Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des Kammergericht Berlin

KG Berlin, Beschluss vom 20.07.2017 – 2 AR 24/17

§ 96 Abs 1 GVG, § 98 Abs 1 GVG

Zur Entscheidung über Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen gegen Beschlüsse der Vertreterversammlung einer Genossenschaft ist beim Landgericht die Kammer für Handelssachen und nicht die allgemeine Zivilkammer berufen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn vom Kläger oder Beklagten rechtzeitig ein entsprechender Antrag nach §§ 96 Abs. 1, 98 Abs. 1 GVG gestellt wird (Entgegen LG Mainz, NZG 2003, 235).

Tenor

Die Kammer für Handelssachen des Landgerichts Berlin wird als das funktional zuständige Gericht bestimmt.

Gründe

I. Gegenstand der Klage in dem Ausgangsverfahren ist die Anfechtung von Beschlüssen der Vertreterversammlung einer eingetragenen Genossenschaft durch deren Vorstand. Die von dem Kläger zunächst angerufene allgemeine Zivilkammer 22 des Landgerichts Berlin hat mit der Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens darauf hingewiesen, dass in entsprechender Anwendung von § 246 Abs. 3 S. 2 ZPO die bei dem Landgericht Berlin bestehende Kammer für Handelssachen für die Anfechtungsklage ausschließlich zuständig sein dürfte. Hierauf haben sowohl der Kläger als auch die Beklagte – und zwar noch vor Ablauf der verlängerten Klageerwiderungsfrist – beantragt, die Sache an die zuständige Kammer für Handelssachen zu verweisen bzw. abzugeben. Der Einzelrichter der allgemeinen Zivilkammer hat die Sache daraufhin mit einer Verfügung vom 13. Juni 2017 an die Kammer für Handelssachen abgegeben und diese Entscheidung den Parteien des Rechtsstreits mitgeteilt.

Der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen 94 des Landgerichts Berlin hat die Übernahme des Verfahrens abgelehnt und die Akten an die Zivilkammer 22 mit der Bitte zurückgesandt, das Verfahren zurückzunehmen oder ggfls. dem Präsidium vorzulegen. Zur Begründung hat der Vorsitzende der Kammer in einem Aktenvermerk vom 23. Juni 2017, dessen Inhalt den Parteien nicht mitgeteilt worden ist, Folgendes ausgeführt:

“Die Übernahme muss abgelehnt werden. Eine Abgabe im Geschäftsbetrieb ist nach hiesigem Verständnis unzulässig, denn die Zuständigkeit der KfH für den vorliegenden Fall ist nicht im Geschäftsplan geregelt. Die Zuständigkeit der KfH ist iÜ eine gesetzliche und darf gar nicht im Geschäftsplan geregelt werden. Zutreffend ist, dass bei Anfechtungsklagen gegen eine GmbH die h. M. § 246 AktG analog anwendet. Das ist in Ermangelung einer Regelung im GmbHG auch richtig. Damit wird für die GmbH, wie für die AG, die ausschließliche Zuständigkeit der KfH begründet. Verweisungen und sogar Abgaben (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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NZG 2007, 947) sind von hier aus noch nie beanstandet worden. Bei der Genossenschaft sieht die Sache aber anders aus. § 51 Abs. 3 S. 3 GenG regelt ausdrücklich die Zuständigkeit des Landgerichts. Man wird nicht gegen den Wortlaut des Gesetzes eine ausschließliche Zuständigkeit der KfH annehmen können. Natürlich kann die Klage vor der KfH nach § 96 GVG erhoben werden, auch kann der Beklagte die Verweisung nach § 98 GVG beantragen. Wenn die Anträge aber nicht gestellt werden, bleibt es wie bei den Personengesellschaften, bei der Zuständigkeit der Zivilkammer.”

Die Zivilkammer 22 hat die Sache daraufhin mit einem – den Parteien bekanntgemachten –Beschluss vom 3. Juli 2017 dem Kammergericht zur Bestimmung des zuständigen Gerichts vorgelegt.

II. 1. Die Voraussetzungen für eine Bestimmung des zuständigen Gerichts nach §§ 36 Abs. 1 Nr. 6, 37 ZPO liegen vor. Denn die genannten Vorschriften sind nach allgemeiner Auffassung auf Zuständigkeitsstreitigkeiten zwischen einer allgemeinen Zivilkammer und einer Kammer für Handelssachen auch dann (entsprechend) anzuwenden, wenn die beteiligten Spruchkörper – wie im vorliegenden Fall – demselben Gericht angehören (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 11. April 2017 – 1 AR 6/17 (SAZ) –, Rn. 1, juris; Senat, Beschluss vom 5. Januar 2017 – 2 AR 61/16 –, Rn. 2, juris; Musielak/Voit/Heinrich, ZPO, 14. Aufl. 2017, § 36 Rn. 27 m. w. N.). Ferner ist für die Entscheidung des Zuständigkeitsstreits gemäß § 36 Abs. 1 ZPO auch das Kammergericht als das im Rechtszug zunächst höhere Gericht berufen.

Schließlich haben sich die beteiligten Spruchkörper auch jeweils “rechtskräftig” im Sinne von § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO für unzuständig erklärt. Ein förmlicher Beschluss ist hierzu nicht zwingend erforderlich; vielmehr genügt eine hinreichend deutlich Leugnung der eigenen Zuständigkeit, sofern die getroffene Entscheidung den Parteien bekannt gemacht wird und nicht lediglich ein Gerichtsinternum bleibt (BGH, Beschluss vom 4. Juni 1997 – XII AZR 13/97, NJW-RR 1997, 1161; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 36 Rn. 25). Zwar hat die Kammer für Handelssachen im vorliegenden Fall ihre Entscheidung, den Rechtsstreit nicht zu übernehmen, den Parteien nicht selbst bekannt gemacht. Dieser Mangel ist jedoch dadurch behoben worden, dass die Parteien hierüber in dem Vorlagebeschluss der Zivilkammer 22 vom 3. Juli 2017 informiert worden sind (KG, Beschluss vom 30. März 1998 – 28 AR 23/98 –, KGR Berlin 1998, 267).

2. Die Kammer für Handelssachen ist für die Entscheidung der vorliegenden gesellschaftsrechtlichen Anfechtungsklage funktional zuständig.

a. Allerdings ist die Frage, ob für Anfechtungsklagen nach § 51 GenG eine Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen begründet ist und ob es sich hierbei gegebenenfalls um eine ausschließliche Zuständigkeit handelt, bislang nicht abschließend geklärt. Nach Auffassung des LG Mainz soll in derartigen Fällen weder § 95 Abs. 1 Nr. 4a GVG noch § 95 Abs. 2 Nr. 1 GVG einschlägig sein, so dass entsprechende Klagen auch nicht auf Antrag einer Partei vor eine Kammer für Handelssachen gebracht werden könnten (LG Mainz, Beschluss vom 30. August 2002 – 10 HK.O 106/02 -, NZG 2003, 235). Im Schrifttum ist diese Entscheidung allerdings auf einhellige Ablehnung gestoßen. Nach der dort herrschenden Auffassung, der sich der Senat anschließt, soll sich eine Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen aus § 95 Abs. 1 Nr. 4a GVG oder jedenfalls aus einer entsprechenden Anwendung von § 95 Abs. 2 Nr. 1 GVG ergeben, wobei allerdings nicht immer deutlich wird, ob die Zuständigkeit als ausschließliche oder nicht ausschließliche angesehen wird (vgl. Kießling, NZG 2003, 209; Beuthien/Wolff/Schöpflin, GenG, 15. Aufl. 2011, § 51 Rn. 33; Zöller/Lückemann, a. a. O., § 95 GVG Rn. 8 und 16; Kissel/Mayer, GVG, 8. Aufl. 2015, § 95 Rn. 23).

Für die Annahme einer ausschließlichen Zuständigkeit spricht, dass das genossenschaftsrechtliche Anfechtungsrecht den entsprechenden aktienrechtlichen Regelungen nachgebildet ist, die in § 246 Abs. 3 S. 2 AktG eine ausschließliche Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen vorsehen, was nach allgemeiner Meinung auch entsprechend für Anfechtungsklagen gegen Gesellschafterbeschlüsse einer GmbH gilt (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschluss vom 14. September 2007 – 31 AR 211/07, NZG 2007, 947; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Aufl. 2016, Anh. zu § 47 Rn. 81). Richtig ist allerdings auch, dass § 51 Abs. 3 S. 3 GenG die Landgerichte für genossenschaftsrechtliche Anfechtungsklagen für ausschließlich zuständig erklärt, ohne dass dort die funktionelle Zuständigkeit geregelt wäre. Gleichwohl dürfte dieser Umstand einer entsprechenden Anwendung von § 246 Abs. 3 S. 2 AktG auf das Genossenschaftsrecht im Ergebnis nicht entgegenstehen, da die Interessenlage in allen genannten Fällen vergleichbar ist und die unterschiedliche Ausgestaltung der einzelnen Regelungen nicht auf eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, sondern offenbar auf ein Redaktionsversehen zurückgeht.

b. Letztlich bedarf die Frage im vorliegenden Fall aber keiner abschließenden Entscheidung. Denn selbst sofern man lediglich von einer nicht ausschließlichen Zuständigkeit ausginge, wäre die Kammer für Handelssachen gleichwohl zuständig. Zwar hat der Kläger den Antrag, den Rechtsstreit an die Kammer für Handelssachen zu verweisen, nicht bereits in der Klageschrift sondern erst nachträglich gestellt, was nach § 96 Abs. 1 GVG nicht ausreicht. Allerdings hat der Beklagte mit einem Schriftsatz vom 29. Mai 2017 und damit noch innerhalb der Klageerwiderungsfrist ebenfalls beantragt, die Sache zuständigkeitshalber an die Kammer für Handelssachen abzugeben, was als Verweisungsantrag nach §§ 98 Abs. 1 S. 1, 101 GVG auszulegen ist. Die Sache wäre daher jedenfalls im Hinblick auf diesen Antrag an die Kammer für Handelssache zu verweisen gewesen.

KG Berlin, Urteil vom 22. Februar 2017 – 5 U 139/16

§ 3 S 2 Nr 1 HeilMWerbG, § 3a UWG

Gleiches gilt im Ergebnis auch für die Antragsgegnerin zu 2, welche ebenfalls Geschäftsführerin der Antragsgegnerin zu 1 ist. Allerdings begründet allein die Organstellung und die allgemeine Verantwortlichkeit für den Geschäftsbetrieb keine Verpflichtung des Geschäftsführers gegenüber außenstehenden Dritten, Wettbewerbs verstoße der Gesellschaft zu verhindern (BGHZ 201, 344, Ls. b – Geschäftsführerhaftung). Erforderlich ist vielmehr, dass der Wettbewerbsverstoß auf einem Verhalten beruht, das nach seinem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen dem Geschäftsführer anzulasten ist. So liegt es etwa bei dem allgemeinen Werbeauftritt eines Unternehmens, über den typischerweise auf Geschäftsführungsebene entscheiden wird (BGHZ 201, 344, Rn. 19 – Geschäftsführerhaftung). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof ohne weiteres eine Haftung der vertretungsberechtigten Organe einer juristischen Person für den allgemeinen Internetauftritt des Unternehmens bejaht (vgl. BGHZ 201, 344, Rn. 19 – Geschäftsführerhaftung; BGH GRUR 2012, 1145 Rn. 2, 36 – Pelikan). Da im Streitfall keine Gründe ersichtlich sind, die geschäftsführende Antragsgegnerin zu 2 von der Haftung für den hier in Rede stehenden allgemeinen Internetauftritt der Antragsgegnerin zu 1 auszunehmen, schuldet nach allem auch sie die eingeforderte Unterlassung.

