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Entscheidungen des Kammergericht Berlin

KG Berlin, Beschluss vom 24. Januar 2018 – 22 W 25/16

§ 8 BeurkG, § 13 Abs 1 BeurkG, § 17 BeurkG, § 2 Abs 1 GmbHG, § 9c GmbHG, Art 11 BGBEG

Die Beurkundung der Gründung einer deutschen GmbH durch einen Schweizer Notar mit Amtssitz im Kanton Bern erfüllt jedenfalls dann die Anforderungen nach § 2 Abs. 1 GmbHG und kann im Eintragungsverfahren durch das Registergericht nicht beanstandet werden, wenn die Niederschrift in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben worden ist.

Tenor

Der Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 22. Januar 2016 wird aufgehoben und das Amtsgericht Charlottenburg angewiesen, die beantragte Eintragung der Beteiligten im Handelsregister vorzunehmen.

Gründe

I.

Der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten übermittelte mit Schriftsatz vom 02. November 2015 die von der Lübecker Notarin Dr. S… zur UR-Nr. 255/2015 beglaubigte Anmeldung vom 09. September 2015 durch den Geschäftsführer der am 05. August 2015 gegründeten Beteiligten. Der Anmeldung beigefügt war eine mit Apostille versehene öffentliche Gründungsurkunde vom 05. August 2015 des schweizer Notars … W… mit Sitz in T… und eingetragen im Notariatsregister des Kantons Bern zu dessen Urschrift-Nr. 312. Dieser ist zu entnehmen, dass sowohl der Gesellschaftsvertrag – als Gegenstand der Urkunde – als auch die Urkunde selbst vom Notar dem Gesellschaftsgründer vorgelesen worden sind (vgl. Bl. 19, 21).

Mit Beschluss vom 22. Januar 2016 hat das Amtsgericht Charlottenburg die Anmeldung auf Eintragung der Gesellschaft zurückgewiesen. Seine Entscheidung hat es im Wesentlichen darauf gestützt, dass die Beurkundung der Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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durch einen Schweizer Notar nicht ausreiche, um die Form des § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu wahren. Es sei deutsches Recht anwendbar und allein die Einhaltung der schweizer ”Ortsform” im Sinne des Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB nicht ausreichend, sodass es auf die ”Geschäftsform” im Sinne des Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB ankomme. Diese sei jedoch nicht gewahrt, da das in dem schweizer Kanton Bern zu beachtende Beurkundungsverfahren derart von deutschen Rechtsstandards abweiche, dass nicht von einer Gleichwertigkeit der Beurkundung durch den Berner Notar gesprochen werden könne. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Beschlusses vom 22. Januar 2016 (Bl. 56 ff.) Bezug genommen.

Gegen den ihr am 25. Januar 2016 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte mit Schriftsatz vom 18. Februar 2016, bei Gericht eingegangen am 19. Februar 2016, Beschwerde eingelegt. Sie ist der Ansicht, dass die einzig zu wahrende Form diejenige sei, die in der Schweiz notwendig sei, um eine GmbH zu gründen. Für die in Rede stehende Gründung einer deutschen GmbH reiche mithin die Ortsform des Kantons Bern aus. Die Beteiligte sei allein schon wegen der Wahrung dieser Ortsform antragsgemäß in das Berliner Handelsregister einzutragen. Überdies sei auch die Geschäftsform des Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB gewahrt, da Gleichwertigkeit mit der Beurkundung durch einen deutschen Notar vorliege, sodass die Eintragung selbst dann erfolgen müsse, wenn der Ansicht des Amtsgerichts, dass allein die Einhaltung der Ortsform nicht ausreiche, gefolgt werde. Wegen des weiteren Inhalts der Beschwerdebegründung wird auf den vorgenannten Schriftsatz (Bl. 60 ff.) verwiesen.

Das Amtsgericht Charlottenburg hat der Beschwerde mit Beschluss vom 23. Februar 2016 nicht abgeholfen und sie dem Senat als Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt. Zur Begründung hat es angeführt, dass die Einhaltung der Ortsform nicht allein entscheidend sei. Es käme vielmehr maßgeblich auf die Einhaltung der Geschäftsform an. Diese sei jedoch insbesondere deshalb nicht gewahrt und das Verfahren nicht einer deutschen Beurkundung gleichwertig, weil die Verfahrensordnung des Kantons Bern keine vollständige Verlesung der notariellen Urkunde inklusive der Anlagen vorschreibe und somit keine Beurkundung im Sinne des § 3 Abs. 1 GmbHG vorliege.

II.

Die Beschwerde ist erfolgreich; sie ist zulässig und begründet.

1) Die Beschwerde ist statthaft und nach §§ 63, 64 FamFG form- und fristgemäß eingelegt und gemäß § 65 FamFG begründet. Die Beteiligte ist nach Zurückweisung ihres Eintragungsantrages gemäß § 59 Abs. 2 FamFG beschwerdeberechtigt. Der Beschwerwert ist erreicht.

2) Die Beschwerde ist auch begründet.

Das Amtsgericht Charlottenburg hat den Eintragungsantrag der Beteiligten vom 09. September 2015 zu Unrecht zurückgewiesen, weil die Beteiligte angeblich nicht ordnungsgemäß i.S.d. § 9c Abs. 1 S. 1 GmbHG errichtet worden ist. Diese Annahme des Registergerichts trifft jedoch im vorliegenden Fall nicht zu.

Nach § 2 Abs. 1 GmbHG bedarf der Gesellschaftsvertrag einer GmbH der notariellen Form. Dieser Form ist hier – entgegen der Auffassung der Beteiligten – durch die Beurkundung der Gründung der Beteiligten, einer deutschen Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, durch einen schweizer Notar genügt.

a) Wie das Amtsgericht Charlottenburg zutreffend festgestellt hat, ist eine Beurkundung von Vorgängen einer GmbH deutschen Rechts durch einen ausländischen Notar nicht grundsätzlich ausgeschlossen.

aa) Ein solcher Ausschluss folgt vorliegend nicht aus Art 1 Abs. 2 lit f) der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I-VO) (vom 17. Juni 2008; ABl. EU 2008, 177/6), da durch Art. 1 Abs. 2 lit f) Rom I-VO das internationale Gesellschaftsrecht aus dem Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen ist.

bb) Der Ausschluss einer ausländischen Beurkundung folgt hier ebensowenig aus Art. 11 EGBGB.

Das deutsche Beurkundungsrecht enthält keine Regelung über die örtliche Zuständigkeit für eine Beurkundung, so dass sich die Beteiligte grundsätzlich an einen beliebigen Notar zur Beurkundung ihres Gesellschaftsstatuts wenden konnte (vgl. auch OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Urteil vom 25.01.2015, 11 U 8/04, GmbHR 2005, 764, juris Rn. 76). Gemäß Art. 11 Abs. 1 EGBGB ist ein Rechtsgeschäft grundsätzlich dann formgültig, wenn es die Formerfordernisse des Rechts erfüllt, das auf das seinen Gegenstand bildende Rechtsverhältnis anzuwenden ist (Alt. 1, Wirkungsstatut) oder die Formerfordernisse des Rechts des Staates erfüllt, in dem es vorgenommen wird (Alt. 2, Ortsstatut).

Allerdings ist die Frage, ob Art. 11 EGBGB auch auf gesellschaftsrechtliche Verträge Anwendung findet, umstritten (vgl. BGH, Urteil vom 04.11.2004, III ZR 172/03, GmbHR 2005, 53, juris Rn. 8 m.w.N.). Auf bestimmte gesellschaftsrechtliche Sachverhalte hatte die Rechtsprechung vor dem Inkrafttreten des IPR-Gesetzes vom 25. Juli 1986 (BGBl. I S. 1142) den Art. 11 EGBGB angewendet (vgl. die Nachweise bei BGH a.a.O.). Der BGH hatte außerdem für die Auffassung, Art. 11 Abs. 1 S. 2 EGBGB gelte auch für gesellschaftsrechtliche Vorgänge, eine zustimmende Tendenz erkennen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 16.02.1981, II ZB 8/80, BGHZ 80, 76, juris Rn. 5; BGH, Beschluss vom 04.11.2004, III ZR 172/03, GmbHR 2005, 53, juris Rn. 8; vgl. auch Jakobs, MittRhNotK 1985, 57, 59).

Der Senat geht jedoch mit dem Amtsgericht Charlottenburg und der absolut h. M. davon aus, dass die Einhaltung der Ortsform im Sinne des Art. 11 Abs. 1 2. Alt EGBGB bei statusrelevanten gesellschaftsrechtlichen Vorgängen, die die Verfassung der Gesellschaft betreffen, wie die Gründung, Satzungsänderung, Spaltung, Umwandlung oder Verschmelzung nicht ausreicht, um den jeweiligen Vorgang formwirksam vorzunehmen (vgl. dazu Goette, DStR 1996, 709, 711; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 2 Rn. 9; vgl. ferner die Nachweise bei MK-GmbHG/J. Mayer, 2. Aufl. 2015, § 2 Rn. 44 FN 232; dazu offenbar kritisch: BGH, Beschluss vom 04.11.2004, III ZR 172/03, GmbHR 2005, 53, juris Rn. 9). Dafür spricht, dass der Gesetzgeber in seiner Begründung des IPR-Gesetzes vom 25. Juli 1986 ausdrücklich festgestellt hat, dass sowohl Art. 11 EGBGB als auch der gesamte Gesetzesentwurf das Gesellschaftsrecht überhaupt nicht erfasst (vgl. BT-Drs 10/504, S. 49). Ausdrücklich stellt der Gesetzgeber zudem klar, dass Art. 11 Abs. 1 EGBGB ”nicht die Form von Vorgängen regelt, die sich auf die Verfassung von Gesellschaften und juristischen Personen beziehen” (BT-Drs. 10/504, S. 49). Aus dieser Gesetzesbegründung sowie aus der Systematik der Regelung des IPR-Gesetzes vom 25. Juli 1986 (BGBl. I S. 1142) wird deutlich, dass der Gesetzgeber für die die Verfassung von Gesellschaften und juristischen Personen betreffenden Angelegenheiten Art. 11 EGBGB nicht anwenden will (vgl. Goette, DStR 1996, 709, 711). Nach alledem scheidet die Anwendung von Art. 11 EGBGB auf gesellschaftsrechtliche Vorgänge, die die Verfassung der Gesellschaft betreffen, die insbesondere durch das Erfordernis der Eintragung des Vorgangs ins Handelsregister gekennzeichnet sind (Goette, a.a.O., S. 711) und damit die Anwendung der Ortsform gemäß Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB aus (Goette, a.a.O., S. 711; MK-GmbHG/J. Mayer, a.a.O., § 2 Rn. 44, FN 232).

Soweit die Beschwerdeführerin die Auslegung des Art. 11 EGBGB streng nach dem Wortlaut damit begründet, dass die vom Registergericht aus dem Gesetzesentwurf entnommene Intention des Gesetzgebers, die Vorschrift solle eben nicht die Verfassung einer Gesellschaft betreffen, eindeutig nicht in Art. 11 EGBGB manifestiert worden sei, ist dem jedoch entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber auch keine Veranlassung dazu gesehen hat. Aus der Gesetzesbegründung geht eindeutig hervor, dass der Gesetzgeber davon ausging, der gesamte Gesetzesentwurf erfasse das Gesellschaftsrecht überhaupt nicht. Zur weiteren Argumentation des Gesetzgebers wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen. Vor diesem Hintergrund sah der Gesetzgeber offenbar keinen Grund, die Geltung der Vorschrift für gesellschaftsrechtliche Vorgänge ausdrücklich auszuschließen. Vielmehr ging er davon aus, dass sich dies ohne besondere Regelung ergebe. Der Fall liegt daher nicht so, dass eine ursprüngliche Intention letztlich keine Niederlegung im Gesetz gefunden hat, sodass die Vorschrift streng nach dem Wortlaut auszulegen wäre, sondern so, dass der Gesetzgeber keinerlei Anlass sah, dies explizit zu regeln.

Soweit sich die Beschwerdeführerin für ihre Auffassung auf höchstrichterliche Entscheidungen stützt, ist dem entgegenzuhalten, dass die Frage, ob die Gründung einer deutschen GmbH durch einen Schweizer Notar beurkundet werden kann, höchstrichterlich noch nicht entschieden worden ist. Der BGH hat zwar in der von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheidung vom 16. Februar 1981 (BGH, Beschluss vom 16.02. 1981, II ZB 8/80, BGHZ 80, 76, juris Rn. 5) formuliert, dass viel für die Ansicht spreche, Art. 11 Abs. 1 S. 2 EGBGB gelte generell, also auch für gesellschaftsrechtliche Vorgänge, allerdings hat der für das Gesellschafts- und das Registerrecht zuständige II. Zivilsenat die Frage ausdrücklich nicht entschieden. Bei seiner Prüfung hat er allein auf das Wirkungsstatut des Art. 11 Abs. 1 S. 1 EGBGB abgestellt. Des Weiteren betraf die Entscheidung die Beurkundung einer Änderung des Gesellschaftervertrags durch einen Zürcher Notar. In seiner Entscheidung vom 22. Mai 1989 zeigt sich der BGH schon zurückhaltender und beantwortet die Frage der Wirksamkeit einer Abtretung von GmbH-Anteilen ganz unabhängig von der Frage, ob zur Wahrung der Form des § 15 Abs. 3 GmbHG die Ortsform des Art. 11 Abs. 1 2. Alt EGBGB genügt (BGH NJW-RR 1989, 1259, 1261). Auch hier ging es nicht um eine Gesellschaftsgründung.

Soweit die Beschwerdeführerin einen Vergleich zur Abtretung von Gesellschaftsanteilen zieht, ist dem entgegenzuhalten, dass Art. 11 Abs. 1 EGBGB im Interesse des internationalen Rechtsverkehrs eine möglichst weitgehende Wirksamkeit von im Ausland vorgenommen Rechtsgeschäften ermöglichen soll. Dazu hat der Gesetzgeber auch bewusst eine Beeinträchtigung der mit den nationalen Formvorschriften verfolgten Zwecke in Kauf genommen (MK-BGB/Spellenberg, 7.Aufl. 2015, Art 11 EGBGB Rn. 177). Abweichungen von diesem Grundsatz lassen sich jedoch bei organisationsrechtlichen Vorgängen, die unmittelbar in die Struktur der Gesellschaft eingreifen, wie etwa die Gründung an sich, rechtfertigen. Dies trifft jedoch nicht auf die Anteilsabtretung zu. Sie betrifft unmittelbar nur die an ihr beteiligten Personen. Zwar ändert sich damit auch der Gesellschafterkreis, was insbesondere auch Folgen für die Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung haben kann. Jedoch sind diese Auswirkungen auf die Gesellschaftsstruktur nur mittelbarer Natur (Gätsch/Schulte ZIP 1999, 1954, 1956; Kröll ZGR 2000, 111, 123).

Sofern die Beschwerdeführerin anführt, Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Ortsform sei, dass die Rechtsordnung des Staates vor Ort ein dem jeweils entsprechendes Rechtsgeschäft vorsieht, ist dem zuzustimmen. Gleichwohl bedeutet dies nicht, dass die vom Amtsgericht beispielhaft angeführte Gründung einer deutschen GmbH in den USA bei Anwendung der Ortsform daher nicht möglich wäre. Die Unterschiede der Rechtsformen in den USA bzw. in der Schweiz oder Österreich zur deutschen GmbH sind derart ausgestaltet, dass auf dieser Grundlage keine unterschiedliche Behandlung zu erfolgen hätte. Eine GmbH nach dem deutschen GmbHG existiert in keinem dieser Länder, sodass jeweils lediglich ein materieller Vergleich zwischen den Rechtsformen zu ziehen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 04.11.2004, III ZR 172/03, GmbHR 2005, 53, juris Rn. 9). Soweit die Beschwerdeführerin die jeweiligen Formerfordernisse zur Gründung dieser Rechtsformen heranzieht, ist dem entgegenzuhalten, dass dies keine Rolle spielen darf. Es kommt allein auf die Ausgestaltung der Rechtsform an sich an. Um dann den verschiedenen Formerfordernissen Rechnung zu tragen, besteht ja gerade die Vorschrift des Art. 11 Abs. 1 2. Alt. EGBGB. Dementsprechend sind nicht bloß die schweizerische oder österreichische GmbH mit der deutschen vergleichbar, sondern auch jene Formen, die in den USA etc. existieren.

b) Im vorliegenden Fall ist aber dem notariellen Formerfordernis gemäß § 2 Abs. 1 GmbHG genügt, weil die von dem schweizer Notar mit Sitz im Kanton Bern in seiner Urkunde Nr. 312 am 05. August 2015 vorgenommene Beurkundung – entgegen der Auffassung des Amtsgerichts Charlottenburg im angefochtenen Beschluss – mit der Beurkundung durch einen deutschen Notar gleichwertig ist (Art. 11 Abs. 1 1. Alt. EGBGB).

Die Form des Wirkungsstatuts kann auch durch eine Beurkundung außerhalb seines räumlichen Geltungsbereiches im Ausland erfüllt werden, wenn Urkundsperson und Beurkundungsvorgang gleichwertig sind (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, NZG 2014, 219, juris Rn. 14 f.; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 19.11.1997, 7 U 2511/97, NJW-RR 1998, 758, juris Rn. 38; Goette, a.a.O., S. 712). Gleichwertigkeit ist nach der Rechtsprechung des BGH stets dann gegeben, wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt (vgl unten aa) und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten ist, das den tragenden Grundsätzen des Beurkundungsrechts entspricht (vgl. unten bb) (BGH, Beschluss vom 16.02.1981, II ZB 8/80, BGHZ 80, 76, juris Rn. 5; vgl. auch die Nachweise bei Jakobs, MittRhNotK, 1985, 57, 61 zu FN 67 und 68).

aa) Hinsichtlich der persönlichen Anforderungen an den ausländischen Notar wird vielfach pauschal unterschieden einerseits zwischen den kontinental-europäischen und latein-amerikanischen Notaren, die beide zusammen das “lateinische Notariat” bilden, bei denen eine Gleichwertigkeit gegeben sei und andrerseits den Notaren des anglo-amerikanischen Rechtskreises, deren Gleichwertigkeit generell abgelehnt wird (Winkler, NJW 1972, 981, 985 m.w.N.; Jakobs, Gleichwertigkeit von Beurkundungen in der Schweiz, MittRhNotK 1985, 57, 61 m.w.N.).

