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Entscheidungen des OLG Celle

OLG Celle 9. Zivilsenat, Beschluss vom 30.01.2018 – 9 W 13/18

§ 1629 BGB, § 1912 BGB, § 40 GmbHG, § 1923 BGB

1. Die Schenkung eines Kommanditanteils an eine ungeborene Leibesfrucht kann nicht vor der Geburt in das Handelsregister eingetragen werden.

2. Die Schenkung eines Kommanditanteils an einer wirtschaftenden WindKG an eine ungeborene Leibesfrucht dürfte nicht als lediglich rechtlich vorteilhaftes Rechtsgeschäft frei von einer Genehmigung des Vormundschaftsgerichts wirksam werden.

Tenor

Die Beschwerden der weiteren Beteiligten zu 1 und 2 gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Registergericht – Tostedt vom 3. Januar 2018 (Bl. 142 f. d. A.), mit dem das Registergericht angekündigt hat, den zwischen den weiteren Beteiligten zu 1 und 2 durch Schenkungsvertrag vom 19. Dezember und Anmeldung vom 29. Dezember 2017 in die Wege geleiteten Kommanditistenwechsel nicht eintragen zu wollen, werden zurückgewiesen.

Die weitere Beteiligte zu 1 hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens: 30.000 €; § 105 Abs. 4 GNotKG.

Gründe

I.

Mit notarieller Anmeldung vom 29. Dezember 2017 hat die betroffene Gesellschaft (zugleich für die Komplementärin und diese kraft erteilter Registervollmachten für alle weiteren Kommanditisten) die Eintragung eines Kommanditistenwechsels hinsichtlich eines voll eingezahlten Kommanditanteils von der weiteren Beteiligten zu 1 auf die weitere Beteiligte zu 2 begehrt. Bei der Beteiligten zu 2 handelt es sich um das ungeborene Kind, das die weitere Beteiligte zu 1 voraussichtlich im April 2018 zur Welt bringen wird.

Die anmeldende Notarin hatte (im Rahmen ihrer Prüfungspflicht gem. § 378 Abs. 3 FamFG) mitgeteilt, dass sie die Anmeldung nicht für eintragungsfähig erachte.

Das Registergericht hat mit der angefochtenen Zwischenverfügung gemeint, eine Eintragung des Gesellschafterwechsels komme nicht in Betracht, weil der Wechsel unter der aufschiebenden Bedingung der Erlangung der vollen Rechtsfähigkeit seitens des Anteilserwerbers stehe, die erst mit Vollendung der Geburt eintrete.

Es hat weiter gemeint, auch im Falle erfolgter Lebendgeburt sei der vorliegende Gesellschafterwechsel kraft des am 19. Dezember 2017 geschlossenen Schenkungsvertrages nicht wirksam, weil dieser – entgegen der Rechtsauffassung des Urkundsnotars – als nicht lediglich rechtlich vorteilhaftes Geschäft der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung bedürfe.

Dagegen richtet sich die weitere Beteiligte zu 1 mit ihrer im eigenen Namen und ausdrücklich auch in “Prozeßstandschaft für die Nascitura“, die weitere Beteiligte zu 2, eingelegten Beschwerde (Bl. 144 d. A.).

II.

Beide Beschwerden bleiben ohne Erfolg.

1. Soweit die weitere Beteiligte zu 1 die Beschwerde als Prozeßstandschafterin ihres ungeborenen Kindes einlegt, ist die Beschwerde schon nicht in zulässiger Weise erhoben. Gemäß § 1912 Abs. 2 BGB vertreten zwar die Eltern das ungeborene Kind insoweit, wie ihnen nach der Geburt die elterliche Sorge zustehen würde. Daraus folgt jedoch, dass die weitere Beteiligte zu 1 das ungeborene Kind nicht allein vertreten könnte. Die elterliche Sorge steht nach der Geburt grundsätzlich verheirateten Eltern gemeinsam zu; § 1629 Abs. 1 S. 2 BGB. Aus der notariellen Urkunde lässt sich erschließen, dass die weitere Beteiligte zu 1 bei Abschluss des Schenkungsvertrages verheiratet war.

2. Die Beschwerde der weiteren Beteiligten zu 1 selbst ist hingegen statthaft und in zulässiger Weise eingelegt. Sie hat jedoch im Ergebnis keinen Erfolg.

a) Mit Recht hat das Registergericht es abgelehnt, auf die in Rede stehende Anmeldung und den zugrunde liegenden Schenkungsvertrag zugunsten einer Ungeborenen einen Gesellschafterwechsel einzutragen. Der Gesellschafterwechsel kann erst dann eingetragen werden, wenn er vollzogen ist.

Mit zutreffenden Erwägungen hat das Registergericht angenommen, dass derzeit der Gesellschafterwechsel nicht vollzogen ist und auch im Register mangels tatsächlichen Eintritts nicht vorher vollzogen werden kann. Für die Erbfähigkeit der ungeborenen Leibesfrucht gemäß § 1923 BGB ist anerkannt, dass, kommt es zum Erbfall vor der Geburt, in der Zeit zwischen Erbfall und Geburt ein Schwebezustand eintritt, weil die Lebendgeburt Bedingung für den Rechtseintritt ist (Palandt/Weidlich, BGB, 77. Aufl., § 1923 Rn. 6). Genauso liegt es im Streitfall. Ein etwaiger Rechtserwerb der weiteren Beteiligten zu 2 kann nur dann eintreten, wenn und falls sie lebend geboren wird.

Für die Zulässigkeit der Eintragung tatsächlich noch nicht wirksam gewordener, mithin ungewisser, wenn auch wahrscheinlicher, künftiger Rechtserwerbe im Handelsregister spricht nichts. Dass sie unzulässig sind, ist vielmehr für das GmbH-Recht ausdrücklich gesetzlich geregelt (vgl. § 40 Abs. 1 GmbHG). Mit den Prinzipien der Registerwahrheit und der Registerklarheit stünde die erstrebte Vorverlagerung wahrscheinlicher künftiger Rechtsänderungen zudem nicht in Einklang. Das gilt umso mehr, als die Vornahme der Eintragung die Gefahr eines herrenlos gewordenen Kommanditanteils heraufbeschwören würde, falls es zu der erhofften Lebendgeburt nicht käme.

Dass für den Wechsel in der Gesellschafterstellung einer Personengesellschaft etwas anderes als im Falle der GmbH gelten könnte, ist weder aufgezeigt noch einleuchtend.

b) Zwar kommt es nach dem Vorstehenden derzeit auf Weiteres nicht an. Der Senat neigt aber auch nicht dazu, die Einschätzung des sachbearbeitenden Rechtspflegers zu beanstanden, dass für ihn nicht hinreichend beurteilbar sei, ob der schenkweise Erwerb einer Kommanditistenstellung an einer Windkraftanlagen betreibenden Gesellschaft, wie er hier zwischen der weiteren Beteiligten zu 1 und der weiteren Beteiligten zu 2 notariell vereinbart ist, ein lediglich rechtlich vorteilhaftes Geschäft ist, welches die Vertreter eines Minderjährigen ohne vormundschaftsgerichtliche Genehmigung vornehmen könnten.

Bei der betroffenen Gesellschaft handelt es sich um ein (im Unterschied zu der seitens der Beschwerde angeführten, ein Immobilienvermögen verwaltenden Familien-KG, bei der die vormundschaftsgerichtliche Gestattung entbehrlich sein soll) wirtschaftendes Unternehmen, das in jeder Hinsicht den Kräften des Marktes ausgesetzt ist, welches für Errichtung, Betrieb und Rückbau von Windkraftanlagen auf Fremdmittel angewiesen sein kann, ohne dass das Registergericht diese Risiken prüfen könnte. Folglich kann es zur Notwendigkeit und dem satzungsändernden Beschluss von Nachschüssen, zur Entstehung von öffentlich-rechtlichen Abgabenschulden der Gesellschaft und von Steuerforderungen gegenüber dem einzelnen Gesellschafter kommen. Die im Schenkungsvertrag vorgesehene Freistellung der weiteren Beteiligten zu 2 von derartigen Kosten seitens der weiteren Beteiligten zu 1 ist insoweit unbehelflich, denn im Fall der Vermögenslosigkeit der weiteren Beteiligten zu 1 würde die nach Vollendung der Geburt Minderjährige Gesellschafterin dennoch Schuldnerin aller Kosten bleiben, so dass das Risiko bestünde, dass sie unter einer Schuldenlast ins Erwachsenenalter eintreten müsste.

c) Zu bezweifeln ist schließlich, ohne dass es weiter darauf ankäme, dass die der Gesellschaft bzw. deren Komplementärin seitens der Ungeborenen im Schenkungsvertrag erteilte Registervollmacht zur Anmeldung des Gesellschafterwechsels im Handelsregister wirksam ist, denn mit dem Gebrauchmachen von dieser Vollmacht können Gebührenansprüche der registerführenden Stelle gegen die Anmeldenden entstehen. Die Registervollmacht stellt sich mithin nicht als lediglich rechtlich vorteilhaft i. S. v. §§ 107, 111 BGB dar.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG i. V. m. §§ 177, 179 BGB.

IV.

Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, weil es über die Eintragungsfähigkeit der Gesellschafterstellung einer ungeborenen Leibesfrucht in das Handelsregister bisher keine Entscheidung gibt; die Sache hat mithin grundsätzliche Bedeutung.

 

OLG Celle, Beschluss vom 12. Dezember 2017 – 20 W 20/17

§ 21 BGB, § 27 Abs 3 BGB

1. Entscheidet nach der geltenden Satzung eines Bundesliga-Fußballvereins der Vorstand über einen Antrag auf Ausnahme von der sog. 50+1-Regelung, so kann ein einzelnes Vereinsmitglied die Umsetzung der Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat nicht im Alleingang verhindern, wenn die Mitgliederversammlung, als der Vorstandbeschluss zum Verkauf der Mehrheitsanteile des Bundesligisten an den bisherigen Präsidenten bereits im Raum stand, gerade keine Satzungsänderung beschlossen hat. Denn letztendlich ist es Sache der Mitgliederversammlung, in dieser Angelegenheit mit den erforderlichen Mehrheiten tätig zu werden, sofern sie dies möchte.

2. Besteht kein eigenes Recht eines einzelnen Vereinsmitglieds zum Tätigwerden, ist ein eventuelles Missverhältnis zwischen dem vereinbarten Kaufpreis und dem seitens des Mitglieds behaupteten Wert der Anteile unerheblich.

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers vom 24. November 2017 gegen den Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts H. vom 10. November 2017 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsteller.

Der Streitwert wird für beide Instanzen auf bis zu 350.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

A.

Der Antragsteller ist Vereins- und Aufsichtsratsmitglied des Antragsgegners und will mit seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 2. November 2017 Rechte aus der Mitgliedschaft geltend machen.

Der Antragsgegner hält 100 % der Gesellschaftsanteile an der H. GmbH, die ihrerseits Komplementärin der H. GmbH & Co. KGaA ist. Diese wiederum ist mit der insoweit ausgegliederten Fußballprofiabteilung des Antragsgegners Lizenzinhaberin und spielberechtigt für die Fußball-Bundesliga. Mit dem Lizenzerwerb wurde die H. GmbH & Co. KGaA Mitglied im „D.e.V.“ (im Folgenden D.e.V.). Mitglieder des D.e.V. können nach dessen Satzung (Anlage K 6, Anlagenband Ast) nur rechtlich unabhängige Vereine der Lizenzligen werden, die über eine eigene Fußballabteilung verfügen, oder Kapitalgesellschaften mit den in sie ausgegliederten Lizenzspielerabteilungen bzw. weiteren wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben. Kapitalgesellschaften können eine Lizenz und damit die Mitgliedschaft im D.e.V. nur erwerben, wenn ein „Mutterverein“, der über eine eigene Fußballabteilung verfügt, an der Kapitalgesellschaft mehrheitlich beteiligt ist. Bei einer Kommanditgesellschaft auf AktienBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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muss der Mutterverein oder eine von ihm zu 100 % beherrschte Tochter die Stellung des Komplementärs haben. In diesem Fall genügt ein Stimmenanteil des Muttervereins von weniger als 50 %, wenn auf andere Weise sichergestellt ist, dass er eine vergleichbare Stellung hat wie ein an der Kapitalgesellschaft mehrheitlich beteiligter Gesellschafter. Von dieser sogenannten „50 + 1 Regel“ sieht die Satzung des D.e.V. die Möglichkeit einer Ausnahme für den Fall vor, dass ein Rechtsträger seit mehr als 20 Jahren den Fußballsport des Muttervereins ununterbrochen und erheblich gefördert hat.

M. K. wurde erstmals am 26. September 1997 zum Präsidenten des Antragsgegners gewählt. Er ist gegenwärtig dessen Vorstandsvorsitzender, Geschäftsführer der H. GmbH und Hauptgesellschafter der H. GmbH & Co KG, welche die Kommanditaktien der H. GmbH & Co KGaA hält.

In der Mitgliederversammlung des Antragsgegners am 27. April 2017 war zunächst ein Antrag auf Änderung der Vereinssatzung zur Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes über die Verfügung der Geschäftsanteile an der H. GmbH nicht angenommen worden, weil der Antrag nicht die erforderliche Stimmenanzahl von 2/3 der anwesenden Mitglieder erhielt. Im Anschluss wurde zu TOP 11.2 dem Antrag eines weiteren Mitgliedes mit 232 Ja-Stimmen, 86 Nein-Stimmen und 7 Enthaltungen zugestimmt, wonach der Vorstand gemeinsam mit der H. GmbH & Co. KGaA und dem Rechtsträger, der die Übernahme anstrebt, einen Antrag auf Ausnahme von dem Erfordernis einer mehrheitlichen Stimmrechtsbeteiligung des H. Verein e.V. an der H. GmbH & Co. KGaA bei der D. nur unter bestimmten Bedingungen (Seite 4 der Antragsschrift in 20 W 18/17, Bl. 12 d. Beiakten) stellen dürfe.

Der Vorstand des Antragsgegners hat in seiner Sitzung vom 14. Juni 2017 einstimmig beschlossen, dass der Antragsgegner 51 % seiner Geschäftsanteile an der H. GmbH zu einem Kaufpreis von 12.750 EUR an M. K. mit der Maßgabe verkauft, dass die erworbenen Anteile ohne Zustimmung des Antragsgegners nur an die H. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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weiterveräußert werden dürfen. Des Weiteren heißt es in dem Beschluss unter anderem: „H. e.V. wird dafür Sorge tragen, dass durch den dafür abzuschließenden Notarvertrag sichergestellt ist, dass die Übertragung der Gesellschaftsanteile nur dann Wirksamkeit erlangt, wenn die D. (d. F.) zugestimmt hat und die Lizenzierung der H. GmbH & Co. KGaA nicht gefährdet ist.“ (Anlage K 3, Anlagenband Ast).

Der Aufsichtsrat des Antragsgegners hat der beabsichtigten Veräußerung der Geschäftsanteile in seiner Sitzung am 31. Juli 2017 gemäß der Beschlussvorlage des Vorstandes vom 14. Juni 2016 zugestimmt (Anlage K 6 Anlagenband Ast im Verfahren 20 W 18/17).

Der Antragsteller hatte mit Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 2. August 2017 begehrt, dem Antragsgegner die Stellung eines Ausnahmeantrages bei der D. ohne Diskussion und Beschluss der Mitgliederversammlung zu untersagen. Dieser Antrag war durch Beschluss des Landgerichts H. vom 07. August 2017 (Az. 1 O 148/17, Anlage K 0, Anlagenband Ast) zurückgewiesen worden. Durch Beschluss vom 28. August 2010 hatte der Senat die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Antragstellers zurückgewiesen (Az. 20 W 18/17). Ende August 2017 wurde bei der D. ein Antrag auf Genehmigung einer Ausnahme von der 50+1 -Regel gestellt, über den der Vorstand des D.e.V. nach seinen Leitlinien bis zum 31. Dezember entscheiden soll (vgl. Anlage K 10, Anlagenband Ast).

Der Antragsteller hat geltend gemacht, durch die Stellung des Ausnahmeantrages von der 50+1-Regel solle eine endgültige und unwiderrufliche Trennung des Antragsgegners vom professionellen Fußballspielbetrieb herbeigeführt werden, wodurch dem Antragsgegner sämtliche diesbezüglichen Entscheidungen entzogen würden. Der mit dem Nominalwert der Gesellschaftsanteile an der H. GmbH vorgesehene Kaufpreis in Höhe von 12.750 EUR gebe nicht ansatzweise den tatsächlichen Wert der Entscheidungsbefugnis im Bereich des Profifußballs wieder, da der Erwerb der Mehrheit der Geschäftsanteile an der H. GmbH die einzige rechtssichere Möglichkeit sei, mittelbar die maßgebliche Kontrolle über die H. GmbH & Co. KGaA zu erhalten. Für die Festlegung eines Mindestwertes der Anteile sei nicht die Ertragskraft der H. GmbH, sondern der H. GmbH & Co. KGaA maßgeblich, weil beide eine wirtschaftliche Einheit bildeten. Unter Vorlage einer gutachterlichen Stellungnahme der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft B. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vom 5. Oktober 2017 (Anlage K 11, Anlagenband Ast) führt der Antragsteller aus, dass ein Wert von mindestens 10 Mio. EUR anzusetzen sei, weil das Eigenkapital der H. GmbH & Co. KGaA rund 104,2 Mio. EUR betrage, wovon 10 % als Kontrollprämie anzusetzen seien. Der Beschluss des Vorstands sei deshalb sittenwidrig und nichtig. Der vereinbarte Kaufpreis erreiche zudem nicht einmal nominal 51% des Eigenkapitals der H. GmbH, da dieses am 30. Juni 2017 29.300 EUR betragen habe, was die fehlende Sorgfalt des Vorstandes bei der Ermittlung des Kaufpreises verdeutliche. Wesentliche Vorteile aufgrund der angedachten Förderungsvereinbarung, des Patronatsvertrages und der Änderung des Grundlagenvertrages entstünden für den Antragsgegner nicht. Ein Abschluss dieser Verträge sei aufgrund des Widerstandes eines Gesellschafters der H. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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auch nicht zu erwarten.

Der Antragsteller ist außerdem der Ansicht, dass es sich bei dem Verkauf der Geschäftsanteile um ein Grundlagengeschäft handele, über das die Mitgliederversammlung des Antragsgegners zu entscheiden habe. Die Geschäftsanteile an der H. GmbH stellten den größten Vermögenswert des Antragsgegners dar. Durch den Verkauf ändere sich der Vereinszweck, weil sich nicht nur die Förderung des Wettkampfsports, sondern auch die Höhe der finanziellen Unterstützung des Breitensports verändere (Seite 14 des Gutachtens). Rund 80 % der Mitglieder des Antragsgegners seien nur wegen des Vereinszwecks „Wettkampfsport“ Fußball beigetreten. Der Antragsgegner verstoße ferner gegen seine Satzung, wenn er die Gesellschaftsanteile unter Wert verkaufe, weil er damit nicht gemeinnützig handele. Schließlich werde M. K. sowohl auf Seiten des verkaufenden Antragsgegners, als auch als Käufer tätig, so dass ein Fall sittenwidriger Kollusion vorliege.