KG Berlin, Teilurteil vom 31. Januar 2017 – 21 U 36/14

§ 823 Abs 2 BGB, § 830 BGB, § 1 Abs 1 S 1 BauFordSiG, § 1 Abs 4 BauFordSiG

1. Der Schadensersatzanspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 1 Abs. 1 Satz 1 BauFordSiG wegen der nicht ordnungsgemäßen Verwendung von Baugeld richtet sich auch gegen den faktischen Geschäftsführer einer GmbH.

2. faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
faktischer Geschäftsführer
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ist aber nur, wer durch sein Handeln im Außenverhältnis die Gesellschaft nachhaltig prägt und nach dem Gesamterscheinungsbild seines Auftretens die Geschicke der Gesellschaft selbst maßgeblich in die Hand genommen hat. Lediglich sporadisches Auftreten im Außenverhältnis oder die Möglichkeit des Einwirkens auf den satzungsmäßigen Geschäftsführer reichen hingegen nicht aus.

3. Ob sich ein Schadensersatzanspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 1 Abs. 1 Satz 1 BauFordSiG wegen täterschaftlichen Verstoßes gegen das BauFordSiG auch gegen eine Person richten kann, die weder satzungsmäßiger noch faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
faktischer Geschäftsführer
Geschäftsführer
der GmbH ist bleibt offen. In jedem Fall obliegt dem Anspruchsteller die Darlegung einer entsprechenden Tathandlung und des Vorsatzes. Auf die Vermutung des § 1 Abs. 4 BauFordSiG kann sich der Antragsteller insoweit nicht berufen, diese erstreckt sich nur auf das satzungsmäßige oder faktische Organ des Empfängers.

4. Zur Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB wegen Beihilfe zu einem Verstoß gegen § 1 BauFordSiG, hat der Anspruchsteller die Förderung der Haupttat durch den Gehilfen und dessen Vorsatz darzulegen.

Aus den Gründen

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 4) gegen das Teilurteil des Landgerichts vom 29. Januar 2014 hat Erfolg. Soweit das Landgericht neben den übrigen Beklagten auch die Beklagte zu 4) zur Zahlung von 39.352,19 € nebst Zinsen verurteilt hat, wird es dahin abgeändert, dass die Klage gegen die Beklagte zu 4) abgewiesen wird. Denn der geltend gemachte Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 4) besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

a)

Die Klägerin hat keinen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 4) aus §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 1 i.V.m. § 1 BauFordSiG wegen eines täterschaftlichen Verstoßes gegen das BauFordSiG.

aa)

Es kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass die Geldbeträge in Höhe von 43.601,50 €, die die GM GmbH von den Bauherren K… und W… erhalten hat, in voller Höhe als Baugeld gemäß § 1 Abs. 3 S.1 Nr. 1 oder Nr. 2 BauFordSiG anzusehen sind.

Weiter kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass die GM GmbH dieses Baugeld nicht ordnungsgemäß gemäß § 1 Abs. 1 S.1 BauFordSiG verwendet hat, es also weder zur Befriedigung der Bauunternehmer dieser Bauvorhaben eingesetzt (BGH, Urteil vom 19.8.2010, VII ZR 169/09) noch es zu diesem Zweck von ihrem sonstigen Vermögen separiert hat (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 10, Rz 238 ff m.w.N.).

bb)

Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich nicht, dass ihr aus diesem Grund ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 4) zusteht, die Beklagte zu 4) also passivlegitimiert ist.

(1)

Verwendet der Empfänger von Baugeld dieses nicht ordnungsgemäß gemäß § 1 Abs. 1 und 2 BauFordSiG, so ist er gemäß § 823 Abs. 2 BGB verpflichtet, seinen Auftragnehmern einen hieraus resultierenden Schaden zu ersetzen (BGH, Urteil vom 20.12.2012, VII ZR 187/11, Rz 39; Urteil vom 19.8.2010, VII ZR 169/09, Rz 10 f; Kniffka / Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 10, Rz 203). Ist der Baugeldempfänger eine natürliche Person, so richtet sich diese Haftung gegen ihn. Handelt es sich bei dem Baugeldempfänger um eine Kapitalgesellschaft, etwa eine GmbH, so richtet sich der Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG gegen ihren Geschäftsführer, der also einer direkten Außenhaftung gegenüber einem Gesellschaftsgläubiger unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2012, VII ZR 187/11, Rz 39; Urteil vom 19.8.2010, VII ZR 169/09, Rz 10 m.w.N.).

Werden die Geschäfte einer GmbH faktisch durch eine Person geführt, die nicht im Handelsregister als ihr Geschäftsführer eingetragen ist, dann ist auch dieser faktische Geschäftsführer wegen des Verstoßes gegen das BauFordSiG schadensersatzpflichtig gemäß § 823 Abs. 2 BGB (vgl. OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
, Beschluss vom 9.9.2009, 11 U 148/08). Eine Person ist aber nicht schon dann faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
faktischer Geschäftsführer
Geschäftsführer
einer GmbH, wenn sie auf die satzungsmäßigen Geschäftsführer gesellschaftsintern einwirkt. Erforderlich ist auch ein nach außen hervortretendes, üblicherweise der Geschäftsführung zuzurechnendes Handeln (BGH, Urteil vom 25.2.2002, II ZR 196/00, BGHZ 150, 61 ff). Dabei muss dieses Handeln im Außenverhältnis die Gesellschaft nachhaltig prägen, sodass die Person nach dem Gesamterscheinungsbild ihres Auftretens die Geschicke der Gesellschaft selbst maßgeblich in die Hand genommen hat (BGH, Urteil vom 27.6.2005, II ZR 113/03; Urteil vom 11.7.2005, II ZR 235/03).

(2)

Aus dem Vorbringen der Parteien ergibt sich nicht, dass die Beklagte zu 4) in diesem Sinne faktische Geschäftsführerin der Baugeldempfängerin, der GM GmbH, gewesen wäre.

An dieser Stelle kann weiter zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass die Beklagte zu 4) für das Bankkonto der GM GmbH verfügungsbefugt war. Auch dann lässt sich in der Gesamtschau nicht feststellen, dass die Beklagte zu 4) durch eigenes Auftreten nach außen die Geschicke der GM GmbH maßgeblich in die Hand genommen hat. Es mag sein, dass die Beklagte zu 4) im Februar und März 2011 daran an der “Umstrukturierung” der GM GmbH mitgewirkt hat, die offenbar die folgenden Maßnahmen umfasste:

Übertragung der Geschäftsanteile der Beklagten zu 1) und 2) an … M…,
Abschluss eines Treuhandvertrages zwischen den Beklagten zu 1) und 2) und … M…,
Bestellung von … M… zur Geschäftsführerin,
Sitzverlegung nach M…,
Anmietung einer Briefkastenanschrift in M… .

Dieses Mitwirken mag auch als Handeln der Beklagten zu 4) für die GM GmbH im Außenverhältnis verstanden werden, weil sie gegenüber dem Notar und der L GmbH, also gegenüber Dritten, tätig wurde. Allerdings liegt hierin kein Auftreten, das die Gesellschaft maßgeblich geprägt hätte. Vielmehr waren die Tätigkeiten, die die Beklagte zu 4) für die GM GmbH nach außen entfaltet hat, nur von untergeordneter Bedeutung. Ihre Terminsabstimmung mit dem Notar war nur die Vorbereitung für die in diesem Termin zu beurkundenden Rechtshandlungen, die aber von den Beklagten zu 1) und 2) vorzunehmen waren und deren rechtlicher Schwerpunkt obendrein im Innenverhältnis der GmbH lag und nicht in den Außenbeziehungen der Gesellschaft. Die Verhandlungen mit der L GmbH, die offenbar in einen Servicevertrag mit einer monatlichen Vergütung von 95,- € netto mündeten, mögen etwas gewichtiger gewesen sein, als diese Vergütungshöhe auf den ersten Blick suggeriert, da es hierbei um die Anmietung eines Scheinsitzes und also – wie bei der Einschaltung der Strohfrau M… – um Verschleierung der eigentlichen Verhältnisse der GM GmbH ging, in die die Beklagte zu 4) also eingebunden war.

Gleichwohl war dieses Auftreten der Beklagten zu 4) für die GM GmbH in der Gesamtschau von untergeordneter Bedeutung. Die GM GmbH wurde im Verlauf ihrer Geschäftstätigkeit von mehreren Bauherren mit der Errichtung von Häusern oder Doppelhäusern beauftragt und führte in diesem Auftrag dann auch Bauleistungen aus. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin unter Verweis auf die Anlagen K 1 und K 21 handelte es sich offenbar insgesamt um sechs Bauherren, neben den bereits erwähnten Bauherren K…, W… und S… auch die Auftraggeber K…, H… und E… . Daraus folgt, dass die GM GmbH eine Reihe von Verträgen abgeschlossen haben muss, nämlich zum einen die Verträge mit den genannten Bauherren, zum anderen die Verträge mit den Bauunternehmern, die sodann mit den erforderlichen Bauleistungen beauftragt werden mussten – im Fall der Bauherren K… und W… die Klägerin. Über den Abschluss dieser Verträge hinaus hatte die GM GmbH die beauftragten Baumaßnahmen sodann zu koordinieren und zu überwachen, was im Verlauf des Jahres 2011 auch geschah, wobei es bekanntlich zu zahlreichen Mängelrügen kam (vgl. etwa den Mailverkehr Anlage K 21). Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich nicht, dass im Zuge der Abwicklung dieser Bauvorhaben der GM GmbH in irgendeiner Weise die Beklagte zu 4) im Außenverhältnis gehandelt hätte. Vielmehr scheinen vor allem die Herren F…, H… und H… als Bauleiter für die GM GmbH aufgetreten zu sein, daneben scheinen die Bauarbeiten von den Beklagten zu 1) und 2) gesteuert worden zu sein (vgl. Anlagen K 21, 23, 24, 25). Die Klägerin trägt zudem vor, dass auch sie selbst von Herrn F… beauftragt worden sei, der sich dabei telefonisch mit dem Beklagten zu 2) abgestimmt habe (Terminsprotokoll vom 29. Januar 2014, S. 2). Dass die Beklagte zu 4) in irgendeiner Weise diesen Kernbereich der Geschäftstätigkeit der GM GmbH im Außenverhältnis mitgestaltet hätte, ist nicht erkennbar. Die zugunsten der Klägerin als wahr unterstellte Behauptung, sie habe über eine Bankvollmacht für das Konto der GM GmbH verfügt, ändert hieran nichts. Ein die Gesellschaft im Außenverhältnis prägendes Handeln liegt frühestens dann vor, wenn die Beklagte zu 4) diese Bankvollmacht auch ausgeübt hat (vgl. BGH, Urteil vom 27.6.2005, II ZR 113/03, Rz 11), was schon nicht vorgetragen ist. Genaugenommen müsste weiter auszuschließen sein, dass die Beklagte zu 4) etwaige Zahlungen nicht nur in Anweisung anderer Personen, sondern eigenverantwortlich ausgeführt ist, wofür sich erst recht keine Anhaltspunkte aus dem Parteivortrag ergeben.

