmte auch der Aufsichtsrat ausweislich des Protokolls vom 22.05.2013 zu.

Soweit die Beklagte geltend macht, dass Personalkosten- und Werbekosteneinsparungen in Höhe von 350.000,- EUR von der DFL nicht anerkannt worden seien, weil der Kläger diese nicht ausreichend durch geeignete Wirtschaftprüferunterlagen nachgewiesen habe, stellt dieser Umstand keinen Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten des Klägers als Geschäftsführer aus § 43 GmbHG dar. Der Kläger konnte und durfte davon ausgehen, dass die Gesamtfinanzierung durch die Signing Fee eines der Vermarkter mit einer Zahlung von 2 Millionen Euro vollständig gesichert gewesen wäre, ohne dass es auf die darüber hinausgehende Einsparung von Personal-und Werbekosten angekommen wäre. Am 23.05.2013 hatte er keine Möglichkeit mehr, die Einsparungen wie gefordert durch einen Wirtschaftsprüfer nachweisen zu lassen. Die Verzögerung des Vertragsschlusses mit der T3 GmbH war ihm ebenfalls nicht zuzurechnen, weil der Aufsichtsrat ihn erst am 22.05.2013 mit dem Vertragsschuss beauftragt.

Aus dem unstreitigen Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 21.05.2013 GA 544 f. ergibt sich, dass zu diesem Zeitpunkt im Aufsichtsrat noch keine Entscheidung darüber gefallen war, ob und ggf. mit welchem der Vermarkter ein Vermarktungsvertrag hätte geschlossen werden sollen. Hierzu wurden ausweislich des Protokolls neben dem Vertragsschluss mit der T3 auch Vertragsschlüsse mit zwei weiteren Vermarktern diskutiert. Zu diesem Zeitpunkt konnte der Kläger noch berechtigt davon ausgehen, dass aus diesen Vermarktungen eine Signing fee von 2 Mio. EUR zu erzielen wäre, weil dies den jeweiligen Angeboten der Gesellschaften entsprach.

Nachdem der Aufsichtsrat dann am 22.05.2013 die Weisung beschloss, dass die Geschäftsführung am 23.05.2013 den Vermarktungsvertrag entsprechend dem Letter of Intent vom 22.05.2013 mit der T3 GmbH abschließen sollte, durfte der Kläger auch zu diesem Zeitpunkt noch berechtigt davon ausgehen, dass die zu erwartende Signing Fee von 2 Mio. EUR die Finanzierungslücke geschlossen hätte.

Dass tatsächlich nur eine Signing fee von 1 Mio. EUR zu erlangen war, erfuhr der Kläger erst im Zeitraum bis zur Aufsichtsratssitzung am 23.05.2013, 8.30 Uhr, in der der Zeuge E H einleitend über diesen Umstand informierte. Erst zu diesem Zeitpunkt wurde für den Kläger die Problematik erkennbar, dass eine Finanzierungslücke von 1 Mio. EUR zu erwarten war, die er anderweitig würde nachweisen müssen. Zu diesem Zeitpunkt konnte er aber keine Prüfung und Belegführung durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaften mehr veranlassen, weil die Ausschlussfrist am 23.05.2013 um 15.30 Uhr endete und bis dahin anhand der Buchführung keine belastbaren Belege mehr hätten erstellt werden können.

Unter diesen Umständen ist dem Kläger auch nicht vorzuwerfen, dass er die Personal- und Werbekosteneinsparungen nicht im Vorfeld vorbereitend ermitteln ließ. Denn die Einsparungen waren von dem jeweiligen Vertragsschluss mit der Vermarktungsgesellschaft und der tatsächlichen Übernahme des Personals durch die Gesellschaften abhängig und hätten im Vorfeld nicht konkret ermittelt werden können. Zudem konnte der Kläger auch im Hinblick auf die eindeutigen Absichtserklärungen der T3 GmbH darauf vertrauen, dass die zu erwartende Signing Fee die Finanzierung vollständig abgedeckt hätte. Er musste daher nicht in Erwartung einer eingeschränkten Vermarktungsmöglichkeit die möglichen Einsparungen vorbeugend durch die Wirtschaftsprüfer zusammenstellen und belegen lassen.

Dem Kläger standen – jedenfalls für ihn am 23.05.2013 erkennbar – keine ausreichenden weiteren Finanzierungsmittel zur Verfügung, durch die er alternativ die sich ergebende Finanzierungslücke von 962.000,- EUR hätte schließen können. Dies kann nach der durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt werden.

Der Kläger konnte allenfalls auf einen Maximalbetrag von 850.000,- EUR zurückgreifen, den der Zeuge I2 als Grenzbetrag mit 250.000,- EUR über dem von ihm tatsächlich gewährten Darlehen von 600.000,- EUR zur Verfügung gestellt hätte.

Der Zeuge I2 hat im Rahmen seiner Vernehmung hierzu glaubhaft angegeben, dass er über den schließlich kurzfristig gewährten weiteren Darlehensbetrag von 600.000,- EUR am 23.05.2013 hinaus allenfalls ein Darlehen bis zu einem Gesamtbetrag von 850.000,- EUR gegeben hätte. Diese Bekundungen des Zeugen folgt die Kammer. Der Zeuge hat hierzu nachvollziehbar angegeben, dass bei diesem Betrag für ihn auch unter Berücksichtigung der weiteren bereits erfolgten Finanzierungen jedenfalls die Grenze erreicht gewesen wäre, bei der er insgesamt entschieden hätte, dass es so nicht mehr weitergehe. Zudem hat der Zeuge auch darauf verwiesen, dass er nur noch insgesamt diesen Betrag von 850.000,- EUR ohne weitere Absprachen in der Firma und nur nach Zustimmung durch die Familie kurzfristig hätte zur Verfügung stellen können. Für die Richtigkeit seiner Angaben spricht auch, dass er jedenfalls kurzfristig den Betrag von 600.000,- EUR finanzierte.

Die glaubhaften Bekundungen des Zeugen schließen aber jedenfalls aus, dass der Zeuge darüber hinaus auch für den vollen Betrag Fehlbetrag von 962.000,- EUR eingetreten wäre.

Weitere Möglichkeiten der Finanzierung bestanden objektiv nicht bzw. waren aus Sicht des Klägers nicht erkennbar.

Der Kläger hat seine Behauptung bewiesen, dass der Zeuge N9 in der fraglichen Ausschlussfrist ein Privatdarlehen von 300.000,- EUR nicht gegeben hätte. Zudem kann auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger von einem Fortbestand der Finanzierungsmöglichkeit über den Zeugen N9 ausgehen musste.

Der Zeuge N9 hat hierzu ausgeführt, dass er das Geld nur dann freigegeben hätte, wenn er ausreichend Zeit zur Prüfung der Bedingungen gehabt hätte und auch der Zeuge L2 in die Finanzierung eingestiegen wäre. Diese Bedingung ist aber nicht eingetreten, was ebenfalls nicht dem Kläger zuzurechnen ist (s.u.).

Bei dieser Sachlage ist aber unabhängig von der tatsächlichen Kenntnis der bestehenden Bereitschaft des Zeugen N9 zu einer Privatfinanzierung jedenfalls davon auszugehen, dass eine Finanzierung durch dieses Darlehen mangels Beteiligung des Zeugen L2 nicht erfolgt wäre.

Zudem hat der Zeuge N9 über das Darlehen auch nach eigenen Angaben nur mit dem Zeugen S3 im Zusammenhang mit der Nachfinanzierung für die Vorsaison 2012/2013 gesprochen. Der Zeuge S3 hat hierzu aber angegeben, dass er den Kläger zwar für diesen vorangegangenen Zeitraum informiert habe, dass er aber über den Fortbestand der Finanzierungsmöglichkeit nichts mitgeteilt habe, weil er davon ausgegangen sei, dass der Kläger und der Zeuge N9 ohnehin in Kontakt gestanden hätten. Dies war aber auch nach den Bekundungen des Zeugen N9 gerade nicht der Fall. Danach kann aber auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger von einem Fortbestand des Finanzierungsangebotes Kenntnis haben musste.

Der Kläger konnte auch nicht davon ausgehen, dass der Zeuge X2 bedingungslos ein Privatdarlehen von 100.000,- EUR fristgerecht bis zum Ablauf der Ausschlussfrist gegeben hätte. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass der Kläger von der Finanzierungsbereitschaft des Zeugen X2 unverschuldet keine Kenntnis hatte.

Der Zeuge X2 hat hierzu in seiner Vernehmung angegeben, dass er seine Bereitschaft zur Finanzierung eines Betrages von 100.000,- EUR privat im Zusammenhang mit der Nachlizensierung für die Vorsaison 2012/2013 gegenüber dem Zeugen S3 erklärt habe. Im Zusammenhang mit dem Ablauf der Ausschlussfrist am 23.05.2013 sei er erst im Stadion kurz vor Fristablauf dazu gekommen, als die Finanzierung durch die kurzfristige Darlehensgewährung über 600.000,- EUR durch den Zeugen I2 gesichert erschienen sei. Er habe deshalb auch keine Veranlassung gesehen, sein Geld nochmals anzubieten. Im Übrigen wäre die kurzfristige Zurverfügungstellung der Mittel auch wegen der notwendigen Prüfungen und Abstimmungen nur bei einer Entscheidung schon am 22.05.2013 möglich gewesen.

Der Zeuge S3 hat hierzu angegeben, dass er den Kläger nicht auf eine möglicherweise noch bestehende Finanzierungsbereitschaft durch den Zeugen X2 hingewiesen habe, weil er davon ausgegangen sei, dass dieser und der Kläger ohnehin in Verbindung gestanden hätten.

Da der Kläger danach aber keine Kenntnis von der bestehenden Bereitschaft des Zeugen X2 hatte, konnte er dessen Finanzierungsbeitrag auch nicht berücksichtigen. Zu einer erneuten Nachfrage bestand für den Kläger auch im Hinblick auf die bis zum 23.05.2013 auch seiner Sicht berechtigt als gesichert angenommene Finanzierung über eine Signing Fee kein Anlass.

Selbst wenn der Kläger gewusst hätte, dass der Zeuge X2 zur Finanzierung bereit gewesen wäre, hätte er den Betrag wegen der überraschend nur eingeschränkten Zahlung der Signing Fee durch die T3 erstmals am 23.05.2013 berücksichtigen müssen. Zu diesem Zeitpunkt war aber nach den Angaben des Zeugen X2 eine ausreichende Prüfung der Abruf des Geldes nicht mehr möglich.

Zudem hätte dieser Betrag ohnehin nicht zur Schließung der Finanzierungslücke ausgereicht, weil neben dem Maximalbetrag des Zeugen I2 dann bei weiteren 100.000,- EUR dennoch nur 950.000,- EUR zugeflossen wären, was bei einer Finanzierungslücke von 962.000,- EUR nicht ausreichend gewesen wäre.

Nach der durchgeführten Beweisaufnahme kann auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger davon ausgehen konnte und musste, dass die J2 den weiteren Finanzierungsbetrag zur Verfügung stellen würde.

Die J2 hatte zwar gestützt auf den Rahmenvertrag vom 21.12.2011 (Anlage B 13) in Bezug auf die Sponsoringverträge mit der T GmbH und die Namensrechte am Stadion ein konkretes Angebot vom 18.05.2012 über 1.096.000,- EUR abgegeben (Anlage B 14). Zu diesem Angebot hatte die KGaA auch erst einen Teilbetrag von 400.000,- EUR durch Abschluss eines Einzelforderungskaufvertrages für die Namensrechte der Saison 2013/2014 abgerufen, so dass grundsätzlich noch eine Forderung von 696.000,- EUR theoretisch zum Verkauf hätte angeboten werden können.

Der Kläger hat jedoch durch das von ihm vorgelegten und inhaltlich unstreitige Schreiben der J2 vom 07.06.2013, GA 573 bewiesen, dass eine Valutierung der Mittel aus den weiteren Einzelforderungskaufverträgen durch die J2 nur erfolgt wäre, wenn die KGaA auch für die fragliche Saison die Lizenz für die 2. Bundesliga erhalten hätte. Danach wäre aber durch den Abschluss des Einzelkaufvertrages über die künftigen Namensrechte der von der DFL geforderte Mittelzufluss nicht innerhalb der Ausschlussfrist bis zum 23.05.2013 erfolgt.

Die J2 machte unstreitig den Zufluss der Mittel aus den Einzelforderungskaufverträgen von der Lizenzerteilung selbst abhängig, über die naturgemäß erst nach Ablauf der Ausschlussfrist entschieden werden konnte. Voraussetzung für die Lizenzierung aber war, dass die Mittel gemäß dem Bescheid der DFL bereits zum Zeitpunkt des Ablaufs der Ausschlussfrist am 23.05.2013 unwiderruflich bis zum Saisonablauf zur Verfügung gestanden hätten. Danach wäre die von der J2 vorgesehene Finanzierung über die Einzelkaufverträge wegen der zeitverzögerten Fälligkeit der Mittel zum Nachweis der Finanzierung zum 23.05.2013 nicht mehr geeignet gewesen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die DFL es selbst durch die Herbeiführung der Bedingung in der Hand gehabt hätte, die Fälligkeit der Mittel aus den Einzelkaufverträgen herbeizuführen. Denn der Bescheid der DFL kann nur dahin verstanden werden, dass für die unbedingte Fälligkeit des Mittelzuflusses gerade nicht auf den Zeitpunkt der Lizenzerteilung abzustellen war, sondern auf den Ablauf der Ausschlussfrist.

Es ist darüber hinaus auch davon auszugehen, dass der Kläger berechtigt davon ausgehen musste, dass die J2 im Zeitraum des Lizenzbeantragung 2013/2014 zum Abschluss weiterer Einzelforderungskaufverträge über die Sponsoringforderungen und nicht bereit gewesen wäre, so dass er nicht davon ausgehen musste, dass die weiteren 696.000,- EUR zum Finanzierungsnachweis zur Verfügung gestanden hätten.

Das Forderungskaufangebot der J2 vom 18.05.2012 war entgegen der Auffassung der Beklagten bereits nicht unbedingt abgegeben.

Nach Ziffer 3. des Vertrages vom 21.12.2011 hatte sich die J2 als Käuferin entsprechen 3.3. des Vertrages verpflichtet, den Abschluss eines Kaufvertrages für die einzelnen Forderungen durch Unterbreitung eines Angebotes zum Abschluss eines Einzelforderungskaufvertrages gemäß dem nicht beigefügten Muster 3.3. des Vertrages abzugeben, an welches sie gemäß 3.5. sieben Bankarbeitstage gebunden sein sollte. Die Verkäuferin sollte nach freiem Ermessen entscheiden können, ob sie das Kaufangebot der Käuferin annimmt.

Das nach Einreichung des Sponsoringvertrages abgegebene Ankaufsangebot vom 18.05.2012 enthält jedoch folgende ausdrückliche Einschränkung: „Die Bank kann die Ankaufszusage aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Frist zurückziehen.“ Ein solcher wichtiger Grund sollte dabei nach dem Angebot selbst insbesondere auch in einer Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der KGaA oder des jeweiligen Vertragspartners liegen.

Es ist zwischen den Parteien als unstreitig anzusehen, dass die J2 im Rahmen eines Gesprächs im Februar 2013 mitgeteilt hat, dass sie an dem Ankaufangebot nicht festhält, weil die Namensrechte für das Stadion für die folgenden Saisonzeiträume nicht auf die 3. Liga erstreckt sind und weil der Streit zwischen den Sponsoren und die finanzielle Situation der KGaA eine weitere Finanzierung nicht zulassen würden.

Der Zeuge X hat hierzu im Rahmen seiner Vernehmung angegeben, dass der in Kontakt zur J2 gestanden habe und dass die dortigen Mitarbeiter im Februar 2013 abschließend erklärt hätten, dass wegen der schlechten wirtschaftlichen Situation der KGaA der Abschluss von Einzelforderungskaufverträgen entgegen dem Angebot vom 18.05.2012 nicht mehr in Betracht komme.

Das Vorbringen des Zeugen X ist als unstreitiges Vorbringen anzusehen.

Nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen ist davon auszugehen, dass sich der Kläger dieses für ihn günstige Vorbringen, dass auch seinem bisherigen Sachvortrag zu einer Verweigerungshaltung der J2 entspricht, stillschweigend zu eigen gemacht hat, auch wenn er bis zum Abschluss der mündlichen Verhandlung hierzu keine ausdrückliche Erklärung abgegeben hat. Es besteht eine Vermutung dafür, dass sich eine Partei die erstmals von einem Zeugen bekundeten Tatsachen im Zweifel stillschweigend zu eigen macht, wenn sie ihr günstig ist (vgl. BGH NJW-RR 2010, 495; BGH NJW 2001, 2177).

Diesen neuen Tatsachenvortrag hat die Beklagte auch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht bestritten.

Soweit die Beklagte in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30.11.2016 darauf abstellt, dass die Angaben des Zeugen X nicht glaubhaft sind und den Vortrag des Klägers nicht bestätigen können, ist dieses Vorbringen gemäß §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, dass der konkludent zu Eigen gemachten Vortrag des Klägers damit erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung bestritten werden soll. Dieses neue nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgetragene Bestreiten ist jedoch gemäß § 296a ZPO als neues Angriffs- und Verteidigungsmittel zurückzuweisen. Das nunmehrige Bestreiten im Schriftsatz vom 30.11.2016 rechtfertigt nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO.

Nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat das Gericht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung anzuordnen, wenn das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler, insbesondere eine verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflichten oder eine verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör feststellt.

Eine verletzung von Hinweis- und Aufklärungspflichten durch die Kammer lag nicht vor, weil der Beklagtenvertreter erkennbar keinen wesentlichen Umstand übersehen hatte. Der Beklagtenvertreter hatte, wie auch sein Schriftsatz vom 30.11.2016 zeigt, den Inhalt des Vorbringens des Zeugen erkannt und hat sich intensiv mit dem Beweiswert der Aussage des Zeugen und dessen Glaubhaftigkeit auseinander gesetzt. Zudem hat er inhaltlich auch den weiteren Sachverhalt in Bezug auf die Aussage des Zeugen gewürdigt. Zudem stand, wie insbesondere der letzte Schriftsatz der Beklagten vom 16.06.2016 zeigt, die Frage, ob und welche Erklärungen die J2 zu der Frage des Einzelforderungskaufs abgegeben hatte, gerade zwischen den Parteien offen in Streit, so dass die Beklagte hierzu nochmals umfangreich vorgetragen hatte.

Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war auch nicht deshalb geboten, weil die Beklagte in dem Schriftsatz vom 30.11.2016 jetzt erstmals neue Beweismittel als Gegenbeweis angeboten hatte, die erst durch die Erklärungen des Zeugen veranlasst waren und die deshalb die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erforderlich gemacht hätten. Die Beklagte hat sich im Rahmen ihrer Würdigung nur auf zwischen den Parteien inhaltlich unstreitige Urkunden gestützt, so z.B. die Anlage B 65, die bereits Gegenstand des Verfahrens waren. Weiteren Beweis hat die Beklagte nicht angetreten.

Die Angaben des Zeugen X stehen entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht zwingend in Widerspruch zu den vorgelegten und inhaltlich unstreitigen Urkunden, so dass er deshalb unbeachtlich oder widerlegt wäre.

Der Umstand, dass die J2 noch mit Schreiben vom 18.03.2013, Anlage B 65, GA 1148 die Abnahmefrist für eine bereits zugesagtes Darlehen über 1.000.000,- EUR vom 30.04.2013 bis zum 30.06.2013 verlängerte, widerlegt nicht, dass sich die J2 im Rahmen des Forderungsankaufs gemäß dem Angebot vom 18.05.2012 von dem Angebot lösen und den Ankauf für die Folgejahre nicht mehr vornehmen wollte. Hierzu bestand auch, wie sich aus dem Angebot selbst ergibt, bei einer Veränderung der Verhältnisse grundsätzlich die Möglichkeit. Dass dies bei der Gewährung des fest zugesagten und nach dem Schreiben vom 18.03.2013, B 65, nur abzurufenden Darlehensbetrages auch vertraglich möglich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich.

Einer Ablehnung des Forderungsankaufs durch die J2 noch im Februar 2013 steht auch nicht entgegen, dass der Kläger gegenüber dem Zeugen L nach dessen Bekundungen am 28.05.2013 geäußert haben soll, dass die Finanzierungsmöglichkeit über die J2 ausgelaufen sei. Selbst wenn der Kläger gegenüber dem Zeugen L diese zumindest missverständliche Formulierung wählte, widerlegt dies nicht, dass der Forderungsankauf durch die J2 abgelehnt war.

Auch das Schreiben des Klägers vom 18.04. 2013, Anlage B 5, widerlegt nicht, dass die J2 den Forderungsankauf verweigerte. Denn die Ausführung des Klägers, dass die Mittel der J2 zum damals aktuellen Stand noch nicht abgerufen seien, ist zunächst objektiv zutreffend. Die Angabe mag insoweit auch irreführend sein, weil diese auch dahin zu verstehen sein kann, dass die Mittel noch hätten abgerufen werden können. Faktisch widerlegt diese missverständliche oder Falschdarstellung des Klägers aber nicht, dass sich die J2 in diesem Zeitpunkt zumindest durch mündliche Erklärung verweigert hatte.

Dem Kläger kann im Hinblick auf diese Erklärungen der J2 kein Verschulden dahin vorgeworfen werden, dass er die Finanzierung nicht auf einen Mittelzufluss durch die J2 ausgerichtet hat. Der Kläger handelte auch insoweit mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns, da er – wie ausgeführt – auf die Finanzierung durch eine Signing Fee durch eine Vermarktungsgesellschaft vertrauen konnte.

Im Ergebnis kann danach offenbleiben, ob bereits objektiv eine Verschlechterung der Vermögenslage vorlag, die die J2 gemäß dem Angebot vom 18.05.2012 tatsächlich zum Rücktritt von dem allgemeinen Ankaufsangebot berechtigt hätte. Da sich die J2 noch im Februar 2013 jedenfalls ausdrücklich dahin erklärt hatte, einen Einzelkaufvertrag über die weiteren Namensrechte nicht abschließen zu wollen, konnte der Kläger im Zeitpunkt der Prüfung der Finanzierungen zum 23.05.2013 jedenfalls nicht davon ausgehen, dass er im Zeitraum bis zum Abschluss der Finanzierungen gerichtlich oder außergerichtlich den Abschluss des Vertrages mit der J2 innerhalb der Frist erreicht hätte.

Dass er sich vor diesem Hintergrund für eine gesichert schnell zu erlangende Finanzierung durch die Signing Fee entschieden hat, entsprach seinen Sorgfaltspflichten und ist deshalb nicht zu beanstanden.

Schließlich kann auch nicht festgestellt werden, dass den Kläger ein Verschulden und ein Verstoß gegen kaufmännische Sorgfaltspflichten deshalb trifft, weil der Zeuge L2 zu einer Finanzierung des Fehlbetrages möglicherweise bis zum einem Betrag von 700.000,- EUR oder durch bedingungslose Hingabe einer Bürgschaft bereit gewesen wäre. Denn der Kläger musste und konnte aufgrund der ihm vorliegenden Informationen unter Beachtung der ihm nach § 43 GmbHG obliegenden Sorgfaltspflichten jedenfalls nicht davon ausgehen, dass der Zeuge L2 bedingungslos bis zum Ablauf der Ausschlussfrist einen weiteren Finanzierungsbetrag zur Verfügung gestellt hätte.

Die Kammer ist nach der durchgeführten Beweisaufnahme gemäß § 286 ZPO davon überzeugt, dass sich der Zeuge L2 bis zum Ablauf der Ausschlussfrist zur Hingabe einer Bürgschaft oder zur Auszahlung weiterer Darlehensmittel nur unter Bedingungen bereit erklärt hatte und dass der Kläger deshalb keine Kenntnis von einer etwaigen unbedingten Finanzierungsbereitschaft des Zeugen L2 haben konnte und musste, weil der Zeuge L2 diese in den Verhandlungen zu keinem Zeitpunkt deutlich machte.

Die Zeugen L, E H, C, I3, I2 und S3 haben übereinstimmend angegeben, dass zuletzt noch am 23.05.2012 mit dem Zeugen L2 über einen Finanzierungsbeitrag durch Stellung einer Bürgschaft verhandelt worden sei. Der Zeuge S3 hatte hierzu, insoweit auch zwischen den Parteien unstreitig, eine Avalbürgschaft der Firma T GmbH erhalten, die er mit ins Stadion gebracht hatte und er nach Ablauf der Ausschlussfrist nach 15.30 Uhr wieder mitgenommen habe. Die Zeugen haben hierzu im Kern übereinstimmend angegeben, das Gegenstand der Verhandlungen stets gewesen sei, dass der Zeugen L2 zu weiteren Finanzierungen nur bereit gewesen sei, wenn zugleich im Bereich der Stadiongesellschaft der Zeuge I2 seine Anteile verkauft.

Insbesondere der Zeuge E H hat eingehend und detailliert geschildert, dass er an diesem Tag immer wieder mit dem Zeugen S3 als Vertreter des Zeugen L2 und dem Zeugen I2 über den Verkauf der Stadionanteile gesprochen habe und dass der Zeuge I2 insoweit entgegen früheren Standpunkten Einigungsbereitschaft signalisiert habe. Wegen der vertraglichen Bindungen sei es aber auch erforderlich gewesen, dass auch der Zeuge I3 – der dies in seiner Vernehmung bestätigte – in die Verkaufsverhandlungen betreffend seine Anteile einbezogen worden sei. Letztlich seien diese Verhandlungen jedoch in seiner Gegenwart nicht zum Abschluss gebracht worden und später gescheitert, da er auch das Stadion vor dem Fristablauf zu einem Termin verlassen habe. Über den Verlauf der Verhandlungen sei der Kläger informiert worden.