Diese pauschale Annahme der persönlichen Gleichwertigkeit der schweizer als kontinental-europäischer Notare trägt jedoch nicht, weil gemäß Art. 55 des Schlusstitels zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch die einzelnen Kantone bestimmen, “in welcher Weise auf ihrem Gebiet die öffentliche Beurkundung hergestellt wird” und damit gerade keine bundeseinheitliche Regelung des Notariatswesens in der Schweiz besteht. Damit haben die Kantone das Recht und die Pflicht, für ihr jeweiliges Hoheitsgebiet das Beurkundungswesen zu ordnen und damit die zur Errichtung einer öffentlichen Urkunde zuständigen Organe zu bezeichnen. Dieser Pflicht sind sämtliche Kantone in den Jahren 1907 bis 1912 nachgekommen und haben in ihren jeweiligen Einführungsgesetzen zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch die Grundsätze des Beurkundungsrechtes niedergelegt (vgl. Santschi, Die Organe der öffentlichen Beurkundung in den schweizerischen Kantonen, DNotZ 1962, 626).

Der hier beurkundende Notar W… aus dem Kanton Bern übt eine nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion aus. Dies folgt bereits aus § 1 des Berner Notariatsgesetzes (NG) vom 22. November 2006 (Stand 01. Januar 2012). Nach dieser Vorschrift übt der Berner Notar einen freien, wissenschaftlichen und öffentlichen Beruf aus, den er nach Art. 3 NG unabhängig und auf eigene Rechnung betreibt. Gemäß Art. 5 NG wird das für die Ausübung des Notarberufs erforderliche Notariatspatent nur einer Person erteilt, die handlungsfähig ist und die bernische Notariatsprüfung bestanden hat. Nach Art. 5 Abs. 2 NG wird zur bernischen Notariatsprüfung nur zugelassen, wer a) das juristische Lizentiat oder Masterdiplom einer schweizerischen Hochschule oder ein gleichwertiges Hochschuldiplom eines Staates, mit dem die Schweiz die gegenseitige Anerkennung vereinbart hat und welcher für die Zulassung zur Notariatsprüfung Gegenrecht erhält, erworben hat und b) eine 24-monatige (vgl. Art. 7) praktische Ausbildung im Kanton Bern absolviert hat. Laut Art. 5 der Verordnung über die Notariatsprüfung (NPV) vom 25. Oktober 2006 wird im Kanton Bern zur praktischen Notar-Ausbildung nur zugelassen, wer das juristische Lizentiat oder Masterdiplom einer schweizerischen Hochschule erworben hat.

Die praktische Ausbildung beträgt gemäß Art. 11 NG für Personen, die das bernische Anwaltspatent besitzen, nur 18 Monate, Nach Art. 5 Abs. 5 NG darf die Inhaberin oder der Inhaber des Notariatspatents die Berufsbezeichnung Notarin oder Notar führen. Hier hat der beurkundende Berner Notar … W… ausweislich der Angaben auf der Website der Notariatskanzlei B… & W… Notariat in … T…, Kanton Bern in der Schweiz, ein juristisches Hochschulstudium und langjährige Praktika absolviert und anschließend ein Staatsexamen abgelegt, was den deutschen Anforderungen an einen deutschen Notar gleichwertig ist.

bb) Zudem ist für die Errichtung einer notariellen Urkunde im Kanton Bern ein Verfahrensrecht zu beachten, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht.

Zwar bestimmen gemäß Art. 55 des Schlusstitels zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch die einzelnen Kantone, “in welcher Weise auf ihrem Gebiet die öffentliche Beurkundung hergestellt wird”, weshalb gerade keine bundeseinheitliche Regelung des Notariatswesens in der Schweiz besteht (s.o. aa). Jedoch regelt das kantonale Recht nicht abschließend das Beurkundungswesen und die Pflichten der kantonalen Urkundspersonen (Schweizerisches Bundesgericht, BGE 99 II 159, S. 161, Erwägung 2; vgl. auch OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Urteil vom 25.01.2005, 11 U 8/04 (Kart), GmbHR 2005, 764, juris Rn. 81). Vielmehr sind der kantonalen Regelung durch das schweizerische Bundesrecht Grenzen gesetzt.

So beurteilt sich nach dem Bundesrecht, was unter der öffentlichen Beurteilung zu verstehen ist und welchen Mindestanforderungen sie zu genügen hat (Schweizerisches Bundesgericht, BGE 90 II 274, S. 280 f., Erwägung 5). Der durch das schweizerische Bundesrecht vorgegebene Beurkundungsbegriff und der deutsche Beurkundungsbegriff stimmen ebenso im Wesentlichen überein, wie der Zweck der notariellen Form in der Schweiz und der in Deutschland der notariellen Form beigemessene Zweck (so auch OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Urteil vom 25.01.2005, 11 U 8/04 (Kart), GmbHR 2005, 764, juris Rn. 80; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 02.03.2011, NJW 2011, 1370, juris Rn. 17).

So bedeutet auch im schweizer Recht die öffentliche Beurkundung “das Herstellen eines Schriftstücks, das den Vertrag enthält, durch eine vom Staat mit dieser Aufgabe betraute Person, in der vom Staat geforderten Form und dem von ihm vorgeschrieben Verfahren” (Schweizerisches Bundesgericht, BGE 90 II 274, S. 281, Erwägung 6). Ist nach schweizer Bundesrecht die öffentliche Beurkundung eines Vertrages erforderlich, so wird damit der Zweck verfolgt, “die Vertragsparteien vor unüberlegten Entschlüssen zu bewahren und dafür zu sorgen, dass sie die Tragweite ihrer Verpflichtungen erkennen und dass ihr Wille klar und vollständig zum Ausdruck kommt” (Schweizerisches Bundesgericht, BGE 90 II 274, S. 282, Erwägung 6). Das schweizer Bundesrecht verlangt deshalb von der Urkundsperson, dass sie in der von ihr zu errichtenden Urkunde alle rechtserheblichen Tatsachen und rechtsgeschäftlichen Erklärungen feststellt, die für den materiell-rechtlichen Inhalt des zu beurkundenden Inhalt des zu beurkundenden Rechtsgeschäfts wesentlich sind (Schweizerisches Bundesgericht, BGE 99 II 159, S. 161, Erwägung 5; BGE 106 II 147, S. 148; vgl. so auch OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 19.11.1997, 7 U 2511/97, GmbHR 1998, 46, juris Rn. 40; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Urteil vom 25.01.2005, 11 U 8/04 (Kart), GmbHR 2005, 764, juris Rn. 81).

Zu den Anforderungen des schweizer Bundesrechts, die die Beurkundung durch einen schweizer Notar einer deutschen gleichwertig machen, gehören auch die persönliche Mitwirkung der Urkundsperson, die Pflicht zur wahrheitsgemäßen Beurkundung sowie die weitgehenden Interessengewährungspflichten bezüglich der Beteiligten, z.B. betreffend die Unparteilichkeit, die Pflicht zur Ermittlung der Identität der Beteiligten oder auch eine Beratungspflicht, die sich auch auf ausländisches Recht bezieht (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 19.11.1997, 7 U 2511/97, GmbHR 1998, 46, juris Rn. 40), weshalb der Einwand des Amtsgerichts Charlottenburg hinsichtlich der mangelnden deutschen Rechtskenntnisse (Beschluss vom 22.01.2016, 99 AR 9466/15, GmbHR 2016, 223, juris Rn. 27) nicht durchgreift. Verfügt ein Berner Notar nicht über deutsche Rechtskenntnisse, beurkundet er aber dennoch einen deutsch-rechtlichen Vorgang, setzt er sich auch nach Berner Recht Haftpflichtansprüchen der Beteiligten aus, da er laut Art. 59 NG zur Deckung “allfälliger Ansprüche” aus seiner vermögensrechtlichen Verantwortlichkeit eine Sicherheit zu stellen und außerdem eine Berufshaftpflichtversicherung in angemessener Höhe abzuschließen hat.

Entscheidend für die Zulässigkeit der Beurkundung durch eine ausländische Urkundsperson sind die mit der Beurkundung verbundenen Zwecke. Sie dient in erster Linie der Rechtssicherheit und Transparenz, damit keine Unklarheiten über Annahme oder Ablehnung von Anträgen und die gestellten Anträge besteht (BGH, Urteil vom 21.10.2014, II ZR 330/13, NJW 2015, 336, juris Rn. 17). Mit der Fertigung einer notariellen Urkunde geht auch eine bessere Beweissicherung einher. Diesen Zwecken kann auch eine unabhängige ausländische Urkundsperson, deren Stellung mit der eines deutschen Notars vergleichbar ist, genügen (BGH, Urteil vom 21.10.2014, II ZR 330/13, NJW 2015, 336, juris Rn. 17).

Die sachliche Zuständigkeit der Berner Notare erstreckt sich auch auf die Ausübung staatlicher Befugnisse, wie die Vornahme von Handlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, soweit diese nicht durch die Gesetzgebung anderen Organen zugewiesen sind. Zu den Aufgaben der Berner Notare zählen ferner die Errichtung von im Privatrecht vorgesehenen öffentlichen Urkunden über Rechtsgeschäfte sowie Feststellungsurkunden. Nach Art. 35 NG belehren Notarin oder Notar die Urkundsparteien über Form und Inhalt der Urkunde und ihre rechtlichen Wirkungen. Sie sind laut Art. 36 NG zur Geheimhaltung und nach Art. 37 zur Interessenwahrung verpflichtet. Gemäß Art. 57 NG haften sie den Beteiligten für den Schaden, den sie oder er in Ausübung hauptberuflicher Pflichten rechtswidrig verschuldet haben, wobei sich die Haftung nach Art. 57 Abs. 5 NG bei Beglaubigungen von Unterschriften, Kopien und Abschriften nicht auf den Inhalt der Urkunden erstreckt. Laut Art. 59 NG haben die Notarin oder der Notar zur Deckung “allfälliger Ansprüche” aus ihrer oder seiner vermögensrechtlichen Verantwortlichkeit eine Sicherheit zu stellen und außerdem eine Berufshaftpflichtversicherung in angemessener Höhe abzuschließen.

Zu den Aufgaben der Berner Notare gehört ferner die Verlesung der Urkunde, soweit sie Willenserklärungen enthält (Art. 46 Notariatsverordnung – NV – vom 24. Juni 2006 – BAG 06-059). Soweit das Registergericht dies für nicht ausreichend hält, kann hier im konkreten Fall festgestellt werden, dass es darauf nicht ankommt, weil laut Urkunde die gesamte Urkunde nebst Anlagen vorgelesen worden sind. Dies ist durch das Berner Recht nicht ausgeschlossen, so dass die Beurkundung nach Berner Recht rechtmäßig ist und auch dem deutschen Recht (§§ 13, 17 BeurkG) voll gerecht wird. Mit seiner Ansicht fehlender Gleichwertigkeit lässt das Registergericht im Übrigen außer Acht, dass auch den schweizer Notar nach schweizer Bundesrecht eine sich auch auf ausländisches – und damit auch deutsches – Recht beziehende Beratungspflicht bezieht (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 19.11.1997, 7 U 2511/97, GmbHR 1998, 46, juris Rn. 40), was im Übrigen auch für die aus Art. 35 NG folgende Belehrungspflicht des Notars über den Inhalt der Urkunde gilt.

Nach alledem war der angefochtene Beschluss aufzuheben und das Registergericht anzuweisen, die von der Beteiligten beantragte Eintragung in das Handelsregister vorzunehmen.

III.

Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, da diese aus dem Gesetz folgt.

KG Berlin, Urteil vom 09. November 2017 – 23 U 67/15

§ 16 Abs 3 GmbHG, § 40 GmbHG, § 46 Nr 8 GmbHG, § 52 GmbHG, § 53 Abs 2 GmbHG, § 54 Abs 3 GmbHG

Tenor

I. Die Nebeninterventionen der Streithelfer zu 2) bis 6) werden für unzulässig erklärt.

Die Streithelfer zu 2) bis 6) haben die Kosten des Zwischenstreits und ihrer Streithilfe zu tragen.

II. Die Berufung der Beklagten gegen das am 25.06.2015 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 104 des Landgerichts Berlin wird zurückgewiesen.

Das Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil jeweils insgesamt vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Beklagte entwickelt professionelle Audioanlagen, die von Unternehmen der Familie des Nebenintervenienten zu 6) vertrieben wurden. Mehrheitsgesellschafter der Beklagten war mit mehr als 60 % der Geschäftsanteile der Nebenintervenient zu 6); ob dessen Geschäftsanteil im Jahr 2014 wirksam eingezogen worden ist, ist zwischen den Parteien streitig. Die vom Kläger beherrschte Nebenintervenientin zu 1) hält ca. 15 % der Geschäftsanteile. Die von Söhnen des Nebenintervenienten zu 6) beherrschte, seit 2016 insolvente Nebenintervenientin zu 2) hielt ca. 3 % der Geschäftsanteile, die am 27.08.2015 von der Gesellschaft eingezogen worden sind. Die weiteren Anteile werden von mehreren anderen Gesellschaftern, überwiegend Mitarbeitern der Beklagten und deren Familienangehörigen sowie der Gesellschaft selbst gehalten. Geschäftsführer der Beklagten waren bis ins Jahr 2014 der Kläger und einer der Söhne des Nebenintervenienten zu 6), … .

Im Verlauf des Jahres 2014 kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Kläger und dem Nebenintervenienten zu 6) sowie dessen als Mitgeschäftsführer amtierenden Sohn … . Auf einer von dem Geschäftsführer … einberufenen Gesellschafterversammlung vom 13.10.2014 wurden mit einer Stimmenmehrheit von 63,318 % die Errichtung eines Aufsichtsrats beschlossen und die Nebenintervenienten zu 3) bis 5) als Aufsichtsratsmitglieder berufen; der von den Minderheitsgesellschaftern auf die Tagesordnung gesetzte Antrag, den Geschäftsführer … abzuberufen, wurde mit den Stimmen des Mehrheitsgesellschafters abgelehnt. Hiergegen hat ein Minderheitsgesellschafter der Beklagten vor dem Landgericht Berlin (95 O 92/14 LG Berlin) Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage erhoben, über die noch nicht entschieden ist.

In einer außerordentlichen Sitzung vom 07.12.2014 beschlossen die Nebenintervenienten zu 3) bis 5)) wegen Verweigerung der Kooperation einstimmig die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer und die Kündigung seines Anstellungsvertrages. Als neue Geschäftsführer wurden die … und … bestellt. Am 21.12.2014 wurde die Kündigung des Anstellungsvertrages des Klägers von dem Aufsichtsrat erneut beschlossen.

Auf Gesellschafterversammlungen vom 06.01.2015 und 07.01.2015, zu denen der Kläger eingeladen hatte, wurde die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
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des Nebenintervenienten zu 6) beschlossen. Dieser war den Versammlungen wegen (vom Kläger bestrittener) Erkrankung ferngeblieben. Gegen die Einziehungsbeschlüsse sind bei dem Landgericht Berlin Klagen unter den Aktenzeichen 104 O 19/15 und 97 O 48/15 anhängig.

Auf Antrag des Nebenintervenienten zu 6) hat das Landgericht Berlin mit Beschlüssen vom 07.01.2015 – 104 O 2/15 (Anlage H 15 = Bd. V, Bl. 100 d. A.) und 08.01.2015 – 97 O 4/15 (Anlage H 16 = Bd. V, Bl. 102 d. A.) der Beklagten und dem Kläger untersagt, eine neue Gesellschafterliste, die den Nebenintervenienten zu 6) nicht mehr als Gesellschafter ausweist, zur Veröffentlichung im Handelsregister einzureichen. In den auf den Kostenpunkt beschränkten Widerspruchsverfahren hat das Landgericht die Beschlüsse mit Urteilen vom 20.07.2016 – 97 O 4/15 (Anlage H 20 = Bd. V, Bl. 111 d. A.) und 26.11.2015 – 104 O 2/15 (Anlage H 19 = Bd. V, Bl. 108 d. A.) im Kostenpunkt bestätigt.

Ein mit Beschluss vom 12.01.2015 – 93 O 4/15 vom Landgericht Berlin gegen den Kläger ausgesprochenes Verbot, als Geschäftsführer der Beklagten zu agieren, hat der Senat mit Urteil vom 23.07.2015 – 23 U 18/15 aufgehoben.

Am 22.01.2015 reichte der die Gesellschafterversammlungen vom 06. und 07.01.2015 beurkundende Notar … eine Gesellschafterliste (Anlage H 11) zum Handelsregister ein, die den Nebenintervenienten zu 6) nicht mehr als Gesellschafter der Beklagten ausweist. Diese Gesellschafterliste wurde am 06.08.2015 in den Registerordner aufgenommen. Auf Antrag des Nebenintervenienten zu 6) hat das Landgericht Berlin mit Beschluss vom 24.08.2015 – 90 O 66/15 – angeordnet, dass dieser Gesellschafterliste ein Widerspruch zugeordnet werde.

Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt der Kläger die Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse des Aufsichtsrats vom 7.12.2014 und 21.12.2014 über seine Abberufung und die Kündigung seines Anstellungsvertrages.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 25.06.2015 antragsgemäß festgestellt, dass

1. der Beschluss des … , der … sowie des Herrn … als Aufsichtsrat der Beklagten vom 7. Dezember 2014 zu TOP 1 über die Abberufung des Klägers mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführer der Beklagten nichtig ist und der Kläger über den Zeitpunkt der Beschlussfassung hinaus Geschäftsführer der Beklagten ist,

2. der Beschluss des Herrn … , der Frau … sowie des Herrn … als Aufsichtsrat der Beklagten vom 7. Dezember 2014 zu TOP 2 sowie vom 21. Dezember 2014 über die Kündigung des Anstellungsvertrages zwischen der Beklagten und dem Kläger mit sofortiger Wirkung aus wichtigem Grund, hilfsweise ordentlich zum 30. Juni 2015 nichtig ist und der Anstellungsvertrag zwischen der Beklagten und dem Kläger über den Kündigungstermin hinaus fortbesteht.

Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

Gegen das ihr am 01.07.2015 zugestellte Urteil hat die Beklagte, vertreten durch die Geschäftsführer … und … sowie die Nebenintervenienten zu 3) bis 5), am 02.07.2015 Berufung eingelegt. Berufungsbegründungen sind innerhalb der um einen Monat verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 22.09.2015 von der Nebenintervenientin zu 2) und am 01.10.2015 von den Nebenintervenienten zu 3) bis 5) eingereicht worden, die der Beklagten im Berufungsverfahren als Streithelfer beigetreten sind.

Am 27.07.2015 haben die Herren … und … ihre Ämter mit sofortiger Wirkung niedergelegt.

Am 06./07.08.2015 haben die Gesellschafter der Beklagten im Umlaufverfahren ohne Beteiligung des Nebenintervenientin zu 6) u.a. die Unwirksamkeit aller Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 13.10.2014 bezüglich der Einrichtung eines Aufsichtsrats und die Unwirksamkeit der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer, vorsorglich seine Wiederbestellung zum Geschäftsführer, die Abberufung der Geschäftsführer … und … sowie die Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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… beschlossen (Anlage … = Bd. … d. A.). Die Eintragung des Geschäftsführers … wurde im Handelsregister gelöscht.

