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Entscheidungen des OLG Brandenburg

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 05.02.2018 – 7 W 86/17

§ 17 Abs 2 UmwG, § 127 UmwG

Tenor

Auf die Beschwerde der Beteiligten wird der Beschluss des Amtsgerichts Cottbus vom 26. Oktober 2017 aufgehoben. Das Amtsgericht wird angewiesen, den Eintragungsantrag nicht mit der Begründung abzulehnen, bis zum Ablauf der Frist des § 17 Abs. 2 UmwG sei ein Zustimmungsbeschluss der Gesellschafter der Beteiligten nicht gefasst worden oder es habe zu diesem Zeitpunkt kein wirksamer Verzicht auf die Erstellung eines Ausgliederungsberichts vorgelegen.

Gründe

I.

Mit Urkunde vom 17. August 2017 (UR 446/17) reichte der Verfahrensbevollmächtigte einen Ausgliederungsplan (Einbringungsvertrag) ein, nachdem der einzelkaufmännische Betrieb des H…-D… I… mit Aktiva und Passiva in die Beteiligte ausgegliedert werden sollte. An dem eingereichten Vertrag vom 26. Juli 2017 (UR 396/17 des Verfahrensbevollmächtigten) hatten die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beteiligten – gleichzeitig ihre einzigen Kommanditisten – mitgewirkt. Neben dem Vertrag reichte der Notar eine Bilanz des einzelkaufmännischen Betriebs zum 31. Dezember 2016 ein.

Mit Nachtragsvermerk gem. § 44a Abs. 2 BeurkG ergänzte der Verfahrensbevollmächtigte die Urkunde vom 26. Juli 2017 um Folgendes:

„Die Erschienenen zu 1) und 2)“ (die Eheleute I…) „erklären was folgt, wobei sie beide sowohl in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer der Ih… Verwaltungs GmbH handeln, die wiederum die Malerbetrieb I… GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
vertritt als auch als deren einzige Kommanditisten und ferner der Erschienene zu 1) allein die Malerbetrieb D… I…, Inhaber: H…-D… I… e.K. vertritt.“

„3. Zustimmungsbeschluss der Malerbetrieb I… GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG

Der Einbringung des einzelkaufmännischen Betriebs Malerbetrieb D… I…, Inhaber: H…-D… I… e.K. in die Malerbetrieb I… GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
wird hiermit zugestimmt. Die Gesellschafter verzichten auf die Erstellung eines Ausgliederungsberichtes.“

Das Amtsgericht hat die Anmeldung mit dem angefochtenen Beschluss vom 26. Oktober 2017 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

Nach §§ 152 S. 1, 123 ff. UmwG müsse die Anmeldung zum Handelsregister enthalten:

den Ausgliederungsplan- und Übernahmevertrag,

die Niederschrift des Zustimmungsbeschlusses des übernehmenden Rechtsträgers in notariell beurkundeter Form (§§ 125, 13 Abs. 3 UmwG),

Ausgliederungsbericht oder Verzichtserklärung des übernehmenden Rechtsträgers (§ 127 UmwG),

beim übertragenen Rechtsträger außerdem eine Bilanz, die auf einen höchstens acht Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt worden ist (§ 17 Abs. 2 UmwG).

Der Anmeldung vom 17. August 2017 sei weder ein Ausgliederungsbericht noch ein Zustimmungsbeschluss des übernehmenden Rechtsträgers beigefügt gewesen. Diese Unvollständigkeit sei durch den Nachtragsvermerk vom 16. Oktober 2017 auch nicht wirksam behoben worden. Denn der Vermerk belege gerade, dass vor Ablauf des in § 17 Abs. 2 UmwG genannten Acht-Monats-Zeitraums ein Zustimmungsbeschluss nicht vorgelegen habe.

Gegen diesen Beschluss, zugestellt am 1. November 2017, richtet sich die Beschwerde der Beteiligten, beim Registergericht eingegangen am 10. November 2017, die sie mit Schriftsatz vom 16. Januar 2018 näher begründet haben. Sie haben insbesondere einen von den Eheleuten I… in ihrer Funktion sowohl als Kommanditisten der Beteiligten als auch als Geschäftsführer von deren Komplementär-GmbH unterzeichneten Zustimmungsbeschluss mit Datum vom 26. Juli 2017 beigefügt.

II.

Die nach § 59 Abs. 1 FamFG statthafte Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der Frist des § 63 Abs. 1 FamFG beim Amtsgericht eingegangen.

In der Sache hat das Rechtsmittel Erfolg; denn das Amtsgericht hat die Eintragung der Ausgliederung des einzelkaufmännischen Betriebs des Übertragenden zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt, innerhalb der Acht-Monats-Frist des § 17 Abs. 2 UmwG seien die wesentlichen Erfordernisse des Eintragungsantrags nicht erfüllt gewesen.

1.

Dies gilt zunächst für die Voraussetzung des Vorliegens eines Zustimmungsbeschlusses seitens der Beteiligten. Zutreffend ist zwar, dass ein gesonderter notariell beglaubigter Beschluss der Gesellschafter der Beteiligten mit der Anmeldung nicht eingereicht worden ist.

Ein Zustimmungsbeschluss der Gesellschafter (Komplementärin und Kommanditisten) der Beteiligten kann nicht nur förmlich nach Einladung zu einer Gesellschafterversammlung, sondern auch auf andere Weise, insbesondere durch schlüssiges Verhalten zu Stande kommen (vgl. Baumbach/Hopt-Roth, Handelsgesetzbuch, 37. Aufl., § 119 RN 27). Sind alle Gesellschafter einer KG anwesend und regeln sie mit Rechtsbindungswillen Belange der Gesellschaft, so reicht dies bereits für die Annahme eines Gesellschafterbeschlusses aus. Für die Willensbildung in der GmbH gilt das gleiche (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Aufl., § 48 RN 40).

Anlässlich der Beurkundung vom 26. Juli 2017 waren sämtliche Gesellschafter der Beteiligten anwesend, wobei die Komplementärin wirksam von den Eheleuten I… vertreten wurde. Dadurch, dass die Gesellschafter den Übertragungsvertrag geschlossen haben, haben sie mit dem Willen, den Erfolg der Übertragung herbeizuführen, die Urkunde unterzeichnet. Gleichzeitig haben sie damit auf der Ebene der Gesellschafterversammlung bekundet, mit dem Vertrag einverstanden zu sein. Liegt damit ein konkludenter Zustimmungsbeschluss vor, so bedurfte es einer gesonderten Urkunde hier nicht mehr.

Es kommt deshalb nicht darauf an, dass der Zustimmungsbeschluss durch den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten vorsorglich nochmals ausdrücklich im Rahmen des Nachtragsvermerks vom 16. Oktober 2017 beurkundet worden ist.

2.

Der Ausgliederungsbericht war für den übertragenden Einzelkaufmann zwar nicht erforderlich (§ 153 UmwG), wohl aber für die aufnehmende Beteiligte (§ 127 UmwG). Die Beteiligte konnte auf die Erstellung des Berichts indes wirksam nach § 8 Abs. 3 UmwG verzichten.

Zutreffend hat das Amtsgericht erkannt, dass mit der Anmeldung weder der Ausgliederungsbericht noch eine Verzichtserklärung eingereicht worden sind und dies bis zum Ablauf der Acht-Monats-Frist des § 17 Abs. 2 UmwG nicht nachgeholt worden ist. Dies rechtfertigt jedoch nicht die Ablehnung der Eintragung. Die fehlende Verzichtserklärung konnte noch nach Fristablauf nachgeholt werden.

Grundsätzlich gilt, dass zur Fristwahrung eine wirksame Anmeldung beim Register erforderlich ist. Das bedeutet nicht, dass die Anmeldung sogleich positiv bescheidungsreif sein müsste; fehlende Unterlagen können auch nach Fristablauf nachgereicht werden (vgl. Lutter/ Decher, Umwandlungsgesetz, 5. Aufl. 2014, § 17 RN 13 m.w.N.). Allerdings müssen wenigstens, wie hier, der Vertrag und die Umwandlungsbeschlüsse vorliegen; nach Fristablauf dürfen nur solche Unterlagen nachgereicht werden, die die Wirksamkeit des Umwandlungsvorgangs als solchen nicht berühren (Lutter a.a.O.).

Bei der wirksamen Verzichtserklärung, die erst nach Fristablauf mit dem Nachtragsvermerk vom 16. Oktober 2017 vorgelegt worden ist, handelt es sich um ein solches nachträglich erfüllbares Erfordernis.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 11. Januar 2017 – 7 U 87/14 

§ 252 BGB, § 823 Abs 2 BGB, § 15a Abs 1 InsO, § 64 S 1 GmbHG

Steht die Insolvenzreife (Überschuldung) bereits zu einem früheren Zeitpunkt fest, so besteht auch in einem zeitnahen Zusammenhang danach die Insolvenzantragspflicht (Dauerdelikt) weiter. Eine erneute Prüfung der Insolvenzreife beseitigt die schon bestehende Insolvenzantragspflicht nicht. Ausnahmsweise entfällt die bestehende Insolvenzantragspflicht, wenn die Überschuldung nachhaltig beseitigt ist.

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das am 26.02.2014 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 65.156,83 € nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent für die Zeit vom 27.01.2012 bis zum 18.06.2013 und von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.06.2013 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Insolvenzforderung der Klägerin in Höhe von 77.536,63 € gemäß der angemeldeten Hauptforderung der Klägerin zur Insolvenztabelle zu dem Aktenzeichen des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) 3 IN 4412 (Insolvenzverfahren über das Vermögen der F…).

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für die außergerichtliche Tätigkeit ihres Prozessbevollmächtigten einen Betrag von 1.520 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.12.2013 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

2. Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

3. Die kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin zu 17 Prozent und der Beklagte zu 83 Prozent.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweils gegnerischen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aus dem Urteil gegen sie zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die andere Partei wegen des zu vollstreckenden Betrages in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 78.536,63 € (77.536,63 € für die Berufung, 1.000 € für die Anschlussberufung) festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin hat den Beklagten als Geschäftsführer der F… (nachfolgend: Schuldnerin), über deren Vermögen auf ihren Eigenantrag am 15.03.2012 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, wegen nichtbezahlter Warenlieferungen an die Schuldnerin in Höhe von 77.536,63 € nebst 5 Prozent Zinsen seit dem 27.01.2012 auf Schadensersatz wegen Insolvenzverschleppung in Anspruch genommen.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat der Klage mit der Maßgabe stattgegeben, dass die zuerkannte Forderung Zug um Zug gegen Abtretung der Insolvenzforderung der Klägerin in gleicher Höhe zu zahlen sei. Die Forderung sei nach § 823 Abs. 2 BGB, § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO, § 64 Satz 1 GmbHG begründet.

Der Beklagte habe als Geschäftsführer der Schuldnerin seine Verpflichtung, rechtzeitig bei Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit für die Einleitung des Insolvenzverfahrens zu sorgen, verletzt. Die Schuldnerin sei zur Zeit der streitbefangenen Lieferungen der Klägerin an die Schuldnerin insolvenzreif in Gestalt einer Überschuldung gewesen. Die rechnerische ÜberschuldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
rechnerische Überschuldung
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ergebe sich aus den vorgelegten Jahresabschlüssen für 2009 und 2010 sowie dem Abschlussbericht der mit der Unternehmensbewertung beauftragten Frau J… vom 03.05.2010. Frau J… habe „keine ausreichende Liquidität“ und eine „vorläufige Überschuldung“ festgestellt. Bei den Bilanzen handele es sich zwar um Handelsbilanzen, nicht um Überschuldungsbilanzen. Sie seien jedoch aussagekräftig, da sie beide eine Überschuldung auswiesen und stille Reserven nicht gegeben seien. Der Beklagte habe auch keine sachlich gerechtfertigte positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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positive Fortführungsprognose
darlegen können. Die verspätete Antragstellung sei schuldhaft, jedenfalls fahrlässig verspätet erfolgt.

Die Klägerin könne als Neugläubigerin die Vergütung für die gelieferte Ware einschließlich des ihr entgangenen Gewinns verlangen. Der Schadensersatzanspruch sei zwar grundsätzlich nur auf den Vertrauensschaden gerichtet. Hier gelte dies jedoch nicht, da es sich um marktgängige Waren handelte.

Die Einwendungen des Beklagten lägen tatbestandlich nicht vor.

Eine vom Beklagten geltend gemachte „Verrechnung“ mit Ansprüchen der Schuldnerin gegen die Klägerin in Höhe von 34.953,52 € scheitere an den §§ 96 Abs. 1 Nr. 3, 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO.

Das am 26.02.2014 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) ist dem Beklagten am 09.04.2014 zugestellt worden.

Der Beklagte hat gegen das Urteil am 08.05.2014 Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 09.07.2014 am 09.07.2014 begründet hat.

Der Klägerin ist eine Frist zur Berufungserwiderung bis zum 27.02.2015 gesetzt worden. Nach Verlängerung dieser Frist bis zum 31.03.2015 hat die Klägerin am 30.03.2015 auf die Berufung erwidert und zugleich Anschlussberufung eingelegt und begründet.

Mit der Berufung will der Beklagte die Abweisung der Klage erreichen.

Er hält das angefochtene Urteil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht für fehlerhaft.

Er wendet unter anderem ein,

– es fehle an der für die Feststellung der Überschuldung der Schuldnerin erforderlichen Überschuldungsbilanz, deshalb sei nicht von einer Überschuldung seit dem 03.05.2010 auszugehen,

– auf die Zahlen für 2009 und 2010 komme es nicht an, weil es um Bestellungen aus 2011 gehe,

– die BWA für 2011 sei unerheblich, da diese zur Zeit der Bestellungen nicht vorgelegen habe,

– Frau J… habe in ihrem Gutachten vom 03.05.2010 nur von vorläufiger Überschuldung gesprochen, zudem habe sie auf erhebliche Forderungen der Schuldnerin verwiesen und eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gestellt,

– der September 2011 falle nicht in die Dreimonatsfrist vor Insolvenzantragsstellung,

– die Schuldnerin habe nach den Feststellungen des als Controllers tätigen Steuerberaters K… in der Zeit nach dem Gutachten J… eine verbesserte Gesamtleistung erreicht und kosten reduziert, der Steuerberater habe das Erfordernis eines Insolvenzantrages ausgeschlossen,

– insgesamt hätten die Voraussetzungen für eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vorgelegen,

– das Landgericht habe die dem Beklagten zustehende Frist von drei Wochen unberücksichtigt gelassen,

– die Unterlagen bezüglich der Liquiditätsentwicklung seien unberücksichtigt geblieben,

– ausweislich der 12-Monats-Übersicht sei im Oktober noch ein Betriebsergebnis von 65.718,69 € festgestellt worden,

– der Beklagte habe in Ansehung der vorstehenden Umstände zumindest nicht schuldhaft gehandelt,

– die Klägerin sei allenfalls Altgläubigerin,

– ein Anspruch auf entgangenem Gewinn bestehe nicht,

– die in der Klageforderung enthaltene Umsatzsteuer sei nicht ersatzpflichtig,

– die Forderung der Schuldnerin gegen die Klägerin in Höhe von 34.953,52 € sei zu seinen Gunsten zu berücksichtigen,

– soweit Zahlungsunfähigkeit angenommen werde, fehle dem die konkrete Darlegung,

– die Höhe der geltend gemachten Rechtsanwaltskosten sei nicht gerechtfertigt,

– die Kostenentscheidung könne keinen Bestand haben, weil der Verwalter des Vermögens der Schuldnerin Forderungen der Schuldnerin in Höhe von 122.537 € lediglich mit 12.253 € bewertet habe,

– das Landgericht habe die Abtretungsvereinbarung der Schuldnerin mit der Klägerin betreffend das Bauvorhaben E… zu Unrecht als Abtretung erfüllungshalber ausgelegt.

Der Beklagte beantragt,

1. die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen,

2. hilfsweise, die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen,

3. die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen,

2. aufgrund ihrer Anschlussberufung das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 77.536,63 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB hierauf seit dem 27.01.2012 zu zahlen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit mit dieser der Klageforderung entsprochen worden ist.

Sie beanstandet im Rahmen der Anschlussberufung die mit dem angefochtenen Urteil ausgesprochene Verpflichtung zur Abtretung der Insolvenzforderung der Klägerin in Höhe von 77.536,63 € Zug um Zug gegen Zahlung des ihr vom Landgericht zuerkannten Betrages. Zur Begründung dieser Rechtsauffassung führt die Klägerin an, dass es im vorliegenden Fall keines Vorteilsausgleichs bedarf, nachdem der Insolvenzverwalter am 12.03.2012 Masseunzulänglichkeit angezeigt habe und daran auch festhalte.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

In der mündlichen Verhandlung am 02.12.2015 hat der Beklagte ergänzend geltend gemacht, die streitigen Forderungen seien durch Zahlungen auf abgetretene Forderungen der Schuldnerin gegen das E…D… im Umfang von 90.000 € erfüllt worden. Die Klägerin hat diese Behauptung zunächst dahingehend bestritten, auf die in Rede stehende Abtretungsvereinbarung keine Zahlungen des Drittschuldners erhalten zu haben.

Mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15.12.2015 hat die Klägerin den Erhalt der behaupteten Zahlungen eingeräumt, allerdings auch behauptet, die so erhaltenen Beträge seien im Einvernehmen mit der Schuldnerin auf andere als die streitigen Verbindlichkeiten der Schuldnerin bei der Klägerin verrechnet worden.

Der Senat hat die Zeugin I… C… gemäß Beweisbeschluss vom 16.11.2016 (Blatt 1325, 1326 der Akten) zu den in ihr Wissen gestellten Absprachen bezüglich der Verrechnung derjenigen Beträge, welche die Klägerin aufgrund der Abtretung vom 30.08.2011 von dem E… D… erhalten hat, vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme vom 16.11.2016 Bezug genommen (Blatt 1325, 1326 der Akten).

II.

Die Berufung ist begründet, soweit sich der Beklagte gegen seine Verurteilung zur Zahlung von Umsatzsteuer im Rahmen des zuerkannten Schadensersatzes wendet. Ansonsten ist ihr der Erfolg zu versagen.

Die Anschlussberufung führt nicht zu einer Abänderung des landgerichtlichen Urteils.

1. Anspruchsgrundlage für den von der Klägerin verfolgten Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten wegen Insolvenzverschleppung ist – wie vom Landgericht erkannt – § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 15a Abs. 1 InsO, § 64 Satz 1 GmbHG.

Nach § 15a Abs. 1 InsO und § 64 Satz 1 GmbHG war der Beklagte als Geschäftsführer der Schuldnerin bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Schuldnerin verpflichtet, ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin zu stellen. Da er dies in den Jahren 2010 und 2011 unterließ und rechtfertigende Umstände dafür nicht zu erkennen sind, hat er sich schadensersatzpflichtig gemacht. Die angeführten Bestimmungen sind Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 06.06.1994 – II ZR 292/91 –).

Der Beklagte hat allerdings am 26.01.2012 die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin beantragt, das am 15.03.2012 eröffnet wurde. Die Klägerin, die unstreitig die ihrer Klageforderung zugrundeliegenden Warenlieferungen an die Schuldnerin in der Zeit ab dem 13.09.2011 anlässlich von Bestellungen des Beklagten als Geschäftsführer der Schuldnerin erbrachte, verweist jedoch zu Recht darauf, dass die Antragstellung des Beklagten viel zu spät erfolgte. Die Schuldnerin war bereits seit 2008, jedenfalls aber seit dem 01.01.2010 überschuldet und zahlungsunfähig. Unter dieser Voraussetzung liegt eine Insolvenzverschleppung und damit die Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch nach vorstehend benannten gesetzlichen Bestimmungen vor. Der Beklagte hat zwar die Insolvenzreife der Schuldnerin vor Ende Dezember 2011 bestritten. Sein Bestreiten ist jedoch nicht erheblich.

Eine Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, § 19 Abs. 1 Satz 1 InsO. Diese Vermögenslage der Schuldnerin ist von der Klägerin für die Zeit ab 31.12.2009 hinreichend dargetan worden.

Das Landgericht hat seine Entscheidung deshalb zutreffend auf die Überzeugung gestützt, die Schuldnerin sei Mitte September 2011 überschuldet gewesen. Die Überschuldung der Schuldnerin ergibt sich aus dem „Abschließenden Bericht zur Unternehmensentwicklung“ der Diplom-Betriebswirtin J… vom 03.05.2010 (Blatt 360 f. der Akten) und den zu den Akten gereichten Jahresabschlüssen der Schuldnerin für die Jahre 2009 und 2010 (Blatt 391 f., 445 f. der Akten) des Steuerberaters K… K…. Diese Würdigung der vom Beklagten vorgelegten Unterlagen zur wirtschaftlichen Befindlichkeit der Schuldnerin durch das Landgericht begegnet keinen Bedenken.

Die Schuldnerin erfuhr schon im Jahr 2008 einen Forderungsausfall von etwa 80.000 €. Im Jahre 2009 wurde sie von ihrer Hausbank veranlasst, eine Unternehmensbewertung beizubringen, mit der die Unternehmensberaterin und Betriebswirtin Frau J… beauftragt wurde. Bereits diese Auflage der Hausbank an die Schuldnerin wie auch die Maßgabe der Hausbank an die Schuldnerin, vierteljährlich Kontrollberichte ihres Steuerberaters einzureichen, indizieren den Verdacht der Hausbank, die Schuldnerin befände sich in einer Krise.

Die eingeschaltete Unternehmensberaterin Frau J… wies in ihrem abschließenden Bericht vom 03.05.2010 unter dem einleitenden Punkt „0. Zusammenfassung“ bereits auf „die bestehende vorläufige Überschuldung hin“ (Blatt 362 der Akten). Unter Punkt „11 Überschuldungsprüfung“ zeigte sie unter Bezugnahme auf die BWA für 2009 ein vorläufiges negatives Ergebnis von 12.105,27 € auf (Blatt 374 der Akten). Die Vorläufigkeit dieser Feststellung erfolgt mit dem Vorbehalt der Erstellung des endgültigen Jahresabschlusses für 2009.

Der Jahresabschluss der Schuldnerin für 2009 nennt einen Jahresfehlbetrag von 89.900,82 € (Blatt 400, 422 der Akten) und ergibt einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 75.456,47 € (Blatt 398 der Akten). Die Bilanz zum 31.12.2009 zeigt bei „A. Eigenkapital“ auf der Passivseite letztlich einen negativen Betrag: Der ausgewiesene Verlust von – 100.956,47 € ergibt, vermindert um „Gezeichnetes Kapital“ und „Kapitalrücklage“ (= 25.500 €) einen Fehlbetrag von 75.456,47 €, der an sich unter den Aktiva zu bilanzieren war (§ 268 Abs. 3 HGB). Der Abschluss wurde am 09.07.2010 erstellt (Blatt 442 der Akten) und bestätigt die als vorläufig charakterisierte Feststellung einer Überschuldung durch Frau J… schon für das Jahr 2009.

Die entsprechenden Werte für 2010 betragen 20.346,07 € (Blatt 485 der Akten) und 95.802,54 € (Blatt 483 der Akten). Das Datum der Erstellung des Abschlusses ist nicht ersichtlich. Seine Aufstellung ist aber jedenfalls nach Ablauf des Geschäftsjahres 2010 vorgenommen worden und weist eine Verfestigung der bereits Ende 2009 gegebenen Überschuldung aus.

Die rechnerische Darstellung einer Überschuldung schon seit Ende 2009 erfolgt hier zwar anhand von Handelsbilanzen, nicht von Überschuldungsbilanzen. Gleichwohl sind die vorgelegten Jahresabschlüsse hinreichend aussagekräftig, um aus ihnen eine Überschuldung der Schuldnerin schon seit Ende 2009 abzuleiten.

Die vorstehend zitierten Jahresabschlüsse beinhalten naturgemäß Handelsbilanzen, die wegen der formalisierten Bewertungsgrundsätze der §§ 246 f. HGB nicht zur Ermittlung des wirklich vorhandenen Vermögens der Gesellschaft führen, da stille Reserven nicht aufgedeckt werden. Zudem wäre das Gesellschaftsvermögen im Falle eines überwiegenden Insolvenzrisikos mit Liquidationswerten in die Überschuldungsbilanz einzustellen gewesen.

Die Handelsbilanzen liefern aber gleichwohl deutliche Anhaltspunkte für eine Überschuldung, insbesondere, da das Gesellschaftsvermögen der Schuldnerin keine stillen Reserven enthält. Davon ist hier auszugehen. Zum einen hat das Landgericht diese Annahme der angefochtenen Entscheidung unwidersprochen als unstreitig zu Grunde gelegt. Zum anderen verfügte die Schuldnerin weder über Grundbesitz noch sonstiges Vermögen, in dem sich stille Reserven hätten entwickeln können (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Urteil vom 05.02.2009 – 18 U 171/07 –, Rn. 32).

Schließlich ist die Bewertung des Vermögens der Schuldnerin aufgrund einer vermeintlich günstigen Fortführungsprognose sogar zu Fortführungswerten vorgenommen worden, obwohl die Voraussetzungen einer solchen Prognose nach den Vorgaben der Rechtsprechung nicht gegeben waren.

Der bilanziellen Überschuldung der Schuldnerin um 75.456,47 € (31.12.2009) und 95.802,54 € (31.12.2010) kann deshalb keine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
für die Schuldnerin im vorgenannten Zeitraum im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz InsO entgegengehalten werden.

Nach dem Wortlaut der zitierten Bestimmung rechtfertigt eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
nur die Bewertung des Schuldnervermögens zu Fortsetzungswerten anstelle von Auflösungswerten, sodass eine Überschuldung auch unter dieser Voraussetzung möglich ist. Die Rechtsprechung zu dieser Bestimmung nimmt dies jedoch hin, wenn die Finanzkraft des Unternehmens zur Fortführung für die Dauer des Prognosezeitraums ausreicht. Die Fortführung muss aber objektiv Erfolg versprechen. Das Unternehmen des Schuldners muss nach pflichtgemäßer Einschätzung eines fachkundigen Dritten sanierungsfähig, die zur Sanierung ergriffenen Maßnahmen müssen objektiv geeignet sein, das Unternehmen in überschaubarer Zeit durchgreifend zu sanieren (BGH, Urteil vom 23.02.2004 – II ZR 207/01 –, Rn. 11; Kreft/Kirchhof, InsO, 7. Aufl., § 19, Rn. 9).

Eine Prognose, die dieser Anforderung entspricht, ist weder für die von den Jahresabschlüssen erfassten Zeiträume dargetan noch für die letzten vier Monate des Jahres 2011. Die Gutachterin J… hat zwar in ihrem Abschlussbericht vom 03.05.2010 Hinweise zur Sanierung der Schuldnerin erteilt, die der Beklagte zumindest insoweit umgesetzt haben will, als sie zu einer Verbesserung der Liquidität führen sollten. Ein geschlossenes Konzept der Sanierung fehlt in dem Abschlussbericht indes. Es ist auch nicht nachträglich vom Beklagten erstellt worden. Nach dem Vortrag des Beklagten wurde in Ansehung von Umsatzzuwächsen und Auftragslage auf das „Prinzip Hoffnung“ gesetzt. Insofern ist den Ausführungen des Landgerichts in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils (Blatt 16 des Umdrucks ab Mitte der Seite f.) zu folgen.