Der Zeuge S3 hat diese glaubhaften Schilderungen des Zeugen E H im Wesentlichen bestätigt und hierzu angegeben, dass er seinerseits den Zeugen L2 jeweils über den Stand der Verhandlungen informiert habe. Dieser sei jedoch zunächst nicht bereit gewesen, auch die Anteile des Zeugen I3 zu übernehmen und habe nur erklärt, dass sich der Zeuge S3 noch einmal habe melden sollen, wenn es nicht anders ginge, dann müsse man darüber noch einmal nachdenken. Er, der Zeuge S3, habe jedoch den Zeugen L2 dann nicht mehr kontaktiert, weil auch er selbst im Stadion nicht mehr angesprochen worden sei. Er könne auch nicht sagen, ob eine Lösung mit Herrn I3 an diesem Tag auch bei der zwingend notwendigen Finanzierung weiterer 400.000,- EUR überhaupt zustande gekommen wäre oder ob Herr L2 die Bürgschaft ohne Bedingungen freigegeben hätte.

Die Zeugen C und L haben ebenfalls bestätigt, dass der Zeuge S3 bereits im Vorfeld der Gespräche immer wieder eine Lösung unter Einbeziehung des Zeugen I2 und der Stadionanteile zur Bedingung gemacht habe.

Diesen glaubhaften, in sich nachvollziehbaren und lebensnahen Schilderungen der Zeugen stehen die Angaben des Zeugen L2 nicht entgegen.

Der Zeuge L2 hat auf ausführlichen Vorhalt der Aussagen der vernommenen Zeugen und des Protokolls der Aufsichtsratssitzung vom 22.05.2013 lediglich angegeben, dass er sich an die Gespräche mit dem Zeugen S3 nicht konkret erinnern könne. Ebenso wenig konnte sich der Zeuge an Gespräche mit den Zeugen N11, L und C im Zeitraum vor und um den 22.05.2013 erinnern. Er sei zwar gespannt gewesen, ob die Lizenz erteilt werden würde, allerdings sei das Geschäftliche nicht derart außergewöhnlich gewesen sei, dass es ihm in Erinnerung geblieben sei.

Er habe schon ein Interesse an einer großen Lösung unter Einschluss der Stadionanteile gehabt, habe dies aber nie so konkret zur Bedingungen gemacht. Bei einer zwingend notwendigen Finanzierungshilfe über 2 Millionen Euro hätte er die Bürgschaft sogar gegebenenfalls ohne Bedingungen freigegeben. Dies hätte Herr S3 aber nicht eigenmächtig entscheiden können; dazu hätte diese ihn anrufen müssen.

Er wäre gegebenenfalls auch bedingungsfrei mit weiteren Zahlungen statt einer Bürgschaft bis zu einem Betrag von 600.000,- EUR bis 700.000,- EUR bedingungsfrei bereit gewesen, wenn nur damit die Lizenz hätte gerettet werden können.

Die Bekundungen des Zeugen L2, er wäre bedingungsfrei zur Herausgabe der Bürgschaft bereit gewesen, sind nach Auffassung der Kammer nicht glaubhaft und deshalb nicht geeignet, die übereinstimmenden und glaubhaften Angaben der übrigen Zeugen zu widerlegen.

Gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen L2 spricht bereits sein Aussageverhalten. Dieser ist im Rahmen seiner Vernehmung immer wieder konkreten Nachfragen und Vorhalten ausgewichen und hat sich insbesondere auf Vorhalt der konkreten Angaben der übrigen Zeugen immer wieder pauschal darauf zurückgezogen, dass er sich an die Vorgänge wegen ihrer Alltäglichkeit nicht erinnern könne. Dabei hat er es seinerseits auf Nachfrage auch vermieden, Angaben dazu zu machen, welche konkreten Anweisungen der Zeugen S3 von ihm im Hinblick auf die mögliche Bürgschaftsübergabe bekommen hatte und hat sich auch hieran nach seinen Angaben nicht erinnern können. Gleichzeitig hat er aber in dem für die Beklagten günstigen Kern seiner Angaben, insbesondere bei der Bedingungsfreiheit und Finanzierungsbereitschaft im Gegensatz zu den vorherigen Angaben konkret und mit entsprechendem Nachdruck geantwortet.

Diese Erinnerungslücken des Zeugen L2 hält die Kammer jedoch für unglaubhaft. Auch wenn der Zeuge sicherlich als Geschäftsführer der T GmbH regelmäßig Geschäfte über hohe Summen tätigt, stellt eine Eigenverpflichtung der Firma über bis zu 2 Millionen Euro, bei dem verhandelten Ankauf der Stadionanteile insgesamt von bis zu 4 Millionen Euro einen so erheblichen Betrag dar, dass die Darstellung als Alltagsgeschäft auch unter Berücksichtigung der Tätigkeit des Zeugen für die T GmbH nicht nachvollziehbar ist. Dies gilt umso mehr, als der Zeuge selbst angegeben hat, dass die Frage der Lizenzerteilung für ihn an dem Tag sehr spannend gewesen sei, was die Abläufe sicher zusätzlich noch einmal besonders aus dem Alltagsgeschehen herausgehoben hat.

Im Hinblick auf die Vielzahl und die geschilderte Intensität der Gespräche ist zudem aus Sicht der Kammer überhaupt nicht nachvollziehbar, dass sich der Zeuge auch nicht im Ansatz daran erinnern können will, dass er überhaupt und worüber er mit den übrigen Zeugen gesprochen hat.

Soweit der Zeuge danach angegeben hat, er habe im Rahmen der Verhandlungen über die Finanzierung nicht auf Bedingungen bestanden, ist seine Behauptung auch deshalb unglaubhaft, weil er sich ja an die Gespräche nach seinen Angaben nicht mehr erinnern kann und damit nicht geeignet, die Angaben der übrigen Zeugen zu widerlegen.

Ob der Zeuge darüber hinaus entsprechend seinen Angaben tatsächlich bereit gewesen wäre, weitere Finanzierungsmittel bis zu 700.000,- EUR innerhalb einer Stunde bedingungsfrei zur Verfügung zu stellen, kann dabei im Ergebnis offenbleiben. Insoweit kommt es auch nicht darauf an, dass der Zeuge L2 später bedingungsfrei 300.000,00 EUR finanziert hat.

Dem Kläger kann aus der Unkenntnis dieser Finanzierungsbereitschaft kein Sorgfaltsverstoß vorgeworfen werden, weil für ihn in keiner Weise erkennbar war und erkennbar sein musste, dass der Zeuge L2 hierzu bereit gewesen wäre. Der Zeuge L2 hatte sich zu keinem Zeitpunkt offen dazu erklärt, dass er auch ohne Bedingungen im Notfall finanzieren würde, sondern hatte – wie ausgeführt – trotz Kenntnis des Fristablaufs noch am Mittag des 23.05.2013 auf der Einhaltung seiner Bedingungen bestanden.

Der Zeuge L2 hatte auch bereits gegenüber dem Zeugen S3 keinerlei Erklärung abgegeben, nach der er im Notfall auch bedingungslos hätte in die Finanzierung einspringen wollen. Vielmehr hatte er nach den glaubhaften Angaben des Zeugen S3 das letzte Verhandlungsangebot unter Einbeziehung des Zeugen I3 abgelehnt und hatte dem Zeugen S3 lediglich mitgeteilt, dass er bereits wäre, hierüber, d.h. über den Gesamtankauf noch einmal nachzudenken, wenn es nicht anders gehe. Auch noch zu diesem Zeitpunkt machte er weder gegenüber seinem Mitarbeiter noch gegenüber den übrigen Verhandlungsführern eine Bereitschaft zur unbedingten Finanzierung deutlich, so dass auch der Zeuge S3 im Ergebnis nicht bestätigen konnte, dass der Zeuge L2 zu einer solchen Zahlung bereit gewesen wäre.

Der Kläger, der danach von der geheimen Finanzierungsbereitschaft des Zeugen L2 aufgrund dessen vorangegangenen und fortdauernden Erklärungen nichts wissen konnte und der über den Ablauf der Verhandlungen informiert war, konnte und musste deshalb bei dem Zeugen L2 auch unter Berücksichtigung aller Sorgfaltspflichten eines Kaufmanns nicht nochmals wegen eines „Lückenschlusses“ nachfragen.

Da danach dem Kläger auch seiner Sicht und unter Berücksichtigung seines ausreichenden Informationsstandes für ihn erkennbar keine ausreichenden weiteren Finanzierungsmöglichkeiten zur Verfügung standen, hatte er keine Möglichkeit, auch unter Vermeidung etwaiger Pflichtverstöße die Lizenzversagung aus wirtschaftlichen Gründen abzuwenden. Eine Haftung aus § 43 GmbHG scheidet danach aus, so dass Klage und auch Hilfswiderklage abzuweisen sind.

Soweit der Kläger Anträge auf Vorlage von Urkunden nach § 142 ZPO gestellt hat, sind diese zurückzuweisen, da jedenfalls eine weitere Aufklärung des Sachverhaltes nicht erforderlich ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO, §§ 708 Nr. 5, 711, 713 ZPO.

Der Streitwert wird festgesetzt auf 4.589.964,47 EUR (Klageanträge aus Schriftsatz vom 30.09.2013: 40.513,59 EUR; Klageanträge aus Schriftsatz vom 21.05.2015: 105.257,73 EUR; Widerklageanträge aus dem Schriftsatz vom 30.01.2015: 4.301.638,84 EUR für den Zahlungsantrag und 100.000,- EUR für den Feststellungsantrag; Hilfsaufrechnung: 42.555,31 EUR). Der Hilfswiderklage kommt wegen der wirtschaftlichen Identität mit der Hilfsaufrechnungsforderung kein eigener Streitwert zu.

BVerfG, Urteil vom 29. März 2017 – 2 BvL 6/11

KStG § 8c Satz 1

1. § 8c Satz 1 Körperschaftsteuergesetz in der Fassung des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14. August 2007 (Bundesgesetzblatt I Seite 1912) sowie § 8c Absatz 1 Satz 1 Körperschaftsteuergesetz in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung der Rahmenbedingungen für Kapitalbeteiligungen vom 12. August 2008 (Bundesgesetzblatt I Seite 1672) und den nachfolgenden Fassungen bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes zur Weiterentwicklung der steuerlichen Verlustverrechnung bei Körperschaften vom 20. Dezember 2016 (Bundesgesetzblatt I Seite 2998) sind mit Artikel 3 Absatz 1 des Grundgesetzes unvereinbar, soweit bei der unmittelbaren Übertragung innerhalb von fünf Jahren von mehr als 25 Prozent des gezeichneten Kapitals an einer Kapitalgesellschaft an einen Erwerber (schädlicher Beteiligungserwerb) insoweit die bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nicht ausgeglichenen oder abgezogenen negativen Einkünfte (nicht genutzte Verluste) nicht mehr abziehbar sind.

2. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, spätestens bis zum 31. Dezember 2018 rückwirkend zum 1. Januar 2008 eine Neuregelung zu treffen.

3. Sollte der Gesetzgeber seiner Verpflichtung nicht nachkommen, tritt am 1. Januar 2019 im Umfang der festgestellten Unvereinbarkeit rückwirkend auf den Zeitpunkt ihres Inkrafttretens die Nichtigkeit von § 8c Satz 1 und § 8c Absatz 1 Satz 1 Körperschaftsteuergesetz ein.

Das BVerfG hat entschieden, dass der Verlustabzug bei Kapitalgesellschaften nach § 8c Satz 1 KStG (jetzt § 8c Absatz 1 Satz 1 KStG) mit dem Grundgesetz unvereinbar ist.

Die Regelung in § 8c Satz 1 Körperschaftsteuergesetz (KStG), wonach der Verlustvortrag einer Kapitalgesellschaft anteilig wegfällt, wenn innerhalb von fünf Jahren mehr als 25% und bis zu 50% der Anteile übertragen werden (schädlicher Beteiligungserwerb), sei mit dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) unvereinbar. Gleiches gelte für die wortlautidentische Regelung in § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG in ihrer bis 31.12.2015 geltenden Fassung. Es fehle ein sachlich einleuchtender Grund für die Ungleichbehandlung von Kapitalgesellschaften bei der Bestimmung ihrer steuerpflichtigen Einkünfte im Fall eines sog. schädlichen Beteiligungserwerbs. Der Gesetzgeber muss bis 31.12.2018 rückwirkend für die Zeit vom 01.01.2008 bis 31.12.2015 eine Neuregelung treffen, so das BverfG.

Die Klägerin des Ausgangsverfahrens ist eine im Jahr 2006 gegründete Kapitalgesellschaft mit zwei Gesellschaftern. Die Geschäftsjahre 2006 und 2007 schloss die Gesellschaft jeweils mit einem Verlust ab. Der festgestellte Verlustvortrag zur Körperschaftsteuer zum 31.12.2007 betrug 594.769 Euro. Im Jahr 2008 erwirtschaftete die Gesellschaft einen Gewinn, bevor sie am Ende dieses Jahres wegen der Kündigung eines Kooperationspartners ihre Liquidation beschloss. Während ihrer Tätigkeit zwischen 2006 und 2008 erlitt die Gesellschaft einen Gesamtverlust von 588,24 Euro. Anfang 2008 hatte einer der beiden Gesellschafter aufgrund der Befürchtung, dass wegen einer gegen ihn gerichteten Schadensersatzforderung in seinen Geschäftsanteil an der Klägerin vollstreckt werden könnte, diesen Anteil an einen Dritten übertragen. Deshalb kürzte das Finanzamt bei der Körperschaftsteuerveranlagung der Gesellschaft für 2008 gemäß § 8c Satz 1 KStG die zum 31.12.2007 verbleibenden Verluste um den prozentual auf diesen Gesellschafter entfallenden Anteil und setzte die Körperschaftsteuer für das Jahr 2008 i.H.v. 43.085 Euro fest. Mit der nach erfolglosem Einspruchsverfahren beim FG Hamburg erhobenen Klage berief sich die Klägerin auf die Verfassungswidrigkeit von § 8c KStG. Das FG Hamburg hat das Verfahren ausgesetzt und dem BVerfG die Frage der Verfassungsmäßigkeit von § 8c Satz 1 KStG zur Entscheidung vorgelegt.

Wesentliche Erwägungen des BVerfG

1. Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) bindet den Steuergesetzgeber an den Grundsatz der Steuergerechtigkeit, wonach die Besteuerung an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auszurichten ist. Abweichungen vom Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit bedürfen der Rechtfertigung. Art. 3 Abs. 1 GG ist jedenfalls verletzt, wenn sich ein vernünftiger oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung nicht finden lässt. Willkür des Gesetzgebers kann allerdings nicht schon dann bejaht werden, wenn er unter mehreren Lösungen nicht die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste gewählt hat, vielmehr nur dann, wenn sich ein sachgerechter Grund für eine gesetzliche Bestimmung nicht finden lässt.

Bei der Auswahl des Steuergegenstandes belässt der Gleichheitssatz dem Gesetzgeber ebenso wie bei der Bestimmung des Steuersatzes einen weit reichenden Entscheidungsspielraum. Die Ausgestaltung des steuerrechtlichen Ausgangstatbestandes muss unter dem Gebot möglichst gleichmäßiger Belastung der betroffenen Steuerpflichtigen folgerichtig im Sinne von belastungsgleich erfolgen. Ausnahmen von einer belastungsgleichen Ausgestaltung der mit der wahl des Steuergegenstandes getroffenen gesetzgeberischen Entscheidung bedürfen eines besonderen sachlichen Grundes, der die Ungleichbehandlung nach Art und Ausmaß zu rechtfertigen vermag. Der Gesetzgeber darf bei der Ausgestaltung generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen treffen, ohne allein schon wegen der damit unvermeidlich verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen. Die gesetzlichen Verallgemeinerungen müssen allerdings von einer möglichst breiten, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließenden Beobachtung ausgehen. Insbesondere darf der Gesetzgeber keinen atypischen Fall als Leitbild wählen, sondern muss realitätsgerecht den typischen Fall als Maßstab zugrunde legen.

2. Nach diesen Maßstäben ist § 8c Satz 1 KStG in der Fassung des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar, soweit bei der unmittelbaren Übertragung von mehr als 25% des gezeichneten Kapitals an einer Kapitalgesellschaft an einen Erwerber (schädlicher Beteiligungserwerb) insoweit die bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nicht ausgeglichenen oder abgezogenen negativen Einkünfte (nicht genutzte Verluste) nicht mehr abziehbar sind.

a) § 8c Satz 1 KStG behandelt Kapitalgesellschaften hinsichtlich der Bestimmung ihrer steuerpflichtigen Einkünfte unterschiedlich je nachdem, ob ein schädlicher Beteiligungserwerb vorliegt oder nicht. Kapitalgesellschaften können negative Einkünfte, die im Veranlagungsjahr nicht ausgeglichen werden, in bestimmten Grenzen vom Gesamtbetrag der Einkünfte des unmittelbar vorangegangenen Veranlagungszeitraums und der folgenden Veranlagungszeiträume abziehen. Davon macht § 8c Satz 1 KStG eine Ausnahme. Werden innerhalb von fünf Jahren unmittelbar oder mittelbar mehr als 25% des gezeichneten Kapitals an einer Kapitalgesellschaft übertragen oder liegt ein vergleichbarer Sachverhalt vor (schädlicher Beteiligungserwerb), kann die Kapitalgesellschaft die bis dahin nicht ausgeglichenen oder abgezogenen negativen Einkünfte nicht mehr abziehen, soweit sie rechnerisch auf den übertragenen Anteil entfallen. Die nicht genutzten Verluste gehen anteilig unter, obwohl die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Kapitalgesellschaft durch die bloße Anteilsübertragung nicht verändert wird.

b) Für diese Ungleichbehandlung fehlt es an einem sachlich einleuchtenden Grund. Offenbleiben kann, ob hier Gründe für eine eher strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung der gesetzgeberischen Differenzierung zwischen Kapitalgesellschaften mit schädlichem Beteiligungserwerb und ohne einen solchen vorliegen. § 8c Satz 1 KStG hält schon einer Prüfung am Maßstab des Willkürverbots nicht stand.

aa) Zwar ist das Ziel der Bekämpfung von legalen, jedoch unerwünschten Steuergestaltungen, insbesondere des Handels mit vortragsfähigen Verlusten (sog. Mantelkauf), ein legitimer Zweck, der Ungleichbehandlungen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG rechtfertigen kann. Allerdings sind die Grenzen zulässiger Typisierung überschritten, wenn zur Erfassung solcher Gestaltungen allein an die Übertragung eines Anteils von mehr als 25% angeknüpft wird. Dieser Umstand indiziert für sich genommen nicht eine missbräuchliche Gestaltung, weil es für die Übertragung einer derartigen Beteiligung an einer Verlustgesellschaft vielfältige Gründe geben kann, die nicht regelmäßig darin bestehen, die Verluste für ein anderes Unternehmen des neuen Anteilseigners nutzbar zu machen. Mit § 8c Satz 1 KStG hat der Gesetzgeber damit keinen typischen Missbrauchsfall als Ausgangspunkt für eine generalisierende Regelung gewählt. Vielmehr hat er eine abstrakte Missbrauchsgefahr zum Anlass für eine vom typischen Missbrauchsfall losgelöste und über diesen hinausgehende generelle Verlustnutzungsregelung für Körperschaften genommen.

bb) Bei der Regelung des § 8c KStG ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass sich die wirtschaftliche Identität einer Gesellschaft durch das wirtschaftliche Engagement eines anderen Anteilseigners (oder Anteilseignerkreises) ändert und die in früherer Zeit erwirtschafteten Verluste unberücksichtigt bleiben sollen, soweit sie auf dieses neue wirtschaftliche Engagement entfallen. Der Vorschrift liegt der im Steuerrecht anerkannte Grundsatz zugrunde, dass beim steuerlichen Verlustabzug dasjenige Steuersubjekt, das den Verlustabzug nutzen möchte, mit demjenigen Steuersubjekt identisch sein muss, das den Verlust erlitten hat. Der Gesetzgeber hat jedoch die Grenzen seiner Typisierungsbefugnis überschritten, soweit er eine Änderung der wirtschaftlichen Identität allein mit der Voraussetzung definieren und normativ erfassen wollte, dass innerhalb von fünf Jahren mittelbar oder unmittelbar mehr als 25% und bis zu 50% der Anteile an einer Kapitalgesellschaft an einen Erwerber oder diesem nahe stehende Personen übertragen werden. Zwar begründet der Erwerb einer solchen Beteiligung gesellschaftsrechtlich eine Sperrminorität. Diese erlaubt aber allenfalls mittelbar ein aktives Gestalten der Entscheidungen durch den Minderheitsgesellschafter. Nur eine Mehrheitsbeteiligung ermöglicht es dem Anteilserwerber, auf die Kapitalgesellschaft unmittelbar maßgebend Einfluss zu nehmen und die Verluste durch entsprechende unternehmerische Entscheidungen zu eigenen Zwecken zu nutzen. Weder aus der Gesetzesbegründung noch aus sonstigen Gründen ist ersichtlich, warum bei Übertragung von mehr als 25% bis zu 50% der Anteile im Regelfall von einer Identitätsänderung auszugehen ist. Mit diesem Merkmal werden auch und nicht nur in einem Randbereich Fälle erfasst, in denen Betriebsvermögen, Unternehmensgegenstand und Geschäftsbetrieb von der Anteilsübertragung nicht berührt werden und nicht verändert werden sollen. Es verfehlt in diesen Fällen den Normzweck der Erfassung von Änderungen der wirtschaftlichen Identität einer Kapitalgesellschaft und ist deshalb als alleiniges Typisierungsmerkmal ungeeignet.

cc) Ein sachlicher Grund für die vom Gesetzgeber vorgenommene Differenzierung ergibt sich auch nicht aus dem Gedanken der Unternehmeridentität als Voraussetzung für den Verlustabzug und einer Annäherung an die Besteuerung von Personengesellschaften, die nach dem Transparenzprinzip als eine solche der Gesellschafter erfolgt. Dem Gesetzgeber kam es – in Übereinstimmung mit seiner grundlegenden Entscheidung für die Besteuerung der Körperschaft als solcher – auf die Identität der Gesellschaft, nicht auf diejenige der Gesellschafter an; der Wechsel der Anteilseigner war nur der Maßstab für eine Änderung der (wirtschaftlichen) Identität der Gesellschaft. In ihrer Wirkung trifft die Regelung des § 8c Satz 1 KStG nicht nur den ausscheidenden, sondern – anders als beim Anteilseignerwechsel in der Personengesellschaft – auch die verbleibenden Altgesellschafter, weil die quotale Kürzung des Verlustabzugs wegen der eigenen Steuerpflicht der Körperschaft ebenso auf ihrem Gewinnanteil lastet. Zudem geht auf Seiten des ausscheidenden Gesellschafters der Verlustabzug – anders als beim ausscheidenden Personengesellschafter und beim Einzelunternehmer, der sein Unternehmen veräußert – endgültig unter.

3. Die Gründe, die zur Verfassungswidrigkeit von § 8c Satz 1 KStG in der Fassung des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 führen, treffen auf die damit wortlautidentischen nachfolgenden Fassungen von § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG bis zum Inkrafttreten des mit dem Gesetz zur Weiterentwicklung der steuerlichen Verlustverrechnung bei Körperschaften vom 20.12.2016 eingefügten § 8d KStG ebenso zu. Ob durch Einführung von § 8d KStG mit Wirkung vom 01.01.2016 der Anwendungsbereich von § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG in einer Weise reduziert worden ist, dass die Norm nunmehr den Anforderungen von Art. 3 Abs. 1 GG genügt, bedarf gesonderter Betrachtung. Sie ist deshalb nicht mehr ohne Weiteres aus denselben Gründen mit dem Grundgesetz unvereinbar wie vor dem Inkrafttreten von § 8d KStG, so dass eine Erstreckung der Unvereinbarkeitserklärung über diesen Zeitpunkt hinaus nicht in Betracht kommt.

4. Der Gesetzgeber hat bis zum 31.12.2018 rückwirkend für die Zeit vom 01.01.2008 bis 31.12.2015 den festgestellten Verfassungsverstoß zu beseitigen. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, tritt am 01.01.2019 im Umfang der festgestellten Unvereinbarkeit rückwirkend auf den Zeitpunkt seines Inkrafttretens die Nichtigkeit von § 8c Satz 1 KStG (jetzt § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG) ein.

LG Heidelberg, Urteil vom 21. März 2017 – 11 O 11/16 KfH 

AktG §§ 147, 20, 117, 93

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert wird auf insgesamt 15.542.700,00 € (für die Klage gegen den Beklagten Z. 1 auf 8.156.425 €, für die Klage gegen den Beklagten Z. 2 auf 7.386.275 €, für die Klage gegen die Beklagten Z. 3 und Z. 4 auf 9.287.355 € und für die Klage gegen die Beklagten Z. 5-8 auf 15.542.700 €) festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin, vertreten durch den besonderen Vertreter, Herrn Rechtsanwalt Dr. K., macht gegen die Beklagten Zahlungsansprüche in Höhe von insgesamt 15.542.700 € geltend.

Der Beklagte Z. 1 ist seit dem 06.03.1996, der Beklagte Z. 2 seit dem 27.02.2006 Aktionär der Klägerin. In dem für die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagten Z. 3 bis Z. 8 streitgegenständlichen Zeitraum seit 01.04.2011 sind die Beklagten Z. 3 und Z. 4 Vorstandsmitglieder der Klägerin und die Beklagten Z. 5 bis Z. 8 Mitglieder des Aufsichtsrats der Klägerin; der Beklagte Z. 8 ist am 09.04.2014 aus seinem Amt ausgeschieden.