Unerheblich ist schließlich auch, dass es für die Stellung als faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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einer GmbH nicht erforderlich ist, dass der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdrängt (BGH, Urteil vom 27.6.2005, II ZR 113/03, Rz 8), während die Beklagte zu 4) die Geschäfte der GM GmbH aber durchaus mehr geprägt haben könnte als die im Register eingetragene Geschäftsführerin … M…, bei der es sich um eine reine Strohfrau gehandelt haben dürfte. Das Kriterium der “nicht vollständigen Verdrängung” der satzungsmäßigen Geschäftsführung dient nur zur Bestimmung der Schwelle, von der an eine weitere Person aufgrund ihres nachhaltig prägenden Auftretens im Außenverhältnis neben dem satzungsmäßigen Vertreter als faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gelten kann. Tritt eine Person im Außenverhältnis gerade nicht prägend für die Gesellschaft auf, dann wird sie nicht allein deshalb zu ihrem faktischen Geschäftsführer, weil es der satzungsmäßige Geschäftsführer noch weniger tut. Vielmehr sind diejenigen Personen faktische Geschäftsführer, die anstelle der beiden genannten für die Gesellschaft nach außen auftreten. Im Falle der GM GmbH sind dies nach den insoweit rechtskräftigen Urteilen des Landgerichts jedenfalls die Beklagten zu 1) und 2). Für die Beklagte zu 4) hingegen lässt sich dies nicht feststellen.

cc)

Es kann offenbleiben, ob es eine Haftung aus §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 1 wegen eines täterschaftlichen Verstoßes gegen § 1 BauFordSiG auch durch eine Person geben kann, die weder satzungsmäßiger noch faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der GmbH ist, die das Baugeld empfangen und nicht ordnungsgemäß verwendet hat. Dem Senat erscheint dies nicht von vornherein ausgeschlossen. Vielmehr ist durchaus möglich, dass eine Person die Geschäftsführung einer Gesellschaft nicht nachhaltig geprägt hat, gleichwohl aber die Zweckentfremdung von vereinnahmtem Baugeld maßgeblich verantwortet hat und deshalb in Bezug auf eine konkrete Tathandlung als Täter i.S.v. § 830 Abs. 1 BGB zu gelten hat ohne faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der GmbH zu sein (dahin Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 10, Rz 237; offen: BGH, Urteil vom 20.12.2012, VII ZR 187/11, Rz 39 f).

Da ein solcher Dritter aber weder selbst Baugeldempfänger ist noch dessen satzungsmäßiger oder faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, kann die Umkehr der Darlegungs- und Beweislast nach § 1 Abs. 4 BauFordSiG ihm gegenüber nicht gelten. Daher obliegt es dem Anspruchsteller darzulegen, dass der in Anspruch genommene eine Tathandlung vorgenommen hat, aufgrund derer er als Täter des Verstoßes gegen § 1 BauFordSiG anzusehen ist, ohne satzungsmäßiger oder faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Baugeldempfängerin zu sein.

Derartiges ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht. Dies ist auch nicht oben unter a) aa) zugunsten der Klägerin unterstellt worden, woran der Senat dann auch hier gebunden wäre. Oben hat der Senat lediglich unterstellt, dass die GM GmbH empfangenes Baugeld nicht ordnungsgemäß verwendet hat, nicht aber welche konkrete natürliche Person hierfür letztlich verantwortlich war. Bleibt diese Person im Unklaren während nur das Ergebnis der nicht ordnungsgemäßen Verwendung feststeht, haften nur der satzungsmäßige oder faktische Geschäftsführer der GmbH, wobei es sich aufgrund der unklaren Tathandlung letztlich um ein Unterlassungsdelikt handelt. Die täterschaftliche Haftung einer Person, die weder satzungsmäßiger noch faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der GmbH ist, setzt aber – wenn es sie überhaupt geben kann – ihren eigenen Tatbeitrag von täterschaftlichem Gewicht voraus, den der Senat nicht unterstellen kann und der auch nicht vorgetragen ist.

dd)

Eines gesonderten Hinweises der Klägerin auf die Ausführungen unter aa) und bb) bedurfte es nicht. Der Senat hat diesen Punkt mit den Parteien im Termin erörtert (vgl. Terminsprotokoll vom 1. November 2016, S. 2 f), außerdem waren sich den Parteien im gesamten Verlauf des Rechtsstreits klar, dass die Stellung der Beklagten als faktische Geschäftsführer der GM GmbH von zentraler Bedeutung für seinen Ausgang war.

b)

Die Klägerin hat auch keinen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 4) aus §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 2 i.V.m. § 1 BauFordSiG wegen Beihilfe zu einem Verstoß gegen das BauFordSiG.

Auch hier können die oben angesprochenen Anspruchsvoraussetzungen (vgl. a) aa)) zugunsten der Klägerin unterstellt werden. Selbst wenn damit zugleich ein Verstoß gegen § 1 BauFordSiG als Haupttat durch Unterlassen feststehen sollte, zu der die Beklagte zu 4) sodann Beihilfe geleistet haben könnte, wäre eine Gehilfenhaftung der Beklagten zu 4) erst dann gegeben, wenn sie diese Haupttat in irgend einer Form vorsätzlich gefördert hätte. Dies ergibt sich aus dem Parteivorbringen nicht. Es ist nicht erkennbar, auf welche konkrete Weise es die fehlerhafte Verwendung der im November und Dezember 2011 vereinnahmten Baugelder gefördert haben soll, wenn die Beklagte Monate zuvor, nämlich im Februar und März 2011 im Zusammenhang mit der “Umstrukturierung” der GM GmbH mit dem Notar oder der L GmbH kommunizierte. Auch die zugunsten der Klägerin unterstellte Inhaberschaft einer Bankvollmacht tut nichts zur Sache, solange nicht auch andere Personen über eine solche verfügt haben können, von der unklaren Wissenslage der Beklagten zu 4) einmal abgesehen. Damit fehlt es aber an einer vorsätzlichen Hilfeleistung der Beklagten zu 4), die eine etwaige Gehilfenhaftung begründen könnte. Das bloße Unterlassen einer ordnungsgemäßen Separierung von Baugeld vermag allein beim satzungsmäßigen oder faktischen Geschäftsführer eine täterschaftliche Haftung begründen (und zwar für ein Unterlassungsdelikt), nicht aber eine Gehilfenhaftung durch Unterlassen bei einer nachgeordneten Person.

c)

Bereits aus den unter a) und b) ausgeführten Gründen kommt auch kein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 4) aus §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 1 BGB i.V.m. § 266 StGB (Täterschaft) bzw. aus §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB (Beihilfe) in Betracht.

3.

Die ebenfalls zulässige Berufung der Beklagten zu 4) gegen das Teilurteil des Landgerichts vom 22. Oktober 2014 hat ebenfalls Erfolg. Das Urteil ist dahin abzuändern, dass der Feststellungsantrag der Klägerin, wonach ihre Klageforderung gegen die Beklagte zu 4) auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung der Beklagten zu 4) beruhe, abgewiesen wird.

Da kein Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 4) besteht, kann er auch nicht auf einem bestimmten Rechtsgrund beruhen.

4.

Die der Beklagten zu 4) im Rahmen dieses Rechtsstreits außergerichtlich entstandenen Kosten sind durch die Klägerin zu tragen, da die Beklagte zu 4) mit diesem Urteil vollständig obsiegt hat. Im Übrigen kann eine Kostenentscheidung erst nach dem vollständigen Abschluss der zweiten Instanz getroffen werden.

5.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

6.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

KG Berlin, Beschluss vom 17. Oktober 2016 – 22 W 70/16 

§ 60 Abs 1 Nr 5 GmbHG, § 274 Abs 1 S 1 AktG

Eine GmbH, die durch die Rechtskraft eines die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse abweisenden Beschlusses aufgelöst ist, kann nicht fortgesetzt werden.

Die Beteiligte zu 1) ist seit dem 23.2.2001 in das Handelsregister eingetragen. Mit Beschl. des AmtsG Charlottenburg – Insolvenzgericht – v. 21.10.2011 … ist ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse zurückgewiesen worden. Die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
aufgrund der Rechtskraft dieses Beschlusses ist von Amts wegen am 1.12.2011 eingetragen worden. Der Eintrag der Übernahme der Liquidatorenstellung des bisherigen Geschäftsführers (Beteiligter zu 2]) in das Handelsregister erfolgte am 10.2.2012.

Mit einer notariell beglaubigten und in elektronischer Form eingereichten Anmeldung v. 4.12.2015 meldete der Liquidator die Änderung des Gesellschaftsvertrags, die Beendigung der Liquidation und das Ausscheiden des bisherigen Liquidators sowie seine Bestellung zum GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Bestellung zum Geschäftsführer
Geschäftsführer
zur Eintragung in das Handelsregister an.

Diese Anmeldung hat das AmtsG … zurückgewiesen [AmtsG Charlottenburg v. 21.3.2016 – 81 HRB 79139 B]. Es hat insoweit ausgeführt, dass die Gesellschaft nicht fortsetzungsfähig sei. Eine wirtschaftliche Neugründung, wie sie von der Gesellschaft geltend gemacht werde, ohne gleichzeitige Fortsetzung der Gesellschaft sei nicht möglich. …

1. … 2. Die Beschwerden sind, soweit sie zulässig sind, aber erfolglos. Das AmtsG hat die Eintragung der Fortsetzung der Gesellschaft und die Eintragung der damit verbundenen weiteren Gegenstände zu Recht abgelehnt, weil die Gesellschaft nicht fortsetzungsfähig ist.