Eine erfolgversprechende Prognose kann nicht auf einen erheblichen Auftragsbestand der Schuldnerin gestützt werden. Dieser allein rechtfertigt die Erwartung der wirtschaftlichen Gesundung der Schuldnerin hinsichtlich des fehlenden Eigenkapitals und der vorhandenen Liquiditätsschwierigkeiten nicht. Die Unternehmensprüferin J… hatte schon in ihrem Abschlussbericht auf den zu geringen Kostendeckungsbeitrag der kalkulierten Preise und die unzureichende Qualität der Leistungen der Schuldnerin hingewiesen. Der erstgenannte Umstand mag der schwierigen Marktlage geschuldet sein. Er minderte indes, wie auch die unzureichende Qualität der ausgeführten Arbeiten, die Chancen einer Erholung der Schuldnerin. Dem Vortrag des Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass und wie die Schuldnerin eine Änderung der für sie ungünstigen Preisgestaltung und eine Verbesserung ihrer Leistungen erreichen wollte. Erst recht fehlt Vortrag zu einschlägigen Erfolgen bei der Rückführung der Überschuldung.

Der Beklagte hat geltend gemacht, er habe die Vorschläge der Frau J… zur Verbesserung der Liquidität der Schuldnerin vollständig oder jedenfalls weitgehend umgesetzt. Diese Angabe lässt indes offen, welche Maßnahmen zur Sanierung der Schuldnerin, insbesondere zur Wiederherstellung des Stammkapitals, der Beklagte wann und mit welchem Erfolg ergriffen haben will. Aus dem Jahresabschluss für 2010 wurde jedenfalls schon Mitte 2011, das heißt vor Abschluss der streitigen Kaufverträge der Schuldnerin mit der Klägerin, ersichtlich, dass zumindest eine Zunahme des Eigenkapitals im Verlaufe des Jahres 2010 nicht eingetreten war. Der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag hatte sich vielmehr um etwa 20.000 € vergrößert. Der Erfolg – allein – der Sanierungsschritte zur Verbesserung der Liquidität war nicht in Gestalt einer Tendenzwende der hinsichtlich der Überschuldung der Schuldnerin, etwa zur Zeit der streitbefangenen Einkäufe der Schuldnerin bei der Klägerin, wahrzunehmen.

Allerdings war dem Beklagten eine gewisse Zeit zur Umsetzung eines Sanierungskonzepts für die Schuldnerin zuzubilligen. Dieser Zeitraum wird zwei Jahre aber nur im Ausnahmefall überschreiten dürfen (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Urteil vom 05.02.2009 – 18 U 171/07 –, Rn. 42). Da hier ein Ausnahmefall nicht dargetan worden ist und der Sanierungsbedarf der Schuldnerin aufgrund des Gutachtens J… seit Mai 2010 bekannt war, wäre dem Beklagten bei Vorliegen eines Sanierungsplans ein Umsetzungszeitraum von nicht mehr als einem Jahr zuzubilligen. Dieser war vor Aufnahme der in Streit stehenden Käufe der Schuldnerin aber bereits verstrichen, zumal für die Zeit nach dem 31.12.2009 von einer Überschuldung der Schuldnerin auszugehen ist.

Voraussetzung für eine Fortführung der überschuldeten Schuldnerin ohne Stellung des an sich gebotenen Insolvenzantrages wäre zudem ein belastbarer Sanierungsplan gewesen, der sich mit den erkannten Schwächen wie auch mit den Entwicklungschancen des von der Schuldnerin geführten Unternehmens auseinandersetzt hätte (Kreft/Kirchhof, InsO, 7.Aufl., § 19, Rn. 10). Daran fehlte es jedoch. Allein das vom Beklagten geltend gemachte Vertrauen auf die erheblichen Auftragsbestände ersetzt die nicht erstellte Fortführungsprognose nicht.

Da der Beklagte so aber verfahren ist, ist ihm der Vorwurf einer zumindest fahrlässigen Insolvenzverschleppung im Sinne des § 15a Abs. 5 InsO zu machen. Für den subjektiven Tatbestand der Insolvenzverschleppung genügt die Erkennbarkeit der InsolvenzreifeBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Erkennbarkeit der Insolvenzreife
Insolvenzreife
für den Geschäftsführer, wobei die Erkennbarkeit vermutet wird (BGH, Urteile vom 14.05.2012 – II ZR 130/10 –, Rn. 11). Diese Vermutung hat der Beklagte nicht widerlegt.

Der Schuldner kann nicht damit gehört werden, er habe in Ansehung der vorstehenden Umstände zumindest nicht schuldhaft gehandelt. Er war als Geschäftsführer der Schuldnerin verpflichtet, die wirtschaftliche Situation einschließlich des etwaigen Eintritts einer Insolvenzreife kontinuierlich zu überwachen und sich zeitnah einen Überblick über die Verhältnisse der Schuldnerin zu schaffen und gegebenenfalls darauf alsbald zu reagieren, unter Umständen durch Stellung eines Antrages auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin (BGH, Versäumnisurteil vom 19.06.2012 – II ZR 243/11 –, Rn. 11).

Der Beklagte sieht sich zu Unrecht schuldlos an der seines Erachtens ohnehin nicht gegebenen Insolvenzverschleppung, weil aus seiner Sicht alle mit der Untersuchung einer eventuell bestehenden Insolvenzreife der Schuldnerin befassten Personen nichts von einer Insolvenzreife bemerkt hätten. Die wegen Zahlungsschwierigkeiten der Schuldnerin im Jahre 2009 auf Wunsch der Hausbank veranlasste Unternehmensbewertung ebenso wie die vierteljährliche Berichterstattung des Steuerberaters der Schuldnerin gegenüber ihm und der Hausbank hätten ihn nicht zu der Erkenntnis geführt, dass und ab wann Insolvenzreife eingetreten sei. Er selbst habe das gleichfalls nicht bemerkt. Alle hätten zwar den nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag wahrgenommen, seien aber von einer positiven Fortführungsprognose ausgegangen.

Dem Beklagten hilft der Verweis auf die Erstellung der vierteljährlichen Kontrollberichte und die Jahresabschlüsse für 2009 und 2010 durch den Steuerberater K… nicht. Es wird nicht dargelegt, dass dieser ausdrücklich mit einer Beratung zum Vorliegen einer Insolvenzreife der Schuldnerin beauftragt wurde. Das Vertrauen darauf, dieser würde im Fall erkannter Insolvenzreife von sich aus einen entsprechenden Hinweis geben, reicht nicht, um ein Verschulden des Beklagten wegen der Heranziehung eines Berufsträgers zur Prüfung der Insolvenzreife zu verneinen. Vielmehr hatte er in Wahrnehmung seiner Verantwortung als Geschäftsführer der Schuldnerin die Insolvenzreife der Schuldnerin entweder laufend selbst zu überprüfen oder einen darauf gerichteten Auftrag an eine hinreichend kundige Person (z. Bsp. Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer) zu erteilen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund einer angespannten wirtschaftlichen Lage der Schuldnerin bereits ab 2008/2009. Diese war dem Beklagten auch bekannt. Im Übrigen wurde der Beklagte durch das Verlangen der Hausbank der Schuldnerin nach Erstellung des Gutachtens J… und der Kontrollberichte des Steuerberaters K… auf die schwierige Situation der Schuldnerin verwiesen. Der Beklagte kann insofern auch nicht zu seiner Entlastung auf eine ausbleibende einschlägige Reaktion der Hausbank verweisen.

Im Ergebnis der vorstehenden Ausführungen ist auf die Erstellung von Überschuldungsbilanzen für die Geschäftsjahre 2010 und 2011 aufgrund der von der Klägerin vorgelegten Jahresabschlüsse für 2009 und 2010 zu verzichten. Die Schuldnerin hat in dem durch sie selbst dokumentierten Zeitraum zunehmend einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag generiert. Dass sich diese Entwicklung in den ersten acht Monaten des Jahres 2011 geändert und gar umgekehrt haben sollte, ist weder vorgetragen noch wahrscheinlich. Letzteres gilt umso mehr, als bereits im Januar 2012 die Stellung eines Insolvenzantrages notwendig wurde.

Somit hängt die Feststellung einer Überschuldung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit dem Neugläubiger nicht zwingend davon ab, dass für diesen konkreten (unterjährigen) Zeitpunkt aufgrund der noch verfügbaren Geschäftsunterlagen eine Überschuldungsbilanz aufgestellt werden kann. Ist die Insolvenzreife für einen früheren Zeitpunkt bewiesen, so gilt der Nachweis der im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses noch andauernden Verletzung der Insolvenzantragspflicht (Dauerdelikt) jedenfalls bei relativ zeitnah erteilten Aufträgen als geführt, sofern der beklagte Geschäftsführer nicht seinerseits darlegt, dass im Zeitpunkt der Auftragserteilung die Überschuldung nachhaltig beseitigt und damit die Antragspflicht – wieder – entfallen war (BGH, Versäumnisurteil vom 12.03.2007 – II ZR 315/05 –, Rn. 15). Dieser zeitliche Zusammenhang ist im Streitfall gewahrt. Der Zeitraum zwischen dem 31.12.2010, zu dem nach dem vorgelegten Jahresabschluss für 2010 ohne Annahme einer positiven Fortführungsprognose eine Überschuldung vorlag, und den nachfolgenden, der Klageforderung zugrunde gelegten Geschäftsabschlüssen beträgt lediglich acht bis zwölf Monate (BGH a. a. O.).

Soweit der Beklagte mit der Berufung geltend macht, eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin sei nicht dargelegt worden, kann dies dahinstehen. Im vorliegenden Falle ergibt sich die vom Beklagten in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Schuldnerin zu vertretende Insolvenzreife der Schuldnerin aus der seit Ende 2009 eingetretenen Überschuldung.

Der Einwand der Berufung, das Landgericht habe die dem Beklagten zustehende Frist von drei Wochen unberücksichtigt gelassen, ist unerheblich. Die Frist von drei Wochen nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO läuft ab dem Zeitpunkt der Überschuldung, die – wie vorstehend ausgeführt – bereits jedenfalls am 01.01.2010 eingetreten war.

Der Einwand der Berufung, der Kaufvertrag vom September 2011 falle nicht in die Dreimonatsfrist vor Insolvenzantragsstellung, ist ebenso unbehelflich, da die Klägerin einen Schadensersatzanspruch nach §§ 43 Abs. 3 und 4, 64 Abs. 1 GmbHG, nicht aber einen insolvenzrechtlichen Rückgewähranspruch verfolgt.

2. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch der Klägerin aus einer dem Beklagten vorwerfbaren Insolvenzverschleppung der Schuldnerin ist gleichwohl nicht in vollem Umfang von 77.536,63 € sondern lediglich in Höhe von 65.156,83 € begründet.

Die Klägerin hat allerdings entgegen der Wahrnehmung der Berufung einen Neugläubigerschaden schlüssig vorgetragen. Mit den vorstehenden Ausführungen ist von einer Überschuldung der Schuldnerin ab Ende des Jahres 2009 und mithin im maßgeblichen Zeitraum, also den letzten vier Monaten des Jahres 2011 und dem Januar 2012 anzunehmen. Der Klägerin ist aus den streitbefangenen Materialkäufen und entsprechenden Lieferungen an die Schuldnerin infolge der Insolvenzverschleppung der Schuldnerin ein Schaden als Neugläubigerin entstanden. Die Klägerin kann daher den vollen ihr aus der Insolvenz der Schuldnerin entstandenen Schaden gegen den Beklagten geltend machen.

Die Klägerin hat jedoch zu Unrecht bezüglich der verfolgten Einzelforderungen die enthaltene Umsatzsteuer beansprucht. Diese steht ihr nicht zu, da sie deliktsrechtliche Schadensersatzansprüche geltend macht. Diese sind trotz der jeweils vorausgegangenen Warenlieferungen an die Schuldnerin keine Umsatzgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG, sodass auf sie keine Umsatzsteuer anfällt.

Der verbleibende Schadensersatzanspruch steht der Klägerin aber in vollem Umfang zu.

Hinsichtlich des verbleibenden Nettobetrages der Kaufpreissumme ist zum Umfang des im Falle der Insolvenzverschleppung zu ersetzenden Schadens grundsätzlich zwischen dem vergeblichen Aufwand des Gläubigers und seinem Gewinn zu unterscheiden, da es sich um einen deliktischen Schadensersatzanspruch, der ausschließlich auf den Ausgleich des Vertrauensinteresses, nicht aber des Erfüllungsinteresses gerichtet ist (BGH, Urteil vom 14.05.2012 – II ZR 130/10 –, Rn. 14), handelt.

Ein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) kann einem Neugläubiger indessen dann zustehen, wenn ihm wegen des Vertragsschlusses mit der insolventen Gesellschaft ein Gewinn entgangen ist, den er ohne diesen anderweitig hätte erzielen können (BGH, Urteil vom 05.02.2007 – II ZR 234/05 –, Rn. 21). Eine solche Konstellation liegt dann vor, wenn der Klägerin wegen der Lieferungen an die Insolvenzreife Schuldnerin ein in gleicher Höhe gewinnbringender Verkauf derartiger Baustoffe an dritte Interessenten nicht möglich war. Es bleibt in diesem Fall zwar bei einem Vertrauensschaden, der im Einzelfall aber dem nicht ersatzfähigen positiven Interesse entsprechen kann (BGH, Urteil vom 22.09.2005 – VII ZR 34/04 –, Rn. 35). Dies ist hier anzunehmen, weil die Baustoffe, die die Klägerin herstellt und verkauft, marktgängige Waren sind. Wurde der Verkäufer marktgängiger Ware über die Zahlungswilligkeit oder die Zahlungsunfähigkeit des Käufers getäuscht, wird zu Gunsten des Verkäufers vermutet, dass der Kaufpreis ohne die Täuschung dem Verkäufer über ein Geschäft mit einem Dritten zugeflossen wäre (BGH, Urteil vom 15.11.2011 – VI ZR 4/11 – Rn. 11).

Soweit der Beklagte die Marktgängigkeit der streitbefangenen Ware mit Nichtwissen bestreitet, ist sein Bestreiten unerheblich. Die Klägerin hat die entsprechende Ware durch Kopien der Rechnungen, die sie der Klageschrift beifügte, kenntlich gemacht. Es oblag daher dem sachkundigen Beklagten, ihr Bestreiten durch Vortrag dazu zu untersetzen, inwieweit die von der Klägerin an die Schuldnerin verkauften Materialien keine marktgängige Ware waren und die Schuldnerin in Ausführung ihrer Werkaufträge bei der Klägerin in den streitigen Fällen auf Ware zurückgriff, die speziell für ihre Zwecke hergestellt worden war oder für die lediglich eine beschränkte Nachfrage bestand.

3. Die Klägerin hat ihre Behauptung, die ihr von Seiten des E… D… im Rahmen der Abtretung der Forderungen durch die Schuldnerin an sie vom 31.08.2011 zugeflossenen 90.000 € seien nicht zur Tilgung der hier streitigen Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber bestimmt gewesen, eine Erfüllung der streitbefangenen Forderungen dadurch also nicht eingetreten, beweisen können.

Die zu der Behauptung der Verrechnung der Zahlungseingänge auf andere Außenstände der Schuldnerin bei der Klägerin benannte Zeugin I… C… hat mit ihrer Aussage vor dem Senat am 16.11.2016 bekundet, die ihr vorgehaltenen Zahlungseingänge vom E… D… seien auf die von der Klägerin angegebenen anderweitigen Verbindlichkeiten der Schuldnerin gemäß jeweiliger Abrede zwischen ihr und der Schuldnerin verrechnet worden.

Die zunächst mündlichen Verrechnungsabsprachen seien regelmäßig so erfolgt, dass sie bei der Mitarbeiterin des Beklagten, einer Frau B… oder Frau D…, angerufen habe, um dort die Zahlungseingänge aus der Abtretung zu melden. Sie habe dann Verrechnungsvorschläge gemacht. Die Mitarbeiterin habe aber nie selber entscheiden können. Sie habe sich erst mit dem Beklagten darüber unterhalten und seine Entscheidung eingeholt. Das habe eine gewisse Zeit gedauert. Sie habe dann einen entsprechenden Rückruf bekommen, manchmal noch am selben Tag, manchmal erst später. Bei dem Rückruf sei dann das Einverständnis mit der vorgeschlagenen Verrechnung mitgeteilt worden.

Mit der Zeugin wurde die Auflistung im Schriftsatz der Klägerin vom 15.12.2015, Seite 5 (Blatt 1266 der Akten), durchgesehen. Die Zeugin verglich die Angaben mit einer von ihr mitgebrachten Rechnungsliste. Sie erklärte dazu, die abgebildete Verrechnung entspreche ihren Unterlagen aus der damaligen Zeit.

Die Zeugin gab an, sie könne sich an den Vorgang F… noch recht gut erinnern. Es habe sich um den ersten großen Forderungsausfall gehandelt, der in ihrem Arbeitsbereich bei der Klägerin zu verzeichnen war.

Im Ergebnis hat die Zeugin mithin den Vortrag der Klägerin bestätigt. Die Zeugin machte einen fachlich kompetenten und redlichen Eindruck. Wenngleich sie anhaltend bei der Klägerin als Mitarbeiterin beschäftigt ist und deshalb eine mögliche Identifikation mit den Interessen der Klägerin zu berücksichtigen ist, hat der Senat an ihrer Glaubwürdigkeit keinen Zweifel. Der von der Klägerin zu führende Beweis ist mithin erbracht.

Die Klägerin hat damit zugleich bewiesen, dass die Abtretung vom 31.08.2011 nicht an Erfüllung statt erfolgte.

Bei der Bestimmung der der Klägerin somit im Ergebnis der vorstehenden rechtlichen Erwägungen und der Beweisaufnahme zuzuerkennenden Klageforderung von 65.156,83 € ist die Forderung der Schuldnerin gegen die Klägerin in Höhe von 34.953,52 € nicht zu Gunsten des Beklagten zu berücksichtigen, weil er nicht Inhaber dieser Forderung ist. Auf die einschlägigen Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils (Blatt 23, 24 des Umdrucks) wird Bezug genommen.

4. Der auf die Hauptforderung in ausgeurteilter Höhe geltend gemachte Zinsanspruch beruht auf §§ 246, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 849 BGB.

Für den Zeitraum vom 27.01.2012 bis zum 18.06.2013 stehen der Klägerin keine Verzugszinsen, sondern lediglich Zinsen aus deliktischer Haftung in gesetzlicher Höhe zu.

Der Anspruch auf Verzugszinsen ist mit der Klageschrift schlüssig ab dem 19.06.2013 vorgetragen. Mit Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 10.06.2013 wurde der Beklagte unter Fristsetzung zum 18.06.2013 aufgefordert, die streitgegenständliche Summe zu zahlen.

Der weitergehende Antrag auf Verzugszinsen ist daher unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

5. Der Klägerin steht auch ein Ersatz der ihr für die Durchsetzung der streitigen Forderung entstandenen kosten zu. Insofern mag ein Verzug des Beklagten dahinstehen, da die tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten der Verfolgung der streitigen Ansprüche die sofortige Inanspruchnahme anwaltlicher Leistungen rechtfertigte. Aus denselben Gründen ist auch die von Seiten ihres jetzigen Prozessbevollmächtigten abgerechnete 1,5- Geschäftsgebühr nicht zu beanstanden. Der insoweit geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

6. Die Anschlussberufung der Klägerin ist nicht begründet.

Die Klägerin hält die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung der eingeklagten Forderung nebst Zinsen Zug um Zug gegen die Abtretung der entsprechenden zur Insolvenztabelle angemeldeten Hauptforderung für verfehlt. Diese Beschränkung der Stattgabe ihrer Klage folge aus dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot, dem der BGH mit der vom Landgericht herangezogenen Entscheidung Rechnung getragen habe. Diesem Verbot sei im vorliegenden Fall nicht zu entsprechen, weil der Insolvenzverwalter bereits am 12.03.2012 Masseunzulänglichkeit angezeigt habe und diese anhalte. Das Bereicherungsverbot finde deshalb keine Anwendung, da die Forderung der Klägerin als Insolvenzgläubigerin wertlos sei.

Dieser Rechtsauffassung der Klägerin ist nicht zu folgen.

Auch wenn die Insolvenzforderung gegenwärtig aufgrund der Masseunzulänglichkeit tatsächlich wertlos ist, so ist eine Änderung der anfänglichen und gegenwärtigen wirtschaftlichen Lage der Masse indes zumindest grundsätzlich nicht auszuschließen. Deshalb ist selbst bei Masseunzulänglichkeit ein abstraktes Interesse des schadensersatzpflichtigen Geschäftsführers der Schuldnerin an einer Zug um Zug zur Erfüllung der Schadensersatzforderung vorzunehmenden Abtretung der korrespondierenden Insolvenzforderung der klagenden Partei zu unterstellen und gemäß der vom Landgericht zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung zu verfahren.

Tatsächlich besorgt vermutlich aber auch die Klägerin, dass ihre weitere Beteiligung am Insolvenzverfahren der hiesigen Schuldnerin nicht ganz ohne Ergebnis bleiben könnte. Anderenfalls ist ihre Anschlussberufung wenig nachvollziehbar. Deshalb ist unter Geltung des von ihr selbst angeführten schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbots nicht einzusehen, warum ihr diese Beteiligung am Insolvenzerlös verbleiben sollte, wenn der Beklagte sie gemäß der Verurteilung in diesem Rechtsstreit schadlos stellt.

7. Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10. 711 ZPO.

Die Kostenquote für das Verfahren in erster und zweiter Instanz ergibt sich aus dem beschränkten Obsiegen der Klägerin.

Die Beanstandung des der vom Landgericht seiner Kostenquote zugrunde gelegten Wertes der Zug um Zug abzutretenden Insolvenzforderung steht der nunmehr erkannten Quotierung nicht entgegen. Die Behauptung der Berufung, der Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin habe zu Unrecht den von ihm ermittelten Forderungsbestand der Schuldnerin von 122.537 € lediglich mit zehn Prozent seines Wertes in Ansatz gebracht und so fälschlich Masseunzulänglichkeit angezeigt, ist unerheblich. Der Verwalter hat auf Seite 28 seines Gutachtens vom 12.03.2012 (Blatt 295 der Akten) ausgeführt, welche Umstände ihn zu der vorgenommenen Abwertung veranlasst haben. Mit dieser Begründung setzt sich die Berufung nicht auseinander. Der Verweis auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens ersetzt den gebotenen Sachvortrag nicht. Zudem kommt die Einholung eines Sachverständigengutachtens im Rahmen der Bestimmung des Gebührenstreitwerts nicht in Betracht.

Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren erfolgt gemäß §§ 47 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG nach Maßgabe der obigen Ausführungen zur Höhe des Streitwerts.

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 05.01.2017 – 6 U 21/14

AktG §§ 241, 243, 249 AktG; ZPO § 256;

1. Nach ständiger Rechtsprechung sind für die Geltendmachung von Beschlussmängeln der Gesellschafterversammlung einer GmbH mangels eigenständiger Regelungen im GmbHG die aktienrechtlichen Vorschriften zur Anwendung zu bringen, soweit nicht die Besonderheiten des GmbHG eine Abweichung erfordern (BGHZ 11, 231 Rn 2, zit. nach juris; 51, 209, 210 Rn 14, zit. nach juris; BGH, B. v. 24.3.2016 – IX ZR 32/15, GmbHR 2016, 587 Rn 20, zit. nach juris). Nach aktienrechtlichen Vorschriften kommt eine Nichtigkeitsfeststellungsklage in Betracht, wenn die Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses im Raum steht. Nichtigkeit als von Anfang an bestehende Unwirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses ist allerdings nur bei bestimmten, im Aktiengesetz abschließend aufgeführten besonders schweren Mängeln anzunehmen, etwa bei Einberufungsmängeln, Einladungsmängeln oder Beurkundungsmängeln bzw. bei Beschlüssen, die der Gesellschaft wesensfremd oder die schutzrechtswidrig sind oder die einen Verstoß gegen die guten Sitten begründen (§ 241 AktG; vgl. BGH, B. v. 24.3.2016 – IX ZR 32/15, Rn. 20 zit. nach juris). Derart gravierende Mängel macht der Kläger nicht geltend.

Gesellschafterbeschlüsse, bezüglich derer weniger gravierende Mängel geltend gemacht werden, sind, obwohl mangelbehaftet, gleichwohl zunächst rechtswirksam. Ihre Nichtigkeit lässt sich erst durch kassatorisch-gestaltendes Anfechtungsurteil herbeiführen. Um dem antragstellenden Gesellschafter einen in allen Fällen ausreichenden Rechtschutz zu gewährleisten, gilt dann, wenn ein bestimmtes – positives – Beschlussergebnis vom Versammlungsleiter festgestellt worden ist, der Beschluss ungeachtet möglicher formeller oder materieller Mängel mit diesem Ergebnis als vorläufig verbindlich, so dass er nur durch Anfechtungsklage beseitigt werden kann (BGH Z 104, 66 Rn 7, zit. nach juris). Fehlt es an einer solchen Feststellung, ist Klage nach § 256 ZPO auf Feststellung zu erheben, ein Beschluss sei nicht gefasst worden (BGH, B. v. 04.05.09 – II ZR 169/07, GmbHR 2009, 1327; BGH, B. v. 24.3.2016 – IX ZR 32/15 -, a.a.O. Rn 32, zit. nach juris).

2. Die Feststellung eines bestimmten Beschlussergebnisses setzt ein förmliches Festhalten voraus (BGH, Urt. v. 11.02.08 – II ZR 187/06, NJW-RR 2008, 706 Rn 24, zit. nach juris), durch das eine Unsicherheit in Bezug auf das Vorliegen eines wirksamen Beschlusses vermieden werden soll. Ein förmliches Festhalten liegt dann vor, wenn ein ordnungsgemäß berufener Versammlungsleiter ausdrücklich ein bestimmtes Beschlussergebnis feststellt (BGH, Urt. v. 10.04.90 – II ZR 225/88, ZIP 1989, 1261 Rn 7, zit. nach juris; Urt. v. 11.02.08 – II ZR 187/06 a.a.O.).

Fehlen Regelungen im Gesellschaftsvertrag in bezug auf die Notwendigkeit und die Modalitäten der Bestimmung eines Versammlungsleiters für die Gesellschafterversammlung, steht es den Gesellschaftern in Ausfluss ihrer Organisationshoheit frei, in der Gesellschafterversammlung auch noch nach deren Beginn spontan einen Versammlungsleiter zu bestellen (MünchenerKommentar/Liebscher, GmbHG, 2. Aufl. 2016, § 48 Rn 107). Dazu genügt ein einfacher Mehrheitsbeschluss (BGH, Beschluss vom 04.05.09 – II ZR 166/07 Rn 7, zit. nach juris).

Einer Beschlussfeststellung kommt nur dann Wirkung zu, wenn die Gesellschafterversammlung dem Versammlungsleiter auch die Befugnis erteilt hat, das Zustandekommen von Beschlüssen festzustellen (KG, B. v. 12.10.15 – 22 W 74/15, GmbHR 2016, 58). Dies ist vorliegend in zulässiger Weise zumindest konkludent erfolgt (vgl. MünchenerKommentar/Wertenbruch, a.a.O., § 47 Rn 180). Denn die Gesellschafterversammlung hat M… zum Versammlungsleiter bestimmt, nachdem zunächst Rechtsanwalt S… als Vertreter des Klägers der Versammlungsleitung und der Beschlussfeststellungskompetenz M…s ausdrücklich widersprochen hatte. Die Bestimmung M…s zum Versammlungsleiter durch Mehrheitsbeschluss ist vor diesem Hintergrund dahingehend auszulegen, dass diese zugleich die Übertragung der Beschlussfeststellungskompetenz umfasst. Mangels besonderer Anforderungen in dem Gesellschaftsvertrag war zur Beschlussfassung insoweit die einfache Mehrheit der Stimmen ausreichend.

3. Anfechtungsgegner und damit richtiger Klagegegner ist die Beklagte als Gesellschaft, für die der angefochtene Beschluss gefasst worden ist (Münchener Kommentar/Werten-bruch, a.a.O., § 47 Anh Rn 211). Die Beklagte wird im prozess durch den Geschäftsführer M… vertreten, weil der Kläger als Anfechtungskläger nicht zugleich organschaftlicher Vertreter der GmbH und Adressat der Klage sein kann. Ihm fehlt im prozess die Vertretungsbefugnis (MünchenerKommentar/Wertenbruch, a.a.O., § 47 Anh Rn. 215).

4. Anfechtungsgegner und damit richtiger Klagegegner ist die Beklagte als Gesellschaft, für die der angefochtene Beschluss gefasst worden ist (Münchener Kommentar/Wertenbruch, a.a.O., § 47 Anh Rn 211). Die Beklagte wird im prozess durch den Geschäftsführer M… vertreten, weil der Kläger als Anfechtungskläger nicht zugleich organschaftlicher Vertreter der GmbH und Adressat der Klage sein kann. Ihm fehlt im prozess die Vertretungsbefugnis (MünchenerKommentar/Wertenbruch, a.a.O., § 47 Anh Rn. 215).

5. Eine unmittelbare Anwendung des § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG scheidet aus. Danach hat ein Gesellschafter bei einer Beschlussfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäftes ihm gegenüber betrifft, kein Stimmrecht. Diese Voraussetzungen erfüllt der angefochtene Beschluss nicht, denn der Verkauf der Tochtergesellschaften sollte nicht an den Mitgesellschafter M…, sondern an die E… AG erfolgen. Bezieht sich der Beschluss, wie vorliegend, nicht auf ein Rechtsgeschäft zwischen der Gesellschaft und einem ihrer Gesellschafter, sondern auf ein Rechtsgeschäft zwischen der Gesellschaft und einer anderen Gesellschaft, an der ihr Gesellschafter ebenfalls beteiligt ist, kommt allenfalls eine analoge Anwendung in Betracht, die voraussetzt, dass die andere Gesellschaft, wenn sie selbst Gesellschafter wäre, einem Stimmverbot unterläge (MünchenerKommentar/Drescher, a.a.O., § 47 Rn 156) Diese Voraussetzung ist vorliegend aber nicht erfüllt.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist ein Stimmverbot hier zwar nicht von vornherein ausgeschlossen. § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG kommt nicht zur Anwendung, wenn der angefochtene Beschluss entweder einen körperschaftlichen Sozialakt betrifft oder wenn es sich auf Gesellschafterebene um eine rein formale Entscheidung handelt, weil der Beschluss inhaltlich eine Maßnahme der Geschäftsführung betrifft oder wenn alle Gesellschafter gleichermaßen betroffen sind. Der Berufung ist nicht darin zu folgen, dass die Voraussetzungen eines dieser Ausnahmetatbestände erfüllt sind.

Von dem Stimmverbot ausgeschlossen sind sog. körperschaftlichen Sozialakte, also Entscheidungen über Angelegenheiten des innergesellschaftlichen Lebens, bei denen jeder Gesellschafter aufgrund seines Mitgliedsrechts zur Mitwirkung berufen und bei dem er sein Mitgliedschaftsrecht ausübt (BGH Urt. v. 09.07.1990 – II ZR 9/90, WM 1990, 1618; Urt. v. 20.12.1976 – II ZR 115/75, DB 1977, 342). Bei solchen, die inneren Angelegenheiten der Gesellschaft betreffenden Beschlüssen soll dem Gesellschafter die Mitwirkung nicht schon dann zu versagen sein, wenn der Beschlussinhalt zugleich auf seinen persönlichen Rechtskreis einwirkt (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urt. v. 23.02.2012 – I-6 U 135/10, 6 U 135/10, Rn 44 zit. nach juris). Der hier von der Beschlussfassung betroffene Verkauf stellt allerdings weder ein solches, die inneren Angelegenheiten der Beklagten betreffendes Geschäft dar noch betrifft er eine Strukturänderung körperschaftsrechtlichen Charakters. Vielmehr geht es um den Verkauf von Tochtergesellschaften an ein anderes Unternehmen, mit dem die Beklagte auch nicht in einem Konzern verbunden ist. Es handelt sich mithin um ein Geschäft, wie es mit jedem beliebigen Dritten geschlossen werden könnte, und auf das § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG zur Anwendung kommen kann.

Der Beschluss zu Tagesordnungspunkt 9 betrifft entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht eine materielle Geschäftsführungsangelegenheit. Für materielle Geschäftsführungsangelegenheit kommt dem Beschluss der Gesellschafterversammlung nur formale Bedeutung zu, er erschöpft sich in der verfahrensmäßigen Erledigung des Antrags mit der Folge der Unanwendbarkeit des § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG (BGH, Urt. v. 29.03.1973 – II ZR 139/70, NJW 1973, 1039 Rn 8, zit. nach juris). Der Verkauf der vier Tochtergesellschaften an die E… AG stellt allerdings keine Geschäftsführungsangelegenheit dar. Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten enthält keine Regelungen zur Abgrenzung der Kompetenzen von Geschäftsführung und Gesellschafterversammlung, die Geschäftsführer der Beklagten handeln deshalb nach § 37 Abs. 1 GmbHG innerhalb des Rahmens, der ihnen durch die Beschlüsse der Gesellschafter vorgegeben wird. Den Gesellschaftern kommt damit ein allgemeines Weisungsrecht zu, mit der Folge, dass sie jenseits der den Geschäftsführern als unentziehbarer Kernbereich zugewiesenen gesetzlich bestimmten Aufgaben, wie z.B. der Vertretung der Gesellschaft, die Geschäftsführungsbefugnis an sich ziehen können (MünchenerKommentar/Stephan/Tieves, a.a.O, § 37 Rn. 69; Lutter Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 19 Aufl.2016, § 37 Rn 12). Den Willen, die Entscheidung über den Verkauf der Tochtergesellschaften selbst zu bestimmen, haben die Gesellschafter mit Aufnahme der Entscheidung über den Geschäftsanteilsverkauf in die Tagesordnung zur Gesellschafterversammlung am 20.07.2012 zum Ausdruck gebracht, nachdem im Juni 2012 die Übertragung der Geschäftsanteile auf Geschäftsführerebene aufgrund des Widerspruches des Klägers gescheitert war. Dies war auch zulässig, weil der Verkauf von Tochtergesellschaften nicht zu dem unentziehbarem Kernbereich von Aufgaben zählt, die dem Geschäftsführer zugewiesen sind. Es kann deshalb dahinstehen, ob der Verkauf der Tochtergesellschaften überhaupt ursprünglich eine Aufgabe der Geschäftsführung war, weil, wie die Beklagte vorträgt, sie die Tochtergesellschaften lediglich im Auftrag der E… AG erworben hätte und deshalb nach Auftragsrecht verpflichtet wäre, sie dieser zu übereignen.

Der Berufung ist auch nicht darin zu folgen, dass nach der hier zu beurteilenden Konstellation ein Stimmverbot bereits infolge einer gleichmäßigen Betroffenheit der Gesellschafter ausgeschlossen wäre. Zwar kann es an einer Interessenkollision fehlen, wenn alle Gesellschafter von einer Entscheidung gleichermaßen betroffen sind, in diesem Fall sind vielmehr alle Gesellschafter stimmberechtigt (MünchenerKommentar/Drescher, a.a.O., § 47 Rn 188). Eine gleichmäßige Betroffenheit ergibt sich vorliegend allerdings nicht bereits daraus, dass der Kläger und M… sowohl an der Beklagten wie auch an der U… GmbH als Alleinaktionärin der E… AG im gleichen Verhältnis beteiligt sind. Denn der Verkauf der Tochtergesellschaften erfolgte nicht an die U… GmbH, sondern an die E… AG.

Die Voraussetzungen für ein Stimmrechtsverbot analog § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG sind jedoch nicht erfüllt.

Nicht jedes Rechtsgeschäft einer GmbH mit einer anderen Gesellschaft, an der einer ihrer Gesellschafter ebenfalls beteiligt ist, wird von dem Stimmverbot erfasst. § 47 Abs. 4 GmbHG findet über die ausdrücklich normierten Fälle hinaus nicht auf alle Fälle einer Interessenkollision oder eines Richtens in eigener Sache entsprechende Anwendung, weil im Verband typischerweise auch Sonderinteressen des Gesellschafters verfolgt werden und damit Abgrenzungsschwierigkeiten entstünden (BGHZ 56, 47 Rn 28, zit. nach juris 68, 107 Rn 11, zit nach juris). Maßgebend für die Annahme eines Stimmverbots ist, ob wegen der Beteiligung des GmbH-Gesellschafters an der Drittgesellschaft deren Befangenheit typischerweise dazu führt, dass von ihrem Gesellschafter in der GmbH ein Vorrang der Eigeninteressen als Gesellschafter der Drittgesellschaft zu erwarten ist (MünchenerKommentar/Drescher, a.a.O. § 47 Rn 198). Ein Stimmverbot liegt danach vor, wenn in der anderweitigen Beteiligung des Gesellschafters ein unternehmerisches Interesse verkörpert ist, das bei Entscheidungen über Rechtsgeschäfte mit dem fremden Unternehmen eine unbefangene Stimmabgabe in der Regel ausschließt und deshalb für die GmbH eine erhebliche Gefahr bedeutet (BGH Z 68, 107 Rn 12, zit. nach juris; BGH, Urt. v. 07.02.2012 – II ZR 230/09, DB 2012, 1098 Rn 32, zit. nach juris). Nicht maßgeblich ist dabei, ob sich der Interessenkonflikt im Einzelfall tatsächlich nachteilig auswirken würde. Das Stimmverbot gilt, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen, also auch bei einem der Gesellschaft vorteilhaften Rechtsgeschäft oder einer berechtigten Entlastung. Ziel der Regelung ist dabei der Schutz der Gesellschaft. Die interessen von Mitgesellschaftern werden lediglich reflexartig davor geschützt, dass der Mehrheitsgesellschafter die Gesellschaft über das gesellschaftsverträgliche Maß hinaus zu einseitigen Sondervorteilen nutzt, denn § 47 Abs. 4 GmbHG enthält keinen umfassenden Minderheitenschutz. Nach diesen Kriterien ist bei Abwägung aller Umstände dem Landgericht nicht darin zu folgen, dass M… vorliegend einem Stimmverbot unterlag.

Der ein Stimmverbot begründende Vorrang der Eigeninteressen eines Gesellschafters, der zugleich Gesellschafter des Vertragspartners ist, ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn der GmbH-Gesellschafter sämtliche Anteile an dem Vertragspartner der Gesellschaft innehat, so dass dieser wirtschaftlich ausschließlich als sein Unternehmen zu betrachten ist (BGHZ 56, 47 Rn. 28, zit. nach juris; BGH, Urt. v. 29.03.1973 – II ZR 139/70, NJW 1973, 1039 Rn 15, zit. nach juris). Dieser Fall liegt hier nicht vor, es fehlt an einer wirtschaftlichen und unternehmerischen Identität zwischen M… und der E… AG, denn deren Alleinaktionärin ist die U… GmbH, an der neben M… auch der Kläger Anteile hält.

Entgegen der Ansicht des Klägers führt die Mehrheitsbeteiligung M…s an der U… GmbH als Alleinaktionärin der E… AG für sich genommen noch nicht zum einem Stimmverbot in der Gesellschafterversammlung der Beklagten. Zwar kann ein Gesellschafter dann von der Abstimmung ausgeschlossen sein, wenn er die Gesellschaft, mit der das Rechtsgeschäft abgeschlossen werden soll, derart beherrscht, dass alle ihre Handlungen ausschließlich von ihm bestimmt werden (BGHZ 56, 47 Rn 30, zit. nach juris). Ob M… vorliegend, wie der Kläger vorträgt, so weitreichende Kompetenzen zukommen, kann dahinstehen. Denn allein aus einer Beherrschung der Drittgesellschaft durch den GmbH-Gesellschafter lässt sich auf eine Interessenkollision jedenfalls dann nicht schließen, wenn der Gesellschafter, wie hier, zugleich die Mehrheit der Geschäftsanteile in der GmbH besitzt, in deren Gesellschafterversammlung die Abstimmung vorgenommen werden soll. Denn in einem solchen Fall ist nicht gewiss, in welcher Gesellschaft der Gesellschafter seine interessen mehr verfolgt (MünchenerKommentar/Drescher, § 47 Rn. 199). Auch ein Abgleich der Beteiligungsquote an beiden Gesellschaften lässt hinreichende Rückschlüsse auf einen Interessenschwerpunkt M…s nicht zu, weil er sowohl an der Beklagten wie auch an der Alleinaktionärin der E… AG jeweils in gleichem Umfang, nämlich mit 51 % der Geschäftsanteile, beteiligt ist.

Dem Kläger ist auch nicht darin beizutreten, dass sich aus dem Aufbau der Unternehmensgruppe, in die die E… AG eingebunden ist, in Verbindung mit den personellen Verflechtungen in der Person M…s auf ein besonderes unternehmerisches Interesse M…s an der E… AG schließen lässt, welches dasjenige an der Beklagten in einem Maße übersteigt, dass ein Stimmrechtsverbot begründet sein könnte. Zwar kann auch eine knappe Mehrheit an der Beteiligung verbunden mit weiteren Einflussmöglichkeiten zu einem Stimmverbot führen. Dem Kläger ist auch zuzugeben, dass M… in erheblichem Umfang auf die Geschäfte der E… AG Einfluss nehmen kann. Er ist einzelvertretungsberechtigter Vorstandsvorsitzender und ihm steht ein Vetorecht gegenüber den Entscheidungen seiner beiden Mitvorstände zu. Es kommt dabei nicht darauf an, ob deren Entscheidungskompetenz, wie der Kläger vorträgt, faktisch dadurch gegenüber M… beeinträchtigt ist, dass sie der AG nicht durch eine eigene Beteiligung verbunden sind, während M… zugleich Mehrheitsgesellschafter der Alleinaktionärin U… GmbH ist. Denn M…s Befugnisse als Vorstand werden auch von Hauptversammlung und Aufsichtsrat nicht maßgeblich begrenzt: Als Vorstand hat M… zwar die von der Hauptversammlung beschlossenen Maßnahmen auszuführen (§ 83 Abs. 2 AktG), die Beschlüsse der Hauptversammlung kann er allerdings als Mehrheitsgesellschafter der Alleinaktionärin inhaltlich maßgeblich festlegen. Den Kontrollbefugnissen des Aufsichtsrats nach § 90 AktG steht der bestimmende Einfluss M…s als Mehrheitsgesellschafter der Alleinaktionärin auf die Hauptversammlung entgegen, die den Aufsichtsrat wählt und abberuft (§§ 101, 103 AktG). Zwar war dem Kläger in einer Vereinbarung aus dem Jahr 2012 nachgelassen, zwei Aufsichtsräte zu bestimmen, allerdings verfügt der Aufsichtsrat der E… AG über 6 Mitglieder, so dass M… mit der Bestimmung der übrigen vier Mitglieder immer noch über die nach § 103 Abs. 1 Satz 2 AktG erforderliche Mehrheit zur Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern verfügt.

Zu einem Stimmverbot führten solche Einflussmöglichkeiten allerdings nur dann, wenn sie den Schluss auf ein besonderes unternehmerisches Interesse M…s an der E… zuließen, was etwa dann anzunehmen wäre, wenn M… aufgrund der Beherrschung bei der E… AG eher einen Zugriff auf die Tochtergesellschaften hat, als dies in der Beklagten der Fall gewesen wäre (vgl. MünchenerKommentar/Drescher, a.a.O., § 47 Rn 200). Davon ist auch unter Berücksichtigung der besonderen Konstellation vorliegend nicht auszugehen. Vielmehr ist dieser Zugriff M…s eher gegeben, solange die Beklagte die Geschäftsanteile der Tochtergesellschaften hält. Denn M… kann als Mehrheitsgesellschafter und einzelvertretungsberechtigter, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer der Beklagten, mit der Mehrheit seiner Stimmen die Willensbildung der Beklagten unmittelbar bestimmen und die gefassten Beschlüsse als Geschäftsführer ausführen, während er als Mehrheitsgesellschafter der U… GmbH lediglich deren Geschäftsführung zur Abstimmung in der Hauptversammlung der E… AG anweisen kann und er als Vorstand der E… AG der Kontrolle des Aufsichtsrates unterliegt. Auch der Zugriff auf einen etwaigen Gewinn aus Geschäften der Tochtergesellschaften ist in M…s Stellung als GmbH-Gesellschafter eher zu realisieren, denn als an der Dividende der Alleinaktionärin beteiligter Mehrheitsgesellschafter.

Dem Landgericht ist auch nicht darin beizutreten, dass der Beschluss zu Tagesordnungspunkt 9 infolge eines Stimmrechtsmissbrauchs M…s anfechtbar ist. Zwar kann eine Stimmabgabe in der Gesellschafterversammlung wegen Verstoßes gegen die Treuepflicht als unwirksam gewertet werden mit der Folge, dass sie bei der Feststellung des BeschlussergebnissesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
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nicht mitzuzählen ist (MünchenerKommentar/Drescher, a.a.O., § 47 Rn. 260). Entgegen der Ansicht des Klägers war M… allerdings nicht aufgrund gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht verpflichtet, gegen die Beschlussvorlage zu stimmen.

Aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht kann sich die Pflicht zu einem bestimmten Abstimmungsverhalten ergeben. Denn bei der GmbH erschöpft sich die Treuepflicht nicht in einer Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme, sondern kann auch dazu verpflichten, das Interesse der Gesellschaft positiv zu fördern und damit in einem bestimmen Sinn abzustimmen. Diese Grenze ist aber nicht schon dann erreicht, wenn eine bestimmte Stimmabgabe sinnvoll erscheint. Das Gericht darf einen Beschluss nicht deshalb beanstanden, weil er unzweckmäßig oder nicht im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu sein scheint. Denn ein Gesellschafter ist in der Ausübung seines Stimmrechts grundsätzlich frei, es besteht keine Rechtspflicht zur Zustimmung zu Maßnahmen der Geschäftsführung oder zu Maßnahmen, die die Mitgesellschafter für sinnvoll erachten. Die Beurteilung der Zweckmäßigkeit einer Maßnahme ist Aufgabe der Gesellschafter. Sie müssen es grundsätzlich hinnehmen, dass eine Maßnahme beschlossen wird, auch wenn einer von ihnen nach eigener Beurteilung der Dinge nicht zuzustimmen zu können glaubt, oder auch wenn ihnen die zur Beschlussfassung abgegebene Begründung falsch erscheint (BGH, Urt. v. 4.10.76 – II ZR 204/74, DB 1977, 85 Rn 7, zit. nach juris). Eine Beschränkung der Stimmrechtsausübungsfreiheit kommt deshalb nur im Ausnahmefall in Frage, wenn der Gesellschaftszweck objektiv eine bestimmte Maßnahme zwingend gebietet, also die zu beschließende Maßnahme zur Erhaltung des Geschaffenen oder zur Vermeidung von erheblichen Verlusten dringend geboten und dem Gesellschafter die Zustimmung zumutbar ist. Eine Pflicht zur Abstimmung in einem bestimmten Sinn besteht danach nur, wenn zur Verfolgung der interessen der Gesellschaft keine andere Stimmabgabe denkbar ist, andernfalls sichere schwere Nachteile entstehen, und die eigenen interessen des Gesellschafters dahinter zurückstehen müssen (BGH, Urt. v. 12.04.2016 – II ZR 275/14, GmbHR 2016, 759 f. ).

Dass eine Ablehnung des Verkauf der vier Tochtergesellschaften zum Nennwert zum Zwecke der Erhaltung wesentlicher Werte, die die Gesellschafter geschaffen hatten oder zur Vermeidung erheblicher Verluste, die die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter erleiden könnten, objektiv unabweisbar erforderlich war, hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht hinreichend dargetan. Ob der Kläger im Umkehrschluss, wie die Beklagte meint, aufgrund gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht verpflichtet gewesen wäre, für den Verkauf zu stimmen, um die bei den Tochtergesellschaften liegenden Projektrechte realisieren zu können, nachdem die Beklagte die Tochtergesellschaften lediglich auf Geheiß bzw. im Auftrag der E… AG gegründet erworben hatte, bedarf keiner Entscheidung.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die M… vorgeworfene Treuepflichtverletzung.

Für die Überprüfung des Beschlusses zu Tagesordnungspunkt 9 im Wege der Beschlussmängelklage gelten die allgemeinen Regeln über die Darlegungs- und Beweislast (MünchenerKommentar/Wertenbruch, § 47 Anh Rn 262). Nach diesen hat auch bei Beschlussmängelklagen jede Partei die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, welche die Norm voraussetzt, aus der sie die für sie günstige Rechtsfolge ableitet. Entgegen der Ansicht des Klägers greift ein Ausnahmetatbestand vorliegend nicht ein. Denn abweichend von dem dargelegten Grundsatz befindet sich die Gesellschaft in der Darlegungs- und Beweislast etwa im Hinblick auf positive Zulässigkeitsvoraussetzungen bzw. sachliche Wirksamkeitsvoraussetzungen des angefochtenen Beschlusses bzw. im Hinblick auf Gründe, die einen angefochtene Gesellschafterbeschluss, der ausnahmsweise einer besonderen Rechtfertigung bedarf, rechtfertigen können (OLG Stuttgart, Urt. v. 19.12.2012 – 14 U 10/12 –, GmbHR 2013, 414 Rn. 45, zit. nach juris). Dem Landgericht ist nicht darin zu folgen, dass dieser Ausnahmetatbestand hier gegeben ist. Der Verkauf von Geschäftsanteilen einer Tochtergesellschaft an sich ist ebensowenig rechtfertigungsbedürftig, wie die Veräußerung von Geschäftsanteilen zum Nennwert. Es gibt auch keinen Erfahrungssatz, dass Beteiligungen regelmäßig zu einem Vielfachen des Nennwerts verkauft werden. Vielmehr beruft sich der Kläger auf eine Ausnahme, nämlich auf eine Verpflichtung des Mitgesellschafters M… aufgrund gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht in bestimmter Weise abzustimmen. Ihm obliegt deshalb auch die Darlegungslast für die eine solche Verpflichtung begründenden Tatsachen.

Die vom Kläger vorgetragenen Tatsachen rechtfertigen nicht die Feststellung, dass die Beschlussvorlage zu Tagesordnungspunkt 9 eine unternehmerisch unvertretbare und gesellschaftsschädliche Maßnahme darstellt, zu der zuzustimmen einen Verstoß gegen die gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht bedeutete. Der Kläger stützt sein Anfechtungsbegehren auf die Behauptung, der Verkauf der vier Tochtergesellschaften sei treuwidrig, weil ihr Wert den nach dem Nennwert bestimmten Kaufpreis um ein Vielfaches übersteige. Er hat insoweit allerdings allein Angaben zum Wert der W… getätigt, hinsichtlich der E…-e… Sp.z o.o., der E…-G… Sp. z o.o. und der E…-W… Sp. z o.o. fehlt es an jeglicher Darlegung, aus der sich Rückschlüsse auf einen vom Nennwert abweichenden Wert der Geschäftsanteile ziehen ließen. Auch hinsichtlich der W… ist nicht hinreichend dargetan, dass eine solche Diskrepanz besteht. Maßgebend für die Beurteilung ist insoweit der tatsächliche Wert der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 20.07.2012 und nicht die subjektive Vorstellung der abstimmenden Gesellschafter. Denn für die Beurteilung der Treuwidrigkeit eines Abstimmungsverhaltens ist darauf abzustellen, ob die zu beschließende Maßnahme aus objektiven Gründen im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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unabweisbar zu unterlassen ist (vgl. BGH, Urt. v. 12.04.2016 – II ZR 275/14, GmbHR 2016, 759 f.). Der Kläger begründet seine Annahme, der Wert der W… betrage ein Vielfaches ihres Nennwerts unter Bezugnahme auf das Protokoll der erweiterten Vorstandssitzung der E… AG vom 05.06.2102 (Anl. K 15), in dem u.a. der Plan zum Verkauf des Netzanschlusses für 9 Mio € vorgestellt wird, hilfsweise auf die von der Beklagten vorgelegte Email der Fa. D… Energy vom 03.04.12 (Anl. JKN 14), die eine Preisvorstellung von ca. 1,1 Mio € für den Netzanschluss enthält. Dass diese Dokumente hinreichende Rückschlüsse auf den tatsächlichen Wert der W… zulassen, hat die Beklagte mit beachtlichen Argumenten in Zweifel gezogen, denen der Kläger nicht hinreichend entgegengetreten ist. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Kaufpreisvorstellungen überhaupt Rückschlüsse auf den Wert der Geschäftsanteile zulassen. Denn zu einem Verkauf der Netzanschlusskonzession ist es – unstreitig – letztlich nicht gekommen, weder zu dem von der E… AG angedachten noch zu dem von der D… Energy gebotenen Preis, der zudem in einem lediglich indikativen, nicht bindenden Angebot enthalten war. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die W… lediglich über eine Netzanschlusskonzession verfügte, also über ein Anwartschaftsrecht auf einen Netzanschluss, nicht jedoch über den Netzanschluss selbst, dessen Realisierung die Zahlung einer Netzanschlussgebühr in der Größenordnung von 1,39 Mio € voraussetzte. Dass die D… Energy, wie der Kläger behauptet, diese kosten zusätzlich zu dem – indikativ – angebotenen Kaufpreis tragen wollte, lässt sich den vorliegenden Dokumenten nicht entnehmen. Das Angebot der D… Energy ist nach seinem gesamten Inhalt offensichtlich auch so zu verstehen, dass diese Gesellschaft an dem Erwerb des gesamten Projekts „S… Wind Farm … „ interessiert war, auf eine solche Anlagen-Einspeisungs-Leistung sich die bislang bestehenden Netzanschlussrechte der W… aber – unstreitig – nicht belaufen. Nach den unwidersprochenen Ausführungen des Geschäftsführers M… in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestehen Netzanschlussrechte derzeit nicht für eine Anlagenleistung in der genannten Höhe. Ob vor diesem Hintergrund die Netzanschlusskonzession als solche überhaupt werthaltig ist und wenn ja, in welcher Höhe, hat der Kläger nicht dargelegt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien zudem übereinstimmend bekundet, dass der Wert der Netzanschlusskonzession nicht absolut festzulegen, sondern von den jeweiligen politischen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen abhängig sei, die als derzeit schlecht zu beurteilen seien. Zu diesen Rahmenbedingungen im Jahr 2012 und ihren Auswirkungen auf den für die W… zu erzielenden Kaufpreis hat der Kläger ebenfalls nicht vorgetragen. Bei der Beurteilung, ob der Verkauf der W… zum Nennwert als unternehmerisch unvertretbar anzusehen wäre, ist zudem in Rechnung zu stellen, dass der Kläger die Darstellung der Beklagten, sie selbst habe über die kosten für den Erwerb der Geschäftsanteile der Tochtergesellschaften hinaus keine finanziellen, sich positiv auf das Vermögen der Töchter auswirkenden Aufwendungen getragen, nicht in Zweifel gezogen hat. Er ist auch dem Vortrag der Beklagten, dass vielmehr die E… AG sämtliche in Zusammenhang mit allen vier Tochtergesellschaften entstandenen kosten übernommen hat, nicht ausreichend entgegengetreten. Zu diesen kosten zählen Rechtsanwaltskosten aus dem Zeitraum Februar 2009 bis November 2012 in Höhe von 216.734,13 € ( Anl. JKN 11), die die E… AG beglichen hat. Der Kläger kann diese Übernahme der kosten nicht einfach bestreiten, denn er hat diese kosten zumindest teilweise, wie sich aus der Anlage JKN 10 ergibt, zur Bezahlung an die E… AG weitergeleitet. Ebenso kann er das Bestehen entsprechender Rechtsverfolgungskosten nicht einfach bestreiten, denn infolge seiner Geschäftsführertätigkeit für die W… muss er jedenfalls bis zum seinem Ausscheiden aus diesem Amt am 02.10.2010 Kenntnisse über Rechtsstreitigkeiten und damit verbundene Rechtsanwaltskosten und deren Übernahme durch die E… AG haben. Schließlich kann bei der vorstehenden Bewertung nicht gänzlich außer Betracht bleiben, dass der Geschäftsanteilsverkauf innerhalb des dem Kläger und M… gemeinsam zuzurechnenden Firmengeflechts vorgenommen worden ist. Zwar ist die einen Stimmrechtsmissbrauch begründende Geschäftsschädlichkeit grundsätzlich bezogen auf die einzelne Gesellschaft zu ermitteln. Letztlich handelt es sich allerdings um eine Bewertung auf der Grundlage von Treu und Glauben, weshalb die vom Kläger und M… gemeinschaftlich geschaffene Firmenkonstruktion insgesamt sowie die wirtschaftlichen Hintergründe nicht außer Betracht bleiben können. Auch insoweit ist der Kläger dem Vortrag der Beklagten nicht ausreichend entgegengetreten. Er hat insbesondere nicht substantiiert in Zweifel gezogen, dass der Verkauf der Gesellschaften der Zusammenführung der Projektrechte in einer Gesellschaft, der E… AG, dient, in der auch seiner Darstellung nach das operative Geschäft der Gruppe gebündelt ist.

Die den Kläger treffende Darlegungs- und Beweislast ist entgegen seiner Ansicht nicht dadurch gemildert, dass die Beklagte verpflichtet wäre, zu dem Marktwert der Geschäftsanteile der Tochtergesellschaften, insbesondere der W…, eingehend vorzutragen. Grundsätzlich ist keine Partei verpflichtet, dem Gegner die für den Prozesssieg benötigten Informationen zu verschaffen. Nur im Ausnahmefall ist es einem Prozessgegner, der im Gegensatz zu dem Darlegungspflichtigen die wesentlichen Tatsachen kennt, im Rahmen seiner Erklärungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO zuzumuten, dem Beweispflichtigen eine prozessordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über die zu seinem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen (Zöller/Greger, a.a.O., Rn 34 vor § 284). Eine solche sekundäre Darlegungslast des Anspruchsgegners setzt voraus, dass der Anspruchsteller außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs steht und den Sachverhalt von sich aus nicht ermitteln kann, während dem Anspruchsgegner die erforderliche tatsächliche Aufklärung ohne weiteres möglich und auch zuzumuten ist. Zudem muss der Vortrag des Beweispflichtigen greifbare Anhaltspunkte für seine Behauptung liefern (BGH, Urt. v. 13.06.2012 – I ZR 87/11, NJW 2012, 3774 Rn 17, zit. nach juris Urt. v. 19.02.2014 – I ZR 230/12, NJW 2014, 3033 Rn 14, zit. nach juris). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, denn der Kläger steht bereits nicht außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs, kann deshalb den Sachverhalt auch von sich aus ermitteln und bedarf für die Durchsetzung seiner Rechte des ergänzenden Vortrags der Beklagten nicht. Denn der Kläger war zum Zeitpunkt der Fassung des angefochtenen Beschlusses sowohl mit den auf Verkäufer- wie auch auf Erwerberseite handelnden Gesellschaften verbunden. Zu diesem Zeitpunkt war er Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten, der Verkäuferin, sowie stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender der E… AG, der Erwerberin, sowie Geschäftsführer und Mitgesellschafter ihrer Alleinaktionärin. Bereits als Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten standen und stehen dem Kläger noch heute hinreichende Informationsmöglichkeiten zur Verfügung. Er musste deshalb ausreichende Kenntnisse über den Wert der Tochtergesellschaften zum Zeitpunkt ihres Verkaufes haben bzw. war in der Lage, sich diese selbst zu beschaffen. Ob sich der Kläger, was er bestreitet, diese Informationen zugleich im Rahmen seiner Ämter als Aufsichtsrat auf Seiten der Käuferin beschaffen konnte, bedarf keiner Entscheidung. Als Geschäftsführer der Beklagten war der Kläger bereits mit der Entscheidung über den Verkauf der Geschäftsanteile an den Tochtergesellschaften befasst – er hat auf Geschäftsführerebene dem Verkauf durch M… widersprochen, bevor die Entscheidung zum Gegenstand der Gesellschafterversammlung gemacht worden ist. Bereits zu diesem Zeitpunkt hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass der Verkauf zum Nennwert nicht adäquat sei. Die zur Begründung dieser Auffassung notwendigen Informationen vermochte sich der Kläger als Geschäftsführer auch selbst zu beschaffen. Denn als (Mit-)Geschäftsführer der Beklagten nimmt der Kläger teil an der organschaftlichen Allzuständigkeit der Geschäftsführung für alle Angelegenheiten der GmbH, dieser Allzuständigkeit korrespondieren entsprechende Informationsrechte, zumal der Kläger alleinvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist. Zu den Angelegenheiten der Beklagten zählt auch die Veräußerung der Geschäftsanteile an den Tochtergesellschaften, denn auch der Erwerb und die Veräußerung von Beteiligungen sind Aufgabe der Geschäftsführung (MünchnerKommentar/Stephan/Tieves, a.a.O., § 37 Rn 15). Gründe, die den Kläger an der Beschaffung der erforderlichen Information in der Vergangenheit gehindert haben oder heute noch hindern, sind weder erkennbar noch vorgetragen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass innerhalb der Geschäftsführung der Beklagten eine Ressortaufteilung festgelegt worden wäre, die dem Kläger den Zugriff auf den hier betroffenen Geschäftsbereich erschweren könnte. Auch eine solche Ressortaufteilung stünde letztlich einer eigenen Information des Klägers nicht im Wege, denn im Verhältnis der Geschäftsführer untereinander gilt der Grundsatz, dass jeder Geschäftsführer in Angelegenheiten der Gesellschaft alles wissen darf (MünchenerKommentar/Stephan/Tieves, a.a.O., § 37 Rn 83). Zudem standen und stehen dem Kläger als Gesellschafter der Beklagten nach § 51a GmbHG Auskunftsrechte gegenüber der Beklagten zu, die sich – für die Zeit ihrer Zugehörigkeit zur Beklagten – auch auf die Tochtergesellschaften als verbundene Unternehmen i.S.d. § 15 ff. AktG erstrecken. Soweit er die Auffassung vertritt, die ihm seitens der Beklagten auf seine Anfrage vom 01.03.2016 (Anl. BE 8) unter dem 10.03.2016 erteilte Auskunft (Anl. BE 9) sei – vor allem im Hinblick auf die unter Ziffer 5 erbetene Auskunft über den geschätzten Marktwert der Tochtergesellschaften – unzureichend, verändert dies die Darlegungslast nicht zulasten der Beklagten. Denn ihm standen weitere Möglichkeiten offen, die erbetenen Informationen zu erlagen, die er nicht genutzt hat. Insbesondere hat er nicht um eine gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht nach § 51 b GmbHG ersucht. Ein solcher Antrag wäre jedenfalls dann zulässig, wenn der Kläger objektive Gründe dargelegt hätte, die ihn daran hinderten, trotz seiner Stellung als Gesellschafter-Geschäftsführer der Beklagten die notwendigen Informationen zur Ermittlung des Marktwerts der Tochtergesellschaft zu erhalten (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 21.12.2005 – 31 Wx 080/05, DB 2006, 328 Rn 10, zit. nach juris). Dass solche Gründe bestehen, ist nicht erkennbar.

Dem Beweisantritt des Klägers im Schriftsatz vom 30.03.2016 (Bl. 647), ein Sachverständigengutachten einzuholen zum Beweis für die Tatsache, dass der tatsächliche Wert der Geschäftsanteile der Tochtergesellschaften zum Zeitpunkt des Beschlusses vom 20.07.2012 sowie zum Zeitpunkt der Veräußerung am 30.10.2013 über deren Nennwerten gelegen hat, war nicht nachzugehen. Es fehlt für die Einholung eines Sachverständigengutachtens an hinreichenden Anknüpfungstatsachen, das Beweisangebot stellt sich deshalb als unzulässiger Ausforschungsbeweis dar. Selbst wenn der Sachverständige diese Behauptung des Klägers bestätigte, wären die Voraussetzungen für die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Stimmabgabe nicht dargetan, insbesondere wäre nicht ersichtlich, ob der Gesellschaftszweck der Beklagten eine Ablehnung der Beschlussvorlage zwingend erforderte.

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 26. Januar 2016 – 3 U 138/09

§ 134 BGB, § 204 Abs 1 Nr 1 BGB, § 823 Abs 2 BGB, § 266 StGB, § 8 S 2 ApoG

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 01.09.2009, Aktenzeichen 4 O 215/07, abgeändert und die Klägerin unter Abweisung der weitergehende Klage verurteilt, als Gesamtschuldnerin neben der Drittwiderbeklagten an die Beklagte 420.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.02.2011 zu zahlen.

2. Die Drittwiderbeklagte wird unter Abweisung der weitergehende Klage verurteilt, als Gesamtschuldnerin neben der Klägerin an die Beklagte 420.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.02.2011 zu zahlen.

3. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

4. Die kosten der ersten Instanz trägt die Klägerin.

Die kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt:

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen kosten der Beklagten tragen die Klägerin und die Drittwiderbeklagte 90 % als Gesamtschuldner und die Klägerin weitere 10 % alleine.

Die außergerichtlichen kosten der Klägerin und der Drittwiderbeklagten tragen diese jeweils selbst.

Die kosten des Revisionsverfahrens trägt die Klägerin.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin und die Drittwiderbeklagte können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin hat in erster Instanz mit der Behauptung, ein zwischen den Parteien bestehendes Untermietverhältnis sei beendet, von der Beklagten die Rückgabe von in G…, … Straße 13 – 16, gelegenen Apothekenräumen (N…-Apotheke) verlangt. In der Berufungsinstanz haben die Parteien den Herausgabeanspruch übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Beklagte begehrt – ebenso wie in erster Instanz – von der Klägerin widerklagend die Zahlung von 420.000,00 € wegen Entnahmen der Klägerin von Konten der Beklagten sowie die Zahlung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 703,80 €.

Die Beklagte, eine Apothekerin, und die Klägerin unterzeichneten am 05. Dezember 1997 einen Vertrag über die Konditionen der zukünftigen Zusammenarbeit in Bezug auf die N…-Apotheke in G…, wonach die Klägerin der Beklagten ein partiarisches DarlehenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Darlehen
partiarisches Darlehen
über 200.000,00 DM gewährte sowie die laufende betriebswirtschaftliche und Marketingberatung für die Apotheke übernahm, wobei der Beklagten als betreibender Apothekerin ein umsatzabhängiger Mindestgewinn zustand und der Klägerin eine gewinnabhängige Vergütung in Höhe von 80 % des den Mindestgewinn übersteigenden Gewinnes. Der Gewinnanspruch sollte mit Ablauf des Geschäftsjahres entstehen und 14 Tage nach Aufstellung des nach handelsrechtlichen und steuerrechtlichen Vorschriften zu erstellenden Jahresabschlusses fällig sein, wobei die Beraterin angemessene monatliche Abschläge auf ihren Vergütungsanspruch sollte verlangen können. Bei Ende des Vertragsverhältnisses sollte die Beklagte die Übernahme der Apotheke durch die Klägerin verlangen können, der zusätzlich das Recht eingeräumt war, die Apotheke von der Beklagten zu übernehmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Absprachen wird auf den Vertrag vom 05. Dezember 1997 nebst Anlage 1 verwiesen (Kopie GA I 4 ff. und 160).

Geschäftsführerin der Klägerin war vom 28.10.1992 bis zum 01.07.2001 Frau C… Te… Danach war während des hier streitgegenständlichen Zeitraums Geschäftsführer der Zeuge T… Te…. Inhaberin der Geschäftskonten der Apotheke war die Beklagte. Für zwei dieser Konten, nämlich das Konto Nr. … bei der …bank und das Konto Nr. … bei der D… Bank AG, hatte die Zeugin C… Te… Kontovollmachten.

Die Klägerin unterzeichnete am 31. Juli 2003 als Mieterin einen Mietvertrag mit dem Zeugen Th… als Vermieter über Apothekenräume in einem neu zu errichtenden Apothekenbau für die Zeit ab spätestens 01. April 2004 für zwanzig Jahre zu einem monatlichen Nettomietzins für das Gebäude von 2.750,00 € zzgl. Mehrwertsteuer. Am selben Tag unterzeichnete die Beklagte als Mieterin mit dem Zeugen Th… einen Mietvertrag über dieselben Räume zu den gleichen, vorbenannten Bedingungen. Unter dem 02. Juni 2004 unterzeichneten der Zeuge Th… und die Beklagte eine Vereinbarung, wonach der zwischen den Mietparteien geschlossene Mietvertrag vom 31. Juli 2003 lediglich zur Erlangung der Betriebserlaubnis diene und die Vertragsparteien sich darüber einig seien, dass der Mietvertrag keinerlei Rechtswirksamkeit erlangen solle.

Der Zeuge Th… übergab das Mietobjekt gemäß Übergabeprotokoll vom 09.06.2004 der Beklagten, die in der Folgezeit monatlich 2.750,00 € zzgl. Mehrwertsteuer an den Zeugen Th… als Mieterin überwies.

Unter dem 24. Mai 2007 richtete die Klägerin ein Anwaltsschreiben an die Beklagte, in dem sie die Kündigung eines eventuellen Untermietverhältnisses zum 31. Dezember 2007 aussprach.

Die Klägerin hat erstinstanzlich geltend gemacht, sie habe das Mietobjekt der Beklagten untervermietet und dessen Rückgabe verlangt. Die Beklagte hat den Abschluss eines Untermietvertrages bestritten.

Widerklagend hat die Beklagte die Zahlung von zuletzt 420.000,00 € beansprucht. Bei diesem Betrag handelt es sich um den erstrangigen Teil der Differenz aus der Summe aller Entnahmen (1.038.893,76 €), die die Klägerin von Konten der Beklagten getätigt hat, abzüglich einer Summe für „Gewinn“, der der Klägerin bei Wirksamkeit der Vereinbarung vom 05. Dezember 1997 zugestanden hätte, und den die Beklagte wechselnd, zuletzt mit 543.351,64 € berechnet hat. Die Differenz zwischen der Gesamtsumme aller Entnahmen der Klägerin und dem „Gewinn“ bezeichnen die Parteien als Überentnahmen. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, insoweit stünden ihr Ansprüche zu wegen ungerechtfertigter Bereicherung, aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den Strafvorschriften der Unterschlagung, des Betruges und der Untreue.

Die Klägerin hat zunächst behauptet, auch diesen Entnahmen hätte eine – über den Vertrag vom 05. Dezember 1997 hinausgehende – Vereinbarung zugrunde gelegen und der Sache nach handele es sich um Abschläge für eine Tätigkeitsvergütung der Klägerin, die die gesamte kaufmännische Geschäftsführung der Apotheke wahrgenommen habe und die aus steuerrechtlichen Gründen lediglich durch Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen hätten realisiert werden können. Zudem scheitere ein Bereicherungsanspruch der Beklagten am Konditionsausschluss des § 817 Satz 2 BGB, da es sich um Leistungen der Beklagten gehandelt habe und diese die Gesetzes- beziehungsweise Sittenwidrigkeit ihres Handelns gekannt habe. Sie habe 1997 zur Erlangung der Betriebserlaubnis für die N…-Apotheke an Eides statt versichert, keine Absprachen oder Rechtsgeschäfte getroffen zu haben, die gegen die Vorschriften der §§ 8 Satz 2, 9 Abs. 1, 10 oder 11 Apothekengesetz verstoßen (z.B. Umsatzbeteiligungen durch stille Teilhaber) und unmittelbar nach Abgabe dieser eidesstattlichen Versicherung den streitgegenständlichen Vertrag vom 05. Dezember 1997 geschlossen.

Die Beklagte hat behauptet, die Unwirksamkeit der rechtlichen Konstruktion erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin erkannt zu haben, insbesondere den Verstoß gegen die Vorschriften des Apothekengesetzes.

Mit Schreiben vom 07. Mai 2009 hat der Zeuge Th… gegenüber der Klägerin die fristlose Kündigung des Mietvertrages vom 31. Juli 2003 wegen Zahlungsverzuges erklärt.

Die Beklagte hat behauptet, der Zeuge Th… habe nach der Kündigung des Mietvertrages der Klägerin die streitgegenständlichen Apothekenräume nunmehr ihr, der Beklagten, vermietet.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verwiesen wird, hat das Landgericht nach Vernehmung des Zeugen Th… die Beklagte zur Räumung der Apothekenräume verurteilt und ihre Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe einen Räumungsanspruch aus § 546 BGB, da aufgrund der Beweisaufnahme ein Untermietvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten feststehe, der mit Schreiben der Klägerin vom 24. Mai 2007 wirksam gekündigt worden sei. Die schadensersatzrechtlichen oder bereicherungsrechtlichen Ansprüche der Beklagten scheiterten dagegen an § 817 Satz 2 BGB. Aufgrund der abgegebenen eidesstattlichen Versicherung der Beklagten gegenüber dem Landesgesundheitsamt sei davon auszugehen, dass die Beklagte von Anfang an Kenntnis gehabt habe, dass die Gewinnbeteiligung nicht mit den Vorschriften des Apothekengesetzes vereinbar gewesen sei.

Mit der gegen dieses Urteil gerichteten Berufung hat die Beklagte ihr erstinstanzliches Klageabweisungs- und Widerklagebegehren uneingeschränkt weiterverfolgt. Das Landgericht habe einen Untermietvertrag zwischen der Klägerin und ihr zu Unrecht bejaht sowie die Beendigung des Mietvertrages der Klägerin mit dem Zeugen Th… und die Neuvermietung der Apothekenräume an sie – die Beklagte – grundlos übergangen.

Die Widerklage habe das Landgericht zu Unrecht abgewiesen, weil hinsichtlich der Überentnahmen schon keine Leistung der Beklagten vorgelegen habe; im Übrigen fehle auf subjektiver Seite die Kenntnis von einem etwaigen Gesetzesverstoß. Ferner gebe ein Kondiktions-ausschluss gemäß § 817 Satz 2 BGB nichts her für die Verneinung deliktischer Ansprüche, die das Landgericht zwar als zu prüfend aufgeführt habe, indessen gänzlich ungeprüft gelassen habe. Schließlich habe das Landgericht auch Herausgabeansprüche aus den §§ 985 ff. BGB willkürlich ungeprüft gelassen, ebenso wie einen weiteren Schadensersatzanspruch in Höhe von rund 700,00 € für Anwaltskosten.

Den Räumungsantrag haben die Parteien während des Berufungsverfahrens übereinstimmend für erledigt erklärt.

Auf den entsprechenden Hinweis des Senats vom 14.04.2010 hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 30.06.2010 erstmals die einzelnen aus ihrer Sicht missbräuchlichen Scheckverwendungen der Jahre 1999 bis 2004 tabellarisch aufgeführt. Mit Schriftsatz vom 02.02.2011 hat sie diesen Vortrag konkretisiert und unter Vorlage von Belegen dargelegt, die Rückzahlung welcher einzelnen zu Lasten des Kontos der Beklagten gehenden Verfügungen aus den Jahren 1999 bis 2005 sie mit ihrer Widerklage begehrt und in welcher Reihenfolge diese Verfügungen Gegenstand der Widerklage ein sollen.

Die Klägerin hat das landgerichtliche Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt und erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 19.01.2011 die Einrede der Verjährung erhoben.

Der Senat hat mit Urteil vom 23.03.2011 nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen Dr. D… und P… die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts zurückgewiesen, im Wesentlichen mit der Begründung, der Vertrag vom 05.09.1997 verstoße gegen § 8 Abs. 2 Apothekengesetz und sei deshalb nichtig. Dementsprechend seien die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht anwendbar und die wechselseitigen Ansprüche nach Bereicherungsrecht abzuwicklen. Etwaige Ansprüche der Beklagten seien aber sämtlichst verjährt.

Der Bundesgerichtshof hat auf die Revision der Beklagten mit Urteil vom 15. Oktober 2013 das Urteil des Senats wegen nicht vorschriftsmäßiger Besetzung (§ 547 Nr. 1 ZPO) aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

In der Sache hat der Bundesgerichthof darauf hingewiesen, dass der Senat zu Recht angenommen habe, dass der Vertrag vom 05.12.1997 wegen Verstoßes gegen § 8 Abs. 2 Apothekengesetz nichtig sei (§ 134) und die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht anwendbar seien. Sofern das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Parteien erneut zu dem Ergebnis komme, Bereicherungsansprüche seien verjährt, sei aber zu erwägen, ob die Voraussetzungen des § 852 BGB erfüllt seien, da die Beklagte ihre Ansprüche auch auf unerlaubte Handlung gestützt habe.

Die Beklagte hat nach Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht mit Schriftsatz vom 07.02.2014, Blatt 813, die Widerklage auf die w… GmbH erweitert.

Hierzu trägt sei vor, die Drittwiderbeklagte sei durch Gesellschaftsvertrag vom 23.12.2010 gegründet worden und am 08.02.2011 in das Handelsregister des Amtsgerichts Jena eingetragen worden. Die Gesellschaft habe im Wege der Ausgliederung gemäß Ausgliederungsvertrag vom 23.12.2010 Teile des Vermögens der Klägerin und Widerbeklagten übernommen. Diese Ausgliederung sei mit Eintragung derselben am 06.10.2011 im Handelsregister des für die Klägerin zuständigen Handelsregister … wirksam. Alleingesellschafterin sei die hiesige Klägerin.

Unabhängig davon, ob in dieser Vertragsgestaltung eine Spaltung zur Neugründung im Sinne von § 123 Abs. 3 Nr. 1 Umwandlungsgesetz zu sehen oder eine als Ausgliederung zur Aufnahme angelegte Abspaltung der Drittwiderbeklagten von der Klägerin zu sehen sei, hafteten die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger gemäß § 133, bzw. 135, 133 Umwandlungsgesetz als Gesamtschuldner für die Verbindlichkeiten des übertragenen Rechtsträgers.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Erhebung der Drittwiderklage sei als Klageerweiterung zulässig, da sie sachdienlich sei. Die örtliche Zuständigkeit des Brandenburgischen Oberlandesgerichts sei gegeben. Der formale Geschäftssitz der Drittwiderbeklagten liege zwar im Bezirk des Landgerichts Meiningen. Der Verwaltungssitz dürfte aber in den Geschäftsräumen der Klägerin liegen, Da Gegenstand des Verfahrens aber auch unerlaubte Handlungen seien, die im Bezirk des Landgerichts Cottbus begangen worden seien, sei auch § 32 ZPO anwendbar. Im Übrigen sei als Erfüllungsort des Bereicherungsanspruches der Sitz der faktischen Gesellschaft, also C… anzusehen (§ 29 ZPO).

In der Sache trägt die Beklagte nach Zurückverweisung an das Berufungsgericht auf Hinweis des Senats ergänzend vor, dass ein Einverständnis ihrerseits mit den streitgegenständlichen Verfügungen nicht vorgelegen habe. Jedenfalls ab Ende des Jahres 2002 habe sie die Verfügungen der Klägerin nicht mehr widerspruchslos hingenommen. Die Bilanzen seien ihr und ihrem Ehemann, dem Zeugen F…, zwar von Dr. D… erklärt worden. Der Steuerberater habe die Beklagte bei Vorlage der Abschlüsse aber darauf hingewiesen, dass mit der Einstellung in das Kapitalkonto die Höhe, aber nicht die Berechtigung der Entnahme bestätigt würden und ein Ausgleich ohnehin erfolgen müsse. In einem Gespräch am 14.03.2003 hätten sie und ihr Ehemann, der Zeuge F…, dem damaligen Geschäftsführer der Klägerin in einem Gespräch in dessen Wohnhaus in A… ausdrücklich erklärt, dass es die Klägerin in Zukunft zu unterlassen habe, Geld vom Konto der Beklagten einzuziehen, ohne etwas dafür zu leisten. Anfang des Jahres 2004 habe es zwei weitere Gespräche gegeben, in denen sich der Zeuge F… in Anwesenheit des damaligen Geschäftsführers sämtliche Verfügungen über Banktransaktionen ohne vorherige Absprache verbeten habe. Bei einem weiteren Treffen am 06.10.2004 sei es erneut zu erheblichen Auseinandersetzungen zu Überentnahmen der Klägerin, zur Liquidität und zur Umgehung der Beklagten gekommen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an sie – die Beklagte – 420.703,80 € nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01. Januar 2007 aus 420.000,00 € sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 703,80 € seit Rechtshängigkeit der Widerklageerweiterung zu zahlen.

2. die Drittwiderbeklagte zu verurteilen, als Gesamtschuldner mit der Klägerin an sie – die Beklagte – 420.703,80 € nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01. Januar 2007 aus 420.000,00 € sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 703,80 € seit Rechtshängigkeit der Widerklageerweiterung zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin trägt ergänzend vor, die Beklagte habe über die hier streitgegenständlichen Entnahmen stets Bescheid gewusst. Ihnen liege zwar nicht, wie sie ursprünglich behauptet habe, eine gesonderte Vereinbarung über die Zahlung einer Tätigkeitsvergütung für ihre Geschäftsführungstätigkeit zugrunde. An diesem Vortrag halte sie nicht mehr fest. Es seien aber kosten für die kaufmännische Geschäftsführung der N… – Apotheke, über die die Beklagte stets Bescheid gewusst habe. Es habe insoweit eine einvernehmliche Buchungs- und Zahlungspraxis gegeben. Vor dem Jahr 2005 habe die Beklagte hiergegen keine Einwendungen erhoben. Insbesondere habe es am 14.03.2003 kein Treffen im Haus des Geschäftsführers der Klägerin gegeben. Bei den anderen von der Beklagten behaupteten Gesprächen hätten weder die Beklagte noch deren Ehemann gegen Kontoverfügungen seitens der Klägerin protestiert.

Im Übrigen ist die Klägerin weiterhin der Auffassung, dass die Beklagte die Apotheke wie sich aus § 10 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages ungeachtet der objektiven Unwirksamkeit der Vereinbarung ergebe, treuhänderisch für sie, die Klägerin, gehalten habe und nach dem Verständnis der Parteien diese die wirtschaftliche Inhaberin der Apotheke gewesen sei. Hierüber seien sich die Parteien einig gewesen, so dass schon deshalb eine Verwirklichung des Untreuetatbestandes ausscheide.

Hilfsweise rechnet die Klägerin mit Bereicherungsansprüchen gegen die Beklagte in Höhe von 585.080,90 €, die ihr durch die kaufmännische Geschäftsführung der Apotheke entstanden seien, auf. Die Beklagte habe in den Jahren 1998 bis 2005 Aufwendungen in diese Höhe erspart, da sie sonst einen entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag abschließen und eine Tätigkeitsvergütung in mindestens dieser Höhe hätte zahlen müssen.

Die Drittwiderbeklagte beantragt,

die gegen sie gerichtete Widerklage abzuweisen.

Die Drittwiderbeklagte widerspricht der Klageerweiterung und rügt die örtliche Zuständigkeit des Brandenburgischen Oberlandesgerichts. Zuständig sei das Landgericht Meiningen.

Der Gerichtsstand des § 32 ZPO sei nicht gegeben, da die Widerbeklagte keine unerlaubte Handlung begangen habe.

Zudem erhebt auch die Drittwiderbeklagte die Einrede der Verjährung.

Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen A… F…, C… Te…, T… Te… und Dr. D…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 08.12.2015 Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit zulässig.

Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Zwar hat die Beklagte gegen die Beklagte keinen bereicherungsrechtlichen Anspruch aus § 812 BGB gegen die Klägerin.

Sämtliche aus den streitgegenständlichen Entnahmen der Klägerin in den Jahren 1999 bis 2005 herrührenden Bereicherungsansprüche sind verjährt.

Sie hat aber einen unverjährten Anspruch aus § 852 BGB gegen die Klägerin, soweit diese durch eine unerlaubte Handlung auf kosten der Klägerin etwas erlangt hat. Dies betrifft die ab dem 14.03.2003 von der Klägerin getätigten Kontoverfügungen. Insoweit besteht in Höhe der Klageforderung ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB, der von der deliktischen Verjährung ausgenommen ist und der 10jährigen Verjährung unterliegt.

Im Einzelnen:

1.

Etwaige Bereicherungsansprüche der Klägerin aus § 812 BGB sind verjährt.

a)

Soweit die Beklagte ihren mit der Widerklage verfolgten Anspruch zunächst auf einen Saldo und hierbei auf den erstrangigen Teil der Differenz aus der Summe aller Entnahmen (1.038.893,76 €), die die Klägerin von Konten der Beklagten entnommen hat, abzüglich einer Summe für „Gewinn“, der der Klägerin bei Wirksamkeit der Vereinbarung vom 05. Dezember 1997 zugestanden hätte und den die Beklagte zuletzt mit 543.351,64 € errechnet hat, gestützt hat, kann sie ihren Anspruch schon deshalb nicht so berechnen, weil die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf den geltend gemachten Anspruch keine Anwendung finden. Hier verstoßen die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien vom 05. Dezember 1997 gegen § 8 Satz 2 Apothekengesetz. Gemäß § 8 Satz 2 des Apothekengesetzes sind Beteiligungen an einer Apotheke in Form einer stillen Gesellschaft oder Vereinbarungen, bei denen die Vergütung für dem Erlaubnisinhaber gewährte Darlehen oder sonst überlassene Vermögenswerte am Umsatz oder am Gewinn der Apotheke ausgerichtet sind, insbesondere auch am Umsatz oder Gewinn ausgerichtete Mietverträge unzulässig. In der von den Parteien getroffenen Vereinbarung vom 05. Dezember 1997 über die Gewährung eines partiarischen Darlehens verstoßen die §§ 1 und 3 gegen § 8 Satz 2 Apothekengesetz, da die Gegenleistung, die Hingabe eines Darlehens, vom Gewinn der Apotheke abhängig gemacht wurde. War der Gesellschaftsvertrag seinem Inhalt nach auf die Verwirklichung eines gesetzeswidrigen Tatbestandes gerichtet, verstößt also der Zweck der Gesellschaft gegen ein gesetzliches Verbot, so leidet der Gesellschaftsvertrag an Mängeln, die nach § 134 BGB seine Nichtigkeit zur Folge haben. In einem solchen Fall finden die Grundsätze über die fehlerhafte GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
fehlerhafte Gesellschaft
Gesellschaft
keine Anwendung (BGH, II ZR 63/72, BGHZ 62, 234; BGH, II ZR 95/78, zitiert nach juris). Die gegenseitig erbrachten Leistungen sind vielmehr nach Bereicherungsgrundsätzen abzurechnen und zurück zu gewähren, wie der Bundesgerichtshof in seinem Revisionsurteil vom 15.10.2013 ausdrücklich bestätigt hat.

b)

Infolge der Nichtigkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages kann sich also weder die Klägerin darauf berufen, dass die Beklagte nach den vertraglichen Absprachen die Apotheke nur als Treuhänderin für die Klägerin geführt habe, die Klägerin als eigentliche Eigentümerin der Apotheke also zu den streitgegenständlichen Entnahmen berechtigt gewesen sei und schon deshalb die Beklagte keine für den Erfolg der Widerklage erforderlichen Zahlungsansprüche habe, noch kann die Beklagte nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft ihren Rückzahlungsanspruch als Saldo geltend machen. Die Beteiligung der Klägerin an der N…-Apotheke in Form einer stillen Gesellschaft und die Vereinbarung, bei der die Vergütung für dem Erlaubnisinhaber gewährte Darlehen oder sonst überlassene Vermögenswerte am Umsatz oder am Gewinn der Apotheke ausgerichtet ist, wie dies hier nach den vertraglichen Abreden der Parteien der Fall war, sind gemäß § 8 Abs. 2 unzulässig und entsprechend verstößt der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot.

Erstmals auf den Hinweis des Senats vom 24.03.2010 hat die Beklagte Ausführungen zu Scheckverwendungen für die Jahre 2002 und 2003 gemacht und hierzu gleichzeitig ausgeführt, dass sich die Summen aus missbräuchlichen Scheckverwendungen nicht mit den in den Kapitalkonten für die Jahre 2002 bis 2005 festgehaltenen Entnahmen deckten, weil es sich dort um saldierte Entnahmen und Einlagen handele. Die Beklagte hat sodann auf den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 14.04.2010, wonach hinsichtlich der Widerklageforderung im Einzelnen dargetan werden müsse, wie die Vermögensverschiebungen stattgefunden hätten, mit Schriftsatz vom 30.06.2010 weitere missbräuchliche Scheckverwendungen seit dem Jahre 1999 tabellarisch dargestellt, die sich bis einschließlich 2004 auf insgesamt 1.471.496,60 € nach ihrer Darstellung belaufen haben. Hierzu legte die Beklagte teilweise Kontoauszüge der …bank sowie der C…bank vor. Diesen Vortrag hat sie mit Schriftsatz vom 02.02.2011 ergänzt und vervollständigt.

c)

Soweit die Klägerin durch diese Scheckverwendungen ungerechtfertigt bereichert ist, sind daraus herrührende Bereicherungsansprüche aus § 812 BGB verjährt.Die Klägerin hat mit Erfolg in der mündlichen Verhandlung vom 19. Januar 2011 die Einrede der Verjährung erhoben. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Klägerin mit der Einrede der Verjährung nicht etwa gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Dies schon deshalb nicht, weil die Beklagte in erster Instanz aus einem Saldo geklagt hat, den sie selbst als erstrangigen Teil der Differenz aus der Summe aller Entnahmen, die die Klägerin von Konten der Beklagten getätigt hat, abzüglich einer Summe für der Klägerin zustehenden Gewinn bezeichnet hat. Abgesehen von der bereits in erster Instanz differierenden Berechnungsweise der Beklagten war letztlich nicht erkennbar, welche Forderungen in dem Saldo enthalten waren. Entsprechend war die Klägerin nicht gehalten, die Einrede der Verjährung bereits in erster Instanz zu erheben. Erstmals mit den bereits zuvor bezeichneten Schriftsätzen hat die Beklagte in der Berufungsinstanz ihren Saldo mit von ihr als missbräuchlich bezeichneten Scheckeinlösungen auf den Konten der Beklagten seit dem Jahre 1999 aufgeschlüsselt. Der Klägerin war also erstmals in der Berufungsinstanz die Einrede der Verjährung möglich und diese konnte sie bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erheben.

d)

Selbst wenn die in den Jahren 1999 bis 2003 erfolgten Scheckeinlösungen durch die Klägerin in die im Jahre 2007 erhobenen Saldo-Widerklage der Beklagten eingeflossen sein sollten, konnte diese Klage den Lauf der Verjährungsfrist für diese Forderungen nicht mehr rechtzeitig unterbrechen.

Zwar verjährten eventuelle bereicherungsrechtliche Ansprüche wegen Scheckentnahmen aus den Jahren 1999, 2000 und 2001 nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Vorschrift des § 195 BGB a. F. in der regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 Jahren. Im Zeitpunkt des Inkrafttretens der ab dem 01. Januar 2002 geltenden Vorschriften des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes war die 30jährige Verjährungsfrist aber noch nicht abgelaufen mit der Folge, dass die Verjährungsfrist für diese Forderungen nach Art. 229 § 6 Abs. 1 und Abs. 4 EGBGB neu zu laufen begann, § 195 BGB n. F. Die regelmäßige Verjährungsfrist für die ab dem Jahre 2002 dargestellten Scheckentnahmen der Klägerin belief sich gemäß § 195 BGB n. F. auf drei Jahre.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Die Scheckverwendungen der Klägerin sind der Beklagten in den Jahren 1999 bis 2004 – wie aus den von der Beklagten zum überwiegenden Teil in Form von Kontoauszügen eingereichten Belegen ersichtlich – schon deshalb zur Kenntnis gelangt, weil die Kontoauszüge, die das Konto der Beklagten bei der …bank bzw. der C…bank betrafen, an die Beklagte ausdrücklich gerichtet waren. Dementsprechend ist nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte, die die Apotheke nach ihrem Vorbringen als Geschäftsfrau in eigener Verantwortlichkeit geführt hat, diese Kontoauszüge ohne grobe Fahrlässigkeit nicht geprüft und entsprechend nichtberechtigte Scheckverwendungen nicht festgestellt haben sollte. Dem widerspräche im Übrigen auch der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten, bekräftigt im Schriftsatz vom 09. September 2010, in dem die Beklagte ausgeführt hat, sich gegen die ständigen eigenmächtigen Verfügungen der Klägerin – wenn auch erfolglos – gewandt zu haben, was in jedem Fall ihre Kenntnis von aus ihrer Sicht unberechtigten Verfügungen der Klägerin voraussetzt.

Entsprechend begann der Lauf der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist schon infolge grob fahrlässiger Nichtprüfung der übersandten Kontoauszüge mit der Folge, dass die im Jahre 2007 erhobene Saldoklage die Verjährung von Ansprüchen wegen Scheckverfügungen der Klägerin aus den Jahren 1999 bis 2003 in keinem Fall hemmen konnte.

Soweit die Beklagte hinsichtlich der auf Entnahmen aus den Jahren 1999 bis 2003 gestützten Ansprüche meint, dass sich aus den von beiden Parteien gebilligten Jahresabschlüssen eine Vereinbarung im Sinne von § 205 BGB ergebe, die die Beklagte daran hindere, die Entnahmen vor Beendigung der Zusammenarbeit zurückzuverlangen, so überzeugt dies nicht, da diese Argumentation gerade einen wirksamen Gesellschaftsvertrag voraussetzt, den es hier nicht gibt. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht anzuwenden sind, sondern die gegenseitigen Leistungen allein nach Bereicherungsrecht rückabzuwickeln sind.

f)

Aber auch soweit die Beklagte nunmehr mit Schriftsatz vom 02.02.2011 ihre Widerklageforderung auf Scheckentnahmen des Jahres 2004 und eine einzelne Überweisung aus dem Jahre 2005 stützt, kann eine rechtzeitige Hemmung der VerjährungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Hemmung
Hemmung der Verjährung
Verjährung
durch die erhobene Widerklage nicht festgestellt werden.

Auch die auf Entnahmen aus den Jahren 2004 und 2005 gestützten Bereicherungsansprüche der Beklagten sind verjährt.

Hinsichtlich der auf Entnahmen aus den Jahren 2004 und 2005 gestützten Bereicherungsansprüche käme eine Hemmung durch die im Jahr 2007 erhobene Klage grundsätzlich in Betracht, sofern diese bereits Streitgegenstand der Klage waren (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Dies ist aber nicht der Fall.

Es ist zwar zutreffend, dass die Beklagte bereits in der Widerklage vorgetragen hatte, dass die Klägerin in den Jahren 1998 bis 2005 unzulässige Entnahmen getätigt habe.

In diesem Schriftsatz legt sie der Berechnung der Widerklageforderung von 410.331,33 € den sich aus der Bilanz zum 31.10.2005 ergebenden Saldo der Entnahmen der Klägerin (394.819,84 €) zugrunde und rechnet die (der Klägerin wegen der Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages nicht zustehenden) Gewinnanteile der Jahre 2002 bis 2005 hinzu. Hiervon zieht sie dann wieder das Festkapital in Höhe von 102.258,38 € ab. Im Schriftsatz vom 13.05.2008 (Bl 143 der Akte) hat sie vorgetragen, die Klägerin habe in den Jahren 1998 bis 2005 zu Unrecht 1.038.893,30 € vereinnahmt. Hiervon fordere sie mit der Klage 410.331,33 € zurück (Bl 145). In der Erweiterung der Widerklage (Bl 246 der Akte) hat sie eine neue Berechnung vorgenommen, nach der sie nunmehr den Saldo der (Über)Entnahmen auf 499.407,59 € beziffert, wovon sie aber einstweilen nur 420.000 € geltend mache.

Die Beklagte hat aber erstmals in den Schriftsätzen vom 30.06.2010 und 02.02.2011 die einzelnen „Entnahmen“ bzw. Abhebungen vom Geschäftskonto näher dargelegt, wobei sie im Schriftsatz vom 02.02.2011 die einzelnen Überweisungen dargelegt und die Widerklageforderung in Höhe von 420.000,00 € auf diese in der dort genannten Reihenfolge gestützt und die jeweils nachrangige Forderungen hilfsweise zu den vorrangigen Forderungen geltend gemacht hat.

g)

Damit wurde erstmals in der Berufungsinstanz der bis dahin nur auf eine Verrechnung gestützte Anspruch der Beklagten individualisiert. Bis zu diesem Zeitpunkt war nicht ersichtlich, ob und welcher Teilbetrag von aus Entnahmen der Jahre 2004 oder 2005 resultierenden Bereicherungsansprüchen Gegenstand der Klage sein sollte. Aus den Berechnungen der Beklagten ergab sich im Übrigen nicht einmal, dass nicht sämtliche über den vermeintlichen Gewinnanteil hinausgehenden Entnahmen zurückverlangt werden, sondern auch von diesen nur ein Teil. Welcher Teil dies sein sollte, war allein anhand der von der Beklagten Zahlen nicht zu ermitteln.

Eine Klage, mit der Teilbeträge verschiedener Ansprüche ohne näherer Aufgliederung geltend gemacht werden, hemmt die Verjährung für die einzelnen Ansprüche aber nur, wenn die Aufgliederung bis zum Ende des Prozesses in unverjährter Zeit nachgeholt wird (Palandt/ Ellenberger, § 204, Rn 16, BGH NJW 2009, 56 zur fehlenden Individualisierung im Mahnbescheid).

Das ist hier jedenfalls vor dem Schriftsatz vom 30.06.2010 nicht geschehen.

e)

Im Ergebnis ist also von einer Verjährung sämtlicher bereicherungsrechtlichen Ansprüche auszugehen.

Auf § 817 BGB kommt es damit nicht an.

2.

Die Beklagte hat gegen die Klägerin aber einen Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB, 31 BGB, 852 BGB in Höhe von 420.000 €.

a)

Der Geschäftsführer der Klägerin hat den Tatbestand der Untreue (§ 266 BGB) verwirklicht.

Dies betrifft folgende Verfügungen über das Geschäftskonto der Beklagten:

aus dem Jahr 2005:
04.05.2005   10.000 € Überweisung auf das Konto der T bei der Sparkasse …
aus dem Jahr 2004:
30.11. 165.000 € Blankoscheck der Beklagten, eingereicht durch die T…
18.11. 10.000 € Blankoscheck der Beklagte, eingereicht durch die T…
13.10. 30.436,99 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, an P… für H…-Apotheke
11.05. 14.347,99 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, für H…-Apotheke
11.05. 20.000 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, für T…
12.03. 20.000 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, für G… Apotheke
aus dem Jahr 2003:
28.11. 30.000 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, für Ha…-Apotheke
13.10. 30.000 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, für T…
06.10. 25.000 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, für T…
19.09. 25.000 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, für T…
25.06. 25.000 € Scheck, ausgestellt von Frau Te…, für T…
28.05. 50.000 € Blankoscheck der Beklagten, für Ha…-Apotheke

b)

Der Treuebruchstatbestand setzt voraus, dass der Täter gegen eine ihm durch Rechtsgeschäft eingeräumte Treuepflicht verstößt. Voraussetzung hierfür ist, wie beim Missbrauchstatbestand auch, dass ihn gegenüber der Beklagten eine – deren Vermögen betreffende – Vermögensbetreuungspflicht traf (vergl. Fischer StGB, 61 Auf., § 266, Rn 33 ff).

Dies ist hier zu bejahen.

Voraussetzung für die Bejahung einer Vermögensbetreuungspflicht ist, dass den Täter eine inhaltlich besonders herausgehobene Pflicht trifft, Vermögensinteressen eines Dritten zu betreuen, d.h. diesem drohende Vermögensnachteile abzuwenden. Er muss innerhalb eines nicht ganz unbedeutenden Pflichtenkreises im Interesse des Vermögensinhabers tätig und zur fremdnützigen Vermögensfürsorge verpflichtet sein (Fischer, a.a.O., Rn 35).

Hier hatte die Klägerin und damit auch ihr Geschäftsführer aufgrund der Vereinbarung über Beratungs,- Vertretungs- und Kontrollrechte (§ 6 des Vertrages) und der der damaligen Geschäftsführerin, der Zeugin Te…, erteilten Bankvollmacht eine solche besondere Pflicht. Bereits die Erteilung einer Bankvollmacht begründet regelmäßig eine Treupflicht (Fischer, a.a.O., Rn 39; BGH, 5 StR 247/11, wistra 2012, 22; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, 27 U 208/01, NZG 2003, 677). Hier kommt hinzu, dass die der Klägerin in § 2 des Vertrages zugewiesenen Aufgaben wesentlich darauf ausgerichtet waren, Vermögensinteressen der Beklagten wahrzunehmen.

c)

Eine Vermögensbetreuungspflicht scheidet hier auch nicht deshalb aus, weil die Absprache der Parteien hierzu gesetzwidrig war und ein Verstoß gegen § 134 BGB vorliegt (Stichwort „Ganovenuntreue“, vergl. hierzu Fischer, a.a.O., Rn 44 ff). Insoweit ist anerkannt, dass eine Untreue etwa bei der Nichtausführung eines gesetz- oder sittenwidrigen Auftrages eine Treupflicht nicht verletzt und dasselbe auch für eine abredewidrige Verwendung vom Vortäter entwendeter Gegenstände gilt (Selbstzueignung durch Hehler). Es ist aber vom Bundesgerichtshof anerkannt, dass auch dann, wenn „gutes Geld“ eines Auftraggebers vom Täter entgegen einer rechts-oder sittenwidrigen Absprache verwendet wird, Untreue möglich sein kann (Fischer, a.a.O., Rn 46), da auch im Bereich sitten- und rechtswidriger Aufträge ein rechtsfreier Raum nicht gegeben sein dürfe. Dies hat auch hier zu gelten, insbesondere deshalb, weil der Schutzzweck des Apothekengesetzes, auf dem die Gesetzwidrigkeit des Vertrages beruht, hier gar nicht betroffen ist.

d)

Die Befugnis bezog sich auch auf fremdes Vermögen.

Ob dies der Fall ist, bestimmt sich nach materiellen Zivilrecht, auf wirtschaftliche Gesichtspunkte kommt es nicht an (Fischer, a.a.O., Rn 11). Kontoinhaberin war unstreitig die Beklagte.

e)

Die Klägerin hat, sofern vom Geschäftskonto der Beklagten Überweisungen auf die Klägerin oder Dritte vorgenommen wurden, die nicht mit dem Geschäftsbetrieb der Apotheke zusammenhingen oder Blankoschecks auf sich selbst ausgestellt und eingelöst hat, die ihr eingeräumte Befugnis missbraucht. Ein (tatbestandsausschließendes) Einverständnis mit diesen Verfügungen bestand jedenfalls ab dem 13.03.2003 nicht (mehr).

Insoweit gilt, dass die Beklagte als diejenige, die sich auf eine deliktische Handlung wegen der Verletzung eines Schutzgesetzes beruft, alle Umstände darlegen und beweisen muss, aus denen sich die Verletzung des Schutzgesetzes ergibt; von dieser Beweislast sind auch tatbestandsausschließende Umstände nicht ausgenommen, so dass der Geschädigte auch beweispflichtig dafür ist, dass ein Einverständnis mit dem Vorgehen des Handelnden, das den Vorwurf der Untreue entfallen lassen würde, nicht vorgelegen hat (BGH, NJW 1987, 2008; OLG Bamberg, OLGR Bamberg 2004, 292). Die Klägerin, die alle wesentlichen Tatsachen kennt und der deshalb nähere Angaben zumutbar sind, trifft im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast allerdings die Pflicht, auf die Behauptungen der Beklagten substantiiert, d.h. mit näheren positiven Angaben zu erwidern (BGH, a.a.O.).

f)

Dass die Klägerin sich, worauf sie sich beruft, bei den streitgegenständlichen Kontoverfügungen im Rahmen der – wenn auch unwirksamen Absprachen mit der Beklagten bewegte – lässt sich nicht feststellen, insbesondere nicht, dass die Klägerin „wirtschaftliche Eigentümerin der Apotheke“ und die Beklagte nur Treuhänderin des eigentlich der Klägerin gehörenden Vermögens war.

Eine solche Treuhandabrede ergibt sich insbesondere nicht aus § 10 des Vertrages vom 05.12.2007. Hier ist zwar geregelt, dass die Beklagte bei Beendigung des Vertrages verpflichtet war, die Apotheke auf deren Verlangen an die Klägerin zu übertragen gegen Übernahme sämtlicher betrieblicher Verbindlichkeiten. Diese (unwirksame) Verpflichtung birgt für sich genommen aber keine Treuhandabrede im oben genannten Sinn für die Zeit während der Dauer der Vertragsbeziehung.

Die Tatsache, wie die Apotheke steuerlich behandelt wurde und ob die hier streitgegenständlichen Entnahmen als Sonderbetriebsausgaben der Klägerin behandelt wurden, hat auf diese Beurteilung keinen Einfluss.

Zu einer internen (gesonderten, neben der schriftlichen Vereinbarung getroffenen) Treuhandabrede mit dem Inhalt, dass die Klägern im Innenverhältnis als alleinige Inhaberin der Apotheke anzusehen war und ihr deshalb im Innenverhältnis ein unbeschränkter Zugriff auf die Geschäftskonten zustand, es sich also wirtschaftlich um ihr eigenes Vermögen handelte, während die Beklagte nur eine „Tätigkeitsvergütung“ erhalten sollte, trägt die Klägerin nichts Konkretes vor. Sie hat ursprünglich vorgetragen, es habe eine gesonderte Abrede gegeben, nach der der Klägerin eine zusätzliche Vergütung für die kaufmännische Geschäftsführung erhalten sollte. Abgesehen davon, dass dieser Vortrag insoweit nicht mit der Behauptung, es habe eine umfassende Treuhandvereinbarung gegeben, nach der die Apotheke wirtschaftlich ihr Eigentum gewesen sei, in Einklang zu bringen ist, als dass es bei einer solchen umfassenden Abrede einer gesonderten Vereinbarung über die Tätigkeitsvergütung für die kaufmännische Geschäftsführung nicht bedurft hätte, hat die Klägerin von diesem Vortrag ausdrücklich Abstand genommen. Dazu, wann, zu welchem Zeitpunkt und mit welchem konkreten Inhalt eine Treuhandvereinbarung getroffen worden sein soll, die über die Regelung des § 10 des streitgegenständlichen Vertrages hinausgeht, hat sie danach nichts Substantielles vorgetragen, sondern sich weiterhin im Wesentlichen auf den Inhalt dieser Vereinbarung berufen.

Auch aus § 5 des Vertrages lässt sich eine interne Befugnis der Klägerin zu beliebigem Zugriff auf die Geschäftskonten der Apotheke nicht entnehmen. Dort ist ausdrücklich geregelt, dass der Gewinnanspruch mit erst mit Ablauf des Geschäftsjahres fällig wird. Auch die Regelung zur Berechtigung, angemessene monatliche Abschläge auf ihren Vergütungsanspruch zu verlangen, beinhaltet keine Berechtigung zu beliebigen Entnahmen. Dass es bei den streitgegenständlichen Entnahmen um solche Abschläge gehandelt haben soll, trägt die Klägerin im Übrigen auch gar nicht vor.

g)

Soweit die Klägerin sich darauf berufen hat, dass sich das Einverständnis der Beklagten mit den streitgegenständlichen Kontoverfügungen und der Praxis der Klägerin, vom Geschäftskonto der Beklagten Geld auf ihr eigenes Konto zu transferieren, jedenfalls daraus ergebe, dass ihr diese aufgrund der Kenntnis der jeweiligen Kontoauszüge und der Erörterungen der Jahresabschlüsse mit dem Steuerberater bekannt gewesen seien und sie sich zu keinem Zeitpunkt hiergegen gewandt habe, so ist dieser Einwand zwar erheblich, da dieses Verhalten ein hinreichendes Indiz für ein (tatbestandsausschließendes) Einverständnis beinhaltet.

h)

Der Beklagten ist aber der ihr obliegende Beweis gelungen, dass ab dem 14.03.2003 ein entsprechendes Einverständnis nicht mehr vorlag.

Der Senat ist nach der Vernehmung der Zeugen A… F…, C… Te… und T… Te… zu der Überzeugung gelangt, dass die Beklagte dem Geschäftsführer der Klägerin spätestens in einem Gespräch am 14.03.2003 im Haus des Geschäftsführers in A… ausdrücklich zu verstehen gegeben hat, dass die Klägerin keine Entnahmen aus dem Geschäftskonto der Beklagten mehr tätigen dürfe, die dem Geschäft der Apotheke nicht zuzuordnen seien.

Der Zeuge A… F… hat in seiner Aussage vor dem Senat ausgeführt, dass seine Frau und er dem Zeugen Te… in einem Gespräch am 14.03.2003 in A… dargelegt hätten, welche Probleme mit der Apotheke bestünden, nämlich dass die Entnehmen zu den Leistungen der Klägerin in keinem Verhältnis stünden und diese auch nicht mehr hätten getätigt werden dürfen, da schon zu viel Geld entnommen worden sei. Sie hätten dem Zeugen Te… gesagt, dass die Apotheke am Rande der Liquidität sei und diese Entnahmen zu unterlassen seien. Er hat dies dann auf weitere Nachfrage dahingehend konkretisiert, dass er dem Zeugen Te… zu verstehen gegeben habe, dass die Abbuchen zu unterlassen seien, die der Apotheke nicht zuzuordnen seien und letztlich auf den Konto der T… landeten.

Er hat zudem geschildert, dass er dies auch dem weiteren Gespräch Anfang 2004 geäußert und darauf hingewiesen habe, dass die zügellosen, unangekündigten Entnahmen zu unterbleiben hätten.

Der Senat hält diese Aussage des Zeugen A… F… für glaubhaft. Er hat zusammenhängend und nachvollziehbar geschildert, wie es zu dem Gespräch gekommen ist, nämlich dass die Beklagte und er sich schon während des Urlaubs in Bayern Gedanken über ihre berufliche Zukunft und die Probleme mit der Apotheke und den nicht beeinflussbaren Entnahmen gemacht hätten. Er hat dann ebenfalls plausibel geschildert, dass sie noch vom Urlaubsort einen Termin mit Herrn Te… ausgemacht hätten und dann am 14.03., einen Tag, bevor ihr Urlaub zu Ende gewesen sei, zu ihm nach A… gefahren seien. Er hat geschildert, wo im Haus, nämlich im Büro der Te…s, das Gespräch stattgefunden habe, und dass die Zeugin C… Te… vorher den Raum verlassen habe. Auch die Schilderung des Gesprächsinhaltes selbst war plausibel und ohne Widersprüche. Der Zeuge hat nicht allein den Inhalt des Beweisthemas bestätigt, sondern weiter ausgeholt und dargelegt, was seine Frau und ihn dazu bewegt hat, den Zeugen Te… in A… aufzusuchen und was im Einzelnen besprochen worden ist.

Der Senat hält den Zeugen auch für glaubwürdig. Seine Aussage wirkte authentisch, war nach dem Eindruck des Senats nicht von taktischen Erwägungen geprägt.

Zwar haben die Zeugen C… und T… Te… in der Zeugenvernehmung übereinstimmend ausgesagt, dass ein solches Gespräch nicht stattgefunden habe und die Beklagte und der Zeuge A… F… am 14.03.2003 nicht bei ihnen in A… gewesen sei.

Der Senat hält diese Aussagen aber angesichts der dem entgegenstehenden, für den Senat überzeugenden, stringenten und schlüssigen Aussage des Zeugen A… F… für nicht glaubhaft, wobei allerdings nicht festgestellt werden kann, ob die Zeugen sich an ein solches Gespräch lediglich nicht erinnern oder bewusst abstreiten, dass es stattgefunden hat.

i)

Täter der durch die missbräuchlichen Geldtransfers verwirklichten Untreue ist (jedenfalls auch) der zum fraglichen Zeitpunkt amtierende Geschäftsführer der Klägerin, der Zeuge T… Te…. Dass diese Transfers nicht durch ihn selbst, sondern durch die kontobevollmächtigte vormalige Geschäftsführerin C… Te… vorgenommen wurden, steht dem nicht entgegen. Eine eigenhändige Beteiligung bei der tatbestandlichen Ausführungshandlung setzt die Annahme täterschaftlicher Beteiligung nicht voraus. Nach den in der Rechtsprechung zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Hintermannes entwickelten Grundsätzen kommt als Täter kraft Tatherrschaft auch derjenige in Betracht, der durch Organisationsstrukturen bestimmte Rahmenbedingungen ausnutzt, die ihrerseits zu der vom Hintermann erstrebten Tatbestandverwirklichung führen. Dies hat der Bundesgerichtshof auch für unternehmerische Strukturen bejahrt (BGH Urteil vom 11.12.1997, 4 StR 323/97). Ebenso liegt es hier. Dem Geschäftsführer der Klägerin sind die Verfügungen über das Konto der Beklagten zuzurechnen. Die Klägerin hat selbst stets vorgetragen, dass das hier praktizierte Geschäftsmodell der Klägerin gerade darauf ausgerichtet war, abgesehen von den Tätigkeitsvergütungen für die Apothekerin die aus der Apotheke resultierenden Einnahmen der Klägerin als deren „wirtschaftliche“ Eigentümerin zuzuführen. Hierfür ist ihr Geschäftsführer, mit dessen Wissen und Wollen dies geschah, verantwortlich und kraft betrieblicher Organisation mittelbarer Täter, § 25 Abs. 1 StGB (vgl. BGH NJW 1998, 767; Fischer, StGB, a.a.O. 3 25, Rn 8).

j)

Der Beklagten wurde durch diesen missbrauch auch einen Nachteil zugefügt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist unter Nachteil im Sinne des § 266 BGB jede durch die Tathandlung verursachte Vermögensminderung zu verstehen. Die Vermögensminderung ist nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung festzustellen, in dem der Wert des Gesamtvermögens vor und nach der pflichtwidrigen Tathandlung verglichen wird. Auch der Vermögensschaden im Sinne des § 259 Abs. 1 BGB wird nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgrund eines Vergleichs der Vermögenslage des Betroffenen infolge des schädigenden Ereignisses und dem Vermögensstand, der ohne dieses Ereignis bestünde, festgestellt. Ein Vermögensschaden ist danach grundsätzlich gegeben, wenn der tatsächliche Wert des Vermögens des Geschädigten geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis haben würde (BGH VersR 2010, 1324 m. w. Nachweisen).

Nach diesen Grundsätzen ist ein Vermögensnachteil der Beklagten zu bejahen. Dieser besteht darin, dass die Beklagte jeweils durch die missbräuchlichen Verfügungen den Auszahlungsanspruch gegen ihre Bank in Höhe des entsprechenden Guthabens verloren hat. Dies gilt sowohl für die Beträge, die unmittelbar auf das Konto der Klägerin geflossen sind, als auch für die Beträge, die nach dem Vortrag der Klägerin anderen Apotheken als Darlehen gewährt worden sein sollen. An einem Vermögensnachteil würde es nur dann fehlen, wenn der Nachteil durch gleichzeitig eintretende wirtschaftliche Vorteile für das betreute Vermögen ausgeglichen worden wäre. (Fischer, a.a.O., Rn 164). Dies ist aber nicht der Fall, so dass der Straftatbestand der Untreue mit Vornahme der entsprechenden Kontoverfügungen verwirklicht war, unabhängig davon, ob die Klägerin zu spätere Zeitpunkten ihrerseits Einzahlungen auf das Konto der Beklagten vornahm (vgl. insoweit BGH NJW 1995, 603).

k)

Der Zeuge Te… handelte auch vorsätzlich.

Der subjektive Tatbestand des § 266 StGB, der auch im Rahmen der Ersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB maßgeblich ist (Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl., § 823, Rn 60), setzt Vorsatz voraus, bedingter VorsatzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
bedingter Vorsatz
Vorsatz
genügt. Der Vorsatz muss sich auf die Pflichtenstellung des Täters, das Bestehen einer Vermögensbetreuungspflicht, die Pflichtverletzung und den Vermögensnachteil beziehen.

Der Geschäftsführer der Klägerin kannte die Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass das Geld auf dem Konto zum Vermögen der Beklagten gehörte, dass die getroffenen Vereinbarung unwirksam war, und ihr selbst im Rahmen der (unwirksamen) vertraglichen Vereinbarung, aufgrund derer sie tätig wurde, keine über die Gewinnbeteiligung hinausgehenden Entnahmen zustanden. Mit Kenntnis des Vertrages kannte er auch das Bestehen der Vermögensbetreuungspflicht.

Sofern die Klägerin sich darauf beruft, die verantwortlichen Personen hätten subjektiv in der Überzeugung gehandelt, sie könnten aufgrund der internen Vereinbarung beliebig auf das Konto zugreifen und damit ihre eigenen kosten abdecken, so gilt dies jedenfalls ab dem 13.03.2003 nicht mehr. Dass die Klägerin bzw. der für sie handelnde Geschäftsführer von einem umfassenden Recht, auf das Konto zugreifen zu können, ausgehen durften, ist, wie dargelegt, durch keinerlei Tatsachen fundiert. Der Vertrag gibt dies nicht her. Für das Vorliegen einer entsprechenden gesonderten Treuhandvereinbarung hat die Klägerin nichts Konkretes dargelegt. Die Inanspruchnahme eines nicht tatsachenfundierten irrigen Erlaubnissatzes begründet aber keinen beachtlichen Tatbestandsirrtum (BGH, NStZ 2009, 694). Jedenfalls aber war dem Geschäftsführer der Klägerin, wie ausgeführt, ab dem hier relevanten Zeitraum ab dem 13.03.2003 positiv bekannt, dass die Beklagte als Kontoinhaberin nicht mit den Kontoverfügungen der Klägerin einverstanden war. Damit handelte er jedenfalls ab diesem Zeitpunkt auch vorsätzlich.

l)

Die Klägerin haftet für den aus der unerlaubten Handlung ihres Geschäftsführers resultierenden Schaden aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB, 852 Abs. 3 BGB 31 BGB, 818 BGB und ist nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zur Herausgabe dessen verpflichtet, was sie durch die unerlaubte Handlung auf kosten der Beklagten erlangt hat

Dies ist der Betrag, der durch die missbräuchlichen Kontoverfügungen vom Konto der Beklagten auf ihr Konto oder das der dritten Apotheken geflossen ist. Hinsichtlich der nach dem Vortrag der Klägerin an dritte Apotheken ausgereichte Darlehen liegt die Bereicherung in der Ersparnis von eigenen Aufwendungen aus dem Vermögen der Klägerin.

m)

Eine schadensverhindernde Kompensation, die den Schaden ausschließen oder verringern würde besteht nicht. Dass die Klägerin mit den von ihr vorgetragenen Einzahlungen die hier streitgegenständlichen missbräuchlichen Verfügungen ausgeglichen hat, lässt sich nicht feststellen. Diese von der Beklagten als Einlagen bezeichneten Einzahlungen lassen keinen hinreichenden Zusammenhang mit den missbräuchlichen Verfügungen erkennen. Soweit es sich um die Rückzahlung von den an dritte Apotheken geflossenen Darlehen handeln soll, ist im Übrigen auch nicht vorgetragen, durch wen und mit welcher Tilgungsbestimmung diese Rückzahlungen erfolgt sein sollen. Der Vortrag hierzu ist gänzlich unklar.

n)

Die Widerklage ist damit in voller Höhe, d.h. in Höhe von 420.000 € begründet.

Für die Verfügungen aus dem Jahr 2005 ergibt sich ein Anspruch in Höhe von 10.000 €, für die des Jahres 2004 in Höhe von 259.784,78 € und für das Jahr 2003 in Höhe von 185.000 €. Hiervon kann die Beklagte einen Teilbetrag in Höhe der Widerklageforderung gemäß der von ihr im Schriftsatz vom 02.02.2011 vorgegebenen Reihenfolge nach §§ 852, 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. 266 StGB, ersetzt verlangen.

o)

Verjährung ist nicht eingetreten; die aus einer unerlaubten Handlung erwachsenden Ansprüche aus § 852 BGB verjähren nach dessen Absatz 2 in 10 Jahren.

p)

Dem Anspruch steht kein aufrechenbarer Anspruch der Klägerin gegenüber. Soweit sie sich auf Bereicherungsansprüche wegen der kaufmännischen Geschäftsführung der Apotheke in beruft, ist dieser Vortrag durch keine Tatsachen unterlegt und unschlüssig. Allein die Berufung auf die Höhe der vom Finanzamt anerkannten Sonderbetriebsausgaben ersetzt keinen Sachvortrag.

q)

Der Zinsanspruch auf Rechtshängigkeitszinsen besteht erst ab Zugang des Schriftsatzes vom 02.02.2011. Erst in diesem Schriftsatz wurden die einzelnen Abbuchungen, auf die sich der Bereicherungsanspruch und der Schadensersatzanspruch beziehen sollte, hinreichend individualisiert, wie sich bereits aus den obigen Ausführungen zur Verjährung ergibt.

Verzug ist zuvor nicht eingetreten.

Die Höhe des Zinsanspruches richtet sich nach § 288 Abs. 1 BGB. Bereicherungs- oder Schadensersatzansprüche sind keine Entgeltforderungen im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB.

3.

Die Beklagte hat dagegen keinen Anspruch auf Zahlung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 703,80 €, selbst wenn die kosten dadurch entstanden sind, dass die Beklagte sich gegen einen unbegründeten Anspruch der Klägerin gewehrt hat. kosten der Abwehr von unbegründeten Ansprüchen kann der Gläubiger nur unter den Voraussetzungen des Verzugs (§ 286 BGB), der Pflichtverletzung (§ 280 BGB), der unerlaubten Handlung (§ 823 BGB) oder der GoA ersetzt verlangen (BGH NJW 2007,1458; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl. § 249, Rn 56). Diese Voraussetzungen für einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch hat die Beklagte nicht dargelegt.

4.

Die in der Berufungsinstanz erhobene Drittwiderklage ist zulässig und begründet.

a)

Die Drittwiderklage ist zulässig.

Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes (Beschluss vom 30.09.2010, Xa ARZ 208/10) ergibt sich der Gerichtsstand für die (Dritt)widerklage bereits aus § 33 ZPO. Dieser besteht auch bei Drittwiderklagen gegen einen bisher am Verfahren nicht beteiligten Dritten.

b)

Die Erhebung der Drittwiderklagte war auch noch in der Berufungsinstanz zulässig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofes (Urteil vom 18.03.1997, XI ZR 34/96) kann in der Berufungsinstanz ausnahmsweise der Rechtsstreit auf einen weiteren Beklagten ausgedehnt werden, wenn die Verweigerung der Zustimmung des neuen Beklagten rechtsmissbräuchlich ist. Dies gilt entsprechend auch für die Erweiterung der Widerklage auf einen Drittwiderbeklagten. Die Verweigerung der Zustimmung durch die Drittwiderbeklagte ist auch rechtsmissbräuchlich. Deren Haftung beruht allein auf der Anwendung des § 133 Abs. 3 UmwG und setzt keine neuen Feststellungen voraus.

c)

Die Drittwiderklage ist auch begründet. Dass die Drittwiderbeklagte gemäß Ausgliederungsvertrag vom 23.12.2010 Teile des Vermögens der Klägerin übernommen hat und die Ausgliederung am 06.10.2011 im Handelsregister eingetragen wurde, ist unstreitig. Damit haften die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger gemäß § 133 Abs. 1 UmwG als Gesamtschuldner.

5.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 2, 91 a ZPO.

Soweit die Parteien den Räumungsanspruch der Klägerin in der Berufungsinstanz in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren die kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen der Klägerin aufzuerlegen (§ 91 a Abs. 1 ZPO). Die Räumungsklage war von Anfang an nicht begründet, denn es bestand zwischen den Parteien bereits kein wirksames Untermietverhältnis, weil ein Untermietverhältnis eine Umgehung des in § 9 Apothekengesetz niedergelegten Verpachtungsverbotes und somit ebenfalls einen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot dargestellt hat. Die Klägerin selbst hatte unstreitig zu keinem Zeitpunkt die unmittelbare Sachherrschaft über die Apothekenräume. Der zwischen ihr und dem Zeugen Th… geschlossene Mietvertrag ist zu keinem Zeitpunkt durch Besitzübergabe an die Klägerin vollzogen worden, vielmehr hat der Zeuge die angemieteten Räumlichkeiten ausdrücklich der Beklagten übergeben, dieser also den Besitz an den Räumlichkeiten eingeräumt. Mangels des Bestehens eines Besitzmittlungsverhältnisses konnte die Beklagte auch nicht den mittelbaren Besitz an der Apotheke ausüben und darüber hinaus wäre auch ein Recht auf mittelbaren Besitz durch die Kündigung des Mietverhältnisses der Klägerin seitens des Zeugen Th… wegen Zahlungsverzuges entfallen. Der Wirksamkeit dieser Kündigung steht jedenfalls nicht das Vorbringen der Klägerin zur Vereinbarung eines Abmahnungserfordernisses im Jahre 2006 entgegen. Der Zeuge Th… hat bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht am 02. Dezember 2008 als Ansprechpartner für eine Mahnung ausschließlich die Beklagte angegeben.

Der gegenüber der Beklagten geltend gemachte Herausgabeanspruch der Klägerin stellte sich aber auch als Verstoß gegen das sogenannte Schikaneverbot dar, weil ihr eigenes Mietverhältnis unstreitig durch den Zeugen Th… gekündigt worden war und dieser von ihr keine Herausgabe der Mieträume gefordert hatte. Demgegenüber hat die Beklagte aber den Abschluss eines neuen Mietvertrages zwischen ihr und dem Zeugen Th… behauptet mit der Folge, dass kein Rechtsschutzbedürfnis für den Herausgabeanspruch der Klägerin ersichtlich ist.

6.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

7.

Die Revision war nicht zuzulassen. Im Hinblick darauf, dass die Entscheidung des Senats einen Einzelfall betrifft und der Senat dabei nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht, weist die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung auf (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird für die Zeit bis zum 14. April 2010 auf bis zu 470.000,00, für die Zeit danach auf bis zu 440.000,00 € festgesetzt.

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 12. Januar 2016 – 6 U 123/13

§ 64 S 1 GmbHG

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das am 08.08.2013 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder) – 31 O 74/12 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 41.330,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.08.2011 zu zahlen.

2. Der Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger weitere 1.530,58 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.01.2013 zu zahlen.

3. Dem Beklagten beliebt vorbehalten, nach Erstattung des Betrages gemäß Ziff. 1 an die Insolvenzmasse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche die durch die verbotswidrigen Zahlungen befriedigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den kosten des Rechtstreits in beiden Instanzen haben der Kläger 2/3 und der Beklagte 1/3 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung des Beklagten wegen der kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Der Kläger ist Verwalter in dem am 01.12.2009 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S… GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Er nimmt den Beklagten als den von der Schuldnerin am 24.08.2009 zum Zwecke der Unternehmenssanierung angestellten Geschäftsführer auf Ersatz wegen vermeintlich sorgfaltswidriger Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife gemäß § 64 GmbHG in Anspruch.

Geschäftsgegenstand der im Jahr 2005 mit einem Stammkapital von 50.000,- € gegründeten Schuldnerin war der Vertrieb von Getränken einschließlich Marketing. Im Jahr 2008 erzielte die Schuldnerin einen Umsatz von rund 7,5 Mio. €. Per 31.12.2008 war die Schuldnerin bilanziell überschuldet. Ihr Jahresabschluss 2008 weist einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von rund 2,78 Mio. € und dabei Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern von ca. 2,3 Mio. € sowie solche gegenüber Unternehmen, mit denen ein Beteiligungsverhältnis bestand, von ca. 500.000,- € aus.

Seit dem 11.07.2009 war die Schuldnerin zahlungsunfähig. Den fälligen Verbindlichkeiten von 496.693,93 € standen liquide und kurzfristig liquide Mittel von 389.077,61 € gegenüber, was einer Deckungsquote von 78,34 % entspricht.

Der Beklagte verfügt über Erfahrung bei der Restrukturierung und Neuausrichtung von Unternehmen. Am 13.08.2009 wurde er von Rechtsanwalt St…, dem anwaltlichen Berater der Schuldnerin bzw. deren Gesellschaftern, auf eine Tätigkeit im Unternehmen der Schuldnerin angesprochen. Am 18., 20. und 24.08.2009 führte der Beklagten deswegen Gespräche unter anderem mit dem Gesellschafter und damaligen alleinvertretungsberechtigten Mitgeschäftsführer der Schuldnerin C… S… sowie mit dem von der Schuldnerin beauftragten Unternehmensberater B….

Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 24.08.2009 wurden die bisherigen Geschäftsführer C… S… und J… C… abberufen und der Beklagte zum alleinigen Geschäftsführer bestellt.

In der Zeit vom 25.08. bis zum 31.08.2009 analysierte der Beklagte kurzfristige Einsparpotentiale sowie Ertrags- und Effizienzmaßnahmen, ferner erarbeite er eine Liquiditätsplanung. Mit der abteilungsweisen Erstellung eines Liquiditätsstatus waren drei Mitarbeiter der Schuldnerin über mehrere Tage beschäftigt. Der Beklagte führte Gespräche mit der bisherigen Hauptvertriebspartnerin der Schuldnerin, der V… AG, welche den Vertriebsvertrag wegen Zahlungsrückständen der Schuldnerin mit Schreiben vom 14.08.2008 gekündigt oder jedenfalls vorläufig eingestellt hatte. Am 03.09.2009 erklärte die V… AG die schriftliche Kündigung der Geschäftsbeziehung.

Am 04.09.2009 stellte der Beklagte den Insolvenzeröffnungsantrag. Der Kläger, der am 11.09.2009 zunächst zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt wurde, stellte den Unternehmensbetrieb mit Insolvenzeröffnung am 01.12.2009 ein.

Die Schuldnerin wickelte ihren Zahlungsverkehr über mehrere Konten ab. Auf dem durchgängig im Soll geführten Kontokorrentkonto bei der …bank AG gingen in der Zeit vom 28.08.2009 bis einschließlich 11.09.2009 Zahlungen von Schuldnern der Schuldnerin in Höhe von insgesamt 28.777,38 € ein. Von dem kreditorisch geführten Konto bei der D… Bank AG erfolgten im Zeitraum vom 25.08.2009 bis einschließlich 24.09.2009 Auszahlungen in Höhe von insgesamt 67.415,78 €, darunter Umbuchungen auf das debitorische Konto bei der …bank AG in Höhe von insgesamt 46.000,- €. Von dem ebenfalls kreditorisch geführten Konto bei der B…bank eG erfolgten am 25.08.2009 Auszahlungen von insgesamt 32.300,32 €, darunter eine Umbuchung in Höhe von 19.000,- € auf das debitorische Konto bei der …bank AG.

Der Kläger hat gemeint, sämtliche der vorgenannten Zahlungseingänge auf dem debitorischen Konto sowie sämtliche Auszahlungen von den kreditorischen Konten seien unter Verletzung des Zahlungsverbots des § 64 Satz 1 GmbHG erfolgt. Der Beklagte habe wegen der bereits vor Übernahme seines Amtes eingetretenen Insolvenzreife sofort den Insolvenzantrag stellen müssen. Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung seien ihm bekannt gewesen. Die benötigten Informationen habe er bereits vor Amtsantritt besessen, er sei im Vorfeld als Berater für die Schuldnerin tätig gewesen. Hinsichtlich der Überschuldung habe der Beklagte mangels Vorliegens eines schlüssigen Unternehmenskonzeptes und einer darauf aufbauenden Finanzplanung nicht auf eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
vertrauen dürfen. Wegen der Zahlungsunfähigkeit habe er sich am Tag der Übernahme der Geschäftsführung durch Erstellung eines Liquiditätsstatus informieren müssen.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 128.493,48 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.08.2011 zu zahlen,

2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 2.356,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (10.01.2013) zu zahlen,

3. dem Beklagten vorzubehalten, nach Erstattung des Verurteilungsbetrages gemäß Ziff. 1 an die Insolvenzmasse, seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche die durch die verbotswidrigen Zahlungen befriedigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat ein pflichtwidriges Verhalten in Abrede gestellt, jedenfalls treffe ihm kein Verschulden. Anlässlich des am 18.08.2009 mit dem Gesellschafter und damaligen Geschäftsführer C… S… geführten Gesprächs seien ihm ein Finanzierungskonzept und ein Gutachten eines Unternehmensberaters vorgestellt worden, woraus sich ergeben habe, dass die Gesellschafter erhebliche Mittel bereitstellen wollten. Im Zeitpunkt der Amtsübernahme habe er sich auf die Angaben der Gesellschafter und die plausiblen Aussagen des Gutachtens des Unternehmensberaters verlassen dürfen. Rechtsanwalt St… habe ihm die Schuldnerin als ein Unternehmen dargestellt, dass neu ausgerichtet und strukturiert werden müsse, im Kern aber gesund sei. Dabei habe dieser darauf hingewiesen, dass die Gesellschafter in der Lage und bereit seien, die Schuldnerin mit den nötigen finanziellen Mitteln auszustatten. Er habe sich unmittelbar mit Amtsübernahme, und damit unverzüglich, die zur Liquiditätsprüfung erforderlichen Informationen beschafft. Den Zeitraum zwischen Übernahme des Geschäftsführeramtes und Insolvenzantragstellung habe er benötigt, um die finanzwirtschaftliche Situation der Schuldnerin zu bewerten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Eine Haftung für Zahlungen nach InsolvenzreifeBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Insolvenzreife
Zahlungen
Zahlungen nach Insolvenzreife
bestehe nach § 64 GmbHG nicht, wenn den Geschäftsführer kein Verschulden treffe, etwa weil die Insolvenzreife für ihn nicht erkennbar gewesen sei. Gemessen daran sei das Vorgehen des Beklagten nicht zu beanstanden. Der Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, innerhalb einer fest begrenzten Zeit seine Prüfungen durchzuführen und zu einem Abschluss zu bringen. Welchen Zeitraum ein Geschäftsführer für seine Prüfungen benötige, hänge von der Größe und Struktur des Unternehmens ab sowie von seinen Kenntnissen über die Belange der Gesellschaft aus der Zeit vor Eintritt der Insolvenzreife oder vor Übernahme des Amtes. Bestehe ein Verdacht der Insolvenzreife, müsse der Geschäftsführer sofort handeln. Dabei sei aber nicht von ihm zu verlangen, einen Insolvenzantrag bereits bei Bestehen des Verdachts zu stellen. Dementsprechend müsse ihm ein angemessener Zeitraum für eine sorgfältige Prüfung zugebilligt werden. Angesichts der Größe des Unternehmens, wie sie sich aus den Umsatzzahlen und der Anzahl der Arbeitnehmer (mindestens 25) ergäbe, sei von einem erheblichen Prüfaufwand auszugehen. Die Frage der Zahlungsunfähigkeit bedürfe einer genauen Gegenüberstellung der kurzfristig liquiden Mittel und der fälligen Verbindlichkeiten, wobei auch Prognosen anzustellen seien, ob Forderungen valide seien, ob Verbindlichkeiten zu Recht bestünden und ob mit bestimmten Gläubigern erfolgversprechende Verhandlungen beispielsweise über Ratenzahlungen aufgenommen werden könnten. Bei der Frage nach Überschuldung sei der Beklagte nicht gehalten gewesen, sich ausschließlich auf das Zahlenwerk des Jahresabschlusses 2008 zu stützen. Die bilanzielle Überschuldung stelle nur dann einen Insolvenzgrund dar, wenn eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
fehle, deren Vorliegen habe der Beklagte wiederum erst zu prüfen gehabt. Im Hinblick auf die erheblichen Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern und verbundenen Unternehmen habe insoweit Spielraum bestanden. Eine ex-post-Betrachtung des Umstands, dass die Gesellschafter letztlich Rangrücktrittserklärungen nicht abgegeben und auch keine Nachschüsse geleistet hätten, komme nicht in Betracht. Schließlich habe es ein Vergleich der Fehlbeträge 2007 und 2008 sowie der Umsatzzahlen 2007 und 2008 nahegelegt, dass die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin erst im Jahr 2008 und durch in diesem Zeitraum stattgehabte unternehmerische Entscheidungen entstanden sei. Dementsprechend sei es auch Aufgabe des Beklagten gewesen, zu prüfen, welche unternehmerischen Entscheidungen für die Entwicklung maßgeblich waren, und ob es sich um umkehrbare Prozesse gehandelt habe oder nicht. Bei einem Geschäftsführer, der mit den Belangen der Gesellschaft der hier vorliegenden Größe und ihren Rechtsverhältnissen zuvor nicht vertraut gewesen sei und der das Amt kurzfristig übernommen habe, sei der Prüfungszeitraum von elf Kalendertagen nicht nur nicht zu beanstanden, sondern sogar eher kurz bemessen. Soweit der Kläger geltend mache, der Beklagte sei bereits vor seiner Amtsübernahme als Berater für die Schuldnerin tätig gewesen, erschöpfe sich sein Vorbringen in der nicht näher ausgeführten Behauptung.

Gegen das Urteil wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er seine erstinstanzlichen Klageanträge in vollem Umfang weiterverfolgt. Er rügt, das Landgericht habe zu Unrecht ein schuldhaftes Handeln des Beklagten im Hinblick auf einen Prüfungszeitraum betreffend die Stellung des Insolvenzantrages verneint. Das Zahlungsverbot entstehe mit Eintritt der Insolvenzreife, wobei zulasten eines Geschäftsführers zu vermuten sei, dass er schuldhaft handele. Der Beklagte habe bei Amtsantritt gewusst und zudem hinreichende Anzeichen dafür gekannt, dass sich die Schuldnerin in einer wirtschaftlichen Krise befinde. Ihm sei bekannt gewesen, dass Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung zumindest im Bereich des Möglichen liege.

Der Beklagte sei gehalten gewesen, während der Prüfungsphase das Vermögen zu sichern, er habe keine Zahlungen mehr leisten dürfen und Zahlungseingänge auf dem debitorischen Konto zu verhindern gehabt.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach seinen erstinstanzlichen Klageanträgen zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Der Kläger vermenge den Eintritt der Insolvenzreife und das daraus folgende Zahlungsverbot mit dem Beginn der subjektiven Vorwerfbarkeit. Es sei nicht Inhalt des Verschuldensmaßstabs aus § 64 GmbHG, bereits im Zeitraum der notwendigen Prüfung einer Insolvenzreife die Zahlungen an Gläubiger einzustellen. Ab dem Zeitpunkt der Bestellung des Klägers zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt worden sei, seien sämtliche Zahlungen mit ihm abgestimmt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Parteien wird auf das angefochtene Urteil sowie den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 511, 517, 519 und 520 ZPO zulässige Berufung der Klägers hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg, im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.

Der Beklagte ist dem Kläger zum Schadensersatz wegen masseschmälernder Zahlungen nach Insolvenzeintritt gemäß § 64 Satz 1 GmbHG in Höhe von 41.330,56 € sowie zur anteiligen Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verpflichtet. Die weitergehende Klage ist unbegründet.

1) Nach § 64 GmbHG ist der Geschäftsführer einer GmbH der Gesellschaft zum Ersatz solcher Zahlungen verpflichtet, die nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung der Überschuldung geleistet werden, es sei denn, die Zahlungen sind mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar. Dabei beginnt das Zahlungsverbot mit Eintritt der Insolvenzreife. Die 3-Wochen-Frist zur Insolvenzantragstellung nach § 15a Abs. 1 InsO ist unerheblich, weil nach materiellem Insolvenzeintritt das Gesellschaftsvermögen grundsätzlich für sämtliche Gläubiger zu erhalten ist. Auch auf eine Feststellung der Überschuldung durch den Geschäftsführer kommt es nicht an. Maßgebend ist der objektive Eintritt der Überschuldung (BGHZ 143, 184; BGH, Urteil v. 19.06.2012 – II ZR 243/11, ZIP 2012, 1557). Die Haftung setzt ein Verschulden voraus, einfache Fahrlässigkeit genügt. Maßstab ist die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns, auf die individuellen Fähigkeiten des in Anspruch genommenen Geschäftsführers kommt es nicht an. Bei Zahlungen in der objektiven Lage des § 64 GmbHG wird ein Verschulden des Geschäftsführers vermutet, wobei die Erkennbarkeit der InsolvenzreifeBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Erkennbarkeit der Insolvenzreife
Insolvenzreife
ausreicht und ebenfalls vermutet wird (vgl. BGHZ 146, 264; BGHZ 143, 184; BGH, Urteil v. 19.06.2012 a.a.O.).

2) Vorliegend hat das Zahlungsverbot in objektiver Hinsicht bereits im Zeitpunkt der Bestellung des Beklagten als Geschäftsführer der Schuldnerin am 24.08.2009 bestanden, denn nach unangefochtener tatbestandlicher Feststellung des Landgerichts war die Schuldnerin seit 11.07.2009 zahlungsunfähig. Zudem war die Schuldnerin bereits zum 31.12.2008 überschuldet.

Nach § 19 Abs. 2 InsO (i.d. Fassung des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes v. 17.10.2008) liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Die Überschuldung in diesem Sinne zum 31.12.2008 ergibt sich aus dem Jahresabschluss der Schuldnerin per 31.12.2008. Der Jahresabschluss weist bei einer Bilanzsumme von 6.023.999,41 € einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 2.776.662,29 € aus. Zwar kommt einem nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag der Handelsbilanz für die Feststellung der insolvenzrechtlichen Überschuldung lediglich indizielle Bedeutung zu (vgl. BGH, Urteil v. 16.03.2009 – II ZR 280/07, ZIP 2009, 860; Urt. v. 18.10.2010 – II ZR 151/09, ZIP 2010, 2400; Urteil v. 19.11.2013 – II ZR 229/11, ZIP 2014, 168). Der Beklagte hat aber nicht geltend gemacht, dass stille Reserven oder sonst für eine Überschuldungsbilanz maßgebliche Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet seien. Ebensowenig hat er Umstände vorgetragen, welche eine günstige Prognose im Sinne überwiegender Wahrscheinlichkeit für die Fortführung des Unternehmens ergeben.

3) Der landgerichtlichen Beurteilung, dass den Beklagten hinsichtlich der nach seiner Bestellung am 24.08.2009 erfolgten Vermögensabflüsse kein Verschulden treffe, weil ihm ein angemessener Zeitraum zur Prüfung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft zuzubilligen sei und er bereits nach elf Tagen (acht Werktagen) Prüfungsdauer (25.08.- 03.09.) den Insolvenzantrag gestellt habe, vermag der Senat nicht zu folgen.

3.1) Zwar ist es zutreffend, dass sich ein neu angestellter Geschäftsführer erst über die konkrete Lage des Unternehmens informieren muss und ein sofortiger Zahlungsstopp regelmäßig den Zusammenbruch des Unternehmens bedeutet und damit eine Sanierung unmöglich macht. Vorliegend ist aber zu berücksichtigen, dass der Beklagte ersichtlich nicht die Leitung eines als „gesund“ geltenden Unternehmens übernommen hat, sondern als „Sanierer“ zugezogen worden ist, der das Unternehmen aus der Krise führen sollte.

Der Beklagte kannte das Unternehmen allerdings nicht, er hat das Geschäftsführeramt auf die am 18.08.2009 begonnenen Vorgespräche hin bereits am 24.08.2009 übernommen. Soweit der Kläger erstinstanzlich geltend gemacht hat, der Beklagte sei bereits vor seiner Geschäftsführerbestellung als Berater der Schuldnerin tätig gewesen, hat das Landgericht die vom Beklagten bestrittene Behauptung zu Recht als unsubstantiiert beurteilt. Dagegen wendet sich der Kläger mit der Berufung auch nicht.

Zugleich mit der Bestellung des Beklagten als Geschäftsführer sind beide bisherigen Geschäftsführer abberufen worden, so dass der Beklagte auf deren Kenntnisse nicht zurückgreifen konnte. Nach eigener Darstellung des Beklagten wurde ihm aber vor der Aufnahme seiner Tätigkeit ein Gutachten/Finanzierungskonzept für die Schuldnerin vorgestellt, welches die aktuelle Situation der Schuldnerin und die geplante Restrukturierung beinhaltete. Das Finanzierungskonzept soll nach dem Vorbringen des Beklagten darauf gestützt gewesen sein, dass umfangreiche Gesellschafterdarlehen mit qualifizierten Rangrücktrittserklärungen bereits „geleistet“ seien und die Gesellschafter auch zukünftig erhebliche Mittel bereitstellen würden. Irgendwelche Einzelheiten zu dem Finanzierungskonzept, insbesondere zu den zugrunde gelegten tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten und den erwähnten Gesellschafterdarlehen sind vom Beklagten aber nicht mitgeteilt worden. Gesellschafterdarlehen sind unstreitig nicht mehr gewährt worden.

Der Beklagte legt auch nicht dar, dass und in welchen Punkten ihm die aktuelle wirtschaftliche Situation der Schuldnerin im Rahmen des Finanzierungskonzepts unwahr dargestellt worden sei. Mithin ist davon auszugehen, dass ihm die aus dem Jahresabschluss 2008 ersichtliche bilanzielle Überschuldung bekannt war. Dass dem Beklagten der vom Kläger im Prozess eingereichte Liquiditätsstatus zum Stichtag 11.07.2009 bekannt war, lässt sich nicht feststellen. Der Status trägt das Datum „13.07.2011“ und ist in dieser Form möglicherweise erst im laufenden Insolvenzverfahren erstellt worden. Informationen über die aktuelle Situation der Schuldnerin hat der Beklagte vor Amtsantritt aber unstreitig erhalten. Da er nicht näher darlegt, welche Mitteilungen er über die Liquidität der Schuldnerin erhalten hat und die Schuldnerin tatsächlich zahlungsunfähig war, ist nicht davon auszugehen, dass er Grund zur der Annahme hatte, die Schuldnerin könne ihre laufenden Verbindlichkeiten vollständig bedienen. Dagegen spricht zudem der Stand der Geschäftsbeziehung der Schuldnerin zur V… AG als ihrer Hauptvertriebspartnerin, wie er sich aus den vom Beklagten im Prozess eingereichten Unterlagen ergibt. In dem vom Beklagten vorgelegten Insolvenzeröffnungsgutachten des Klägers vom 01.12.2009 heißt es, dass nach Darstellung der Geschäftsleitung der Schuldnerin der mit der V… AG bestehende Alleinvertriebsvertrag vom 18.12.2007 von dieser mit Schreiben vom 14.08.2009 wegen offener Verbindlichkeiten von rd. 1,2 Mio. € gekündigt worden sei, weshalb die Schuldnerin keine ausreichenden Umsätze habe erwirtschaften können, um die Verbindlichkeiten gegenüber der V… AG und den übrigen Gläubigern zu begleichen. Im Prozess hat der Beklagte vorgetragen, dass seine Verhandlungen mit der V… AG gescheitert seien, diese habe am 03.09.20009 die Geschäftsbeziehung gekündigt. Da der Beklagte nicht vorträgt, über den Stand der Geschäftsbeziehung zur V… AG bei Amtsantritt im Unklaren gewesen zu sein, ist davon auszugehen, dass ihm die offenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin in Höhe von 1,2 Mio. € bekannt waren.

3.2) Auf der Grundlage seines Kenntnisstandes bei Amtsantritt konnte der Beklagte von einer Sanierungschance ausgehen. Selbst wenn die V… AG die Geschäftsbeziehung zur Schuldnerin bereits gekündigt hatte, so sind die Gespräche über eine Wiederaufnahme der Geschäftsbeziehung jedenfalls nicht als von vorn herein aussichtslos anzusehen, sofern die Schuldnerin kurzfristig durch Gesellschafterdarlehen mit den nötigen Finanzmitteln ausgestattet worden wäre. Im Rahmen der Erarbeitung eines schlüssigen Sanierungskonzepts oblag dem Beklagten die Prüfung, ob ausreichende Gesellschafterdarlehen tatsächlich erfolgt oder jedenfalls sichergestellt waren.

Aufgrund der ihm bekannten Tatsachen wusste der Beklagte aber, dass die materielle Insolvenz der Schuldnerin, die sich schon aus der Unfähigkeit ergeben hat, die fälligen Verbindlichkeiten der V… AG kurzfristig zu bedienen, nur durch ein tragfähiges Konzept unter Einschluss ausreichender Gesellschafterdarlehen überwunden werden konnte.

3.3) Während der danach als vertretbar anzusehenden Prüfung und Einleitung konkreter Sanierungsbemühungen mag für den Beklagten mit Blick auf die längstens dreiwöchige Frist des § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO die Stellung des Insolvenzantrages zunächst noch nicht geboten gewesen sein. Ihm oblag es aber mit Übernahme seiner Geschäftsführertätigkeit, das Gesellschaftsvermögen für den Fall zu sichern, dass die Sanierungsbemühungen fehlschlagen und deshalb eine Vermögensverteilung im Rahmen eines Insolvenzverfahrens stattzufinden hat (BGH, Urteil v. 16.03.2009, a.a.O.). In einer solchen Situation entsprechen nur diejenigen Zahlungen der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns, die zur Aufrechterhaltung des Unternehmens im Sinne des Erhalts der Sanierungschancen unter Beachtung der Pflicht zum Masseerhalt erforderlich sind (vgl. BGH, Urteil v. 05.11.2007 – II ZR 262/06, GmbHR 2008, 142).

3.4) Dem am 24.08.2009 zum Geschäftsführer bestellten Beklagten ist allerdings einzuräumen, dass er nach seinem Amtsantritt erst ermitteln musste, welche konkreten Maßnahmen und Anweisungen zu treffen waren, um die Sanierungschancen zu wahren und nicht erforderliche Vermögensabflüsse zu verhindern.

Dazu musste der Beklagte u.a. wissen, über welche Konten mit welchen Salden und welchen Kreditlinien die Schuldnerin verfügte. Ferner brauchte er Erkenntnisse darüber, wann Löhne und Gehälter und sonstige laufende Verbindlichkeiten im Geschäftsbetrieb nach welchen Maßgaben von welchen Konten bedient werden. Für die erforderlichen Ermittlungen zur Steuerung des Zahlungsverkehrs sind dem Beklagten jedenfalls zwei Arbeitstage zuzubilligen (25. und 26.08. 2009).

3.5) Ordnungsgemäßer Geschäftsführung hätte es entsprochen, wenn der Beklagte am 27.08.2009 konkrete Anweisungen dahin erteilt hätte, welche Zahlungen von welchem Konto geleistet werden dürfen und welche Lastschriftermächtigungen zu widerrufen sind und ferner dafür gesorgt hätte, dass den aktuellen Gesellschaftsschuldnern die Bankverbindung eines kreditorisch geführten Kontos zur Zahlung von Gesellschaftsschulden bekannt gegeben wird. Dass der Beklagte derartiges veranlasst hat, trägt er nicht vor. Die von ihm mitgeteilte Anweisung, „nur noch unbedingt notwendige Zahlungen auszuführen“ lässt eine hinreichend konkrete Vorgabe nicht erkennen.

3.6) Bei sorgfaltsgemäßem Handeln hätte der Beklagte die ab dem 28.08.2009 gebuchten Auszahlungen von den kreditorisch geführten Konten verhindern können und müssen, soweit es sich nicht im Einzelfall um privilegierte Zahlungen gehandelt hat. Die zuvor bis einschließlich 27.08.2009 erfolgten Auszahlungen sind hingegen nicht auf eine schuldhafte Verletzung der Massesicherungspflicht des Beklagten zurückzuführen, weil der Beklagte diese auch bei pflichtgemäßem Handeln nicht hätte verhindern können.

3.7) Hinsichtlich der auf Zahlungen von Geschäftspartnern der Schuldnerin beruhenden Zahlungseingänge auf dem debitorischen Konto haftet der Beklagte auf Schadensersatz betreffend die Eingangsbuchungen ab dem 04.09.2009.

Der Einzug von Forderungen einer insolvenzreifen GmbH auf ein debitorisches Konto stellt grundsätzlich eine masseschmälernde Zahlung im Sinne von § 64 GmbHG dar, weil dadurch das Aktivvermögen der Gesellschaft zu Gunsten der Bank vermindert wird (vgl. BGHZ 143, 184; BGH, Urteil v. 23.06.2015 – II ZR 366/13, ZIP 2015, 1480 m.w.N.). Bei Eintritt der objektiven Lage des § 64 GmbHG hat der Geschäftsführer aufgrund seiner Masseerhaltungspflicht dafür zu sorgen, dass Zahlungseingänge der Masse zugute kommen und nicht lediglich zu einer Verringerung der Verbindlichkeiten gegenüber einer Bank und damit zur bevorzugten Befriedigung dieses Gesellschaftsgläubigers führen. Zur Durchsetzung des Masseerhalts ist es geboten, den aktuellen Gesellschaftsschuldnern die Bankverbindung eines kreditorisch geführten Kontos unverzüglich bekannt zu geben (vgl. BGHZ 143, 184; Urteil v. 26.03.2007 – II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006).

Hätte der Beklagte pflichtgemäß gehandelt und am 27.08.2009 (Donnerstag) veranlasst, dass den Gesellschaftsschuldnern ein kreditorisch geführtes Konto bekannt gegeben wird, so wären die entsprechenden Schreiben den Gesellschaftsschuldnern unter Berücksichtigung üblicher Postlaufzeiten am 29.08.2009 (Samstag) oder spätestens am 31.08.2009 (Montag) zugegangen. Im Hinblick auf eine angemessene Bearbeitungsdauer bei den Gesellschaftsschuldnern und bankübliche Bearbeitungszeiten im Zahlungsverkehr hätten Einzahlungen jedenfalls bis einschließlich 03.09.2009 (Donnerstag) auch bei pflichtgemäßem Handeln nicht verhindert werden können.

4) Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs stellen sich die Zahlungseingänge auf dem debitorischen Konto bei der …bank vom 07., 08. und 11.09.2009 in Höhe von insgesamt 1.731,27 € als verbotswidrige Zahlungen an die kontoführende Bank dar. Weitere verbotswidrige masseschmälernde Zahlungen liegen hinsichtlich der im Zeitraum vom 03. bis einschließlich 08.09.2009 vorgenommenen Umbuchungen vom kreditorischen Konto bei der D… Bank AG auf das debitorische Konto bei der …bank AG in Höhe von insgesamt 36.000,- € vor. Ferner sind als verbotswidrige Zahlungen die vom kreditorischen Konto bei der D… Bank AG am 28.08. und am 01.09.2009 zugelassenen Auszahlungen bzw. Abbuchungen in Höhe von 2.363,65 € und 366,- € sowie die nach Insolvenzantragstellung im Zeitraum vom 09. bis 24.09.2009 vorgenommenen weiteren Auszahlungen von insgesamt 869,64 € anzusehen. Somit sind dem Beklagten verbotswidrige Zahlungen von insgesamt 41.330,56 € anzulasten. Die übrigen vom Kläger beanstandeten Zahlungsvorgänge begründen eine Schadensersatzhaftung des Beklagten nicht.

Für die jeweiligen Zahlungsvorgänge im Einzelnen ergibt sich dies wie folgt:

4.1) Konto bei der …bank AG, durchgängig debitorisch geführt:

4.1.1) Die ausschließlich auf Zahlungen von Geschäftspartnern der Schuldnerin beruhenden Zahlungseingänge im Zeitraum bis einschließlich 03.09.2009 in Höhe von insgesamt 27.461,11 € hat der Kläger auch bei pflichtgemäßem Handeln nicht verhindern können.

4.1.2) Die Zahlungseingänge vom 07.09.2009 in Höhe von 685,26 € (Bu… Getränkefachhandel), vom 08.09.2009 in Höhe von 96,39 € (W… Getränke GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
) und vom 11.09.2009 in Höhe von 949,62 € (O… GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
), insgesamt 1.731,27 €, hätten bei Erteilung der gebotenen Anweisung auf einem kreditorischen Konto erfolgen können. Es handelt sich um verbotswidrige Zahlungen.

4.2) Konto bei der D… Bank AG, durchgängig kreditorisch geführt:

Bei den Zahlungsausgängen von dem kreditorisch geführten Konto ist zu unterscheiden zwischen den von der Schuldnerin veranlassten Umbuchungen von insgesamt 46.000,- € auf das debitorische Konto bei der …bank AG und den sonstigen Auszahlungen bzw. Abbuchungen.

4.2.1) Umbuchungen hat die Schuldnerin am 25.08.2009 sowie am 03. und am 04.09.2009 jeweils in Höhe von 10.000,- € veranlasst, eine weitere Umbuchung von 16.000,- € ist am, 08.09.2009 erfolgt. Nur die Umbuchungen vom 03., 04. und 08.09.2009 in Höhe insgesamt 36.000,- € stellen verbotswidrige Zahlungen dar.

a) Dass die Umbuchung vom 25.08.2009 vom Beklagten im Sinne einer Anweisung veranlasst worden ist, hat der Kläger nicht vorgetragen. Unter Zugrundelegung üblicher Bankbearbeitungszeiten ist zudem davon auszugehen, dass die Umbuchung bereits am 24.08.2009 durch Bankanweisung von der Schuldnerin in Auftrag gegeben worden ist. Der Beklagte, der erst am 24.08.2009 zum Geschäftsführer bestellt worden ist, konnte diese Umbuchung mit Rücksicht darauf, dass er sich über die Zahlungsabwicklung erst informieren musste, nicht verhindern.

b) Anders verhält es sich bei den Umbuchungen vom 03., 04. und 08.09.2009, diese Umbuchungen hätte der Beklagte zu unterbinden gehabt, und zwar erst recht diejenige vom 08.09.2009, nachdem er am 04.09.2009 den Insolvenzeröffnungsantrag gestellt hatte. Soweit Zahlungen nach Insolvenzantragstellung geleistet worden sind, werden diese vom Zahlungsverbot des § 64 GmbHG erfasst, und zwar bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. bis zur Bestellung eines vorläufigen starken Verwalters (vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 64 Rn. 67a).

c) Bei den Umbuchungen vom 03., 04. und 08.09.2009 handelt es sich um masseschmälernde Zahlungen, die dem Zahlungsverbot des § 64 GmbHG unterliegen.

aa) Sinn und Zweck des Zahlungsverbots des § 64 GmbHG ist, die verteilungsfähige Vermögensmasse der insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGHZ 143, 184; BGHZ 146, 264). Eine solche Sachlage tritt bei der Umbuchung eines Geldbetrages von einem im Guthaben geführten Konto auf ein im Soll geführtes Kontokorrentkonto ein, weil der auf dem debitorischen Konto eingehende Betrag aufgrund der Kontokorrentabrede mit dem Sollsaldo bzw. mit dem Kreditrückzahlungsanspruch der Bank verrechnet wird und damit im Ergebnis an die Bank gezahlt wird. Dabei wird die durch Abfluss von dem kreditorischen Konto und Zufluss auf einem debitorischen Konto eingetretene Masseschmälerung grundsätzlich auch nicht dadurch wieder beseitigt, dass die Zahlungseingänge auf dem debitorischen Konto für neuerliche Auszahlungen verwendet werden (vgl. BGHZ 143, 148). Ob die Auszahlungen für sich als privilegierte Zahlungen anzusehen sind, ist mithin unerheblich. Die eventuell ermöglichte Befriedigung anderer Gläubiger mit Mitteln des debitorischen Kontos ist allerdings ihrerseits nicht als erneute „Zahlung“ im Sinne von § 64 GmbHG zu qualifizieren, weil dies lediglich zu einem Gläubigeraustausch führt. Die Möglichkeit, über den zugeflossenen Betrag im Rahmen des Kreditlimits sogleich wieder zu verfügen, ändert aber nichts daran, dass der vom kreditorischen Konto abgeflossene Betrag am Ende in der Masse fehlt (vgl. BGHZ 143, 148).

bb) Eine andere Beurteilung kann in Betracht kommen, wenn sich die Umbuchungen unter Einschluss der mit den umgebuchten Beträgen wieder veranlassten Auszahlungen vom debitorischen Konto in wirtschaftlicher Hinsicht so darstellen, als wären privilegierte Zahlungen vom kreditorischen Konto erfolgt. Nicht als sorgfaltspflichtwidrig anzusehen sind Zahlungen, mit denen nach Insolvenzeintritt fällige Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung an die zuständige Einzugsstelle geleistet oder Umsatz- und Lohnsteuerpflichten der Gesellschaft erfüllt werden (vgl. BGH, Urteil v. 25.01.2011 – II ZR 196/09, ZIP 2011, 422; Urteil v. 02.06. 2008 – II ZRV 27/07, ZIP 2008, 1275) sowie solche Zahlungen, die nicht zu einer Masseschmälerung geführt haben oder die zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs im Rahmen eines ernsthaften Sanierungsversuch erfolgt sind. Werden solche Zahlungen in der Weise erbracht, dass zunächst eine Umbuchung auf ein debitorisches Konto erfolgt und allein die Umbuchung den Kreditrahmen eröffnet, um unter Ausnutzung des Kredits die jeweilige entsprechende privilegierte Zahlung von diesem Konto vorzunehmen, so kann der Zahlungsvorgang in wirtschaftlicher Gesamtbetrachtung einer prävalierten Zahlung unmittelbar vom kreditorischen Konto gleichzustellen sein. So verhält es sich im Streitfall aber nicht.

Die Umbuchungen waren nicht erforderlich, um vom debitorischen Konto erfolgte Auszahlungen auf Löhne, Steuern oder sonst möglicherweise privilegierte Forderungen zu leisten. Die Schuldnerin hat bei der …bank AG über einen Kreditrahmen von jedenfalls 400.000,- € verfügt, wobei die Bank Kontobelastungen bis zum Sollsaldo von 450.000,- € zumindest zugelassen hat. Nach übereinstimmenden Vortrag der Parteien war der Schuldnerin auf dem Kontokorrentkonto bei der …bank AG ein Kreditlimit von 400.000,- € eingeräumt worden. Nach dem vom Beklagten im Berufungsrechtszug eingereichten Kontokorrentkreditvertrag ist der Darlehensrahmen mit 450.000,- € beziffert, wobei es im Vertrag weiter heißt, dass aus dem Darlehensrahmen eine Kreditlinie in Höhe von 50.000,- € für die Su… GmbH „abgezweigt“ wird. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung mit den Parteien erörtert, dass nach dem Vertragsinhalt die Schuldnerin den Kredit bis zur Höhe von 450.000,- € in Anspruch nehmen konnte, sofern nicht die Su… GmbH im Rahmen ihrer Kreditlinie von 50.000,- € ein Sollsaldo in Anspruch genommen hat. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung Gegenteiliges nicht erklärt. Mit nachgereichtem, nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 30.12.2015 macht der Beklagte nunmehr geltend, der Schuldnerin habe – wie zuvor unstreitig – lediglich ein Kreditrahmen von 400.000,- € zur Verfügung gestanden; bei Sollsalden über 400.000,- € habe es sich stets um geduldete Überziehungen gehandelt, wobei die Bank jeweils auf eine zeitnahe Rückführung gedrängt habe. Dieses Vorbringen gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Zugunsten des Beklagten kann unterstellt werden, dass der der Schuldnerin vertraglich eingeräumte Kreditrahmen 400.000,- € betragen hat und die Bank Überziehungen bis zum Betrag von 450.000,- € geduldet hat.

Eine von der Bank wiederholt bis zu einer konkreten Höhe geduldete Überziehung des Kontokorrentkredits eröffnet dem Kontoinhaber eine entsprechende tatsächliche Verfügungsmöglichkeit. Der Beklagte macht auch nicht geltend, dass die …bank AG im Hinblick auf den hier zu beurteilenden Zeitraum vom 03.09. bis 09.09.2009 eine Überziehung bis zum Betrag von 450.000,- € untersagt habe oder nicht zugelassen hätte.

Wie dem vom Beklagten eingereichten Kontoauszug zu entnehmen ist, hat sich das Kontokorrentkonto im Zeitraum vom 03.09. bis 09.09.2009 allenfalls mit einem Betrag von 411.381,63 € im Soll befunden. Mithin hatte die Schuldnerin noch Zugriff auf eine Überziehungslinie von ca. 38.000,- €. Auszahlungen sind im genannten Zeitraum lediglich noch in Höhe von 19.645,03 € (193,38 € und 19.431,65 €) vorgenommen worden. Diese Zahlungen hätten ohne vorherige Umbuchung von Guthabenbeträgen bedient werden können.

4.2.2) Von den sonstigen Zahlungsausgängen von dem kreditorisch geführten Konto bei der D… Bank AG sind Zahlungen von insgesamt 3.599,29 € als verbotswidrige Zahlungen zu qualifizieren.

a) Für die Auszahlungen bzw. Abbuchungen bis einschließlich 27.08.2009 ist die haftung des Beklagten zu verneinen, weil nicht ersichtlich ist, dass der Beklagte diese Zahlungen veranlasstBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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hat und er sie auch bei pflichtgemäßem Handeln nicht verhindern konnte.

b) Im Zeitraum vom 28.08.2009 bis einschließlich 01.09.2009 sind weitere Zahlungen in Höhe von insgesamt 6.641,95 € geleistet worden. Als zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes im Sinne der Wahrung einer Sanierungschance erforderlich angesehen werden können die Zahlung von 255,- € an die P… AG, diejenige von 353,43 € an die Steuerberater und die Zahlung von 58,87 € für Unfallversicherungen von Mitarbeitern. Gleiches gilt für die Barauszahlung in Höhe von 3.500,- €. Der Beklagte hat vorgetragen, mit dem Geldbetrag sei sein fälliger Vergütungsanspruch beglichen worden, der Kläger habe die Gehaltszahlung ausdrücklich genehmigt. Dieses Vorbringen ist unstreitig geblieben.

Im Übrigen sind privilegierte Zahlungen zu verneinen. Hinsichtlich der Lastschrift vom 28.08.2009 über 2.363,65 € betreffend eine Kreditkartenabrechnung hat der Beklagte nicht vorgetragen, dass und aus welchem Grund die Forderung zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes bedient werden musste. Die Zahlung vom 01.09.2009 in Höhe von 366,- € auf die Lebensversicherung des früheren Geschäftsführers C… S… hat ersichtlich nicht dem Geschäftsbetrieb gedient.

c) Nach dem 01.09.2009 sind weitere Auszahlungen erst ab dem 09.09.2009 und damit nach Insolvenzeröffnungsantragstellung vom 04.09.2009 erfolgt. Insgesamt sind Beträge von 3.865,30 € abgeflossen. Die Zahlung 11.09.2009 in Höhe von 2.995,66 € für Kraftstoffe hat der Kläger nach eigenem Vorbringen zugelassen. Hinsichtlich der übrigen Zahlungen von zusammen 869,64 € hat der Beklagte eine Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht substantiiert vorgetragen. Es handelt sich mithin um verbotswidrige Zahlungsabflüsse.

4.3) Konto bei der B…bank eG, durchgängig kreditorisch geführt:

Für die insoweit vom Kläger beanstandeten Auszahlungen im Gesamtbetrag von 32.300,32 € haftet der Beklagte nicht, denn sämtliche Zahlungen einschließlich der Umbuchung von 19.000,- € auf das debitorische Konto bei der …bank AG sind am 25.08.2009 erfolgt. Für diese Zahlungsvorgänge ist der Beklagte nicht verantwortlich zu machen.

5) Der Kläger hat Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.530,58 € aus dem Gesichtspunkt des Verzugschadens.

Der Höhe nach besteht der Anspruch bis zum Betrag der Anwaltsgebühr nach dem Wert des Anspruchs, den der Kläger in begründeter Weise gegen den Beklagten geltend gemacht hat. Unter Ansatz des Gegenstandswertes von 41.330,56 € beläuft sich der Anspruch auf Erstattung der zu Recht geltend gemachten 1,3 Geschäftsgebühr zuzüglich Telekommunikationspauschale und Umsatzsteuer (Nr. 2300, 7002, 7008 VV RVG a.F.) auf 1.530,58 €.

6) Die Zinsforderung in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes ist bezüglich der Hauptforderung gemäß §§ 286, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Hinsichtlich der Nebenforderung auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten stützt sich der Anspruch auf §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

OLG Brandenburg, Urteil vom 08.07.2015 – 7 U 180/12

GmbHG §§ 30, 31; InsO § 133, 138

1. Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf nach §§ 30, 31 GmbHG a.F. nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Unterbilanz liegt vor, wenn das Reinvermögen die Stammkapitalziffer nicht erreicht oder gleichbedeutend, wenn die Aktiva hinter der Summe von Stammkapital und echten Passiva zurückbleiben (so zur damaligen Gesetzesfassung: Baumbach/Hueck/Fastrich, HGB 18. Auflage, § 30 Rn. 12).

2. Anfechtbar ist nach § 133 Abs. 2 InsO ein entgeltlicher Vertrag des Schuldners mit ihm nachstehenden Personen, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Ein Alleingesellschafter mit identischen Geschäftsführern ist nach § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO eine nahestehende juristische Person.

3. Bei der Prüfung der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 Abs. 2 InsO) fallen letztlich nur solche Zahlungspflichten ins Gewicht, deren Fälligkeit im Prognosezeitraum entweder sicher oder zumindest überwiegend wahrscheinlich ist (BGH, Urteil vom 22. Mai 2014, IX ZR 95/13, Rn. 33; Urteil vom 5. Dezember 2013, IX ZR 93/11, Rn. 10).

OLG Brandenburg, Urteil vom 28.01.2015 – 7 U 170/13

GmbHG § 34

Die Ausschließung eines GmbH-Gesellschafters ist auch bei Fehlen einer dahingehenden Satzungsbestimmung zulässig; sie setzt das Vorliegen eines in seiner Person liegenden wichtigen Grundes voraus, wobei bei einer Zweipersonen-GmbH eine Gesamtbewertung des Verhaltens beider Gesellschafter erforderlich ist.

Die Ausschließung eines GmbH-Gesellschafters ist auch bei Fehlen einer dahingehenden Satzungsbestimmung zulässig. Sie setzt das Vorliegen eines in seiner Person liegenden wichtigen Grundes voraus (BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52 , BGHZ 9, 157 = GmbHR 1953, 72 m. Anm. Schneider [1] u. Scholz [2], juris Rz. 12). Dabei ist bei einer Zwei-Personen-GmbH eine Gesamtbewertung des Verhaltens beider Gesellschafter erforderlich. Die Ausschließung bedarf der umfassenden Prüfung aller Umstände des Einzelfalls und einer Gesamtabwägung der beteiligten Interessen sowie des Verhaltens der übrigen Gesellschafter (BGH v. 24.9.2013 – II ZR 216/11 , Rz. 15 = GmbHR 2013, 1315 m. Komm. Werner; v. 17.2.1955 – II ZR 316/53 , BGHZ 16, 317 [322 f.] = GmbHR 1955, 127 m. Anm. Vogel). Die vollständige Zerrüttung des persönlichen Verhältnisses der Gesellschafter untereinander ist hier offensichtlich gegeben und es ist auch nicht erkennbar, dass sich daran in Zukunft etwas ändert. Dies genügt grundsätzlich jedoch noch nicht, um die Ausschließung zu rechtfertigen. Das Zerwürfnis muss von dem betroffenen Gesellschafter zumindest überwiegend verursacht worden sein und in der Person des die Ausschließung betreibenden Gesellschafters keine Umstände vorliegen, die dessen Ausschließung oder die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Gesellschaft
rechtfertigen (BGH v. 24.9.2013 – II ZR 216/11 , Rz. 17 = GmbHR 2013, 1315 m. Komm. Werner; Strohn in Münch.Komm.GmbHG, 2. Aufl. 2015, § 34 Rz. 124). Aber auch wenn die anderen Gesellschafter durch ihr Verhalten nicht schon die Voraussetzungen eines Ausschließungsgrundes gesetzt haben, kann dieses Verhalten geeignet sein, die Umstände, aufgrund derer die Ausschließung des einen Gesellschafters betrieben wird, in einem milderen Licht erscheinen zu lassen, so dass sie eine Ausschließung nicht mehr rechtfertigen (BGH v. 13.2.1995 – II ZR 225/93 , NJW 1995, 1358 [1359] = GmbHR 1995, 295 – für die Einziehung; OLG Stuttgart v. 19.12.2012 – 14 U 10/12 , GmbHR 2013, 414 [417, 418] m. Komm. Werner; Strohn in Münch.Komm.GmbHG, 2. Aufl. 2015, § 34 Rz. 124).

Das LG hat zu Recht darauf abgestellt, dass die Ausschließung eines Gesellschafters in einer Zwei-Personen-GmbH nur als ultima ratio möglich ist, wenn das damit angestrebte Ziel nicht auf andere, weniger einschneidende Weise erreicht werden kann (unter Verweis auf Fastrich in Baumbach/Hueck, 20. Aufl. 2013, Anh § 34 Rz. 6; ebenso BGH v. 17.2.1955 – II ZR 316/53 , BGHZ 16, 317 [322 f.] = GmbHR 1955, 127 m. Anm. Vogel). Der Bekl. wurde als Geschäftsführer durch den Mehrheitsgesellschafter S im Jahr 2010 abgesetzt. Er konnte in der Folge nicht mehr in die Geschäftsabläufe der Kl.in eingreifen und deren Fortbestand ernsthaft gefährden. Die Ausübung seiner Informationsrechte gegenüber dem Mehrheitsgesellschafter S und dessen Ehefrau als Geschäftsführerin war daher die einzige Möglichkeit, die Geschäftstätigkeit zu kontrollieren. Der unter Verstoß gegen die Satzung unternommene Versuch, seinen Geschäftsanteil aufzuteilen und anteilig zu veräußern, konnte ohne Zustimmung des Mehrheitsgesellschafters S nicht gelingen. Gleichzeitig hat dieser ein ihm zustehendes Vorkaufsrecht nicht ausgeübt und auch sonst keine Anstalten unternommen, den Geschäftsanteil des Bekl. gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung zu übernehmen. Vielmehr war der Mehrheitsgesellschafter S nicht bereit, noch offene Forderungen des Bekl. aus seiner Zeit als Geschäftsführer zu begleichen. Die Strategie des Mehrheitsgesellschafters S lag vielmehr offenbar darin, den Bekl. finanziell „auszuhungern“ (vgl. OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Brandenburg
v. 14.5.2014 – 7 U 8/13 : Klage wegen ausstehender Gehälter, der letztlich i.H.v. 33.915,77 € stattgegeben wurde). Der – satzungswidrige – Versuch des Bekl., seinen GmbH-Anteil zu veräußern, und auch der offensichtlich untaugliche Versuch, den Anteil des Mehrheitsgesellschafters einzuziehen, erscheinen vor diesem Hintergrund jedenfalls in einem milderen Licht. Da die Ausschließung nur gegen eine Abfindung in Betracht kommt, ist zur Beurteilung ebenso erheblich, ob und in welcher Höhe dem Bekl. eine Abfindung angeboten wurde. Die Ausschließung am 25.10.2010 erfolgte zunächst ohne ein Abfindungsangebot. Die im Verfahren angebotene Abfindung i.H.v. 103.000 € liegt weit unter dem Wert des Anteils, wie er sich aus dem eingeholten Gutachten, bezogen auf den Zeitpunkt der Ausschließung am 25.10.2010, ergibt (238.000 € bzw. nach dem Total Beta-Ansatz 144.000 €).

 

 

OLG Brandenburg, Urteil vom 27.01.2015 – 6 U 76/13

§ 138 Abs 1 BGB, § 181 BGB, § 546a Abs 1 BGB, § 581 Abs 2 BGB, § 43 Abs 2 GmbHG

1. Eine, wenn auch vorfristige, Erhöhung eines moderaten Pachtzinses im Rahmen einer Änderungsvereinbarung erstmals nach sieben Jahren auf einen Betrag, der noch unterhalb der ortsüblichen Pacht liegt, muss nicht gegen die Grundsätze der Rechts- und Sittenordnung verstoßen.

Diese ist entgegen der Ansicht der Berufung ebenfalls nicht wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig (§ 138 Abs. 1 BGB). Die Vereinbarung eines höheren Pachtzinses unter Nichteinhaltung der dafür vorgesehenen Fristen stellt sich für die Beklagte zwar als nachteilig dar, weil sie früher als vertraglich vereinbart eine höhere finanzielle Belastung tragen muss. Nicht jedes für eine Partei wirtschaftlich nachteilige Geschäft ist aber zugleich sittenwidrig, sondern nur ein solches, das seinem Inhalt oder seinem Gesamtcharakter nach mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- oder Sittenordnung unvereinbar ist (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 73. Aufl. 2014, § 138 Rdnr. 7), wobei die Beurteilung den objektiven Gehalt der Vereinbarung, die Umstände, die zu ihrem Abschluss geführt haben sowie die Absichten und Motive der Parteien zu berücksichtigen hat. Die, wenn auch vorfristige, Erhöhung des – für die vereinbarte Lagergröße von ca 1.000 qm – moderaten Pachtzinses erstmals nach sieben Jahren auf einen Betrag, der noch unterhalb der ortsüblichen Pacht liegt, verstößt allerdings bei der gebotenen Gesamtabwägung nicht gegen die Grundsätze der Rechts- und Sittenordnung.

2. Eine haftungsbegründende Pflichtverletzung des Geschäftsführers i.S.d. § 43 Abs. 2 GmbHG scheidet regelmäßig aus, wenn die Gesellschafterversammlung den Geschäftsführer zu dem – später beanstandeten – Verhalten anweist, wobei es bei der Weisung des Alleingesellschafters einer Einpersonen-Gesellschaft keines förmlichen Gesellschafterbeschlusses bedarf. Dies gilt auch dann, wenn der Alleingesellschafter Geschäftsanteile treuhänderisch für nicht unmittelbar am Gesellschaftsvermögen beteiligte Dritte hält, da auch dem treuhänderischen Gesellschafter grundsätzlich die volle Rechtsstellung eines GmbH-Gesellschafters zukommt (vergleiche BGH, Urteil vom 14. Dezember 1970, II ZR 161/69).

An einer Pflichtverletzung im Sinne des § 43 Abs. 2 GmbHG fehlt es im Streitfall nämlich bereits deshalb, weil der Kläger nicht nur Geschäftsführer, sondern zugleich – jedenfalls formal – Alleingesellschafter der Beklagten war. Eine haftungsbegründende Pflichtverletzung des Geschäftsführers im Sinne des § 43 Abs. 2 GmbHG scheidet regelmäßig dann aus, wenn die Gesellschafterversammlung den Geschäftsführer zu dem – später beanstandeten – Verhalten anweist. Soweit der Geschäftsführer durch ein solches angewiesenes Verhalten nicht gegen gesetzliche Pflichten, wie insbesondere aus den Vorschriften der §§ 30, 64 GmbHG verstößt, muss er die Weisungen der Gesellschafterversammlung befolgen. Da er in diesem Fall im Einklang mit dem obersten Willensbildungsorgan der Gesellschaft handelt, scheidet eine Haftung gegenüber der Gesellschaft nach § 43 Abs. 2 GmbHG auf Ersatz des dadurch verursachten Schadens aus (BGH, Urt. v. 26. Oktober 2009 – II ZR 222/08 -, NJW 2010, 64). Der Vollzug einer Weisung, zu dem der Geschäftsführer gegenüber der GmbH verpflichtet ist, ist im Verhältnis zur Gesellschaft deshalb selbst dann nicht pflichtwidrig, wenn dadurch Gesellschaftsvermögen geschmälert wird (Baumbach/Hueck, a.a.O., § 43 Rdnr 33), solange die Gesellschaft dadurch nicht in ihrer Existenz bedroht wird (BGHZ 119, 257, zit. nach juris Rdnr. 7) .

Bei Weisung des Alleingesellschafters einer Einpersonen-Gesellschaft bedarf es dazu keines förmlichen Gesellschafterbeschlusses. Entsprechendes gilt, wenn der alleinige Gesellschafter zugleich als Geschäftsführer handelt (BGH, a.a.O.).

Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der Alleingesellschafter, wie hier, Geschäftsanteile – zugleich – treuhänderisch für nicht unmittelbar am Gesellschaftsvermögen beteiligte Dritte hält. Ein Treuhänder erwirbt das Treugut als Eigentum zu vollem Recht, seine Verfügungen erfolgen im eigenen Namen und aus eigenem Recht (Palandt-Bassenge, a.a.O., § 903 Rdnr. 39), deshalb kommt dem treuhänderischen Gesellschafter grundsätzlich die volle Rechtsstellung eines GmbH-Gesellschafters zu (BGH, Urt. v. 14.12.1970 – II ZR 161/69 -, BB 1971, 368). Dies gilt auch im Verhältnis zu den Geschäftsführern, deshalb sind für etwaige Haftungsbefreiungen von Geschäftsführern die Weisungen von Treuhändern von Bedeutung, die Weisungen der Treugeber bleiben dagegen grundsätzlich unbeachtlich. Daran ändert sich nichts, wenn der treuhänderische Alleingesellschafter und der Geschäftsführer personenidentisch sind. Denn die Gesellschafterstellung im Sinne des § 43 GmbHG ist grundsätzlich formal zu beurteilen (BGHZ 118, 107, zit. nach juris, Rdnr. 8). Lediglich aus Gründen des Gläubigerschutzes hat der Bundesgerichtshof in eng begrenzten Fällen die Gesellschafterstellung nach funktionalen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten bestimmt und in Ausnahmefällen eine Gesellschafterhaftung desjenigen für die Kapitalaufbringung und -erhaltung begründet, der einen Dritten als Strohmann einsetzt (vgl. BGHZ 118, 107, a.a.O.; BGHZ 31, 258, zit. nach juris Rdnr. 48; BGH, Urt. vom 03.11.1976 – I ZR 156/74 -, WM 1977, 73, zit. nach juris). Dies entspringt dem Bedürfnis, die im Gläubigerinteresse unverzichtbaren Regeln über die Aufbringung und Erhaltung des StammkapitalsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals
Erhaltung des Stammkapitals
auch in den Fällen wirksam zur Anwendung zu bringen, in denen ein wirtschaftlich potenter Treuhänder sich zur Gründung einer GmbH eines Strohmannes bedient und die gesetzliche Sicherung des Aufkommens bzw. des Erhalts des Stammkapitals dadurch gefährdet. Ein solcher Fall, in dem der Gläubigerschutz betroffen ist, liegt hier ersichtlich nicht vor.

OLG Brandenburg, Urteil vom 13.01.2015 – 6 U 195/12

GmbHG §§ 30, 43, 64; InsO 17, 19

1. Nach § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO a.F. liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt.

2. Wenn eine Fortführung des Unternehmens nicht überwiegend wahrscheinlich ist (§ 19 Abs. 2 Satz 1 InsO a. F.), ist die Gegenüberstellung des Vermögens und der bestehenden Verbindlichkeiten nach Liquidationswerten vorzunehmen.

3. Die Darlegungs- und Beweislast bezüglich der Überschuldung liegt bei der Geltendmachung des Erstattungsanspruchs gemäß § 64 GmbHG beim Insolvenzverwalter. Er hat die Überschuldung grundsätzlich durch Vorlage eines Überschuldungsstatus darzulegen, in dem die stillen Reserven aufzudecken und Vermögensgegenstände zu Veräußerungswerten anzusetzen sind (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 766, 767). Dabei sind auf der Aktivseite des Überschuldungsstatus grundsätzlich alle Vermögenswerte anzusetzen, die im Falle der Insolvenzeröffnung nach § 35 InsO zu den verwertbaren Bestandteilen der Masse gehören (vgl. BGH NJW 1983, 676, 677; OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
GmbHR 2011, 371, 372). Auf der Passivseite sind alle Verbindlichkeiten anzusetzen, die aus dem Gesellschaftsvermögen zu befriedigen sind, unabhängig von ihrer Fälligkeit. Bei streitigen oder ungewissen Verbindlichkeiten muss eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen der Verbindlichkeit vorhanden und mit einer Inanspruchnahme ernsthaft zu rechnen sein (vgl. OLG NaumburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Naumburg
, DStR 2007, 1220).

4. Ist der Insolvenzverwalter diesen Anforderungen nachgekommen, ist es Sache des beklagten Geschäftsführers, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, in welchen Punkten stille Reserven oder sonstige für eine Überschuldungsbilanz maßgebliche Werte nicht abgebildet sind (vgl. BGH ZIP 2009, 860).

5. Zwar kommt der Handelsbilanz für die Frage der Überschuldung eine gewisse indizielle Bedeutung zu (vgl. BGH ZIP 2009, 1220, 1221). Die Handelsbilanz ist jedoch gemäß den §§ 249, 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB nach dem Prinzip kaufmännischer Vorsicht nach Buchwerten zu erstellen, während für die Überschuldungsbilanz nach Liquidationswerten es auf die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Bestehens der Verbindlichkeit ankommt. Allein daraus, dass aus kaufmännischer Vorsicht in der Handelsbilanz Rückstellungen für Verbindlichkeiten gebildet worden sind, kann daher nicht der Schluss gezogen werden, dass diese Verbindlichkeit tatsächlich zu dem jeweiligen Stichtag bestanden hat.

6. Hängt darüber hinaus die Feststellung der Überschuldung davon ab, ob die Forderung in voller Höhe besteht oder nicht, wird in der Literatur vertreten, von einer Passivierung der Verbindlichkeit überhaupt abzusehen, da es nicht sinnvoll sei, vorschnell ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft zu eröffnen (vgl. Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 64 Rn. 52 m.w.N.).

7. Zahlungsunfähigkeit liegt nach § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO vor, wenn die Insolvenzschuldnerin nicht in der Lage ist, ihre fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Kann sie sich innerhalb von drei Wochen die zur Begleichung ihrer fälligen Forderungen benötigten finanziellen Mittel nicht beschaffen, liegt nach der Rechtsprechung Zahlungsunfähigkeit und nicht mehr eine nur rechtlich unerhebliche Zahlungsstockung vor. Beträgt die Liquiditätslücke der Schuldnerin 10 % oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zuzumuten ist (vgl. BGHZ 163, 134, 139 ff.; BGH ZIP 2006, 222, zitiert nach juris Rn. 27; BGH ZIP 2007, 1469, zitiert nach juris Rn. 37; BGH ZIP 2012, 1174 Rn. 10).

8. Der Insolvenzverwalter hat dabei darzulegen und zu beweisen, dass die von ihm vorgetragenen Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin bestanden haben, kurzfristig fällig waren und durch das Vermögen der Schuldnerin (liquide Mittel und kurzfristig veräußerbare Vermögensgegenstände) nicht mehr gedeckt waren.

9. Gemäß § 43 Abs. 3 Satz 1 GmbHG haftet der Geschäftsführer auf Schadensersatz, wenn entgegen den Bestimmungen des § 30 Abs. 1 GmbHG Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft geleistet wurden.

10. Von dem Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG werden sowohl Zahlungen an GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Zahlungen
Zahlungen an Gesellschafter
als auch – was dem gleichsteht – Zahlungen an verbundene Unternehmen, an denen der Gesellschafter beteiligt ist und bei dem er ebenfalls beherrschenden Einfluss ausübt, erfasst.

11. Ob das Stammkapital zum Auszahlungszeitpunkt noch durch das Gesellschaftsvermögen gedeckt war, ist nach den allgemeinen für die Jahresbilanz geltenden Bilanzierungsgrundsätzen festzustellen (vgl. BGH NJW 2009, 68 Rn. 11). Die Berechnung erfolgt dabei unter Ansatz der Buchwerte, stille Reserven sind daher grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (vgl. Fastrich in Baumbach/ Hueck a.a.O., § 30 Rn. 17). Bleiben bei dieser Bilanzierung die Aktiva hinter der Summe von Stammkapital und echten Passiva zurück, liegt eine Unterbilanz vor, was dazu führt, dass Leistungen an Gesellschafter unzulässig sind.

12. Da es sich bei der Darlehensgewährung um ein Drittgeschäft handelt, welches ebenso statt mit einem Gesellschafter mit einem unabhängigen, außerhalb der Gesellschaft stehenden Dritten hätte abgeschlossen werden können, fallen Darlehensrückzahlungen nur unter das Verbot des § 30 GmbHG, wenn sie nach altem Recht ein Kapitalersatz sind (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
ZIP 2001, 337; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
GmbHR 2010, 815, 817; Fastrich a.a.O. Rn. 30). Voraussetzung ist demnach, dass zum Auszahlungszeitpunkt bereits eine Krise vorlag, die Gesellschaft also insolvenzreif oder kreditunwürdig war (vgl. BGH NJW 2011, 844 Rn. 21; BGHZ 179, 249 Rn. 9, 24).

OLG Brandenburg, Urteil vom 25.11.2014 – 2 U 58/13

1. In Bezug auf das Objekt muss der Anlageberater rechtzeitig, richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig beraten. Er muss ihn über all diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind, informieren. Insbesondere muss er ihn über die Eigenschaften und Risiken unterrichten, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können.

2. Grundsätzlich kann die Aufklärung mittels oder anhand eines Prospektes erfolgen. Die Erklärungen des Beraters dürfen dann aber zutreffende Hinweise im Prospekt nicht entwerten (BGH, WM 2010, 1493). Denn nur aufgrund von Informationen, die ein zutreffendes aktuelles Bild der empfohlenen Anlage bieten, kann der Interessent eine sachgerechte Anlageentscheidung treffen.

3. Während die Aufklärung des Kunden über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine auf Grund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (BGH WM 2011, 682).

4. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, hierfür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft (BGH, NJW 2006, 1429 ff).

5. Eine anlegergerechte Kapitalanlageberatung hat sich daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein. Zu den dabei zu berücksichtigenden Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft. Es ist vor allem zu berücksichtigen, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welches Anlageziel der Kunde verfolgt. Die Kenntnis von solchen Umständen kann z. B. eine Bank aus langjährigen Geschäftsbeziehungen mit dem Kunden gewonnen haben. Verfügt sie nicht über entsprechendes Wissen, muss sie Informationsstand und Anlageziel des Kunden erfragen (BGH, NJW 1993, 2433ff.; NJW 2006, 2041ff.).

6. Verwendet der Anlageberater nach eigener Darstellung einen Prospekt bei der Beratung, der einen Fehler enthält, steht fest, dass er falsch beraten hat. Er muss daher darlegen und beweisen, dass er den Fehler im Beratungsgespräch richtiggestellt hat (BGH, WM 2011, 1506; NJW 2006, 1400 ff).

7. Nach den Grundsätzen zur Prospekthaftung hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, welches im allgemeinen die wesentliche Unterrichtungsmöglichkeit für einen Beitrittsinteressenten darstellt, ein zutreffendes und vollständiges Bild über sämtliche Umstände zu vermitteln, welche für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind (BGHZ 123, 106; NJW 2000, 3346). Es soll hierbei durch eine umfassende Aufklärungspflicht gegenüber den mit dem Prospekt geworbenen Interessenten deren Recht zur Selbstbestimmung über die Verwendung ihres Vermögens sichergestellt werden (BGHZ 123, 106). Der Anleger hat hiernach trotz und gerade wegen der Tatsache, dass er mit seiner Anlage ein Risikogeschäft eingeht und ihm dieses wirtschaftliche Risiko bleiben muss, ein Recht darauf, seine Entscheidung eigenverantwortlich in voller Kenntnis sämtlicher für die Beurteilung dieses Risikogeschäfts maßgeblichen Umstände zu treffen. Deshalb hat der Beteiligungsprospekt, mit dem für die Anlage geworben wird, ein möglichst vollständiges Bild von den für eine sachgerechte Beurteilung der Anlage erheblichen Umständen zu vermitteln. In wesentlichen Punkten unrichtige oder unvollständige irreführende Prospektangaben stellen daher eine rechtswidrige Verletzung der dem Anleger gegenüber bestehenden Verhaltenspflichten der Prospektverantwortlichen dar. Die angesprochenen Interessenten dürfen sich auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben in einem solchen Prospekt verlassen und davon ausgehen, dass die insoweit unmittelbar Verantwortlichen den Prospekt mit der erforderlichen Sorgfalt geprüft haben und dass darin über alle Umstände aufgeklärt wird, die für den Entschluss, sich als Kommanditist zu beteiligen, von wesentlicher Bedeutung sind (BGH, NJW 2004, 2228, m. w. N.). Die Aufklärungspflicht erstreckt sich auf solche Umstände, von denen zwar noch nicht feststeht, die es aber wahrscheinlich machen, dass sie den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden werden. Dabei kommt es für die Frage, ob ein Emissionsprospekt unrichtig oder unvollständig ist, nicht allein auf die darin wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern wesentlich auch darauf an, welches Gesamtbild von den Verhältnissen des Unternehmens durch die Prospektaussagen dem interessierten Publikum vermittelt wird (vgl. BGHZ 79, 337, 344). Der Anleger, der von einer Beteiligung abgesehen hätte, wenn er zusätzlich zu den ihm bekannten Risiken und Unwägbarkeiten der Anlage auch die im Prospekt verschwiegenen Umstände gekannt hätte, kann deshalb von dem für den Prospekt Verantwortlichen, wenn dieser schuldhaft gehandelt hat, verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er die Anlage nicht getätigt (BGH, a. a. O.). Dies gilt im Grundsatz auch für die Haftung des Anlageberaters, der den Prospekt als Beratungsgrundlage heranzieht.

8. Ein für die Anlageentscheidung wesentlicher Umstand kann der Erfolg oder Misserfolg vergleichbarer Vorgängerfonds sein (BGH WM 2010, 796).

9. Eine sorgfältige Lektüre der Angaben des Prospektes durch den Anleger darf erwartet werden (so BGH, WM 2007, 1507).

10. Ein Anlageberater ist zu mehr als nur zu einer Plausibilitätsprüfung verpflichtet. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich seine Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Entscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Er muss deshalb eine Anlage, die er empfehlen will, mit üblichem kritischem Sachverstand prüfen oder den Kunden auf ein diesbezügliches Unterlassen hinweisen. Ein Berater, der sich in Bezug auf eine bestimmte Anlageentscheidung als kompetent geriert, hat sich dabei aktuelle Informationen über das Objekt, das er empfehlen will, zu verschaffen. Dazu gehört u. a. die hier nicht relevante Auswertung vorhandener Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse (BGH, NJW-RR 2009, 687; VersR 2010, 766).