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Z. 1 die Zahlung i.H.v. 8.156.425 €, da er für die Jahre 2006 bis 2010 zu Unrecht Dividenden in dieser Höhe bezogen habe. Von dem Beklagten Z. 2 begehrt sie die Zahlung i.H.v. 7.386.275 €, da er für das Geschäftsjahr 2011 Dividenden in dieser Höhe zu Unrecht bezogen habe, wobei diese Dividendenzahlungen in Höhe von 195,00 € an den Beklagten Z. 2 und im Übrigen – aufgrund eines Ertragsnießbrauchrechts – an die Mutter des Beklagten Z. 2 ausgezahlt worden sei. Die Beklagten Z. 3 bis Z. 8 werden als Gesamtschuldner in Anspruch genommen, an die Klägerin 9.287.355 € zu zahlen, dies i.H.v. 1.901.080 € als Gesamtschuldner neben dem Beklagte Z. 1 und in Höhe von weiteren 7.386.275 € als Gesamtschuldner neben bei dem Beklagten Z. 2. Die gesamtschuldnerische Haftung resultiere daraus, dass die Beklagten Z. 3 und Z. 4 als Vorstandsmitglieder in der Zeit ab 01.04.2011 – Pflichtverletzungen vor diesem Zeitraum seien verjährt – Dividendenauszahlungen an den Beklagten Z. 1 für das Geschäftsjahr 2010 i.H.v. 1.901.080 € und an den Beklagten Z. 2 bzw. dessen Mutter für das Geschäftsjahr 2011 i.H.v. 7.386.275 € veranlasst hätten. Die Beklagten Z. 5-8 werden gesamtschuldnerisch in gleicher Höhe in Anspruch genommen, weil sie als (damalige) Aufsichtsratsmitglieder die Auszahlung dieser Dividenden nicht verhindert hätten. Zudem nimmt die Klägerin die Beklagten Z. 5 bis Z. 8 als Gesamtschuldner neben dem Beklagte Z. 1 auf Zahlung i.H.v. 6.255.345 € in Anspruch, weil sie es als Aufsichtsräte Unterlassen hätten, Ansprüche gegen die Vorstandsmitglieder, die Beklagten Z. 3 und Z. 4, zu prüfen, weil diese für die Geschäftsjahre 2006-2009 Dividenden an den Beklagten Z. 1 auszahlen ließen, obwohl dessen Bezugsrecht nicht bestanden habe.

Während der Hauptversammlung der Klägerin am 06.05.2015 stellte der Aktionärsvertreter Rechtsanwalt Dr. H. für die Aktionärin Dr. O. die als Anl. 4 zum Protokoll genommenen Beschlussanträge zu TOP A und TOP B. Diese Anträge (Anl. B8 im Anlagenheft der Beklagten Z. 3 und 4) lauten wie folgt:

„Beschlussantrag zu TOP A

Beschlussfassung der Hauptversammlung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der G. AG gemäß § 147 Abs. 1 AktG sowie Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gemäß § 147 Abs. 2 S. 1 AktG im Zusammenhang mit der Ausschüttung von Dividenden an Herrn Dr. Philipp K. aus H.berg trotz Rechtsverlustes nach § 20 Abs. 7 i.V.m. Abs. 1 AktG

Die Hauptversammlung möge beschließen:

1. Gegenstand der geltend zu machenden Ersatzansprüche

Geltend zu machen sind die Ersatzansprüche der Gesellschaft (insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117 AktG), die sich daraus ergeben, dass die G. AG trotz Rechtsverlustes nach § 20 Abs. 7 i.V.m. Abs. 1 AktG Herrn Dr. Philipp K. aus H.berg (jetzt München) jahrelang Dividenden ausgeschüttet hat. Die Ansprüche sind geltend zu machen gegen die verantwortlichen Mitglieder des Vorstands, insbesondere Dr. K. und H., sowie gegen die Aufsichtsratsmitglieder S., Dr. N., Dr. K. sowie Dr. Konstanze K. und gegen den Aktionär Dr. Philipp K..

Nähere Beschreibung der geltend zu machenden Ersatzansprüche und ihrer Gründe:

a)

Herr Dr. Philipp K. hat nach eigenen Angaben gegenüber der G. AG mit Wirkung vom 02.05.2006 mehr als den 4. Teil der Aktien der G. AG im Sinne des § 16 Abs. 2 AktG übernommen. Dr. Philipp K. verfügte in dem Zeitpunkt über weitere unternehmerische Beteiligungen. Daher bestand eine Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 1 S. 1 AktG. Der Vorstand hat im Aktienregister zum Stichtag 02.05.2006 die Umschreibung vorgenommen. Dabei hat er angegeben, dass die Beteiligung von Herrn Dr. Philipp K. durch den Zukauf von der Bürgerstiftung Lörrach 25,01 % beträgt.

b)

Daher wäre Herr Dr. Philipp K. nach § 20 Abs. 1 S. 1 AktG verpflichtet gewesen, der Gesellschaft unverzüglich schriftlich mitzuteilen, dass ihm mehr als der 4. Teil der Aktien gehört.13Eine solche unverzügliche Mitteilung hat Herr Dr. Philipp K. Unterlassen. Er hat der Gesellschaft erst durch bei dieser am 06.09.2011 eingegangenes Schreiben die Mitteilung nach § 20 Abs. 1 S. 1 AktG gemacht. Die Gesellschaft hat das Bestehen der ihr mitgeteilten Beteiligung von Herrn Dr. Philipp K. am 15.09.2011 im Bundesanzeiger nach § 20 Abs. 6 S. 1 AktG bekannt gemacht.

c)

Herr Dr. Philipp K. hat daher seine Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 1 AktG verletzt. Folge der verletzung ist der Rechtsverlust nach § 20 Abs. 7 AktG. Anhaltspunkte für ein nicht vorsätzliches Unterlassen gibt es nicht. Die Beweislast für fehlenden Vorsatz trägt ohnehin Herr Dr. Philipp K. (vergleiche zur Umkehr der Beweislast Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 20 Rn. 13; Heinrich in Heidel, Aktienrecht, 4. Aufl., § 20 AktG Rn. 13).

d)

Folge des Rechtsverlusts nach § 20 Abs. 7 AktG ist u.a., dass die dem Aktionär trotz des Rechtsverlustes ausgezahlte Dividende zurückzufordern ist (Bayer in Kölner Kommentar AktG, 8. Aufl., § 20 Rn. 76; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 20 Rn. 17; Heinrich in Heidel, AktG, 4. Aufl., § 20 AktG Rn. 26). Anspruchsgrundlage sind nicht nur § 62 Abs. 1 AktG (Verjährungsfrist gemäß § 62 Abs. 3 AktG 10 Jahre), sondern neben § 117 AktG z.B. auch der zivilrechtliche Deliktsanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG in seiner Funktion als Schutzgesetz (vergleiche Heinrich in Heidel a.a.O., § 20 AktG Rn. 28; Kölner Kommentar/Koppensteiner, 3. Aufl., § 20 AktG Rn. 90).

Neben dem Aktionär treffen Ersatzpflichten/Schadensersatzpflichten auch den Vorstand und den Aufsichtsrat der Gesellschaft, die verpflichtet sind, die Voraussetzungen des § 20 Abs. 7 AktG zu überprüfen (vergleiche Heinrich in Heidel a.a.O., § 20 AktG Rn. 27; Koppensteiner a.a.O., § 20 AktG Rn. 84). Das Überschreiten der meldepflichtigen Schwellen wäre Vorstand und Aufsichtsrat bei pflichtgemäßem Handeln problemlos aufgefallen. Die Dividende hätte Herrn Dr. Philipp K. daher gar nicht ausgezahlt werden dürfen.

Auch die Rückforderung der Dividende haben die Verwaltungsorgane bislang pflichtwidrig Unterlassen (§§ 93 Abs. 1, 116 AktG).

e)

Die genannten Schuldner (Vorstand, Aufsichtsrat, Aktionär) haften als Gesamtschuldner.

f)

Der Rechtsverlust und damit die Ersatzansprüche der Gesellschaft beziehen sich nicht lediglich auf die Aktienstückzahl über der meldepflichtigen Schwelle, sondern es werden alle Rechte erfasst, die dem Aktionär aus all seinen Aktien zustehen, d.h. alle Vermögensrechte und insbesondere alle Dividendenrechte sind umfasst (vergleiche statt aller Heinrich in H., a.a.O., § 20 Rn. 16, Koppensteiner a.a.O., § 20 Rn. 60).

g)

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung, ob der Dividendenanspruch des Aktionärs besteht, der seine Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 1 AktG verletzt hat, ist der Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung nach § 174 AktG, vergleiche Heinrich in H., a.a.O., § 20 AktG Rn. 24; Hüffer/Koch, a.a.O., § 20 AktG Rn. 15).

Daher hat Herr Dr. Philipp K. die folgenden Dividenden offensichtlich zu Unrecht bezogen:

h)

Die geltend zu machenden Ersatzansprüche folgen auch daraus, dass der Vorstand die Dividendenrückzahlungsansprüche gegen Herrn Dr. Philipp K. nicht geltend gemacht hat, was seinerseits Ersatzansprüche gegen die Vorstandsmitglieder nach § 93 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1 bzw. Nr. 2 AktG auslöst. Eine Verjährung der Haftung der Vorstandsmitglieder könnte angesichts der taggenauen 5-jährigen Verjährungsfrist nach § 93 Abs. 6 AktG für einzelne Jahre in Betracht kommen. Dann besteht ein sekundärer Schadensersatzanspruch nach §§ 116, 93 AktG gegen die Aufsichtsratsmitglieder, die nicht dafür gesorgt haben, dass die Ersatzansprüche gegen die Vorstandsmitglieder rechtzeitig geltend gemacht werden (vergleiche BGHZ 135, 244). Die hieraus folgenden Ersatzansprüche gegen die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder, die für das eventuelle Verjährenlassen verantwortlich sind, sind geltend zu machen.

2. Bestellung eines besonderen Vertreters

Herr Dr. Norbert K., Rechtsanwalt,… wird zum besonderen Vertreter nach § 147 Abs. 2 S. 1 AktG zur Geltendmachung der vorstehend unter Antrag Z. 1 bezeichneten Ansprüche bestellt.

Begründung

Die Beschlussanträge verstehen sich von selbst und bedürfen keiner näheren Begründung.

Vorsorglich weist die Antragstellerin auf Folgendes hin:

Die G. AG hatte nach deren Verlangen auf Einberufung der Hauptversammlung vom 04.07.2015 an die Bevollmächtigten von Frau Dr. O. unter dem 10.07.2015 ein Schreiben gerichtet, in dem sie die Auffassung vertrat, dass Frau Dr. O. von unrichtigen Vorstellungen ausgehe. Das Schreiben ist diesem Antrag als Anlage beigefügt. Die Hinweise der Gesellschaft auf vermeintliche Fehlvorstellungen von Frau Dr. O. sind nicht einschlägig:

a)

Unrichtig ist schon, dass die Gesellschaft erst 2011 von der Tatsache Kenntnis erhalten habe, dass Herr Dr. Philipp K. seit 2006 Unternehmen im Sinne des § 20 AktG ist. Unternehmen ist jeder Gesellschafter, der neben seiner Beteiligung an der AG noch anderweitige wirtschaftliche Interessenbindungen aufweist (vergleiche statt aller Hüffer/Koch, AktG, § 20 Rn. 2, § 15 Rn. 10). Herr Dr. Philipp K. war seit einem Zeitpunkt vor Erwerb der Aktien im Umfang von mehr als 25 % am 02.05.2006 an zahlreichen gewerblich tätigen Gesellschaften unternehmerisch beteiligt. In all diesen Gesellschaften hatte auch seine Mutter Frau Dr. Konstanze K. eine maßgebliche Position. Frau Dr. K. war gleichzeitig Mitglied des Aufsichtsrats der G. AG. Schon deshalb ist von einer hinreichenden Kenntnis der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Kenntnis der Gesellschaft
auszugehen.

Für die Haftung von Herrn Dr. Philipp K. ist die Frage der Kenntnis der Verwaltungsorgane von seiner Qualifikation als Unternehmen ohnehin nicht von Belang.

Es kommt auch für die Haftung der Mitglieder der Verwaltungsorgane der Gesellschaft nicht darauf an, wann z.B. die Vorstandsmitglieder positive Kenntnis z.B. von der Unternehmereigenschaft des Herrn Dr. Philipp K. erlangt haben; denn sie haften nach §§ 93, 116 AktG nicht erst bei Vorsatz. Ohnehin ist es unglaubwürdig, dass sich die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder nicht informiert haben wollen, wer denn dieser Dr. Philipp K. ist, der 2006 plötzlich der Gesellschaft zur Umschreibung der Beteiligungsverhältnisse im Aktienregister mitteilte, dass er nun eine Schachtelbeteiligung von mehr als 25 % hält. Ein Vorstand (ebenso wie ein Aufsichtsrat), der sich nicht künstlich dumm stellt, sondern pflichtgemäß handelt, wird selbstredend Informationen über einen solchen Aktionär einholen, ihn einmal zu einem Gespräch einladen etc. – schon um sich selbst vor dem Vorwurf zu schützen, einem mit mehr als 25 % beteiligten Unternehmen unberechtigt Dividenden auszuschütten. Gleiches gilt für den Aufsichtsrat im Hinblick auf seine Überwachungspflichten.

b)

Nicht einschlägig ist auch die Erwägung der Gesellschaft, Herr Dr. Philipp K. habe nicht vorsätzlich gehandelt:

Die Beweislast für fehlenden Vorsatz trägt der Meldepflichtige (vergleiche die obigen Nachweise aus Hüffer/Koch, AktG, § 20 Rn. 13; Heinrich in H., Aktienrecht, § 20 AktG Rn. 13). Es genügt bedingter VorsatzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
bedingter Vorsatz
Vorsatz
. Für den Vorsatz genügt schon die positive Kenntnis von den die Mitteilungspflichten begründenden Beteiligungsverhältnissen. Die eventuelle Unkenntnis der aus der Beteiligung resultierenden Mitteilungspflicht ist ein Rechtsirrtum. Nach dem Sinn und Zweck des § 20 AktG können allenfalls unvermeidbare Rechtsirrtümer vorsatzausschließend wirken (vergleiche KG, AG 1990, 500, 501). Dabei ist ein sehr strenger Maßstab anzulegen. Nach allgemeiner Auffassung wird sich ein Unternehmen nur in seltenen, außergewöhnlich gelagerten Ausnahmefällen auf Rechtsirrtum berufen können (Kammergericht, AG 1990, 500, 501; Kölner Kommentar/Koppensteiner, § 20 Rn. 36; Windbichler in Großkommentar AktG, § 20 Rn. 50). Schon bei Zweifeln obliegt es dem Aktionär, vorbeugend zu handeln und mitzuteilen (Kammergericht a.a.O.; Windbichler in Großkommentar AktG, § 20 Rn. 87,5011.). Nach ganz herrschender Meinung kann sich der Aktionär auch nicht darauf berufen, sich über seine Unternehmenseigenschaft geirrt zu haben (Kammergericht, a.a.O.).

Eine solche Entlastung wird dem darlegungs- und beweisbelasteten Dr. Philipp K. nicht gelingen können – zumal er 2006 bereits Geschäftsführer von gewerblich tätigen Kapitalgesellschaften und persönlich haftender Gesellschafter von Personenhandelsgesellschaften war. Ohnehin ist all dies eine Frage des Haftungsprozesses – nicht aber Voraussetzung für eine wirksame Beschlussfassung der Gesellschaft.

Zudem lässt Dr. Philipp K. über sich vortragen, dass er eine ausgezeichnete betriebswirtschaftliche Ausbildung genossen habe, bei der sich das Kennenmüssen mehr als aufdrängt. So hat die G. AG ihre sie permanent beratenden Hausanwälte G. am 30.07.2014 über Dr. Philipp K. Folgendes vortragen lassen – also die Anwaltskanzlei, die die G. AG erklärtermaßen mit der Prüfung der Frage des § 20 AktG beauftragt hat:

„Er hat ein Studium der Betriebswirtschaftslehre an den Universitäten Passau, Mannheim und Berkeley, Kalifornien, USA, mit dem akademischen Grad eines Diplomkaufmanns abgeschlossen und an der Universität Köln ebenfalls im Fach Betriebswirtschaftslehre in nur 2 Jahren promoviert. Nach seiner Ausbildung war er zunächst ca. ein Jahr als Assistent der Geschäftsführung der Westfalia Automotive GmbH tätig, wobei er nach kurzer Zeit Mitglied der erweiterten Geschäftsleitung wurde. Hiernach war er (ab Januar 2004) über einen Zeitraum von fünfeinhalb Jahren als Geschäftsführer der Komplementärin der Dr. Werner R. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
tätig, einem mittelständischen Familienunternehmen der Mutter.“

All diese besonderen theoretischen und praktischen Kenntnisse und Erfahrungen des Wirtschaftslebens dürften es ausschließen, dass Herrn Dr. Philipp K. in einem Zivilprozess der Nachweis gelingen könnte, dass er nicht vorsätzlich gehandelt hätte.

Auf diese Frage des Ausgangs des Ersatzprozesses kommt es – wie bereits herausgestellt – für die Wirksamkeit der Beschlussfassung der Hauptversammlung nicht an. Die Fragen des Nichtvorliegens von Vorsatz gehören nicht in die Auseinandersetzung um die wirksame Beschlussfassung nach § 147 AktG. Die Beurteilung obliegt dem Prozessgericht bei der Beurteilung der Klage auf Erstattung der Dividenden – sie obliegt nicht aber der Hauptversammlung bei der Beschlussfassung zur Geltendmachung der Ersatzansprüche.

Beschlussantrag zu TOP B

Beschlussfassung der Hauptversammlung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der G. AG gemäß § 147 Abs. 1 AktG sowie Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gemäß § 147 Abs. 2 S. 1 AktG im Zusammenhang mit der Ausschüttung von Dividenden an Herrn Benjamin P. aus H.berg trotz Rechtsverlusts nach § 20 Abs. 7 i.V.m. Abs. 1 AktG

Die Hauptversammlung möge beschließen:

1. Gegenstand der geltend zu machenden Ersatzansprüche

Geltend zu machen sind die Ersatzansprüche der Gesellschaft (insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117 AktG), die sich daraus ergeben, dass trotz Rechtsverlusts nach § 20 Abs. 7 i.V.m. Abs. 1 AktG Herrn Benjamin P. aus H.berg Dividenden ausgeschüttet worden sind. Die Ansprüche sind geltend zu machen gegen die Mitglieder des Vorstands Dr. Konert und H., die Aufsichtsratsmitglieder S., Dr. N., Dr. K. sowie Dr. Konstanze K. und die Aktionäre Benjamin P. und Dr. Philipp K..

Nähere Beschreibung der geltend zu machenden Ersatzansprüche und ihrer Gründe:

a)

Herr Benjamin P. hatte im Jahr 2011 Herrn Dr. Philipp K. ein Darlehen gewährt. Das geschah im wirtschaftlichen Rahmen eines Aktienerwerbs durch Herrn Dr. Philipp K. als Käufer von Frau Anita P. und Herrn Benjamin P. als Verkäufer aufgrund Kauf- und Übertragungsvertrags vom 16.08.2011. Aufgrund dieses Aktienerwerbs hat Herr Dr. Philipp K. mit Wirkung zum Übertragungsstichtag 26.09.2011 die Mehrheit der Anteile der G. AG übernommen.

Offenbar zur Finanzierung des vorgenannten Aktienerwerbs und zur Besicherung des von Herrn Benjamin P. gewährten Darlehens haben Herr Dr. Philipp K. und Herr Benjamin P. am 16.08.2011 einen „Vertrag über die Verpfändung von Namensaktien zwischen Herrn Benjamin P. und Herrn Dr. Klaus-Philipp K.“ geschlossen, und zwar über die Herrn Dr. Philipp K. gehörenden Aktien an der Gesellschaft mit den laufenden Nummern…, insgesamt also 29.237 Aktien. Darüber hinaus hat Herr Dr. Philipp K. Herrn Benjamin P. 115.472 seiner Aktien an der Gesellschaft zur Besicherung der Darlehensrückzahlungsansprüche von Herrn Benjamin P. zur Sicherheit übertragen. Die 115.472 Aktien entsprechen einem Anteil am Grundkapital der G. AG von 12,69 %. Darüber hinaus hielt Herr Benjamin P. weitere 113.635 Aktien an der Gesellschaft (entsprechend 12,49 % am Grundkapital der Gesellschaft).

Insgesamt hielt damit Herr Benjamin P. nach der Aktienübertragung durch Herrn Dr. Philipp K. an ihn eine Beteiligung am Grundkapital der Gesellschaft i.H.v. 25,18 %. Damit hat Herr Benjamin P. seit dem Erwerb der 115.472 Aktien von Herrn Dr. Philipp K. eine Beteiligung an der Gesellschaft gehalten, die gemäß § 20 Abs. 1 S. 1 AktG mehr als den 4. Teil der Aktien der G. AG darstellt.

Nach Mitteilung des Aufsichtsratsvorsitzenden S. vom 03.12.2012 hat Herr Dr. Philipp K. das ihm von Herrn Benjamin P. gewährte Darlehen zum 30.11.2012 zurückbezahlt; zum 03.12.2012 hat die Gesellschaft im Aktienregister das mit dem Darlehensvertrag verknüpfte Pfandrecht sowie die Abtretung der 115.472 Stückaktien der G. AG zu Gunsten Herrn Benjamin P. gelöscht.

b)

Es ist unstreitig, dass bei der Sicherungsübereignung der tatsächliche Inhaber der Anteile (vorliegend also Herr Benjamin P.) ungeachtet schuldrechtlicher Bindungen Aktieninhaber im Sinne von § 20 Abs. 1 S. 1, S. 2 i.V.m. § 16 Abs. 2 S. 1 AktG ist (vergleiche BGHZ 104, 66, 74; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 16 Rn. 7; Peres/Walden in H., Aktienrecht, 4. Aufl., § 16 AktG Rn. 8).

Herr Benjamin P. verfügte seit einem Zeitpunkt vor dem Aktienerwerb von Herrn Dr. Philipp K. über weitere unternehmerische Beteiligungen.

Daher wäre Herr Benjamin P. im August/September 2011 nach § 20 Abs. 1 S. 1 AktG verpflichtet gewesen, der Gesellschaft unverzüglich schriftlich mitzuteilen, dass ihm mehr als der 4. Teil der Aktien gehört.

Eine solche unverzügliche Mitteilung hat Herr Benjamin P. Unterlassen. Er hat der Gesellschaft überhaupt keine Mitteilung nach § 20 Abs. 1 S. 1 AktG gemacht, bevor die Einberufung dieser Hauptversammlung im Juli 2015 verlangt worden ist. Allerdings hat die Gesellschaft im Bundesanzeiger vom 13.08.2015 nach Einberufung dieser Hauptversammlung Folgendes nach § 20 Abs. 6 bekannt gemacht:

„Herr Benjamin P., H.berg, hat uns gemäß § 20 Abs. 1, 2, 5 AktG höchst fürsorglich für den Fall, dass er sich bezüglich der Voraussetzungen des § 20 Abs. 1, 2 und 5 AktG und insbesondere der Zurechnung der einem Sicherungsübereignungsvertrag mit einem anderen Aktionär unterliegenden Aktien im Irrtum befunden haben sollte, mitgeteilt:

Mit Wirkung ab 26.09.2011 gehörte mir mehr als der 4. Teil der Aktien der G. AG (§ 20 Abs. 1 und 2 AktG).

Mit Wirkung ab 01.12.2012 gehört mir weniger als der 4. Teil der Aktien der G. AG (§ 20 Abs. 5 und 2 AktG.)“

Das ändert indes nichts an der verletzung der Mitteilungspflicht.

Entsprechendes würde gelten, wenn die Angabe der G. AG vom 10.07.2015 zutreffen sollte, dass Herrn P. aufgrund der Sicherungsübereignung von 115.472 Aktien des Herrn Dr. Philipp K. an Herrn P. die Aktien zwar „zur Sicherheit abgetreten“ gewesen seien. Diese Abtretung habe aber unter der aufschiebenden Bedingung der Zustimmung der Gesellschaft gestanden. Die Zustimmung habe nur im Sicherungsfall eingeholt werden dürfen. Der Sicherungsfall sei nie eingetreten, eine Zustimmung nie beantragt und nie erteilt worden. Auf die Frage des Bedingungseintritts und einer dinglich wirksamen Sicherungsabtretung kommt es indes für die Meldepflicht nicht an, da sich eine Zurechnung und die Meldepflicht nach § 20 Abs. 1 AktG auch aus anderen Gründen ergeben – zumal nach § 20 Abs. 2 AktG; insbesondere gilt auch der Zurechnungstatbestand nach § 20 Abs. 1 i.V.m. § 16 Abs. 2 S. 1, Abs. 4 AktG.

c)

Herr Benjamin P. hat daher seine Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 1 AktG verletzt. Folge der verletzung ist der Rechtsverlust nach § 20 Abs. 7 AktG. Anhaltspunkte für ein nicht vorsätzliches Unterlassen gibt es nicht. Die Beweislast für fehlenden Vorsatz trägt ohnehin Herr Benjamin P. (vergleiche zur Umkehr der Beweislast Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 20 Rn. 13; Heinrich in H., Aktienrecht, 4. Aufl., § 20 AktG Rn. 13).

d)

Folge des Rechtsverlusts nach § 20 Abs. 7 AktG ist, dass die dem Aktionär trotz des Rechtsverlusts ausgezahlte Dividende zurückzufordern ist (Bayer in Kölner Kommentar AktG, 3. Aufl., § 20 Rn. 76; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 20 Rn. 17; Heinrich in H., Aktienrecht, 4. Aufl., § 20 AktG Rn. 26). Anspruchsgrundlage sind nicht nur § 62 Abs. 1 AktG (Verjährungsfrist gemäß § 62 Abs. 3 AktG 10 Jahre), sondern neben § 117 AktG z.B. auch der zivilrechtliche Deliktsanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG in seiner Funktion als Schutzgesetz (vergleiche Heinrich in Heidel, AO, § 20 AktG Rn. 28; Kölner Kommentar/Koppensteiner, 3. Aufl., § 20 AktG Rn. 90).

Neben dem Aktionär treffen Ersatzpflichten/Schadensersatzpflichten auch den Vorstand und den Aufsichtsrat der Gesellschaft, die verpflichtet sind, die Voraussetzungen des § 20 Abs. 7 AktG zu überprüfen (vergleiche Heinrich in Heidel a.a.O., § 20 AktG Rn. 27; Koppensteiner a.a.O., § 20 AktG Rn. 84). Das Überschreiten der meldepflichtigen Schwelle wäre Vorstand und Aufsichtsrat bei pflichtgemäßem Handeln problemlos aufgefallen. Die Dividende hätte Herrn Benjamin P. daher gar nicht ausgezahlt werden dürfen.