Am 27.08.2015 wurde auf einer Gesellschafterversammlung der Beklagten die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
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der Nebenintervenientin zu 2) sowie mehrere tiefgreifende Änderungen des Gesellschaftsvertrags beschlossen. Die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Geschäftsanteils
der Nebenintervenientin zu 2) wird von dieser nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Klägers nicht angefochten. Die beschlossenen Satzungsänderungen werden von dem Nebenintervenienten zu 6) angefochten.

Mit Schriftsatz vom 27.08.2015 hat sich für die Beklagte, vertreten durch den Kläger, Rechtsanwalt … gemeldet und die Rücknahme der Berufung erklärt.

Am 01.09.2015 ist eine von dem die Gesellschafterversammlungen vom 06. und 07.01.2015 beurkundenden Notar am 26.08.2015 erstellte Gesellschafterliste (Anlage K … = Bd. … d. A.) in das Handelsregister aufgenommen worden, die den Nebenintervenienten zu 6) nicht mehr als Gesellschafter ausweist.

Am 02.09.2015 hat das Landgericht Berlin auf Antrag des Nebenintervenienten zu 6) unter dem Aktenzeichen 97 O 93/15 der Beklagten aufgegeben, eine Gesellschafterliste, die ihn weiterhin als Gesellschafter ausweist, zum Handelsregister einzureichen und ihn einstweilen als Gesellschafter zu behandeln. Diese einstweilige Verfügung hat der Senat mit Urteil vom 10.12.2015 – 23 U 99/15 (ZIP 2016, 1166) aufgehoben.

Am 22.09.2015 haben die Rechtsanwälte … ihr Mandat niedergelegt.

Am 26.04.2016 haben die Nebenintervenienten zu 3) bis 5) ihre Aufsichtsratsämter niedergelegt (Anlage K … d.A.).

Die Beklagte, vertreten durch den Kläger, beantragt,

die Beklagte des Rechtsmittels der Berufung für verlustig zu erklären.

Die Beklagte, vertreten durch … als Geschäftsführer, beantragt,

die Klage in Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Die Nebenintervenienten zu 2) bis 6) beantragen,

die Klage in Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Der Nebenintervenient zu 6) beantragt ferner, hilfsweise für den Fall, dass der Senat die Unzulässigkeit der Nebenintervention ausspricht,

festzustellen, dass das Endurteil keine Rechtswirkungen für das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien und dem Nebenintervenienten zu 6) insbesondere keine Rechtskraft und keine Präjudizialität entfaltet.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte des Rechtsmittels der Berufung für verlustig zu erklären,

2. hilfsweise die Berufung als unzulässig zu verwerfen,

3. hilfs-hilfsweise zu den Anträgen 1 und 2 die Berufung zurückzuweisen,-

4. hilfsweise zu dem Antrag 1 die Nebeninterventionen der Nebenintervenienten zu 2) bis 6) für unzulässig zu erklären,

5. das Klagerubrum dahin zu berichtigen, dass die Beklagte nunmehr durch den Kläger vertreten wird.

Die Nebenintervenientin zu 1) beantragt,

1. das Beklagtenrubrum dahin zu berichtigen, dass die Beklagte durch den Kläger vertreten wird,

2. die Beklagte des Rechtsmittels der Berufung für verlustig zu erklären,

3. hilfsweise zum Antrag 2

a) die Nebeninterventionen der Nebenintervenienten zu 2) bis 6) für unzulässig zu erklären.

b) die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin und die Nebenintervenientin zu 1) haben die Vollmacht der Rechtsanwälte … gerügt. Der Berichterstatter hat den Rechtsanwälten aufgegeben, bis zum 31.08.2017 mitzuteilen, von welchen natürlichen Personen sie bevollmächtigt worden seien, und die schriftlichen Vollmachten vorzulegen. Die Rechtsanwälte haben in Kopie Vollmachten vom 08.01.2015 und vom 16.01.2015 vorgelegt. In der mündlichen Verhandlung am 28.09.2017 hat Rechtsanwalt … unter Vorlage einer von dem im Gerichtssaal anwesenden Geschäftsführer … unterschriebenen Terminsvollmacht beantragt, das Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen. Mit Fax vom 10.10.2017 hat Rechtsanwalt … die Kopie einer ihm von dem Geschäftsführer … mit Datum vom 06.10.2017 erteilten Prozessvollmacht eingereicht. Mit Schriftsatz vom 25.10.2017 hat Rechtsanwalt … das Original der von dem Geschäftsführer … mit Datum vom 16.01.2015 den Rechtsanwälten … erteilten Prozessvollmacht eingereicht.

Mit Schriftsatz vom 27.10.2017 hat Rechtsanwalt … angezeigt, dass er nunmehr auch von dem mit Umlaufbeschluss vom 12.10.2017 nach § 46 Nr. 8 GmbHG bestimmten besonderen Vertreter der Beklagten, dem Prokuristen … , bevollmächtigt sei, und namens der Beklagten erklärt, dass diese das angefochtene Urteil anerkenne, die Einlegung der Berufung nicht genehmige und das Rechtsmittel vorsorglich nochmals zurücknehme.

II.

Dem Antrag des Klägers und des Nebenintervenienten zu 1), die Beklagte des Rechtsmittels der Berufung für verlustig zu erklären, kann nicht entsprochen werden. Denn die Berufung der Beklagten ist nicht wirksam zurückgenommen.

1. Die von der vom Kläger vertretenen Beklagten erklärte Berufungsrücknahme ist unwirksam, weil die Beklagte in diesem prozess nicht vom Kläger vertreten werden kann.

Einer solchen Vertretung steht das “Verbot des Insichgeschäfts im prozess“ entgegen. Es ist prozessrechtlich nicht möglich, als gesetzlicher Vertreter einer Partei einen prozess mit sich selbst zu führen, was jedoch dann der Fall ist, wenn eine Person auf beiden Seiten entweder Partei oder Parteivertreter ist (vgl. etwa BGH, NJW 1996, 658). Dementsprechend sind alle vom Kläger für die Beklagte vorgenommenen Prozesshandlungen, insbesondere auch die Zurücknahme der Berufung unwirksam (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 14.01.2013 – 14 W 17/12 Rn. 46; Staudinger/Schilken, BGB, Neubearbeitung 2009, § 181 Rn. 27).

Da der Kläger die Beklagte in diesem prozess nicht vertreten kann, ist auch die beantragte Rubrumsberichtigung nicht vorzunehmen.

2. Auch die erneute, nach der Berufungsverhandlung auf Grund einer Vollmacht des als besonderen Vertreters bestellten Prokuristen … erklärte Berufungsrücknahme ist unbeachtlich. Denn der am 12.10.2017 im Umlaufverfahren zu Stande gekommene Beschluss über die Bestellung eines besonderen Prozessvertreters ist nichtig. Das hat zur Folge, dass Rechtsanwalt … von dem Prokuristen der Beklagten nicht wirksam bevollmächtigt werden konnte.

a) Nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG kann die Gesellschafterversammlung in Prozessen, die sie gegen einen Geschäftsführer führt, einen besonderen Vertreter bestimmen. Diese Vorschrift, die sowohl für Aktiv- wie auch für Passivprozesse gilt, soll die unvoreingenommene Prozessführung in Rechtsstreitigkeiten sicherstellen, in denen regelmäßig die Gefahr besteht, dass die nach § 35 GmbHG an sich zur Vertretung der Gesellschaft berufenen Geschäftsführer befangen sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind davon auch Prozesse gegen ausgeschiedene Geschäftsführer umfasst (vgl. BGH, Beschluss vom 02.02.2016 – II ZB 2/15 Rn. 13 m.w.N.).

b) Der von den in die Gesellschafterliste vom 27.08.2015 (Anlage K 25 = Bd. III, Bl. 128 d. A.) eingetragenen Gesellschaftern gefasste Beschluss über die Bestellung eines besonderen Prozessvertreters ist nichtig, weil der Nebenintervenient zu 6) an dem Beschlussverfahren nicht beteiligt worden ist.

Die Nichtladung eines Gesellschafters ist ein Einberufungsmangel, der zur Nichtigkeit der in der Versammlung gefassten Gesellschafterbeschlüsse führt (vgl. BGHZ 36, 207, 211; BGH, Urteil vom 13.02.2006 – II ZR 200/04 Rn. 9; BGH, Beschluss vom 24.03.2016 – IX ZB 32/15 Rn. 21). Das gilt für Umlaufbeschlüsse entsprechend.

Wer als Gesellschafter einzuladen oder im Umlaufverfahren an der Abstimmung zu beteiligen ist, ergibt sich zwar grundsätzlich aus der jeweils aktuellen, im Handelsregister verwahrten Gesellschafterliste. Denn gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gelten im Verhältnis zur Gesellschaft nur die in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen Personen als Gesellschafter. Hier liegt jedoch die Besonderheit vor, dass das Landgericht Berlin mit Beschlüssen vom 07.01.2015 – 104 O 2/15 (Anlage H 15 = Bd. V, Bl. 100 d. A.) und 08.01.2015 – 97 O 4/15 (Anlage H 16 = Bd. V, Bl. 102 d. A.) der Beklagten und dem Kläger untersagt hatte, auf Grund der Gesellschafterbeschlüsse vom 06. und 07.012015 eine neue Gesellschafterliste, die den Nebenintervenienten zu 6) nicht mehr als Gesellschafter ausweist, zur Veröffentlichung im Handelsregister einzureichen. Gegen dieses Verbot hat die Beklagte zwar in eigener Person nicht verstoßen. Sie verhält sich aber rechts- und treuwidrig (§ 242 BGB), wenn sie einen Gesellschafter von der Beschlussfassung ausschließt, der, wie sie weiß, in der beim Handelsregister hinterlegten Gesellschafterliste noch aufgeführt sein müsste.

Da die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung regelmäßig auch die Verpflichtung beinhaltet, mögliche und zumutbare Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands vorzunehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2016 – I ZB 34/15 Rn. 24 m.w.N.), hätte die Beklagte, um sich rechtstreu zu verhalten, zunächst den Notar um eine Zurückstellung der Listeneinreichung bitten müssen und bei Fruchtlosigkeit solchen Bemühens von sich aus eine korrigierte, den Nebenintervenienten zu 6) wieder als Gesellschafter ausweisende Liste einreichen müssen. Dass sie dies unterlassen hat, kann ihr jetzt nicht zum Vorteil gereichen. Sie muss sich vielmehr so behandeln lassen, als seien die Gesellschafterliste vom 27.08.2015 und alle späteren, deren Angaben perpetuierende Listen nie in den Handelsregisterordner aufgenommen worden.

Die formale Legitimationswirkung des § 16 Abs.1 Satz 1 GmbHG wird dadurch nicht in Frage gestellt. In Rechtsprechung und Schrifttum ist allerdings die Auffassung im Vordringen begriffen, dass selbst der Umstand, dass die Gesellschaft die fehlende materiell-rechtliche Berechtigung der Listengesellschafter positiv kennt, der Legitimationswirkung des § 16 Abs.1 Satz 1 GmbHG nicht entgegenstehe (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschluss vom 04.11.2016 – 20 W 269/16 Rn. 36 m.w.N.) und sogar Vorsatz des Geschäftsführers oder des Notars die Legitimationswirkung der GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht entkräfte (vgl. Kort, GmbHR 2009, 169, 173). Ob dem zu folgen ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn hier war durch einstweilige Verfügungen rechtskräftig entschieden (zur Rechtskraft im Verfügungsverfahren vgl. OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
, Urteil vom 01.07.2004 – 3 U 188/03 Rn. 72), dass der Nebenintervenient zu 6) Anspruch auf Sicherung seiner Gesellschafterstellung hat. Über diese eingeschränkte Rechtskraftwirkung der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ergangenen Entscheidungen kann sich die Beklagte nicht hinwegsetzen, indem sie unter Berufung auf die Legitimationswirkung von Gesellschafterlisten ohne Beteiligung des Nebenintervenienten zu 6) Beschlüsse fasst.

III.

Der als Hilfsantrag zu dem vorstehend zurückgewiesenen Hauptantrag zu 1) des Klägers und des Nebenintervenienten zu 1), gestellte Antrag, die Nebeninterventionen der Nebenintervenienten zu 2) bis 6) für unzulässig zu erklären, ist zulässig und begründet.

1. Über die beantragte Zurückweisung der Nebeninterventionen ist gemäß § 71 Abs. 1 ZPO durch Zwischenurteil zu entscheiden. Die Entscheidung kann aber mit der Entscheidung über die Berufung verbunden werden (vgl. BGH, Urt. vom 11.02.1982 – III ZR 184/80 Rn. 9 = NJW 1982, 2070).

2. Der Kläger und der Nebenintervenient zu 1) konnten den Antrag unter der Bedingung stellen, dass die Berufung nicht als zurückgenommen angesehen wird. Die Möglichkeit, Anträge in einem Zivilprozessverfahren bedingt zu stellen, ist allgemein unter der Voraussetzung anerkannt, daß die Antragstellung nicht von dem Eintritt eines außer-, sondern eines innerprozessualen Ereignisses abhängt (BGH, Urteil vom 13. Mai 1996 – II ZR 275/94 Rn. 22 = BGHZ 132, 390). Die Entscheidung des Senats, dass die Berufung nicht wirksam zurückgenommen ist (s. oben II.) ist ein solches innerprozessuales Ereignis.

3. Die Nebeninterventionen der Streithelfer zu 2) bis 6) sind unzulässig.

Die Nebenintervention setzt gemäß § 66 Abs. 1 ZPO ein rechtliches, nicht nur wirtschaftliches oder ideelles Interesse daran voraus, dass die unterstützte Hauptpartei im Rechtsstreit obsiege (vgl. BGH, Beschl. v. 17.01.2006 – X ZR 236/01). Ein solches rechtliches Interesse ist bei den Streithelfern zu 2) bis 6) auch bei gebotener weiter Auslegung des Begriffs des rechtlichen Interesses nicht zu erkennen.

a) Von der infolge der Streithilfe eintretenden Interventionswirkung können die Streithelfer zu 2) bis 6) rechtlich nicht profitieren. Denn die Interventionswirkung entfaltet prozessuale Rechtswirkung nur zugunsten der unterstützen Hauptpartei, nicht zugunsten des Nebenintervenienten (§ 68 Hs. 1 ZPO).

b) Die Nebeninterventienten zu 2) und 6) können allein aus ihrer Stellung als (ehemalige) Gesellschafter der Beklagten kein Nebeninterventionsinteresse herleiten. In der Rechtsprechung ist zwar anerkannt, dass bei Beschlussanfechtungsklagen der dem Kläger beitretende Gesellschafter sein nach § 66 ZPO erforderliches Interventionsinteresse am Obsiegen der unterstützten Partei schon allein damit begründen kann, dass ein stattgebendes Anfechtungsurteil gemäß § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG ihm gegenüber Rechtskraft- und Gestaltungswirkung entfaltet (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 23.04.2007 – II ZB 29/05). Das gilt aber nicht für die hier vorliegende einfache Feststellungsklage (s. dazu unten IV.1). Einfache Feststellungsklagen entfalten ihre Wirkung allein zwischen den Parteien des Rechtsstreits. Eine Rechtskrafterstreckung erfolgt auch dann nicht, wenn aus Gründen der Logik eine einheitliche Entscheidung gegenüber nicht am Rechtsstreit beteiligten Personen notwendig oder wünschenswert wäre. Für die Rechtskrafterstreckung auf nicht am Rechtsstreit beteiligte Personen ist ohne eine besondere Vorschrift kein Raum (BGH, Urt. vom 10.5.2001 – III ZR 262/00 = NJW 2001, 2176, 2177; BGH, Beschluss vom 16.04.2015 – I ZB 3/14 Rn. 15, 22 = GmbHR 2015, 1148, 1150).

Die von den Nebenintervenienten ins Feld geführte rein faktische Gegebenheit, dass andere Gerichte sich einzelne Urteilselemente möglicherweise zu eigen machen würden, reicht zur Begründung eines rechtlichen Interesses nicht aus.

c) Die Nebenintervenienten zu 3) bis 5) können ihr Interventionsinteresse nicht aus der von ihnen behaupteten früheren Organstellung herleiten.

Das von der Rechtsprechung anerkannte rechtliche Interesse der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder an der Feststellung, dass die im Aufsichtsrat gefassten Beschlüsse wirksam oder unwirksam sind, beruht auf der Organstellung der Aufsichtsratsmitglieder und der sich daraus ergebenden gemeinsamen Verantwortung für die Rechtmäßigkeit der von ihnen gefassten Beschlüsse (vgl. BGH, Zwischenurteil vom 29.01.2013 – II ZB 1/11 Rn. 13 f.; Urt. vom 17.07.2012 – II ZR 55/11 Rn. 12; Urt. vom 21.04.1997– II ZR 175/95 = BGHZ 135, 244, 248 ff.). Es endet mit dem Verlust der Organstellung. Denn nur als Organ ist ein Interesse der Aufsichtsräte anzuerkennen, den Aufsichtsrat in der Frage der Wirksamkeit der gefassten Beschlüsse zu unterstützen. Hat die Organstellung aber geendet, so kann das Aufsichtsratsmitglied mangels Organstellung ein solches Interesse an der Unterstützung des Aufsichtsrats nicht mehr geltend machen.

Ohne die Organstellung ist die Verteidigung der gefassten Beschlüsse allein dem eigenen Interesse geschuldet, einen etwaigen Regress abzuwehren. Insoweit kommt jedoch mangels Rechtskraftwirkung der Entscheidung keine rechtliche Bedeutung zu. Die bloße Wahrscheinlichkeit, dass der Senat an seiner rechtlichen Auffassung in einem etwaigen Regressprozess festhielte, beschränkte die Nebenintervenienten zu 3) bis 5) in keiner Weise in ihrer Verteidigung, insbesondere käme dem vorliegenden Rechtsstreit keine präjudizielle Wirkung zu.

d) Da der Zwischenstreit zuungunsten des Nebenintervenienten ausgeht, haben diese in entsprechender Anwendung von § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Zwischenstreits zu tragen (BAGE 19, 366).

e) Der von dem Nebenintervenienten zu 6) für den Fall seiner Zurückweisung gestellte Hilfsantrag, festzustellen, dass das Endurteil keine Rechtswirkungen für das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien und dem Nebenintervenienten zu 6) insbesondere keine Rechtskraft und keine Präjudizialität entfaltet, ist unzulässig. Denn der Nebenintervenient begehrt einen Rechtsausspruch, den das Gericht mangels Entscheidungskompetenz nicht treffen kann. Die Frage, ob eine Entscheidung Rechtskraft wirkt oder jedenfalls präjudiziell ist, wird nie im Ursprungsprozess beantwortet, sondern stets nur in Nachfolgeprozessen von den dann zuständigen Gerichten. Diese kann der Senat aber nicht binden.