Nach § 274 Abs. 1 S. 1 AktG kann eine durch Zeitablauf oder durch einen Beschluss der Hauptversammlung aufgelöste AG die Fortsetzung beschließen, solange nicht mit der Verteilung des Vermögens unter den Gesellschaftern begonnen worden ist. Eine entsprechende Regelung fehlt im GmbHG. Dort ist nur in § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG geregelt, dass eine Gesellschaft, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, fortgesetzt werden kann, wenn das Verfahren auf Antrag des Schuldners bzw. seines gesetzlichen Vertreters eingestellt wird oder ein die Fortsetzung vorsehender Insolvenzplan bestätigt wird. Aus dieser Vorschrift ist aber zu schließen, dass eine Fortsetzung ausscheidet, wenn das Insolvenzverfahren durch die Schlussverteilung beendet worden ist und das Insolvenzverfahren aus diesem Grund nach § 200 Abs. 1 InsO aufgehoben wird (vgl. BGH v. 28.4.2015 – II ZB 13/14 , Rz. 7 – juris = GmbHR 2015, 814; zur AG BGH v. 25.10.2002 – V ZR 243/01 , juris). Dies folgt daraus, dass nach einer Schlussverteilung regelmäßig kein fortsetzungsfähiges Unternehmen mehr besteht; die Auflösungsfolge nach § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG dient zudem dem Gläubigerschutz (vgl. BGH v. 28.4.2015 – II ZB 13/14 , Rz. 12 = GmbHR 2015, 814). Dass es dann auch nicht darauf ankommt, ob die Gesellschaft nach der Schlussverteilung (wieder) über ein das Stammkapital übersteigendes Vermögen ankommt, beruht darauf, dass es die Beteiligten versäumt haben, die Einstellung des Insolvenzverfahrens nach den §§ 212 , 213 InsO herbeizuführen und – was in den Augen des Senats noch wichtiger ist – keine Prüfung durch das Insolvenzgericht nach § 212 Abs. 2 InsO darüber stattgefunden hat, ob die Insolvenzreife überwunden ist (vgl. BGH v. 28.4.2015 – II ZB 13/14 , Rz. 15 = GmbHR 2015, 814). Gerade dieser Gesichtspunkt spricht aber auch gegen die Möglichkeit, eine Fortsetzung bei einer Auflösung nach § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG einzuräumen. Denn hier bestand schon mangels ausreichendem Vermögen keine Möglichkeit, ein geordnetes Insolvenzverfahren durchzuführen.

Entgegen der Auffassung der Beteiligten kommt es nicht darauf an, ob die nach der Rspr. erforderlichen Voraussetzungen für eine wirtschaftliche Neugründung vorliegen (vgl. dazu BGH v. 9.12.2002 – II ZB 12/02 , juris, BGHZ 153, 158 = GmbHR 2003, 227 m. Komm. Peetz; v. 7.7.2003 – II ZB 4/02 , juris, BGHZ 155, 318 = GmbHR 2003, 1125 m. Komm. Peetz; v. 6.3.2012 – II ZR 56/10 , juris, BGHZ 192, 341 = GmbHR 2012, 630 m. Komm. Giedinghagen/Ruf; v. 18.1.2010 – II ZR 61/09 , juris = GmbHR 2010, 474 m. Komm. Ulrich). Zunächst müssen die Voraussetzungen für die Fortsetzung gegeben sein, die u.a. das Vorliegen einer Fortsetzungsfähigkeit erfordern. Zusätzlich sind dann gegebenenfalls die Voraussetzungen zu erfüllen, die an eine wirtschaftliche Neugründung zu stellen sind (vgl. BGH v. 10.12.2013 – II ZR 53/12 , Rz. 10, juris = GmbHR 2014, 317). Soweit die Beteiligten das Schreiben des Vorsitzenden des Senats v. 9.9.2015 in dem Verfahren zum Az. 22 W 97/15 anders verstanden haben, handelt es sich um ein Missverständnis. Nach alldem kann offen bleiben, ob die Beteiligte zu 1) nach Abzug der Verbindlichkeiten tatsächlich über ein Reinvermögen von 25.000 € verfügt, woran nach wie vor Zweifel bestehen, weil sie schon nach ihrem eigenen Vortrag geschäftsführende Gesellschafterin oder Komplementärin an anderen Personenhandelsgesellschaften gewesen ist, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren durch Schlussverteilung beendet worden ist. Denn hierdurch ist die Haftung der Beteiligten zu 1), die bisher noch nicht einmal ausreichende Masse für die Durchführung eines Insolvenzverfahrens hatte, nicht von ihrer Haftung befreit worden, so dass etwa eine Nachtragsverteilung nach § 203 InsO in Betracht käme.

KG Berlin, Beschluss vom 05. Juli 2016 – 22 W 114/15

§ 395 FamFG, § 40 GmbHG

1. Die Löschung einer in den Registerordner des Handelsregisters aufgenommenen Gesellschafterliste ist gesetzlich nicht vorgesehen.

Die Löschung einer in das Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste ist vom Gesetzgeber nicht vorgesehen (MK-GmbHG/Heidinger, 2. Aufl. 2016, § 40 Rn. 283). Die Löschung einer Gesellschafterliste lässt sich insbesondere nicht auf den § 395 FamFG stützen. Nach dieser Vorschrift kann das Registergericht eine Eintragung von Amts wegen dann löschen, wenn sie wegen des Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig ist. Hier fehlt es bereits an einer Eintragung. Die Aufnahme einer Gesellschafterliste in den Registerordner des Handelsregisters stellt keine Handelsregistereintragung i.S.d. § 395 FamFG dar (Scholz/Seibt, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 40 Rn. 95; MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O., § 40 Rn. 283). Zudem gilt der allgemeine Grundsatz, nachdem das Handelsregister für die Richtigkeit der Eintragungen zu sorgen hat, bei der Gesellschafterliste nicht (MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O., Rn. 283). Denn die Gesellschafterliste ist dem Registerordner zuzuordnen, weil sie aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung beim Registergericht einzureichen ist, ohne dass dies zu einer Eintragung führen würde (MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O., Rn. 268). Sie wird von der Gesellschaft vielmehr privat geführt und nach Aufnahme im Handelsregister im Registerordner (vgl. § 9 HRV) sicher “verwahrt” (MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O. Rn. 268).

2. § 395 FamFG ist auf diese Fälle weder direkt noch analog anwendbar.

Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 1) ist hier § 395 FamFG auch nicht analog anwendbar (vgl. Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, a.a.O., § 40 Rn. 78). Es fehlt bereits an der für eine Analogiebildung notwendigen planwidrigen Gesetzeslücke. Der Gesetzgeber hat auch bei der letzten Reform des GmbHG durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) keine Notwendigkeit gesehen, eine entsprechende Regelung zu schaffen. Zwar sah er die Problematik, dass an eine Gesellschafterliste, die über mehrere Jahre unrichtig und zudem widerspruchslos geblieben ist, die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs geknüpft ist (vgl. BT-Drs. 16/6140, S. 43), hat aber nur eine Prüfpflicht des Geschäftsführers postuliert, wodurch “im Regelfall die gebotene Sorgfalt bei Abgabe der Liste gewährleistet sein” sollte, während das Registergericht die Listen lediglich entgegen nehme, ohne eine eigene Prüfpflicht zu haben (BT-Drs. 16/6140, S. 44). Zusätzlich spricht gegen die Möglichkeit der Löschung einer Gesellschafterliste die gesteigerte materiell-rechtliche Bedeutung der Gesellschafterliste (MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O., Rn. 284). Der für den Zeitraum der Aufnahme im Handelsregister gemäß § 16 Abs. 1 und 2 GmbHG gesetzte Rechtsschein darf nicht einfach durch Löschung der Gesellschafterliste im Registerordner beseitigt werden (MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O., Rn. 284).

3. Das Registergericht trifft bei der Entgegennahme einer Gesellschafterliste keine inhaltliche Prüfpflicht. Es darf jedoch prüfen, ob die eingereichte Gesellschafterliste den formalen Anforderungen des § 40 GmbHG entspricht.

Um dennoch der von ihm befürchteten faktischen Enteignung durch Erwerb seiner Gesell-schaftsanteile durch einen gutgläubigen vorzubeugen, steht dem Beteiligten zu 1) die Mög-lichkeit zu, der vermeintlich falschen Gesellschafterliste einen Widerspruch zuordnen zu lassen (vgl. § 16 Abs. 3 S, 3 GmbHG). Darüber hinaus lässt sich eine fehlerhafte Gesellschafterliste nur mit Wirkung für die Zukunft durch Aufnahme einer neuen geänderten Gesellschafterliste korrigieren (Scholz/Seibt, a.a.O., § 40 Rn. 95; MK-GmbHG/Heidinger, a.a.O., § 40 Rn. 286), wofür der Geschäftsführer der Beteiligten zu 2) zuständig ist. Auf keinen Fall kann der Beteiligte zu 1) das Registergericht dazu instrumentalisieren, den gesetzlich vorgesehenen Rechtsweg abzuschneiden und stattdessen seine Interessen auf dem Weg über das für die Beurteilung materiell-rechtlicher Fragen gar nicht zuständige Registergericht durchzusetzen.

Der Beteiligte zu 1) hat das Fehlen einer Rechtsgrundlage für seinen Löschungsantrag selbst in seiner Gegenvorstellung vom 18. August 2015 quasi eingeräumt. Seine aus dieser Feststellung abgeleitete Folge, dass das vermeintliche Fehlen eines Rechtsbehelfs gegen die Zuordnung der Gesellschafterliste beim Handelsregister jedoch nicht hingenommen werden könne und das formelle Verfahrensrecht dem materiellen Recht anzupassen sei, geht jedoch fehl. Für eine solche aus Billigkeitserwägungen abgeleitete Möglichkeit besteht insbesondere deshalb keine Notwendigkeit, weil das Registergericht die Gesellschafterliste lediglich entgegen nimmt und verwahrt, ohne selbst eine inhaltliche Prüfpflicht zu haben (BT-Drs. 16/6140, S. 44; BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, NZG 2014, 219 bei juris Rn. 7). Das Registergericht ist nämlich vom Gesetzgeber nur als verwahrende und eine die allgemeine Kenntnisnahme ermöglichende Stelle eingerichtet worden (vgl. BT-Drs. 16/6140, S. 38). Insbesondere wäre die Annahme einer inhaltlichen Prüfpflicht mit den durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) eingeführten Publizitätswirk-ungen der Gesellschafterliste nicht zu vereinbaren (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, NZG 2014, 219 bei juris Rn. 8 ff.).

Das Registergericht darf aber prüfen, ob die Gesellschafterliste den formalen Anforderungen des § 40 GmbHG entspricht und im Falle von Beanstandungen die Entgegennahme verweigern (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, NZG 2014, 219 bei juris Rn. 8). Dieses formale Prüfungsrecht umfasst die Prüfung, ob Veränderungen in den Personen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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oder des Umfangs ihrer Beteiligung eingetreten sind (BGH, Beschluss vom 24.02.3015, II ZB 17/14, NZG 2015, 519 bei juris Rn. 7) und ob die geänderten Eintragungen in der eingereichten Gesellschafterliste von dem Notar, der an den Veränderungen mitgewirkt hat, stammen (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, NZG 2014, 219 bei juris Rn. 8).

Das Amtsgericht Charlottenburg hat im vorliegenden Fall das Vorliegen der formalen Anforder-ungen des § 40 GmbHG geprüft und zutreffend bejaht. So stammt die Gesellschafterliste vom 22. Januar 2015 vom Notar Dr. P , der die beiden Gesellschafterversammlungen vom 06. und 07. Januar 2015 beurkundet hat, auf der die anwesenden Gesellschafter beschlossen hatten, dem Beteiligten zu 1) seine Gesellschaftsanteile zu entziehen bzw. diesen Beschluss zu bestätigten. Zwar trifft den Geschäftsführer gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG die primäre Organpflicht zur Erstellung und Einreichung einer Gesellschafterliste (Scholz/Seibt, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 40 Rn. 28). Hat aber an den der neuen Gesellschafterliste zu Grunde liegen-den Veränderungen ein Notar mitgewirkt, so ist dieser gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG anstelle des Geschäftsführers verpflichtet, die von ihm unterschriebene neue Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen. In diesem Fall verdrängt die Notarpflicht zur Einreichung der Gesellschafterliste die entsprechende Pflicht des Geschäftsführers (KG, Senat, Beschluss vom 07.07.2015, 22 W 15/15, S. 11; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, a.a.O., § 40 Rn. 57).

Ob darüber hinaus dem Registergericht ein begrenztes inhaltliches Prüfungsrecht dahin zusteht, dass es die Aufnahme der Gesellschafterliste verweigern darf, wenn es eine sichere Erkenntnis von deren inhaltlicher Unrichtigkeit hat (vgl. in diesem Sinne OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, GmbHR 2011, 198, 201 und GmbHR 2011, 823, 826; Thüringisches OLG, GmbHR 2010, 598, 599; a.A. OLG Bamberg, Beschluss vom 02.02.2010, 6 W 40/09, GmbHR 2010, 594 bei juris Rn. 12, das ein materielles Prüfungsrecht des Registergerichts ganz ablehnt), kann hier offen bleiben. Das Amtsgericht Charlottenburg hatte – entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1) – keine solche sichere Kenntnis von der vom Beteiligten zu 1) unterstellten inhaltlichen Unrichtigkeit der Gesellschafterliste vom 22. Januar 2015.

So war für das Amtsgericht Charlottenburg nicht sicher erkennbar, ob der Einziehungsbeschluss vom 07. Januar 2015 nichtig oder aber lediglich anfechtbar war. Zwar hatte das Landgericht Berlin mit Beschluss vom 12. Januar 2015 dem Geschäftsführer der Beteiligten zu 2) u.a. untersagt, unter Berufung auf seine angebliche Eigenschaft als Geschäftsführer Gesellschafterversammlungen einzuberufen. Jedoch hat das Kammergericht diesen Beschluss mit Urteil vom 23. Juli 2015 – 23 U 18/15 – letztinstanzlich aufgehoben, weil es – anders als das Landgericht – der Ansicht war, dass der den Geschäftsführer der Beteiligten zu 2) absetzende Aufsichtsrat von der Gesellschafterversammlung vom 13. Oktober 2014 nicht wirksam errichtet worden sei. Damit konnte das Registergericht aber im Zeitpunkt seiner Entscheidung zur Aufnahme der Gesellschafterliste vom 22. Januar 2015 in den Registerordner am 06. August 2015 davon ausgehen, dass der Geschäftsführer weiterhin im Amt ist und auch zur Durchführung der Gesellschafterversammlungen vom 06. und 07. Januar 2015 berechtigt war.

Für das Registergericht war auch nicht sicher erkennbar, ob die Gesellschafterversammlungen vom 06. und 07. Januar 2015 beschlussfähig waren. Nach § 10 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages ist die Gesellschafterversammlung dann beschlussfähig, wenn 50 % des Stammkapitals anwesend sind. Zwar war der Beteiligte zu 1) den Gesellschafterversammlungen vom 06. und vom 07. Januar 2015 fern geblieben, so dass es am erforderlichen Quorum fehlt. Zwischen den Beteiligten ist aber streitig, ob seine Abwesenheit selbst verschuldet war. Eine Versammlung ist aber immer dann beschlussfähig, wenn das Fernbleiben eines Gesellschafters als Boykott der Versammlung anzusehen ist (OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, Urt. vom 09.11.1990, 11 U 92/90, NJW-RR 1991, 673 bei juris, OS 1). Dies bedarf der Klärung durch die ordentliche Gerichte.

Ebenfalls für das Registergericht nicht sicher erkennbar war das vom Beteiligten zu 1) vorgetragene Fehlen eines schlüssig dargelegten Einziehungsgrundes. Dies führt aber nur zur Anfechtbarkeit des Einziehungsbeschlusses, nicht aber zu dessen Nichtigkeit (Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 34 Rn. 15), so dass der Beteiligte zu 1) die ordentlichen Gerichte zur Klärung dieser Frage anrufen muss, die Klärung dieser Rechtsfrage aber nicht vom Registergericht erwarten darf.

4. Soweit der Beteiligte zu 1) beantragt, die Gesellschafterliste vom 22. Januar 2015 hilfsweise zurückzunehmen, gelten die vorstehenden Ausführungen. Eine Auslegung dieses Begehrens gemäß §§ 133, 157 BGB führt zu dem Ergebnis, dass der Beteiligte zu 1) eine Zurücknahme der genannten Gesellschafterliste aus dem Registerordner durch das Registergericht erreichen möchte. Dieser “Hilfsantrag” ist also auf dasselbe Rechtsschutzziel gerichtet, das darin liegt, dass die Gesellschafterliste aus dem Registerordner gelöscht wird. Für dieses Begehren besteht aber – wie oben ausgeführt – keine Rechtsgrundlage. Zwar könnte das Begehren des Beteiligten zu 1) auch als Zurücknahme der Gesellschafterliste durch den für deren Kontrolle zuständigen Geschäftsführer (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2013, II ZR 21/13, NZG 2014, 184, juris Rn. 33) verstanden werden. Dieses “Korrekturbegehren” müsste der Beteiligte zu 1) jedoch gegen den Geschäftsführer der Beteiligten zu 2) im Klagewege vor der streitigen Zivilgerichtsbarkeit verfolgen, nicht aber beim Registergericht. Zu Gunsten des Beteiligten zu 1) geht der Senat davon aus, dass ihm dies bewusst war und er nur das Begehren vor dem Registergericht verfolgte, dies aber mit zwei auf dasselbe Ziel gerichteten unterschiedlichen Formulierungen.

KG Berlin, Beschluss vom 03. Juni 2016 – 22 W 20/16

§ 39 GmbHG, § 46 Nr 5 GmbHG, § 51 GmbHG

Wird die Bestellung und die Abberufung von GmbH-Geschäftsführern zum Handelsregister angemeldet, prüft das Registergericht auch, ob der Beschluss ordnungsgemäß zustande gekommen ist. Handelt es sich nicht um eine Vollversammlung ist auch zu prüfen, ob die nicht erschienen Gesellschafter ordnungsgemäß eingeladen wurden.

Der Senat kann über die Beschwerde ohne eine Beteiligung des Mitgesellschafters entscheiden. Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor. Ein Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft wird durch die Eintragungen in Bezug auf die Gesellschaft nicht in seinen Rechten beeinträchtigt (vgl. Schmidt-Kessel/Müther, § 8 HGB Rn. 190). Entsprechendes gilt, wenn es um die Eintragung der Abberufung eines Geschäftsführers geht, für diesen.

Nach den von der Beteiligten zu 2) im Rahmen des Abhilfeverfahrens eingereichten Unterlagen ist davon auszugehen, dass die am 22. Januar 2016 gefassten Beschlüsse nicht wegen eines Ladungsmangels nichtig sind. Wie die Beteiligte auch gegenüber dem Senat zu Recht geltend macht, ist bei der Beteiligten zu 1) im Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit vorgesehen, dass die Ladung zu einer Gesellschafterversammlung durch einen Prokuristen erfolgt (vgl. § 8 Ziff. 1). Eine solche Regelung ist in entsprechender Anwendung des § 121 Abs. 2 Satz 3 AktG als zulässig anzusehen. Die Ladung zur Versammlung vom 22. Januar 2016 ist auch durch den damals noch eingetragenen Prokuristen … H… erfolgt. Dem steht nicht entgegen, dass am gleichen Tag durch den Geschäftsführer T… eine notariell beglaubigte Erklärung gefertigt worden ist, mit der das Erlöschen der Prokura angemeldet werden sollte. Die Prokura ist zwar nach § 52 Abs. 1 HGB jederzeit frei widerruflich. Der Widerruf wird als empfangsbedürftige Willenserklärung aber erst mit dem Zugang der Erklärung gegenüber dem Prokuristen oder gegenüber der Allgemeinheit wirksam (vgl. Ebenroth/Boujong/Weber, HGB, 3. Aufl., § 52 Rn. 8; Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 168 Rn. 5). Ein Zugang gegenüber dem Prokuristen vor der Absendung der Ladung zur Gesellschafterversammlung ist nicht erfolgt, wie sich auch aus dessen Erklärung vom 10. März 2016 ergibt. Der Zugang der Widerrufserklärung gegenüber der Allgemeinheit kann erst mit der Bekanntmachung der Eintragung des Erlöschens der Prokura angenommen werden (vgl. Ebenroth/Boujong/Weber, HGB, 3. Aufl., § 52 Rn. 7; BeckOK/Meyer, HGB, Stand: 1. Februar 2016, § 48 Rn. 28). Diese ist aber erst am 20. Januar 2016 erfolgt.

Es ist auch von einer ausreichenden Absendung der formgerechten Einladung auszugehen. Der von der Beteiligten in Bezug genommene Faxsendebericht weist aus, dass die Ladung am 14. Januar 2016 an den Mitgesellschafter T… versandt worden ist. Damit ist auch die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Ladungsfrist von einer Woche (§ 8 Ziff. 2) für außerordentliche Gesellschafterversammlungen gewahrt. Dass der Faxsendebericht allein eine ordnungsgemäße Absendung beweist (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 2013 – III ZR 289/12 -, juris, Rn. 11, NJW 2013, 2514), so dass unklar ist, ob der Mitgesellschafter T… die Ladung tatsächlich erhalten und zur Kenntnis genommen hat, ist im Rahmen des Eintragungsverfahrens unerheblich. Denn hier greift der Amtsermittlungsgrundsatz nach § 26 FamFG erst dann ein, wenn das Vorbringen der Parteien oder der Sachverhalt hierzu Veranlassung geben (vgl. Schmidt-Kessel/Müther, Handelsregisterrecht, 2010, § 8 HGB Rn. 92f.). Dies ist hier nicht der Fall.

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ist auch von einer Beschlussfassung über die Bestellung der Beteiligten zu 2) zur Geschäftsführerin und einer Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Abberufung des Geschäftsführers
T… auszugehen. Wie der Begriff der Einstimmigkeit im Sinne der gesellschaftsvertraglichen Regelung zu verstehen ist, ist bei Zweifeln durch Auslegung zu klären. Der Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung einer Kapitalgesellschaft sind dabei nach objektiven Kriterien auszulegen, weil sie sich an eine Vielzahl von Adressaten wenden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 1993, II ZR 155/92, BGHZ 123, 347 = NJW 1994, 51; Urteil vom 26. November 2007, II ZR 227/06, NJR-RR 2008, 309 = WM 2008, 540; Senat, Beschluss vom 12. Februar 2016, 22 W 93/15, S. 4 der BA). Insoweit hat das Amtsgericht zu Recht erwogen, ob der Begriff der Einstimmigkeit dahin zu verstehen ist, dass jeweils alle Gesellschafter zustimmen müssen oder nur die anwesenden Gesellschafter (vgl. dazu Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 20. Aufl., § 53 Rn. 63). Dabei gilt allerdings nicht der Grundsatz, dass die jeweils strengstmögliche Auslegung zu wählen ist. Gegen die Annahme, es müssten immer alle Gesellschafter zustimmen, sprechen nicht nur die von der Beteiligten zu 2) vorgebrachten Gründe, dass dann eine Beschlussfassung ohne weiteres durch einen Gesellschafter blockiert werden könnte, sondern auch die Fassung des Gesellschaftsvertrages. Denn nach § 8 Ziff. 4 muss es auch Gesellschafterversammlungen geben, bei der nicht alle Gesellschafter anwesend sind, denn nur die anwesenden Gesellschafter haben nach der Vorschrift die Niederschrift über die Versammlung zu unterschreiben. Dann aber ist davon auszugehen, dass mit Einstimmigkeit die Stimmen der in der Gesellschafterversammlung anwesenden Gesellschafter gemeint ist. Die Regelung in § 8 Ziff. 3 Satz 2, nach der jedem Anteil eine Stimme zukommt, widerspricht dem nicht.

Auf die weitere Frage, ob dem bestimmten Versammlungsleiter eine Beschlussfeststellungskompetenz zukommt (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 20. Oktober 2015, 22 W 74/15, GmbHR 2016, 58 = FGPrax 2016, 17), kommt es damit ebenso wenig an, wie auf die Frage, ob eine Beschlussfassung ohne Erreichen des in der Satzung vorgesehenen Quorums überhaupt wirksam ist oder lediglich zur Anfechtbarkeit führt.

KG Berlin, Beschluss vom 21. März 2016 – 22 W 64/15

§ 191 UmwG, § 226 UmwG, Art 49 AEUV, Art 54 AEUV

Die Zulässigkeit des grenzüberschreitenden Formwechsels einer französischen GmbH in eine deutsche GmbH sind nach den deutschen Vorschriften über den Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine GmbH zu beurteilen. Die Vorschriften über den grenzüberschreitenden Sitzwechsel einer Europäischen Aktiengesellschaft finden keine Anwendung.

Nach § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG darf ein auf eine Eintragung in das Handelsregister gerichteter Antrag nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HGB nicht zurückgewiesen werden, wenn er lediglich unvollständig ist oder der Eintragung ein anderes durch den Antragsteller behebbares Hindernis entgegensteht. In diesem Fall ist dem Antragsteller vielmehr durch eine Zwischenverfügung eine angemessene Frist zur Beseitigung des Hindernisses zu setzen. Danach hat das Amtsgericht die Anmeldung vom 30. März 2015 zu Unrecht zurückgewiesen. Es hätte vielmehr eine Zwischenverfügung erlassen müssen. Der Anmeldung stehen keine nicht behebbaren Hindernisse entgegen. Nach der Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung der Art. 49, 54 AEUV, die dem nationalen Recht vorgehen, ist davon auszugehen, dass insbesondere die Vorschriften der §§ 191, 226 UmwG, die eigentlich abschließend die Rechtsträger benennen, die einen Formwechsel durchführen können, dem angemeldeten Formwechsel nicht entgegen stehen, auch wenn sie – wie hier – den beteiligten ausländischen Rechtsträger nicht als formwechselfähig aufführen (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 12. Juli 2012 – C 378/10 – Vale, juris, NZG 2012, 871 = NJW 2012, 2715). Denn die Vorschriften sind unter Berücksichtigung der Art. 49 und 54 AEUV dahin zu verstehen, dass einer dem Recht eines anderen Mitgliedsstaats unterliegenden Gesellschaft der Formwechsel in eine GmbH nach deutschem Recht nicht verwehrt werden kann, wenn ein solcher Formwechsel für Gesellschaften nach deutschem Recht möglich ist. Dies ist hier aber ausweislich der Vorschriften des UmwG der Fall (ebenso zu einer GmbH nach luxemburgischen Recht: OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
, Beschluss vom 19. Juni 2013 – 12 W 520/13 -, juris, NZG 2014, 349 = DNotZ 2014, 150). Die danach erforderliche Anpassung des deutschen Sachrechts hat entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht unter Anwendung der Vorschriften über den grenzüberschreitenden Sitzwechsel einer Europäischen Aktiengesellschaft zu erfolgen. Der EuGH hat allerdings – wie das Amtsgericht zu Recht bemerkt – in der Entscheidung vom 12. Juli 2012 die Frage, welche konkreten Vorschriften anzuwenden sein sollen, offen gelassen. Eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Europäische Aktiengesellschaft kommt damit grundsätzlich in Betracht. Ihrer Anwendbarkeit im vorliegenden Fall steht aber entgegen, dass die Anwendung auf eine Gesellschaft nach französischem Recht, wie sie die Beteiligte vor dem Formwechsel dargestellt hat, zu einer erheblichen Benachteiligung gegenüber der vergleichbaren deutschen GmbH führen würde. Denn die supranationale Rechtsform der SE ist vor allem auf Großunternehmen zugeschnitten (vgl. dazu Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 13 Rdn. 4; Hirte NZG 2002, 1; Hommelhoff AG 2001, 279, 286f.). Dies zeigt sich etwa auch an den auf Arbeitnehmer und deren Mitbestimmungsrechte bezogenen Regelungen (Art. 1 Abs. 4, 12 Abs. 2 SE-VO; Nr. 19, 21 der Erwägungsgründe). Die Rechtsform soll insbesondere multinational agierenden Unternehmen eine Alternative zu den bislang bestehenden Möglichkeiten der Konzerngliederung und der Kooperation mit anderen Unternehmen gewähren (vgl. Nr. 3 Satz 3, 13 der Erwägungsgründe; Habersack/Verse, aaO; § 13 Rdn. 4 mwN). Dies ist bereits an der Höhe des Mindestkapitals von 120.000 EUR und auch an der Ausgestaltung der Regelungen zu erkennen, die deutlich von den Regelungen des deutschen Umwandlungsrechts für eine formwechselwillige GmbH abweichen, wenn etwa die Erstellung eines Umwandlungsplans als erforderlich bestimmt wird, stets ein Umwandlungsbericht verfasst werden muss und besondere Bekanntmachungen vor Durchführung der Sitzverlegung durchzuführen sind. Eine Anwendung dieser gegenüber den deutschen Regelungen über den Wechsel einer Kapitalgesellschaft in die Rechtsform einer GmbH wesentlich strengeren Regelungen führte damit zu einer nicht gerechtfertigten Schlechterstellung der nach dem Recht eines anderen Mitgliedsstaates gegründeten Gesellschaft gegenüber einer deutschen Gesellschaft. Dies ist nach den Art. 49, 54 AEUV untersagt. Aus diesem Grund muss es bei einer Anwendung der Regeln eines Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine GmbH bleiben, wie sie das UmwG vorsieht. Die Zurückweisung ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil das frühere Heimatrecht der Beteiligten dem Formwechsel entgegen stünde. Das französische Recht lässt den Formwechsel einer SARL durchaus zu (vgl. dazu Süß/Döbereiner, Handbuch des Internationalen GmbH-Rechts, 3. Aufl., Frankreich Rdn. 125ff.) und auch der registerliche Vollzug bei einem grenzüberschreitendem Formwechsel ist gesichert, wie sich aus der bereits erfolgten Eintragung der Absicht der Sitzverlegung von Paris nach Berlin ergibt. Die Beteiligte hat zudem im Rahmen des Beschwerdeverfahrens mit dem Schriftsatz vom 14. August 2015 weitere Nachweise vorgelegt, die zur ausreichenden Gewissheit bezeugen, dass der grenzüberschreitende Formwechsel auch nach dem (früheren) Heimatrecht der Beteiligten anerkannt und registerrechtlich vollzogen wird. Dies betrifft die rechtsgutachterliche Stellungnahme des französischem Rechtsanwalts M. vom 12. August 2015.

Ist die Zurückweisung ungerechtfertigt, bedeutet dies aber nicht, dass die Anmeldung ohne weiteres vollzogen werden könnte. Das Amtsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss hilfsweise zutreffend darauf hingewiesen, dass der zur Eintragung vorgelegte Gesellschaftsvertrag nicht ausreichend ist und noch weitere Eintragungshindernisse bestehen, die allerdings behebbar sind. Nach § 197 Satz 1 UmwG finden auf einen Formwechsel die für die neue Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften Anwendung. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG muss der Gesellschaftsvertrag die Zahl und Nennbeträge der Geschäftsanteile enthalten. Der Gesellschafter der Beteiligten hat zwar im Rahmen des notariellen Beurkundungsverfahrens erklärt, dass er nunmehr 1563 Geschäftsanteile mit einem jeweiligen Nominalwert von 16 EUR halte. Eingang in den Gesellschaftsvertrag hat dies aber nicht gefunden. Dem Amtsgericht ist auch darin zuzustimmen, dass in den Gesellschaftsvertrag entsprechend § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG aufzunehmen ist, dass die Kapitalaufbringung der Gesellschaft im Rahmen der Gründung bzw. während der Existenz einer nach dem Recht eines anderen Mitgliedsstaates gegründeten Gesellschaftsform erfolgt ist (vgl. allgemein zum Umwandlungsrecht: Maulbetsch/Quass, UmwG, 2009, § 197 Rdn. 7; Semler/Bärwaldt, UmwG, 3. Aufl., § 197 Rdn. 43). Insoweit reicht zur Aufnahme in die Satzung der Hinweis, dass die Kapitalaufbringung durch den Formwechsel der ursprünglichen Gesellschaft erfolgt ist. Soweit das Amtsgericht in dem Beschluss vom 30. April 2015 weiter die Auffassung vertreten hat, es müsse die Werthaltigkeit des Vermögens der sich umwandelnden Gesellschaft nachgewiesen werden, steht dem nicht die Regelung des § 245 Abs. 4 UmwG entgegen. Diese Regelung verweist beim Formwechsel von einer Aktiengesellschaft in eine GmbH anders als in allen anderen Fällen des Wechsels in eine Kapitalgesellschaft (vgl. § 245 Abs. 1 bis 3 UmwG) zwar nicht auf den eine Werthaltigkeitsprüfung anordnenden § 220 UmwG. Dies wird damit erläutert, dass bei der Aktiengesellschaft besonders strenge Kapitalaufbringungsvorschriften bestehen (vgl. Kallmeyer/Dirksen/Blasche, UmwG, 5. Aufl., § 245 Rdn. 8; Maulbetsch/Rose, aaO, § 245 Rdn. 20; Semler/Scheel, aaO, § 245 Rdn. 44; Schmitz/Stratz, UmwG, 6. Aufl., § 245 Rdn. 6), so dass eine Werthaltigkeitsprüfung bei einem Formwechsel von einer AG in eine GmbH unnötig ist. Dies entspricht im Übrigen auch der früheren Rechtslage nach § 369 AktG a.F. (vgl. Semler/Scheel, aaO, § 245 Rdn. 46). Die französische Rechtsform der Beteiligten steht aber keiner Aktiengesellschaft gleich, sondern ist vielmehr nach Art. 1 Publizitäts-Richtlinie als GmbH anzusehen (vgl. dazu BeckOK/Müther, HGB, Stand: 1. Februar 2016, § 13e Rdn. 4.2; Schmidt-Kessel/Schmidt/Kessel, Handelsregisterrecht, 2010, § 13g HGB Rdn. 6). Diese unterliegt nach französischem Recht nicht Kapitalaufbringungsvorschriften, die denen des deutschen Aktienrechts vergleichbar wären (vgl. Süß/Döbereiner, aaO, Frankreich Rdn. 47ff.). So fehlt es insbesondere an einer Gründungsprüfung. Demgegenüber sieht das deutsche Umwandlungsrecht für den Wechsel einer Genossenschaft in eine GmbH die Prüfung der Kapitalaufbringung ausdrücklich vor, vgl. § 264 Abs. 1 UmwG. Dann aber ist es auch gerechtfertigt, diese Prüfung bei dem Formwechsel einer französischen GmbH in eine deutsche GmbH vorzunehmen, weil sich dem Gesetz als allgemeiner Grundsatz entnehmen lässt, dass eine Kapitalaufbringungsprüfung im Rahmen des Formwechsels nur dann entbehrlich ist, wenn von einer Gesellschaftsform mit strengerer Prüfung in eine Gesellschaftsform mit weniger strenger Prüfung gewechselt wird (vgl. dazu Lutter/Decher/Hoger, 5. Aufl., UmwG § 197 Rdn. 8; ähnlich Münchener Kommentar/Petersen, UmwG, 2009, § 197 Rdn. 5). Dieses Eintragungshindernis ist auch nicht durch die mit dem Schriftsatz vom 14. August 2015 eingereichten Unterlagen erledigt. Denn diese sind nicht in der notwendigen Form nach § 12 Abs. 2 Satz 1 HGB elektronisch eingereicht. Darüber hinaus ist aufgrund des Zeitablaufs ein Nachweis zu erbringen, dass das Aktivvermögen der Gesellschaft nach wie vor der Höhe des festgesetzten Stammkapitals entspricht. Dies kann etwa durch eine entsprechende notariell beglaubigte Versicherung des Geschäftsführers erfolgen. Weiterhin ist auch zu fordern, wie dies auch das Amtsgericht ausgeführt hat, dass der Vollzug des Formwechsels auch im Register des anderen Mitgliedsstaates vollzogen werden kann. Dass dies hier der Fall ist, hat die Beteiligte nachgewiesen (s.o.). Die insoweit eingereichten Unterlagen liegen allerdings auch nicht in der Form des § 12 Abs. 2 Satz 1 HGB vor.

Der Senat hat nach Abs. 69 Abs. 1 Satz 1 FamFG in der Sache selbst zu entscheiden. Dies erfolgt hier durch die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und einer Anordnung an das Amtsgericht entsprechend § 572 Abs. 3 ZPO, eine Zwischenverfügung nach Maßgabe der Ausführungen des Senats zu erlassen (vgl. dazu OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschluss vom 7. Juni 1978, 15 W 159/78, OLGZ 1972, 304, 306; Meikel/Streck, 11. Aufl., GBO, § 77 Rdn. 11).

KG Berlin, Beschluss vom 12. Februar 2016 – 22 W 93/15

§ 8 Abs 1 AktG, § 192 Abs 1 AktG, § 133 BGB, § 157 BGB

Eine Satzungsregelung, nach der das Grundkapital bedingt durch Ausgabe von Nennbetragsaktien erhöht wird, verstößt trotz Einteilung des Grundkapitals in Stückaktien nicht gegen § 8 Abs. 1 AktG, wenn eine Auslegung auf objektiver Grundlage ergibt, dass hier eine offenbare Unrichtigkeit vorliegt.

Nach § 192 Abs. 1 AktG kann die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft eine Erhöhung des Grundkapitals beschließen, die nur so weit durchgeführt werden soll, wie von einem Umtausch oder Bezugsrecht Gebrauch gemacht wird. Der Beschluss über eine solche bedingte KapitalerhöhungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
bedingte Kapitalerhöhung
Kapitalerhöhung
muss den Erfordernissen des § 193 AktG genügen und ist nach § 195 Abs. 1 AktG zum Handelsregister anzumelden und einzutragen. Diesen Anforderungen genügt der Beschluss vom 11. Mai 2009. Der Beschluss ist auch nicht nach § 241 Nr. 3 AktG wegen eines Verstoßes gegen § 8 Abs. 1 AktG nichtig. Denn anders als die zugleich gefasste Satzungsregelung geht der Beschluss über die bedingte KapitalerhöhungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Kapitalerhöhung
von einer Erhöhung durch Ausgabe von auf den Inhaber lautenden Stückaktien aus.

Der Wirksamkeit der beschlossenen bedingten Kapitalerhöhung steht auch nicht die Fassung des § 5 Abs. 4 der Satzung entgegen. Die Regelung sieht allerdings, wie das Amtsgericht zu Recht beanstandet, die bedingte Ausgabe von Nennbetragsaktien vor. Dies steht im Widerspruch zu § 5 Abs. 1 der Satzung, nach dem das Grundkapital in Stückaktien eingeteilt ist, und zu dem Beschluss vom 11. Mai 2009, nach dem eine bedingte Erhöhung durch Stückaktien erfolgen soll. Nach der ausdrücklichen Regelung des § 8 Abs. 1 AktG kann das Grundkapital aber nur entweder in Stückaktien oder in Nennbetragsaktien unterteilt werden (vgl. BegrRegE zum StückAG, BT-Drs. 13/9573, S. 14; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 8 Rdn. 4; Münchener Kommentar zum AktG/Heider, 4. Aufl., § 8 Rdn. 43). Die Satzungsregelung in § 5 Abs. 4 wäre daher auf der Grundlage ihres Wortlautes gemäß § 23 Abs. 5 Satz 1 AktG unwirksam. Die Regelung ist allerdings grundsätzlich der Auslegung zugänglich. Diese hat auf einer objektiven Grundlage zu erfolgen, so dass es nicht allein auf die Absichten der Verfasser der Regelung des § 5 Abs. 4 ankommen kann (vgl. dazu BGH, Urteil vom 11. Oktober 21993, II ZR 155/92, BGHZ 123, 347 = NJW 1994, 51; Urteil vom 26. November 2007, II ZR 227/06, NJR-RR 2008, 309 = WM 2008, 540). Denn die Regelungen wenden sich an eine unbekannte Vielzahl von Adressaten, sei es, dass diese bereits Gesellschafter sind oder auch nur Gesellschafter werden wollen. Insoweit kommt es dann aber nicht nur auf den Wortlaut, Zweck und die systematische Stellung der Regelung an, sondern zur Auslegung sind auch alle allgemein zugänglichen Unterlagen heranzuziehen (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2007, II ZR 227/06, NJR-RR 2008, 309 = WM 2008, 540; Hüffer/Koch, aaO, § 23 Rdn. 39). Unter Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass die Regelung in § 5 Abs. 4 offensichtlich fehlerhaft ist und aus diesem Grund dahin verstanden werden muss, dass sich die bedingte KapitalerhöhungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
bedingte Kapitalerhöhung
Kapitalerhöhung
auf Stückaktien bezieht, wie dies auch in dem Beschluss vom 11. Mai 2009 zum Ausdruck kommt. Der Wortlaut des Beschlusses vom 11. Mai 2009 ist zwar nicht in das Register eingetragen worden. Er ergibt sich auch nicht ausdrücklich aus dem Protokoll der Versammlung vom 11. Mai 2009. Denn dort wird nur auf die Beschlussvorschläge aus der Einladung zur Hauptversammlung Bezug genommen. Gerade diese Einladung ist aber öffentlich zugänglich, weil sie von der Gesellschaft bekannt zu machen war und demgemäß etwa auch über das Unternehmensregister einsehbar ist, vgl. §§ 121 Abs. 4 Satz 1, 25 Satz 1 AktG in Verbindung mit § 8b Abs. 2 Nr. 5 HGB. Darüber handelt es sich im vorliegenden Fall um eine börsennotierte Gesellschaft, so dass darüber hinaus § 121 Abs. 4a AktG gilt. Ist danach die Regelung des § 5 Abs. 4 dahin zu verstehen, dass eine bedingte KapitalerhöhungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
bedingte Kapitalerhöhung
Kapitalerhöhung
mit Stückaktien vorgesehen ist, kommt es nicht mehr auf die vom Amtsgericht aufgeworfene Frage an, ob es für die bedingte KapitalerhöhungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Kapitalerhöhung
tatsächlich einer (wirksamen) Satzungsregelung bedarf.

KG Berlin, Beschluss vom 01.02.2016 – 23 W 1/16

§ 149 Abs 1 ZPO, § 53 Abs 2 GmbHG, § 54 GmbHG

Die Aussetzung der Verhandlung gemäß § 149 Abs. 1 ZPO kommt im Falle des Verdachts einer Steuerstraftat in der Regel nicht in Betracht.

Die gemäß §§ 252, 567 I Nr. 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen gemäß § 569 I 1 ZPO zulässige Beschwerde ist begründet. Die Ermittlung einer etwaigen Steuerstraftat hat keinen Einfluss auf die von dem Landgericht zu treffende Entscheidung, § 149 I ZPO. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Kündigungen bereits nicht wirksam erklärt wurden. Selbst wenn man in dem von beiden Gesellschaftern der Beklagten unterschriebenen Anstellungsvertrag inzident einen Gesellschafterbeschluss erblicken wollte, so handelte es sich bei der von der Annexkompetenz zur Abberufung abweichenden Regelung in § 3 III des Vertrages wegen der für die Zeit der Anstellung der Klägerin gegebenen Anwendbarkeit um eine dauernde und damit zustandsbegründende Satzungsdurchbrechung (BGH, Urt. v. 07.06.1993 – II ZR 81/92 -, juris Rn. 13; kritisch Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 20. Aufl., § 53, Rn. 48), die mangels notarieller Beurkundung und Eintragung der Änderung des Gesellschaftsvertrages im Handelsregister unwirksam wäre, §§ 53 II, 54 GmbHG (BGH, a.a.O., juris Rn. 12). Allerdings käme eine Umdeutung dahin in Betracht, dass die Klägerin und die Gesellschafter der Beklagten eine entsprechende schuldrechtliche (Neben-) Abrede in dem Anstellungsvertrag geschlossen haben (RG, Urt. v. 18.02.1913 – VII 482/12; BGH, a.a.O., Rn. 15; Ulmer, GmbHG, § 53, Rn. 41). Es kann ferner dahingestellt bleiben, ob die Beklagte die Frist des § 626 II BGB eingehalten hat. Die Beklagte trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie erst innerhalb der Frist des § 626 II BGB Kenntnis von den Kündigungsgründen erlangt hat (Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl. § 626, Rn. 6; BAG, Urt. v. 01.02.2007 – 2 AZR 333/06 -, juris Rn. 21).

Die Ermittlung einer etwaigen Steuerstraftat hat jedenfalls deshalb keinen Einfluss auf die von dem Landgericht zu treffende Entscheidung, weil die Ermittlungsbehörde das Landgericht nicht über die Ermittlungen bzw. deren Ergebnis unterrichten darf. § 30 AO regelt den Datenschutz in Steuersachen (Klein/Rüsken, AO, 12. Aufl., § 30, Rn. 1, 1a). Sie gewährt im Grundsatz umfassende Geheimhaltung aller personenbezogenen Daten sowie – darüber hinausgehend – aller fremden Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Unter welchen Voraussetzungen die Geheimhaltungspflicht für den in § 30 I und III AO bestimmten Personenkreis nicht gilt, ist in mehreren umfangreichen, detaillierten Regelungen normiert, welche den Schwerpunkt der Norm ausmachen (§ 30 IV AO). Dabei wird die Offenbarung zugelassen u.a. durch Spezialgesetz und mit Zustimmung des Betroffenen, derer es vor allem im Allgemeinen für die Offenbarung von Daten im Zivilrechtsstreit bedarf (Klein/Rüsken, a.a.O.; Alber in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 30, Rn. 535; vgl. ferner BFH, B. v. 03.05.1983 – VII B 107/82, juris Rn. 12). Spezialnormen, die die Bekanntgabe in einem Zivilprozess rechtfertigen, existieren nicht; insbesondere gestattet § 273 II Nr. 2 ZPO die Offenbarung nicht. Weder die Vorschrift über die Gewährung von Amtshilfe, Art. 35 GG, noch das Informationsfreiheitsgesetz erlauben die Offenbarung (Klein/Rüsken, a.a.O., Rn. 104, 104a). Eine Zustimmung der Betroffenen liegt nicht vor. Da die Verhältnisse der Beklagten in Rede stehen, muss die Zustimmung der Gesellschafter, und zwar aller vorliegen (Alber in H/H/S, a.a.O., § 30, Rn. 170). Daran fehlt es. Darauf, dass die Klägerin sich von den Ermittlungen eine Widerlegung der gegen sie erhobenen Vorwürfe erhofft, kommt es nicht an.

KG Berlin, Beschluss vom 21.12.2015 – 14 W 105/15

§ 1 Abs 1 MitbestG, § 5 Abs 3 MitbestG, § 6 Abs 1 MitbestG, § 98 AktG, § 99 AktG

Als ergänzendes Merkmal des § 5 Abs. 3 MitbestG ist auf Seiten der Zwischengesellschaft eine qualifizierte oder wenigstens einfache Leitung oder ein Mindestmaß an eigener tatsächlich ausgeübter Leitungsmöglichkeit nicht zu fordern. Ob ausnahmsweise etwas anderes gilt, wenn auch die Konzernleitung keine Leitungsmacht ausübt, bleibt offen.

Die Antragsgegnerin als Zwischengesellschaft muss nach ganz überwiegender Ansicht der Rechtsprechung für eine Anwendung des § 5 Abs. 3 MitBestG keine eigene Leitungsmacht ausüben (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
a.M., Beschluss vom 21. April 2008 – 20 W 342/07, NJOZ 2010, 1096; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss vom 21. April 2008 – 20 W 8/07, OLGReport Frankfurt 2008, 890; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 30. Oktober 2006 – I-26 W 14/06 AktE, NZA 2007, 707, 709; OLG Stuttgart, Beschluss vom 30. März 1995 – 8 W 355/93, NJW-RR 1995, 1067).

Eine qualifizierte oder wenigstens einfache Leitung oder ein Mindestmaß an eigener tatsächlich ausgeübter Leitungsmöglichkeit auf Seiten der Zwischengesellschaft ist als ergänzendes Merkmal des § 5 Abs. 3 MitBestG mithin nicht zu fordern (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 30. Oktober 2006 – I-26 W 14/06 AktE, NZA 2007, 707, 709). Unstreitig ist unter dieser Prämisse allerdings vorstellbar, dass der bei einer Zwischengesellschaft gebildete mitbestimmte Aufsichtsrat auf Grund seiner Position im Gesamtkonzern hinter den üblichen Einflussmöglichkeiten eines mitbestimmten Aufsichtsrates zurückbleibt und es im Einzelfall sogar vorstellbar ist, dass eine Mitwirkung an Konzernentscheidungen tatsächlich selten oder eine lange Zeit oder gar nicht stattfinden kann.

Dieses Argument allein ist aber nach einer Gesamtabwägung letztlich noch kein überzeugender Grund, die Mitbestimmung bei einer Zwischengesellschaft gänzlich zu versagen (siehe auch OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 30. Oktober 2006 – I-26 W 14/06 AktE, NZA 2007, 707, 709). Zweck des § 5 Abs. 3 MitBestG ist eine Regelung der Fälle, in welchen ein mitbestimmter Aufsichtsrat bei der Konzernspitze, wo er zweifellos am effektivsten wäre, nicht bestellt werden kann. In diesen Fällen soll gemäß § 5 Abs. 3 MitBestG die Mitbestimmung nicht ganz entfallen. Vielmehr soll wenigstens bei einem nachgeordneten Unternehmen (Zwischengesellschaft) ein Aufsichtsrat gebildet werden. Das bedeutet zwangsläufig, dass das Unternehmen, bei dem er gebildet wird, eben die Zwischengesellschaft, aufgrund ihrer im Tatbestand vorausgesetzten Einbindung in den Konzern im Regelfall die wesentlichen Leitungsfunktionen gerade nicht ausübt (OLG Stuttgart, Beschluss vom 30. März 1995 – 8 W 355/93, NJW-RR 1995, 1067). Verlangte man, dass die Zwischengesellschaft wesentliche Leitungsfunktionen selbst ausübt, wäre sie bereits herrschendes Unternehmen und man höhlte den Anwendungsbereich des § 5 Abs. 3 MitBestG aus. Ausreichend muss also sein, dass wenigstens die Konzernmutter Leitungsmacht über die Zwischengesellschaft ausübt oder ausüben kann.

Es ist auch nicht richtig, dass ein Aufsichtsrat in Fällen, in denen die Zwischengesellschaft keine oder – zeitweise – keine wesentlichen (eigenen) Leitungsfunktionen hat, nur eine “formale” Funktion habe oder gar “funktionslos” sei (so aber Oetker, in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, MitBestG, 16. Auflage 2016, § 5 Rn. 21 mit weiteren Nachweisen). Denn nur die frühzeitige, gleichsam präventive Einrichtung eines mitbestimmten Aufsichtsrats auf Ebene der Zwischengesellschaft kann abstrakt sicherstellen, dass in dem Moment, in dem eine Mitwirkung möglich ist, diese überhaupt stattfinden kann. Aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit sowie zur Einschränkung von Umgehungsmöglichkeiten erscheint es danach zwingend geboten, nicht danach zu differenzieren, ob der Zwischengesellschaft zum Zeitpunkt der Einrichtung des Aufsichtsrats größere, geringere oder doch wenigstens ganz geringe Mitwirkungsmöglichkeiten im “Leitungsstrang” verbleiben, oder ob unmittelbare Weisungen der Konzernspitze an die nachgeordneten Unternehmen an ihr “vorbeilaufen” (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 30. Oktober 2006 – I-26 W 14/06 AktE, NZA 2007, 707, 709; OLG Stuttgart, Beschluss vom 30. März 1995 – 8 W 355/93, NJW-RR 1995, 1067). Denn dann wäre die Mitbestimmung in das Belieben der Konzernspitze gestellt, es würde vielfach von Zufällen und Wertungsbeliebigkeiten abhängen, ob Mitbestimmung stattfindet und die vom Gesetz als sinnvoll erachtete Mitbestimmung könnte umgangen und unterlaufen werden. Die Zwischengesellschaft müsste nur geltend machten, sie übe – nicht mehr/zurzeit/noch nicht – eine Leitungsmacht aus. Von diesen Zufällen und zeitlichen Abläufen kann die Bildung eines Aufsichtsrates nicht abhängig sein. Notwendig, aber auch ausreichend ist daher die mögliche Ausübung von Leitungsmacht durch die Zwischengesellschaft und die Mitwirkung daran (siehe auch Habersack, AG 2007, 641, 648: Voraussetzung sei “Leitungsmöglichkeit” und Kort, NZG 2009, 81, 85: Möglichkeit der Ausübung von Leitungsmacht) oder die Ausübung von Leitungsmacht über die Zwischengesellschaft.

Im Übrigen ist mehr als naheliegend, dass die Arbeitnehmer durch Bildung eines Aufsichtsrats auf Ebene der deutschen Zwischengesellschaft wenigstens frühzeitig und vollständig in wichtige Informationen der ausländischen “Mutter” über Leitentscheidungen eingeweiht werden, die alle Tochterunternehmen betreffen, und diese Informationen es den Arbeitnehmern überhaupt erst oder nur möglich machen, die Interessen der Arbeitnehmerschaft der beherrschten Unternehmen angemessen wahrzunehmen und zu koordinieren.

Der Einwand, eine solche präventive Einrichtung eines Aufsichtsrates “verlangsame Entscheidungsprozesse” oder “erhöhe die Kosten der Willensbildung” (so Seibt, ZIP 2008, 1301, 1306) ist nicht nachvollziehbar. Trifft die Zwischengesellschaft keine Entscheidungen, können diese auch nicht verlangsamt und die Kosten dafür erhöht werden. Übt die Zwischengesellschaft hingegen Leitungsmacht aus, sind eventuelle Verzögerungen und Kosten einer Mitbestimmung immanent. Ferner werden bei dieser Betrachtung die großen Vorteile einer Mitbestimmung ausgeblendet. Schließlich kann es auch nicht auf eine “Wettbewerbsfähigkeit” ankommen (a.A. Seibt, ZIP 2008, 1301, 1306). Dieses Argument stellte die ganze Mitbestimmung in Frage, so lange andere Staaten keine, dem deutschen Recht vergleichbare Mitbestimmung gewähren.

Ob etwas anderes in den Fällen gelten muss, in denen auch die Konzernleitung keine Leitungsmacht ausübt – wie das bei OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 4. Juli 2013 – I-26 W 13/08 (AktE), AG 2013, 720 der Fall war – muss der Senat nicht klären. Denn zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass jedenfalls die Konzernleitung, die S… E… I… S… in Frankreich, Leitungsmacht ausübt. Ferner kann der Senat offen lassen, was gilt, wenn zwischen der Konzernleitung und der Zwischengesellschaft ein “Entherrschungsvertrag” geschlossen wurde (für diesen Spezialfall vgl. Habersack, AG 2007, 641, 647/648).