Auch die Rückforderung der Dividende haben die Verwaltungsorgane bislang pflichtwidrig Unterlassen (§§ 93 Abs. 1, 116 AktG).

Die Ersatzpflichten/Schadensersatzpflichten treffen zudem auch Herrn Dr. Philipp K.:

Dieser hat an der Verschleierung des Erwerbs der Beteiligung von über 25 % im Sinne des § 20 Abs. 1 AktG durch Herrn Benjamin P. mitgewirkt. Denn er hat sich als Eigenbesitzer der von ihm an Herrn P. übertragenen 115.472 Aktien geriert; deren Inhaber war aber aufgrund der Übertragung in Wirklichkeit wie unter lit. A dargestellt Herr Benjamin P.. Somit hat Herr Dr. Philipp K. daran mitgewirkt, den Erwerb der Beteiligung von über 25 % durch Herrn Benjamin P. zu vertuschen. Damit haftet Herr Dr. Philipp K. gemeinsam mit Herrn Benjamin P. als Gesamtschuldner für die Folgen der unterlassenen Mitteilung. Denn er hat sich an der Verschleierung der meldepflichtigen Beteiligungshöhe selbst aktiv beteiligt (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG, § 830 BGB). § 20 Abs. 1 AktG ist ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (vergleiche Heinrich in Heidel a.a.O., § 20 AktG Rn. 28; Kölner Kommentar/Koppensteiner, a.a.O., § 20 AktG Rn. 90). Zudem haftet Herr Dr. Philipp K. auch insoweit nach §§ 117, 317 AktG.

e)

Die genannten Schuldner (Vorstand, Aufsichtsrat, Aktionäre) haften als Gesamtschuldner.f)67Der Rechtsverlust und damit die Ersatzansprüche der Gesellschaft beziehen sich nicht lediglich auf die Aktienstückzahl über der meldepflichtigen Schwelle, sondern es werden alle Rechte erfasst, die dem Aktionär aus einzelnen Aktien zustehen; das heißt alle Vermögensrechte und insbesondere alle Dividendenrechte sind umfasst (vergleiche statt aller Heinrich in H. a.a.O., § 20 Rn. 16, Koppensteiner a.a.O., § 20 Rn. 60).

g)

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung, ob der Dividendenanspruch des Aktionärs besteht, der seine Mitteilungspflichten nach § 20 Abs. 1 AktG verletzt hat, ist der Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung nach § 174 AktG, vergleiche Heinrich in H. a.a.O., § 20 AktG Rn. 24; Hüffer/Koch a.a.O., § 20 AktG Rn. 15.69Daher hat Herr Benjamin P. die folgenden Dividenden offensichtlich zu Unrecht bezogen.:

2. Bestellung eines besonderen Vertreters

Herr Dr. Norbert K., Rechtsanwalt,… wird zum besonderen Vertreter nach § 147 Abs. 2 S. 1 AktG zur Geltendmachung der vorstehend unter Antrag Z. 1 bezeichneten Ansprüche bestellt.…

Begründung

Die Beschlussanträge verstehen sich von selbst und bedürfen keiner näheren Begründung.

Vorsorglich weist die Antragstellerin auf Folgendes hin:

Die G. AG hatte an die Bevollmächtigten von Frau Dr. O. unter dem 10.07.2015 nach deren Verlangen auf Einberufung einer Hauptversammlung vom 04.07.2015 ein Schreiben gerichtet, in dem sie die Auffassung vertrat, dass Frau Dr. O. von unrichtigen Vorstellungen ausgehe. Das Schreiben ist diesem Antrag als Anlage beigefügt. Die Hinweise der Gesellschaft auf vermeintliche Fehlvorstellungen von Frau Dr. O. sind nicht einschlägig:

In dem Schreiben behauptet die G. AG, die Antragstellerin würde sich „irren“ bei der Annahme, Herr P. habe aufgrund Sicherungsübereignung von 115.472 Aktien des Herrn Dr. Philipp K. an Herrn P. eine Beteiligung von mehr als 25 % gehalten; die Aktien seien zwar „zur Sicherheit abgetreten“ gewesen. Diese Abtretung habe aber unter der aufschiebenden Bedingung der Zustimmung der Gesellschaft gestanden. Die Zustimmung habe nur im Sicherungsfall eingeholt werden dürfen. Der Sicherungsfall sei nie eingetreten, eine Zustimmung nie beantragt und nie erteilt worden. Mangels Bedingungseintritts sei die Sicherungsabtretung „daher dinglich nicht wirksam“ geworden.

All das ist nicht einschlägig.

c)

All diese Fragen spielen für die Wirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses keine Rolle. Voraussetzung für den wirksamen HV-Beschluss ist nicht, den Sachverhalt etwa abschließend zu ermitteln und juristisch zu bewerten, aus dem bei einem Beschluss nach § 147 AktG die Ersatzansprüche geltend zu machen sind. Die Frage der Begründetheit der Ansprüche gehört in den Ersatzprozess – in den Zivilprozess auf Rückerstattung der Dividenden. Dabei bzw. im Rahmen der Geltendmachung der Ansprüche und gegebenenfalls der Erhebung der Klage wird das für die Durchsetzung der nach § 147 Abs. 1 AktG geltend zu machenden Ansprüche zuständige Gesellschaftsorgan sämtliche Unterlagen zu dem Geschäft und die getroffenen Vereinbarungen genau zu prüfen haben.

Die vorsorgliche Nachholung der Meldung durch Herrn P. ist irrelevant. Denn er handelte vorsätzlich, als er 2011 seine Beteiligung von über 25 % nicht meldete. Daher hat er die Dividenden zu erstatten.

Nach §§ 93, 116 AktG haften die Mitglieder der Verwaltungsorgane für die unberechtigte Ausschüttung als Gesamtschuldner mit dem Aktionär.“

Nach Verlesung diese Anträge während der Hauptversammlung vom 06.10.2015 erklärte der Vorsitzende des Aufsichtsrats, der Beklagte Z. 5, ausweislich des Protokolls der Hauptversammlung (Anl. B8 des Anlagenhefts der Beklagten Z. 3 und 4) Folgendes:

„Ich beabsichtige, die Beschlussvorschläge zur Abstimmung zu stellen. Die Gerichte im Bereich des Oberlandesgerichts Karlsruhe haben angedeutet, dem Versammlungsleiter eine nur sehr eingeschränkte Prüfungskompetenz hinsichtlich der Zulässigkeit und Rechtmäßigkeit von Beschlüssen gewähren zu wollen. Dem werde ich mich nicht widersetzen.

Gleichwohl möchte ich feststellen, dass ich große Zweifel habe, ob die vorgeschlagenen Beschlüsse rechtmäßig beschlossen werden können. Der Vorstand hat in seinen einleitenden Worten überzeugend dargelegt, warum die behaupteten Ansprüche nicht bestehen. Man wird bereits bezweifeln müssen, ob insgesamt ein ausreichend konkreter Lebenssachverhalt vorgetragen ist, um die Beschlussfassungen zu rechtfertigen. Fest steht jedenfalls, dass die behaupteten Ansprüche nicht bestehen. Das entspricht im Übrigen auch der Sichtweise des Aufsichtsrats.

Sollten die Beschlüsse heute gleichwohl wie vorgeschlagen gefasst werden, würden damit die G. AG, ihre Organe und bestimmte Aktionäre ohne sachliche Veranlassung erneut massiv belastet. Hinzu kommt, dass jedenfalls die nachgeholte Meldung von Herrn Dr. Philipp K. bereits seit Jahren bekannt ist und längst hätte hinterfragt werden können, wenn von Seiten der Aktionäre echter Aufklärungsbedarf bestanden hätte. Deshalb liegt der Verdacht nahe, dass auch die aktuellen Anträge nicht das Interesse der Gesellschaft im Blick haben, sondern der Durchsetzung ganz anderer Ziele dienen sollen.

Der Vorsitzende erklärte weiter:

Die angekündigten Tagesordnungspunkte befassen sich mit der Geltendmachung von Ersatzansprüchen der G. AG gemäß § 147 Abs. 1 AktG sowie der Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gemäß § 147 Abs. 2 AktG. Nach ganz herrschender Meinung werden von § 147 AktG aber nur bestimmte Anspruchsgrundlagen erfasst. Namentlich § 62 AktG, aber auch § 823 BGB fallen danach nicht in den Anwendungsbereich des § 147 AktG. Dies entspricht auch meinem Verständnis. Gleichwohl werden in den Beschlussvorlagen entsprechende Normen genannt, ohne dass immer eindeutig wäre, ob diese als geltend zu machende Anspruchsgrundlagen betrachtet werden, oder ob diese nur als Begründung für gegebenenfalls anderweitig geltend zu machende Ersatzansprüche erwähnt werden. Um den Beschlussvorschlägen wenigstens insoweit einen rechtlich zulässigen Inhalt zu geben, verstehe ich die Vorschläge dahin, dass die Beschlussfassung nur im Rahmen des § 147 AktG erfasste Ersatzansprüche betrifft. Mit diesem Verständnis werde ich die vorgetragenen Beschlussvorschläge zur Abstimmung stellen. Ich gebe aber Gelegenheit, eine entsprechende Klarstellung der Beschlussvorschläge noch vorzunehmen.“

Ausweislich des Protokolls dieser Hauptversammlung erklärte hierzu der Aktionärsvertreter Rechtsanwalt Dr. H.:

„Er mache nur von § 147 AktG erfasste Ansprüche geltend. Er stelle nämlich immer nur rechtmäßige Anträge. Dem Anwendungsbereich des § 147 AktG unterfielen seines Erachtens auch Schadensersatzansprüche nach § 823 BGB sowie nach ganz herrschender Meinung auch Bereicherungsansprüche, die von § 62 AktG nicht abzugrenzen seien.“

Nach erfolgter Abstimmung wurde durch den Vorsitzenden festgestellt, dass die zu Tagesordnungspunkt A und Tagesordnungspunkt B gestellten Beschlussanträge mit der erforderlichen Mehrheit angenommen worden seien.

Eine Anfechtung dieser Beschlüsse erfolgte nicht.

Die Klägerin behauptet,94dass die Kammer nicht ordnungsgemäß besetzt sei, weil der Vorsitzende erst seit Januar 2017 der Kammer zugewiesen sei. Die von ihr erhobene Klage sei zulässig. Insbesondere sei sie durch den besonderen Vertreter wirksam gemäß § 51 Abs. 1 ZPO gesetzlich vertreten. Die Beschlüsse der Hauptversammlung der Klägerin vom 06.10.2015, wonach Herr Rechtsanwalt Dr. K. als besonderer Vertreter ermächtigt worden sei, die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagten zu erheben, seien rechtmäßig, jedenfalls aber wirksam und bestandskräftig.

Dass ein besonderer Vertreter zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats gemäß § 147 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 147 Abs. 1 AktG bestellt werden könne, stehe außer Frage, so dass die Beschlüsse insoweit rechtmäßig seien. Die Hauptversammlungsbeschlüsse seien jedoch auch insoweit rechtmäßig, als der besondere Vertreter zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Aktionäre, die Beklagten Z. 1 und Z. 2, bestellt worden sei. Gemäß § 147 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 147 Abs. 1 AktG könne zur Geltendmachung eines Anspruchs gemäß § 62 Abs. 1 AktG ein besonderer Vertreter bestellt werden. Der Wortlaut des § 147 AktG, der Ersatzansprüche gemäß § 62 AktG nicht ausdrücklich benenne, sei nicht abschließend. Eine Auslegung des § 147 AktG anhand des Normzwecks gebiete eine Einbeziehung von § 62 AktG. Zudem seien die Hauptversammlungsbeschlüsse rechtmäßig, soweit sie die Geltendmachung von Ansprüchen gemäß § 117 AktG umfassten. Der in den Hauptversammlungsbeschlüssen umschriebene Sachverhalt sei hinreichend konkret in Bezug auf die durchzusetzenden Ansprüche gemäß § 117 AktG. Es sei nicht erforderlich, dass der in einem Hauptversammlungsbeschluss zu bezeichnende Sachverhalt alle Tatbestandsmerkmale einer Anspruchsgrundlage ausfüllen müsse, da dem besonderen Vertreter eine gewisse Sachaufklärung zuzubilligen sei. § 117 AktG sei in den Hauptversammlungsbeschlüssen auch nicht in rechtsmissbräuchlicher Weise benannt worden, um hierdurch die Bestellung eines besonderen Vertreters zu ermöglichen, der jedoch tatsächlich Ansprüche durchsetzen solle, die von § 147 AktG nicht umfasst seien und für deren Geltendmachung somit kein besonderer Vertreter bestellt werden könne. Auch seien die Hauptversammlungsbeschlüsse rechtmäßig, soweit sie die Geltendmachung von Ansprüchen gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG umfassten. Es entspreche herrschender Meinung, dass auch zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz ein besonderer Vertreter bestellt werden könne, auch wenn Schadensersatzansprüche gemäß § 823 BGB in § 147 Abs. 1 BGB nicht ausdrücklich benannt seien. § 20 Abs. 1 AktG sei ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB.

Selbst wenn § 62 AktG nicht von § 147 AktG erfasst würde, wären die Hauptversammlungsbeschlüsse der Klägerin vom 06.10.2016 dennoch wirksam und für das erkennende Gericht bindend. Die Beschlüsse wären in der Vergangenheit allenfalls anfechtbar gewesen, mittlerweile aber bestandskräftig und endgültig wirksam. Selbst wenn man unterstelle, dass ein besonderer Vertreter zur Geltendmachung von Ansprüchen gemäß § 62 AktG nicht hätte bestellt werden dürfen und somit die Kompetenz des Vorstands gemäß § 76 Abs. 1 AktG in rechtswidriger Weise eingeschränkt worden sei, führe dies nicht zur Nichtigkeit dieser Beschlüsse. Insbesondere liege der Nichtigkeitsgrund gemäß § 241 Nr. 3, 1. Alt. AktG nicht vor, wonach ein Hauptversammlungsbeschluss nichtig sei, der mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren sei.

Selbst wenn die Hauptversammlungsbeschlüsse deshalb rechtswidrig seien, weil ein Sachverhalt zur Geltendmachung von Ansprüchen gemäß § 117 AktG nicht hinreichend konkret benannt worden sei oder weil Ansprüche gemäß § 117 AktG in rechtsmissbräuchlicher Weise in den Beschlüssen benannt worden seien, führe dies ebenfalls allenfalls zur Anfechtbarkeit der Beschlüsse, nicht jedoch zu deren Nichtigkeit.

Unterstelle man, dass die Hauptversammlungsbeschlüsse (teilweise) nichtig seien, ergebe sich die Zulässigkeit der Klage vorliegend aus den Grundsätzen der fehlerhaften Bestellung, die auch für die Bestellung eines besonderen Vertreters gelten.

Falls die Hauptversammlungsbeschlüsse entgegen der von ihr vertretenen Auffassung nichtig seien, soweit der besondere Vertreter zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 bestellt worden sei und auch die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung insoweit nicht zur Anwendung kämen, wäre jedenfalls die Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Beklagten Z. 3 bis Z. 8 rechtmäßig und wirksam. Eine Teilnichtigkeit führte vorliegend nicht gemäß § 139 BGB zur Gesamtnichtigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse. Die Auslegung der Beschlussgegenstände ergebe vorliegend, dass jedenfalls die Beschlüsse zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Beklagten Z. 3 bis Z. 8 auch dann gefasst worden wären, wenn die – tatsächlich nicht vorliegenden – Mängel bei den anderen Beschlussgegenständen bekannt gewesen wären. Zwischen diesen Beschlussgegenständen bestehe auch kein innerer Zusammenhang.

Die Klägerin beantragt:

1.

Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag i.H.v. 8.156.425 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2.

Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag i.H.v. 7.386.275 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

3.

Die Beklagten zu 3) bis 8) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin einen Betrag i.H.v. 9.287.355 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, dies i.H.v. 1.901.080 € als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 1) und in Höhe von weiteren 7.386.275 € als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 2); darüber hinaus werden die Beklagten zu 5) bis 8) als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 1) verurteilt, an die Klägerin einen Betrag i.H.v. 6.255.345 € zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten Z. 3 und Z. 4 beantragen hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den besonderen Vertreter aufgrund der Grundsätze des „faktischen Organs“ als prozessführungsbefugt ansehen sollte, im Wege der Zwischenfeststellungswiderklage (§ 256 Abs. 2 ZPO) festzustellen, dass der besondere Vertreter Dr. K. nicht, insbesondere nicht durch den in der Hauptversammlung der G. AG vom 06.10.2015 gefassten Beschluss, berechtigt ist, einen Anspruch der G. AG nach § 62 Abs. 1 AktG gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 geltend zu machen und/oder einen (möglichen) Anspruch aus § 62 Abs. 1 AktG gegen die Beklagten Z. 1 und 2 an die Beklagten Z. 3 und Z. 4 abzutreten.

Die Beklagten behaupten,

dass die Klage bereits unzulässig sei. Die Klägerin sei durch den besonderen Vertreter nicht wirksam gemäß § 51 Abs. 1 ZPO gesetzlich vertreten. Die Beschlüsse der Hauptversammlung der Klägerin vom 06.10.2015, wonach Herr Rechtsanwalt Dr. K. als besonderer Vertreter ermächtigt worden sei, die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche zu erheben, seien rechtswidrig und nichtig.

Die Hauptversammlungsbeschlüsse seien rechtswidrig, soweit der besondere Vertreter zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Aktionäre, die Beklagten Z. 1 und Z. 2 bestellt worden sei. Gemäß § 147 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 147 Abs. 1 AktG könne ein besonderer Vertreter nicht zur Geltendmachung eines Anspruchs gemäß § 62 Abs. 1 AktG bestellt werden. Eine Bestellung des besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ansprüchen gemäß § 117 AktG gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 sei nicht erfolgt, auch wenn diese Norm in diesen Beschlüssen benannt sei. Dies folge bereits daraus, weil in den Beschlüssen nicht ansatzweise ein Sachverhalt aufgeführt sei, der Ansprüche gemäß § 117 AktG begründen könne. Im Übrigen wäre es rechtsmissbräuchlich, § 117 AktG in den Hauptversammlungsbeschlüssen deshalb zu benennen, um hierdurch die Bestellung eines besonderen Vertreters zu ermöglichen, der jedoch tatsächlich Ansprüche durchsetzen solle, die von § 147 AktG nicht umfasst seien und für deren Geltendmachung somit kein besonderer Vertreter bestellt werden könne. Dass § 117 AktG in den Beschlüssen in rechtsmissbräuchlicher Weise benannt worden sei, zeige sich bereits daraus, dass in der Klageschrift Ansprüche gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 ausschließlich auf § 62 AktG gestützt würden. Die Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung dieser Ansprüche könne auch nicht auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG gestützt werden.

Die Rechtswidrigkeit der Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 führe zur Nichtigkeit dieser Beschlüsse, weil diese Beschlüsse mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren seien, § 241 Nr. 3, 1. Alt. AktG. Auch die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung führten nicht dazu, dass trotz der Nichtigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse der besondere Vertreter die Klägerin wirksam vertreten könne.

Die Teilnichtigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse führe gemäß § 139 BGB dazu, dass die Hauptversammlungsbeschlüsse insgesamt nichtig seien. Etwas anderes würde gemäß § 139 BGB nur gelten, wenn feststände, dass die Aktionärsmehrheit einen besonderen Vertreter zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen Vorstandsmitglieder und Aufsichtsräte bestellt hätte, wenn sie gewusst hätte, dass ein besonderer Vertreter nicht zugleich zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Aktionäre bestellt werden könne. Dies sei jedoch von der Klägerin weder nachgewiesen noch stehe dies sonst fest. Vielmehr sei offen, wie die Aktionärsmehrheit bei dieser Sachlage abgestimmt hätte.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf alle wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie sonstigen Aktenbestandteile Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Kammer ordnungsgemäß besetzt. Laut Beschluss des Präsidiums des Landgerichts Heidelberg vom 26.09.2016 wurde der Vorsitzende ab 01.10.2016 mit 0,5 AKA als Vorsitzender der Kammer für Handelssachen 11 zugewiesen.

Die Klage ist unzulässig. Die Klägerin ist durch den besonderen Vertreter nicht wirksam gemäß § 51 Abs. 1 ZPO gesetzlich vertreten. Die Beschlüsse der Hauptversammlung der Klägerin vom 06.10.2015, wonach Herr Rechtsanwalt Dr K. als besonderer Vertreter ermächtigt wurde, die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche gegen Aktionäre, die Beklagten Z. 1 und Z. 2, zu erheben, sind rechtswidrig und gemäß § 241 Nr. 3, 1. Alt. AktG nichtig (Z. 1). Darüber hinaus sind die Beschlüsse gemäß § 139 BGB auch nichtig, soweit der besondere Vertreter ermächtigt wurde, die mit der Klage geltend gemachten Ersatzansprüche gegen Vorstand und Aufsichtsrat, die Beklagten Z. 3-8, geltend zu machen (Z. 2). Auch aus den Grundsätzen der fehlerhaften Bestellung eines Organs folgt nicht, dass der besondere Vertreter befugt wäre, die Klägerin (weiterhin) zu vertreten und das Klageverfahren fortzuführen (Z. 3).

1.

Die Beschlüsse der Hauptversammlung der Klägerin vom 06.10.2015, wonach der besondere Vertreter ermächtigt wurde, die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche gegen Aktionäre, die Beklagten Z. 1 und Z. 2, zu erheben, sind rechtswidrig und gemäß § 241 Nr. 3, 1. Alt. AktG nichtig.

a)

Gemäß § 147 Abs. 2 S. 1 AktG kann die Hauptversammlung zur Geltendmachung eines Ersatzanspruchs gemäß § 147 Abs. 1 AktG einen besonderen Vertreter bestellen. Gemäß § 147 Abs. 1 AktG müssen Ersatzansprüche der Gesellschaft aus der Gründung gegen die nach den §§ 46-48, 53 AktG verpflichteten Personen oder aus der Geschäftsführung gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats oder aus § 117 AktG geltend gemacht werden, wenn es die Hauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit beschließt.

Hieraus folgt, dass die Hauptversammlungsbeschlüsse den von § 147 AktG vorgegebenen rechtlichen Rahmen verlassen, soweit ein besonderer Vertreter ermächtigt wurde, Ansprüche der Klägerin gegen Aktionäre gemäß § 62 Abs. 1 AktG oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG geltend zu machen. Gegenstand eines Beschlusses nach § 147 Abs. 1 S. 1 AktG können (neben den vorliegend nicht relevanten Ersatzansprüchen aus der Gründung) nur Ersatzansprüche gegen den Vorstand und den Aufsichtsrat der Gesellschaft, Ersatzansprüche nach § 117 AktG und – nach teilweise vertretener Auffassung – konzernrechtliche Ersatzansprüche nach §§ 317, 318 AktG sein (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
ZIP 2008, 1916). Soweit also keine Ersatzansprüche aus der Gründung der Gesellschaft geltend gemacht werden, können grundsätzlich gemäß § 147 Abs. 1 AktG ausschließlich Ersatzansprüche gegen den Vorstand und den Aufsichtsrat der Gesellschaft geltend gemacht werden. Die einzige Ausnahme, wonach gemäß § 147 AktG gegen andere Antragsgegner Ansprüche geltend gemacht werden können, sind Ansprüche nach § 117 AktG. Nachdem somit § 147 AktG ausdrücklich lediglich eine Anspruchsgrundlage benennt, nach der ein besonderer Vertreter ermächtigt werden kann, Ansprüche gegen andere Personen als Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder geltend zu machen, stellt sich die von der Klägerin erörterte Frage, wie der Begriff der „Ersatzansprüche“ im Sinne des § 147 AktG auszulegen sei, nicht. Vielmehr könnte sich diese Frage lediglich stellen, soweit Ansprüche gemäß § 147 AktG gegen den Vorstand und den Aufsichtsrat der Gesellschaft geltend gemacht werden, da insoweit einzelne Anspruchsgrundlagen nicht benannt werden. Somit spricht bereits der Wortlaut des § 147 AktG gegen die Auffassung der Klägerin, wonach gemäß § 147 AktG ein besonderer Vertreter ermächtigt werden könne, andere Ansprüche als Ansprüche gemäß § 117 AktG gegen Aktionäre geltend zu machen. Auch aus der systematischen Auslegung der Norm, wonach § 147 AktG als Ausnahmevorschrift von § 78 Abs. 1 AktG, wonach der Vorstand die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich vertritt, eng auszulegen ist, folgt, dass ein besonderer Vertreter nicht ermächtigt werden kann, Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 gemäß § 62 Abs. 1 AktG oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG geltend zu machen. Dass die Geltendmachung von Ansprüchen gemäß § 62 Abs. 1 AktG Sache des Vorstands ist, entspricht auch ganz herrschender Auffassung (vergleiche nur Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 62 Rn. 15; Westermann, in: Bürgers/Körber, AktG, 4. Aufl., § 62 Z. 5).

b)

Die Beschlüsse der Hauptversammlung der Klägerin vom 06.10.2015 sind dahingehend auszulegen, dass der besondere Vertreter nicht zugleich ermächtigt wurde, einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten Z. 1 oder Z. 2 gemäß § 117 Abs. 1 AktG geltend zu machen.

Ein Hauptversammlungsbeschluss ist ein mehrseitiges, aber nicht vertragliches Rechtsgeschäft eigener Art, das dem Prinzip der objektiven Auslegung unterliegt (Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 133 Rn. 3f.).