IV. Dem Hilfsantrag des Klägers, die Berufung der Beklagten als unzulässig zu verwerfen, kann nicht entsprochen werden. Denn die Berufung ist zulässig.

1. Die Beklagte hat rechtzeitig vor Ablauf der Berufungsfrist Berufung eingelegt. Auf den Streit der Beteiligten, ob die Rechtsanwälte … zum Zeitpunkt der Berufungseinlegung von einem vertretungsberechtigten Organ der Beklagten bevollmächtigt waren und ob sie ihre Prozessvollmacht in gehöriger Weise nachgewiesen haben, kommt es nicht an. Wird ein Rechtsmittel oder ein Rechtsbehelf durch einen vollmachtslosen Vertreter eingelegt, so ist dieses als unzulässig zu verwerfen, wenn nicht der Berechtigte zuvor die Verfahrenshandlung genehmigt. Genehmigt der Berechtigte, wird dadurch der Verfahrensmangel der nicht ordnungsgemäßen Vertretung von Anfang an geheilt (§ 89 Abs. 2 ZPO). Wegen ihrer Rückwirkung braucht die Genehmigung nicht innerhalb der Frist erklärt zu werden, die für die genehmigte Verfahrenshandlung gilt (GmSOGB BGHZ 91, 111, 114; BGH, Beschluss vom 10.01.1995 – X ZB 11/92 = BGHZ 128, 280).

Im vorliegenden Fall ist die möglicherweise vollmachtlose Einlegung der Berufung durch die Rechtsanwälte … dadurch geheilt, dass die Beklagte, vertreten durch den von dem Geschäftsführer … bevollmächtigten Rechtsanwalt … die Prozessführung genehmigt hat, indem dieser in der Berufungsverhandlung vom 28.09.2017 eine Änderung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage beantragt hat.

… ist als Geschäftsführer der Beklagten zu deren Vertretung in diesem Rechtsstreit berechtigt.

a) Gemäß § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG kann die Gesellschafterversammlung für Prozesse, die sie gegen einen (auch abberufenen) Geschäftsführer führt, einen besonderen Vertreter bestimmen. Diese Vorschrift, die sowohl für Aktiv- wie Passivprozesse gilt, soll die unvoreingenommene Prozessführung in Rechtsstreitigkeiten sicherstellen, in denen regelmäßig die Gefahr besteht, dass die nach § 35 GmbHG an sich zur Vertretung der Gesellschaft berufenen Geschäftsführer befangen sind. Kann die Gesellschaft im Prozeß gegen einen Geschäftsführer durch weitere vorhandene Geschäftsführer satzungsgemäß vertreten werden, so kann zwar die Gesellschafterversammlung auch in einem solchen Fall von der Möglichkeit des § 46 Nr. 8 GmbHG Gebrauch machen; sie muß es aber nicht tun; sieht sie davon ab, dann bleibt es bei der Vertretungszuständigkeit der anderen Geschäftsführer (vgl. BGH, Urt. vom 24.02.1992 – II ZR 79/91 Rn. 9; Beschluss vom 02.02.2016 – II ZB 2/15 Rn. 13)

b) … ist auch weiterhin Geschäftsführer der Beklagten. Er ist weder in der Gesellschafterversammlung vom 13.10.2014 noch durch den Umlaufbeschluss vom 06./07.08.2015 wirksam abberufen worden. Der Umstand, dass er nicht mehr als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen ist, hat auf seine Organstellung keinen Einfluss; die Eintragung ist zur Erlangung und Aufrechterhaltung der Organstellung nicht erforderlich (vgl. BGH, Beschluss vom 09.05.1960 – II ZB 3/60).

aa) Die Frage, ob der Geschäftsführer … in der Gesellschafterversammlung vom 13.10.2014 trotz 63,318777 % Gegenstimmen abberufen worden ist, weil der Nebeninterventient zu 6) bei dieser Abstimmung einem Stimmverbot unterlag, ist Gegenstand der bei dem Landgericht Berlin unter dem Aktenzeichen 95 O 92/14 anhängigen Beschlussfeststellungsklage. Solange der Beschluss nicht gerichtlich festgestellt ist, gilt die Feststellung des Versammlungsleiters, dass der Beschluss abgelehnt worden ist.

bb) Der Umlaufbeschluss vom 06./07.08.2015 (Anlage K 24 = Bd. III, Bl. 123 d. A.) ist nichtig, weil der Nebeninterventient zu 6) nicht an der Abstimmung beteiligt worden ist. Insoweit gilt dasselbe wie für die Beschlussfassung vom 27.08.2015 (s. oben II.2.b).

2. Die Berufung ist innerhalb verlängerter Frist rechtzeitig begründet worden.

Innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist haben sowohl die Nebenintervenientin zu 2) als auch die Nebenintervenienten zu 3) bis 5) den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügende Berufungsbegründungen eingereicht.

Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Unzulässigkeit der Nebenintervention ist der Intervenient im Hauptverfahren zuzuziehen (§ 71 Abs. 3 ZPO). Er kann für die unterstützte Hauptpartei wirksam Prozesshandlungen vornehmen, solange er nicht rechtskräftig aus dem Rechtsstreit verwiesen worden ist. Seine Befugnis zur Vornahme von Prozesshandlungen endet erst, wenn seine Streithilfe rechtskräftig zurückgewiesen ist (BGH, Urteil vom 11.02.1982 – III ZR 184/80 Rn. 7). Die bis zur Zurückweisung seines Beitritts wirksam vorgenommenen Prozesshandlungen behalten auch nach Rechtskraft der Zurückweisungsentscheidung ihre Wirksamkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 14.05.2013 – II ZB 1/11).

Ein Widerspruch der Hauptpartei (§ 67 Hs. 2 ZPO) ist im vorliegenden Fall nicht anzunehmen. Weder hat die Beklagte der Durchführung der Berufung ausdrücklich widersprochen, noch ist ihr Prozessverhalten im Sinne eines Widerspruchs auszulegen. Dass die Beklagte ihre Berufung nicht fristgemäß selbst begründet hat, ist kein solcher Widerspruch, vielmehr Untätigkeit, die als solche kein Hindernis für eigene Prozesshandlungen des Streithelfers darstellt (vgl. BGHZ 49, 183, 188; BGH, Urteil vom 28.03.1985 – VII ZR 317/84 Rn. 8).

Die von den vom Kläger und vom Prokuristen beauftragten Prozessbevollmächtigten erklärte Rücknahme der Berufung, die auch als Widerspruch gegen die Prozessführung der Nebenintervenienten anzusehen wäre, ist, wie bereits ausgeführt, unwirksam.

IV. Die zulässige Berufung ist, dem Hilfsantrag der Klägerin und dem Hilfsantrag der Nebenintervenientin zu 1) entsprechend, zurückzuweisen. Denn das Landgericht hat im Ergebnis richtig entschieden, dass der Kläger vom Aufsichtsrat der Beklagten nicht wirksam als Geschäftsführer abberufen und die Kündigung seines Anstellungsvertrages nicht wirksam beschlossen worden ist.

1. Die Feststellungsklage des Klägers ist als allgemeine Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1 ZPO) zulässig.

Wenn die Abberufung des Klägers von der Gesellschafterversammlung beschlossen worden wäre, hätte der Kläger als Fremdgeschäftsführer kein Anfechtungsrecht; er könnte aber mit der allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO die Feststellung begehren, dass der Beschluss nichtig ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2008 – II ZR 187/06 Rn. 34).

Klagen gegen Aufsichtsratsbeschlüsse waren in der Vergangenheit vergleichsweise selten (so BGH, Urt. vom 17.05.1993 – II ZR 89/92 Rn. 11 = BGHZ 122, 342 zum Aktienrecht). Das gilt in verstärktem Maße für die Beschlüsse von GmbH-Aufsichtsräten. Dass die Mitglieder des Aufsichtsrats selbst sich durch Feststellungsklagen Gewissheit über die Rechtmäßigkeit gefasster Beschlüsse verschaffen können, ist in der Rechtsprechung geklärt (vgl. BGH, Urt vom 21.04.1997 – II ZR 175/95 LS = BGHZ 135, 244). Geklärt ist ferner, dass die §§ 241 ff AktG keine entsprechende Anwendung auf fehlerhafte Beschlüsse des Aufsichtsrats der AG finden (vgl. BGH, Urt. vom 17.05.1993 – II ZR 89/92 = BGHZ 122, 342), was für den fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH erst recht gelten muss.

Im übrigen findet eine Begrenzung des zur Geltendmachung bestimmter Beschlussmängel berechtigten Personenkreises mit Hilfe einer sachgerechten Bestimmung des erforderlichen Rechtsschutzinteresses statt (BGH, Urteil vom 17. Juli 2012 – II ZR 55/11 Rn. 10; Urteil vom 21.04.1997 – II ZR 175/95 = BGHZ 135, 244; BGH, Zwischenurteil vom 29.01.2013 – II ZB 1/11 Rn. 13 f.; Urt. vom 17.05.1993 – II ZR 89/92 Rn. 16 = BGHZ 122, 342). Der durch den Aufsichtsrat abberufene Fremdgeschäftsführer hat ebenso wie ein durch die Gesellschafterversammlung abberufener Geschäftsführer ein berechtigtes Interesse, sich im Wege der Feststellungsklage darüber Gewissheit zu verschaffen, ob er wirksam abberufen ist oder nicht. Daher ist die Feststellungsklage zulässig.

2. In der Sache kann das Urteil des Landgerichts nicht mit der Begründung aufrechterhalten werden, dass der Kläger wegen der Treuebindung der Gesellschafter untereinander nur bei Vorliegen eines rechtfertigenden sachlichen Grundes hätte abberufen werden können, der hier nicht vorgelegen habe (UA 8).

Dabei kann dahinstehen, ob der von den Streithelfern der Beklagten vorgebrachte Einwand stichhaltig ist, dass Mitglieder des Aufsichtsrats anders als Mitgesellschafter bei der Abberufung eines jahrzehntelang verdienstvoll tätigen Geschäftsführers, der mittelbar an der Gesellschaft beteiligt ist, keinen Einschränkungen kraft gesellschafterlicher Treuepflicht unterliegen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 29.11.1993 – II ZR 61/93 = DStR 1994, 214 sowie vorausgehend OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urt. vom 11.02.1993 – 6 U 43/92 = GmbHR 1994, 245). Denn eine etwaige Verletzung von Treuepflichten würde nur zur Anfechtbarkeit der gefassten Beschlüsse führen, nicht aber zu ihrer Nichtigkeit (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
a.a.O.). In dem Verfügungsverfahren 23 U 18/15 KG, in dem der Senat die Entscheidung auch darauf gestützt hat, dass eine Abberufung des Klägers als Geschäftsführer nicht ohne rechtfertigenden Grund möglich und ein solcher nicht erkennbar sei, spielte die Frage, ob die Beschlüsse des Aufsichtsrats anfechtbar oder nichtig sind, keine Rolle. Im vorliegenden Berufungsverfahren kann die vom Kläger erhobene allgemeine Feststellungsklage aber nur Erfolg haben, wenn die Beschlüsse des Aufsichtsrats nicht nur anfechtbar, sondern nichtig sind.

3. Die Beschlüsse des Aufsichtsrats der Beklagten vom 07.12.2014 und 21.12.2014 sind nichtig, weil der Aufsichtsrat nicht wirksam bestellt worden ist. Die Einrichtung des Aufsichtsrats durch den Gesellschafterbeschluss vom 13.10.2014 ist unwirksam, weil es sich dabei um eine Satzungsänderung handelte, die nur durch notarielle Beurkundung (§ 53 Abs. 2 GmbHG) und Eintragung im Handelsregister wirksam werden konnte (§ 54 Abs. 3 GmbHG). Der Senat hält insoweit an seinen Ausführungen in dem Urteil vom 23.07.2015 – 23 U 18/15 (ZIP 2016, 673 = GmbHR 2016, 29 = NZG 2016, 787), auf das im übrigen verwiesen wird, fest:

Der Senat hält die Bestimmungen der §§ 53 und 54 GmbHG für zwingendes Recht, das nicht durch gesellschaftsvertragliche Abmachungen („Öffnungsklauseln“) außer Kraft gesetzt werden kann. Es ist auch nicht richtig, dass eine dauerhafte Änderung der Gesellschaftsverfassung keine Satzungsänderung darstellt, wenn die Änderung im Gesellschaftsvertrag durch eine Öffnungsklausel „bereits angelegt“ ist. Eine Ermächtigung zur Regelung ist nicht schon die Regelung selbst, vielmehr nur eine Voraussetzung dafür, sie durch Gesellschafterbeschluss – unter Einhaltung der zwingenden Bestimmungen des GmbHG – treffen zu können (so OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschluss vom 22.01.1993 – 15 W 224/91= GmbHR 1993, 500). Eine GmbH, die in ihrer Satzung die Möglichkeit der Errichtung eines Aufsichtsrats vorsieht, hat bis zur Errichtung desselben keinen Aufsichtsrat. Die Umwandlung einer GmbH ohne Aufsichtsrat in eine GmbH mit Aufsichtsrat ist aber ganz unzweifelhaft eine tiefgreifende Änderung der Gesellschaftsverfassung (Satzungsänderung) und unterliegt als solche den zwingenden Bestimmungen der §§ 53 und 54 GmbHG.

Das Mehrheitserfordernis des § 53 II GmbHG (3/4-Mehrheit) lässt sich möglicherweise durch eine Öffnungsklausel überwinden, wenn diese als antizipierte Zustimmung aller, auch später hinzutretender Gesellschafter ausgelegt werden kann (vgl. für das Personengesellschaftsrecht BGH, Urteil vom 9. Juni 2015 – II ZR 420/13 Rn. 21 m.w.N.). Durch eine solche Auslegung können aber nicht auch die weiteren Anforderungen der §§ 53 II, 54 III GmbHG außer Kraft gesetzt werden. Die Änderung der Gesellschaftsverfassung durch Errichtung eines mit Organkompetenzen ausgestatteten Aufsichtsrats ist mit oder ohne Öffnungsklausel stets materiell eine Satzungsänderung, die nicht ohne Beurkundung und Eintragung wirksam werden kann.

Die Entscheidung ist in der Literatur ganz überwiegend auf Ablehnung gestoßen (zustimmend Weiß, EWiR 2016, 267). Was gegen die Entscheidung vorgebracht wird, ist aber nicht überzeugend. Im wesentlichen sind es Praktikabilitätserwägungen, die gegen die Entscheidung angeführt werden. So bescheinigt beispielsweise Priester (NZG 2016, 774, 775) dem Senat eine „schlüssige Argumentation“, die „auf den ersten Blick problemerledigend“ erscheine; er sieht aber andererseits „gute Gründe, eine Abweichung von einer gesetzlichen und damit satzungsmäßigen Regelung über den vom Instrument der punktuellen Satzungsdurchbrechung gedeckten Einzelfall hinaus in der Satzung zuzulassen.“ Das überzeugt deswegen nicht, weil die Zulassung einer Abweichung von einer gesetzlichen Regelung Sache des Gesetzgebers und nicht Sache der Parteien eines Gesellschaftsvertrags ist.

Die von der Nebenintervenientin zu 2) beigebrachten Literaturstellen (Anlage N 13) besagen im wesentlichen nur, dass die Satzung eine Errichtungsermächtigung enthalten dürfe und der Aufsichtsrat dann durch einfachen Beschluss eingerichtet werden könne. Die Frage, welche Formalien zu beachten sind, wenn von der Satzungsermächtigung Gebrauch gemacht wird, wird selten behandelt. Die Nebenintervenientin zu 1) weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass Raiser in der von der Nebenintervenientin zu 2) zitierten Kommentierung (Hachenburg/Ulmer/Raiser, GmbHG, 1990, § 52 Rn. 320) ausdrücklich eine Registeranmeldung der Satzungsänderung fordert.

Der Nebenintervenientin zu 2) ist zuzugeben, dass nach dem von ihr zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 07.06.1993 – II ZR 81/92 = BGHZ 123, 15 die Annahme naheliegt, dass eine den Vorgaben einer Öffnungsklausel in allen Punkten entsprechende Errichtung eines Aufsichtsrats nicht als formbedürftige Satzungsänderung anzusehen sei. Diese Schlussfolgerung ist aber nicht zwingend. Der Bundesgerichtshof hat in dem dortigen Fall die Bestellung eines Aufsichtsrats mit drei Mitgliedern als formbedürftige Satzungsänderung erachtet, weil die Satzung der GmbH nur die Möglichkeit der Errichtung eines Aufsichtsrats mit zwei Mitgliedern (vorbehaltlich der notwendigen Ergänzung um einen Arbeitnehmervertreter) vorsah. Daraus folgt nicht ohne weiteres, dass eine der Öffnungsklausel entsprechende Errichtung eines Aufsichtsrats mit zwei Mitgliedern nicht als Satzungsänderung anzusehen gewesen wäre. Denn dieser Fall stand nicht zur Entscheidung.

Der Senat ist weiterhin der Ansicht, dass eine GmbH, in der ein Aufsichtsrat errichtet ist, sich von einer GmbH, deren Satzung die Errichtung eines Aufsichtsrats nur zulässt, so lange materiell unterscheidet, bis der Aufsichtsrat errichtet ist. Eine GmbH, in der ein Aufsichtsrat bestellt ist, hat einen Aufsichtsrat; eine GmbH, deren Satzung die Bestellung eines Aufsichtsrats zulässt, hat, solange er nicht errichtet wird, keinen. Die Nebenintervenientin zu 2) hat den Unterschied zwischen der Satzung einer GmbH vor und nach Ausschöpfung einer Öffnungsklausel an einem sehr prägnanten Beispiel verdeutlicht. Wenn die Satzung einer GmbH in einer Öffnungsklausel die Änderung der Firma durch Gesellschafterbeschluss zuließe, würde eine entsprechende Umfirmierung ohne Beurkundung und Eintragung zweifellos nicht wirksam werden. Für die Errichtung eines Aufsichtsrats gilt nichts anderes.

Im vorliegenden Fall kommt es letztlich auf die grundsätzliche Rechtsfrage, ob die durch eine Öffnungsklausel zugelassene Errichtung eines Aufsichtsrats als beurkundungsbedürftige und eintragungspflichtige Satzungsänderung anzusehen ist, nicht an. Zum einen liegt hier – wie in dem vom Bundesgerichtshofs am 07.06.1993 entschiedenen Fall – die Besonderheit vor, dass die Gesellschafter einen von der Öffnungsklausel abweichenden Beschluss gefasst haben, indem sie den Aufsichtsrat ermächtigten, den von ihnen zu bestellenden Geschäftsführern auch Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zu erteilen, obwohl § 9 (3) der Satzung nur die Befugnis vorsah, „Geschäftsführer zu bestellen und abzuberufen, Anstellungsverträge mit diesen abzuschließen, zu ändern und zu beendigen, Geschäftsführer zu ermächtigen, die Gesellschaft allein zu vertreten, eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführer festzulegen und diesen Weisungen zu erteilen.” Auf diese Diskrepanz zwischen Öffnungsklausel und Beschlussfassung hat bereits der 22. Zivilsenat des Kammergerichts mit Beschluss vom 07. Juli 2015 – 22 W 15/15 (Rn. 48) hingewiesen.

Hinzu kommt, dass die Satzung der Beklagten keine eindeutige Vorgaben hinsichtlich der Kompetenzen des potentiellen Aufsichtsrats enthielt. Aus der in der Satzung der Beklagten enthaltenen Öffnungsklausel war nicht zu ersehen, ob der zukünftige Aufsichtsrat drei oder sechs Mitglieder haben würde und ob er die Befugnisse nach § 52 Abs. 1 GmbHG haben würde oder, wenn nicht, welche anderen der in § 9 (3) der Satzung genannten Kompetenzen ihm zugewiesen werden würden. Wenn die Ausstattung und Funktion des Aufsichtsrats in der Öffnungsklausel aber derart unbestimmt gehalten ist, verbietet sich die Annahme, dass der spätere Inhalt des Gesellschaftsvertrages sich bereits aus dem Inhalt der Öffnungsklausel ergebe und durch die Beschlüsse der Gesellschafter nicht mehr geändert werde.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 I, 708 Nr. 10, 711, 543 II 1 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass, da die klärungsbedürftige grundsätzliche Rechtsfrage, ob die durch eine Öffnungsklausel zugelassene Errichtung eines Aufsichtsrats der Beurkundung und Eintragung im Handelsregister bedarf, letztlich nicht entscheidungserheblich ist.

KG Berlin, Beschluss vom 20.07.2017 – 2 AR 24/17

§ 96 Abs 1 GVG, § 98 Abs 1 GVG

Zur Entscheidung über Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen gegen Beschlüsse der Vertreterversammlung einer Genossenschaft ist beim Landgericht die Kammer für Handelssachen und nicht die allgemeine Zivilkammer berufen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn vom Kläger oder Beklagten rechtzeitig ein entsprechender Antrag nach §§ 96 Abs. 1, 98 Abs. 1 GVG gestellt wird (Entgegen LG Mainz, NZG 2003, 235).

Tenor

Die Kammer für Handelssachen des Landgerichts Berlin wird als das funktional zuständige Gericht bestimmt.

Gründe

I. Gegenstand der Klage in dem Ausgangsverfahren ist die Anfechtung von Beschlüssen der Vertreterversammlung einer eingetragenen Genossenschaft durch deren Vorstand. Die von dem Kläger zunächst angerufene allgemeine Zivilkammer 22 des Landgerichts Berlin hat mit der Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens darauf hingewiesen, dass in entsprechender Anwendung von § 246 Abs. 3 S. 2 ZPO die bei dem Landgericht Berlin bestehende Kammer für Handelssachen für die Anfechtungsklage ausschließlich zuständig sein dürfte. Hierauf haben sowohl der Kläger als auch die Beklagte – und zwar noch vor Ablauf der verlängerten Klageerwiderungsfrist – beantragt, die Sache an die zuständige Kammer für Handelssachen zu verweisen bzw. abzugeben. Der Einzelrichter der allgemeinen Zivilkammer hat die Sache daraufhin mit einer Verfügung vom 13. Juni 2017 an die Kammer für Handelssachen abgegeben und diese Entscheidung den Parteien des Rechtsstreits mitgeteilt.

Der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen 94 des Landgerichts Berlin hat die Übernahme des Verfahrens abgelehnt und die Akten an die Zivilkammer 22 mit der Bitte zurückgesandt, das Verfahren zurückzunehmen oder ggfls. dem Präsidium vorzulegen. Zur Begründung hat der Vorsitzende der Kammer in einem Aktenvermerk vom 23. Juni 2017, dessen Inhalt den Parteien nicht mitgeteilt worden ist, Folgendes ausgeführt:

“Die Übernahme muss abgelehnt werden. Eine Abgabe im Geschäftsbetrieb ist nach hiesigem Verständnis unzulässig, denn die Zuständigkeit der KfH für den vorliegenden Fall ist nicht im Geschäftsplan geregelt. Die Zuständigkeit der KfH ist iÜ eine gesetzliche und darf gar nicht im Geschäftsplan geregelt werden. Zutreffend ist, dass bei Anfechtungsklagen gegen eine GmbH die h. M. § 246 AktG analog anwendet. Das ist in Ermangelung einer Regelung im GmbHG auch richtig. Damit wird für die GmbH, wie für die AG, die ausschließliche Zuständigkeit der KfH begründet. Verweisungen und sogar Abgaben (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
NZG 2007, 947) sind von hier aus noch nie beanstandet worden. Bei der Genossenschaft sieht die Sache aber anders aus. § 51 Abs. 3 S. 3 GenG regelt ausdrücklich die Zuständigkeit des Landgerichts. Man wird nicht gegen den Wortlaut des Gesetzes eine ausschließliche Zuständigkeit der KfH annehmen können. Natürlich kann die Klage vor der KfH nach § 96 GVG erhoben werden, auch kann der Beklagte die Verweisung nach § 98 GVG beantragen. Wenn die Anträge aber nicht gestellt werden, bleibt es wie bei den Personengesellschaften, bei der Zuständigkeit der Zivilkammer.”

Die Zivilkammer 22 hat die Sache daraufhin mit einem – den Parteien bekanntgemachten –Beschluss vom 3. Juli 2017 dem Kammergericht zur Bestimmung des zuständigen Gerichts vorgelegt.

II. 1. Die Voraussetzungen für eine Bestimmung des zuständigen Gerichts nach §§ 36 Abs. 1 Nr. 6, 37 ZPO liegen vor. Denn die genannten Vorschriften sind nach allgemeiner Auffassung auf Zuständigkeitsstreitigkeiten zwischen einer allgemeinen Zivilkammer und einer Kammer für Handelssachen auch dann (entsprechend) anzuwenden, wenn die beteiligten Spruchkörper – wie im vorliegenden Fall – demselben Gericht angehören (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 11. April 2017 – 1 AR 6/17 (SAZ) –, Rn. 1, juris; Senat, Beschluss vom 5. Januar 2017 – 2 AR 61/16 –, Rn. 2, juris; Musielak/Voit/Heinrich, ZPO, 14. Aufl. 2017, § 36 Rn. 27 m. w. N.). Ferner ist für die Entscheidung des Zuständigkeitsstreits gemäß § 36 Abs. 1 ZPO auch das Kammergericht als das im Rechtszug zunächst höhere Gericht berufen.

Schließlich haben sich die beteiligten Spruchkörper auch jeweils “rechtskräftig” im Sinne von § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO für unzuständig erklärt. Ein förmlicher Beschluss ist hierzu nicht zwingend erforderlich; vielmehr genügt eine hinreichend deutlich Leugnung der eigenen Zuständigkeit, sofern die getroffene Entscheidung den Parteien bekannt gemacht wird und nicht lediglich ein Gerichtsinternum bleibt (BGH, Beschluss vom 4. Juni 1997 – XII AZR 13/97, NJW-RR 1997, 1161; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 36 Rn. 25). Zwar hat die Kammer für Handelssachen im vorliegenden Fall ihre Entscheidung, den Rechtsstreit nicht zu übernehmen, den Parteien nicht selbst bekannt gemacht. Dieser Mangel ist jedoch dadurch behoben worden, dass die Parteien hierüber in dem Vorlagebeschluss der Zivilkammer 22 vom 3. Juli 2017 informiert worden sind (KG, Beschluss vom 30. März 1998 – 28 AR 23/98 –, KGR Berlin 1998, 267).

2. Die Kammer für Handelssachen ist für die Entscheidung der vorliegenden gesellschaftsrechtlichen Anfechtungsklage funktional zuständig.

a. Allerdings ist die Frage, ob für Anfechtungsklagen nach § 51 GenG eine Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen begründet ist und ob es sich hierbei gegebenenfalls um eine ausschließliche Zuständigkeit handelt, bislang nicht abschließend geklärt. Nach Auffassung des LG Mainz soll in derartigen Fällen weder § 95 Abs. 1 Nr. 4a GVG noch § 95 Abs. 2 Nr. 1 GVG einschlägig sein, so dass entsprechende Klagen auch nicht auf Antrag einer Partei vor eine Kammer für Handelssachen gebracht werden könnten (LG Mainz, Beschluss vom 30. August 2002 – 10 HK.O 106/02 -, NZG 2003, 235). Im Schrifttum ist diese Entscheidung allerdings auf einhellige Ablehnung gestoßen. Nach der dort herrschenden Auffassung, der sich der Senat anschließt, soll sich eine Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen aus § 95 Abs. 1 Nr. 4a GVG oder jedenfalls aus einer entsprechenden Anwendung von § 95 Abs. 2 Nr. 1 GVG ergeben, wobei allerdings nicht immer deutlich wird, ob die Zuständigkeit als ausschließliche oder nicht ausschließliche angesehen wird (vgl. Kießling, NZG 2003, 209; Beuthien/Wolff/Schöpflin, GenG, 15. Aufl. 2011, § 51 Rn. 33; Zöller/Lückemann, a. a. O., § 95 GVG Rn. 8 und 16; Kissel/Mayer, GVG, 8. Aufl. 2015, § 95 Rn. 23).

Für die Annahme einer ausschließlichen Zuständigkeit spricht, dass das genossenschaftsrechtliche Anfechtungsrecht den entsprechenden aktienrechtlichen Regelungen nachgebildet ist, die in § 246 Abs. 3 S. 2 AktG eine ausschließliche Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen vorsehen, was nach allgemeiner Meinung auch entsprechend für Anfechtungsklagen gegen Gesellschafterbeschlüsse einer GmbH gilt (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschluss vom 14. September 2007 – 31 AR 211/07, NZG 2007, 947; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Aufl. 2016, Anh. zu § 47 Rn. 81). Richtig ist allerdings auch, dass § 51 Abs. 3 S. 3 GenG die Landgerichte für genossenschaftsrechtliche Anfechtungsklagen für ausschließlich zuständig erklärt, ohne dass dort die funktionelle Zuständigkeit geregelt wäre. Gleichwohl dürfte dieser Umstand einer entsprechenden Anwendung von § 246 Abs. 3 S. 2 AktG auf das Genossenschaftsrecht im Ergebnis nicht entgegenstehen, da die Interessenlage in allen genannten Fällen vergleichbar ist und die unterschiedliche Ausgestaltung der einzelnen Regelungen nicht auf eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, sondern offenbar auf ein Redaktionsversehen zurückgeht.

b. Letztlich bedarf die Frage im vorliegenden Fall aber keiner abschließenden Entscheidung. Denn selbst sofern man lediglich von einer nicht ausschließlichen Zuständigkeit ausginge, wäre die Kammer für Handelssachen gleichwohl zuständig. Zwar hat der Kläger den Antrag, den Rechtsstreit an die Kammer für Handelssachen zu verweisen, nicht bereits in der Klageschrift sondern erst nachträglich gestellt, was nach § 96 Abs. 1 GVG nicht ausreicht. Allerdings hat der Beklagte mit einem Schriftsatz vom 29. Mai 2017 und damit noch innerhalb der Klageerwiderungsfrist ebenfalls beantragt, die Sache zuständigkeitshalber an die Kammer für Handelssachen abzugeben, was als Verweisungsantrag nach §§ 98 Abs. 1 S. 1, 101 GVG auszulegen ist. Die Sache wäre daher jedenfalls im Hinblick auf diesen Antrag an die Kammer für Handelssache zu verweisen gewesen.

KG Berlin, Urteil vom 22. Februar 2017 – 5 U 139/16

§ 3 S 2 Nr 1 HeilMWerbG, § 3a UWG

Gleiches gilt im Ergebnis auch für die Antragsgegnerin zu 2, welche ebenfalls Geschäftsführerin der Antragsgegnerin zu 1 ist. Allerdings begründet allein die Organstellung und die allgemeine Verantwortlichkeit für den Geschäftsbetrieb keine Verpflichtung des Geschäftsführers gegenüber außenstehenden Dritten, Wettbewerbs verstoße der Gesellschaft zu verhindern (BGHZ 201, 344, Ls. b – Geschäftsführerhaftung). Erforderlich ist vielmehr, dass der Wettbewerbsverstoß auf einem Verhalten beruht, das nach seinem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen dem Geschäftsführer anzulasten ist. So liegt es etwa bei dem allgemeinen Werbeauftritt eines Unternehmens, über den typischerweise auf Geschäftsführungsebene entscheiden wird (BGHZ 201, 344, Rn. 19 – Geschäftsführerhaftung). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof ohne weiteres eine Haftung der vertretungsberechtigten Organe einer juristischen Person für den allgemeinen Internetauftritt des Unternehmens bejaht (vgl. BGHZ 201, 344, Rn. 19 – Geschäftsführerhaftung; BGH GRUR 2012, 1145 Rn. 2, 36 – Pelikan). Da im Streitfall keine Gründe ersichtlich sind, die geschäftsführende Antragsgegnerin zu 2 von der Haftung für den hier in Rede stehenden allgemeinen Internetauftritt der Antragsgegnerin zu 1 auszunehmen, schuldet nach allem auch sie die eingeforderte Unterlassung.

KG Berlin, Teilurteil vom 31. Januar 2017 – 21 U 36/14

§ 823 Abs 2 BGB, § 830 BGB, § 1 Abs 1 S 1 BauFordSiG, § 1 Abs 4 BauFordSiG

1. Der Schadensersatzanspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 1 Abs. 1 Satz 1 BauFordSiG wegen der nicht ordnungsgemäßen Verwendung von Baugeld richtet sich auch gegen den faktischen Geschäftsführer einer GmbH.

2. faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
faktischer Geschäftsführer
Geschäftsführer
ist aber nur, wer durch sein Handeln im Außenverhältnis die Gesellschaft nachhaltig prägt und nach dem Gesamterscheinungsbild seines Auftretens die Geschicke der Gesellschaft selbst maßgeblich in die Hand genommen hat. Lediglich sporadisches Auftreten im Außenverhältnis oder die Möglichkeit des Einwirkens auf den satzungsmäßigen Geschäftsführer reichen hingegen nicht aus.

3. Ob sich ein Schadensersatzanspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 1 Abs. 1 Satz 1 BauFordSiG wegen täterschaftlichen Verstoßes gegen das BauFordSiG auch gegen eine Person richten kann, die weder satzungsmäßiger noch faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
faktischer Geschäftsführer
Geschäftsführer
der GmbH ist bleibt offen. In jedem Fall obliegt dem Anspruchsteller die Darlegung einer entsprechenden Tathandlung und des Vorsatzes. Auf die Vermutung des § 1 Abs. 4 BauFordSiG kann sich der Antragsteller insoweit nicht berufen, diese erstreckt sich nur auf das satzungsmäßige oder faktische Organ des Empfängers.

4. Zur Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB wegen Beihilfe zu einem Verstoß gegen § 1 BauFordSiG, hat der Anspruchsteller die Förderung der Haupttat durch den Gehilfen und dessen Vorsatz darzulegen.

Aus den Gründen

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 4) gegen das Teilurteil des Landgerichts vom 29. Januar 2014 hat Erfolg. Soweit das Landgericht neben den übrigen Beklagten auch die Beklagte zu 4) zur Zahlung von 39.352,19 € nebst Zinsen verurteilt hat, wird es dahin abgeändert, dass die Klage gegen die Beklagte zu 4) abgewiesen wird. Denn der geltend gemachte Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 4) besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

a)

Die Klägerin hat keinen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 4) aus §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 1 i.V.m. § 1 BauFordSiG wegen eines täterschaftlichen Verstoßes gegen das BauFordSiG.

aa)

Es kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass die Geldbeträge in Höhe von 43.601,50 €, die die GM GmbH von den Bauherren K… und W… erhalten hat, in voller Höhe als Baugeld gemäß § 1 Abs. 3 S.1 Nr. 1 oder Nr. 2 BauFordSiG anzusehen sind.

Weiter kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass die GM GmbH dieses Baugeld nicht ordnungsgemäß gemäß § 1 Abs. 1 S.1 BauFordSiG verwendet hat, es also weder zur Befriedigung der Bauunternehmer dieser Bauvorhaben eingesetzt (BGH, Urteil vom 19.8.2010, VII ZR 169/09) noch es zu diesem Zweck von ihrem sonstigen Vermögen separiert hat (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 10, Rz 238 ff m.w.N.).

bb)

Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich nicht, dass ihr aus diesem Grund ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 4) zusteht, die Beklagte zu 4) also passivlegitimiert ist.

(1)

Verwendet der Empfänger von Baugeld dieses nicht ordnungsgemäß gemäß § 1 Abs. 1 und 2 BauFordSiG, so ist er gemäß § 823 Abs. 2 BGB verpflichtet, seinen Auftragnehmern einen hieraus resultierenden Schaden zu ersetzen (BGH, Urteil vom 20.12.2012, VII ZR 187/11, Rz 39; Urteil vom 19.8.2010, VII ZR 169/09, Rz 10 f; Kniffka / Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 10, Rz 203). Ist der Baugeldempfänger eine natürliche Person, so richtet sich diese Haftung gegen ihn. Handelt es sich bei dem Baugeldempfänger um eine Kapitalgesellschaft, etwa eine GmbH, so richtet sich der Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG gegen ihren Geschäftsführer, der also einer direkten Außenhaftung gegenüber einem Gesellschaftsgläubiger unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2012, VII ZR 187/11, Rz 39; Urteil vom 19.8.2010, VII ZR 169/09, Rz 10 m.w.N.).

Werden die Geschäfte einer GmbH faktisch durch eine Person geführt, die nicht im Handelsregister als ihr Geschäftsführer eingetragen ist, dann ist auch dieser faktische Geschäftsführer wegen des Verstoßes gegen das BauFordSiG schadensersatzpflichtig gemäß § 823 Abs. 2 BGB (vgl. OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
, Beschluss vom 9.9.2009, 11 U 148/08). Eine Person ist aber nicht schon dann faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
faktischer Geschäftsführer
Geschäftsführer
einer GmbH, wenn sie auf die satzungsmäßigen Geschäftsführer gesellschaftsintern einwirkt. Erforderlich ist auch ein nach außen hervortretendes, üblicherweise der Geschäftsführung zuzurechnendes Handeln (BGH, Urteil vom 25.2.2002, II ZR 196/00, BGHZ 150, 61 ff). Dabei muss dieses Handeln im Außenverhältnis die Gesellschaft nachhaltig prägen, sodass die Person nach dem Gesamterscheinungsbild ihres Auftretens die Geschicke der Gesellschaft selbst maßgeblich in die Hand genommen hat (BGH, Urteil vom 27.6.2005, II ZR 113/03; Urteil vom 11.7.2005, II ZR 235/03).

(2)

Aus dem Vorbringen der Parteien ergibt sich nicht, dass die Beklagte zu 4) in diesem Sinne faktische Geschäftsführerin der Baugeldempfängerin, der GM GmbH, gewesen wäre.

An dieser Stelle kann weiter zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass die Beklagte zu 4) für das Bankkonto der GM GmbH verfügungsbefugt war. Auch dann lässt sich in der Gesamtschau nicht feststellen, dass die Beklagte zu 4) durch eigenes Auftreten nach außen die Geschicke der GM GmbH maßgeblich in die Hand genommen hat. Es mag sein, dass die Beklagte zu 4) im Februar und März 2011 daran an der “Umstrukturierung” der GM GmbH mitgewirkt hat, die offenbar die folgenden Maßnahmen umfasste:

Übertragung der Geschäftsanteile der Beklagten zu 1) und 2) an … M…,
Abschluss eines Treuhandvertrages zwischen den Beklagten zu 1) und 2) und … M…,
Bestellung von … M… zur Geschäftsführerin,
Sitzverlegung nach M…,
Anmietung einer Briefkastenanschrift in M… .

Dieses Mitwirken mag auch als Handeln der Beklagten zu 4) für die GM GmbH im Außenverhältnis verstanden werden, weil sie gegenüber dem Notar und der L GmbH, also gegenüber Dritten, tätig wurde. Allerdings liegt hierin kein Auftreten, das die Gesellschaft maßgeblich geprägt hätte. Vielmehr waren die Tätigkeiten, die die Beklagte zu 4) für die GM GmbH nach außen entfaltet hat, nur von untergeordneter Bedeutung. Ihre Terminsabstimmung mit dem Notar war nur die Vorbereitung für die in diesem Termin zu beurkundenden Rechtshandlungen, die aber von den Beklagten zu 1) und 2) vorzunehmen waren und deren rechtlicher Schwerpunkt obendrein im Innenverhältnis der GmbH lag und nicht in den Außenbeziehungen der Gesellschaft. Die Verhandlungen mit der L GmbH, die offenbar in einen Servicevertrag mit einer monatlichen Vergütung von 95,- € netto mündeten, mögen etwas gewichtiger gewesen sein, als diese Vergütungshöhe auf den ersten Blick suggeriert, da es hierbei um die Anmietung eines Scheinsitzes und also – wie bei der Einschaltung der Strohfrau M… – um Verschleierung der eigentlichen Verhältnisse der GM GmbH ging, in die die Beklagte zu 4) also eingebunden war.

Gleichwohl war dieses Auftreten der Beklagten zu 4) für die GM GmbH in der Gesamtschau von untergeordneter Bedeutung. Die GM GmbH wurde im Verlauf ihrer Geschäftstätigkeit von mehreren Bauherren mit der Errichtung von Häusern oder Doppelhäusern beauftragt und führte in diesem Auftrag dann auch Bauleistungen aus. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin unter Verweis auf die Anlagen K 1 und K 21 handelte es sich offenbar insgesamt um sechs Bauherren, neben den bereits erwähnten Bauherren K…, W… und S… auch die Auftraggeber K…, H… und E… . Daraus folgt, dass die GM GmbH eine Reihe von Verträgen abgeschlossen haben muss, nämlich zum einen die Verträge mit den genannten Bauherren, zum anderen die Verträge mit den Bauunternehmern, die sodann mit den erforderlichen Bauleistungen beauftragt werden mussten – im Fall der Bauherren K… und W… die Klägerin. Über den Abschluss dieser Verträge hinaus hatte die GM GmbH die beauftragten Baumaßnahmen sodann zu koordinieren und zu überwachen, was im Verlauf des Jahres 2011 auch geschah, wobei es bekanntlich zu zahlreichen Mängelrügen kam (vgl. etwa den Mailverkehr Anlage K 21). Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich nicht, dass im Zuge der Abwicklung dieser Bauvorhaben der GM GmbH in irgendeiner Weise die Beklagte zu 4) im Außenverhältnis gehandelt hätte. Vielmehr scheinen vor allem die Herren F…, H… und H… als Bauleiter für die GM GmbH aufgetreten zu sein, daneben scheinen die Bauarbeiten von den Beklagten zu 1) und 2) gesteuert worden zu sein (vgl. Anlagen K 21, 23, 24, 25). Die Klägerin trägt zudem vor, dass auch sie selbst von Herrn F… beauftragt worden sei, der sich dabei telefonisch mit dem Beklagten zu 2) abgestimmt habe (Terminsprotokoll vom 29. Januar 2014, S. 2). Dass die Beklagte zu 4) in irgendeiner Weise diesen Kernbereich der Geschäftstätigkeit der GM GmbH im Außenverhältnis mitgestaltet hätte, ist nicht erkennbar. Die zugunsten der Klägerin als wahr unterstellte Behauptung, sie habe über eine Bankvollmacht für das Konto der GM GmbH verfügt, ändert hieran nichts. Ein die Gesellschaft im Außenverhältnis prägendes Handeln liegt frühestens dann vor, wenn die Beklagte zu 4) diese Bankvollmacht auch ausgeübt hat (vgl. BGH, Urteil vom 27.6.2005, II ZR 113/03, Rz 11), was schon nicht vorgetragen ist. Genaugenommen müsste weiter auszuschließen sein, dass die Beklagte zu 4) etwaige Zahlungen nicht nur in Anweisung anderer Personen, sondern eigenverantwortlich ausgeführt ist, wofür sich erst recht keine Anhaltspunkte aus dem Parteivortrag ergeben.

Unerheblich ist schließlich auch, dass es für die Stellung als faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
faktischer Geschäftsführer
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einer GmbH nicht erforderlich ist, dass der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdrängt (BGH, Urteil vom 27.6.2005, II ZR 113/03, Rz 8), während die Beklagte zu 4) die Geschäfte der GM GmbH aber durchaus mehr geprägt haben könnte als die im Register eingetragene Geschäftsführerin … M…, bei der es sich um eine reine Strohfrau gehandelt haben dürfte. Das Kriterium der “nicht vollständigen Verdrängung” der satzungsmäßigen Geschäftsführung dient nur zur Bestimmung der Schwelle, von der an eine weitere Person aufgrund ihres nachhaltig prägenden Auftretens im Außenverhältnis neben dem satzungsmäßigen Vertreter als faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gelten kann. Tritt eine Person im Außenverhältnis gerade nicht prägend für die Gesellschaft auf, dann wird sie nicht allein deshalb zu ihrem faktischen Geschäftsführer, weil es der satzungsmäßige Geschäftsführer noch weniger tut. Vielmehr sind diejenigen Personen faktische Geschäftsführer, die anstelle der beiden genannten für die Gesellschaft nach außen auftreten. Im Falle der GM GmbH sind dies nach den insoweit rechtskräftigen Urteilen des Landgerichts jedenfalls die Beklagten zu 1) und 2). Für die Beklagte zu 4) hingegen lässt sich dies nicht feststellen.

cc)

Es kann offenbleiben, ob es eine Haftung aus §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 1 wegen eines täterschaftlichen Verstoßes gegen § 1 BauFordSiG auch durch eine Person geben kann, die weder satzungsmäßiger noch faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der GmbH ist, die das Baugeld empfangen und nicht ordnungsgemäß verwendet hat. Dem Senat erscheint dies nicht von vornherein ausgeschlossen. Vielmehr ist durchaus möglich, dass eine Person die Geschäftsführung einer Gesellschaft nicht nachhaltig geprägt hat, gleichwohl aber die Zweckentfremdung von vereinnahmtem Baugeld maßgeblich verantwortet hat und deshalb in Bezug auf eine konkrete Tathandlung als Täter i.S.v. § 830 Abs. 1 BGB zu gelten hat ohne faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der GmbH zu sein (dahin Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 10, Rz 237; offen: BGH, Urteil vom 20.12.2012, VII ZR 187/11, Rz 39 f).

Da ein solcher Dritter aber weder selbst Baugeldempfänger ist noch dessen satzungsmäßiger oder faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, kann die Umkehr der Darlegungs- und Beweislast nach § 1 Abs. 4 BauFordSiG ihm gegenüber nicht gelten. Daher obliegt es dem Anspruchsteller darzulegen, dass der in Anspruch genommene eine Tathandlung vorgenommen hat, aufgrund derer er als Täter des Verstoßes gegen § 1 BauFordSiG anzusehen ist, ohne satzungsmäßiger oder faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Baugeldempfängerin zu sein.

Derartiges ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht. Dies ist auch nicht oben unter a) aa) zugunsten der Klägerin unterstellt worden, woran der Senat dann auch hier gebunden wäre. Oben hat der Senat lediglich unterstellt, dass die GM GmbH empfangenes Baugeld nicht ordnungsgemäß verwendet hat, nicht aber welche konkrete natürliche Person hierfür letztlich verantwortlich war. Bleibt diese Person im Unklaren während nur das Ergebnis der nicht ordnungsgemäßen Verwendung feststeht, haften nur der satzungsmäßige oder faktische Geschäftsführer der GmbH, wobei es sich aufgrund der unklaren Tathandlung letztlich um ein Unterlassungsdelikt handelt. Die täterschaftliche Haftung einer Person, die weder satzungsmäßiger noch faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der GmbH ist, setzt aber – wenn es sie überhaupt geben kann – ihren eigenen Tatbeitrag von täterschaftlichem Gewicht voraus, den der Senat nicht unterstellen kann und der auch nicht vorgetragen ist.

dd)

Eines gesonderten Hinweises der Klägerin auf die Ausführungen unter aa) und bb) bedurfte es nicht. Der Senat hat diesen Punkt mit den Parteien im Termin erörtert (vgl. Terminsprotokoll vom 1. November 2016, S. 2 f), außerdem waren sich den Parteien im gesamten Verlauf des Rechtsstreits klar, dass die Stellung der Beklagten als faktische Geschäftsführer der GM GmbH von zentraler Bedeutung für seinen Ausgang war.

b)

Die Klägerin hat auch keinen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 4) aus §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 2 i.V.m. § 1 BauFordSiG wegen Beihilfe zu einem Verstoß gegen das BauFordSiG.

Auch hier können die oben angesprochenen Anspruchsvoraussetzungen (vgl. a) aa)) zugunsten der Klägerin unterstellt werden. Selbst wenn damit zugleich ein Verstoß gegen § 1 BauFordSiG als Haupttat durch Unterlassen feststehen sollte, zu der die Beklagte zu 4) sodann Beihilfe geleistet haben könnte, wäre eine Gehilfenhaftung der Beklagten zu 4) erst dann gegeben, wenn sie diese Haupttat in irgend einer Form vorsätzlich gefördert hätte. Dies ergibt sich aus dem Parteivorbringen nicht. Es ist nicht erkennbar, auf welche konkrete Weise es die fehlerhafte Verwendung der im November und Dezember 2011 vereinnahmten Baugelder gefördert haben soll, wenn die Beklagte Monate zuvor, nämlich im Februar und März 2011 im Zusammenhang mit der “Umstrukturierung” der GM GmbH mit dem Notar oder der L GmbH kommunizierte. Auch die zugunsten der Klägerin unterstellte Inhaberschaft einer Bankvollmacht tut nichts zur Sache, solange nicht auch andere Personen über eine solche verfügt haben können, von der unklaren Wissenslage der Beklagten zu 4) einmal abgesehen. Damit fehlt es aber an einer vorsätzlichen Hilfeleistung der Beklagten zu 4), die eine etwaige Gehilfenhaftung begründen könnte. Das bloße Unterlassen einer ordnungsgemäßen Separierung von Baugeld vermag allein beim satzungsmäßigen oder faktischen Geschäftsführer eine täterschaftliche Haftung begründen (und zwar für ein Unterlassungsdelikt), nicht aber eine Gehilfenhaftung durch Unterlassen bei einer nachgeordneten Person.

c)

Bereits aus den unter a) und b) ausgeführten Gründen kommt auch kein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 4) aus §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 1 BGB i.V.m. § 266 StGB (Täterschaft) bzw. aus §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB (Beihilfe) in Betracht.

3.

Die ebenfalls zulässige Berufung der Beklagten zu 4) gegen das Teilurteil des Landgerichts vom 22. Oktober 2014 hat ebenfalls Erfolg. Das Urteil ist dahin abzuändern, dass der Feststellungsantrag der Klägerin, wonach ihre Klageforderung gegen die Beklagte zu 4) auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung der Beklagten zu 4) beruhe, abgewiesen wird.

Da kein Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 4) besteht, kann er auch nicht auf einem bestimmten Rechtsgrund beruhen.

4.

Die der Beklagten zu 4) im Rahmen dieses Rechtsstreits außergerichtlich entstandenen Kosten sind durch die Klägerin zu tragen, da die Beklagte zu 4) mit diesem Urteil vollständig obsiegt hat. Im Übrigen kann eine Kostenentscheidung erst nach dem vollständigen Abschluss der zweiten Instanz getroffen werden.

5.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

6.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

KG Berlin, Beschluss vom 13. Dezember 2016 – 22 W 99/16 

§ 81 AktG, § 21 FamFG, § 381 FamFG

Das auf die Eintragung eines durch den Aufsichtsrat bestellten Vorstandsmitglieds gerichteten Anmeldeverfahrens kann nicht deshalb ausgesetzt werden, weil die Bestellung eines Aufsichtsratsmitgliedes gerichtlich angegriffen wird.

I. Das als sofortige Beschwerde anzusehende Rechtsmittel der Gesellschaft vom 4. August 2016 ist nach § 21 Abs. 2 FamFG in Verbindung mit § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Die für die Registerverfahren geltende Sonderregel des § 381 FamFG schließt die Rechtsmittelfähigkeit des Aussetzungsbeschlusses nicht aus (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Beschluss vom 17. Mai 2010 – I-2 Wx 50/10, 2 Wx 50/10 -, juris, FGPrax 2010, 215; Bork/Müther, FamFG, 2. Aufl., § 381 Rn. 11; Keidel/Heinemann, FamFG, 18. Aufl., § 381 Rn. 17). Die Gesellschaft ist als Anmeldende beschwerdeberechtigt, Form und Fristen sind gewahrt.

II. Das Rechtsmittel hat auch Erfolg. Eine Aussetzung des auf die Eintragung des weiteren Vorstandsmitgliedes … gerichteten Anmeldeverfahrens kommt nicht in Betracht.

Insoweit kann offen bleiben, ob das Beschwerdegericht die über eine Aussetzung getroffene Ausgangsentscheidung in vollem Umfang oder nur auf Ermessensfehler hin überprüfen darf. Denn Grundvoraussetzung für eine Aussetzung ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes. Ein solcher ist aber nicht gegeben. Denn dieser setzt voraus, dass es ein streitiges Rechtsverhältnis gibt, das für die Entscheidung im Registerverfahren vorgreiflich ist. Ein solches Rechtsverhältnis sieht das Amtsgericht zu Unrecht in dem gegen die Wahl des Herrn … zum Aufsichtsrat durch die Hauptversammlung der Beteiligten vom 29. Juli 2015 gerichteten Klageverfahren. Die mit der Klage geltend gemachte Nichtigkeit der Wahl führte zwar dazu, dass der Beschluss des AufsichtsratsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Beschluss
Beschluss des Aufsichtsrats
über die Bestellung des Herrn … nicht durch ein ordnungsgemäß besetzten Aufsichtsrat beschlossen worden wäre. Allein der Umstand, dass Herr … nach außen hin zum Aufsichtsratsmitglied gewählt und insoweit auch als solcher mittlerweile tätig geworden ist, reicht nicht aus, weil die Grundsätze über die faktische Organstellung auf den Aufsichtsrat nur eingeschränkt Anwendung finden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2003 – II ZR 56/12 -, BGHZ 196,195-207, Rn. 20f.). Die Einschränkung gilt aber nur so weit, wie die Beschlüsse des Aufsichtsrat nicht gegenüber außenstehenden Dritten vollzogen werden müssen (vgl. BGH, aaO, Rn. 22). Eine solche Fallgestaltung ist dabei gerade bei der Bestellung eines Vorstandsmitgliedes gegeben (vgl. BGH, aaO, Rn. 24), so dass hier von einer (zunächst) wirksamen Beschlussfassung auszugehen ist.

Anderes kann allenfalls dann gelten, wenn die Nichtigkeit offensichtlich ist, so dass auch das bestellte Vorstandsmitglied nicht mit der Wirksamkeit seiner Bestellung rechnen kann. So liegt der Fall hier aber nicht. Eine Nichtigkeit nach § 250 Abs. 1 AktG ist von den Klägern in dem zunächst vor dem Landgericht Berlin zum Az.: 96 O 65/15 geführten Klageverfahren nicht näher geltend gemacht worden und auch sonst nicht ersichtlich. Einen Ladungsverstoß hat das Landgericht in dem Urteil vom 4. März 2016 nachvollziehbar verneint. Dann aber besteht kein ausreichender Grund, die Eintragung des Herrn … auf der Grundlage der Anmeldung vom 29. März/18. April 2016 zunächst zu verweigern.

KG Berlin, Beschluss vom 17. Oktober 2016 – 22 W 70/16 

§ 60 Abs 1 Nr 5 GmbHG, § 274 Abs 1 S 1 AktG

Eine GmbH, die durch die Rechtskraft eines die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse abweisenden Beschlusses aufgelöst ist, kann nicht fortgesetzt werden.

Die Beteiligte zu 1) ist seit dem 23.2.2001 in das Handelsregister eingetragen. Mit Beschl. des AmtsG Charlottenburg – Insolvenzgericht – v. 21.10.2011 … ist ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse zurückgewiesen worden. Die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
aufgrund der Rechtskraft dieses Beschlusses ist von Amts wegen am 1.12.2011 eingetragen worden. Der Eintrag der Übernahme der Liquidatorenstellung des bisherigen Geschäftsführers (Beteiligter zu 2]) in das Handelsregister erfolgte am 10.2.2012.

Mit einer notariell beglaubigten und in elektronischer Form eingereichten Anmeldung v. 4.12.2015 meldete der Liquidator die Änderung des Gesellschaftsvertrags, die Beendigung der Liquidation und das Ausscheiden des bisherigen Liquidators sowie seine Bestellung zum GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Bestellung zum Geschäftsführer
Geschäftsführer
zur Eintragung in das Handelsregister an.

Diese Anmeldung hat das AmtsG … zurückgewiesen [AmtsG Charlottenburg v. 21.3.2016 – 81 HRB 79139 B]. Es hat insoweit ausgeführt, dass die Gesellschaft nicht fortsetzungsfähig sei. Eine wirtschaftliche Neugründung, wie sie von der Gesellschaft geltend gemacht werde, ohne gleichzeitige Fortsetzung der Gesellschaft sei nicht möglich. …

1. … 2. Die Beschwerden sind, soweit sie zulässig sind, aber erfolglos. Das AmtsG hat die Eintragung der Fortsetzung der Gesellschaft und die Eintragung der damit verbundenen weiteren Gegenstände zu Recht abgelehnt, weil die Gesellschaft nicht fortsetzungsfähig ist.

Nach § 274 Abs. 1 S. 1 AktG kann eine durch Zeitablauf oder durch einen Beschluss der Hauptversammlung aufgelöste AG die Fortsetzung beschließen, solange nicht mit der Verteilung des Vermögens unter den Gesellschaftern begonnen worden ist. Eine entsprechende Regelung fehlt im GmbHG. Dort ist nur in § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG geregelt, dass eine Gesellschaft, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, fortgesetzt werden kann, wenn das Verfahren auf Antrag des Schuldners bzw. seines gesetzlichen Vertreters eingestellt wird oder ein die Fortsetzung vorsehender Insolvenzplan bestätigt wird. Aus dieser Vorschrift ist aber zu schließen, dass eine Fortsetzung ausscheidet, wenn das Insolvenzverfahren durch die Schlussverteilung beendet worden ist und das Insolvenzverfahren aus diesem Grund nach § 200 Abs. 1 InsO aufgehoben wird (vgl. BGH v. 28.4.2015 – II ZB 13/14 , Rz. 7 – juris = GmbHR 2015, 814; zur AG BGH v. 25.10.2002 – V ZR 243/01 , juris). Dies folgt daraus, dass nach einer Schlussverteilung regelmäßig kein fortsetzungsfähiges Unternehmen mehr besteht; die Auflösungsfolge nach § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG dient zudem dem Gläubigerschutz (vgl. BGH v. 28.4.2015 – II ZB 13/14 , Rz. 12 = GmbHR 2015, 814). Dass es dann auch nicht darauf ankommt, ob die Gesellschaft nach der Schlussverteilung (wieder) über ein das Stammkapital übersteigendes Vermögen ankommt, beruht darauf, dass es die Beteiligten versäumt haben, die Einstellung des Insolvenzverfahrens nach den §§ 212 , 213 InsO herbeizuführen und – was in den Augen des Senats noch wichtiger ist – keine Prüfung durch das Insolvenzgericht nach § 212 Abs. 2 InsO darüber stattgefunden hat, ob die Insolvenzreife überwunden ist (vgl. BGH v. 28.4.2015 – II ZB 13/14 , Rz. 15 = GmbHR 2015, 814). Gerade dieser Gesichtspunkt spricht aber auch gegen die Möglichkeit, eine Fortsetzung bei einer Auflösung nach § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG einzuräumen. Denn hier bestand schon mangels ausreichendem Vermögen keine Möglichkeit, ein geordnetes Insolvenzverfahren durchzuführen.

Entgegen der Auffassung der Beteiligten kommt es nicht darauf an, ob die nach der Rspr. erforderlichen Voraussetzungen für eine wirtschaftliche Neugründung vorliegen (vgl. dazu BGH v. 9.12.2002 – II ZB 12/02 , juris, BGHZ 153, 158 = GmbHR 2003, 227 m. Komm. Peetz; v. 7.7.2003 – II ZB 4/02 , juris, BGHZ 155, 318 = GmbHR 2003, 1125 m. Komm. Peetz; v. 6.3.2012 – II ZR 56/10 , juris, BGHZ 192, 341 = GmbHR 2012, 630 m. Komm. Giedinghagen/Ruf; v. 18.1.2010 – II ZR 61/09 , juris = GmbHR 2010, 474 m. Komm. Ulrich). Zunächst müssen die Voraussetzungen für die Fortsetzung gegeben sein, die u.a. das Vorliegen einer Fortsetzungsfähigkeit erfordern. Zusätzlich sind dann gegebenenfalls die Voraussetzungen zu erfüllen, die an eine wirtschaftliche Neugründung zu stellen sind (vgl. BGH v. 10.12.2013 – II ZR 53/12 , Rz. 10, juris = GmbHR 2014, 317). Soweit die Beteiligten das Schreiben des Vorsitzenden des Senats v. 9.9.2015 in dem Verfahren zum Az. 22 W 97/15 anders verstanden haben, handelt es sich um ein Missverständnis. Nach alldem kann offen bleiben, ob die Beteiligte zu 1) nach Abzug der Verbindlichkeiten tatsächlich über ein Reinvermögen von 25.000 € verfügt, woran nach wie vor Zweifel bestehen, weil sie schon nach ihrem eigenen Vortrag geschäftsführende Gesellschafterin oder Komplementärin an anderen Personenhandelsgesellschaften gewesen ist, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren durch Schlussverteilung beendet worden ist. Denn hierdurch ist die Haftung der Beteiligten zu 1), die bisher noch nicht einmal ausreichende Masse für die Durchführung eines Insolvenzverfahrens hatte, nicht von ihrer Haftung befreit worden, so dass etwa eine Nachtragsverteilung nach § 203 InsO in Betracht käme.

KG Berlin, Beschluss vom 05. Juli 2016 – 22 W 114/15

§ 395 FamFG, § 40 GmbHG

1. Die Löschung einer in den Registerordner des Handelsregisters aufgenommenen Gesellschafterliste ist gesetzlich nicht vorgesehen.

Die Löschung einer in das Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste ist vom Gesetzgeber nicht vorgesehen (MK-GmbHG/Heidinger, 2. Aufl. 2016, § 40 Rn. 283). Die Löschung einer Gesellschafterliste lässt sich insbesondere nicht auf den § 395 FamFG stützen. Nach dieser Vorschrift kann das Registergericht eine Eintragung von Amts wegen dann löschen, wenn sie wegen des Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig ist. Hier fehlt es bereits an einer Eintragung. Die Aufnahme einer Gesellschafterliste in den Registerordner des Handelsregisters stellt keine Handelsregistereintragung i.S.d. § 395 FamFG dar (Scholz/Seibt, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 40 Rn. 95; MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O., § 40 Rn. 283). Zudem gilt der allgemeine Grundsatz, nachdem das Handelsregister für die Richtigkeit der Eintragungen zu sorgen hat, bei der Gesellschafterliste nicht (MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O., Rn. 283). Denn die Gesellschafterliste ist dem Registerordner zuzuordnen, weil sie aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung beim Registergericht einzureichen ist, ohne dass dies zu einer Eintragung führen würde (MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O., Rn. 268). Sie wird von der Gesellschaft vielmehr privat geführt und nach Aufnahme im Handelsregister im Registerordner (vgl. § 9 HRV) sicher “verwahrt” (MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O. Rn. 268).

2. § 395 FamFG ist auf diese Fälle weder direkt noch analog anwendbar.

Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 1) ist hier § 395 FamFG auch nicht analog anwendbar (vgl. Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, a.a.O., § 40 Rn. 78). Es fehlt bereits an der für eine Analogiebildung notwendigen planwidrigen Gesetzeslücke. Der Gesetzgeber hat auch bei der letzten Reform des GmbHG durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) keine Notwendigkeit gesehen, eine entsprechende Regelung zu schaffen. Zwar sah er die Problematik, dass an eine Gesellschafterliste, die über mehrere Jahre unrichtig und zudem widerspruchslos geblieben ist, die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs geknüpft ist (vgl. BT-Drs. 16/6140, S. 43), hat aber nur eine Prüfpflicht des Geschäftsführers postuliert, wodurch “im Regelfall die gebotene Sorgfalt bei Abgabe der Liste gewährleistet sein” sollte, während das Registergericht die Listen lediglich entgegen nehme, ohne eine eigene Prüfpflicht zu haben (BT-Drs. 16/6140, S. 44). Zusätzlich spricht gegen die Möglichkeit der Löschung einer Gesellschafterliste die gesteigerte materiell-rechtliche Bedeutung der Gesellschafterliste (MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O., Rn. 284). Der für den Zeitraum der Aufnahme im Handelsregister gemäß § 16 Abs. 1 und 2 GmbHG gesetzte Rechtsschein darf nicht einfach durch Löschung der Gesellschafterliste im Registerordner beseitigt werden (MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O., Rn. 284).

3. Das Registergericht trifft bei der Entgegennahme einer Gesellschafterliste keine inhaltliche Prüfpflicht. Es darf jedoch prüfen, ob die eingereichte Gesellschafterliste den formalen Anforderungen des § 40 GmbHG entspricht.

Um dennoch der von ihm befürchteten faktischen Enteignung durch Erwerb seiner Gesell-schaftsanteile durch einen gutgläubigen vorzubeugen, steht dem Beteiligten zu 1) die Mög-lichkeit zu, der vermeintlich falschen Gesellschafterliste einen Widerspruch zuordnen zu lassen (vgl. § 16 Abs. 3 S, 3 GmbHG). Darüber hinaus lässt sich eine fehlerhafte Gesellschafterliste nur mit Wirkung für die Zukunft durch Aufnahme einer neuen geänderten Gesellschafterliste korrigieren (Scholz/Seibt, a.a.O., § 40 Rn. 95; MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O., § 40 Rn. 286), wofür der Geschäftsführer der Beteiligten zu 2) zuständig ist. Auf keinen Fall kann der Beteiligte zu 1) das Registergericht dazu instrumentalisieren, den gesetzlich vorgesehenen Rechtsweg abzuschneiden und stattdessen seine Interessen auf dem Weg über das für die Beurteilung materiell-rechtlicher Fragen gar nicht zuständige Registergericht durchzusetzen.

Der Beteiligte zu 1) hat das Fehlen einer Rechtsgrundlage für seinen Löschungsantrag selbst in seiner Gegenvorstellung vom 18. August 2015 quasi eingeräumt. Seine aus dieser Feststellung abgeleitete Folge, dass das vermeintliche Fehlen eines Rechtsbehelfs gegen die Zuordnung der Gesellschafterliste beim Handelsregister jedoch nicht hingenommen werden könne und das formelle Verfahrensrecht dem materiellen Recht anzupassen sei, geht jedoch fehl. Für eine solche aus Billigkeitserwägungen abgeleitete Möglichkeit besteht insbesondere deshalb keine Notwendigkeit, weil das Registergericht die Gesellschafterliste lediglich entgegen nimmt und verwahrt, ohne selbst eine inhaltliche Prüfpflicht zu haben (BT-Drs. 16/6140, S. 44; BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, NZG 2014, 219 bei juris Rn. 7). Das Registergericht ist nämlich vom Gesetzgeber nur als verwahrende und eine die allgemeine Kenntnisnahme ermöglichende Stelle eingerichtet worden (vgl. BT-Drs. 16/6140, S. 38). Insbesondere wäre die Annahme einer inhaltlichen Prüfpflicht mit den durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) eingeführten Publizitätswirk-ungen der Gesellschafterliste nicht zu vereinbaren (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, NZG 2014, 219 bei juris Rn. 8 ff.).

Das Registergericht darf aber prüfen, ob die Gesellschafterliste den formalen Anforderungen des § 40 GmbHG entspricht und im Falle von Beanstandungen die Entgegennahme verweigern (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, NZG 2014, 219 bei juris Rn. 8). Dieses formale Prüfungsrecht umfasst die Prüfung, ob Veränderungen in den Personen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Veränderungen in den Personen der Gesellschafter
oder des Umfangs ihrer Beteiligung eingetreten sind (BGH, Beschluss vom 24.02.3015, II ZB 17/14, NZG 2015, 519 bei juris Rn. 7) und ob die geänderten Eintragungen in der eingereichten Gesellschafterliste von dem Notar, der an den Veränderungen mitgewirkt hat, stammen (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, NZG 2014, 219 bei juris Rn. 8).

Das Amtsgericht Charlottenburg hat im vorliegenden Fall das Vorliegen der formalen Anforder-ungen des § 40 GmbHG geprüft und zutreffend bejaht. So stammt die Gesellschafterliste vom 22. Januar 2015 vom Notar Dr. P , der die beiden Gesellschafterversammlungen vom 06. und 07. Januar 2015 beurkundet hat, auf der die anwesenden Gesellschafter beschlossen hatten, dem Beteiligten zu 1) seine Gesellschaftsanteile zu entziehen bzw. diesen Beschluss zu bestätigten. Zwar trifft den Geschäftsführer gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG die primäre Organpflicht zur Erstellung und Einreichung einer Gesellschafterliste (Scholz/Seibt, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 40 Rn. 28). Hat aber an den der neuen Gesellschafterliste zu Grunde liegen-den Veränderungen ein Notar mitgewirkt, so ist dieser gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG anstelle des Geschäftsführers verpflichtet, die von ihm unterschriebene neue Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen. In diesem Fall verdrängt die Notarpflicht zur Einreichung der Gesellschafterliste die entsprechende Pflicht des Geschäftsführers (KG, Senat, Beschluss vom 07.07.2015, 22 W 15/15, S. 11; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, a.a.O., § 40 Rn. 57).

Ob darüber hinaus dem Registergericht ein begrenztes inhaltliches Prüfungsrecht dahin zusteht, dass es die Aufnahme der Gesellschafterliste verweigern darf, wenn es eine sichere Erkenntnis von deren inhaltlicher Unrichtigkeit hat (vgl. in diesem Sinne OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, GmbHR 2011, 198, 201 und GmbHR 2011, 823, 826; Thüringisches OLG, GmbHR 2010, 598, 599; a.A. OLG Bamberg, Beschluss vom 02.02.2010, 6 W 40/09, GmbHR 2010, 594 bei juris Rn. 12, das ein materielles Prüfungsrecht des Registergerichts ganz ablehnt), kann hier offen bleiben. Das Amtsgericht Charlottenburg hatte – entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1) – keine solche sichere Kenntnis von der vom Beteiligten zu 1) unterstellten inhaltlichen Unrichtigkeit der Gesellschafterliste vom 22. Januar 2015.

So war für das Amtsgericht Charlottenburg nicht sicher erkennbar, ob der Einziehungsbeschluss vom 07. Januar 2015 nichtig oder aber lediglich anfechtbar war. Zwar hatte das Landgericht Berlin mit Beschluss vom 12. Januar 2015 dem Geschäftsführer der Beteiligten zu 2) u.a. untersagt, unter Berufung auf seine angebliche Eigenschaft als Geschäftsführer Gesellschafterversammlungen einzuberufen. Jedoch hat das Kammergericht diesen Beschluss mit Urteil vom 23. Juli 2015 – 23 U 18/15 – letztinstanzlich aufgehoben, weil es – anders als das Landgericht – der Ansicht war, dass der den Geschäftsführer der Beteiligten zu 2) absetzende Aufsichtsrat von der Gesellschafterversammlung vom 13. Oktober 2014 nicht wirksam errichtet worden sei. Damit konnte das Registergericht aber im Zeitpunkt seiner Entscheidung zur Aufnahme der Gesellschafterliste vom 22. Januar 2015 in den Registerordner am 06. August 2015 davon ausgehen, dass der Geschäftsführer weiterhin im Amt ist und auch zur Durchführung der Gesellschafterversammlungen vom 06. und 07. Januar 2015 berechtigt war.

Für das Registergericht war auch nicht sicher erkennbar, ob die Gesellschafterversammlungen vom 06. und 07. Januar 2015 beschlussfähig waren. Nach § 10 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages ist die Gesellschafterversammlung dann beschlussfähig, wenn 50 % des Stammkapitals anwesend sind. Zwar war der Beteiligte zu 1) den Gesellschafterversammlungen vom 06. und vom 07. Januar 2015 fern geblieben, so dass es am erforderlichen Quorum fehlt. Zwischen den Beteiligten ist aber streitig, ob seine Abwesenheit selbst verschuldet war. Eine Versammlung ist aber immer dann beschlussfähig, wenn das Fernbleiben eines Gesellschafters als Boykott der Versammlung anzusehen ist (OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, Urt. vom 09.11.1990, 11 U 92/90, NJW-RR 1991, 673 bei juris, OS 1). Dies bedarf der Klärung durch die ordentliche Gerichte.

Ebenfalls für das Registergericht nicht sicher erkennbar war das vom Beteiligten zu 1) vorgetragene Fehlen eines schlüssig dargelegten Einziehungsgrundes. Dies führt aber nur zur Anfechtbarkeit des Einziehungsbeschlusses, nicht aber zu dessen Nichtigkeit (Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 34 Rn. 15), so dass der Beteiligte zu 1) die ordentlichen Gerichte zur Klärung dieser Frage anrufen muss, die Klärung dieser Rechtsfrage aber nicht vom Registergericht erwarten darf.

4. Soweit der Beteiligte zu 1) beantragt, die Gesellschafterliste vom 22. Januar 2015 hilfsweise zurückzunehmen, gelten die vorstehenden Ausführungen. Eine Auslegung dieses Begehrens gemäß §§ 133, 157 BGB führt zu dem Ergebnis, dass der Beteiligte zu 1) eine Zurücknahme der genannten Gesellschafterliste aus dem Registerordner durch das Registergericht erreichen möchte. Dieser “Hilfsantrag” ist also auf dasselbe Rechtsschutzziel gerichtet, das darin liegt, dass die Gesellschafterliste aus dem Registerordner gelöscht wird. Für dieses Begehren besteht aber – wie oben ausgeführt – keine Rechtsgrundlage. Zwar könnte das Begehren des Beteiligten zu 1) auch als Zurücknahme der Gesellschafterliste durch den für deren Kontrolle zuständigen Geschäftsführer (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2013, II ZR 21/13, NZG 2014, 184, juris Rn. 33) verstanden werden. Dieses “Korrekturbegehren” müsste der Beteiligte zu 1) jedoch gegen den Geschäftsführer der Beteiligten zu 2) im Klagewege vor der streitigen Zivilgerichtsbarkeit verfolgen, nicht aber beim Registergericht. Zu Gunsten des Beteiligten zu 1) geht der Senat davon aus, dass ihm dies bewusst war und er nur das Begehren vor dem Registergericht verfolgte, dies aber mit zwei auf dasselbe Ziel gerichteten unterschiedlichen Formulierungen.

KG Berlin, Beschluss vom 03. Juni 2016 – 22 W 20/16

§ 39 GmbHG, § 46 Nr 5 GmbHG, § 51 GmbHG

Wird die Bestellung und die Abberufung von GmbH-Geschäftsführern zum Handelsregister angemeldet, prüft das Registergericht auch, ob der Beschluss ordnungsgemäß zustande gekommen ist. Handelt es sich nicht um eine Vollversammlung ist auch zu prüfen, ob die nicht erschienen Gesellschafter ordnungsgemäß eingeladen wurden.

Der Senat kann über die Beschwerde ohne eine Beteiligung des Mitgesellschafters entscheiden. Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor. Ein Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft wird durch die Eintragungen in Bezug auf die Gesellschaft nicht in seinen Rechten beeinträchtigt (vgl. Schmidt-Kessel/Müther, § 8 HGB Rn. 190). Entsprechendes gilt, wenn es um die Eintragung der Abberufung eines Geschäftsführers geht, für diesen.

Nach den von der Beteiligten zu 2) im Rahmen des Abhilfeverfahrens eingereichten Unterlagen ist davon auszugehen, dass die am 22. Januar 2016 gefassten Beschlüsse nicht wegen eines Ladungsmangels nichtig sind. Wie die Beteiligte auch gegenüber dem Senat zu Recht geltend macht, ist bei der Beteiligten zu 1) im Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit vorgesehen, dass die Ladung zu einer Gesellschafterversammlung durch einen Prokuristen erfolgt (vgl. § 8 Ziff. 1). Eine solche Regelung ist in entsprechender Anwendung des § 121 Abs. 2 Satz 3 AktG als zulässig anzusehen. Die Ladung zur Versammlung vom 22. Januar 2016 ist auch durch den damals noch eingetragenen Prokuristen … H… erfolgt. Dem steht nicht entgegen, dass am gleichen Tag durch den Geschäftsführer T… eine notariell beglaubigte Erklärung gefertigt worden ist, mit der das Erlöschen der Prokura angemeldet werden sollte. Die Prokura ist zwar nach § 52 Abs. 1 HGB jederzeit frei widerruflich. Der Widerruf wird als empfangsbedürftige Willenserklärung aber erst mit dem Zugang der Erklärung gegenüber dem Prokuristen oder gegenüber der Allgemeinheit wirksam (vgl. Ebenroth/Boujong/Weber, HGB, 3. Aufl., § 52 Rn. 8; Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 168 Rn. 5). Ein Zugang gegenüber dem Prokuristen vor der Absendung der Ladung zur Gesellschafterversammlung ist nicht erfolgt, wie sich auch aus dessen Erklärung vom 10. März 2016 ergibt. Der Zugang der Widerrufserklärung gegenüber der Allgemeinheit kann erst mit der Bekanntmachung der Eintragung des Erlöschens der Prokura angenommen werden (vgl. Ebenroth/Boujong/Weber, HGB, 3. Aufl., § 52 Rn. 7; BeckOK/Meyer, HGB, Stand: 1. Februar 2016, § 48 Rn. 28). Diese ist aber erst am 20. Januar 2016 erfolgt.

Es ist auch von einer ausreichenden Absendung der formgerechten Einladung auszugehen. Der von der Beteiligten in Bezug genommene Faxsendebericht weist aus, dass die Ladung am 14. Januar 2016 an den Mitgesellschafter T… versandt worden ist. Damit ist auch die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Ladungsfrist von einer Woche (§ 8 Ziff. 2) für außerordentliche Gesellschafterversammlungen gewahrt. Dass der Faxsendebericht allein eine ordnungsgemäße Absendung beweist (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 2013 – III ZR 289/12 -, juris, Rn. 11, NJW 2013, 2514), so dass unklar ist, ob der Mitgesellschafter T… die Ladung tatsächlich erhalten und zur Kenntnis genommen hat, ist im Rahmen des Eintragungsverfahrens unerheblich. Denn hier greift der Amtsermittlungsgrundsatz nach § 26 FamFG erst dann ein, wenn das Vorbringen der Parteien oder der Sachverhalt hierzu Veranlassung geben (vgl. Schmidt-Kessel/Müther, Handelsregisterrecht, 2010, § 8 HGB Rn. 92f.). Dies ist hier nicht der Fall.

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ist auch von einer Beschlussfassung über die Bestellung der Beteiligten zu 2) zur Geschäftsführerin und einer Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung des Geschäftsführers
T… auszugehen. Wie der Begriff der Einstimmigkeit im Sinne der gesellschaftsvertraglichen Regelung zu verstehen ist, ist bei Zweifeln durch Auslegung zu klären. Der Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung einer Kapitalgesellschaft sind dabei nach objektiven Kriterien auszulegen, weil sie sich an eine Vielzahl von Adressaten wenden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 1993, II ZR 155/92, BGHZ 123, 347 = NJW 1994, 51; Urteil vom 26. November 2007, II ZR 227/06, NJR-RR 2008, 309 = WM 2008, 540; Senat, Beschluss vom 12. Februar 2016, 22 W 93/15, S. 4 der BA). Insoweit hat das Amtsgericht zu Recht erwogen, ob der Begriff der Einstimmigkeit dahin zu verstehen ist, dass jeweils alle Gesellschafter zustimmen müssen oder nur die anwesenden Gesellschafter (vgl. dazu Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 20. Aufl., § 53 Rn. 63). Dabei gilt allerdings nicht der Grundsatz, dass die jeweils strengstmögliche Auslegung zu wählen ist. Gegen die Annahme, es müssten immer alle Gesellschafter zustimmen, sprechen nicht nur die von der Beteiligten zu 2) vorgebrachten Gründe, dass dann eine Beschlussfassung ohne weiteres durch einen Gesellschafter blockiert werden könnte, sondern auch die Fassung des Gesellschaftsvertrages. Denn nach § 8 Ziff. 4 muss es auch Gesellschafterversammlungen geben, bei der nicht alle Gesellschafter anwesend sind, denn nur die anwesenden Gesellschafter haben nach der Vorschrift die Niederschrift über die Versammlung zu unterschreiben. Dann aber ist davon auszugehen, dass mit Einstimmigkeit die Stimmen der in der Gesellschafterversammlung anwesenden Gesellschafter gemeint ist. Die Regelung in § 8 Ziff. 3 Satz 2, nach der jedem Anteil eine Stimme zukommt, widerspricht dem nicht.

Auf die weitere Frage, ob dem bestimmten Versammlungsleiter eine Beschlussfeststellungskompetenz zukommt (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 20. Oktober 2015, 22 W 74/15, GmbHR 2016, 58 = FGPrax 2016, 17), kommt es damit ebenso wenig an, wie auf die Frage, ob eine Beschlussfassung ohne Erreichen des in der Satzung vorgesehenen Quorums überhaupt wirksam ist oder lediglich zur Anfechtbarkeit führt.

KG Berlin, Beschluss vom 21. März 2016 – 22 W 64/15

§ 191 UmwG, § 226 UmwG, Art 49 AEUV, Art 54 AEUV

Die Zulässigkeit des grenzüberschreitenden Formwechsels einer französischen GmbH in eine deutsche GmbH sind nach den deutschen Vorschriften über den Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine GmbH zu beurteilen. Die Vorschriften über den grenzüberschreitenden Sitzwechsel einer Europäischen Aktiengesellschaft finden keine Anwendung.

Nach § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG darf ein auf eine Eintragung in das Handelsregister gerichteter Antrag nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HGB nicht zurückgewiesen werden, wenn er lediglich unvollständig ist oder der Eintragung ein anderes durch den Antragsteller behebbares Hindernis entgegensteht. In diesem Fall ist dem Antragsteller vielmehr durch eine Zwischenverfügung eine angemessene Frist zur Beseitigung des Hindernisses zu setzen. Danach hat das Amtsgericht die Anmeldung vom 30. März 2015 zu Unrecht zurückgewiesen. Es hätte vielmehr eine Zwischenverfügung erlassen müssen. Der Anmeldung stehen keine nicht behebbaren Hindernisse entgegen. Nach der Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung der Art. 49, 54 AEUV, die dem nationalen Recht vorgehen, ist davon auszugehen, dass insbesondere die Vorschriften der §§ 191, 226 UmwG, die eigentlich abschließend die Rechtsträger benennen, die einen Formwechsel durchführen können, dem angemeldeten Formwechsel nicht entgegen stehen, auch wenn sie – wie hier – den beteiligten ausländischen Rechtsträger nicht als formwechselfähig aufführen (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 12. Juli 2012 – C 378/10 – Vale, juris, NZG 2012, 871 = NJW 2012, 2715). Denn die Vorschriften sind unter Berücksichtigung der Art. 49 und 54 AEUV dahin zu verstehen, dass einer dem Recht eines anderen Mitgliedsstaats unterliegenden Gesellschaft der Formwechsel in eine GmbH nach deutschem Recht nicht verwehrt werden kann, wenn ein solcher Formwechsel für Gesellschaften nach deutschem Recht möglich ist. Dies ist hier aber ausweislich der Vorschriften des UmwG der Fall (ebenso zu einer GmbH nach luxemburgischen Recht: OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
, Beschluss vom 19. Juni 2013 – 12 W 520/13 -, juris, NZG 2014, 349 = DNotZ 2014, 150). Die danach erforderliche Anpassung des deutschen Sachrechts hat entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht unter Anwendung der Vorschriften über den grenzüberschreitenden Sitzwechsel einer Europäischen Aktiengesellschaft zu erfolgen. Der EuGH hat allerdings – wie das Amtsgericht zu Recht bemerkt – in der Entscheidung vom 12. Juli 2012 die Frage, welche konkreten Vorschriften anzuwenden sein sollen, offen gelassen. Eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Europäische Aktiengesellschaft kommt damit grundsätzlich in Betracht. Ihrer Anwendbarkeit im vorliegenden Fall steht aber entgegen, dass die Anwendung auf eine Gesellschaft nach französischem Recht, wie sie die Beteiligte vor dem Formwechsel dargestellt hat, zu einer erheblichen Benachteiligung gegenüber der vergleichbaren deutschen GmbH führen würde. Denn die supranationale Rechtsform der SE ist vor allem auf Großunternehmen zugeschnitten (vgl. dazu Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 13 Rdn. 4; Hirte NZG 2002, 1; Hommelhoff AG 2001, 279, 286f.). Dies zeigt sich etwa auch an den auf Arbeitnehmer und deren Mitbestimmungsrechte bezogenen Regelungen (Art. 1 Abs. 4, 12 Abs. 2 SE-VO; Nr. 19, 21 der Erwägungsgründe). Die Rechtsform soll insbesondere multinational agierenden Unternehmen eine Alternative zu den bislang bestehenden Möglichkeiten der Konzerngliederung und der Kooperation mit anderen Unternehmen gewähren (vgl. Nr. 3 Satz 3, 13 der Erwägungsgründe; Habersack/Verse, aaO; § 13 Rdn. 4 mwN). Dies ist bereits an der Höhe des Mindestkapitals von 120.000 EUR und auch an der Ausgestaltung der Regelungen zu erkennen, die deutlich von den Regelungen des deutschen Umwandlungsrechts für eine formwechselwillige GmbH abweichen, wenn etwa die Erstellung eines Umwandlungsplans als erforderlich bestimmt wird, stets ein Umwandlungsbericht verfasst werden muss und besondere Bekanntmachungen vor Durchführung der Sitzverlegung durchzuführen sind. Eine Anwendung dieser gegenüber den deutschen Regelungen über den Wechsel einer Kapitalgesellschaft in die Rechtsform einer GmbH wesentlich strengeren Regelungen führte damit zu einer nicht gerechtfertigten Schlechterstellung der nach dem Recht eines anderen Mitgliedsstaates gegründeten Gesellschaft gegenüber einer deutschen Gesellschaft. Dies ist nach den Art. 49, 54 AEUV untersagt. Aus diesem Grund muss es bei einer Anwendung der Regeln eines Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine GmbH bleiben, wie sie das UmwG vorsieht. Die Zurückweisung ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil das frühere Heimatrecht der Beteiligten dem Formwechsel entgegen stünde. Das französische Recht lässt den Formwechsel einer SARL durchaus zu (vgl. dazu Süß/Döbereiner, Handbuch des Internationalen GmbH-Rechts, 3. Aufl., Frankreich Rdn. 125ff.) und auch der registerliche Vollzug bei einem grenzüberschreitendem Formwechsel ist gesichert, wie sich aus der bereits erfolgten Eintragung der Absicht der Sitzverlegung von Paris nach Berlin ergibt. Die Beteiligte hat zudem im Rahmen des Beschwerdeverfahrens mit dem Schriftsatz vom 14. August 2015 weitere Nachweise vorgelegt, die zur ausreichenden Gewissheit bezeugen, dass der grenzüberschreitende Formwechsel auch nach dem (früheren) Heimatrecht der Beteiligten anerkannt und registerrechtlich vollzogen wird. Dies betrifft die rechtsgutachterliche Stellungnahme des französischem Rechtsanwalts M. vom 12. August 2015.

Ist die Zurückweisung ungerechtfertigt, bedeutet dies aber nicht, dass die Anmeldung ohne weiteres vollzogen werden könnte. Das Amtsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss hilfsweise zutreffend darauf hingewiesen, dass der zur Eintragung vorgelegte Gesellschaftsvertrag nicht ausreichend ist und noch weitere Eintragungshindernisse bestehen, die allerdings behebbar sind. Nach § 197 Satz 1 UmwG finden auf einen Formwechsel die für die neue Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften Anwendung. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG muss der Gesellschaftsvertrag die Zahl und Nennbeträge der Geschäftsanteile enthalten. Der Gesellschafter der Beteiligten hat zwar im Rahmen des notariellen Beurkundungsverfahrens erklärt, dass er nunmehr 1563 Geschäftsanteile mit einem jeweiligen Nominalwert von 16 EUR halte. Eingang in den Gesellschaftsvertrag hat dies aber nicht gefunden. Dem Amtsgericht ist auch darin zuzustimmen, dass in den Gesellschaftsvertrag entsprechend § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG aufzunehmen ist, dass die Kapitalaufbringung der Gesellschaft im Rahmen der Gründung bzw. während der Existenz einer nach dem Recht eines anderen Mitgliedsstaates gegründeten Gesellschaftsform erfolgt ist (vgl. allgemein zum Umwandlungsrecht: Maulbetsch/Quass, UmwG, 2009, § 197 Rdn. 7; Semler/Bärwaldt, UmwG, 3. Aufl., § 197 Rdn. 43). Insoweit reicht zur Aufnahme in die Satzung der Hinweis, dass die Kapitalaufbringung durch den Formwechsel der ursprünglichen Gesellschaft erfolgt ist. Soweit das Amtsgericht in dem Beschluss vom 30. April 2015 weiter die Auffassung vertreten hat, es müsse die Werthaltigkeit des Vermögens der sich umwandelnden Gesellschaft nachgewiesen werden, steht dem nicht die Regelung des § 245 Abs. 4 UmwG entgegen. Diese Regelung verweist beim Formwechsel von einer Aktiengesellschaft in eine GmbH anders als in allen anderen Fällen des Wechsels in eine Kapitalgesellschaft (vgl. § 245 Abs. 1 bis 3 UmwG) zwar nicht auf den eine Werthaltigkeitsprüfung anordnenden § 220 UmwG. Dies wird damit erläutert, dass bei der Aktiengesellschaft besonders strenge Kapitalaufbringungsvorschriften bestehen (vgl. Kallmeyer/Dirksen/Blasche, UmwG, 5. Aufl., § 245 Rdn. 8; Maulbetsch/Rose, aaO, § 245 Rdn. 20; Semler/Scheel, aaO, § 245 Rdn. 44; Schmitz/Stratz, UmwG, 6. Aufl., § 245 Rdn. 6), so dass eine Werthaltigkeitsprüfung bei einem Formwechsel von einer AG in eine GmbH unnötig ist. Dies entspricht im Übrigen auch der früheren Rechtslage nach § 369 AktG a.F. (vgl. Semler/Scheel, aaO, § 245 Rdn. 46). Die französische Rechtsform der Beteiligten steht aber keiner Aktiengesellschaft gleich, sondern ist vielmehr nach Art. 1 Publizitäts-Richtlinie als GmbH anzusehen (vgl. dazu BeckOK/Müther, HGB, Stand: 1. Februar 2016, § 13e Rdn. 4.2; Schmidt-Kessel/Schmidt/Kessel, Handelsregisterrecht, 2010, § 13g HGB Rdn. 6). Diese unterliegt nach französischem Recht nicht Kapitalaufbringungsvorschriften, die denen des deutschen Aktienrechts vergleichbar wären (vgl. Süß/Döbereiner, aaO, Frankreich Rdn. 47ff.). So fehlt es insbesondere an einer Gründungsprüfung. Demgegenüber sieht das deutsche Umwandlungsrecht für den Wechsel einer Genossenschaft in eine GmbH die Prüfung der Kapitalaufbringung ausdrücklich vor, vgl. § 264 Abs. 1 UmwG. Dann aber ist es auch gerechtfertigt, diese Prüfung bei dem Formwechsel einer französischen GmbH in eine deutsche GmbH vorzunehmen, weil sich dem Gesetz als allgemeiner Grundsatz entnehmen lässt, dass eine Kapitalaufbringungsprüfung im Rahmen des Formwechsels nur dann entbehrlich ist, wenn von einer Gesellschaftsform mit strengerer Prüfung in eine Gesellschaftsform mit weniger strenger Prüfung gewechselt wird (vgl. dazu Lutter/Decher/Hoger, 5. Aufl., UmwG § 197 Rdn. 8; ähnlich Münchener Kommentar/Petersen, UmwG, 2009, § 197 Rdn. 5). Dieses Eintragungshindernis ist auch nicht durch die mit dem Schriftsatz vom 14. August 2015 eingereichten Unterlagen erledigt. Denn diese sind nicht in der notwendigen Form nach § 12 Abs. 2 Satz 1 HGB elektronisch eingereicht. Darüber hinaus ist aufgrund des Zeitablaufs ein Nachweis zu erbringen, dass das Aktivvermögen der Gesellschaft nach wie vor der Höhe des festgesetzten Stammkapitals entspricht. Dies kann etwa durch eine entsprechende notariell beglaubigte Versicherung des Geschäftsführers erfolgen. Weiterhin ist auch zu fordern, wie dies auch das Amtsgericht ausgeführt hat, dass der Vollzug des Formwechsels auch im Register des anderen Mitgliedsstaates vollzogen werden kann. Dass dies hier der Fall ist, hat die Beteiligte nachgewiesen (s.o.). Die insoweit eingereichten Unterlagen liegen allerdings auch nicht in der Form des § 12 Abs. 2 Satz 1 HGB vor.

Der Senat hat nach Abs. 69 Abs. 1 Satz 1 FamFG in der Sache selbst zu entscheiden. Dies erfolgt hier durch die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und einer Anordnung an das Amtsgericht entsprechend § 572 Abs. 3 ZPO, eine Zwischenverfügung nach Maßgabe der Ausführungen des Senats zu erlassen (vgl. dazu OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschluss vom 7. Juni 1978, 15 W 159/78, OLGZ 1972, 304, 306; Meikel/Streck, 11. Aufl., GBO, § 77 Rdn. 11).