Der Antragsteller hat beantragt (Bl. 4 f. d. A.),

I.

den Antragsgegner zu verpflichten, einen von ihm gestellten Antrag auf Erteilung einer Ausnahmeregelung von der 50+1-Regelung für M. K., geschäftsansässig R.Straße, H, bei der D. GmbH und D.e.V. spätestens einen Tag, hilfsweise 3 Tage nach Zustellung dieser einstweiligen Verfügung zurückzunehmen und einen neuen Antrag frühestens zu stellen, wenn gemäß § 13 Nrn. 3 und 4 der zum Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verfügung gültigen Satzung des Antragsgegners mindestens die Hälfte der stimmberechtigten Mitglieder in einer Mitgliederversammlung mit einer Mehrheit von 2/3 die Stellung eines Ausnahmeantrags von der 50+1-Regel bei der D. GmbH und D.e.V. und den Verkauf von Anteilen an der H. GmbH beschlossen hat,

hilfsweise und für den Fall, dass der Antrag ganz oder teilweise abgelehnt wird,

den Antragsteller zu verpflichten, einen von ihm gestellten Antrag auf Erteilung einer Ausnahmeregelung von der 50+1-Regelung für M. K., geschäftsansässig R.Straße, H., bei der D. GmbH und D.e.V. spätestens einen Tag, hilfsweise 3 Tage nach Zustellung dieser einstweiligen Verfügung zurückzunehmen

und einen neuen Antrag frühestens dann zu stellen, wenn gemäß § 13 Nr. 3 der zum Zeitpunkt der Entscheidung gültigen Satzung des Antragsgegners mindestens 2/3 der stimmberechtigten Mitglieder in einer Mitgliederversammlung die Stellung eines Ausnahmeantrages von der 50 + 1 Regel bei der D. und den Verkauf von Anteilen an der H. GmbH (HRB 58240 AG Hannover) beschlossen hat,

hilfsweise und für den Fall, dass alle Anträge unter I. ganz oder teilweise zurückgewiesen werden

II.

1. dem Antragsgegner zu untersagen, 51 % seiner Geschäftsanteile an der H. GmbH (HRB 58240 AG H.) zu einem Kaufpreis von 12.750 EUR zu veräußern,

2. den Antragsgegner zu verpflichten, Anteile an der H. GmbH (HRB 58240 AG H.) nur zum Marktwert eines vom Antragsgegner einzuholenden und dem Aufsichtsrat des Antragsgegners vorzulegenden Wertgutachtens einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, mindestens aber 10 Millionen EUR für 51 % der Geschäftsanteile, zu veräußern,

III.

für den Fall der Zuwiderhandlung gegen seine Verpflichtung aus I. und II. dem Antragsgegner ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 250.000 EUR und, soweit dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten anzudrohen.

Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss vom 10. November 2017 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, für den Antragsteller bestehe weder ein Verfügungsgrund noch ein Verfügungsanspruch. Die besondere Dringlichkeit als Voraussetzung des Verfügungsgrundes fehle, weil der Antragsteller nach abschließender Entscheidung des Senats im Verfahren 20 W 18/17 erst vier Wochen später das Gutachten zur Bewertung der Anteile der H. GmbH in Auftrag gegeben habe und auch nach dessen Erstellung am 5. Oktober 2017 weitere vier Wochen gewartet habe bis er am 3. November 2017 beim Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung einreichte.

Ein Verfügungsanspruch des Antragstellers bestehe nicht, weil der Vorstand des Antragsgegners über den Verkauf der Gesellschaftsanteile entschieden habe und dieser Verkauf kein Grundlagengeschäft für den Antragsgegner darstelle. Der Antragsteller habe auch nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, dass der Vorstandsbeschluss vom 14. Juni 2017 gegen die vereinsrechtliche Treuepflicht verstoße. Insoweit fehle es bereits an einem Recht des Antragstellers den Beschluss des Vorstandes des Antragsgegners gerichtlich überprüfen zu lassen. Außerdem sei nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, dass die Marktpreise der Geschäftsanteile signifikant unterschritten seien. Dafür reiche das vorgelegte Gutachten nicht aus, das maßgeblich auf der zweifelhaften Prämisse beruhe, der wirtschaftliche Wert der Anteile sei danach zu bemessen, welchen subjektiven Wert damit verbundene Kontrollrechte über die H. GmbH & Co. KGaA hätten. Darüber hinaus relativiere das Gutachten selbst den ermittelten Unternehmenswert, indem es darauf verweise, dass der Kaufpreis von der Einschätzung des Käufers über die zukünftige Entwicklung der Gesellschaft abhänge. Den Streitwert für das Verfahren hat das Landgericht mit 5 Millionen EUR festgesetzt.

Mit seiner sofortigen Beschwerde vom 24. November 2017 gegen diesen Beschluss, verfolgt der Antragsteller sein erstinstanzliches Ziel im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens weiter. Ergänzend macht er Ausführungen zum Verfügungsgrund: Nachdem ihm erst am 21. September 2017 verlässlich bekannt geworden sei, dass der Ausnahmeantrag gestellt worden ist, habe er unverzüglich die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Bewertung der Anteile beauftragt. Das Gutachten habe seine Ehefrau für ihn am 13. Oktober 2017 entgegengenommen, als er sich im Urlaub befunden habe. Den Inhalt des Gutachtens habe er mit dem Wirtschaftsprüfer am 17. Oktober 2017 telefonisch erörtert und anschließend unverzüglich den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung entworfen und eingereicht.

Er dürfe den Anspruch auch gerichtlich geltend machen, um die Vereinsmitglieder zu schützen, die in der Jahreshauptversammlung am 27. April 2017 die Stellung eines Antrages gerichtet auf Ausnahme von der 50+1 Regel von bestimmten Bedingungen abhängig gemacht haben. Ferner mache er als Aufsichtsrat die ihm obliegenden Kontroll- und Prüfungsrechte geltend.

Da es verschiedene Ligavereine und auch europaweit Vereine gebe, bei denen Investoren an der Fußballsparte beteiligt seien, bestehe ein Markt für die im Verfahren in Rede stehenden Anteile. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft B. habe den Wert der Anteile bewusst subjektiv aus der Perspektive eines Beraters des Aufsichtsrats ermittelt, für die die Einflussmöglichkeiten auf die Unternehmensgeschehnisse nicht außer Acht bleiben dürften. Mit Übertragung der Mehrheit der Gesellschaftsanteile würden die verbleibenden Anteile des Antragsgegners an der H. GmbH vollkommen entwertet und werde der Vereinszweck geändert, weil keine Traditionspflege mehr erfolge. Zudem drohe ein Verlust an Mitgliedsbeiträgen, der nicht durch die mit Fördervereinbarung avisierten Zahlungen der H. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in Höhe von 75.000 EUR jährlich kompensiert werde. Durch den Verkauf des letzten wesentlichen Vermögens des Antragsgegners unter Wert drohe auch der Verlust der Gemeinnützigkeit.

Bei der Festsetzung des Streitwertes sei unberücksichtigt geblieben, dass es sich nicht um eine vermögensrechtliche Streitigkeit handele und der Antragsteller nicht für sich, sondern für sämtliche Vereinsmitglieder tätig werde.

Der Antragsteller beantragt nunmehr,

1. den Vorstandsbeschluss des Antragsgegners vom 14. Juni 2017 sowie die Zustimmung des Aufsichtsrats vom 31. Juli 2007 zu dem Vorstandsbeschluss vom (richtig) 14. Juni 2017 über die Veräußerung von 51 % der Gesellschaftsanteile an der H. GmbH (Amtsgericht H. HRB 58240) zu einem Kaufpreis von 12.750 EUR bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache für nichtig, hilfsweise für ungültig zu erklären,

2. den Antragsgegner zu verpflichten, einen von ihm gestellten Antrag auf Erteilung einer Ausnahmeregelung von der 50+1-Regelung für Herrn M. K., geschäftsansässig R.Straße, H., bei der D. GmbH und D.e.V. spätestens einen Tag, hilfsweise 3 Tage nach Zustellung dieser einstweiligen Verfügung zurückzunehmen.

3. den Antragsteller zu ermächtigen, nach Ablauf der in Nr. 2 genannten Frist die Rücknahme des gestellten Antrags auf Erteilung einer Ausnahmeregelung von der 50+1-Regelung für Herrn M. K., geschäftsansässig R.Straße, H., bei der D. GmbH und D.e.V. zu erklären,

hilfsweise zum Antrag zu 3.,

für den Fall der Zuwiderhandlung gegen seine Verpflichtung aus Nr. 2 dem Antragsgegner ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 EUR und, soweit dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft oder aber Ordnungshaft bis zu sechs Monaten anzudrohen.

Mit Beschluss vom 27. November 2017 (Bl. 139 ff d. A), hat das Landgericht der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen.

B.

Die sofortige Beschwerde ist unbegründet.

I. Es kann auf Antrag des Antragstellers nicht festgestellt werden, dass der Beschluss des Vorstands des Antragsgegners vom 14. Juni 2017 und der Beschluss des AufsichtsratsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vom 31. Juli 2017 nichtig oder rechtswidrig sind, weshalb der Antragsgegner nicht zu verpflichten ist, einen von ihm beim D.e.V. gestellten Antrag auf Ausnahme von der 50+1-Regelung zurück zu nehmen bzw. der Antragsteller nicht zu ermächtigen ist, diese Rücknahme zu erklären.

Dem zulässigen (s.u. 1.) Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung des Antragstellers fehlt zwar nicht der erforderliche Anordnungsgrund, weil sein Anliegen nicht mehr dringlich wäre (s.u. 2.), jedoch fehlt der erforderliche Anordnungsanspruch, weil er als einzelnes Mitglied des Antragsgegners bzw. dessen Aufsichtsrat keinen Anspruch auf Unterlassen der weiteren Beschlussausführung bzw. Vornahme von Handlungen zur Rückgängigmachung des Beschlusses hat (s.u. 3.).

1. Der erneute Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig. Dem steht nicht entgegen, dass der Antragsteller bereits mit Antrag vom 2. August 2017 den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen den Antragsgegner begehrt hatte (vgl. Beiakten 20 W 18/17). Zwar ist ein erneuter Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unzulässig, wenn die Verhältnisse unverändert sind. Die Wiederholung eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei neuen Mitteln der Glaubhaftmachung ist jedoch zulässig (vgl. Zöller, ZPO, 31. Aufl. vor § 916, Rn. 13). So liegt der Fall hier. Der Antragsteller hat das genannte Gutachten zur Bewertung der Anteile an der H. GmbH ergänzend vorgelegt, um seine Behauptung, der Kaufpreis von 12.750 EUR entspreche nur einem geringen Bruchteil des tatsächlichen Werts der Anteile, glaubhaft zu machen (§ 294 Abs. 1 ZPO).

2. Die Entscheidung ist dringlich. Es ist zu besorgen, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (zu diesem Erfordernis vgl. Musielak/Voit, ZPO, 14. Auflage, § 935 Rn. 13). Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass eine Entscheidung des D.e.V. über einen Ausnahmeantrag von der sog. 50+1-Regel in Kürze ansteht, bei dessen positiver Entscheidung der nach Nr. 1 Abs. 2 des Vorstandsbeschlusses (Anlage K 3, Anlagenband Ast) abzuschließende Notarvertrag zum Verkauf der Anteile geschlossen würde und er seine geltend gemachten Ansprüche nicht so zögerlich verfolgt, dass anzunehmen wäre, er hätte an deren Durchsetzung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes kein Interesse.

a) Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass in Umsetzung des Vorstandsbeschlusses vom 14. Juni 2017 zwischenzeitlich ein Antrag auf Ausnahme von der sogenannten 50+1-Regel beim D.e.V. gestellt worden ist. Er hat sich insoweit auf Medienberichterstattung von Ende August 2017 und ein Gespräch mit dem Vorstandsvorsitzenden des Antragsgegners am 21. September 2017 bezogen (vgl. eidesstattliche VersicherungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
eidesstattliche Versicherung
Versicherung
vom 24. November 2017, Anlage K 31, Anlagenband Ast).

Aus dem Rundschreiben des D.e.V. vom 12. Dezember 2014 (dort Seite 3, Anlage K 10, Anlagenband Ast) ergibt sich zudem, dass der Vorstand des Ligaverbandes über einen entsprechenden Antrag bis zum 31. Dezember des jeweiligen Eingangsjahres entscheiden „soll“. Auch wenn diese Regelung keine zwingende Verpflichtung enthält, ergibt sich daraus dennoch, dass der D.e.V. ein Interesse an einer zügigen Entscheidung über vorliegende Anträge hat.

b) Die Dringlichkeit der Entscheidung ist nicht entfallen, weil der Antragssteller mit seinen (zweiten) Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 2. November 2017 bzw. mit seiner Beschwerde in diesem Verfahren gemessen an der Bedeutung, Schwierigkeit und Komplexität der Angelegenheit zu lange gewartet hätte.

aa) Die Dringlichkeit erfordert, dass der Antragsteller mit der Einleitung des einstweiligen Verfügungsverfahrens nicht ungebührlich lange wartet und dadurch zu erkennen gibt, dass er seine Rechte nur zögerlich verfolgt und es deshalb eines umgehenden Handelns tatsächlich nicht bedarf. Wann Dringlichkeit zu verneinen ist, lässt sich nicht anhand fester Fristen, sondern nur unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls bestimmen. Sobald der Antragsteller positive Kenntnis von Umständen einer möglichen Rechtsverletzung erlangt hat ist er gehalten, seine Ansprüche zügig und ohne Nachlässigkeit zu verfolgen. Er muss sich unverzüglich darüber klarwerden, ob er gegen die behauptete Verletzung vorgehen will und im Anschluss daran ohne zeitliche Verzögerung alles Notwendige tun, um den Sachverhalt in einer solchen Weise aufzuklären und aufzubereiten, dass er mit Aussicht auf Erfolg ein gerichtliches Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz anstrengen kann. Dabei steht der Zeitraum, den der Antragsteller zur Vorbereitung eines Verfügungsantrags für die sorgfältige Ermittlung des Sachverhalts und die Beschaffung geeigneter Glaubhaftmachungsmittel benötigt, der Dringlichkeit nicht entgegen, solange er die erforderlichen Schritte jeweils zielstrebig in die Wege leitet und zu Ende führt (Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 29. Juni 2017, 15 U 4/17 Rn 34 f zitiert nach juris, m.w.N.).

bb) Nach diesem Maßstab hat der Antragsteller angesichts der Komplexität des Sachverhaltes, der Schwierigkeit der sich stellenden Rechtsfragen, sowie einer auch aufgrund des Kostenrisikos und des Unterliegens im Verfahren 20 W 18/17 zuzubilligenden – kurzen – Überlegenszeit und der aus seiner Sicht für die Glaubhaftmachung seines Antrages und der Zeit für die Beschaffung der erforderlichen Mittel zur Glaubhaftmachung, insbesondere der weiteren Begutachtung des Wertes der veräußerten Anteile an der H. GmbH, die erforderlichen Schritte zügig und rechtzeitig eingeleitet.

(1) Mit Übermittlung des Senatsbeschlusses vom 28. August 2017 im Verfahren 20 W 18/17 vorab per Fax am 29. August 2017 (Bl. 131 der Beiakten 20 W 18/17) war dem Antragsteller bekannt, dass er im zuerst angestrengten einstweiligen Verfügungsverfahren mit seiner dort erhobenen Forderung nicht durchgedrungen war. Jedenfalls am 12. September 2017, also 14 Tage später, hatte er Kontakt mit der B. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mbH mit dem Ziel der Erstellung eines Wertgutachtens aufgenommen, über dessen Umfang und Kosten Verhandlungen mit dem zu beauftragenden Gutachter geführt wurden, wie sich aus einer E-Mail vom 15. September 2017 ergibt (Anlagen K 29, K 30 Anlagenband Ast). Das am 5. Oktober 2017 erstellte 33-seitige Gutachten ging beim Antragsteller ausweislich der D.-Sendungsverfolgung am 13. Oktober 2017 ein (Anlage K 32 Anlagenband Ast). Über dessen Inhalt beriet er sich am 17. Oktober 2017 mit einem der beauftragten Gutachter (vgl. E-Mail, Anlage K 34, Anlagenband Ast). Der Antrag auf Erlass der in der Zwischenzeit von seinem Verfahrensbevollmächtigten zu fertigenden und abzustimmenden einstweiligen Verfügung ging am 2. November 2017 per Fax und mit Anlagen am 3. November 2017, also 17 Tage später, beim Landgericht ein (Eingangsstempel Bl. 1, 3 d.A.).

(2) Auch die vollständige Ausnutzung der Frist zur sofortigen Beschwerde begegnet angesichts der Komplexität des Verfahrens und dem mit der sofortigen Beschwerde verbunden Kostenrisikos im vorliegenden Fall keinen Bedenken. Dies gilt insbesondere, weil zur Begründung der sofortigen Beschwerde ergänzende Auskünfte des beauftragten Gutachters eingeholt wurden, wie sich aus deren S. 17 ff ergibt, und sich der Antragsteller in seiner Beschwerdebegründung ausführlich mit den verschiedenen Argumenten des Landgerichts aus dem Beschluss vom 10. November 2017 auseinandersetzt, die im Verfahren 20 W 18/17 teilweise noch keine Rolle gespielt hatten.

3. Für den Antragsteller besteht jedoch kein Anordnungsanspruch.

Weder sind die Beschlüsse des Vorstands vom 14. Juni 2017 und des Aufsichtsrats vom 31. Juli 2017 fehlerhaft zustande gekommen, noch kann der Antragsteller als Vereins- und/oder Aufsichtsratsmitglied des Antragsgegners gegen diesen einen Anspruch auf Unterlassung der Vollziehung der Beschlüsse geltend machen oder die Feststellung der Nichtigkeit oder Unwirksamkeit dieser Beschlüsse verlangen.

a) Entgegen der Ansicht des Antragstellers hat er nicht glaubhaft gemacht, dass es sich bei den Beschlüssen, insbesondere bei dem Vorstandsbeschluss vom 14. Juni 2017, um Grundlagenentscheide handelte, die zwingend von der Mitgliederversammlung des Antragsgegners zu treffen waren.

aa) Nach der Satzung des Antragsgegners war die Entscheidung über die Übertragung der Anteile an der H. GmbH nicht durch die Mitgliederversammlung zu treffen. Vielmehr hat die Mitgliederversammlung mit Beschluss über die Vereinssatzung die Entscheidungsbefugnis in § 15 Nr. 3a der Satzung (Anlage K 13 Anlagenband Ast im Verfahren 20 W 18/17) auf den Vorstand übertragen. Insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf Ausführungen im Beschluss vom 28. August 2017 (20 W 18/17, dort Seite 7 ff).

bb) Der Bundesgerichtshof nimmt für die Aktiengesellschaft in den vom Antragsteller in Bezug genommenen Entscheidungen (Urteil vom 25. Februar 1982, II ZR 104/80 und vom 26. April 2004, II ZR 154/02) Grundlagenentscheidungen, die die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft unabhängig von der Kompetenzverteilung innerhalb der Gesellschaft zu treffen hat, auch bei Entscheidungen an, die sich auf die Rechtsstellung der Aktionäre auswirken können, also dazu führen, dass die Aktionäre in ihrer eigenen Rechtsstellung nachhaltig betroffen sind. Bestimmte Entscheidungen einer Aktiengesellschaft, die eigentlich keine Mitwirkung der Aktionäre erfordern, bedürfen danach ausnahmsweise der Zustimmung der Hauptversammlung. Diese ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit, die das Innenverhältnis zwischen Vorstand und Gesellschaft betrifft, hat der Bundesgerichtshof für den Fall anerkannt, in dem eine Aktiengesellschaft zwar nicht ihr Gesellschaftsvermögen, jedoch einen Betrieb, der den wertvollsten Teil des Gesellschaftsvermögens ausmacht, auf eine zu diesem Zweck gegründete Tochtergesellschaft ausgegliedert hat (BGH, Urteil vom 25. Februar 182 2ZR 174/80, Rn. 45 ff zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 26. April 2000 II ZR 154/02, Rn 27 zitiert nach juris).

cc) Diese Rechtsprechung lässt sich aber nicht ohne Berücksichtigung der Unterschiede zwischen einer Aktiengesellschaft und einem Verein auf letzteren übertragen. Anders als die Aktiengesellschaft ist der Verein keine kapitalgesellschaftliche Konzeption mit einer auf Vermögensvereinigung und Vermögensmehrung gerichteten Zielsetzung (vgl. Leistung der Einlagen als Hauptpflicht der Aktionäre, § 54 Abs. 1 AktG). Ein eingetragener VereinBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, wie der Antragsgegner, ist im Gegenteil gerade nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet (§ 21 BGB) und verfolgt wirtschaftliche Zwecke allenfalls im Rahmen des sogenannten Nebenzweckprivilegs (vgl. KG, Beschluss vom 15. September 2016, 22 W 65/14 Rn. 15 zitiert nach juris; Beschluss des Senats vom 14. März 2017, 20 W 2/17). Maßstab für eine etwaige, vom Antragsteller angenommene Entscheidungsbefugnis der Mitgliederversammlung des Antragsgegners kann daher keine wirtschaftliche Betrachtungsweise sein. Vielmehr ist entscheidend, ob Rechte der Vereinsmitglieder beeinträchtigt sind, weil durch die zu treffende Entscheidung der Vereinszweck aushöhlt wird.

dd) Dies ist für die angegriffenen Beschlussfassungen nicht glaubhaft gemacht. Insoweit bezieht sich der Senat ebenfalls auf die Ausführungen in seinem Beschluss vom 28. August 2017 (20 W 18/17, Seite 14 ff). Dass der Vereinszweck gerade nicht ausgehöhlt wird und H.e.V. mehr als (Profi)Fußball ist, verdeutlicht nicht zuletzt der Name des Antragsgegners, der als Sportverein – also nicht Fußballverein – auch bei vollständiger Ausgliederung des Profifußballs weiterhin Bestand hätte. Er könnte Wettkampf- und Breitensport betreiben und seine Tradition – sogar im Hinblick auf die (dann) ausgegliederte (Profi-) Fußballsparte, weiterhin pflegen.

ee) Auch Rechte und Pflichten der Mitglieder bzw. der Mitgliederversammlung aus § 8 und § 11 der Satzung des Antragsgegners (Anlage K 22 Anlagenband Ast) werden durch die Übertragung der Anteile nicht berührt. Vielmehr bleibt die Kompetenzordnung des Antragsgegners, wie sie in der Satzung niedergelegt ist, gänzlich unverändert. Die rechtlichen Kompetenzen erstrecken sich (lediglich) nicht mehr auf den Bereich des Profifußballs über den der Antragsgegner zwar wesentlich öffentlich wahrgenommen wird, der aber, wie ausgeführt (siehe vorstehend dd)) gerade nicht seinen satzungsgemäßen Vereinszweck darstellt.

ff) Dem stehen nicht der vom Antragsteller behauptete Verlust an Mitgliedsbeiträgen, behauptete drohende Steuernachzahlungen im Zusammenhang mit den Fördermitgliedschaften oder eine behauptete Gefährdung der Gemeinnützigkeit wegen behaupteten Verstoßes gegen den Grundsatz der Selbstlosigkeit und Vermögensbindung (§ 55 Abs. 1 Nrn. 1 Satz 1, 4 AO) entgegen.

(1) Zunächst sind weder die Höhe einer behaupteten drohenden Steuernachzahlung wegen der behaupteten nachträglichen Besteuerung der Fördermitgliedschaften (vgl. S. 37 der sof. Beschwerde, Bl. 123 d.A.) noch die daraus nach Auffassung des Antragstellers resultierende Zahlungsunfähigkeit und drohende Insolvenz des Antragsgegners glaubhaft gemacht. Konkrete Ausführungen zum Vereinsvermögen fehlen, ein behaupteter Mitgliederschwund und damit von Mitgliedsbeiträgen lässt sich nur mutmaßen und die behaupteten steuerlichen Verpflichtungen des Antragsgegners wurden gerade nicht festgesetzt, sondern es sei mit einer Nachzahlung lediglich „zu rechnen“ (vgl. Versicherung an Eides statt des Antragstellers vom 24. November 2017, Anlage K 31, Anlagenband Ast).

Inwieweit im Übrigen ein Verbleib der Gesellschaftsanteile der H. GmbH beim Antragsgegner dessen Liquidität sicherstellen und zur Begleichung etwaiger Steuernachforderungen führen soll, ist nicht ersichtlich. Nach der Argumentation des Antragstellers soll die Mehrheit der Anteile an der H. GmbH gerade nicht gehandelt werden und beim Antragsgegner verbleiben. Die Anteile sollen also nicht verwertet werden um etwaige Forderungen zu tilgen, sondern beim Antragsgegner unverändert zur Beherrschung der H. GmbH dienen.

(2) Der behauptete drohende Verlust der steuerlich anerkannten Gemeinnützigkeit (§ 63 Abs. 1 AO) des Antragsgegners, weil, so die Behauptung des Antragstellers, dem Antragsgegner mit der Übertragung der Anteile Mittel entzogen würden, für die der Antragsgegner nicht wertmäßig das gleiche Vermögen zurück erhalte, also nicht lediglich ein Aktivaustausch in der Bilanz vollzogen werde (vgl. Seite 14 f des Gutachtens vom 5. Oktober 2017, Anlage K 11, Anlagenband Ast), führt ebenfalls nicht dazu, dass die Entscheidung über die Übertragung der Anteile zum Grundlagengeschäft für den Antragsgegner wird. Insoweit ist zwischen Vereinszweck und der finanziellen Auswirkung eines konkreten Geschäfts zu unterscheiden. Die behauptete Gefahr des Verlustes der Gemeinnützigkeit für den Antragsgegner, der nach § 3 Nr. 1 seiner Satzung bei der Ausübung des Sportes ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke verfolgt (Anlage K 13 Anlagenband Ast im Verfahren 20 W 18/17), ändert nichts daran, dass die Satzung selbst und der danach von dem Verein verfolgte Zweck durch die Übertragung der Anteile nicht geändert werden. Gleiches gilt für die satzungsgemäßen Rechte der Mitglieder, die unverändert bestehen bleiben. Demgegenüber ist die Frage, ob das konkrete Handeln des Vorstandes dem Ziel der Gemeinnützigkeit entspricht (lediglich) eine Frage der Steuerbegünstigung (§ 52 AO).

b) Ebenfalls kann nicht festgestellt werden, dass der Beschluss des AufsichtsratsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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des Antragsgegners, der am 31. Juli 2017 gemäß § 16 Nr. 6 b der Satzung des Antragsgegners die Zustimmung zu dem beabsichtigten Verkauf erteilt hat, fehlerhaft zustande gekommen ist. Insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf seine Ausführungen im Beschluss vom 28. August 2017 im Verfahren 20 W 18/17 (dort Seite 13 ff) Bezug.

c) Der Antragsteller kann als Mitglied des Antragsgegners bzw. Mitglied dessen Aufsichtsrats auch keinen Anspruch der Mitgliederversammlung oder des Aufsichtsrates auf Feststellung der Nichtigkeit und Unterlassung der Vollziehung der Beschlüsse vom 14. Juni 2017 und 31. Juli 2017 im Wege der Prozessstandschaft geltend machen.

aa) Unabhängig davon, dass die Nichtigkeit eines Beschlusses im Verfahren der einstweiligen Verfügung, welches eine Entscheidung in der Hauptsache nicht vorwegnehmen darf (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Auflage 2018, § 938 Rn. 3) ohnehin in keinem Fall ausgesprochen werden könnte, hat die Mitgliederversammlung Rechte eines Vereins gegen den Vorstand oder den Aufsichtsrat wahrzunehmen. Verletzt der Vorstand eines Vereins durch einen Beschluss seine gesetzlich und satzungsmäßig begrenzte Geschäftsführungspflicht, hat der Verein vertreten durch die Mitgliederversammlung, nicht aber durch das einzelne Mitglied, einen Anspruch darauf, dass der Beschluss nicht ausgeführt wird (vgl. Münchner Kommentar/Arnold, BGB, 7. Auflage, § 32 Rn 69). Für den Fall, dass seitens des Vorstands Vereinsgeschäfte nicht ordnungsgemäß geführt würden, hätte ein Verein gegen seinen Vorstand Ansprüche auf Durchführung oder Unterlassung bestimmter Geschäftsführungsmaßnahmen sowie auf Schadensersatz. Die Entscheidung darüber, ob ein Anspruch gegen den Vorstand durchgesetzt werden soll, liegt also bei der Mitgliederversammlung, die die Vor- und Nachteile einer solchen Maßnahme gegeneinander abzuwägen hat (vgl. Grunewald, ZIP 1989, S. 962 ff, 966).

bb) Zweifelhaft ist, ob und in welchen Fällen das einzelne Vereinsmitglied ausnahmsweise einen Handlungs- bzw. Unterlassungsanspruch gegen den Verein geltend machen kann. Ein solches Recht ist aber wegen der Entscheidungs- und Zuständigkeitsstrukturen in Vereinen allenfalls in außerordentlichen Ausnahmefällen anzunehmen, die hier nicht vorliegen. Unterstellt, das vom Antragsteller behauptete drastische Missverhältnis zwischen Kaufpreis (12.750 EUR) und Wert (10 Mio. EUR) der Gesellschaftsanteile an der H. GmbH bestünde, was der Senat mangels eigener Sachkunde als Wirtschaftsprüfer nicht beurteilen kann, könnte der Antragsteller aber dennoch keine Rechte der Mitgliederversammlung geltend machen, weil ein Fall, in dem er sich ausnahmsweise an die Stelle der Mitgliederversammlung setzen und selbst Ansprüche gegen den Verein geltend machen kann, nicht festgestellt werden kann.

(1) Ausgangspunkt ist insoweit die für die Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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entwickelte actio pro socio, die es dem Gesellschafter entsprechend § 744 Abs. 2 BGB ermöglicht, einen Anspruch der Gesellschaft geltend zu machen. Diese actio pro socio findet ihre Grundlage im Gesellschaftsverhältnis und ist Ausfluss des Mitgliedschaftsrechts des Gesellschafters (BGH, Beschluss vom 26. April 2010, II ZR 69/09, Rn. 3 zitiert nach juris). Dabei ist die Möglichkeit eines Gesellschafters, Rechte der Gesellschaft geltend zu machen, beschränkt. Die actio pro socio ist nur zulässig, wenn eine Klage der Gesellschaft undurchführbar, durch den Schädiger selbst vereitelt worden oder infolge der Machtverhältnisse so erschwert ist, dass es für die betroffenen Gesellschafter ein unzumutbarer Weg wäre, müsste er die Gesellschaft erst zur Haftungsklage zwingen (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 10. März 2016, 6 U 89/15, Rn. 19 zitiert nach juris).

(2) Bei der Frage, ob die gegenüber einer Klage der Mitgliederversammlung subsidiäre actio pro socio auch im Vereinsrecht Anwendung finden kann, ist zu berücksichtigen, dass zwischen Verein und Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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wesentliche Unterschiede bestehen. Im Gegensatz zur Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ist der Verein auf einen wechselnden Mitgliederstand angelegt. Er verwaltet sich organschaftlich durch Mehrheitsentscheidung, während in der Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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die Geschäfte grundsätzlich gemeinschaftlich durch die Gesellschafter geführt werden (§ 709 Abs. 1 BGB), die auch persönlich haften (§ 708 BGB). Die Mitglieder eines Vereins haften demgegenüber nicht für diesen. Sie sind an dem Verein nur ideell, nicht wirtschaftlich beteiligt.

Aufgrund dieser Unterschiede zwischen Verein und Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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wird daher auch die Auffassung vertreten, das einzelne Mitglied sei in keinem Fall berechtigt, einen dem Verein zustehenden Anspruch geltend zu machen (vgl. Staudinger/Weick, Kommentar zum BGB, Mai 2005, § 54 Rn 78). Jedenfalls für den nicht rechtsfähigen Verein finde die für die Gesellschaft entwickelte Rechtsfigur der actio pro socio aufgrund der nicht vergleichbaren Ausgangs- und Interessenlage keine Anwendung (OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Nürnberg
, Urteil vom 31. Januar 2011, 4 U 1639/10, Rn. 30 zitiert nach juris). Dem Mitglied sei in der Regel ein Austritt aus dem Verein zumutbar (Münchner Kommentar zum BGB/Arnold, 7. Auflage, § 38 Rn 7).

Unter der Prämisse, dass auch beim Verein schützenswerte Belange an einem rechtmäßigen Vorgehen bestehen, weshalb nicht akzeptabel sein soll, dass ein Mitglied Austritt, wenn im Verein rechtswidrig verfahren wird, könnte eine actio pro socio auch beim Verein Anwendung finden. Der direkte Eingriff des Mitglieds in die Geschäftsführung des Vorstandes ist jedoch auch nach dieser Auffassung nur in außerordentlichen Ausnahmefällen als Ersatz- oder Notzuständigkeit des einzelnen Mitgliedes für die Geltendmachung von Rechten der Mitgliederversammlung zulässig (Lutter, AcP 180, 85 ff, 132f; Sörgel/Hadding, BGB, Stand Frühjahr 2000, § 54 Rn. 11, Reichert, Vereins- und Verbandsrecht, 12. Aufl., S. 571, Rn. 3293), Grunewald, ZIP, 962 ff, 965 f). Dies entspricht im Übrigen den Maßstäben die der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 25. Februar 1982 (II ZR 174/80, s.o.) zur Frage der Unterlassungsklage eines Aktionärs angelegt hat. Das Klagerecht der Mitglieder soll nur restriktiv bestehen. Jedem einzelnen Mitglied kann nicht in jedem Fall behaupteter nicht ordnungsgemäßer Geschäftsführung ein entsprechender Anspruch auf Unterlassung oder Handlung zugebilligt werden. Anderenfalls würde der auf Mehrheitsentscheidungen angelegte Verein (vgl. § 32 Abs. 1 Satz 3 BGB) handlungsunfähig. Deshalb sind grundsätzlich andere Handlungsoptionen zu nutzen. Für ein Mitglied besteht nicht nur die Möglichkeit des Austritts, sondern auch die Möglichkeit, eine Entscheidung des Vereins, also der Mitgliederversammlung herbeizuführen oder – im Extremfall – die Bestellung des Vorstands zu widerrufen (§ 27 Abs. 2 BGB).

Allenfalls wenn Grundsatzfragen des Vereins oder Fragen, über die laut Satzung von der Mitgliederversammlung zu entscheiden ist, vom Vorstand oder von einem anderen Organ eigenmächtig durchgesetzt werden, kommt eine gegen den Verein gerichtete Klage des Mitglieds Betracht. In anderen Fällen kann nur die Mehrheit der Mitglieder intervenieren (vgl. Grunewald, ZIP 1989, S. 962 ff, 966).

(3) Eine solche Grundsatzfrage oder eigenmächtige Entscheidung des Vorstands außerhalb der satzungsgemäßen Zuständigkeitsverteilung des Antragsgegners, in dem der Antragsteller statt der Mitgliederversammlung handeln kann, liegt hier nicht vor. Eine Grundsatzfrage beinhaltete der Beschluss des Vorstands vom 14. Juni 2017 und dessen Bestätigung durch den Aufsichtsrat am 31. Juli 2017 auch dann nicht, wenn er, wie der Antragsteller meint, gegen ein gesetzliches Gebot oder die guten Sitten verstieße (S. 30 der Antragsschrift, Bl. 32 d.A.).

(a) Wie dargestellt (s.o. a)) wird der Zweck des Antragsgegners durch die angefochtenen Entscheidungen nicht ausgehöhlt und sie wurden nicht ohne die gebotene Mitwirkung der Mitgliederversammlung getroffen. Ferner weist die Satzung des Antragsgegners dem Vorstand die Entscheidungsbefugnis zu.

(b) Für die Mitgliederversammlung bestehen rechtliche Möglichkeiten tätig zu werden, wenn sie die Vorstandsentscheidung nicht unterstützt, auch wenn sie sich bei punktuellen Maßnahmen nicht über satzungsgemäße Zuständigkeitsregelungen hinwegsetzen kann (vgl. Beschluss des Senats vom 28. August 2007 10 im Verfahren 20 W 18/17 Seite 11 f)

(aa) Dem steht nicht die seitens des Antragstellers behauptete „Vorstandsdiktatur“ der Satzung entgegen. Die Mitgliederversammlung des Vereins hat sich die Satzung gegeben und kann sie mit den erforderlichen Mehrheiten jederzeit ändern. Sie kann, wenn wie im vorliegenden Fall die beabsichtigte Vorstandsentscheidung bereits bekannt ist, eine Satzungsänderung des Vereins herbeiführen und die bestehenden Kompetenzen des Vorstands beschneiden. Gegen diesen Schritt hat sich die Mitgliederversammlung des Antragsgegners bewusst entschlossen, weil der Antrag die „Vertretungsmacht des Vorstandes in der Weise (zu beschränken), dass für Rechtsgeschäfte welche die Verfügung (…) über einen Geschäftsanteil oder über einen Teil eines Geschäftsanteils an der H. GmbH (…) betreffen, (dass) die vorherige Zustimmung der Mitgliederversammlung erforderlich ist“ (vgl. Beschluss des LG H. vom 17. August 2017 zum Az. 1 O 148/17 (20 W 18/17) S. 2, Bl. 102 der Beiakten) in der Mitgliederversammlung vom 27. April 2017 nicht die erforderliche satzungsändernde Mehrheit von 2/3 der abgegebenen Stimmen gefunden hat (vgl. Protokoll der Mitgliederversammlung, Anlage K 3 Anlagenband Ast im Verfahren 20 W 18/17).

(bb) Ferner scheint, ohne dass dies im vorliegenden Verfahren zu entscheiden wäre, das Recht der Mitgliederversammlung auf Abwahl des Vorstandes nicht zwingend ausgeschlossen. Zwar wird der Vorstand nach § 15 Nr. 2 der Satzung des Antragsgegners durch Aufsichtsratsbeschluss bestellt und abberufen (vgl. Anlage K 13 Anlagenband Ast im Verfahren 20 W 18/17). Für die Mitgliederversammlung besteht aus wichtigem Grund auch dann die Möglichkeit, den Vorstand abzuberufen, wenn nach der Satzung ein anderes Organ für die Bestellung und den Widerruf zuständig ist (Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Auflage, § 27 Rn. 2; str. a.A. Münchner Kommentar/ Arnold, BGB, 7. Auflage, § 27 Rn 28).

(cc) Praktische Schwierigkeiten bei der Mobilisierung der Mitglieder oder beim Erreichen des nach § 12 Abs. 2 b) erforderlichen Quorums von 5 % der Mitglieder für eine außerordentliche Mitgliederversammlung (Satzung des Antragsgegners, Anlage K 22 Anlagenband Ast) ändern nichts daran, dass grundsätzlich eine Mehrheitsentscheidung der Mitgliederversammlung herbeizuführen ist. Das ist gegebenenfalls mühsam, gerade bei einem Verein mit einem großen Mitgliederbestand, folgt aber daraus, dass grundsätzlich zur Sicherung der Handlungsfähigkeit eines Vereines einzelne ohne Vollmacht nicht für sämtliche Mitglieder handeln dürfen.

(dd) Dass nunmehr, rund 4 1/2 Monate nach dem den Vorstandsbeschluss vom 14. Juni 2017 bestätigenden Aufsichtsratsbeschluss vom 31. Juli 2017 die Einberufung der Mitgliederversammlung nicht mehr möglich sei bzw. deren Entscheidung nicht mehr rechtzeitig herbeigeführt werden könnte (Seite 31 der sof. Beschwerde, Bl. 117 d. A.) ändert daran nichts. Vielmehr zeigen der Zeitablauf und die Tatsache, dass der D.e.V. bislang nicht über den gestellten Ausnahmeantrag entschieden hat, dass – die Mobilisierung der erforderlichen Mitgliederzahl vorausgesetzt – eine außerordentliche Mitgliederversammlung hätte stattfinden und ein Beschluss hätte gefasst werden können. Die außerordentliche Mitgliederversammlung ist auf schriftlichen Antrag von mindestens 5 % der Mitglieder innerhalb von 5 Wochen nach Eingang des Antrags einzuberufen (§ 12 Nr. 2 b) der Satzung des Antragsgegners (Anlage K 22 Anlagenband Ast). Selbst bei vollständiger Ausschöpfung der Einberufungsfrist blieb ausreichend Zeit für die erforderliche Informationsbeschaffung und Antragstellung.

Folgte man im Übrigen der Argumentation des Antragstellers, nunmehr sei schnelles Handeln erforderlich, weshalb die Mitgliederversammlung nicht mehr handlungsfähig sei, würden die engen Voraussetzungen der actio pro socio unterlaufen. Ein Antragsteller könnte darauf vertrauen, ein Klagerecht zu haben, wenn er nur lange genug wartete, so dass eine Mitgliederentscheidung nicht mehr herbeigeführt werden könnte.

(c) Ein Klagerecht des Antragstellers ergibt sich auch nicht aus dem Beschluss zum Antrag des Antragstellers in der Mitgliederversammlung vom 27. April 2017, nach dem die Stellung eines Antrags an den D.e.V. auf Ausnahme von der sog. 50+1-Regel nur unter bestimmten Bedingungen gestellt werden solle (vgl. Nr. 11.2 letzter Absatz des Protokolls, Anlage K 3 Anlagenband Ast im Verfahren 20 U 18/17).

Die Mitgliederversammlung konnte dadurch nicht satzungsdurchbrechend gegen die – spätere – Vorstandsentscheidung intervenieren, weil statt einer punktuellen Weisung ein satzungsändernder Beschluss erforderlich gewesen wäre (vgl. Beschluss des Senats vom 28. August 2017, 20 sowie 18/17, dort Seite 11 f). Aber auch unter der Annahme, die Mitgliederversammlung habe im Bewusstsein der Satzungsdurchbrechung dem Vorstand die Weisung erteilt, bliebe es dabei, dass die Mitgliederversammlung oder ein von ihr bestellter Vertreter einen entsprechenden Unterlassungsanspruch geltend machen müsste.

Im Übrigen ist, worauf der Senat bereits mit Beschluss vom 28. August 2017 hingewiesen hat (20 W 18/17, dort Seite 12), bemerkenswert, dass, nachdem ein Antrag gerichtet auf Änderung der Satzung des Antragsgegners mit dem Ziel der Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes über die Verfügung der Geschäftsanteile an der H. GmbH nicht die erforderliche 2/3-Mehrheit der 434 anwesenden stimmberechtigten Mitglieder erreicht hatte (vgl. Nr. 11.1.2 Protokoll vom 27.04.2017, Anlage K 3 Anlagenband Ast im Verfahren 20 W 18/17), mehr als 100 Mitglieder die Versammlung verließen und über den Antrag des Antragstellers insgesamt noch 325 Mitglieder abstimmten. Daraus kann geschlossen werden, dass vielen Mitgliedern eine solche Bedeutung des Antrags des Antragstellers gerade nicht bewusst war, so dass ein solcher Beschluss eine Umgehung der gerade abgelehnten Satzungsänderung darstellte.

(d) Unerheblich ist auch, dass die Anteile nach dem Vorstandsbeschluss vom 14. Juni 2017 an den Vorsitzenden des Vorstands des Antragsgegners veräußert werden sollen. Die Person des Käufers, der im Übrigen die Beschlussfassung vom 14. Juni 2017 nicht unterzeichnet hat (vgl. Anlage K 3, Anlagenband Ast), hat keinen Einfluss auf die Frage, ob eine Grundsatzfrage oder eigenmächtige Entscheidung des Vorstands vorliegt.

cc) Nichts anderes ergibt sich aus der Stellung des Antragstellers als Mitglied des Aufsichtsrats des Antragsgegners. Auch der Aufsichtsrat entscheidet nach der Satzung des Antragsgegners durch Mehrheitsbeschluss (§ 16 Nr. 3 b) der Satzung, Anlage K 22 Anlagenband Ast), welche Regelung durch ein bei der Beschlussfassung unterliegendes Mitglied des Aufsichtsrats grundsätzlich nicht durch eigene Feststellungsklage gegen diesen gefassten Beschluss unterlaufen werden kann. Die haftungsmäßige Inanspruchnahme setzt auch insoweit regelmäßig einen Beschluss durch die Mitgliederversammlung voraus (vgl. Reichert, Vereins-und Verbandsrecht, 12. Auflage, S. 496 Rn. 2873). Ein Grund hiervon im vorliegenden Fall abzuweichen ist wie vorstehend dargestellt gerade nicht gegeben.

d) Auf das vom Antragsteller vorgelegte Gutachten der B. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 5. Oktober 2017 und ob die darin getroffenen Annahmen der wirtschaftlichen Einheit von H. GmbH und der H. GmbH & Co. KGaA (S. 18 GA, Anlage K 11 Anlagenband Ast) und zum Bewertungsverfahren für einen subjektiven Entscheidungswert (S. 19 und 21 f. GA) sachverständig zutreffend ermittelt sind, kommt es entscheidend nicht an.

In dem vorangegangenen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes 20 W 18/17 hatte der Senat demgegenüber keinen Anlass sich mit der grundlegenden Frage der actio pro socio zu befassen, weil selbst bei deren Zulassung das seinerzeit vorgelegte nicht faktenbasierte Gutachten vom 31. Juli 2017 zum behaupteten Wert der Anteile in keinem Fall für eine Glaubhaftmachung einer Sorgfaltspflichtverletzung durch den Vorstand des Antragsgegners ausreichte.

II. Der Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners war nicht zurückzuweisen (§ 156 Abs. 2 BRAO, vgl. Antrag vom 6. November 2017, Bl. 48 f d.A.).

1. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners tatsächlich widerstreitende Interessen vertritt oder nicht, vgl. § 43a Abs. 4 BRAO. Bereits aus den vom Antragsteller in Bezug genommenen Entscheidungen des Oberlandesgerichts Hamm (Urteil vom 17. Oktober 1988, Aktenzeichen 8 U 58/88) und des Landgerichts München I (Urteil vom 9. Oktober 2009, 33 O 4273/09, Beck RS 2010 04749) ergibt sich, dass ein etwaiger Verstoß gegen das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen, selbst wenn er vorläge, zum Schutz des Vertretenen die Wirksamkeit der Prozessvollmacht nicht beeinträchtigte. Die Regelung des § 156 Abs. 2 BRAO, nach der Gerichte einen Rechtsanwalt der entgegen einem Vertretungsverbot vor ihnen auftritt, zurückweisen sollen, ist auf Fälle beschränkt, in denen ein berufsgerichtliches Vertretungsverbot oder ein vorläufiges Vertretungsverbot verhängt worden ist. Dass dies der Fall ist, behauptet der Antragsteller nicht. Eine analoge Anwendung der Regelung auf den vorliegenden Fall einer bloß behaupteten Wahrnehmung widerstreitender Interessen scheidet nach Auffassung des Senats aus, weil die Überwachung der Einhaltung anwaltlicher Berufspflichten ausschließlich der Aufsicht der Rechtsanwaltskammer und der Anwaltsgerichtsbarkeit unterliegt (vgl. auch OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Koblenz
, Beschluss vom 11. Januar 2002, 2 W 767/01, Rn 6 zitiert nach juris).

2. Das Vorliegen der Prozessvollmacht, was der Antragsteller im Übrigen nicht bestreitet, ergibt sich zur Überzeugung des Senats aus der der am 24. Juli 2017 vom Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners eingereichten Schutzschrift (vgl. Bl. 4 d. Beiakten 20 W 18/17, § 945 a Abs. 1 Satz 2 ZPO). Dort erklärt der Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners, die Ladung könne über ihn „als Prozessbevollmächtigte(n)“ des Antragsgegners erfolgen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

VI. Eine Rechtsbeschwerde ist nicht statthaft (vgl. § 542 Abs. 2, § 574 Abs. 1 Satz 2 ZPO; Zöller-Vollkommer, ZPO, 32. Auflage 2018, § 922 Rn. 14).

V. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wurde gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1, § 3 ZPO festgesetzt, derjenige für das Verfahren im ersten Rechtszug geändert, § 63 Abs. 3 Satz 1, 2 GKG.

1. Der Senat fasst die Ausführungen zu Ziff. IV der sofortigen Beschwerde entsprechend §§ 133, 157 BGB nicht als Streitwertbeschwerde (§ 68 Abs. 1 Satz 1 GKG), sondern als Anregung auf, die Festsetzung des Streitwerts für die Gerichtsgebühren von Amts wegen zu ändern (§ 63 Absatz 3 GKG). Der Schriftsatz vom 24. November 2017 wird ausschließlich als „sofortige Beschwerde“ bezeichnet und ein Antrag in Bezug auf den Streitwert wird nicht gestellt, sondern um Änderung gebeten (S. 5 des Schriftsatzes vom 30. November 2017, Bl. 153 d.A.).

2. Entgegen der Ansicht des Antragstellers (Seite 43 f der Beschwerde, Bl. 129 f d.A.) handelt es sich bei dem Rechtsstreit um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, deren Gegenstandswert über 9.000 EUR hinausgeht.

a) Dies ergibt sich bereits aus der Beschwerde, mit der der Antragsteller behauptet, mit der Umsetzung des verfahrensgegenständlichen Vorstandsbeschlusses vom 14. Juni 2017 stelle eine „völlige Entwertung und damit eine Vermögensvernichtung der verbleibenden 49 % Geschäftsanteile an der H. GmbH für den Antragsgegner dar“, weshalb ein massenhafter Austritt von Mitgliedern aus den Verfahrensgegner drohe, so dass Mangels Beitragszahlungen der Vereinszweck nicht mehr erfüllt werden könne (vgl. Seite 35 ff der Beschwerde, Bl. 121 ff d.A.).

b) Der Streitwert für den Rechtszug erster Instanz und das Beschwerdeverfahren war dennoch- mangels eigener wirtschaftlicher Beteiligung und Haftung an dem Antragsgegner- zu reduzieren.

Der Antragsteller will als Vereins- und Aufsichtsratsmitglied unter Berufung auf das Verhältnis zwischen ihm und dem Verein, Ansprüche gegen diesen geltend machen (vgl. zu dieser Konstellation Grunewald, ZIP 1989, S. 962 ff, 965). Sein maßgebliches Interesse ist nach eigenem Vortrag darauf gerichtet, dem Antragsgegner wesentliche Vermögenswerte zu erhalten. Dann entspricht sein Interesse nicht nur dem quotalen Anteil von 21.000 Mitgliedern an dem behaupteten Wert der zu übertragenen Anteile (10 Mio. EUR). Dennoch kann für den Streitwert und die Beschwerde nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Antragsteller aufgrund seiner Mitgliedschaft beim Antragsgegner und in dessen Aufsichtsrat tätig wird, weshalb der Senat den Streitwert nur mit einem Bruchteil von 1/10 dieses behaupteten Werts der Gesellschaftsanteile ansetzt (entsprechend 1 Mio. EUR). Im Hinblick auf den vorläufigen Rechtsschutz im einstweiligen Verfügungsverfahren, nimmt der Senat von dem verbleibenden Betrag nochmals eine Bruchteilsbewertung von 1/3 vor (vgl. Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 3 Rn. 16 „einstweilige Verfügung“).

OLG Celle, Beschluss vom 08.11.2017 – 9 W 86/17

§§ 142, 145 AktG

Das OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Celle
hat einem Antrag auf Einsetzung eines Sonderprüfers bei der Volkswagen AG stattgegeben.

Drei Fonds amerikanischen Rechts mit Sitz in New York/USA hatten in der Hauptversammlung der Volkswagen AG im Juni 2016 erfolglos die Einsetzung eines Sonderprüfers gemäß § 142 AktG beantragt.

Sie verfolgen diesen Antrag gerichtlich weiter. Der Sonderprüfer soll der Frage nachgehen, ob Vorstand und Aufsichtsrat der Volkswagen AG im Zusammenhang mit der Diesel – Abgas -Thematik ihre rechtlichen Pflichten verletzt und der Gesellschaft einen Schaden zugefügt haben. Streitig ist zwischen Antragstellern und der Antragsgegnerin vor allem, wann Organe der Antragsgegnerin, insbesondere ihre ehemaligen Vorstandsmitglieder, Kenntnis von der Verwendung einer Motorsoftware hatten oder hätten haben müssen, die den Ausstoß von Stickoxiden im Prüfstand verringert.

Das Landgericht Hannover hatte den Antrag im Juli 2017 mit der Begründung zurückgewiesen, für die Einsetzung eines Sonderprüfers bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis, weil die Volkswagen AG bereits eine Rechtsanwaltskanzlei mit der Prüfung der Vorgänge beauftragt habe. Die Verwendung von deren Prüfungsergebnissen durch die Staatsanwaltschaft lasse Erkenntnisse erwarten, so dass keine Notwendigkeit für eine Sonderprüfung darüber hinaus bestehe.

Die Staatsanwaltschaft München II hatte im März 2017 bei der Rechtsanwaltskanzlei erstellte Unterlagen, die die Abgas-Thematik betreffen, sichergestellt. Zeitlich nach der Entscheidung des Landgerichts Hannover hatte das Bundesverfassungsgericht (2 BvR 1287/17) jedoch angeordnet, dass diese Unterlagen bis zu einer Entscheidung über anhängige Verfassungsbeschwerden der Rechtsanwaltskanzlei gegen die Durchsuchungsanordnung und Sicherstellung, längstens für die Dauer von sechs Monaten, bei dem Amtsgericht München versiegelt zu hinterlegen sind.

Der Senat hat bezugnehmend auf die Entscheidung des Landgerichts Hannover und wie die erste Instanz gemeint, die Antragsteller hätten einen hinreichenden Verdacht für grobe Pflichtverletzungen der Leitungsebene der Antragsgegnerin, insb. in Bezug auf die Produktausgangskontrolle aufgezeigt.
Anders als das Landgericht hat das Oberlandesgericht aber gemeint, die Erkenntnisse der von der Antragsgegnerin zur Untersuchung eingesetzten Rechtsanwaltskanzlei erübrigten eine Sonderprüfung nicht, weil weder vorgetragen noch ersichtlich sei, dass diese Erkenntnisse frei von Einfluss der Antragsgegnerin entstanden und formuliert sein würden, noch dass und wie sie den Aktionären der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellt würden.

OLG Celle, Beschluss vom 17.07.2017 – 9 W 70/17

§ 5a Abs 5 GmbHG, § 7 Abs 2 S 2 GmbHG, § 8 GmbHG, § 56 GmbHG

1. Die Unternehmergesellschaft kann auf die Weise durch Barkapitalerhöhung zur Vollgesellschaft erstarken, dass die Summe ihres ursprünglichen, der Volleinzahlungspflicht unterliegenden Stammkapitals und des auf den neuen Anteil eingezahlten Anteils zusammen dem Halbaufbringungsgrundsatz genügen.

2. Die Versicherung des Geschäftsführers aus Anlass der Kapitalerhöhung muss sich – wenn dem Halbaufbringungsgrundsatz Genüge getan ist – nur auf den neuen Kapitalanteil beziehen, § 57 Abs. 2 GmbHG. Die Fortdauer des Vorhandenseins des ursprünglichen Stammkapitals der UG muss der Geschäftsführer bei Anmeldung der Kapitalerhöhung nicht versichern.

Tenor

Auf die Beschwerde vom 13. Juni 2017 (GA 44 f.) wird der Beschluss des Amtsgerichts … – Registergericht – vom … Mai 2017 (GA 34 f.) aufgehoben; dem Registergericht wird aufgegeben, dem Eintragungsverfahren hinsichtlich der Kapitalerhöhung vom … Februar 2017 nebst zugehöriger Satzungsänderungen unter Beachtung der Rechtsansicht des Senats Fortgang zu geben.

Gegenstandswert der Beschwerde: bis 30.000 €.

Gründe

I.

Die betroffene Gesellschaft wurde als Unternehmergesellschaft mit einem Stammkapital von 2.000 €, welches auf nur einen Geschäftsanteil entfiel, im Jahr 2013 gegründet.

In der Gesellschafterversammlung vom … Februar 2017 wurde die Erhöhung des Stammkapitals um 23.000 € durch Bildung eines neuen Geschäftsanteils mit diesem Nominalbetrag beschlossen; zur Übernahme wurde der bisherige Alleingesellschafter (und zugleich Geschäftsführer) zugelassen (GA 96). Auf den neuen Anteil hat der Inferent dem Kapitalerhöhungsbeschluss entsprechend die Einzahlung von 10.500 € versichert (GA 83).

Mit Beschluss vom … Mai 2017 (GA 34 f.) und ausführlicher Nichtabhilfeentscheidung vom … Juli 2017 (GA 47 – 58), auf welche wegen ihres Umfangs Bezug genommen wird, hat das Registergericht die Eintragung der Kapitalerhöhung und die wegen Erreichens der Schwelle zur sog. Voll-GmbH einhergehend beschlossenen Änderungen von Firma und Satzung abgelehnt.

Es hat im Kern gemeint, es fehle zum Wechsel in eine Voll-GmbH an einer Versicherung des Geschäftsführers, wonach die gesetzlichen Mindesteinlagen in Höhe von insgesamt 12.500 € erbracht worden seien. Die bloße Versicherung, dass ein Betrag von 10.500 € auf den neuen Anteil geleistet sei, reiche nicht aus. Vielmehr müsse sich die Versicherung auch darauf erstrecken, dass die 2.000 € aus der ursprünglichen Einlage der (Unternehmer)-Gesellschaft noch – zumindest wertgleich – zur freien Verfügung des Geschäftsführers stünden. Insoweit könne nicht auf die im Zusammenhang mit der Gründung der Unternehmergesellschaft abgegebene Versicherung aus dem Jahr 2013 zurückgegriffen werden, denn sie sei zu alt. Auch die Versicherung des Geschäftsführers hinsichtlich der Aufbringung der 10.500 € aus der Kapitalerhöhung sei zu alt, denn sie hätte – so das Registergericht – mit der Beschwerde gegen den die Eintragung ablehnenden Beschluss aus dem Mai 2017 erneut abgegeben werden müssen. Wenigstens die Hälfte des Stammkapitals müsse im Zeitpunkt der Anmeldungen zum Erstarken der Unternehmergesellschaft zur Voll-GmbH zumindest wertgleich vorhanden sein oder müsse, soweit nicht mehr vorhanden, von den Gesellschaftern nachgezahlt werden (GA 55 f.).

Gegen diese Erwägungen wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde.

Sie führt insbesondere aus, es gebe keine Bestimmung, die bei der Kapitalerhöhung von der Unternehmergesellschaft zur Voll-GmbH eine Versicherung über das „Noch-Vorhandensein“ des bereits 2013 voll aufgebrachten Stammkapitals der Unternehmergesellschaft erfordere.

II.

Die sofortige Beschwerde hat Erfolg.

1. Die Beschwerdeführerin hat beim Registergericht eine Kapitalerhöhung im Sinne des § 5a Abs. 5 GmbHG angemeldet, mit welcher das Stammkapital der ursprünglich als Unternehmergesellschaft gegründeten juristischen Person das Mindeststammkapital der Voll-GmbH erreicht. Auf eine solche Kapitalerhöhung sind Sonderregelungen für die Unternehmergesellschaft, wie sie in § 5a Abs. 1 bis Abs. 4 GmbHG enthalten sind, nicht mehr anzuwenden (vgl. BGH II ZB 25/10, Rn. 16). Daraus folgt im Umkehrschluss, dass die Anforderungen an diese Kapitalerhöhung sich nach den § 56 ff. GmbHG bestimmen (vgl. BGH II ZB 25/10, Rn. 20).

2. a) Demgemäß muss die Anmeldung des Geschäftsführers zum Zwecke der Eintragung der Kapitalerhöhung in erster Linie den Anforderungen des § 57 GmbHG genügen. § 57 Abs. 2 GmbHG verlangt eine Versicherung über das Bewirken der Einlagen nur hinsichtlich des neuen Stammkapitals. Eine diesen Anforderungen hinsichtlich des sofort fälligen Teils von 10.500 € des Erhöhungsbetrages genügende Versicherung hat der Geschäftsführer im Streitfall, was das Registergericht auch nicht bezweifelt, am 27. Februar 2017, mithin wenige Tage vor der Registeranmeldung am 8. März 2017, abgegeben.

b) Für eine Kapitalerhöhung einer GmbH, welche schon vor dem Erhöhungsbeschlusses Voll-GmbH war, verlangt das GmbH-Gesetz mithin keine Versicherung, dass das ursprüngliche Stammkapital noch erhalten sei. Eine solche zudem neue Versicherung verlangt das Registergericht jedoch im Streitfall. Diese Anforderung ist jedoch überzogen; der Senat macht sie sich nicht zu eigen. Mit ihr begibt sich das Registergericht von Amts wegen in eine Überprüfung, ob bei der Unternehmergesellschaft im Zeitpunkt des Kapitalerhöhungsbeschlusses womöglich Insolvenzgründe vorgelegen haben könnten (nämlich das bisherige Stammkapital entweder gemindert oder aufgezehrt sein könnte); eine solche Prüfung stellt jedoch eine den Übergang von der Unternehmergesellschaft zur Voll-GmbH ohne sachlichen Grund erschwerende Maßnahme dar, die im Widerspruch zu den Maßstäben der Entscheidung des Bundesgerichtshofs II ZB 25/10, Rn. 20, stünde.

c) Soweit das Registergericht für sein Erfordernis einer Versicherung, dass das alte Stammkapital im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung noch vorhanden sei, anführt, die Aufstockung der Unternehmergesellschaft zur Voll-GmbH dürfe nicht so vonstattengehen, dass der Grundsatz der Halbaufbringung des Stammkapitals aus § 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG umgangen werden könne, verkennt das Registergericht, dass im Streitfall für eine Umgehung des Halbaufbringungsgrundsatzes nichts erkennbar ist. Ein zeitlich enger Zusammenhang zwischen Gründung der Unternehmergesellschaft und Kapitalerhöhung ist nicht gegeben. Die Unternehmergesellschaft hat vielmehr seit 2013 als solche gewirtschaftet. Die Vollaufbringung des ursprünglichen Stammkapitals wurde seinerzeit versichert; über den Eintritt von Insolvenzgründen ist nichts bekannt. Auch andere, abstraktere Umgehungsgefahren hinsichtlich des Halbaufbringungsgrundsatzes werden nicht nachvollziehbar aufgezeigt.

d) Mit der Aufbringung von – nunmehr – weiteren 10.500 € ist auch dem Halbaufbringungsgrundsatz aus § 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG in der Summe Genüge getan. Dafür, dass eine Addition der aufgebrachten Stammkapitalanteile nicht erfolgen dürfe, vermag das Registergericht nichts Tragfähiges anzuführen, vermag auch kein naheliegendes Umgehungsszenario aufzuzeigen. Eine bei der Kapitalerhöhung der Unternehmergesellschaft die Teileinzahlung bezüglich des Erhöhungsbetrages beschränkende Regelung, die im Ansatz § 57 l Abs. 2 GmbHG hätte ähneln können, hat der Gesetzgeber des MoMiG, der die Unternehmergesellschaft eingeführt hat, nicht vorgesehen. Sie lässt sich unter Beachtung von Art. 2 Abs. 1 GG dem Gesetz auch nicht als nachträgliche Restriktion hinzufügen.

3. Soweit das Registergericht meint, der eingereichten Geschäftsführerversicherung fehle die Aktualität, vermag sich der Senat auch dem nicht anzuschließen.

Auf die Versicherung hinsichtlich der Aufbringung des ursprünglichen Stammkapitals der Unternehmergesellschaft kommt es nach dem oben Ausgeführten nicht an.

Die Versicherung hinsichtlich des Kapitalerhöhungsbetrages war bei Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses aktuell; die durch die – wie ausgeführt überzogenen – Anforderungen des Registergerichts nach der Anmeldung eingetretene Zeitverzögerung des Anmeldeverfahrens hat die Antragstellerin nicht zu vertreten; dass ihretwegen mit der Beschwerde eine neue Versicherung des Geschäftsführers hätte abgegeben werden müssen, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen.

OLG Celle, Urteil vom 10. Mai 2017 – 9 U 3/17

§ 266a BGB, § 823 Abs 2 BGB, § 14 StGB

Auch ein Geschäftsführer, der als Strohmann fungiert, die Wahrnehmung seiner Kompetenzen Dritten überlässt und sich um die Ausgestaltung der Beschäftigungsverhältnisse der Mitarbeiter der Gestaltung nicht kümmert, haftet wegen der Vorenthaltung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung und nimmt die Nichtabführung (im Sinne bedingten Vorsatzes) zumindest in Kauf.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird – unter Zurückweisung des wegen der Verzinsung weitergehenden Rechtsmittels – das am 9. Dezember 2016 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Hildesheim teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 19.513,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 9.460,69 € für die Zeit vom 28. September 2011 bis zum 26. Januar 2017 und aus dem Gesamtbetrag für die Zeit ab dem 27. Januar 2017 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die genannte Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung stammt.

Die (wegen der Zinsen) weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die im ersten Rechtszug entstandenen Kosten werden gegeneinander aufgehoben. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 1/5 und die Beklagte 4/5 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 38.846,69 € bis zum 19. April 2017; 19.513,38 € für die Zeit danach.

Gründe

§§ 313 a Abs. 1 Satz 1, 540 Abs. 2 ZPO

Die Berufung der Klägerin erweist sich (mit Ausnahme eines Teils der geltend gemachten Verzugszinsen) im nunmehr noch gestellten Umfang als begründet. Entgegen der Auffassung des Landgerichts haftet die Beklagte der Klägerin wegen des Vorenthaltens von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 a, 14 StGB. Die Beklagte ist als ehemalige Geschäftsführerin der M. GmbH, die ein Callcenter für Telefondienstleistungen verschiedener Art betrieben hat, der Klägerin als Einzugsstelle für die Sozialversicherungsbeiträge betreffend zwei Arbeitnehmerinnen der GmbH verantwortlich. Entgegen der Auffassung des Landgerichts entfällt eine Haftung der Beklagten nicht deswegen, weil diese, wie sie geltend macht, lediglich als Strohfrau fungiert habe und die Kontrolle über die Gesellschaft allein bei wirtschaftlich interessierten Hintermännern gelegen habe. Anders als die Beklagte meint, hat es sich bei den im Callcenter als Telefonistinnen arbeitenden Mitarbeiterinnen nicht um Selbstständige, sondern um sozialversicherungspflichtige Arbeitnehmerinnen gehandelt. Auch hat die Beklagte (zumindest bedingt) vorsätzlich gehandelt. Entsprechend der Berechnung im Schriftsatz der Klägerin vom 19. April 2017 (Bd. III, Bl. 451 ff. d. A.), mit dem die im zweiten Rechtszug zunächst in zeitlicher Hinsicht erweiterte Klage – auf Hinweis des Senats – im Wege einer Teilrücknahme auf die Arbeitnehmeranteile betreffend den Gesamtzeitraum beschränkt worden ist, schuldet die Beklagte Schadensersatz in der zuletzt geltend gemachten Höhe von rund 19.500 €.

Im Einzelnen ist Folgendes festzuhalten:

1. Die Beklagte haftet wegen der Vorenthaltung der Arbeitnehmeranteile durch die M. GmbH (deren alleinige eingetragene Geschäftsführerin und alleinige Gesellschafterin sie war) ungeachtet der Frage, ob sie insoweit als „bloße Strohfrau“ fungiert haben mag. Dass sie die ihr als Geschäftsführerin kraft Gesetzes zustehenden Kompetenzen nicht genutzt, sondern diese anderen überlassen haben will, vermag sie nicht zu entlasten; die vom Landgericht in Bezug genommene gegenteilige Auffassung (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Beschluss vom 10. Februar 2000, 1 Ss 1337/99 = BeckRS 9998, 25494) trifft nicht zu (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2016, 3 StR 352/16; vgl. zur Haftung des Strohmann-Geschäftsführers auch Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Rn. 96 zu § 43 m. w. N.). Die letztgenannte Entscheidung betrifft entgegen der Annahme der Beklagten weder eine andere Fallgestaltung, noch stellen die (sogar im Leitsatz der Entscheidung herausgestellten) Grundsätze bloße obiter dicta dar. Vielmehr „begründet allein die Stellung als formeller Geschäftsführer, mit der von Gesetzes wegen stets alle rechtlichen und damit auch tatsächlichen Handlungsmöglichkeiten einhergehen, nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB dessen Verantwortlichkeit als Organ der Gesellschaft nach außen. Dies gilt auch dann, wenn ihm – als „Strohmann“ – rechtsgeschäftlich im Innenverhältnis keine bedeutsamen Kompetenzen übertragen wurden und für die Gesellschaft eine andere Person mit so weitreichenden Handlungskompetenzen auftritt, dass sie ihrerseits als faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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anzusehen ist“.

2. Zutreffend nimmt die Klägerin an, dass es sich bei den bei der M. GmbH angestellten Telefonistinnen W. und M. nicht um Selbstständige, sondern um sozialversicherungspflichtige Arbeitnehmerinnen gehandelt hat. Auf die formale Vertragsgestaltung, mit der die von der Beklagten vertretene Gesellschaft als Arbeitgeberin den Schein einer Selbstständigkeit herbeiführen wollte, kommt es nicht an. Selbst wenn, wie die Beklagte einzuwenden sucht, für die Telefonistinnen die Möglichkeit bestanden hätte, von Zuhause aus zu arbeiten, liegt die Annahme, die Mitarbeiterinnen seien deswegen selbstständig gewesen, gänzlich fern: Diese hatten vielmehr keine eigenen Betriebsmittel, durften ihre Arbeit nicht delegieren, mussten sich bei Erkrankung abmelden, Dienstpläne einhalten und unterlagen der Überwachung durch sogenannte Supervisoren. Die Beschäftigten wurden also überwacht und angewiesen und trugen kein unternehmerisches Risiko. Aus zutreffenden Gründen, auf die im Einzelnen verwiesen wird, sind daher die Deutsche Rentenversicherung, das Sozialgericht Hannover und das Landessozialgericht Niedersachsen davon ausgegangen, dass es sich bei den fraglichen Mitarbeiterinnen um sozialversicherungspflichtige Arbeitnehmerinnen gehandelt hat (vgl. Anlagen K 6, K 7 und K 8, Bd. I, Bl. 45 ff. d. A.).

3. Die Beklagte handelte entgegen ihrer Auffassung zumindest bedingt vorsätzlich, selbst wenn sie sich, wie sie geltend macht, um die Einzelheiten der Beschäftigungsverhältnisse nicht gekümmert haben will, weil sie keine Veranlassung gesehen habe, „in irgendeiner Art und Weise Zweifel an der Korrektheit des Vorgehens bei der M. GmbH zu entwickeln“. Soweit die Beklagte (vgl. den – allerdings nicht nachgelassenen – Schriftsatz vom 3. Mai 2017) vertiefend ausführt, sie sei davon ausgegangen, dass die fraglichen Mitarbeiterinnen „auch tatsächlich in der Lage wären, ihre Arbeitszeiten frei zu bestimmen“, sind greifbare Anhaltspunkte für eine solche Annahme nicht im Ansatz ersichtlich. Die Mitarbeiterinnen hatten Kunden, die bspw. über eine „Telefonsex-Hotline“ anriefen, an entsprechende Anbieterinnen weiterzuvermitteln. Eine frei und eigenverantwortlich mögliche Zeiteinteilung ist für eine derartige, situativ gebundene Tätigkeit undenkbar. Das hat die Beklagte gewusst oder aber, wenn sie sich um nichts gekümmert haben will, billigend in Kauf genommen. Wer sich, wie es für ein Strohmannverhältnis typisch ist, nicht in eigener Person um seine Pflichten als Geschäftsführer kümmert, sondern sich auf etwaige, im Streitfall aber nicht näher benannte Hinterleute verlässt, handelt bedingt vorsätzlich.

Soweit die Beklagte – trotz der Gestaltung der Beschäftigungsverhältnisse oder in Ermangelung einer Kenntnis von diesen – davon ausgegangen wäre, bei den Beschäftigten handele es sich gleichwohl um selbstständig Tätige, würde es sich insoweit um einen (die Strafbarkeit und damit die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB nicht ausschließenden) vermeidbaren Verbotsirrtum handeln. Dass und in welcher Form die Beklagte eine belastbare gegenteilige rechtliche Auskunft erhalten habe, ist weder ersichtlich, noch auch nur im Ansatz konkret vorgetragen. Zudem wäre es insoweit erforderlich gewesen, dass die Beklagte zum Zweck der Einholung entsprechenden Rechtsrats dem befragten Fachmann die konkreten Umstände der jeweiligen Beschäftigungsverhältnisse detailliert geschildert hätte. Das ist vorliegend schon deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte geltend macht, diese selber nicht gekannt zu haben.

4. Die Höhe des Anspruchs der Klägerin ergibt sich aus der zutreffenden Berechnung im Schriftsatz vom 19. April 2017, in dem die Klägerin ihr Begehren auf die Arbeitnehmerbeiträge (ohne Säumniszuschläge oder Umlagen) betreffend die genannten Mitarbeiterinnen für den Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis zum 31. Mai 2010 beschränkt hat.

Soweit die Beklagte im ersten Rechtszug geltend gemacht hat, die Mitarbeiterin W. sei Studentin gewesen, für die andere Regeln für Renten- und Arbeitslosenversicherung zu gelten hätten, hat sie konkrete Einwendungen gegen die auf die Berechnung der Deutschen Rentenversicherung aufsetzende Klagforderung, insbesondere wie sie sich bei der Anwendung des richtigen Beitragssatzes hätten darstellen sollen, nicht erhoben. Zudem ist sie dem Vortrag der Klägerin, dass und warum die Mitarbeiterin W. nicht als Werkstudentin, sondern als Arbeitnehmerin anzusehen ist (vgl. Bd. I, Bl. 250 ff. d. A.), nicht im Einzelnen entgegengetreten. Dass die Mitarbeiterin W., die im Durchschnitt ein recht beachtliches Monatseinkommen von ca. 1.000 € erzielt hat (und nebenher noch anderweit Parfüm-Promotion gemacht hat, vgl. die von der Beklagten vorgelegte und in Bezug genommene Anlage B 6, dort Seite 3, Bd. I, Bl. 246 d. A.), in dem fraglichen Zeitraum vorwiegend ihr Studium betrieben hätte, liegt zudem nicht nahe.5. Die Nebenforderungen der Klägerin gründen sich auf §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Allerdings hat sich die Beklagte infolge des Schreibens der P. vom 6. September 2011 (Anlage K 5 im gesonderten Hefter), auf welches sich die Klägerin zur Verzugsbegründung bezieht, nur hinsichtlich eines Betrags von 9.460,69 € in Verzug befunden. Im Übrigen ist erst die klagerweiternde Berufungsbegründung verzugsbegründend gewesen. Wegen der teilweise darüber hinausgehend geltend gemachten Zinsforderung waren die Klage abzuweisen und die Berufung entsprechend zurückzuweisen.6. Entsprechend dem Antrag der Klägerin war festzustellen, dass die Klageforderung auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung (nämlich der Straftat des Vorenthaltens von Arbeitnehmerbeiträgen) beruht.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) liegen nicht vor.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren entspricht der Höhe der jeweils verfolgten Zahlungsforderung.

Dem Feststellungsantrag kommt keine streitwerterhöhende Wirkung zu, da er mit dem Leistungsantrag wirtschaftlich identisch ist (BGH, Beschluss vom 13. Februar 2013, II ZR 46/13, NJW-RR 2013,1022).

OLG Celle, Beschluss vom 03. Mai 2017 – 9 UH 1/17

§ 51 ZPO, § 937 ZPO, § 943 ZPO, § 16 Abs 3 S 4 GmbHG

1. Ist beim Berufungsgericht kein Verfahren gegen den in der Gesellschafterliste vermeintlich zu Unrecht Eingetragenen anhängig, ist für die Zuordnung eines Widerspruchs zur Gesellschafterliste gem. § 16 Abs. 3 Satz 4 GmbHG mangels bei ihm anhängiger Hauptsache nicht das Berufungsgericht zuständig.

2. Werden in einer Beschlussmängelstreitigkeit die den Beschluss als Gesellschafterin anfechtende Kläger-GmbH und die Beklagten-GmbH, in deren Gesellschafterversammlung der Beschluss gefasst wurde, durch denselben Geschäftsführer vertreten, so ist die Klage unzulässig (Anschluss an RGZ 66, 240, 242 und BGH, Urteil vom 11. Dezember 1995, II ZR 220/94).

Tenor

Die Anträge der Antragstellerin vom … April 2017 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung werden als unzulässig zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Gründe

I.

Die Antragstellerin begehrt den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Inhalt, beiden vom Antragsgegner zu 2 gehaltenen Anteilen in der zum Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste vom … Januar 2017 der Antragsgegnerin zu 1 einen Widerspruch zuzuordnen. Weiter begehrt sie, es der Antragsgegnerin zu 1 zu untersagen, bestimmte Gewinn- oder Sachausschüttungen vorzunehmen sowie beiden Antragsgegnern zu untersagen, ohne Zustimmung der Antragstellerin Gesellschafterbeschlüsse betreffend verschiedene, von der Antragstellerin im einzelnen aufgelisteter Beschlussgegenstände zu fassen bzw. zu vollziehen. Die Antragstellerin hält das Oberlandesgericht hinsichtlich des Erlasses der einstweiligen Verfügung gemäß §§ 943 Abs. 1, 2. Halbsatz, 937 ZPO für zuständig, weil sich das die Feststellung der Unwirksamkeit der Einziehung ihres Geschäftsanteils betreffende Klageverfahren in der Berufungsinstanz beim Senat befinde.

II.

Die vor dem Oberlandesgericht gestellten Anträge der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sind alle unzulässig.

1. So zweifelhaft die Richtigkeit des gegen die Antragstellerin gerichteten Einziehungsbeschlusses erscheinen mag, ist für die Zuordnung eines Widerspruchs zur Gesellschafterliste im Wege einer gemäß § 16 Abs. 3 Satz 4 GmbHG zu erlassenden einstweiligen Verfügung derzeit nicht das Oberlandesgericht zuständig. Eine Zuständigkeit ergibt sich insbesondere nicht aus § 943 Abs. 1, 2. Halbsatz ZPO, weil insoweit nicht die Hauptsache in der Berufungsinstanz anhängig ist. Das Verfahren gegen den in der Gesellschafterliste unrichtig Eingetragenen ist gegen diesen (im vorliegenden Fall also gegen den Antragsgegner zu 2) zu richten, vgl. Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., Rn. 98 zu § 16 m. w. N. Der Antragsgegner zu 2 ist jedoch schon nicht Partei des beim Senat anhängigen Berufungsverfahrens 9 U 16/17, das sich allein gegen die hiesige Antragsgegnerin zu 1 als Berufungsbeklagte richtet. In Ermangelung einer gegen den Antragsgegner zu 2 gerichteten, vor dem Oberlandesgericht anhängigen Hauptsache kommt eine Zuständigkeit des Senats für den Erlass einer gegen den Antragsgegner zu 2 gerichteten einstweiligen Verfügung mithin nicht in Betracht, zumal diesem, der gegen eine ihn belastende Entscheidung des Senats keine Möglichkeit der Einlegung eines Rechtsmittels hätte, die weitere Instanz zur Überprüfung der Richtigkeit der einstweiligen Verfügung genommen würde.

Gleiches gilt für die mit dem Antrag zu drei verfolgte Regelung betreffend an den Antragsgegner zu 2 gerichtete Untersagungen. Hinzu kommt insoweit, dass hinsichtlich des von der Antragstellerin aufgezählten Katalogs potentieller abstrakter Beschlussgegenstände die konkrete Gefahr unmittelbar bevorstehender Verletzungen von Rechten der Antragstellerin weder aufgezeigt noch ersichtlich ist. Das einstweilige Verfügungsverfahren dient nicht dazu, prophylaktisch die Willensbildung innerhalb der Gesellschaft von vornherein auszuschließen.

2. Soweit die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Antragsgegnerin zu 1 mit dem Inhalt begehrt, ihr zu untersagen, bestimmte Gewinnausschüttungen vorzunehmen, ist dieser Antrag ebenfalls unzulässig. Das ergibt sich bereits daraus, dass nach dem Begehren der Antragstellerin sowohl sie selbst als auch die Antragsgegnerin zu 1 durch dieselbe Person vertreten werden. Zwischen den gesetzlichen Vertretern der beiden Parteien darf jedoch keine Personenidentität bestehen; anderenfalls kann die Klage (und auch ein Verfügungsantrag) nicht wirksam erhoben werden (vgl. RGZ 66, 240, 242 f.; BGH, Urteil vom 11. Dezember 1995, II ZR 220/94, Rn. 8 m. w. N.).

Dessen ungeachtet wäre auch insoweit nicht das Oberlandesgericht nach § 943 Abs. 1, 2. Halbsatz ZPO zuständig, weil sich die im einstweiligen Verfügungsverfahren erstrebte Regelung, nämlich die Untersagung der Vornahme bestimmter Gewinnausschüttungen, nicht als Sicherung der im hiesigen Berufungsverfahren verfolgten Hauptsache, nämlich der Feststellung der Unwirksamkeit der Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Geschäftsanteils
der Antragstellerin, darstellt. Vielmehr erstrebt die Antragstellerin mit dieser Regelung eine über die vermeintliche Hauptsache noch hinausgehende Regelung.

Gleiches gilt hinsichtlich der mit dem Antrag zu 4 erstrebten Untersagung, wobei auch insoweit eine konkrete Rechtsgefährdung nicht aufgezeigt ist (sh. oben Nr. 1 a. E.).

3. Die Kostenentscheidung folgt § 91 ZPO, den Streitwert hat der Senat entsprechend der Wertvorstellung der Antragstellerin festgesetzt.

Gegen diese Entscheidung findet kein Rechtsmittel statt (§§ 574 Abs. 1 Satz 2, 542 Abs. 2 ZPO).

OLG Celle, Beschluss vom 13. Februar 2017 – 9 W 13/17

§ 53 GmbHG, § 36 BeurkG, §§ 36ff BeurkG

Dem Beurkundungserfordernis für die Satzungsänderung einer GmbH wird – auch bei der Einmanngesellschaft – durch die Einhaltung der Formvorschriften der §§ 36 ff. BeurkG genügt.

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der betroffenen Gesellschaft vom 3. Februar 2017 wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Walsrode – Registergericht – vom 9. Januar 2017 hinsichtlich des Verlangens nach Vorlage einer vom Alleingesellschafter unterzeichneten Fassung des (satzungsändernden) Gesellschafterbeschlusses vom 5. Januar 2017 aufgehoben.

Dem Registergericht wird aufgegeben, das Eintragungsverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats fortzusetzen.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 30.000 €.

Gründe

I.

Mit Eintragungsantrag vom 5. Januar 2017 überreichte der die Beschwerdeführerin vertretende Notar das Protokoll einer Gesellschafterversammlung der betroffenen Gesellschaft vom 5. Januar 2017, welches die als Blatt 91 zu den Akten gelangte Gestalt hat. Das Protokoll der Gesellschafterversammlung ist nur vom Notar unterzeichnet. Wegen der weiteren Einzelheiten der Urkunde wird auf Bl. 91 d. A. Bezug genommen.

Mit Zwischenverfügung vom 9. Januar 2017 verlangte das Registergericht die Einreichung einer vom Alleingesellschafter der GmbH unterzeichneten Fassung des Gesellschafterbeschlusses (GA 76). Nachdem der Notar mit Schreiben vom 24. Januar 2017 (GA 94) gemeint hatte, die eingereichte Fassung des Gesellschafterbeschlusses sei ausreichend, weil es nur um die Beurkundung einer sonstigen Tatsache gemäß §§ 36 ff. BeurkG gehe, hat das Registergericht bekräftigt, die genannten Bestimmungen auf die im Beschwerdeverfahren allein streitgegenständliche Satzungsänderung nicht anwenden zu wollen (GA 80).

II.

Die statthafte Beschwerde gegen die Zwischenverfügung hat Erfolg.

Entgegen der Auffassung des Registergerichts kann die Beurkundung der Satzungsänderung einer GmbH gemäß §§ 36 ff. BeurkG erfolgen. Bei der Satzungsänderung einer GmbH handelt es sich um die formbedürftige Niederschrift über die Beurkundung eines Versammlungsbeschlusses, die als klassischer Anwendungsfall der Beurkundung einer anderen Erklärung als einer Willenserklärung im Sinne des Beurkundungsgesetzes angesehen wird (vgl. z. B. Winkler, Beurkundungsgesetz, 17. Aufl., § 36 Rn. 5; Grziwotz/Heinemann, Beurkundungsgesetz, 2. Aufl., § 36, Rn. 3). Dem ist beizutreten; die Beurkundungsform für Willenserklärungen (§§ 6 ff. BeurkG) ist für Gesellschafterbeschlüsse gänzlich ungeeignet, weil die Beschlüsse innerhalb von Kapitalgesellschaften grundsätzlich durch Abstimmung von einer Mehrzahl von Gesellschaftern gefasst werden, sodass die vom Einzelnen abgegebene Erklärung regelmäßig nicht gesondert wahrnehmbar wird und schon deshalb grundsätzlich nicht verlangt werden kann, dass der einzelne Abstimmende den etwa gefassten Beschluss unterzeichnen müsste (so aber § 13 BeurkG); zudem ließe sich nicht festlegen, ob auch etwa überstimmte Gesellschafter unterzeichnen müssten bzw. eine Willenserklärung welchen Inhalts sie unterzeichnen sollten.

Im Streitfall von diesen Grundsätzen abzuweichen, weil es sich bei der Gesellschaft um eine sogenannte Einmanngesellschaft handelt, besteht kein Anlass. Soweit § 48 Abs. 3 GmbHG für Beschlüsse des Alleingesellschafters verlangt, dass er über die Beschlussfassung eine Niederschrift aufzunehmen und diese zu unterschreiben habe, rechtfertigt dies die vom Registergericht geforderte seitens des Gesellschafters unterschriebene Fassung des Beschlusses ebenfalls nicht. Zum einen ist für § 48 Abs. 3 GmbHG anerkannt, dass ein Verstoß gegen die Protokollierungspflicht die Wirksamkeit des Beschlusses nicht hindert. Zum anderen ist anerkannt, dass anderweit manipulationsresistent festgehaltene Beschlüsse, mithin auch der Satzungsänderungsbeschluss des Streitfalles, der Protokollierungspflicht nicht unterliegen, weil in diesen Fällen die ratio des § 48 Abs. 3 GmbH-Gesetz nicht berührt werde (Luther/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 48 Rn. 37).

III.

Das Beschwerdeverfahren ist gebührenfrei (arg. § 84 FamFG). Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 105 Abs. 1 S. 2 GNotKG.

OLG Celle, Beschluss vom 13.02.2017 – 9 W 13/17

§ 53 GmbHG, § 36 BeurkG, §§ 36ff BeurkG

Dem Beurkundungserfordernis für die Satzungsänderung einer GmbH wird – auch bei der Einmanngesellschaft – durch die Einhaltung der Formvorschriften der §§ 36 ff. BeurkG genügt.

Gründe

I. Mit Eintragungsantrag vom 5. Januar 2017 überreichte der die Beschwerdeführerin vertretende Notar das Protokoll einer Gesellschafterversammlung der betroffenen Gesellschaft vom 5. Januar 2017, welches die als Blatt 91 zu den Akten gelangte Gestalt hat. Das Protokoll der Gesellschafterversammlung ist nur vom Notar unterzeichnet. Wegen der weiteren Einzelheiten der Urkunde wird auf Bl. 91 d. A. Bezug genommen.

Mit Zwischenverfügung vom 9. Januar 2017 verlangte das Registergericht die Einreichung einer vom Alleingesellschafter der GmbH unterzeichneten Fassung des Gesellschafterbeschlusses (GA 76). Nachdem der Notar mit Schreiben vom 24. Januar 2017 (GA 94) gemeint hatte, die eingereichte Fassung des Gesellschafterbeschlusses sei ausreichend, weil es nur um die Beurkundung einer sonstigen Tatsache gemäß §§ 36 ff. BeurkG gehe, hat das Registergericht bekräftigt, die genannten Bestimmungen auf die im Beschwerdeverfahren allein streitgegenständliche Satzungsänderung nicht anwenden zu wollen (GA 80).

II. Die statthafte Beschwerde gegen die Zwischenverfügung hat Erfolg.

Entgegen der Auffassung des Registergerichts kann die Beurkundung der Satzungsänderung einer GmbH gemäß §§ 36 ff. BeurkG erfolgen. Bei der Satzungsänderung einer GmbH handelt es sich um die formbedürftige Niederschrift über die Beurkundung eines Versammlungsbeschlusses, die als klassischer Anwendungsfall der Beurkundung einer anderen Erklärung als einer Willenserklärung im Sinne des Beurkundungsgesetzes angesehen wird (vgl. z. B. Winkler, Beurkundungsgesetz, 17. Aufl., § 36 Rn. 5; Grziwotz/Heinemann, Beurkundungsgesetz, 2. Aufl., § 36, Rn. 3). Dem ist beizutreten; die Beurkundungsform für Willenserklärungen (§§ 6 ff. BeurkG) ist für Gesellschafterbeschlüsse gänzlich ungeeignet, weil die Beschlüsse innerhalb von Kapitalgesellschaften grundsätzlich durch Abstimmung von einer Mehrzahl von Gesellschaftern gefasst werden, sodass die vom Einzelnen abgegebene Erklärung regelmäßig nicht gesondert wahrnehmbar wird und schon deshalb grundsätzlich nicht verlangt werden kann, dass der einzelne Abstimmende den etwa gefassten Beschluss unterzeichnen müsste (so aber § 13 BeurkG); zudem ließe sich nicht festlegen, ob auch etwa überstimmte Gesellschafter unterzeichnen müssten bzw. eine Willenserklärung welchen Inhalts sie unterzeichnen sollten.

Im Streitfall von diesen Grundsätzen abzuweichen, weil es sich bei der Gesellschaft um eine sogenannte Einmanngesellschaft handelt, besteht kein Anlass. Soweit § 48 Abs. 3 GmbHG für Beschlüsse des Alleingesellschafters verlangt, dass er über die Beschlussfassung eine Niederschrift aufzunehmen und diese zu unterschreiben habe, rechtfertigt dies die vom Registergericht geforderte seitens des Gesellschafters unterschriebene Fassung des Beschlusses ebenfalls nicht. Zum einen ist für § 48 Abs. 3 GmbHG anerkannt, dass ein Verstoß gegen die Protokollierungspflicht die Wirksamkeit des Beschlusses nicht hindert. Zum anderen ist anerkannt, dass anderweit manipulationsresistent festgehaltene Beschlüsse, mithin auch der Satzungsänderungsbeschluss des Streitfalles, der Protokollierungspflicht nicht unterliegen, weil in diesen Fällen die ratio des § 48 Abs. 3 GmbH-Gesetz nicht berührt werde (Luther/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 48 Rn. 37).

OLG Celle, Urteil vom 26.01.2017 – 11 U 96/16 

§ 280 Abs 1 BGB, § 172 Abs 4 HGB, § 138 Abs 1 ZPO, § 138 Abs 4 ZPO

1. Der Behauptung des Kapitalanlegers, er sei vor seiner Anlageentscheidung über bestimmte Risiken und Eigenschaften der Anlage nicht mündlich aufgeklärt worden, darf die auf Schadensersatz in Anspruch genommene Anlageberatungsgesellschaft nicht nur bloße Vermutungen entgegensetzen. Auch mit Nichtwissen darf sie diese Behauptung nicht Bestreiten.

2. Gleiches gilt für die Behauptung des Kapitalanlegers, ihm sei der Emissionsprospekt für die streitgegenständliche Kapitalbeteiligung nicht früher als am Tag seines Beitritts übergeben worden.

3. Derartige Formen des Bestreitens solcher negativen Tatsachen sind auch dann nicht zulässig, wenn die Anlageberatungsgesellschaft alle für sie verfügbaren Erkenntnisquellen ausgeschöpft und dennoch keine eigenen Kenntnisse über den von einem für sie tätigen Handelsvertreter durchgeführten Beratungsvorgang gewonnen hat.

I. Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz aufgrund angeblich fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Beteiligung an einem geschlossenen Tankschiffsfonds. Auf die Darstellung des Tatbestands im Einzelnen wird gemäß § 540 Abs. 2, § 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO verzichtet.

 

II. Die Berufung ist im Wesentlichen unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1, § 278 BGB Anspruch auf Schadensersatz, weil die von der Beklagten durch ihre Handelsvertreter A. und R. erbrachte Anlageberatung, in deren Folge sich der Kläger an der K. & C. M. K. D.2 T. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
(nunmehr: M. „K. D.1“ T. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
– K. & C.R. 50 – M. K. D.1) beteiligte, unzureichend war. Die Berufung ist lediglich begründet, soweit das Landgericht die Beklagte auch zum Ersatz des vom Kläger behaupteten Zinsausfallschadens verurteilt hat.

1. a) Im Rahmen der objektgerechten Beratung ist ein Anlageberater verpflichtet, den Anleger darüber aufzuklären, wenn die Eigenkapitalbeschaffungskosten der empfohlenen Beteiligung eine Größenordnung von 15 % des von den Anlegern einzubringenden Kapitals überschreiten (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2011 – III ZR 170/10, juris, Rn. 16, 22). Dieser Rechtsprechung liegt die Erwägung zugrunde, dass Vertriebsprovisionen solchen Umfangs Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit und Rentabilität der Kapitalanlage eröffnen und dies wiederum einen für die Anlageentscheidung derart bedeutsamen Umstand darstellt, dass der Anlageinteressent hierüber informiert werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2011, a. a. O., Rn. 16 m. w. N.).

Die Eigenkapitalbeschaffungskosten der Fondsgesellschaft sollten hier mehr als 15 % des Kommanditkapitals ausmachen. Das ergibt sich aus der auf Seite 8 der Klageschrift vorgetragenen Mittelverwendungsprognose, die – unstreitig – aus dem Emissionsprospekt stammt. Danach sollten die kosten des „Vertriebs“ 3.226.000 € und das einzuwerbende Kommanditkapital 19.960.000 € betragen. Der Anteil der für die Einwerbung des Kommanditkapitals aufgewendeten kosten sollte mithin bei 16,2 % liegen. Wird – entsprechend der ständigen Senatsrechtsprechung – auch das Agio in Höhe von 998.000 € berücksichtigt, liegt der Anteil der Eigenkapitalbeschaffungskosten sogar bei 20,2 % (vgl. auch das Senatsurteil vom 15. September 2016 – 11 U 209/15, juris, Rn. 32, das sich unter anderem auf denselben Fonds bezog).

b) Die Beklagte musste den Kläger außerdem über das aus § 172 Abs. 4 HGB folgende Risiko des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung aufklären. Eine dahingehende Aufklärungspflicht trifft grundsätzlich jeden Anlageberater, und zwar auch dann, wenn nur ein Bruchteil der Zeichnungssumme als Haftkapital in das Handelsregister eingetragen wird (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2014 – III ZR 82/04, Rn. 10 f. m. w. N.).

2. Zu Recht hat das Landgericht seiner Entscheidung die Annahme zugrunde gelegt, dass der Kläger über die beiden vorgenannten Umstände vor der Unterzeichnung der Beitrittserklärung am 17. Januar 2007 mündlich nicht aufgeklärt wurde.

a) Die Beklagte hat den „Hergang und Inhalt des angeblich nur einen Vermittlungsgesprächs“ zunächst mit Nichtwissen bestritten (vgl. Seite 8 der Klageerwiderung, Bl. 41 d. A.) und (wohl hilfsweise) behauptet, die Handelsvertreter A. und R. hätten jedenfalls über die in dem „persönlichen Beraterbogen“ (Anlage B 3, Anlagenband Beklagte) aufgeführten einzelnen Risiken aufgeklärt.

aa) Letztere Behauptung ist ersichtlich unerheblich, soweit die Beklagte über die überhöhten Eigenkapitalbeschaffungskosten und das Risiko des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung aufzuklären hatte. Beide Aspekte haben in dem Beraterbogen keine Erwähnung gefunden.

bb) Mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) hat die Beklagte die Behauptung des Klägers nicht Bestreiten dürfen. Die Behauptung des Klägers, über die Höhe der Eigenkapitalbeschaffungskosten sowie das Risiko des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung nicht mündlich aufgeklärt worden zu sein, betrifft eine negative Tatsache. Der Kläger behauptet, dass sich ein bestimmtes Geschehen nicht zugetragen habe. Negative Tatsachen darf der Anspruchsgegner nicht mit Nichtwissen Bestreiten (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Februar 2011 – IX ZR 45/08, juris, Rn. 2).

Den Anspruchsgegner, der die Behauptung einer negativen Tatsache nicht hinnehmen möchte, trifft nämlich eine eigene Darlegungslast, nicht nur eine Bestreitenslast. Dabei handelt es sich nicht um eine sekundäre Darlegungslast im üblichen Sinne, sondern um einen Sonderfall der sekundären Darlegungslast. Eine sekundäre Darlegungslast im üblichen Sinne trifft eine Partei, wenn die (eigentlich) darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 19. April 1999 – II ZR 331/97, juris, Rn. 7 m. w. N.). Eine solche Situation liegt in Anlageberatungsfällen regelmäßig nicht vor, weil der Anspruch stellende Anleger nicht außerhalb des von ihm vorzutragenden Geschehensablaufs steht, sondern im gleichen Umfang wie das Beratungsunternehmen Einblick in den Aufklärungsablauf hat(te) und es sich somit gerade nicht um Informationen handelt, auf die der Aufklärungsverpflichtete leichter zugreifen könnte als der Anleger selbst (vgl. Ahrens in: Ahrens, Der Beweis im Zivilprozess, Kapitel 10, Rn. 128, dort Fußnote 9 m. w. N.). Es handelt sich vielmehr um eine eigenständige prozessuale Rechtsfigur, die zwar besonders häufig einschlägig ist,  wenn die Parteien um Aufklärungs- oder Beratungspflichten streiten, auf solche Fälle aber nicht beschränkt ist. Immer dann, wenn ein Anspruchsteller eine negative Tatsache behauptet, muss der Anspruchsgegner, der das Vorliegen der negativen Tatsache bestreitet, aktiv darlegen, wann und wie sich die Tatsache verwirklicht haben soll.

cc) Die Frage, ob der Beklagten eine Darlegung des Positivums möglich und zumutbar ist, beeinflusst die Zulässigkeit eines Bestreitens mit Nichtwissen in Fällen wie dem vorliegenden entgegen dem Berufungsvorbringen nicht. Deshalb kommt unter anderem dem mit Schriftsatz vom 12. Januar 2017 vorgelegten E-Mail-Verkehr zwischen dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten und dem früheren Handelsvertreter R. keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Aus ihm ergibt sich nur, dass der Beklagten nach wie vor eine Grundlage für die von ihr vorgetragenen Vermutungen fehlt.

(1) Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung darf sich zwar auch derjenige Anspruchsgegner, den eine sekundäre Darlegungslast trifft, auf ein Bestreiten mit Nichtwissen zurückziehen, wenn ihm ein substantiiertes Bestreiten nicht zumutbar ist. Auch wenn es einer Partei grundsätzlich gemäß § 138 Abs. 4 ZPO verwehrt ist, eigene Handlungen und Wahrnehmungen mit Nichtwissen zu Bestreiten, kommt ein Bestreiten eigener Handlungen und Wahrnehmungen ausnahmsweise in Betracht, wenn die Partei nach der Lebenserfahrung glaubhaft macht, sich an gewisse Vorgänge nicht mehr erinnern zu können (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 – II ZR 95/93, juris, Rn. 20 m. w. N.). Eine Partei, die mit Nichtwissen Bestreiten möchte, trifft dann zunächst eine Informationspflicht (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 1998 – VIII ZR 100/97, juris, Rn. 14 m. w. N.). Sie ist verpflichtet, die ihr zugänglichen Informationen in ihrem Unternehmen und von denjenigen Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2001 – I ZR 238/98, zitiert nach juris, Rn. 30). Diese Erkundigungspflicht bezieht sich auch keineswegs von vornherein nur auf solche Mitarbeiter oder Drittunternehmen, die für die Partei nach wie vor noch tätig sind, sondern auch auf frühere Mitarbeiter (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2001, a. a. O.: Pflicht zur Erkundigung bei ausgeschiedenem Geschäftsführer). Bleiben diese Bemühungen erfolglos, ist das Bestreiten mit Nichtwissen zulässig.

(2) Diese Rechtsprechung ist indes gerade nicht einschlägig, wenn den Anspruchsgegner – wie hier – nicht eine sekundäre Darlegungslast im üblichen Sinne trifft, sondern der Anspruchsteller eine negative Tatsache behauptet hat und der Anspruchsgegner, der diese Behauptung nicht hinnehmen möchte, deshalb das Positivum darlegen muss. Das Nichtvorliegen einer Tatsache zu Bestreiten, ist dem Anspruchsgegner nur erlaubt, wenn er aus eigener Kenntnis oder aufgrund von Nachforschungen positiv behaupten kann, dass die Tatsache eingetreten ist (vgl. nochmals BGH, Beschluss vom 10. Februar 2011, a. a. O.). Ist er dazu – aus welchen Gründen auch immer – nicht in der Lage, trifft ihn die gleiche prozessuale Folge, die sonst einen Anspruchsteller trifft, der nicht alle Tatbestandsmerkmale des einschlägigen Anspruchstatbestandes darlegen kann: Sein Vortrag wird als unschlüssig bzw. unerheblich behandelt. Zu seinem Nachteil ist dann davon auszugehen, dass die darzulegende – positive – Tatsache nicht vorliegt (mittlerweile ständige Senatsrechtsprechung, vgl. unter anderem Urteil vom 15. September 2016 – 11 U 13/16, juris, Rn. 29 ff.).

(3) Es trifft zu, dass der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2011 (a. a. O.) keine Begründung für den Rechtssatz enthält, dass das Bestreiten negativer Tatsachen mit Nichtwissen unzulässig ist. Dieser von der Beklagten wiederholt erhobene Einwand ändert aber zum einen nichts daran, dass es sich um einen höchstrichterlich verfassten Rechtssatz handelt, den der Senat nicht ohne weiteres übergehen darf. Zum anderen ergab sich der Rechtssatz bereits aus der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, so dass der IX. Zivilsenat eine weitere Begründung offenbar für entbehrlich hielt.

Der Beschluss vom 10. Februar 2011 ist in einem Fall der Steuerberaterhaftung ergangen. Gerade aus der gefestigten Rechtsprechung zur Anwalts- und Steuerberaterhaftung leiten die beiden für Kapitalanlagesachen zuständigen Senate des Bundesgerichtshofs ihre Rechtsprechung zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ab. Ebenso wie der für die Anwalts- und Steuerberaterhaftung zuständige IX. Zivilsenat haben der für Kapitalanlagesachen zuständige III. und XI. Zivilsenat (auch) für diese Rechtsgebiete entschieden, dass die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten dadurch ausgeglichen werden, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert Bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 – III ZR 84/10, juris, Rn. 17; vom 24. Januar 2006 – XI ZR 320/04, juris, Rn. 15 m. w. N.; Unterstreichungen durch den Senat).  Der Beweis von Negativem läuft also auf eine Widerlegung der Umstände hinaus, die für das Positive sprechen (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 1966 – II ZR 62/64, juris, Rn. 9). Daraus ergibt sich, dass sich ein Berater keinesfalls darauf beschränken darf, eine Pflichtverletzung durch Unterlassen notwendiger Hinweise zu Bestreiten oder ganz allgemein zu behaupten, er habe die andere Partei ausreichend unterrichtet. Wer einen Sachverhalt nicht nur einfach Bestreiten darf, sondern seinerseits die Einzelheiten substantiiert darlegen muss, darf erst recht nicht mit bloßem Nichtwissen Bestreiten, gleich ob er sich zuvor ausreichend um Informationen bemüht hat oder nicht. Vielmehr muss er jedenfalls konkrete Angaben darüber machen, welche Belehrungen und Ratschläge er erteilt hat (vgl. zur Rechtsanwaltshaftung BGH, Urteil vom 5. Februar 1987 – IX ZR 65/86, juris, Rn. 17 m. w. N.). Nur dann nämlich legt er Umstände dar, die für das Positive sprechen. Der Anleger soll erst dann zur Erbringung des ihm regelmäßig schwer fallenden Beweises gezwungen sein, wenn der hohe Grad an Substanz des vom Berater gehaltenen Vortrags es ihm ermöglicht, sich mit den vom Berater behaupteten einzelnen Umständen auseinanderzusetzen und einzelne Beweisangebote darauf zu beziehen. Durch diesen Ausgleich prozessualer Lasten wird dem Gebot Genüge getan, auch in dem der Parteidisposition unterliegenden Zivilprozess möglichst zu einer der materiellen Gerechtigkeit entsprechenden Entscheidung des Einzelfalles zu gelangen (vgl. zu diesem Ziel die Stellungnahme des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags zum ZPO-Reformgesetz, BT-Drucks. 14/6036, S. 124). Kann der Anleger die vom Berater vorgetragenen einzelnen Umstände der Beratung nicht zur Überzeugung des Gerichts widerlegen, beruht das Urteil immerhin auf der Annahme eines ernstlich in Betracht kommenden Geschehensablaufs.

Das Ziel, im Interesse der materiellen Gerechtigkeit zugunsten des Anlegers einen Ausgleich für die ihm nachteilige Beweislastverteilung zu schaffen, würde dagegen verfehlt, wenn sich der Berater auf bloße Vermutungen oder gar auf ein bloßes Bestreiten mit Nichtwissen beschränken dürfte. Bei Unergiebigkeit der Beweisaufnahme beruhte das Urteil dann letztlich auf der bloßen Vermutung eines Geschehensablaufs, an den sich tatsächlich keine Partei erinnert. Hat also eine Partei keine eigene oder durch Mitteilungen oder Aufzeichnungen Dritter vermittelte Kenntnis davon, dass sich ein bestimmter Geschehensablauf tatsächlich zutrug, darf sie der Behauptung der Gegenpartei, der Geschehensablauf habe sich nicht zugetragen, deshalb nicht mit bloßen Vermutungen entgegentreten, sondern muss einräumen, die Behauptung mangels eigener Kenntnis nicht in zulässiger Weise Bestreiten zu können.

(4) Die im Vorstehenden unter (2) ausgeführte Rechtslage entspricht entgegen der Auffassung der Beklagten den allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen. Ein Anspruchsgegner, der eine sekundäre Darlegungslast fürchten muss, befindet sich in keiner wesentlich anderen Lage als ein Anspruchsteller, den eine primäre Darlegungslast für die anspruchsbegründenden Tatsachen trifft, oder ein Anspruchsgegner, den die primäre Darlegungslast für rechtshindernde oder rechtsvernichtende Tatsachen trifft. Er bedarf deshalb keines besonderen Schutzes. Die Beklagte übergeht mit ihrer gegenteiligen Argumentation etwa den Umstand, dass ein Rechtsstreit – mit Ausnahme der von § 93 ZPO erfassten Fälle – nicht ohne vorherige außergerichtliche Geltendmachung des Klageanspruchs eingeleitet wird. So war es auch im Streitfall, wie das Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 15. Oktober 2013 (Anlage K 4) zeigt. Ebenso wie ein Anspruchsteller vor Erhebung der Klage die Erfolgsaussichten der gerichtlichen Anspruchsverfolgung überprüfen kann, ist es einem Anspruchsgegner möglich, die Erfolgsaussichten der Anspruchsabwehr rechtzeitig zu überprüfen. Im Falle eines negativen Ergebnisses kann ein Anspruchsteller von der gerichtlichen Verfolgung absehen, ein Anspruchsgegner kann den Rechtsstreit durch Erfüllung oder wenigstens ein verbindliches Anerkenntnis vermeiden.

(5) Vor diesem Hintergrund besteht auch kein praktischer Bedarf, Prozesse wie den vorliegenden auszusetzen, bis die Beklagte einen auskunftsunwilligen früheren Handelsvertreter in einem anderen Rechtsstreit auf Auskunft über seine Beratungstätigkeit in Anspruch genommen und die erstrebte Auskunft sodann auch tatsächlich erhalten hat. Im Hinblick auf die dahingehenden Erörterungen in der mündlichen Verhandlung sieht der Senat aber noch Anlass zu folgenden weiteren Anmerkungen:

Im vorliegenden Rechtsstreit kommt eine Aussetzung gemäß § 148 ZPO schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagte ihre früheren Handelsvertreter A. und R. zur Zeit nicht in einem anderen Rechtsstreit auf Auskunft in Anspruch nimmt. Eine Aussetzung erfordert gemäß § 148 ZPO die Anhängigkeit des anderen Rechtsstreits. Selbst wenn diese Voraussetzung gegeben wäre, dürfte eine Aussetzung aber daran scheitern, dass in dem gegen die früheren Handelsvertreter gerichteten Rechtsstreit nicht das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses geklärt würde, von dem die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits abhinge. „Rechtsverhältnis“ im Sinne des § 148 ZPO ist die Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder Sache, die ein subjektives Recht enthält oder aus der solche Rechte entspringen können (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 148 Rn. 5, § 256 Rn. 3). Das einzige Rechtsverhältnis, das in einem gegen die früheren Handelsvertreter gerichteten Rechtsstreit geklärt würde, beträfe die Frage, ob und in welchem Umfang diese der Beklagten Auskunft über ihre Beratungstätigkeit zu erteilen haben. Von der Klärung dieser Frage hinge die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht ab.

b) Soweit die Beklagte trotz zunächst eingestandener Unkenntnis über den Geschehensablauf in einem späteren Verfahrensstadium, nämlich in ihren Schriftsätzen vom 19. Februar 2016 (dort Seite 3, Bl. 73 d. A.) und vom 17. Mai 2016 (Bl. 86 d. A.), behauptet hat, der Kläger sei sowohl über die Haftsumme (anscheinend gemeint: das Risiko des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung) als auch die kosten der Eigenkapitalvermittlung „auf der Grundlage des Prospekts“ mündlich aufgeklärt worden, handelt es sich um eine prozessual unbeachtliche Spekulation. Der Senat hat bereits im Vorstehenden (unter a) cc)) ausgeführt, dass es dem Anspruchsgegner nicht nur nicht erlaubt ist, die vom Anspruchsteller vorgetragene Behauptung einer negativen Tatsache mit Nichtwissen zu Bestreiten, sondern er sein Bestreiten auch nicht auf bloße Vermutungen stützen darf.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt eine Partei ihrer Darlegungslast zwar im Allgemeinen, wenn sie diejenigen Umstände vorträgt, aus denen sich die gesetzlichen Voraussetzungen der begehrten Rechtsfolge ergeben. Hierbei ist es grundsätzlich unerheblich, wie wahrscheinlich das Vorbringen ist. Erfüllt das Parteivorbringen diese Anforderungen, können grundsätzlich weitere Einzelheiten oder Erläuterungen nicht gefordert werden. Es ist vielmehr Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls Zeugen nach weiteren Einzelheiten zu befragen. Ein Beweisantrag zur Vernehmung eines Zeugen setzt somit nicht voraus, dass sich der Darlegungsbelastete darüber äußert, welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit seiner Behauptungen hat. Eine Partei ist mithin grundsätzlich auch nicht gehindert, Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält; ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt erst dann vor, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist jedoch Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlichen Anhaltspunkte vorliegen (vgl. unter anderem BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10, juris, Rn. 40, 43 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. Mai 2003 – III ZR 7/02, juris, Rn. 15, jeweils m. w. N.).

bb) Diese Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall indes nicht unmittelbar einschlägig. Die Beklagte darf eine mündliche Aufklärung des Klägers über die genannten Risiken und Eigenschaften nur aufgrund eigenen Wissens oder zumindest aufgrund konkreter Anhaltspunkte behaupten, weil ihr die detaillierte Darlegung des Positivums zum Ausgleich für die dem Kläger auferlegte Beweislast obliegt und sich eine bloße Vermutung ins Blaue hinein mit der Ausgleichsfunktion der Darlegungslast nicht verträgt.

cc) Die Beklagte hat eingeräumt, keine eigene Kenntnis von dem Beratungsvorgang zu haben. Sie hat auch keine sonstigen Anhaltspunkte vorgetragen, die aus der Sicht eines objektiven Dritten den Rückschluss auf die von ihr darzulegende Tatsache einer ausreichenden Beratung zulassen.

(1) Es kann dahinstehen, ob die Handelsvertreter A. und R. diejenigen Kenntnisse erworben hatten, welche die Beklagte bei denjenigen ihrer Handelsvertreter mit Hilfe des als Anlage B 11 (Anlagenband Beklagte) vorgelegten Multiple-Choice-Tests abgefragt haben will, die sie mit dem Vertrieb geschlossener Fonds beauftragte. Selbst wenn die Beklagte diesen Handelsvertretern die allgemeine Weisung erteilt hatte, die Anleger „entsprechend diesem Test […] aufzuklären, ergibt sich daraus kein Rückschluss auf die regelhafte Einhaltung dieser Weisung (vgl. das Senatsurteil vom 22. September 2016 – 11 U 73/16, unter II. 4. d) dd) (4) der Gründe). Dieser allgemeine Schluss ermöglicht ihr zum einen, wie auch der vorliegende Fall zeigt, ohnehin nicht den erforderlichen detaillierten Vortrag zu den Umständen der Beratung. Zum anderen widerspricht der von der Beklagten gezogene Schluss allgemeiner Erfahrung. Genügten Vorschriften und Verbote, um Rechtssubjekte in allen Fällen zu einem bestimmten Verhalten zu veranlassen, bedürfte es keiner Gerichte.

(2) Der im Beraterbogen (Anlage B 3, Anlagenband Beklagte, unter der Überschrift „Anlegererfahrung“) enthaltene vorformulierte Vermerk, der Kläger sei „über Chancen und Risiken von Geschlossenen Fonds im Allgemeinen und der konkreten Beteiligung anhand des Angebotsprospekts“ ausführlich aufgeklärt worden, lässt weder den Schluss zu noch legt er ihn auch nur nahe, dass der Kläger von den Handelsvertretern A. und R. auch über die erhöhten Eigenkapitalbeschaffungskosten aufgeklärt wurde. Kein dem Senat bekannter Emissionsprospekt enthält nämlich einen ausdrücklichen Hinweis auf eine besondere Höhe von Eigenkapitalbeschaffungskosten. Bestenfalls werden diese kosten in der Mittelherkunfts- und Mittelverwendungsprognose der Höhe nach zutreffend ausgewiesen. Der Vermerk nimmt indes ersichtlich Bezug auf das in Emissionsprospekten regelmäßig vorhandene (so oder ähnlich bezeichnete) Kapitel „Chancen und Risiken“. Dort finden sich indes keine Hinweise auf die Überhöhung der Eigenkapitalbeschaffungskosten und die daraus abzuleitende Gefährdung des Anlageerfolgs (vgl. Prospektauszug „Risiken dieser Vermögensanlage“, Anlage B 6).

(3) Der genannte Vermerk lässt auch nicht den Schluss zu,  dass der Anleger über das Risiko des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung aufgeklärt wurde. Eine solche pauschale Eintragung mag eine ausreichende Erkenntnisquelle für ein einfaches Bestreiten sein, soweit ein Anleger seinerseits lediglich pauschal behauptet, über kein Risiko der Anlage aufgeklärt worden zu sein. Der Kläger hat allerdings keineswegs pauschal behauptet, über kein Risiko der Anlage aufgeklärt worden zu sein. Er hat in seiner Klageschrift vielmehr die Risiken und Eigenschaften der im Streit stehenden Beteiligung im Einzelnen dargelegt, darunter das Risiko des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB (vgl. Seite 5 f. der Klageschrift), und behauptet, über jedes einzelne für ihn zeichnungsrelevante Risiko und jede einzelne Eigenschaft nicht aufgeklärt worden zu sein. Die genannte Eintragung bietet der Beklagten keine ausreichende Grundlage, um diesem ins Einzelne gehenden Vorbringen mit der gebotenen Substanz entgegenzutreten. Der Handelsvertreter, der in den Bögen den Bereich unter der Überschrift „Anlegererfahrung“ auszufüllen hatte, konnte nur danach unterscheiden, ob der jeweilige Anleger Erfahrungen mit geschlossenen Fonds hatte oder nicht. Eine auf den Einzelfall bezogene Eintragung, ob (und erst recht wie) er den Kunden über die Eigenschaften geschlossener Fonds im Allgemeinen und des empfohlenen Fonds im Besonderen aufklärte, war demgegenüber nicht vorgesehen. Hierzu enthalten die Bögen nur vorformulierte Festlegungen ohne Rücksichtnahme auf den Beratungsablauf im jeweiligen Einzelfall. Der Beraterbogen enthält auch keinen sonstigen konkreten Hinweis, dass über das Risiko des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung aufgeklärt wurde, weil die einzelnen Risiken und Eigenschaften, die Gegenstand der Erörterung waren, nicht – und zwar nicht einmal stichwortartig – bezeichnet sind. Es  besteht auch keine erhöhte Wahrscheinlichkeit, dass eine – angeblich – ausführliche Beratung über geschlossene Fonds im Jahr 2007 einen Hinweis auf dieses Risiko im Allgemeinen regelmäßig einschloss. Die Beklagte sah im Jahr 2007 selbst keinen Anlass, das Risiko in der Risikozusammenfassung zu erwähnen, die sie in ihren Beraterbögen abdruckte.

(4) Der Senat hält es aufgrund der in Anlageberaterhaftungsfällen bestehenden Besonderheiten durchaus für möglich, zur Erlangung der gerichtlichen Überzeugung von einem bestimmten Geschehensablauf (§ 286 ZPO) aus dem allgemeinen Beratungsverhalten eines bestimmten Anlageberaters in stärkerem Maße Rückschlüsse auf die Beratung des einzelnen Anlegers zu ziehen (vgl. das Senatsurteil vom 23. Juni 2016 – 11 U 9/16, juris, Rn. 55; vgl. außerdem das am 17. November 2016 verkündete Senatsurteil in der Sache 11 U 83/16, dort unter II. 4. c) bb) der Gründe).

Aus den drei von der Beklagten als Anlagen Bk 1 und Bk 2 (Bl. 158 ff. d. A.) vorgelegten Stellungnahmen aus dem Jahr 2011, welche die Handelsvertreter A. und R. zu der von ihnen erbrachten Beratung anderer Kunden der Beklagten abgaben, ergeben sich solche Rückschlüsse indes nicht. Deshalb nehmen sie dem von der Beklagten im Streitfall gehaltenen Vorbringen nicht den Charakter einer bloßen Spekulation. Das ist auch bereits in dem Schriftsatz der Beklagten vom 17. Mai 2016 erkennbar geworden, in dem sich die Beklagte erstmals – wenn auch noch ohne deren Vorlage – auf zwei der drei Stellungnahmen bezogen hat. Die Beklagte hat dort mangels konkreter Anhaltspunkte wiederum nur wie folgt spekuliert: „Dies dürfte der üblichen Vorgehensweise entsprochen haben.“

Alle drei Stellungnahmen sind auf den jeweiligen Einzelfall bezogen. Mit keinem Satz lassen die Handelsvertreter erkennen, dass das von ihnen geschilderte Beratungsgeschehen ihrem üblichen Vorgehen entspricht. Insbesondere ergeben sich aus keiner der drei Stellungnahmen konkrete Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Berater A. und R. regelmäßig über überhöhte Eigenkapitalbeschaffungskosten und über das Risiko des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung aufklärten. In zwei der drei Stellungnahmen wird jedenfalls eine Erörterung von Innenprovisionen sogar ausdrücklich verneint. Das Risiko des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung wird in keiner der drei Stellungnahmen erwähnt.

Nichts anderes gilt für die Aussage des Handelsvertreters A. gegenüber dem Landgericht Hannover in dem prozess 11 O 248/14, deren Protokollierung die Beklagte als Anlage zum Schriftsatz vom 12. Januar 2017 vorgelegt hat (Bl. 235 ff. d. A.). Ihr lässt sich allenfalls entnehmen, dass der Handelsvertreter A. die Emissionsprospekte seinen Kunden „immer ausgehändigt“ haben will, nicht einmal aber, dass er sie immer rechtzeitig aushändigte (dazu sogleich unter 2.). Rückschlüsse auf einen verallgemeinerungsfähigen Beratungsablauf ergeben sich aus der Aussage schon deshalb nicht, weil A. bekundet hat, sich im dortigen Fall nicht an die Einzelheiten des Beratungsablaufs zu erinnern.

c) Als Folge seiner ungenügenden Grundlage fehlt es dem Vortrag der Beklagten auch an der gebotenen besonderen Substanz, derer es nach der im Vorstehenden referierten höchstrichterlichen Rechtsprechung unabhängig von der Rechtsfrage, ob bloße Spekulationen prozessual beachtlich sind, in jedem Fall bedarf. Weder erläutert die Beklagte den äußeren Rahmen der Beratung, das heißt Anzahl, Datum und Ort der Beratungsgespräche, noch deren inhaltlichen Ablauf. Sie legt nicht dar, über welche Risiken die Handelsvertreter A. und R. im Einzelnen aufklärten, welche Schwerpunkte sie dabei womöglich bildeten oder – prozessual nicht zwingend, zur Erhöhung der Substanz aber hilfreich – wie der Kläger auf diese Ausführungen reagierte (vgl. nochmals BGH, Urteil vom 5. Februar 1987, a. a. O.).

3. Eine ordnungsgemäße objektgerechte Anlageberatung kann auch durch die Übergabe von Prospektmaterial erfolgen, sofern der Prospekt nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2014 – III ZR 389/12, juris, Rn. 9 m. w. N.). Da in dem Emissionsprospekt (Anlage B 6, Anlagenband Beklagte, dort Seite 22; außerdem Anlage K 2, Anlagenband Kläger) sowohl das Risiko des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung als auch die Verwendung des eingeworbenen Anlagekapitals ausreichend nachvollziehbar erläutert werden, müsste sich der Kläger als – insoweit – aufgeklärt behandeln lassen, wenn ihm dieser Prospekt rechtzeitig vor seiner Anlageentscheidung übergeben worden wäre. Der Kläger hat indes behauptet, den Emissionsprospekt niemals erhalten zu haben. Auch diese Behauptung hat die Beklagte nicht in prozessual erheblicher Weise bestritten.

a) Die Beklagte hat die Behauptung ursprünglich wiederum nur mit Nichtwissen bestritten. Da es sich bei der Nichtübergabe des Emissionsprospekts gleichfalls um eine negative Tatsache handelt, ist auch dieses Bestreiten unzulässig gewesen, und zwar unabhängig von der Frage, ob die Beklagte die ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen in zumutbarer Weise ausgeschöpft hat (vgl. die vorstehenden Ausführungen unter 2. a) bb) und cc)).

b)  Aus den als Anlagen Bk1 und Bk 2 vorgelegten Stellungnahmen ergeben sich auch bezüglich der Prospektübergabe keine Rückschlüsse für den Beratungsablauf im vorliegenden Fall, die der Beklagten die positive Behauptung erlaubten, der Emissionsprospekt sei rechtzeitig übergeben worden. Aus der ersten Stellungnahme (Blatt 1 der Anlage Bk1) ergibt sich nicht einmal, dass die Berater A. und R. den Prospekt derjenigen Anlegerin, auf die sich die Stellungnahme bezieht, übergaben. Aus der auf den 6. Februar 2011 datierenden zweiten Stellungnahme ergibt sich, dass die dort betroffene Anlegerin den Prospekt erhielt, nicht aber dass sie ihn rechtzeitig, das heißt im Regelfall zwei Wochen vor dem Zeichnungstermin (vgl. dazu die nachfolgenden Ausführungen unter c)), erhielt. Aus der als Anlage Bk 2 vorgelegten dritten, auf den 26. Oktober 2011 datierenden Stellungnahme ergibt sich, dass der darin genannte Anleger sich die Prospekte aushändigen ließ und sich dann (zumeist in der nächsten Woche) von sich aus meldete und seine Anlageentscheidung traf. Die drei Stellungnahmen enthalten zur Frage der Prospektübergabe mithin drei unterschiedliche Schilderungen. Aus keiner ergibt sich, dass die Handelsvertreter A. und R. eine bestimmte Übung hinsichtlich der Übergabe der Emissionsprospekte entwickelt hatten, die auf eine rechtzeitige Übergabe im vorliegenden Fall schließen ließe.

c) Auch die Zeugenaussage des Handelsvertreters A. gegenüber dem Landgericht Hannover am 7. November 2016 (Bl. 235 ff. d. A.) erlaubt, wie bereits in anderem Zusammenhang ausgeführt, keine ausreichenden Rückschlüsse, weil der Handelsvertreter A. dort nur bekundet hat, die Emissionsprospekte seinen Kunden „immer ausgehändigt“ zu haben, schon hinsichtlich des dortigen Klägers aber nicht sicher hat bekunden können, dass er den Prospekt nicht erst im Zeichnungstermin aushändigte.

Die erforderliche Zeitspanne zwischen der Übergabe des Prospekts und der Anlageentscheidung ist zwar nicht starr. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 12. Juli 2007 (III ZR 145/06, juris, Rn. 9) lediglich ausgeführt, dass eine Übergabe jedenfalls innerhalb eines Zeitraums von zwei Wochen ausreichend ist. Es kann aber auch eine kürzere Zeitspanne ausreichen, damit der Anleger den Inhalt eines ihm übergebenen Emissionsprospekts zur Kenntnis nehmen und erwägen kann. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, ist eine in jedem Einzelfall zu klärende Tatfrage. Der Senat hat eine kürzere Frist unter anderem ausreichen lassen, wenn ein Anleger aufgrund seiner Ausbildung oder beruflichen Tätigkeit über besondere Kenntnisse in einschlägigen Fachgebieten verfügt (vgl. Hinweisbeschluss vom 13. Juni 2016 – 11 U 138/15, n. v.: langjährig in der Führung von Unternehmen erfahrener und erfolgreicher ausgebildeter Kaufmann). Gleiches mag für einen Anleger gelten, der bereits über mehrjährige – aktiv wahrgenommene – Vorerfahrungen mit vergleichbaren geschlossenen Fondsbeteiligungen verfügt. Der Senat lässt kürzere Fristen außerdem in ständiger Rechtsprechung ausreichen, wenn ein Anleger nach dem Erhalt des Emissionsprospekts gegenüber dem Berater zu erkennen gibt, nicht mehr Zeit zum Studium zu benötigen und sich zur Zeichnung der empfohlenen Anlage entschlossen zu haben (vgl. zuletzt den Hinweisbeschluss vom 7. November 2016 – 11 U 84/16, außerdem den Senatsbeschluss vom 18. Januar 2016 – 11 U 126/15, n. v.).  Eine Übergabe erst im Zeichnungstermin wäre aber unter keinen Umständen rechtzeitig gewesen, weil sie dem Anleger keine Zeit zur Lektüre und zum Überdenken der Informationen lässt.

d) Es kann dahinstehen, ob der Geschäftsbericht der Fondsgesellschaft für das Jahr 2007 (Anlage B 9, Anlagenband Beklagte) als Mittel der Aufklärung über die überhöhten Eigenkapitalbeschaffungskosten überhaupt in Betracht kommt. Die Beklagte legt jedenfalls nicht mit der nötigen Substanz dar, dass der Kläger diesen Geschäftsbericht vor dem Zeichnungstermin am 17. Januar 2007 erhielt. Den Erhalt (erst) in diesem Termin räumt der Kläger (auf Seite 2 seiner Replik vom 15. Januar 2016, Bl. 57 d. A.) ein, eine frühere Entgegennahme hingegen nicht.

4. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung besteht eine tatsächliche Vermutung, dass ein Anleger sich gegen die ihm empfohlene Kapitalanlage entschieden hätte, wenn er umfassend über alle wesentlichen Risiken aufgeklärt worden wäre (vgl. etwa BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10, juris, Rn. 28, 33 m. w. N.). Der Senat hat deshalb davon auszugehen, dass der Kläger die streitgegenständliche Anlage nicht gezeichnet hätte, wenn die Handelsvertreter R. und A. ihn zuvor in ausreichender Weise auf die Höhe der Eigenkapitalbeschaffungskosten und auf das Risiko des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung hingewiesen hätten. Die Beklagte hat keinen Vortrag gehalten, der die Vermutung erschüttern könnte.

5. Die Beklagte hat den Kläger nach alledem so zu stellen, als wenn dieser die streitgegenständliche Beteiligung nicht gezeichnet hätte. Da sich die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung nicht gegen die vom Landgericht unter III. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils getroffenen Feststellungen zum Schadensumfang wendet, sieht der Senat nur Anlass zu folgenden weiteren Ausführungen:

Die Beklagte hat dem Kläger einen Zinsausfallschaden nicht zu ersetzen. Allein insoweit ist die Berufung begründet.

a) Zwar umfasst der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung eines Beratungsvertrages gemäß § 252 Satz 1 BGB auch den entgangenen Gewinn. Dazu gehören grundsätzlich auch entgangene Anlagezinsen. Der Anleger kann sich hierbei gemäß § 252 Satz 2 BGB auf die allgemeine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird (vgl. BGH, Urteile vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10, juris, Rn. 64; vom 24. April 2012 – XI ZR 360/11, juris, Rn. 11, jeweils m. w. N.). Indes trägt der Geschädigte die Darlegungs- und Beweislast dafür, ob und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein Gewinn entgangen ist. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Darlegungs- und Beweiserleichterung. Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (vgl. BGH, Urteile vom 28. Mai 2013 – XI ZR 184/11, juris, Rn. 43; vom 24. April 2012, a. a. O. Rn. 13).

b) Der Kläger hat zu dieser Frage nichts Konkretes vorgetragen, sondern auf Seite 22 seiner Klageschrift nur pauschal behauptet, „der Kläger hätte bei fehlerfreier Beratung durch die Beklagte ihr Geld zinsträchtig anlegen können. […] Der Kläger macht geltend, dass er als anlagewillige Kapitalinhaberin alternativ wenigstens die durch Festgeld erreichbare Durchschnittsrendite mit Wahrscheinlichkeit erzielt hätte […]“. Der in den Anträgen angegebene Zinsbetrag entspreche dem durchschnittlichen Festgeldzinssatz zum Zeichnungszeitpunkt. Dieser Vortrag ist nicht nur zu pauschal. Der Kläger legt sich auch nicht einmal fest, wie er das eingesetzte Kapital anderweitig verwendet hätte. Das genügt nicht den vorstehend genannten Anforderungen. Dem Vortrag fehlt überdies ersichtlich der Bezug zum vorliegenden Einzelfall. Die Prozessbevollmächtigten haben in verschiedenen anderen Prozessen textbausteinartig genau die gleiche Behauptung vorgetragen.

c) Der Senat hat diesen Schlüssigkeitsmangel gemäß § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO zu berücksichtigen, obwohl die Beklagte darauf in ihrer Berufungsbegründung nicht (mehr) eingeht (vgl. Musielak/Voit/Ball, ZPO, 13. Aufl., § 520 Rn. 28). Sie hat einen entsprechenden Einwand schon auf Seite 14 ihrer Klageerwiderung erhoben (Bl. 47 d. A.) und das erstinstanzliche Urteil in vollem Umfang in jedenfalls zulässiger Weise angefochten.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Dabei ist ausnahmsweise zu berücksichtigen, dass die Klage hinsichtlich zweier Nebenforderungen abgewiesen wird, weil diese jedenfalls im ersten Rechtszug einen Anteil von mehr als 10 % an einem fiktiven, sie einbeziehenden Streitwert erreichen (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 92 Rn. 10). Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Schutzanordnungen gemäß § 711 ZPO haben zu unterbleiben, weil die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen dieses Urteil stattfindet, unzweifelhaft nicht vorliegen. Das einzig in Betracht kommende Rechtsmittel, die Nichtzulassungsbeschwerde, ist gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO nicht zulässig, weil die Beschwer der Beklagten die Grenze von 20.000 € nicht übersteigt.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil ein Zulassungsgrund gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegt. Der Senat leitet die Anforderungen an das Vorbringen der Beklagten unmittelbar aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung ab. Das gilt insbesondere für den Beschluss des IX. Zivilsenats vom 10. Februar 2011 (IX ZR 456/08), der entgegen den Ausführungen der Berufung auch unter Berücksichtigung des ihm zugrundeliegende Berufungsurteils des Thüringische Oberlandesgerichts eindeutig ist. Folglich begründen etwaige andere obergerichtliche Entscheidungen, die diese Rechtsprechung womöglich außer Acht lassen, mangels Divergenz keinen Zulassungsbedarf zum Zwecke der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Eine Divergenz bestünde nur, wenn es an einer höchstrichterlichen Klärung entscheidungserheblicher Rechtsfragen fehlte und der Senat von der Rechtsprechung anderer Obergerichte abwiche. Nur der Vollständigkeit halber weist der Senat darauf hin, dass das Oberlandesgericht Frankfurt mit seinem Beschluss vom 9. März 2012 in der dortigen Sache 17 U 191/11 entgegen dem Berufungsvorbringen keine rechtskräftige Entscheidung fällte, sondern nur einen Hinweis erteilte. Ein bloßer Hinweis erzeugt keine Divergenz. Der Beschluss ist überdies nicht einschlägig, weil er nicht das Bestreiten einer negativen Tatsache betrifft. Gleiches gilt für das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 1. Dezember 2014 in der dortigen Sache 23 U 33/14 und für das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 21. März 2014 in der dortigen Sache 5 U 158/10.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 3 ZPO. Soweit das Landgericht die Beklagte (im Tenor zu 4.) zur Freistellung verurteilt hat, beträgt die Beschwer der Beklagten gemäß der ständigen Rechtsprechung des Senats 50 % der vom Kläger mit 600 € vorgetragenen Ausschüttungen, mithin 300 €. Dem Anspruch auf entgangenen Gewinn ist gemäß § 4 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO kein eigenständiger Wert beizumessen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2015 – III ZR 228/14, juris, Rn. 3 m. w. N.). Bei dem schon vom Landgericht abgewiesenen Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten handelt es sich um eine Nebenforderung, die bei der Wertberechnung gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht zu berücksichtigen ist.

OLG Celle, Beschluss vom 04. August 2016 – 9 W 103/16

§ 8 Abs 4 PartGG, § 7 Abs 2 IngG ND

In Niedersachsen ist die Bildung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung unter Beteiligung (nicht beratender) Ingenieure unzulässig, weil das Niedersächsische Ingenieurgesetz die nach § 8 Abs. 4 PartGG geforderte gesetzlich vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung nur für Partnerschaftsgesellschaften Beratender Ingenieure vorsieht (§ 7 Abs. 2 NIngG).