In den Hauptversammlungsbeschlüssen wird ein Sachverhalt dargelegt, aus dem sich aus Sicht der antragstellenden Aktionärin sowie der Mehrheit der Hauptversammlung ergeben soll, dass die Beklagten Z. 1 und Z. 2 vorsätzlich die Mitteilung gegenüber der Klägerin Unterlassen hätten, dass ihnen zeitweise mehr als der 4. Teil der Aktien der Klägerin gehörten und den Beklagten Z. 1 und Z. 2 zugleich die Unternehmenseigenschaft im Sinne des § 20 Abs. 1 AktG zugekommen sei. Dagegen wird ein Sachverhalt, der eine Haftung der Beklagten Z. 1 oder Z. 2 gemäß § 117 Abs. 1 AktG begründen könnte, in den Hauptversammlungsbeschlüssen nicht – auch nicht ansatzweise – dargelegt. Gemäß § 117 Abs. 1 S. 1 AktG hätten die Beklagten Z. 1 und Z. 2 der Klägerin einen Schaden zu ersetzen, wenn sie vorsätzlich unter Benutzung ihres Einflusses auf die Gesellschaft ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats, einen Prokuristen oder einen Handlungsbevollmächtigten dazu bestimmt hätten, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln. Um einen Anspruch gemäß § 117 Abs. 1 AktG zu begründen, hätte somit ein gänzlich anderer Sachverhalt aufgezeigt werden müssen als zur Begründung eines Anspruchs gemäß § 62 Abs. 1 AktG oder gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG. Da dies auch nicht ansatzweise erfolgt ist, sind die Beschlüsse dahingehend objektiv auszulegen, dass ein Anspruch gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 gemäß § 117 Abs. 1 AktG nicht von den Hauptversammlungsbeschlüssen umfasst sein soll. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die Norm des § 117 Abs. 1 AktG in beiden Hauptversammlungsbeschlüssen – ohne jede weitere Ausführung hierzu – genannt ist.

c)

Soweit die Hauptversammlungsbeschlüsse einen besonderen Vertreter ermächtigten, Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 gemäß § 62 Abs. 1 AktG oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG geltend zu machen, sind diese gemäß § 241 Nr. 3, 1. Alt. AktG nichtig. Hiernach ist ein Beschluss der Hauptversammlung nichtig, wenn er mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren ist.

Der in § 241 Nr. 3, 1. Alt. AktG sehr unbestimmt formulierte Tatbestand einer Unvereinbarkeit mit dem Wesen der Aktiengesellschaft ist grundsätzlich restriktiv zu interpretieren. Nicht sämtliche zwingende Vorschriften des AktG stellen einen Wesensverstoß dar, da andernfalls die übrigen Tatbestandsvarianten überflüssig wären. Ein Verstoß gegen das Wesen der Aktiengesellschaft liegt dann vor, wenn gegen einen fundamentalen Grundsatz des aktuell geltenden Aktienrechts verstoßen wird, der nicht bereits durch eine speziellere Regelung geschützt bzw. sanktioniert wird und dieser Verstoß auch unter Berücksichtigung der Wertung des Gesetzgebers, wonach die Nichtigkeit die Ausnahme eines Rechtsverstoßes darstellt, die Nichtigkeit nach sich ziehen soll. (Göz, in: Bürgers/Körber, AktG, 4. Aufl., § 241 Nr. 3).

Unter § 241 Nr. 3, 1. Alt. AktG sind insbesondere kompetenzüberschreitende Hauptversammlungsbeschlüsse zu fassen, namentlich solche, die in die Geschäftsführungszuständigkeit des Vorstands eingreifen. Kompetenzbegrenzende Vorschriften gehören zum Strukturbild der Aktiengesellschaft, so dass Kompetenzüberschreitungen nicht als bloße Verfahrensfehler angesehen werden können (überzeugend Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 241 Rn. 17 mit zahlreichen Nachweisen; Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 241 Rn. 62; anderer Auffassung für die dort entschiedene Fallkonstellation wohl OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, ZIP 2012, 2439).

Durch die Ermächtigung eines besonderen Vertreters, Ansprüche der Klägerin gegen Aktionäre geltend zu machen, wird in die Kompetenz des Vorstands eingegriffen, der gemäß § 78 Abs. 1 AktG hierzu berufen ist. Diese Kompetenzüberschreitung wiegt deshalb besonders schwer, weil gemäß § 147 AktG lediglich in eng umschriebenen Ausnahmefällen dem Organ eines besonderen Vertreters Kompetenzen zugewiesen werden, während im Regelfall die Kompetenzen auf die Organe Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung in einer Aktiengesellschaft verteilt sind. Jedenfalls in der vorliegenden Fallkonstellation führt die Kompetenzüberschreitung der Hauptversammlungsbeschlüsse somit dazu, dass diese mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren sind.

2.

Aus der Teilnichtigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse, soweit der besondere Vertreter ermächtigt wurde, Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 geltend zu machen, folgt gemäß § 139 BGB, dass die Hauptversammlungsbeschlüsse insgesamt nichtig sind, auch soweit der besondere Vertreter ermächtigt wurde, Ansprüche der Klägerin gegen den Vorstand und den Aufsichtsrat, also die Beklagten Z. 3 bis Z. 8, geltend zu machen.

a)

Werden in einem Beschluss mehrere Gegenstände zusammengefasst und ist einer der Gegenstände nichtig, so sind die weiteren Gegenstände ebenfalls nichtig, wenn ein innerer Zusammenhang zwischen den Gegenständen gegeben ist (so BGHZ 205, 319 für Satzungsänderungen). Wenn in einem Antrag zu einem Tagesordnungspunkt mehrere Beschlussgegenstände zusammengefasst werden, beurteilt sich die Gesamtnichtigkeit des Beschlusses bei der Nichtigkeit eines Teils entsprechend § 139 BGB. Danach ist der ganze Beschluss nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil gefasst worden wäre. Insoweit kommt es auf den mutmaßlichen Willen der Hauptversammlung an, der grundsätzlich durch Auslegung des Beschlusses zu ermitteln ist (BGHZ 205, 319 mit weiteren Nachweisen).

Da es nicht auf die subjektiven Vorstellungen des einzelnen Aktionärs, sondern auf die Auslegung des Beschlusses ankommt, ist das maßgebliche Auslegungskriterium für die Ermittlung des mutmaßlichen Willens der Hauptversammlung, ob nach dem Beschlussinhalt ein innerer Zusammenhang zwischen den Beschlussgegenständen besteht oder hergestellt ist (BGHZ 205, 319).

b)

Die Auslegung der Hauptversammlungsbeschlüsse ergibt, dass nach dem Beschlussinhalt ein innerer Zusammenhang zwischen der Ermächtigung des besonderen Vertreters, Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 geltend zu machen und seiner Ermächtigung, Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten Z. 3 bis Z. 8 geltend zu machen, besteht mit der Folge, dass nicht anzunehmen ist, dass der besondere Vertreter durch die Hauptversammlung auch ermächtigt worden wäre, ausschließlich Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten Z. 3 bis Z. 8 geltend zu machen. Aus der Beschlussbegründung folgt, dass die Ermächtigung des besonderen Vertreters darauf gestützt wird, dass die Klägerin zu Unrecht Dividenden an 2 Aktionäre, die Beklagten Z. 1 und Z. 2, ausgezahlt habe, weshalb diese Zahlung – da die qualifizierten Voraussetzungen der §§ 62 Abs. 1 i.V.m. § 20 Abs. 7 S. 2 AktG vorlägen – zurückgefordert werde. Die Ermächtigung des besonderen Vertreters, auch Ansprüche gegen Vorstand und Aufsichtsrat, also die Beklagten Z. 3 bis Z. 8, geltend zu machen, baut hierauf auf, indem geltend gemacht wird, dass diese Organe den Sachverhalt, auf den Ansprüche gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 gestützt werden, frühzeitig hätten erkennen müssen und somit die Dividendenauszahlung hätten Unterlassen bzw. verhindern müssen. Hieraus ergibt sich der innere Zusammenhang beider Beschlussgegenstände. Somit erscheint nicht ausgeschlossen, dass die Hauptversammlung – hätte sie erkannt, dass Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 durch den Vorstand geprüft und gegebenenfalls geltend gemacht werden müssen – eine Ermächtigung des besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen Vorstand und Aufsichtsrat zumindest zurückgestellt hätte. Anders als in dem durch das Oberlandesgericht München mit Beschluss vom 27.08.2008 entschiedenen Fall (ZIP 2008, 1916) standen im hier zu entscheidenden Fall mögliche Ansprüche der Klägerin gegen Vorstand und Aufsichtsrat auch nicht im Vordergrund.

3.

Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt aus den Grundsätzen der fehlerhaften Bestellung eines Organs nicht, dass die Klägerin weiterhin durch ihren besonderen Vertreter gemäß § 51 Abs. 1 ZPO im hier anhängigen Rechtsstreit gesetzlich wirksam vertreten wäre.

Zwar ist anerkannt, dass im Rahmen seines Aufgabenkreises der besondere Vertreter Organqualität besitzt mit der Folge, dass die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung auch auf ihn anwendbar sind (BGH NJW-RR 2012, 106; Schröer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 147 Rn. 82). Diese Grundsätze der fehlerhaften Bestellung führen jedoch lediglich dazu, dass die von dem besonderen Vertreter bis zur rechtswirksamen Feststellung der Nichtigkeit vorgenommenen Handlungen für die Gesellschaft gültig bleiben. Nach rechtswirksamer Feststellung der Nichtigkeit kann der besondere Vertreter auch nach den Grundsätzen der fehlerhaften Bestellung die Aktiengesellschaft nicht mehr wirksam vertreten.

Erhebt ein besonderer Vertreter – wie im vorliegenden Rechtsstreit – für eine Aktiengesellschaft eine Klage, ist auf den Einwand der Beklagten, dass die ihn ermächtigenden Hauptversammlungsbeschlüsse nichtig seien, dies inzident während des Rechtsstreits zu prüfen. Anerkannt ist, dass die Nichtigkeit oder der ihr zu Grunde liegende Gesetzesverstoß nicht durch besondere Erklärung oder Klage geltend gemacht werden muss, sondern dass sich jedermann in beliebiger Weise auf die Nichtigkeit berufen kann (Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 241 Rn. 14). Somit folgt aus der Nichtigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse, dass die Klage als unzulässig abzuweisen ist, wenn das zuständige Organ nach erkannter Nichtigkeit dieser Beschlüsse den Schadensersatzprozess nicht aufnimmt und die Prozessführung des besonderen Vertreters nicht genehmigt (BGHZ 135, 244). Auch aus dem Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 21.10.2010 (ZIP 2010, 2202) folgt nichts anderes; vielmehr hatte im dort entschiedenen Fall das zuständige Organ das Verfahren übernommen und somit die Prozesshandlungen des besonderen Vertreters, dessen Bestellung nichtig war, genehmigt.

Obwohl der Vorstand ausweislich des Vortrags der Beklagten Z. 3 und Z. 4 im hier anhängigen Rechtsstreit erkannt hat, dass die Hauptversammlungsbeschlüsse nichtig sind und die Klägerin durch ihren besonderen Vertreter nicht wirksam vertreten wird, haben sie weder den Schadensersatzprozess gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 aufgenommen noch die Prozessführung des besonderen Vertreters insoweit genehmigt. Vielmehr haben sie sich während des laufenden Rechtsstreits dezidiert dahingehend eingelassen, dass sie die Klage gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 auch für unbegründet halten, weil die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 nicht beständen. Zudem wurde nicht durch eine weitere Hauptversammlung der Klägerin ein besonderer Vertreter wirksam bestellt, um Ansprüche gegen die Beklagten Z. 3 bis Z. 8 geltend zu machen, der die Prozessführung des bisherigen besonderen Vertreters insoweit hätte genehmigen können.

LG München I, Beschluss vom 27. Februar 2017 – 5 HK O 14748/16

§ 68 Abs 2 AktG, § 95 Abs 1 S 1 AktG, § 95 Abs 1 S 2 AktG, § 180 Abs 2 AktG, § 241 Nr 3 AktG, § 243 Abs 1 AktG

1. Die Satzung darf für die Übertragung vinkulierter Namensaktien nicht die Zustimmung der Hauptversammlung und des Vorstands vorsehen; ein entsprechender Beschluss der Hauptversammlung über die Zustimmung zu einer entsprechenden Satzungsänderung ist gem. § 241 Nr. 3 AktG nichtig.

2. Der Beschluss der Hauptversammlung über eine Satzungsänderung, die nicht die genaue Zahl der Mitglieder des Aufsichtsrats festlegt, ist jedenfalls anfechtbar.

3. In einer Satzung kann eine Regelung über ein Vorerwerbsrecht von Mitaktionären dergestalt geregelt werden, dass ein veräußerungswilliger Aktionär seine Aktien zum Erwerb zu den Bedingungen anzubieten hat, zu denen ein Dritter zum Erwerb bereit wäre.

Tenor

I. Die kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

II. Der Streitwert wird bis zur übereinstimmenden Erledigterklärung auf € 5.000,–, ab diesem Zeitpunkt auf € 1.145,37 festgesetzt.

Gründe

I.

1. a. Am 29.7.2016 fand eine Hauptversammlung der Beklagten – einer nicht börsennotierten Aktiengesellschaft mit einem in 50.000 vinkulierte Namensstückaktien eingeteilten Grundkapital von € 50.000,— statt, zu der der Kläger mittels eingeschriebenem und von den Vorstandsmitgliedern Dr. … K… und Dr. … Ki… unterschriebenen Schreiben vom 24.6.2016 (Anlage K 2) geladen worden war und in der über insgesamt vier Änderungen der Satzung in einem Tagesordnungspunkt abgestimmt werden sollte. Die Neufassung der Satzung (Anlage K 3) war dem Schreiben beigefügt.

Die Satzung der Beklagten vom 17.8.2000 (Anlage K 1) enthielt u. a. folgende Regelungen:

㤠4 Grundkapital und Aktien

(2) Die Namensaktien können nur mit Zustimmung der Hauptversammlung übertragen werden. Erforderlich ist eine ¾ Mehrheit.

§ 8 Aufsichtsrat

(1) Der Aufsichtsrat besteht aus drei Mitgliedern. Er wird mit 95 %-Mehrheit des stimmberechtigten Kapitals gewählt.

§ 11 Zustimmungsbedürftige Rechtsgeschäfte

Der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen:

6. Abschluss, Änderung und Beendigung von Verträgen über Kooperationen und Handelsbeziehungen mit anderen Gesellschaften einschließlich des Beitritts zu gemeinsamen Einrichtungen, soweit der jeweilige Vertrag einen für das Unternehmen wesentlichen Umfang hat. Der wesentliche Umfang wird durch die Geschäftsordnung des Vorstandes definiert.

7. Lizenz- und Kooperationsvereinbarungen im Forschungs- und Entwicklungsbereich, soweit die jeweilige Vereinbarung einen für das Unternehmen wesentlichen Umfang hat. Der wesentliche Umfang wird durch die Geschäftsordnung des Vorstandes definiert.

8. Erwerb, Veräußerung und Belastung von Grundstücken, Rechten an Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten

§ 17 Aktienveräußerung, Einziehung

(1) Beabsichtigt ein Aktionär, seine Aktien ganz oder teilweise zu veräußern, so hat er die Aktien zunächst den übrigen Aktionären zum Erwerb anzubieten. Üben mehrere Aktionäre das Erwerbsrecht aus, so gilt es, mangels einer anderweitigen Verständigung zwischen ihnen, als im Verhältnis ihrer Aktienanteile zueinander ausgeübt, wobei ein unteilbarer Spitzenbetrag dem Aktionär mit dem geringsten Aktienanteil zufällt.

(2) Die Aktionäre haben ihr Erwerbsrecht innerhalb eines Monats nach Zugang des Angebotsschreibens auszuüben.

(3) Wird das Erwerbsrecht durch die Mitaktionäre ausgeübt, ist dem veräußernden Aktionär eine Vergütung nach (5.) zu bezahlen.

(4) Die Einziehung von Aktien ist ausschließlich zulässig, wenn

– über das Vermögen eines Aktionärs rechtskräftig das Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird oder

– in die Aktie eines Aktionärs die Zwangsvollstreckung betrieben wird und die Vollstreckungsmaßnahme nicht innerhalb eines Monats aufgehoben wird.

Die Einziehung von Aktien wird mit dem Zugang des Einziehungsbeschlusses an den betreffenden Aktionär wirksam.

Für den Beschluss einer Einziehung ist ein Beschluss der Aktionäre von einfacher Mehrheit erforderlich. Die Einziehung erfolgt gegen Entgelt, das nach (5) berechnet wird.

(5) Scheidet ein Aktionär aus, so wird die Vergütung wie folgt berechnet, wenn keine anderweitige Vereinbarung getroffen wird:

– Bei Ausscheiden eines Aktionärs innerhalb von 3 Jahren nach Eintragung der AG beträgt die Vergütung den Nennwert der Aktien zum Gründungszeitpunkt, zuzüglich einer Verzinsung von 6 % p.a., zahlbar bei Ausscheiden. Die Vergütung darf aber den auf die Aktie entfallenden Teil des Stammkapitals zuzüglich des bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens erwirtschafteten Ergebnisses (Gewinnvortrag und Jahresergebnis) nicht übersteigen.
Diese Beschränkungen gelten nicht beim Ausscheiden der Aktionäre Frau Dr. K… oder Herrn Dr. F…, da diese bereits länger als 3 Jahre die Geschäftsanteile der Vorgesellschaften halten.

– Bei späterem Ausscheiden erhalten alle Aktionäre einen Vergütung in Höhe des Aktienwertes, berechnet nach dem „Discounted Cash-Flow-Verfahren“ nach Göllert und Ringling (Der Betrieb, Heft 10/99 vom 12.03.1999, Anlage 1). Immobilien sind mit dem Verkehrswert anzusetzen.

Grundlage für die Berechnung ist der Jahresabschluß, der zu dem 31.12. des Jahres aufzustellen ist, der dem Zeitpunkt der Übernahme vorausgeht. Sollte der Zeitpunkt der Übernahme auf den 31.12. fallen, ist Grundlage der Jahresabschluss, der zu diesem 31.12. aufzustellen ist.

Der Wert des Aktienanteils ist im Streitfall durch einen Gutachter festzustellen, der Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater sein muß. Der Gutachter hat seinem Gutachten das oben aufgeführte Bewertungsverfahren zugrunde zu legen.

Falls die Auszahlung von Aktienanteilen die Existenz der Firma bedroht, kann die Auszahlung in Raten erfolgen. Anzustreben ist eine Auszahlung in fünf gleichen Jahresraten, wobei die erste Jahresrate sofort fällig ist. Das jeweils außenstehende Guthaben ist mit einem Zinssatz zu verzinsen, der zwei Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz der Zentralbank liegt. Die Zinsen sind vierteljährlich im nachhinein fällig.

Die vorstehenden Regelungen gelten auch bei einem teilweisen Verkauf der Aktien.“

Hinsichtlich der näheren Einzelheiten der Satzung wird in vollem Umfang auf Anlage K 1 Bezug genommen.

b. Die Hauptversammlung der Beklagten vom 29.7.2016 fasste mit 43.000 Ja-Stimmen gegen 7.000 Nein-Stimmen einen Beschluss, wonach die Satzung der Beklagten wie folgt geändert werden sollte (Anlage K 3):

㤠4 Grundkapital und Aktien

(2) Die Namensaktien können nur mit Zustimmung des Vorstands auf Grund eines Beschlusses der Hauptversammlung übertragen werden. Erforderlich ist eine 3/4 Mehrheit der abgegebenen Stimmen.

§ 8 Aufsichtsrat

(1) Der Aufsichtsrat besteht aus drei oder mehr Mitgliedern. Er wird mit 75 %-Mehrheit des stimmberechtigten Kapitals gewählt.

§ 11 Zustimmungsbedürftige Rechtsgeschäfte

Unbeschadet der sonst durch Gesetz, Satzung oder Geschäftsordnung dem Aufsichtsrat vorbehaltenen Rechte bedürfen seiner Zustimmung:

6. Geschäfte von erheblicher Bedeutung für die wirtschaftliche Lage oder die strategische Ausrichtung der Gesellschaft, insbesondere Lizenz- und Kooperationsvereinbarungen, soweit die jeweilige Vereinbarung einen für das Unternehmen wesentlichen Umfang hat. Näheres kann durch die Geschäftsordnung des Vorstandes definiert werden;

7. Erwerb, Veräußerung und Belastung von Grundstücken, Rechten an Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten;

§ 17 Aktienveräußerung

(1) Beabsichtigt ein Aktionär, seine Aktien ganz oder teilweise an einen Dritten zu veräußern, so hat er die Aktien zunächst den übrigen Aktionären zum Erwerb zu entsprechenden Bedingungen anzubieten, zu denen der Dritte zum Erwerb bereit ist. Üben mehrere Aktionäre das Erwerbsrecht aus, so gilt es, mangels einer anderweitigen Verständigung zwischen ihnen, als im Verhältnis ihrer Aktienanteile zueinander ausgeübt, wobei ein unteilbarer Spitzenbetrag dem Aktionär mit dem geringsten Aktienanteil zufällt.

(2) Die Aktionäre haben ihr Erwerbsrecht innerhalb eines Monats nach Zugang des Angebotsschreibens durch schriftliche Mitteilung an den veräußerungswilligen Aktionär auszuüben.“

Hinsichtlich der näheren Einzelheiten der Satzungsänderung wird in vollem Umfang auf Anlage K 3 Bezug genommen.

Der Kläger hatte an der Hauptversammlung teilgenommen, wobei er sich durch Frau Rechtsanwältin … P… vertreten ließ, die für ihn mit „nein“ stimmte und vor der Abstimmung Widerspruch zu Protokoll des beurkundenden Notars erklärte.

c. Die Hauptversammlung der Beklagten vom 24.11.2016 fasste den Beschluss, die Beschlussfassung der Hauptversammlung vom 29.7.2016 aufzuheben und die Satzung mit dem in der Einladung zu der Hauptversammlung vom 24.11.2016 bekannt gemachten Wortlaut neu zu fassen; in der Folgezeit kam es zur Eintragung der am 24.11.2016 beschlossenen Satzungsänderung.

2. Zur Begründung seiner mit Schriftsatz vom 29.8.2016 an diesem Tag per Telefax beim Landgericht München I eingegangenen Nichtigkeitsfeststellungsklage macht der Kläger im Wesentlichen geltend, die einzelnen Satzungsänderungen seien nichtig und die Beschlussfassung jedenfalls anfechtbar. Bezüglich der Vinkulierung der Namensaktien ergebe sich dies bereits aus der Regelung in § 180 Abs. 2 AktG, weil die Vinkulierung vorliegend durch die Einführung eines Zustimmungserfordernisses auch des Vorstands verschärft werde und die Verweigerung der Zustimmung auch nur eines Aktionärs zur Nichtigkeit der Satzungsänderung führe. Auch sei eine Kumulation der Zustimmungsvorbehalte von Vorstand und Hauptversammlung gesetzeswidrig und ziehe deshalb die Nichtigkeit gemäß § 241 Nr. 3 AktG analog nach sich. Bezüglich der Zahl der Mitglieder des Aufsichtsrates resultiere die Nichtigkeit aus der Unzulässigkeit einer variablen Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern; die Anfechtbarkeit folge zudem aus einem Verstoß gegen § 95 Satz 2 und Satz 3 AktG. Dem neu eingeführten Zustimmungserfordernis in § 11 Nr. 6 der Satzung zu bestimmten Geschäften fehle es an der hinreichenden Bestimmtheit, weil nicht ersichtlich sei, wann ein Geschäft diese Voraussetzungen erfülle. Durch die Streichung der Ziffern 3 bis 5 in § 17 der Satzung komme es zu Veränderungen der Auswirkungen des Ausscheidens eines Aktionärs, weil Rechtssicherheit über einen bestimmten Verkaufspreis nicht mehr gegeben sei; folglich seien auch die Ziffern 1 und 2 der Satzungsänderung einer Überprüfung zugänglich. Die Vereinbarung eines Vorkaufsrechts verstoße gegen § 68 Abs. 2 AktG und sei folglich nichtig. Angesichts einer einheitlichen Beschlussfassung führe die Nichtigkeit einzelner Satzungsänderungen jeweils zur Nichtigkeit des gesamten Beschlusses.

3. Die Beklagte hält die Klage dagegen für unbegründet. Zur Begründung beruft sie sich im Wesentlichen darauf, die Regelung über die Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Namensaktien diene nur der Klarstellung, ohne dass damit eine zweite Instanz in Gestalt des Vorstands eingeführt werden solle. Vielmehr werde die Übertragbarkeit erleichtert, weil sowohl der Veräußerer als auch der Erwerber durch einen Blick in die Satzung jeweils verlässlich erkennen könne, was zur wirksamen Übertragung von Aktien erforderlich sei. Nichtigkeit der Beschlussfassung lasse sich ohnehin nicht bejahen. Der Teilbarkeitsgrundsatz bei der Aufsichtsratsbesetzung gelte nur, soweit dies zur Erfüllung mitbestimmungsrechtlicher Vorgaben erforderlich sei, wofür vorliegend keinerlei Anhaltspunkte vorgetragen seien. Durch das Unterlassen der Festlegung einer höheren Zahl bleibe es bei drei Aufsichtsratsmitgliedern. Bei den Zustimmungsvorbehalten dürfe sowohl auf die Erheblichkeit als auch den Umfang abgestellt werden, wobei die Formulierung zulässigerweise an die abstrakte Risikoträchtigkeit anknüpfe. Zudem enthalte die Satzungsregelung Regelbeispiele für diese Risikoträchtigkeit und räume dem Aufsichtsrat das Recht ein, weitere Konkretisierungen mittels der Geschäftsordnung für den Vorstand vorzunehmen. Die Änderung in § 17 der Satzung über die Aktienveräußerung enthalte kein Erschwernis der Veräußerung; mit dem Streichen der Regelung über die Einziehung und die Einziehungsvergütung, die sich gerade nicht auf das Vorkaufsrecht bezogen habe, komme es zu einer Modernisierung.

4. Der Kläger und die Beklagte haben mit Schriftsätzen vom 1.12.2016 (Bl. 30/33 d. A.) und vom 9.12.2016 (Bl. 35/36 d.A.) den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt und wechselseitige Kostenanträge gestellt, wobei die Beklagte davon ausgeht, der Kläger müsse mindestens 75 % der kosten tragen.

5. Hinsichtlich des wechselseitigen Vorbringens der Parteien wird ergänzend Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen. Eine mündliche Verhandlung hat nicht stattgefunden.

II.

Die Kostenentscheidung hat ihre Grundlage in § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO. Haben die Parteien durch Einreichung eines Schriftsatzes den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so entscheidet nach dieser Vorschrift das Gericht über die kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss. Angesichts des hälftigen Obsiegens und Unterliegens sind die kosten des Rechtsstreits gemäß §§ 91 a, 92 Abs. 1 gegeneinander aufzuheben.

1. Bis zum erledigenden Ereignisses wären die zulässigen Klagen hinsichtlich der vorgesehenen Satzungsänderungen in §§ 4 und 8 der Satzung begründet gewesen.

a. Die im Hinblick auf die Vinkulierung der Namensaktien vorgesehene Satzungsänderung verstößt gegen die Vorgaben des Aktiengesetzes, weil eine Auslegung dieser Neuregelung in § 4 Abs. 2 der Satzung ergibt, dass die Zustimmung der Hauptversammlung und des Vorstands verlangt wird, was auch die Nichtigkeit des Beschlusses nach sich zieht.

(1) Die Auslegung der neu gefassten Satzungsbestimmung ergibt, dass neben der Zustimmung der Hauptversammlung auch ein entsprechender Zustimmungsbeschluss des Vorstandes vorgesehen wird und nicht nur die Umsetzung des von der Hauptversammlung gefassten Beschlusses über die Zustimmung zur Veräußerung geregelt sein soll. Diese Auslegung der neugefassten Satzungsbestimmung muss entsprechend allgemeinen Grundsätzen bei allen materiell-rechtlichen Satzungsregelungen, die das Verhältnis der Gesellschaft zu ihren Mitgliedern regelt, nach objektiven Kriterien erfolgen und dabei vor allem den Wortlaut, den Zweck und die systematische Stellung berücksichtigen (vgl. nur Hüffer, AktG, 12. Aufl., § 23 Rdn. 39). Der Wortlaut wie der systematische Zusammenhang mit allgemeinen Strukturprinzipien spricht vorliegend für das Erfordernis der Zustimmung auch des zweiten Organs. Zustimmung bedeutet nämlich die Fassung eines positiven Beschlusses, der konstitutiv für die Wirksamkeit der Veräußerung der Aktien sein soll, und nach allgemeinen Grundsätzen der Rechtsgeschäftslehre die Einverständniserklärung zu dem von einem anderen vorgenommenen Rechtsgeschäft (vgl. Palandt-Bassenge, BGB, 76. Aufl., Einl v § 182 Rdn. 1; Bayreuther in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., § 182 Rdn. 1). Mit dieser Regelung kann nicht lediglich die Ausführung des Beschlusses der Hauptversammlung – ähnlich wie bei § 83 Abs. 2 AktG – gemeint sein. Für diese Auslegung als Festlegung eines Zustimmungserfordernisses spricht auch der Vergleich mit der Regelung, die dadurch geändert werden soll. Gerade wenn § 4 Abs. 2 der Satzung a.F. nur die Zustimmung der Hauptversammlung vorsieht, mithin einen konstitutiv wirkenden Beschluss, und nunmehr in der Neufassung dieser Begriff wie bisher für die Hauptversammlung nun auch wortgleich für den Vorstand genannt wird, müssen diese beiden Begriffe auch identisch verstanden werden. Allein der Umstand, dass die externe Erklärung stets vom Vorstand abgegeben wird, rechtfertigt nicht den Rückschluss auf eine Auslegung gegen den Wortlaut der Satzung im Sinne einer sich aus dem Gesetz ergebenden Klarstellung; vielmehr soll ein weiteres Organ der Gesellschaft eine positive Erklärung zu der Veräußerung abgeben, was dem Wortlaut und dem allgemeinen Verständnis des Begriffs der Zustimmung entspricht. Die Formulierung „auf Grund des Beschlusses der Hauptversammlung“ führt auch nicht zwingend zu einer anderen Beurteilung, weil dieses auch nur als Bestimmung der Reihenfolge angesehen werden kann.

(2) Angesichts dessen muss aufgrund von § 241 Nr. 3 AktG von der Nichtigkeit des Beschlusses, der diese Satzungsänderung zum Inhalt hat, ausgegangen werden, weil sein Inhalt gegen Grundprinzipien des deutschen Aktienrechts verstößt. Das deutsche Aktienrecht ist vom Grundsatz der freien Übertragbarkeit der Aktien bestimmt. Außerhalb der Voraussetzungen einer möglichen Vinkulierung kann die dingliche Wirksamkeit angesichts der Regelungen in §§ 68 Abs. 2, 180 Abs. 2 AktG nicht an bestimmte Formen oder über das gesetzlich zulässige Maß hinaus an Zustimmungserfordernisse gebunden werden (vgl. BGHZ 160, 253, 256 f. = NJW 2004, 3561, 3562 = NZG 2004, 1109, 1110 = AG 2004, 673, 674 = ZIP 2004, 2093, 2094 = WM 2004, 2164, 2165 = MDR 2005, 158 f. = BB 2004, 2482, 2483 = DB 2004, 2415, 2416 = DNotZ 2005, 138, 139). Das zusätzliche Zustimmungserfordernis eines weiteren Organs neben der Hauptversammlung erschwert die Veräußerbarkeit der Aktien, weshalb die Zustimmung aller Aktionäre nach § 180 Abs. 2 AktG notwendig ist, was vorliegend angesichts von 7.000 Nein-Stimmen nicht bejaht werden kann. Zudem ist eine kumulative Zustimmung von Hauptversammlung und Vorstand mit den Vorgaben aus § 68 Abs. 2 unvereinbar, weil die gesetzliche Ermächtigung in § 68 Abs. 2 Satz 3 AktG ausdrücklich nur die alternative Zuständigkeit anderer Organe als des Vorstandes zulässt; demgemäß bedeutet eine kumulative Zustimmung von zwei Organen der Gesellschaft eine Erschwerung (vgl. nur Bayer in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 68 Rdn. 65; Bezzenberger in: Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 68 Rdn. 27; Lutter AG 1992, 369, 370; Schroeter AG 2007, 854, 858).

b. Die vorgeschlagene Satzungsänderung zu § 8 über die Zahl der Mitglieder des Aufsichtsrates verstößt gegen § 95 Satz 1 und Satz 2 AktG, wonach der Aufsichtsrat aus drei Mitgliedern besteht, die Satzung jedoch eine bestimmte höhere Zahl festlegen kann. Auch wenn der Dreiteilbarkeitsgrundsatz, der durch Art. 1 Nr. 8 des Gesetzes zur Änderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2016) vom 22.12.2015 (BGBl I 2565) modifiziert wurde, auf die Beklagte als nicht mitbestimmungspflichtige Gesellschaft nicht anwendbar sein kann, führt dies nicht zu einer Gesetzeskonformität der Satzungsänderung. Die Regelung in § 8 Abs. 1 der Satzung entsprechend dem Beschluss der Hauptversammlung vom 29.7.2016 lässt sich mit den gesetzlichen Vorgaben nicht in Einklang bringen. Die Satzungsänderung, nach der eine höhere Zahl von Mitgliedern als drei dem Aufsichtsrat angehören kann, ist unbestimmt und folglich nichtig. Eine höhere als die gesetzlich vorgeschriebene Mindestzahl in § 95 Abs. 1 Satz 1 AktG muss eine bestimmte höhere Zahl sein (vgl. Hüffer/Koch, AktG, a.a.O., § 95 Rdn. 3; Israel in: Bürgers/Körber, AktG, 4. Aufl., § 95 Rdn. 5). Zudem bleibt unklar, wer diese höhere Zahl festlegen soll.

Angesichts dessen hätte die Klage insoweit Erfolg gehabt, wobei das Gericht nicht abschließend entscheiden muss, ob dieser Mangel der Satzungsänderung die Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses zu diesem Punkt oder lediglich dessen Anfechtbarkeit nach sich zieht, weil der Streitgegenstand der beiden Klagen identisch ist und Anfechtungsgründe auch im Rahmen eines Antrags auf Feststellung der Nichtigkeit geltend gemacht werden können (vgl. BGHZ 152, 1, 4 ff. = NJW 2002, 3465, 3466 = NZG 2002, 957, 958 f. = BB 2002, 1879, 1880 = AG 2002, 677, 678 = ZIP 2002, 1684, 1686 = WM 2002, 1885, 1887 = DB 2002, 2040, 2041 = MDR 2003, 38 f.; Göz in: Bürgers/Körber, AktG, a.a.O., § 246 Rdn. 4). Der Kläger hat die Klage innerhalb der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG erhoben, weil der Gerichtskostenvorschuss bereits am 7.9.2016 voll einbezahlt wurde und die weitere Verzögerung der Zustellung entsprechend der Verfügung des Vorsitzenden vom 27.9.2016 der Organisationssphäre des Gerichts zuzurechnen ist. Daher muss die am 13.10.2016 bzw. am 8.10.2016 erfolgte Zustellung an den Vorstand und ein Mitglied des Aufsichtsrats als demnächst im Sinne des § 167 ZPO angesehen werden, weshalb der Eingang der Klage beim Landgericht München I innerhalb der Monatsfrist als ausreichend angesehen werden muss, auch wenn die Klage erst mit Zustellung an die Beklagte als erhoben anzusehen ist. Da der Kläger die Namenaktie bereits im Zusammenhang mit der Gründung und damit vor der Einberufung der Hauptversammlung erworben hatte, auf der Hauptversammlung – vertreten durch seine nunmehrige Prozessbevollmächtigte – anwesend war und Widerspruch zur Niederschrift erklärt hatte, sind auch die Voraussetzungen der Anfechtungsbefugnis nach § 245 Nr. 1 AktG zu bejahen.

2. Hinsichtlich der beschlossenen Änderungen zu § 11 und § 17 der Satzung war die Nichtigkeitsfeststellungsklage, die auch eine Anfechtungsklage beinhaltet, dagegen bis zum erledigenden Ereignis unbegründet, weil insoweit weder ein Nichtigkeitsgrund nach § 241 AktG noch ein Anfechtungsgrund im Sinne des § 243 Abs. 1 AktG nicht bejaht werden kann.

a. Der in § 11 Ziff. 6 vorgeschlagene Zustimmungsvorbehalt begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Regelung in § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG lässt es zu, dass aufgrund einer Satzungsbestimmung bestimmte Arten von Geschäften nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen. Es entspricht dabei der ganz überwiegend vertretenen Auffassung, dass sich der Zustimmungsvorbehalt auf bestimmte Arten von Geschäften beziehen muss, um mit dem Bestimmtheitserfordernis vereinbart zu sein, weshalb sich Generalklauseln wie „alle wesentlichen Geschäfte“ verbieten (vgl. nur Hüffer/Koch, AktG, a.a.O., § 111 Rdn. 41; Habersack in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 111 Rdn. 106; Drygala in: Schmidt/Lutter, AktG, a.a.O., § 111 Rdn. 58). Bei dem hier gegebenen Zustimmungsvorbehalt muss indes davon ausgegangen werden, dass er trotz eines gewissen generalklauselartigen Elements in der Formulierung „Geschäfte von erheblicher Bedeutung für die wirtschaftliche Lage oder die strategische Ausrichtung der Gesellschaft“ und den Hinweis auf den „wesentlichen Umfang“ noch hinreichend bestimmt ist. Vorliegend sind in der Neufassung von § 11 Ziff. 6 beispielhaft Geschäfte aufgeführt, die für die wirtschaftliche Lage oder die strategische Ausrichtung der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sind, indem auf Lizenz- und Kooperationsvereinbarungen verwiesen wird. Eine derartige beispielhafte Aufzählung muss als noch ausreichend angesehen werden, zumal Auslegungsschwierigkeiten nie ausgeschlossen werden können (vgl. Fleischer BB 2013, 835, 842 f.). Zudem kann dieser Zustimmungsvorbehalt auch mit Hilfe der weiterhin in der Satzungsregelung aufgeführten anderen zustimmungsbedürftigen Geschäfte ausgelegt werden. Eine weitere Konkretisierung lässt die Geschäftsordnung für den Vorstand zu, die aufgrund von § 7 Abs. 1 der Satzung nicht ohne Beteiligung des Aufsichtsrates beschlossen werden kann.

b. Die Streichung der bisherigen Satzungsregelungen in § 17 Abs. 3 bis Abs. 5 führt nicht zur Unwirksamkeit oder Nichtigkeit der verbleibenden Regelungen in § 17 Abs. 1 und Abs. 2 über das Vorerwerbsrecht eines Aktionärs.

Diese Regelung über ein Vorerwerbsrecht von Mitaktionären kann nicht als gesetzwidrig angesehen werden. Eine derartige Regelung, wonach der veräußerungswillige Aktionär den übrigen Aktionären seine Aktien zum Erwerb zu den Bedingungen anzubieten hat, zu denen der Dritte zum Erwerb bereit ist, muss nach allgemeinen vertraglichen Regelungen als zulässig angesehen werden. Gegen diese als Vorhand zu qualifizierende Regelung in § 17 der Satzung bestehen keine Bedenken. Ein derartiges Erwerbsangebot begründet die Verpflichtung, vor einer Veräußerung den Vorhandberechtigten – hier also den anderen Aktionären der Beklagten – die Aktien als betroffene Vermögenswerte anzudienen, um ihnen Gelegenheit zur Übernahme zu geben (vgl. OLG Schleswig NZG 1998, 856, 857 m. Anm. Rottnauer; Westermann in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., § 463 Rdn. 4). Dabei ist namentlich der Kaufpreis in § 17 Abs. 1 der Satzung hinreichend bestimmt geregelt, wenn darauf abgestellt wird, dass diesbezüglich die Konditionen maßgeblich sind, zu denen der Dritte zum Erwerb bereit ist. Die Regelung über die Vorhand ist auch insoweit hinreichend bestimmt, als ihr zu entnehmen ist, dass sie nur dann eingreift, wenn die Person des Dritten feststeht. Das Angebot an die übrigen Aktionäre setzt Bedingungen voraus, zu denen der Dritte zum Erwerb bereit ist. Dann aber muss es bereits hinreichende Bedingungen mit einer konkret bezeichneten Person geben. Die Situation ist dabei der eines Vorkaufsrechts nicht unähnlich, unterscheidet sich nur insofern, als vorliegend mit dem Dritten noch kein Vertrag abgeschlossen ist. Dies bedeutet dann aber auch, dass der veräußerungswillige Aktionär den Preis verhandeln kann, den er für angemessen erachtet. Insofern ist in der Vereinbarung dieser Vorhand im Sinne eines Vorerwerbsrechts der übrigen Aktionäre auch keine Erschwerung der Veräußerbarkeit von Aktien zu sehen.

Ein Verstoß gegen §§ 68 Abs. 2, 180 Abs. 2 AktG kann darin nicht gesehen werden, weil damit keine Erschwerung der Veräußerung verbunden ist; dies wird nicht an zusätzliche Bedingungen geknüpft, die das Gesetz in § 68 Abs. 2 AktG nicht zulässt.

c. Für eine Gesamtnichtigkeit aller Beschlüsse nach § 139 BGB analog ist kein Raum, auch wenn die vier Satzungsänderungen unter einem Tagesordnungspunkt zusammengefasst sind. Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Die Vorschrift des § 139 BGB findet auch auf Beschlüsse einer Hauptversammlung Anwendung, weil der hinter dieser Regelung in § 139 BGB stehende Normzweck auch den hier gegebenen Sachverhalt trifft. Es ist weithin anerkannt, dass die Nichtigkeit eines Teils eines Beschlusses der Hauptversammlung die Nichtigkeit des ganzen Beschlusses nach sich zieht, wenn der Beschluss nach dem Willen des Beschluss fassenden Organs ein einheitliches Ganzes bilden soll, eine Geltung allein von Teilen des Beschlusses mithin diesem Willen widerspräche. Maßgeblich ist somit der im Beschluss zum Ausdruck kommende Wille der Hauptversammlung, der – nachdem subjektive Vorstellungen einzelner Aktionäre nicht relevant sein können – durch eine objektive, aus der Sicht eines Dritten vorzunehmende Auslegung zu ermitteln ist. Entscheidend ist somit, ob die Hauptversammlung – hätte sie die Gesetzesverletzung erkannt – am Beschluss im Übrigen festgehalten hätte. Die Nichtigkeit einer Satzungsänderung führt aber nur dann zur Nichtigkeit aller Satzungsänderungen, wenn ein innerer Zusammenhang zwischen den Änderungen gegeben ist. Danach ist der ganze Beschluss nur dann nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil gefasst worden wäre. Insoweit kommt es auf den mutmaßlichen Willen der Hauptversammlung an, der durch Auslegung des Beschlusses zu ermitteln ist (vgl. BGHZ 205, 319, 329 ff. = NZG 2015, 867, 870 f. = AG 2015, 633, 636 f. = ZIP 2015, 1429, 1432 = WM 2015, 1417, 1421 = MDR 2015, 1082, 1083 = DNotZ 2015, 704, 709 f. = DB 2015, 1708, 1711 f. = MittBayNot 2016, 252, 255 f.; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
AG 2008, 864, 869 f. = ZIP 2008, 1916, 1922 = WM 2008, 1971, 1976 f.; OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
NZG 2000, 549, 551 = AG 2000, 326, 328; LG München I AG 2010, 419, 422 f.; Hüffer, AktG, a.a.O., § 241 Rdn. 33; Würthwein in: Spindler/Stilz, AktG, a.a.O., § 243 Rdn. 76). Ein derartiger innerer Zusammenhang kann hier nicht bejaht werden. Die Regelungen über die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder, Zustimmungserfordernisse bei der Übertragung vinkulierter Namensaktien sowie das Zustimmungserfordernis zu bestimmten Geschäften des Vorstandes durch den Aufsichtsrat betreffen die Kompetenzzuordnungen innerhalb des Gefüges der Aktiengesellschaft mit ihren Organen Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung, wobei zwischen diesen einzelnen Punkten keinerlei innerer Zusammenhang besteht, was sich auch daran zeigt, dass sie in unterschiedlichen Abschnitten der Satzung enthalten sind. Die Regelung in § 17 der Satzung betrifft das Verhältnis der Aktionäre untereinander für den Fall der Veräußerung von Aktien an einen (außenstehenden) Dritten, weshalb auch hier keine innere Bezugnahme eines Beschlusses auf die anderen Beschlüsse erkennbar ist.

3. Der Streitwert war gestaffelt festzusetzen, nachdem es infolge des Eingangs der übereinstimmenden Erledigterklärung zu einer Reduktion kommt, weshalb danach nur mehr die kosten des Verfahrens anzusetzen sind, die bis zu diesem Zeitpunkt entstanden sind. Auf die umstrittene Frage, ob auf den Eingang der klägerischen Erledigterklärung (so OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Karlsruhe
NJW-RR 2013, 444) oder auf den der Zustimmungserklärung (so OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
JurBüro 2007, 256) abzustellen ist kommt es vorliegend nicht entscheidungserheblich an, weil zwischen diesen beiden Erklärungen keine für die Gebührenfrage relevanten Handlungen stattgefunden haben.

a. Die Entscheidung über den Streitwert hat ihre Grundlage in § 247 Abs. 1 AktG.

b. Die entstandenen Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen kosten belaufen sich auf € 1.145,37, wobei im Verhältnis der Beklagten und deren Prozessbevollmächtigten von einer Vorsteuerabzugsberechtigung ausgegangen wird, weshalb insoweit keine Umsatzsteuer angesetzt wurde.

LG Düsseldorf, Urteil vom 03. Februar 2017 – 10 O 239/15

§ 280 Abs 1 BGB, § 159 HGB, § 160 HGB, § 171 HGB, § 172 Abs 4 HGB, § 30 GmbHG, § 31 GmbHG

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger verlangt von den Beklagten Schadensersatz im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der „…“ Verwaltungs- und Bereederungsgesellschaft mbH & Co. KG (im Folgenden: „Fondsgesellschaft“), einem geschlossenen Schiffsfonds.

Die Beklagte zu 1) ist freie Anlageberaterin. Die Beklagte zu 2) ist Gründungskommanditistin der Fondsgesellschaft.

Der 1947 geborene Kläger war bei Zeichnung des Fonds Elektrotechniker. Er beteiligte sich zwischen 1996-2007 an mindestens 18 geschlossenen Fonds, einschließlich Schiffsfonds und Medienfonds, von denen er 15 bereits vor der hiesigen Zeichnung zeichnete. Wegen der Einzelheiten wird auf die Aufstellung in der Klageerwiderung (Bl. 53) Bezug genommen.

Zu einem gegen Anfang Februar 2006 liegenden Zeitpunkt, der zwischen den Parteien streitig ist, übersandte die Beklagte zu 1) den Prospekt, der als Anl. K2 zur Akte gereicht worden ist, zu der streitgegenständlichen Beteiligung. Der Kläger überflog den Prospekt jedenfalls „grob“. Mit der seitens des Klägers unter dem 10.02.2006 unterschriebenen Beitrittserklärung trat er der Fondsgesellschaft mit einer Einlage i.H.v. 20.000,00 EUR zzgl. 5 % Agio i.H.v. 1000,00 EUR bei. Einzelheiten sind zwischen den Parteien streitig.

In den Jahren 2007 und 2010 erhielt der Kläger Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 2700,00 EUR. Er erhielt in den Jahren 2010 und 2012 Geschäftsberichte hinsichtlich der Fondsgesellschaft. Der Geschäftsbericht für das Jahr 2012 wies auf eine schlechte wirtschaftliche Entwicklung hin.

Mit Güteantrag vom 29.12.2013 (Anl. K4) leitete der Kläger ein Güteverfahren ein, unter anderem gegen die Beklagten. Die Gütestelle bescheinigte das Scheitern des Schlichtungsverfahrens mit Schlichtungszeugnissen vom 19.01.2014 und 01.04.2014.

Der Kläger behauptet, mit dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1) habe er ein 5-minütiges Beratungsgespräch über die Beteiligung geführt, nach dem dieser an den Kläger herangetreten sei. Darin sei er weder anleger- noch objektgerecht beraten worden. Er habe keine „vertieften“ Vorerfahrungen bezüglich geschlossener Schiffsfonds gehabt. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) habe unzutreffende Anpreisungen getätigt und vom Prospekt abweichende, beschönigende Angaben gemacht. Hinsichtlich der Risiken habe er den Kläger nicht aufgeklärt. Wegen der Einzelheiten der Anpreisungen und Mängel der Risikoaufklärung, wie sie der Kläger behauptet, wird auf Bl. 6 und 7 der Akte Bezug genommen. Der Prospekt habe weniger als eine Woche vor der Zeichnung vorgelegen. Der Kläger rügt zudem zahlreiche Prospektfehler. Er sei zudem nicht über Provisionen und Rückvergütungen aufgeklärt worden. Bei zutreffender Aufklärung und fehlerfreiem Prospekt hätte er die Beteiligung nicht gezeichnet. Ihm sei ein Schaden in Höhe der Zeichnungssumme abzüglich der Ausschüttungen entstanden; Steuervorteile seien ihm nicht anzurechnen, weil sie nicht außerordentlich hoch seien. Ihm stünden zudem Zinsen in Höhe von 4 % p. a. als entgangener Gewinn zu. Die Rechenschaftsberichte habe er nicht gelesen.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagten „samtverbindlich“ zu verurteilen, an ihn 18.300,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4% p.a. vom 10.02.20061) bis 31.03.2014 hinsichtlich der Beklagtenpartei zu 1.,2) bis 09.01.2014 hinsichtlich der Beklagtenpartei zu 2.und 5 Prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz1) seit 01.04.2014 hinsichtlich der Beklagtenpartei zu 1.,2) seit 10.01.2014 hinsichtlich der Beklagtenpartei zu 2.,zu bezahlen, Zug um Zug gegen Abtretung aller Vermögensrechte der Klagepartei aus ihrer Beteiligung an der „…“ Verwaltungs- und Bereederungsgesellschaft mbH & Co. KG über EUR 20.000,00 vom 10.02.2006;

2. die Beklagten „samtverbindlich“ zu verpflichten, ihn von allen seinen Verpflichtungen, die ihn aus seiner Beteiligung an der „…“ Verwaltungs- und Bereederungsgesellschaft mbH & Co. KG über 20.000,00 EUR vom 10.02.2006 treffen, freizustellen;

3. festzustellen, dass die Beklagten ihm samtverbindlich sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen haben, die ihm aus der Beteiligung an der „…“ Verwaltungs- und Bereederungsgesellschaft mbH & Co. KG entstehen;

4. festzustellen, dass sich die Beklagtenpartei zu 1. seit 01.04.2014 und die Beklagtenpartei zu 2. seit 10.01.2014 mit den Leistungen der Klageanträge Ziffer 1. – 3. in Annahmeverzug befinden;

5. die Beklagten samtverbindlich zu verpflichten, an ihn vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.546,01 EUR zu bezahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten behaupten, beim Kläger habe es sich um einen erfahrenen Anleger gehandelt. Der Kläger sei durch den rechtzeitig übergebenen und fehlerfreien Prospekt ausreichend über die angestrebte Beteiligung informiert worden und habe darauf selbst den Zeitpunkt der Zeichnung gewählt. Sie bestreiten die Kausalität etwaiger Beratungsfehler und Prospektfehler. Im Übrigen reden sie Verjährung ein.

Die Beklagte zu 1) behauptet, es habe kein Beratungsgespräch stattgefunden, da sie solche generell nicht führe. Daher könne auch der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) keine falschen Angaben zu Risiken oder falsche Anpreisungen getätigt haben.

Die Beklagte zu 2) bestreitet das Stattfinden und den vorgetragenen Inhalt angeblichen Beratung mit Nichtwissen. Sie bestreitet ihre Passivlegitimation hinsichtlich einer etwaigen nicht anlegergerechten Beratung sowie etwaiger Anpreisungen durch die Beklagte zu 1).

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unbegründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagten kein Anspruch auf Schadensersatz zu.

1. Gegen die Beklagte zu 1) folgt ein solcher Anspruch nicht aus § 280 Abs. 1 BGB als der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage.

a) Entgegen der Darstellung des Klägers wurde die Beklagte zu 1) nicht als Anlageberaterin, sondern nur als Vermittlerin tätig.

Einen Anlageberater wird der Kapitalanleger im Allgemeinen hinzuziehen, wenn er selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat. Er erwartet nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung. Häufig wünscht er eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung, die er auch besonders honoriert. In einem solchen Vertragsverhältnis hat der Berater regelmäßig weitgehende Pflichten gegenüber dem betreuten Kapitalanleger. Als unabhängiger individueller Berater, dem weitreichendes persönliches Vertrauen entgegengebracht wird, muss er besonders differenziert und fundiert beraten (BGH, Urteil vom 13.05.1993, Az. III ZR 25/92; Urteil vom 18.04.2013, Az. III ZR 83/12). Dem Anlagevermittler, der für eine bestimmte Emission im Interesse des Kapitalsuchenden und auch mit Rücksicht auf die ihm von diesem versprochene Provision den Vertrieb übernommen hat und deshalb einem Handelsvertreter oder Verkäufer ähnlich dafür wirbt, tritt der Anlageinteressent dagegen selbstständiger gegenüber. An ihn wendet er sich in der Regel in dem Bewusstsein, dass der werbende und anpreisende Charakter der Aussage im Vordergrund steht. Daher zielt der Vertrag, der zwischen dem Anlageinteressenten und einem solchen Anlagevermittler zu Stande kommt, lediglich auf Auskunftserteilung ab. Er verpflichtet den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 25.11.1981, Az. IV ZR 286/80; Urteil v. 19.10.2006, Az. III ZR 122/05).

Ein solches Tätigwerden als Vermittler hat die Beklagte zu 1) substantiiert dargelegt, indem sie vorgetragen hat, sie versende auf Anfrage Emissionsprospekte an Interessenten, die dann den Zeichnungsschein ausgefüllt zurücksenden. Soweit sie vorträgt, ein Beratungsgespräch habe nie stattgefunden, tritt der Kläger dem nicht mit Substanz entgegen. Hinsichtlich eines Datums verweist er nur auf das Datums des Zeichnungsscheins. Diese Angabe hat die Klägerin im weiteren Lauf des Rechtsstreits insofern korrigiert, dass das Gespräch „etwa eine Woche“ vor der Zeichnung stattgefunden habe. Jedoch trägt der Kläger weder vor, ob das Gespräch in einem Geschäftslokal, etwa der von ihm genannten VR-Bank oder dem Geschäftssitz der Beklagten zu 1) in Münster, oder telefonisch stattgefunden habe. Demgegenüber räumt er aber ein, dass ihm tatsächlich der Prospekt postalisch zugeschickt worden sei.

b) Letztlich kann jedoch dahinstehen, ob zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit dem Bond-Urteil zu behandeln ist, zustandegekommen ist, oder lediglich ein Anlagevermittlungsvertrag. Auch nach dem weitergehenden Pflichtenkreis eines Anlageberaters lässt sich ein Beratungsfehler nicht feststellen.

Aus einem Anlageberatungsvertrag ist der Berater zur vollständigen und richtigen Anlageberatung verpflichtet.

aa) Inhaltlich hängt die konkrete Ausgestaltung der dem Berater obliegenden Pflichten von den Umständen des Einzelfalles ab, namentlich der Person des Kunden einerseits und dem konkreten Anlageprodukt andererseits (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1993, Az. XI ZR 12/93). Zu den in der Person des Kunden liegenden, die sogenannte anlegergerechte Beratung prägenden Umständen gehören insbesondere dessen – unter anderem durch seine Anlageerfahrung bestimmter – Wissensstand, seine Risikobereitschaft und sein Anlageziel. Hinsichtlich des Anlageobjektes hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dies sind sowohl allgemeine Risiken wie die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes als auch spezielle Risiken, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjektes ergeben, also bei Finanzmarktprodukten etwa Kurs-, Zins- und Währungsrisiko (vgl. BGH, ebd.). Im Unterschied zum Anlagevermittler schuldet der Berater nicht nur eine zutreffende, vollständige und verständliche Mitteilung der für den Anlageentschluss relevanten Tatsachen, sondern darüber hinaus eine fachmännische Bewertung, um eine dem Anleger und der Anlage gerecht werdende Empfehlung abgeben zu können (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2009, Az. XI ZR 338/08). Während die dem Kunden geschuldete Aufklärung über die relevanten Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (vgl. BGH, Urteil vom 21.03.2006, Az. XI ZR 63/05).

Die danach von dem Berater geschuldete Aufklärung kann grundsätzlich sowohl mündlich als auch schriftlich erfolgen. Die Aushändigung eines Verkaufsprospekts ist eines von mehreren Mitteln für den Berater, die ihm obliegende Informationspflicht zu erfüllen. Dies ist für die Informationspflicht des Anlagevermittlers anerkannt (vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2006, Az. III ZR 205/05); für die Informationspflicht des Anlageberaters gilt dies ebenso. Sofern das übergebene Material nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann, genügt der Berater mit der Übergabe des Informationsmaterials seiner Aufklärungspflicht; anderes gilt, wenn der Berater mit von dem Prospekt abweichenden mündlichen Erklärungen ein Bild zeichnet, das die schriftlichen Hinweise entwertet oder für die Entscheidungsbildung des Anlegers mindert (vgl. BGH, Urteil vom 19.06.2008, Az. III ZR 159/07) oder durch mündliche Erklärungen den Eindruck erweckt, der Interessent erhalte hierdurch – mündlich – die allein maßgebliche, vollständige Aufklärung und brauche sich den Prospekt überhaupt nicht (mehr) anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2007, Az. III ZR 145/06). Nichts Anderes kann gelten, wenn der Kunde zu erkennen gibt, das schriftliche Aufklärungsmaterial nicht zu verstehen, oder weiterführende Fragen stellt.

Die Beweislast für eine verletzung dieser Aufklärungs- und Beratungspflichten trägt diejenige Partei, die sie behauptet, wobei die hierdurch für den Anleger mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten dadurch ausgeglichen werden, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast vortragen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll; anschließend obliegt dem Anleger der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (vgl. BGH, Urteil vom 14.07.2009, Az. XI ZR 152/08).

Daran gemessen ist eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) nicht feststellbar.

bb) Dies gilt zunächst für die Frage der anlegergerechten Beratung. Eine entsprechende Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) hat der Kläger nicht dargetan.

Dass die Beteiligung an der Fondsgesellschaft seinen Anlagezielen und seinen für die Beklagte zu 1) erkennbaren wirtschaftlichen Verhältnissen nicht entsprach, lässt sich vor dem Hintergrund der von dem Kläger seit dem Jahr 1996 erworbenen Vielzahl geschlossener Beteiligungen, überwiegend Schiffsfonds, nicht feststellen. Angesichts der bereits vor dem ersten Kontakt zu der Beklagten zu 1) hinsichtlich der hier gegenständlichen Beteiligung von dem Kläger erworbenen über 10 Schiffsbeteiligungen war diese auch zu einer besonderen Ermittlung seiner Anlagezielen nicht verpflichtet (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2005, Az. XI ZR 363/04). Er macht auch nicht geltend, hinsichtlich sämtlicher zuvor erworbener Schiffsbeteiligungen davon ausgegangen zu sein, dass diese bereits ihrer Struktur nach keinerlei Kapitalverlustrisiken aufgewiesen hätten.

Etwas anderes folgt auch nicht aus der Behauptung des Klägers, der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) habe die streitgegenständliche Beteiligung als sichere Geldanlage angepriesen, die sich zur Altersvorsorge eigne. Insoweit ist dem Kläger bereits entgegen zu halten, dass der Begriff der „sicheren Anlage“ einer eindeutigen Definition nicht zugänglich ist. So ist allgemein bekannt, dass einem Kapitalanleger, der sein Geld nicht in ein Sparbuch, in Festgeld, Tagesgeld, Einlagen oder Kontensparpläne investiert, faktisch überhaupt keine sicheren Anlagen in dem Sinne angeboten werden können, dass ein (Teil-)Verlust des angelegten Kapitals in jedem Fall ausgeschlossen ist. Ebenfalls allgemein bekannt ist, dass bei Anlagen Rendite und Risiko insofern in einem Zusammenhang stehen, als eine erhöhte Rendite nur mit einem erhöhten Risiko einhergehen kann. Dies bedeutet, dass eine absolute Kapitalsicherheit erst recht nicht vorliegen kann, wenn die Anlage mit Renditeaussichten aufwarten soll, die den inflationsbedingten Geldwertverlust übersteigen. Die „Sicherheit“ einer Anlage ist vor diesem Hintergrund ein relativer Begriff und stellt, treten nicht weitere konkrete Vorgaben eines Anlegers hinzu, lediglich eine Abgabe eines Wahrscheinlichkeitsurteils dar.

cc) Auch eine nicht objektgerechte Beratung ist auf der Grundlage des klägerischen Vortrags nicht erkennbar.

Es kann dahinstehen, ob der Kläger hinsichtlich der allgemeinen Risiken geschlossener Schiffsbeteiligungen in Anbetracht der hohen Anzahl der zuvor gezeichneten geschlossenen Schiffsfonds überhaupt noch aufklärungsbedürftig war. Die Pflichten zur Beratung und Information des Kunden bestehen nur, soweit dies durch die Interessen des Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang des beabsichtigten Geschäftes erforderlich ist. Daran kann es fehlen, wenn der anstehende Erwerb von Anlageprodukten dem bisherigen Anlageverhalten entspricht. In einem solchen Fall ist eine nochmalige Aufklärung über Aspekte, die dem Anleger aus seinem bisherigen Anlageverhalten geläufig sind, entbehrlich (vgl. BGH, Urteil vom 27.09.2011, Az. XI ZR 178/10 [unter B II 2 c bb (2)]). So gehören die die Einordnung als unternehmerische Beteiligung, das Verlustrisiko bis zum Totalverlust, die eingeschränkte Fungibilität („kein Zweitmarkt vorhanden“), das Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB und die Unterschiede zu offenen Fonds zu den allgemeinen Risiken geschlossener Beteiligungen. Soweit der Kläger insofern vorträgt, er habe hinsichtlich der vorherigen Beteiligungen keine vertiefte Kenntnisse erworben und sei immer nur den Empfehlungen des jeweiligen Beraters gefolgt, kann aber der Umfang der vorangegangenen Beratungen dahinstehen.

Denn jedenfalls ist der Kläger durch die Übergabe des zu der Beteiligung gehörenden und als Anl. K2 zur Akte gegebenen Verkaufsprospekts erschöpfend über die Funktionsweise und die wesentlichen Risiken der Beteiligung, die er rügt, aufgeklärt worden. Soweit der Kläger die nicht rechtzeitige Prospektübergabe rügt, trägt er die Darlegungs- und Beweislast für die nicht rechtzeitige Übergabe (BGH, Urteile vom 11.05.2006, Az. III ZR 205/05; vom 19.11.2009, Az. III ZR 169/08 und vom 06.12.2012, Az. III ZR 66/12). Dabei ist nicht von starren Fristen im Sinne eines zeitlichen Mindestabstands zwischen der Prospektübergabe und der Zeichnung der Beteiligung auszugehen. Wenn, wie nunmehr unstreitig, der Anleger den Prospekt zur Einsicht erhält und er dann selbst über den Zeitpunkt der Zeichnung entscheidet, scheidet die Annahme einer nicht rechtzeitigen Übergabe aus. Der Kläger hatte unstreitig die Möglichkeit zur Einsichtnahme in den Prospekt. Er hatte zudem die Möglichkeit, die Beteiligung zu einem späteren Zeitpunkt zu zeichnen und auch einen etwa schon vereinbarten Beratungstermin – das Stattfinden eines solchen einmal unterstellt – im Hinblick auf eine längere Überlegungsfrist vor der Zeichnung zu verlegen.

Soweit der Kläger unzutreffende Anpreisungen im Gespräch rügt, wird auf die obigen Ausführungen verwiesen, nach welchen bereits die Umstände eines etwaigen Gesprächs nicht schlüssig dargelegt sind.

dd) Selbst wenn entsprechende Mängel in der anleger- und/oder objektgerechten Beratung zu unterstellen wären, wären solche für die Anlageentscheidung des Klägers jedenfalls nicht kausal geworden.

Derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, ist beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch dann eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese „Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens“ gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler des Anlagenberaters (BGH Beschluss vom 09.04.2013, Az. XI ZR 337/10). Bei dieser Vermutung handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (vgl. auch BGH, Urteil vom 26.02.2013, Az. XI ZR 183/11). Relevante Indizien für die fehlende Kausalität können sich aus vorhergehendem und dem nachfolgenden Anlageverhalten ergeben (BGH, Urteil vom 08.05.2012, Az. XI ZR 262/10).

Hier hat der Kläger der Darstellung der Beklagtenseite nicht widersprochen, zahlreiche Schiffsfonds vor und nach der streitgegenständlichen bei verschiedenen Vermittlern gezeichnet zu haben. Da diese nicht rückabgewickelt werden, obwohl sie dieselben typischen Risiken haben, fehlt es hier an der Kausalität. Soweit der Kläger anführt, es handele sich nur um Indizien, ist die Kammer aufgrund dieser Indizien hinreichend davon überzeugt, dass eine weitergehende Aufklärung den Kläger nicht von der Zeichnung des streitgegenständlichen Fonds abgehalten hätte.

d) Soweit der Kläger rügt, auch die Risikodarstellung im Prospekt sei fehlerhaft, so dass die Beratung durch die Beklagte zu 1) aufgrund der unzureichenden Plausibilitätsprüfung bezogen auf denselben pflichtwidrig gewesen sei, dringt er damit nicht durch. Die Kammer kann anhand des klägerischen Vortrags keine Prospektfehler erkennen.

aa) Über das Totalverlustrisiko klärt der Prospekt auf den Seiten 2, 10, 11, 14 und 74 ausreichend auf.

bb) Über das sog. Leveragerisiko, also den Verlust des Baranteils und gleichzeitig fortbestehender Haftung auf Rückzahlung aus Darlehen, klärt der Prospekt auf S. 13 und 52 auf.

cc) Die Rüge des Klägers, der Prospekt kläre nicht hinreichend über die Möglichkeit des Wiederauflebens der Kommandistenhaftung nach den §§ 171, 172 Abs. 4 HGB auf, greift nicht durch. Auf Seiten 13 und 14, des Prospekts wird dem Anleger unter der Überschrift „Entnahmen“ ausführlich und verständlich erläutert, dass Entnahmen, soweit das Kapitalkonto nach vorhergehenden Verlusten den Stand der Einlage noch nicht wieder erreicht hat, gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft als nicht geleistete Einlagen gelten und in der Höhe solcher Entnahmen die an sich beschränkte HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Haftung
des Kommanditisten wiederauflebt. Dieser Hinweis führt dem Anleger deutlich und verständlich das mögliche Wiederaufleben der Kommandistenhaftung und die Nachschusspflicht vor Augen. Eines darüberhinausgehenden Hinweises – insbesondere Angaben zu einer Wahrscheinlichkeit des Eintritts dieses Risikos aufgrund der Fondskonzeption – bedurfte es nicht. Auch die Seiten 39, 50, 54 und 62 des Prospekts enthalten weitergehende Risikohinweise zu diesem Thema.

dd) Auch hinsichtlich des gerügten fehlenden Hinweises auf die Haftung nach §§ 30, 31 GmbHG ist ein solcher nach der Rechtsprechung der Kammer sowie des OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
und des Bundesgerichtshofs nicht aufklärungsbedürftig. Bei einem Verstoß der Geschäftsführung gegen §§ 30, 31 GmbHG handelt es sich um ein rechtswidriges Vorgehen, da die Geschäftsführung verpflichtet ist, das Stammkapital zu erhalten. Verstößt sie dagegen, ist dies ein Rechtsverstoß, auf den im Prospekt nicht hinzuweisen ist. Pflichtverletzungen sind regelmäßig kein spezifisches Risiko der Kapitalanlage (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 27.03.2015, Az. I-16 U 112/13, zitiert nach Juris, dort Rn. 51). Entgegen der Ansicht des Klägers muss der Anleger auf das Risiko der Folgen eines pflichtwidrigen Handelns nicht ungefragt hingewiesen werden. Das allgemeine (abstrakte) Risiko, dass die Verwirklichung des Anlagekonzepts bei (zumal planmäßigen oder wiederholten) Pflichtwidrigkeiten der Person, in deren Händen die Geschicke der Anlagegesellschaft liegen, gefährdet ist, kann als dem Anleger bekannt vorausgesetzt werden und bedarf grundsätzlich keiner besonderen Aufklärung. Pflichtverletzungen sind regelmäßig kein spezifisches Risiko einer Kapitalanlage (vgl. BGH, Urteil vom 11.12.2014, Az. III ZR 365/13, zitiert nach Juris, Rn. 24). Dafür, dass diese das Haftungsrisiko nach §§ 30, 31 GmbHG aus strukturellen Gründen sehr naheliegend sei, ist in Bezug auf die streitgegenständliche Anlage weder etwas vorgetragen noch sonst ein Anhalt ersichtlich (vgl. für diese Ausnahme bei Duldungs- oder Anscheinsvollmacht BGH a.a.O.).

ee) Ein Prospektfehler im Zusammenhang mit der Darstellung der eingeschränkten Fungibilität der Beteiligung ist nicht erkennbar. Auf Seite 16 des Prospekts befinden sich unter der Überschrift „Fungibilität“ Erläuterungen zu den Voraussetzungen einer Veräußerung und zu der Preisbildung auf dem Zweitmarkt. Inwiefern diese Risikohinweise unzureichend oder falsch seien, legt der Kläger nicht dar.

Dass im Prospekt nicht ausdrücklich auf die fünfjährige Nachhaftung bei einem Ausscheiden aus der Gesellschaft nach den §§ 159, 160 HGB hingewiesen wird, führt nicht zu einem Prospektfehler. Eines entsprechenden Hinweises bedurfte es nicht (vgl. OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Brandenburg
, Urteil vom 17.11.2010, Az. 4 U 98/10). Dies gilt im vorliegenden Fall jedenfalls deshalb, weil im Prospekt klare und umfangreiche Hinweise sowohl auf die fehlende Fungibilität als auch auf die Möglichkeit des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung enthalten waren. Da der Anleger angesichts der Ausführungen zu den Veräußerungsmöglichkeiten auf dem Zweitmarkt ohnehin nicht davon ausgehen konnte, die Beteiligung während der Laufzeit veräußern zu können – erst recht bei einem schwachen wirtschaftlichen Verlauf – handelt es sich dabei um einen Umstand von geringer praktischer Relevanz. Sofern ein Anleger nähere Informationen zu den Folgen seines Ausscheidens aus der Gesellschaft wünscht, kann er deshalb darauf verwiesen werden, weitere Erkundigungen zu der geltenden Rechtslage einzuholen.

ff) Soweit der Kläger eine Notwendigkeit sieht, auf das Risiko einer Insolvenz der persönlich haftenden Gesellschafterin (der Komplementär-GmbH) hinzuweisen, folgt die Kammer dem nicht und sieht auch das vermeintliche Risiko der Umwandlung in eine offene Handelsgesellschaft mit der Folge der unbeschränkten persönlichen Haftung der vormaligen Kommanditisten nicht.

Ein solches Risiko bestünde nur, wenn die verbleibenden Gesellschafter beschlossen hätten, dass das Handelsgeschäft fortzuführen sei, ansonsten führt das Ausscheiden zur Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
(vgl. LG München I, Urteil vom 16.03.2010, Az. 28 O 1377/09, zitiert nach Juris, Rdnr. 62). Nach § 19 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages (abgedruckt auf Seite 92 des Verkaufsprospekts) ist beim Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters aus der Gesellschaft unverzüglich durch die Gesellschafterversammlung eine neue persönlich haftende Gesellschafterin als Nachfolgerin zu bestimmen. Bei Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters entsprechend § 177 HGB wird die Kommanditgesellschaft (KG) weder kraft Gesetzes zur oHG, noch besteht sie als werdende Kommanditgesellschaft ohne persönlich haftenden Gesellschafter weiter, sondern wird zunächst zu einer KG in Liquidation, §§ 145, 131 HGB. Die Kommanditisten können aber einen neuen persönlich haftenden Gesellschafter suchen und sind dazu auch grundsätzlich kraft ihrer Treuepflicht, hier zusätzlich noch gemäß § 19 des Gesellschaftsvertrages, verpflichtet. Tritt der neue persönlich haftende Gesellschafter ein, kann die KG in Liquidation als werbende KG fortgeführt werden. Mangels abweichender Bestimmung im Gesellschaftsvertrag bedarf es dazu eines Fortsetzungsbeschlusses. Erst wenn die Kommanditisten – pflichtwidrig – die Kommanditgesellschaft ohne persönlich haftenden Gesellschafter als werbende Gesellschaft weiter führen, wird diese dadurch in der Regel zur oHG (vgl. Hopt in Baumbach/Hopt, HGB-Kommentar, 37. Aufl. 2016, § 177 Rdnr. 1 m.w.N.). Somit handelt es sich entweder um eine unternehmerische Entscheidung, an der der Kläger als Kommanditist zu beteiligen war, oder um eine drohende Pflichtwidrigkeit, auf die der Kläger nach den unter dd) getätigten Ausführungen nicht hinzuweisen war. Zudem handelte es sich um ein unternehmerisches Risiko für den Kläger, dem die Natur als unternehmerische Beteiligung an der Fondsgesellschaft bekannt war (so auch schon Urteil der Kammer vom 18.12.2015, Az. 10 O 203/15).

gg) Hinsichtlich des angeblich ebenfalls aufklärungspflichtigen Risikos der Insolvenz der Treuhänderin sieht die Kammer keine Notwendigkeit der Aufklärung. Der Kläger ist dem Vortrag der Beklagtenseite, diese nehme nur unechte Verwaltungstreuhandaufgaben wahr, nicht entgegen getreten.

Soweit der Kläger rügt, über die Schlechterstellung der Treugeber gegenüber Direktkommanditisten sowie über das Insolvenzrisiko der Gründungskommanditistin werde nicht aufgeklärt, sieht die Kammer ebenfalls keine Notwendigkeit der Aufklärung. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten waren bei der vorliegenden Anlage keine mittelbaren Beteiligungen (Treugeber) vorgesehen und sind auch nicht erfolgt.

hh) Soweit der Kläger die Nichtaufklärung über das Risiko der erlaubnispflichtigen Geschäfte rügt, tritt er dem Vortrag der Beklagten, dass solche Geschäfte nicht vorlägen, nicht konkret entgegen.

ii) Soweit der Kläger die Nichtaufklärung über Insolvenzrisiken der Vertragspartner rügt, wird auf das Vertragserfüllungsrisiko auf S. 17 des Prospekts ausreichend hingewiesen. Weitergehende Risiken bestehen auch im Falle der Insolvenz eines Vertragspartners nicht.

jj) Soweit der Kläger eine etwaige Haftung vor Eintragung in das Handelsregister für aufklärungspflichtig hält, besteht nach § 6 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags (im Verkaufsprospekt auf Seite 86 abgedruckt) bis dahin eine reine Innenbeteiligung.

kk) Soweit der Kläger das Risiko einer „Verwässerung“ durch Kapitalerhöhung für aufklärungspflichtig hält, kann dem nicht gefolgt werden. Neben der Aufklärung über den Totalverlust ist das Risiko eines solchen Teilverlusts nicht aufklärungsbedürftig (LG Dortmund, Urteil vom 31. Oktober 2014 – 3 O 450/13 -, Rn. 144, juris). Daneben wäre eine solche Kapitalerhöhung nur durch Gesellschafterbeschluss möglich, so dass der Kläger Einfluss nehmen könnte.

Auch das angebliche Risiko nach § 1365 BGB, also das Risiko, dass andere Fondsbeitritte verheirateter Anleger im gesetzlichen Güterstand mangels einer etwa erforderlichen Zustimmung des Ehegattens unwirksam wären, würde maximal einen Totalverlust bedeuten. Zudem handelt es sich um ein fernliegendes, nicht aufklärungsbedürftiges Risiko, dass ein Anleger sein ganzes Vermögen oder annähernd einen Betrag, der seinem ganzen Vermögen entspricht in einen einzigen geschlossenen Fonds investiert.

Auch das Risiko, dass andere Anleger widerrufen, ist aus den Gründen nicht aufklärungspflichtig. Zudem entspricht die Belehrung dem damals geltenden Muster nach BGB-InfoV in der bis 31.03.2008 geltenden Fassung.

ll) Auch das angebliche Risiko der Haftung des Schiffs für Heuer der Besatzung würde maximal einen Totalverlust bedeuten. Zudem unterscheidet sich das Risiko strukturell nicht vom allgemeinen Betriebs- und Vertragserfüllungsrisiko sowie vom Charterrisiko.

Insoweit hat das Landgericht Hamburg ausgeführt, die Rechte der Schiffsgläubiger stellten vielmehr eine Ausprägung des allgemeinen Betriebs- und Vertragserfüllungsrisikos dar: „Soweit in Bezug auf Forderungen aus Treibstofflieferungen klägerseits geltend gemacht wird, dass insoweit die Einschiffsgesellschaften nicht ohnehin bereits neben dem Charterer hafteten, dem Lieferanten aber wegen seiner Forderung in diversen ausländischen Rechtsordnungen ein Pfandrecht an dem Schiff eingeräumt sei, kann das Gericht ebenfalls offenlassen, ob dies zutrifft. Denn jedenfalls würde auch dies keine gesonderte Aufklärungspflicht im Prospekt begründen. […] Vergleicht man dieses Risiko mit dem Fall, dass der Charterer von vornherein wirtschaftlich nicht in der Lage ist, für den Schiffsbetrieb notwendige Treibstofflieferungen zu bezahlen und keinen Kredit von Treibstofflieferanten erhalten würde, wäre dieser gezwungen, den Betrieb des Schiffes einzustellen und das Schiff würde ebenfalls keine Einnahmen erzielen, die es dem Charterer ermöglichen würden, die vertraglich geschuldeten Charterraten an die Schiffsgesellschaft zu zahlen. In dieser Lage mag der Schiffsgesellschaft ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Chartervertrages wegen vertragswidrigen Verhaltens des Charterers zustehen. Bis die Kündigung und die Herausgabe des Schiffes durchgesetzt werden können, wäre die Schiffsgesellschaft jedoch ebenfalls faktisch gezwungen, Treibstofflieferungen für das Schiff selbst zu bezahlen, um den Betrieb des Schiffes aufrechtzuerhalten und damit die Erzielung von Einnahmen aus dem Schiffsbetrieb sicherzustellen. Wie dieses Beispiel zeigt, stellt das Pfandrecht des Schiffsgläubigers „Treibstofflieferant“ wirtschaftlich kein derart gesteigertes oder außerordentliches Betriebsrisiko des Schiffes dar, mit dem kein Anleger rechnen musste, dass darüber neben dem allgemeinen Betriebsrisiko ausdrücklich aufgeklärt werden müsste“ (LG Hamburg, Urteil vom 14.12. 2015, Az. 318 O 111/15, Rn. 80, juris). Dem schließt sich die Kammer nach eigener Prüfung in vollem Umfang an.

Soweit der Kläger anführt, dass 2015 ein Frachter arrestiert worden sei und dass sich solche Fälle häuften, sagt dies nichts über die Relevanz des Risikos zum Zeichnungszeitpunkt aus.

mm) Soweit der Kläger eine mangelnde Aufklärung über Weichkosten rügt, wird dies nicht substantiiert dargetan. Auf S. 44 – 47 des Prospekts wird die Kostenstruktur der Fondsgesellschaft ausführlich dargestellt.

nn) Auf das Risiko der Charter wird hingewiesen, etwa auf S. 11 f. Auch auf steuerliche Risiken wird hingewiesen, insbesondere auf die Tonnagesteuer auf S. 14 unter der Überschrift „Steuerliche Risiken“/“Tonnagesteuer“.

oo) Auf das Risiko der Fremdfinanzierung und auf Fremdwährungsrisiken wird ebenfalls hingewiesen.

Die in dem Prospekt enthaltene Aufklärung über das Währungsrisiko ist ausreichend. Auf Seite 12 befinden sich nicht nur eine ausführliche Erläuterung, sondern auch die von dem Kläger als fehlend beanstandeten Hinweise auf spezielle Auswirkungen des Währungsrisikos. So wird unter der Hauptüberschrift „Kursentwicklung des US-Dollars“ erläutert, dass bei schwächerem US-Dollar gegenüber dem EUR mehr Liquidität zur Bedienung von Zinsen und Tilgung benötigt werde, wodurch sich die zur Auszahlung an die Anleger zur Verfügung stehende Liquidität reduzieren könne. Dass ungünstige – im Einzelnen erläuterte – Kursverhältnisse zum Zeitpunkt der Auszahlung von Entnahmen an den Anleger dazu führen können, dass diese niedriger als prognostiziert ausfallen, wird unter dem Unterpunkt „Entnahmen“ mitgeteilt. Daneben wird auch bei der Erläuterung der Prognosen jeweils an entsprechender Stelle auf die Folgen der Währungsabhängigkeit hingewiesen (vgl. insbesondere Seite 52), so dass bei dem Anleger auch diesbezüglich kein falscher Eindruck entstehen kann.

Aus einer fehlenden Darstellung der speziellen Risiken der Fremdfinanzierung, insbesondere der sogenannten „105 %-“ oder „Loan-to-value-Klausel“, folgt kein Prospektfehler. Bei dieser Klausel handelt es sich um eine in den von der Fondsgesellschaft abgeschlossenen Darlehensverträgen mit den finanzierenden Banken enthaltene Regelung, wonach die Fondsgesellschaft als Darlehensnehmer dann, wenn der Wert der Sicherheit eine bestimmte Grenze – häufig 105 % – unterschreitet, entweder zusätzliche Sicherheiten stellen oder einen Teil des Darlehens vorzeitig zurückzahlen muss. Hintergrund ist zum einen die durch den gesunkenen Wert der Sicherheit erhöhte Wahrscheinlichkeit, bei ihrer Verwertung mit einem Teil der Forderung auszufallen. Zum anderen sind Banken unter Umständen aus aufsichtsrechtlichen Gründen verpflichtet, das Darlehen mit mehr Eigenkapital zu unterlegen, wenn die Sicherheit dem Wert der Forderung nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis gegenübersteht. Sowohl in der Schiffsfinanzierung als auch in der Immobilienfinanzierung sind solche Klauseln verbreitet (vgl. Schmid-Burgk, WM 2015, 57 ff). Die Existenz dieser Klausel in den mit den finanzierenden Banken geschlossenen Darlehensverträgen hat im Prospekt keinen Niederschlag gefunden, wie der Kläger zu Recht ausführt. Indes bedurfte es eines ausdrücklichen Hinweises darauf nicht (ebenso LG Dortmund, Urteil vom 11. Juli 2014 – 3 O 218/13; vgl. auch OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Urteil vom 15. Oktober 2014 – 17 U 155/13 [unter 3 b bb 8]). Dass finanzierende Banken ein Interesse daran haben, sich gegen einen Ausfall ihres Sicherungsmittels zu schützen und entsprechende Regelungen in ihre Darlehensverträge aufnehmen, ist allgemein bekannt und auch für einen Anleger ohne spezielle Kenntnisse ohne weiteres nachvollziehbar. Dementsprechend werden im Grundsatz Nachbesicherungsrechte der Banken und Sparkassen auch dann für zulässig, insbesondere nicht für überraschend, gehalten, wenn diese in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 1979 – III ZR 93/76; Urteil vom 18. Dezember 1980 – III ZR 157/08; Urteil vom 3. Dezember 1998 – IX ZR 313/97 [unter 3 b aa]). Zwar unterscheidet sich die Situation bei der Schiffsfinanzierung von diesen üblicherweise auf einer Veränderung der Risikolage beruhenden Nachbesicherungsrechten dadurch, dass allein auf den Wertverlust der Sicherheit abgestellt wird. Es liegt aber ebenfalls auf der Hand, dass der Wert des Sicherungsmittels bei einer objektbezogenen Finanzierung und insbesondere dann, wenn neben dem finanzierten Objekt keine weiteren Vermögenswerte zur Verfügung stehen, für die finanzierende Bank entscheidend ist und sie sich gegen einen Wertverlust während der Laufzeit des Darlehens absichern muss und wird. Einer ausdrücklichen Aufklärung über das Recht der finanzierenden Banken, bei einem Wertverlust des Schiffes eine Nachbesicherung zu verlangen, bedarf es deshalb nicht. Dies gilt jedenfalls dann, wenn dem Anleger – wie hier – die für das Entstehen solcher Nachbesicherungsrechte maßgeblichen Umstände in dem Prospekt aufgezeigt werden. So wird die Fremdfinanzierung des fondseigenen Schiffs umfangreich erläutert (vgl. Seiten 12 und 45 f.). Dass Verluste eintreten können, wird ebenfalls ausführlich beleuchtet (vgl. Seiten 11 und 17). Schließlich enthält der Prospekt hinreichend deutliche und nicht zu beanstandende Hinweise auf das Währungsrisiko. Soweit bei Schiffsbeteiligungen die Loan-to-value-Klausel auch durch Wechselkursschwankungen zum Tragen kommen kann, insbesondere durch das Kursverhältnis zwischen dem US-Dollar und dem japanischen Yen, wird dem somit ebenfalls Rechnung getragen. Sind dem Anleger diese Umstände bekannt, handelt es sich bei der konkreten Ausgestaltung der Regelung um ein Detail der Darlehensverträge, das keinen für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstand darstellt. Der Anleger kann vielmehr darauf verwiesen werden, bei einem besonderen Interesse an den Einzelheiten bei der Fondsgesellschaft um die Übersendung der Darlehensverträge zu bitten.

pp) Die Rüge zu nicht hinreichender Aufklärung über Schiffsbetriebskosten ist unsubstantiiert. Hinsichtlich der von Versicherungen nicht abgedeckten Risiken, legt der Kläger nicht substantiiert dar, woraus sich ein Risiko ergeben soll.

e) Über etwa an sie geflossene Rückvergütungen, Provision oder sonstige Zuwendungen musste die Beklagte zu 1) den Kläger nicht aufklären.

Ein freier, nicht bankmäßig gebundener Anlageberater ist nicht verpflichtet, den Anleger ungefragt über den Umstand und die Höhe einer Provision aufzuklären. Für den Anleger liegt es bei einer Beratung durch einen freien Anlageberater auf der Hand, dass dieser von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovisionen erhält, die jedenfalls wirtschaftlich betrachtet dem vom Anleger an die Anlagegesellschaft gezahlten Betrag entnommen werden. Da der Anlageberater mit der Beratung als solcher sein Geld verdienen muss, kann berechtigterweise nicht angenommen werden, dass er diese Leistung insgesamt kostenlos erbringt. Sind ein Agio oder kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen, so liegt für den Anleger klar erkennbar zutage, dass aus diesen Mitteln auch Vertriebsprovisionen bezahlt werden, an denen sein Anlageberater partizipiert. Unter diesen Umständen besteht regelmäßig kein schützenswertes Vertrauen des Anlegers darauf, dass der Anlageberater keine Leistungen des Kapitalsuchenden erhält; vielmehr sind dem Anleger sowohl die Provisionsvergütung des Beraters durch den Kapitalsuchenden als auch der damit (möglicherweise) verbundene Interessenkonflikt bewusst. Soweit es um die genaue Höhe der dem Anlageberater zukommenden Provisionen geht, ist es bei gebotener Abwägung der gegenüberstehenden Interessen der Vertragsparteien Sache des Anlegers – dem generell das Provisionsinteresse des Beraters bekannt ist -, deshalb bei den Anlageberatern nachzufragen (BGH, Urteil vom 6.12.2012, Az. III ZR 307/11; Urteil vom 19.07.2012, Az. III ZR 308/11).

Nach diesen Grundsätzen war angesichts des in der Beitrittserklärung klar ausgewiesenen Agios für den Kläger offensichtlich, dass die Beklagte zu 1) an der Vermittlung der Beteiligung etwas verdient, und eine weitergehende Aufklärung entbehrlich.

f) Die geltend gemachten Nebenforderungen auf Zinsen, vorgerichtliche Anwaltskosten und entgangenen Gewinn, sowie der Freistellungsantrag bezüglich aller Verbindlichkeiten aus der Beteiligung und der Antrag auf Feststellung einer weiteren Schadensersatzpflicht scheitern am Nichtbestehen der Hauptforderung. Da eine Verpflichtung zur Annahme der Fondsbeteiligung nicht bestand, konnte auch kein Annahmeverzug festgestellt werden.

2. Dem Kläger stehen auch gegen die Beklagte zu 2) keine Ansprüche zu. Ein Anspruch aus der sogenannten Prospekthaftung im engeren Sinne wäre jedenfalls verjährt. Auch nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 2, 241 Abs. 2 BGB besteht jedoch kein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 2).

Zwar ist die Beklagte zu 2) als Gründungsgesellschafterin der Fondsgesellschaft Prospektverantwortliche (vgl. BGH, Urteil vom 23.04.2012, Az. II ZR 211/09 [unter B II 1 a]; Beschluss vom 29.01.2009, Az. III ZR 74/08 [unter II 2 b aa]; Urteil vom 04.05.2004, Az. XI ZR 41/03 [unter II 2 b]). Prospektfehler sind indes nicht ersichtlich. Insofern wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.

Beratungsfehler der Beklagten zu 1), die sich die Beklagte zu 2) nach § 278 BGB zurechnen lassen müsste, konnten ebenfalls aus den oben aufgeführten Gründen ebenfalls nicht festgestellt werden.

Die geltend gemachten Nebenforderungen auf Zinsen, vorgerichtliche Anwaltskosten und entgangenen Gewinn, sowie der Freistellungsantrag bezüglich aller Verbindlichkeiten aus der Beteiligung und der Antrag auf Feststellung einer weiteren Schadensersatzpflicht scheitern am Nichtbestehen der Hauptforderung. Da eine Verpflichtung zur Annahme der Fondsbeteiligung nicht bestand, konnte auch kein Annahmeverzug festgestellt werden.

LG München II, Urteil vom 26. Januar 2017 – 3 O 3420/15

§ 30 GmbHG, § 33 GmbHG, § 43 Abs 2 GmbHG, § 64 GmbHG

1. Grundsätzlich fehlt es an einer Pflichtverletzung i.S.d. § 43 Abs. 2 GmbHG, wenn die Gesellschafterversammlung den Geschäftsführer zu dem – später beanstandeten – Verhalten anweist. Soweit der Geschäftsführer dadurch nicht gegen gesetzliche Pflichten verstößt, muss er die Weisung befolgen und haftet der Gesellschaft demgemäß nicht aus § 43 Abs. 2 GmbHG auf Ersatz des dadurch verursachten Schadens.

2. Diese Grundsätze gelten erst recht, wenn die Gesellschaft nur einen Gesellschafter hat und auch dann, wenn der Geschäftsführer bewusst für das Gesellschaftsvermögen nachteilige Entscheidungen trifft und Maßnahmen ergreift. Bei Weisungen des Alleingesellschafters einer Ein-Personen-Gesellschaft bedarf es dazu keines förmlichen Gesellschafterbeschlusses.

3. Entsprechendes gilt, wenn der alleinige Gesellschafter zugleich als Geschäftsführer der Gesellschaft handelt und praktisch seine eigenen Weisungen ausführt.

4. Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen ist ausschließlich dann denkbar, wenn der Geschäftsführer gegen zwingende Stammkapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 33 GmbHG oder gegen § 64 GmbHG verstößt. Entsprechendes gilt, wenn der Geschäftsführer Weisungen zu existenzvernichtenden Eingriffen in das Gesellschaftsvermögen erteilt oder diesen zustimmt.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 12. Dezember 2016 – 4 CS 16.1324 

§ 191 AO, § 233a AO, § 159 HGB, § 160 HGB

1. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 27. Juni 2016, die der Senat anhand der fristgerecht dargelegten Gründe überprüft (§ 146 Abs. 4 Satz 6 und 1 VwGO), hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Haftungsbescheid der Antragsgegnerin vom 20. Mai 2015 zu Recht abgelehnt. Das Vorbringen der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren führt zu keiner anderen Beurteilung. Das Verwaltungsgericht ist unter Zugrundelegung eines zutreffenden Prüfungsmaßstabs (dazu a) zu Recht davon ausgegangen, dass keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Haftungsbescheids bestehen (dazu b), so dass das Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiegt (dazu c).

a) Zu dem von der Antragstellerin monierten Prüfungsmaßstab ist klarzustellen, dass das Verwaltungsgericht zu Recht eine im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotene, aber auch ausreichende summarische Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache durchgeführt hat. Der Umstand, dass in der Hauptsache derzeit das Widerspruchsverfahren bei der Regierung von Oberbayern anhängig ist, führt zu keiner anderen Beurteilung. Vielmehr ist die (bevorstehende) Anhängigkeit eines Widerspruchs oder einer Anfechtungsklage überhaupt erst die Voraussetzung dafür, dass das Gericht der Hauptsache nach § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs gegen den – nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO kraft Gesetzes sofort vollziehbaren – Haftungsbescheid anordnen kann. Dies eröffnet den Einstieg in das von der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG geforderte gerichtliche Eilverfahren, dessen – im Vergleich zum Hauptsacheverfahren regelmäßig eingeschränkte – Kontrolldichte verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist (vgl. BVerfG, B.v. 20.12.1979 – 1 BvR 385/77 – BVerfGE 53, 30/67; B.v. 27.5.1998 – 2 BvR 378/98 – NVwZ-RR 1999, 217/218). Der summarische Charakter des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens folgt aus dem Wesen vorläufiger Rechtsschutzgewährung und steht zu Art. 19 Abs. 4 GG nicht in Widerspruch.

b) Nach summarischer Prüfung dürfte der Haftungsbescheid in der Hauptsache Bestand haben, weil die Antragstellerin als ausgeschiedene Gesellschafterin der Nachhaftung nach § 160 HGB unterliegt (aa), substantiierte Bedenken gegen die Höhe der Steuerschuld nicht geltend gemacht sind (bb) und die Sonderverjährungsfrist des § 159 HGB nicht zum Tragen kommt (cc).

aa) Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Antragstellerin dem Grunde nach als Haftungsschuldnerin gemäß § 191 Abs. 1 Satz 1 AO für die Gewerbesteuerschulden der KG einschließlich der Nachforderungszinsen in Anspruch genommen werden kann. Die Haftung des früheren Komplementärs einer KG ergibt sich gemäß § 191 Abs. 4 AO aus den maßgeblichen zivilrechtlichen Bestimmungen. Die Komplementäre einer KG haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, unabhängig von deren Rechtsgrund, nach § 128 i.V.m. § 161 HGB persönlich. Dies gilt auch für sogenannte „Altverbindlichkeiten“, und zwar auch bei zwischenzeitlicher Änderung der Firma (§§ 128, 161, 130 HGB). Zudem haftet ein Gesellschafter weiter – zeitlich begrenzt – für alle Verbindlichkeiten, die bis zu seinem Ausscheiden begründet wurden (§ 161 i.V.m. § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB). „Begründet“ ist eine Verbindlichkeit nicht erst dann, wenn der Anspruch des Gläubigers entstanden oder gar fällig ist; maßgeblich ist vielmehr, wann der Rechtsgrund für die Verbindlichkeit gelegt wurde (vgl. BayVGH, B.v. 2.5.2013 – 4 ZB 12.1393 – BayVBl 2014, 81/82 f. m.w.N.). Diese Haftungsbestimmungen einschließlich der Nachhaftung gelten auch für Gesellschaften in Liquidation (vgl. § 156 HGB).

Hieran gemessen haftet die Antragstellerin, die vom 10. November 2004 bis 2. Mai 2012 als persönlich haftende Gesellschafterin der KG im Handelsregister eingetragen war, dem Grunde nach für deren Gewerbesteuerschulden aus den Jahren 2006 bis 2010. Die Gewerbesteuer entsteht nach § 18 GewStG mit Ablauf des Erhebungszeitraums, also des Kalenderjahres (§ 14 Satz 2 GewStG). Der Zeitpunkt der (endgültigen) Festsetzung ist nach §§ 37, 38 AO irrelevant. Die Fünf-Jahres-Frist des § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB, die mit der Handelsregistereintragung des Ausscheidens der Antragstellerin am 2. Mai 2012 zu laufen begonnen hat, hat die Antragsgegnerin durch Erlass der Gewerbesteuerbescheide am 31. Oktober 2013 bzw. 27. Februar 2014 ersichtlich gewahrt. Die Haftung erstreckt sich auch auf die steuerlichen Nebenleistungen in Gestalt der Nachforderungszinsen nach § 233a AO. Zwar ist der Zinsanspruch selbst – anders als der zugrunde liegende Anspruch aus der Gewerbesteuer als Jahressteuer – nicht schon mit Ablauf des Steuerjahres entstanden, sondern erst im Zeitpunkt der Steuerfestsetzung. Seine rechtliche Grundlage hat der Anspruch auf Nachzahlungszinsen aber ebenfalls in dem im streitgegenständlichen Zeitraum bestehenden Steuerrechtsverhältnis zwischen der Steuerschuldnerin und der Antragsgegnerin. Darauf, dass die Zinshöhe beim Ausscheiden der Antragstellerin aus der KG noch nicht bekannt war, kommt es nicht an (vgl. zum Ganzen BayVGH, B.v. 2.5.2013 – 4 ZB 12.1393 – BayVBl 2014, 81/83 m.w.N.).

bb) Das Verwaltungsgericht ist nach summarischer Prüfung weiter davon ausgegangen, dass die Gewerbesteueransprüche 2006 bis 2010 in der von der Antragsgegnerin festgesetzten Höhe entstanden sind. Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bestand für das Gericht kein Anlass, an der rechtlichen Beurteilung des Betriebsprüfers hinsichtlich Grund und Höhe des Bestehens der Primärschuld zu zweifeln. Diese Beurteilung hat die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren nicht, wie es die Anforderungen des § 146 Abs. 4 VwGO gebieten, substantiiert in Zweifel gezogen. Insbesondere hat sie nicht näher dargelegt und glaubhaft gemacht, warum der aus der Veräußerung des Immobilienobjekts erzielte Gewinn als steuerbegünstigter Veräußerungs- bzw. Betriebsaufgabegewinn einzustufen sein sollte bzw. warum die anderweitige – von der Steuerschuldnerin akzeptierte – rechtliche Beurteilung des Betriebsprüfers falsch sein sollte. Die Betriebsprüfung kam angesichts eindeutiger Belege, insbesondere mit Blick auf die spezifische Konzernstruktur, zu dem Ergebnis, dass von Beginn an eine Veräußerungsabsicht gegeben war. Daher hat sie die Veräußerung des Objekts unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs als nicht tarifbegünstigten gewerblichen Grundstückshandel eingestuft. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör rügt, ist dieses Vorbringen nach Aktenlage nicht nachvollziehbar. Die Antragstellerin hatte sowohl im behördlichen als auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme, im Rahmen derer sie auch ein förmliches Gesuch um Akteneinsicht hätte anbringen können.

cc) Die bei Gesellschaftsauflösungen geltende Sonderverjährungsfrist des § 159 HGB, die mit der Nachhaftungsbegrenzung des § 160 HGB zusammentreffen kann (vgl. Hillmann in Ebenroth u.a., HGB, 3. Aufl. 2014, § 159 Rn. 4), kommt der Antragstellerin nicht zugute. Nach § 191 Abs. 4 AO kann ein Haftungsbescheid ergehen, solange die Haftungsansprüche nach dem jeweils maßgeblichen Recht noch nicht verjährt sind. Gemäß § 159 Abs. 1 HGB unterliegt die persönliche HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten einer Verjährung von fünf Jahren nach Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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. Mit dieser Sonderverjährungsfrist wollte der Gesetzgeber einen Ausgleich zwischen den Interessen der Gesellschaftsgläubiger an der Durchsetzung ihrer im Zuge der Liquidation nicht befriedigten Forderungen einerseits und den Interessen der Gesellschafter an der zeitlichen Begrenzung ihrer fortdauernden persönlichen Haftung andererseits erzielen. § 159 Abs. 2 HGB knüpft für den Beginn der Verjährungsfrist an den Zeitpunkt der Eintragung der Auflösung ins Handelsregister an; § 159 Abs. 3 HGB regelt den Neubeginn der Verjährung bei späterer Fälligkeit des Anspruchs des Gläubigers gegen die Gesellschaft. Vorliegend wurden die Steueransprüche der Antragsgegnerin gegen die KG erst zum 4. Dezember 2013 (Bescheid vom 31.10.2013: Steuerjahre 2006 und 2007) bzw. zum 3. April 2014 (Bescheid vom 27.2.2014: Steuerjahre 2008, 2009 und 2010) zur Zahlung fällig gestellt, so dass die Verjährungsfrist nach § 159 Abs. 3 HGB erst zu diesen Zeitpunkten zu laufen begann. Sie war bei Erlass des Haftungsbescheids am 20. Mai 2015 nicht verstrichen.

Entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerin ist § 159 Abs. 3 HGB auch im hiesigen Fall einer durch Leistungsbescheid geforderten und fällig gestellten öffentlich-rechtlichen Geldleistung anwendbar. Anhaltspunkte für die von der Antragstellerin befürwortete einschränkende Auslegung der letztgenannten Vorschrift bei öffentlich-rechtlichen Geldforderungen ergeben sich weder aus dem Gesetzeswortlaut noch aus systematisch-teleologischen Erwägungen oder aus höherrangigem Recht. Der Begriff der Fälligkeit im Sinn des § 159 Abs. 3 HGB knüpft ersichtlich an das jeweilige dem Anspruch zugrunde liegende Fachrecht, hier die Abgabenordnung, und nicht an zivilrechtliche Grundsätze an (vgl. zu § 159 Abs. 4 HGB BVerwG, U.v. 14.10.2015 – 9 C 11.14 – BVerwGE 153, 109 = NVwZ 2016, 464/466). § 159 Abs. 3 HGB soll sicherstellen, dass den Gläubigern einer aufgelösten Gesellschaft für die Geltendmachung der Gesellschafterhaftung nach § 128 HGB jedenfalls volle fünf Jahre zur Verfügung stehen. Geht es um die Haftung für steuerrechtliche Schulden der Gesellschaft, kann mit Blick auf Wortlaut und Zweck des § 159 Abs. 3 HGB nichts anderes gelten (vgl. OVG Berlin-Bbg, U.v. 29.10.2010 – 9 B 18.09 – OVGE BE 31, 177 = juris-Rn. 37). Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, unterliegen die Behörden bei dem Erlass von Grundlagen- und Steuerbescheiden den gesetzlichen Festsetzungsfristen, die einen Ausgleich zwischen den berechtigten Interessen von Steuergläubigern und Steuerschuldnern schaffen. Für eine weitere Korrektur der gesetzgeberischen Wertung im Sinn einer teleologischen Reduktion des § 159 Abs. 3 HGB gibt es keinen Anlass. Ein Wertungswiderspruch zur Nachhaftung nach § 160 HGB, der an die bis zum Ausscheiden „begründeten“ Verbindlichkeiten anknüpft, besteht nicht. Im Übrigen kommt dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung von Verjährungsbestimmungen ein weiter Gestaltungsspielraum zu, wie etwa die nach Dauer und Fristbeginn sehr vielfältigen öffentlich-rechtlichen und zivilrechtlichen Verjährungsbestimmungen zeigen. Dieser Gestaltungsspielraum zur Gewährleistung eines angemessenen Ausgleichs zwischen den widerstreitenden Interessen ist verfassungsrechtlich anerkannt (vgl. BVerfG, B.v. 5.3.2013 – 1 BvR 2457/08 – BVerfGE 133, 143 = NVwZ 2013, 1004/1005 f.).

c) Die übrigen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Antragstellerin, insbesondere die pflichtgemäße Ermessensausübung bei Erlass des Haftungsbescheids, sind nach den Darlegungen des Verwaltungsgerichts erfüllt und werden von der Beschwerdebegründung nicht in Zweifel gezogen. Da somit der Rechtsbehelf in der Hauptsache voraussichtlich erfolglos bleiben wird, überwiegt gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO das Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin.