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Entscheidungen des OLG Düsseldorf

OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.01.2017 – I-16 U 171/15 –, juris

HGB §§ 89b, 87c

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Teilurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28.08.2015 ( At.33 O 119/12) abgeändert und die Widerklage der Beklagten zu 1), soweit ihr durch das Landgericht stattgegeben worden ist, abgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte zu 1). Die weitergehende Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1) und deren Liquidator, den Beklagten zu 2) persönlich, nach einem beendeten Vertragshändlervertrag („Konzessionärsvertrag“) auf Zahlung verschiedener Forderungen aus der Abwicklung des Vertragshändlerverhältnisses und dessen Beendigung in Anspruch.

Die Klägerin vertreibt die von ihrer Muttergesellschaft in den USA hergestellten Druck- und Kopiersysteme der Marke X … in Deutschland. Der Vertrieb erfolgt unter anderem über autorisierte Vertragshändler, die so genannten Konzessionäre. Die Beklagte war seit 2005 Konzessionärin der Klägerin, zuletzt auf der Grundlage eines am 27.12.2007 geschlossenen Konzessionärsvertrages. Danach bezog die Beklagte von der Klägerin bzw. über von der Klägerin eingeschaltete Distributoren (in Deutschland die Firmen … ) Druck- und Kopiersysteme der Marke X … und vertrieb diese an Endkunden. Darüber hinaus bot die Klägerin Wartungsleistungen für X … Drucker- und Kopiersysteme an. So schloss die Beklagte Wartungsverträge im eigenen Namen mit Endkunden (sog. Page-Pack- Verträge), erbrachte jedoch die Wartungsleistungen nicht selbst, sondern beauftragte intern die Klägerin mit der Erbringung der Wartungsleistungen gegenüber dem Endkunden. Diese internen, zur Deckung abgeschlossenen Wartungsverträge wurden in der Vertragspraxis als „Erfüllungsgehilfenwartungsverträge“ bezeichnet. In der Vertragspraxis wurde für jedes einzelne von der Beklagten veräußerte X… Druck- und Kopiersystem ein separater interner Erfüllungsgehilfenwartungsvertrag zwischen der Beklagten und der Klägerin geschlossen. Die Einzelheiten hierzu ergeben sich aus Anhang S des Konzessionärsvertrages. Dieser war zunächst bis zum 31.12.2010 befristet. Ende Dezember 2010 vereinbarte die Klägerin mit der Beklagten zu 1) im Hinblick auf sich ergebende Schwierigkeiten bei der Übertragung der Verträge von der Beklagten zu 1) auf einen anderen von der Klägerin ausgewählten X… Vertragspartner, der Firma S … e.K., eine Verlängerung des Konzessionärsvertrages bis zum 28.02.2011. Anlässlich der Anfang des Jahres 2011 geführten Verhandlungen zwischen den Parteien verständigten sie sich darauf, den 01.05.2011 als Stichtag zur Übertragung der von der Beklagten zu 1) abgeschlossenen Endkundenwartungsverträge auf die Klägerin anzunehmen. Zu diesem Übergabestichtag sollten alle Leistungen der Klägerin, die sie aufgrund der Erfüllungsgehilfenwartungsverträge erbracht hatte, abgerechnet werden. Die Klägerin rechnete die drei intern für das Vertragsverhältnis zur Beklagten geführten Konten ab und begehrte darüber hinaus Rückzahlung eines weiteren Betrages von 180.000 EUR. Dem lag zugrunde, dass die Beklagte zu 1) im Rahmen eines Vorgängervertrages von der Klägerin Unterstützungsleistungen und Darlehen für ihren Geschäftsbetrieb erhalten hatte, die sie in Höhe eines Betrages von 180.000 EUR bei Beendigung des Konzessionärsverhältnisses zurückzahlen sollte.

Die Klägerin hat behauptet, sie schulde der Beklagten zu 1) einen Ausgleichsanspruch analog § 89 b HGB in Höhe von höchstens 97.456,24 EUR. Darüber hinaus schulde sie eine Vergütung für die Übertragung der Rechte aus der Kooperationsvereinbarung zu Gunsten der Beklagten zu 1) i.H.v. 4.980,29 EUR und eine Vergütung für die Übertragung des Wartungsvertragsbestandes i.H.v. 36.522 EUR sowie eines Guthabens auf einem Kaufkonto i.H.v. 2.461,06 EUR. Dem stünden jedoch eigene Ansprüche in übersteigender Höhe entgegen, die sich aufgrund der Deckung der von der Beklagten mit Endkunden abgeschlossenen besonderen Form eines Wartungsvertrages (Page-Pack Vertrag) i.H.v. 172.908,69 EUR und aufgrund der Abwicklung der laufenden Erfüllungsgehilfenwartungsverträge i.H.v. 134.397,52 EUR ergäben. Unter Berücksichtigung der unstreitig zurückzuzahlenden 180.000 EUR bestehe daher ein Zahlungsanspruch gegenüber der Beklagten zu 1), den die Klägerin zuletzt mit 345.886,62 EUR beziffert hat.

Die Beklagte zu 1) hat sich u.a. durch Aufrechnung mit einem von ihr auf der Grundlage von Provisionsverlusten berechneten und mehrfach geänderten Ausgleichsanspruch analog § 89b HGB verteidigt. Die Beklagte zu 1) hat eine Prognoseberechnung auf der Grundlage des von ihr erzielten Rohertrags vorgenommen und geltend gemacht, dass sich zu ihren Gunsten ein Ausgleichsanspruch errechne, der höher sei als derjenige, der sich aus der Höchstbetragsberechnung ergebe. Sie hat die Auffassung vertreten, nach der Gesetzesänderung könne die Rechtsprechung des BGH nicht aufrecht erhalten werden, dass beim Vertragshändlervertrag die Vergütungsbestandteile herauszurechnen seien, die für die sog. verwaltenden und händlertypischen Tätigkeiten gewährt würden, weil der Ausgleichsanspruch nunmehr zum Vorteil des Handelsvertreters die aufgrund des Vertragsendes entstehenden Provisionsverluste übersteigen könne. Als Ausgleich für den Geräteverkauf könne sie daher nach einer vorläufig vorzunehmenden Höchstbetragsberechnung einen Betrag i.H.v. 176.983,68 EUR und für die Vermittlung der Serviceverträge i.H.v. 262.414,67 EUR verlangen. Erstmals mit Schriftsatz vom 24.11.2014 hat die Beklagte zu 1) Auskunft über die internen Deckungsbeiträge der Klägerin für verschiedene von der Beklagten zu 1) im letzten Vertragsjahr veräußerte Druck- und Kopiersysteme der Marke X… , für die Verkäufe von Ersatz,- und Verbrauchsmaterialien sowie durch abgeschlossene Wartungsverträge verlangt. Sie hat geltend gemacht, diese Angaben benötige sie zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs. Bei der Berechnung des Ausgleichsanspruches seien bislang lediglich die Provisionsverluste in Ansatz gebracht worden, was nicht mehr der gesetzlichen Neuregelung des § 89 b HGB entspreche. Danach seien nunmehr die Unternehmervorteile maßgeblich, die sich im Deckungsbeitrag I widerspiegelten. Eine Auflistung der ausgleichsrelevanten Verkäufe von Drucksystemen der Klägerin an Mehrfachkunden ergebe sich aus der Anlage B 58. Ihr sei es ohne entsprechende Auskunft der Klägerin nicht möglich, einen dem Grunde nach unstreitig gegebenen Ausgleichsanspruch auf der Grundlage der Unternehmervorteile zu berechnen. Die bisherigen Berechnungen seien vielmehr rein vorsorglich erfolgt. Für eine abschließende Höchstbetragsberechnung hinsichtlich der Serviceleistungen fehlten ihr Angaben der Klägerin zu den bis zum Auslaufen des Vertrages abzurechnenden Kopien, da ihr die Zählerstände aufgrund des Verhaltens der Klägerin nicht bekannt seien.

Die Beklagte zu 1) hat im Wege der Widerklage beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, ihr für den Zeitraum vom 01.03.2010 bis zum 28.02.2011 Auskunft zu erteilen über die von der Klägerin realisierten Deckungsbeiträge für die in der Anlage B 58 aufgeführten Verkäufe von X… Geräten, über die mit diesen Geräten realisierten Deckungsbeiträge an Ersatz- und Verbrauchsmaterialien sowie an für diese Geräte abgeschlossenen Wartungsverträgen durch Mitteilung und Vorlage aller Unterlagen, die für die Entstehung, der Fälligkeit und Berechnung der Deckungsbeiträge (bilanzrechtlicher Deckungsbeitrag I = Rohertrag) wesentlich sind.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte habe sich mit der Zählerstandsablesung durch die Nachfolgefirma S … im gemeinsam verfassten und unterzeichneten Schreiben vom 05.05.2011 einverstanden erklärt. Auch habe die Beklagte zu 1) zum 28.03.2011 eine eigene Zählerstandserhebung bei ihren Kunden durchgeführt und Abrechnungen an die Kunden übermittelt. Die von der Firma S … ihr mitgeteilten Endzählerstände habe sie, die Klägerin, ihrer Abrechnung zugrunde gelegt. Ein Auskunftsanspruch in dem begehrten Umfang stehe der Beklagten zu 1) nicht zu. Eine Berücksichtigung von über die Provisionsverluste hinausgehenden Unternehmervorteilen komme nur in Betracht, wenn sich hierfür hinreichende Anhaltspunkte ergäben, die die Beklagte zu 1) jedoch bislang nicht dargelegt habe. Eines allgemeinen Auskunftsanspruches über ihre Betriebs,- und Geschäftsgeheimnisse bedürfe es hierfür nicht. Die von der Beklagten zu 1) zu Grunde gelegten Zahlen seien deutlich überhöht. Es sei eine lineare Abwanderungsquote bei einem Prognosezeitraum von lediglich vier Jahren zu berücksichtigen. Beim Ausgleichsanspruch für den Abschluss von Wartungsverträgen könne der Berechnung lediglich die Marge aus den von der Beklagten zu 1) im letzten Vertragsjahr mit Mehrfachkunden abgeschlossenen Wartungsverträgen zugrunde gelegt werden. Jedenfalls müsse ein Abzug für händlertypische und verwaltende Tätigkeit in Höhe von 2/3 zu Grunde gelegte werden, wie sich aus den von der Beklagten vorgelegten Businessplänen ergebe. Sie gehe zu Gunsten der Beklagten zu 1) nur von einem Abzug von 30% aus.

Wegen der weitergehenden Einzelheiten zum Sach- und Streitstand, der erstinstanzlich gestellten Anträge sowie der tatsächlichen Feststellungen wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung von Zeugen und sodann in der mündlichen Verhandlung vom 15.07.2015 rechtliche Hinweise zu den Parametern der in Aussicht gestellten Ausgleichsberechnung erteilt.

Das Landgericht hat sodann dem Widerklageantrag im Wege eines Teilurteils stattgegeben mit der Begründung, aufgrund einer richtlinienkonformen Auslegung von § 89b HGB sei der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers nicht auf den ihm durch die Vertragsbeendigung entgangenen Rohertrag begrenzt, es komme vielmehr darauf an, welche Vorteile die Klägerin als Unternehmerin aus von der Beklagten zu 1) im letzten Vertragsjahr an Mehrfachkunden veräußerten Druck- und Kopiersystemen der Marke X… erzielt habe. Der Beklagten stehe daher gemäß § 242 BGB i.V.m. § 87 c Abs. 3 HGB der tenorierte Auskunfts,- und Rechnungslegungsanspruch zu. Auch wenn der Handelsvertreter nur noch den Ausgleich nach § 89 b HGB beanspruchen könne, bestehe ein Anspruch auf Auskunft hinsichtlich solcher für seine Ansprüche erheblicher Tatsachen, welche weder in Provisionsabrechnungen noch in einen Buchauszug gehörten. Provisionsverluste seien bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs lediglich ein Gesichtspunkt der Billigkeit. Dies gelte auch unter der Maßgabe, dass der ausgleichspflichtige Unternehmervorteil weder in den vom Unternehmer infolge der Vertragsbeendigung ersparten Provisionen noch in dem überlassenen Kundenstamm, sondern in der für ihn eröffneten Chance bestehe, die vom Handelsvertreter geschaffenen Kundenbeziehungen in gleicher Weise wie bisher zu nutzen, sowie in der Aussicht auf Unternehmergewinn ohne Provisionszahlungspflicht. Damit erstrecke sich der Auskunftsanspruch zwangsläufig auch auf die dem Handelsvertreter nicht bekannten Unternehmervorteile, weil diese seit der Entscheidung des europäischen Gerichtshofes vom 26.03.2009 und der dieser Entscheidung Rechnung tragenden Neufassung des § 89 b HGB eine Tatbestandsvoraussetzung seines Ausgleichsanspruchs bilden könnten. Soweit nach wie vor im Wesentlichen auf die Provisionsverluste zur Berechnung des Ausgleichsanspruches abgestellt werde, sei dies eine Folge des Umstandes, dass die Parteien Vortrag zu den dem Unternehmer verbliebenen Vorteilen nicht gehalten hätten. Auch der von der Beklagten zu 1) angeführte Umstand, dass sie einen Ausgleichsanspruch habe, der höher liege, als der Höchstbetragsanspruch, stünde dem nicht entgegen, weil von diesem nur dann ausgegangen werden könne, wenn die Beklagte die für die Berechnung der Provisionsverluste maßgeblichen abzurechnenden Kopien nachweisen könne. Dies sei jedoch wie die bereits durchgeführte Beweisaufnahme zeige, durchaus zweifelhaft. Dementsprechend könne die Berechnung des Ausgleichsanspruches über den Ansatz der verbliebenen Unternehmervorteile für die Beklagte zu 1) die Möglichkeit eröffnen, die Berechnung eines Ausgleichsanspruches durchzuführen und darzulegen, dass ein Anspruch mindestens im Umfang des Höchstbetrages bestehe.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie Abweisung der Widerklage beantragt. Zum einen habe das Landgericht Düsseldorf eine Reihe von Erwägungen gegen die Berücksichtigungsfähigkeit der einzelnen dem Auskunftsanspruch zugrunde gelegten Verkaufsgeschäfte übersehen bzw. nicht hinreichend beachtet, insbesondere zu Unrecht die Geschäfte der offenen Distribution berücksichtigt. Zudem bestehe bereits aus Rechtsgründen der titulierte Auskunftsanspruch nicht. Aufgrund der Höchstbetragsregelung in § 89 b Abs. 2 HGB stehe bereits ein anhand objektiver Kriterien, die der Beklagten bekannt seien, berechenbarer Höchstbetrag für den Ausgleichsanspruch analog § 89 b HGB fest. Wie bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 17.08.2015 ausgeführt, könne aus diesem Grunde allenfalls eine nicht gerichtlich durchsetzbare Obliegenheit zur Auskunftserteilung über ihre Unternehmervorteile bestehen, sollte es für die konkrete Berechnung nicht auf den von der Beklagten zu 1) aus mit Mehrfachkunden abgeschlossenen Geschäften des letzten Vertragsjahres erzielten Rohertrag, sondern auf ihre, der Klägerin, Deckungsbeiträge ankommen. Aus der Wertung des § 89 b Abs. 2 HGB sei zu entnehmen, dass dann, wenn es auf die eigenen Deckungsbeiträge ankommen sollte, sie allenfalls zur Abwendung der Zugrundelegung des Höchstbetrages im Rahmen einer abgestuften prozessualen Beweis- und Darlegungslast ihre Deckungsbeiträge darlegen müsse, sollte sie eine Berechnung des Ausgleichsanspruches auf der Basis des Höchstbetrages abwenden wollen. Mit dieser Argumentation habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt. Außerdem verstehe sie, die Klägerin, die Entscheidungen des 16. Zivilsenates dahingehend, dass zunächst eine Vermutung dafür spreche, dass der dem Vertragshändler entgangene Rohertrag dem Unternehmervorteil der Klägerin entspreche, so dass von der traditionellen Berechnungsweise des Ausgleichsanspruches nur dann abzuweichen sei, wenn von dem Vertragshändler konkrete Umstände dafür dargelegt würden, dass der Unternehmervorteil im konkreten Einzelfall den Rohertrag des Vertragshändlers übersteige. Dazu habe die Beklagte jedoch erstinstanzlich überhaupt nichts vorgetragen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage der Beklagten zu 1), soweit ihr durch das Teilurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28.08.2015 stattgegeben worden ist, in Abänderung des vorgenannten Teilurteiles abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28.08.2015 teilweise abzuändern und die Klägerin zu verurteilen, ihr für den Zeitraum vom 01.03.2010 bis zum 28.02.2011 Auskunft zu erteilen über die von der Klägerin realisierten Deckungsbeiträge für die in der Anlage B 58 aufgeführten Verkäufe von X… Geräten, sowie über die mit diesen Geräten realisierten Deckungsbeiträge an Ersatz und Verbrauchsmaterialien sowie ein für diese Geräte abgeschlossenen Wartungsverträgen durch Mitteilung und Vorlage aller Unterlagen, die für die Entstehung, die Fälligkeit und Berechnung der Deckungsbeiträge (bilanzrechtlicher Deckungsbeitrag I Gleichrohertrag) wesentlich sind. Hiervon ausgenommen ist die erste in der Anlage B 58 unter der laufende Nr. 3 aufgeführte Druckmaschine mit der Gerätenummer 16120001;

hilfsweise,

die Klägerin zu verurteilen, ihr für den Zeitraum vom 01.03.2010 bis zum 28.02.2011 Auskunft zu erteilen über die von der Klägerin für die in der Anlage B 58 aufgeführten Verkäufe von X… Geräten erlangten wirtschaftlichen Vorteile (Provisionen, Kompensationen, Vergütungen, Zahlungen etc.) sowie über die mit diesen Geräten realisierten Deckungsbeiträge an Ersatz und Verbrauchsmaterialien sowie an für diese Geräte abgeschlossenen Wartungsverträgen durch Mitteilung und Vorlage aller Unterlagen, die für die Entstehung, die Fälligkeit und Berechnung der Deckungsbeiträge (bilanzrechtlicher Deckungsbeitrag I Gleichrohertrag) wesentlich sind. Hiervon ausgenommen ist die in der Anlage B 58 unter der laufende Nr. 3 aufgeführte Druckmaschine.

Im Übrigen beantragt die Beklagte zu 1),

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1) räumt ein, dass es sich bei dem Druckgerät unter der laufende Nr. 3 tatsächlich um ein Fremdgerät handele. Unzutreffend sei die Ansicht der Klägerin, dass sie, die Beklagte zu 1) zunächst Anhaltspunkte dafür vorzutragen habe, dass die Unternehmervorteile ihren Rohertrag überstiegen. Dies ergebe sich auch aus der Entscheidung des EuGH vom 03.12.2015 (C-338/14), wonach die Berechnung des Ausgleichs in drei Stufen vorzunehmen sei und auf der ersten Stufe die Unternehmervorteile zu quantifizieren seien, bevor erst auf der dritten Stufe eine Höchstbetragsberechnung durchzuführen sei. Bereits in der Berufungserwiderung habe sie, die Beklagte zu 1), ausgeführt, dass die Unternehmervorteile ihre Roherträge übersteigen würden, weil verwaltungstypische Tätigkeiten nicht herauszurechnen seien.

II.

Die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil des Landgerichts vom 28.08.2015 ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

A.

Der Erlass des Teilurteils über den Widerklagend geltend gemachten Auskunftsanspruch war zulässig, was von Amts wegen zu prüfen ist. Zwar darf nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung auch bei subjektiver oder objektiver Klagehäufung oder grundsätzlicher Teilbarkeit des Streitgegenstandes ein Teilurteil (§ 301 ZPO) nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen – auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht – ausgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 16.06.2010 – VIII ZR 62/09, juris Rn. 21). Im Hinblick auf Klage und Widerklage gilt der Grundsatz, dass ein Teilurteil über die Klage oder die Widerklage nur dann zulässig ist, wenn die Entscheidung unabhängig davon ist, wie das Schlussurteil über den noch anhängigen Teil des Rechtsstreits entscheidet, die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen im Teilurteil und im Schlussurteil also nicht besteht. Entscheidet das Gericht hingegen – wie im Streitfall – nur über die auf der ersten Stufe der Widerklage erhobene Auskunftsklage, besteht die Gefahr, dass dieses Teilurteil in Widerspruch zu der im weiteren Verfahren zu treffenden Entscheidung über die Klageforderung treten könnte (BGH aaO Rn. 25). Eine solche Gefahr besteht hier konkret im Hinblick auf den hilfsweise von den Beklagten gestellten und vom Landgericht zugesprochenen Widerklageantrag auf Auskunfterteilung zur Berechnung eines Ausgleichsanspruchs, weil die Klägerin ihrerseits ihren Klageanspruch unter Berücksichtigung eines der Beklagten zustehenden Ausgleichs in Höhe von 97.456,24 EUR berechnet und geltend gemacht hat. Diese Gefahr steht aber dem Erlass eines Teilurteils über den Auskunftsanspruch nicht entgegen. Die Gefahr einander widersprechender Teilurteile über die auf den einzelnen Stufen einer Stufenklage geltend gemachten Ansprüche ist hinzunehmen (BGH aaO Rn. 26); über die Klageforderung konnte das Landgericht, wegen der von den Beklagten erklärten Hifs,- Aufrechnung mit ihrem Ausgleichsanspruch nicht entscheiden, weil dieser im Wege einer Stufenklage geltend gemacht worden ist.

B.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht der Beklagten zu 1) jedoch zur Vorbereitung eines von ihr zu beziffernden Ausgleichsanspruchs gegen die Klägerin kein Anspruch auf die von der Beklagten zu 1) begehrte Auskunft über die von der Klägerin im letzten Vertragsjahr, d.h. für den Zeitraum vom 1.03.2010 bis zum 28.02.2011 realisierten Deckungsbeiträge für die in der Anlage B 58 aufgeführten Verkäufe von X… -Geräten, über die mit diesen Geräten im oben genannten Zeitraum realisierten Deckungsbeiträgen an Ersatz- und Verbrauchsmaterialien und auch nicht an für diese Geräte abgeschlossenen Wartungsverträgen zu. Die Klägerin ist der Beklagten zu 1) auch aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zur Mitteilung und Vorlage aller Unterlagen verpflichtet, die für die Entstehung, Fälligkeit und Berechnung des von ihr im oben genannten Zeitraum mit den oben genannten Geräten erzielten Rohertrages (bilanzrechtlicher Deckungsbeitrag) wesentlich sind. Auch der erstmals in der Berufungsinstanz hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer Auskunft über nicht inhaltlich eingegrenzte, sondern nur beispielhaft aufgeführte wirtschaftlichen Vorteile wie Provisionen, Kompensationen, Vergütungen, Zahlungen im Zusammenhang mit den in der Anlage 58 aufgeführten Verkäufen von X… – Geräten besteht nicht.

1. Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers analog § 89b HGB.

a.) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass vorliegend die Voraussetzungen einer analogen Anwendung des § 89b Abs. 1 HGB auf die Beklagte zu 1) als ehemalige Vertragshändlerin der Beklagten erfüllt sind und der Beklagten zu 1) dem Grunde nach ein Ausgleichsanspruch zusteht, den die Klägerin zudem bereits in Höhe eines Betrages von 97.456,24 EUR in ihre Berechnungen und der geltend gemachten Klageforderung eingestellt hat

aa.) Der Ausgleichsanspruch des § 89b HGB soll dem Handelsvertreter eine Gegenleistung dafür gewähren, dass er mit der Schaffung des Kundenstamms für den Unternehmer eine Leistung erbracht hat, die während der bisherigen Vertragszeit noch nicht abgegolten ist, der Unternehmer weiter nutzen kann, dem Handelsvertreter wegen der Beendigung des Vertragsverhältnisses aber nicht mehr vergütet wird (Baumbach/Hopt, HGB, 35. Auflage, § 89b Rdn. 2 mwN).

bb.) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die auf Handelsvertreter zugeschnittene Bestimmung des § 89b HGB auf einen Vertragshändler entsprechend anzuwenden, wenn sich das Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem Hersteller oder Lieferanten nicht in einer bloßen Käufer-Verkäufer-Beziehung erschöpft, sondern der Vertragshändler so in die Absatzorganisation des Herstellers oder Lieferanten eingegliedert war, dass er wirtschaftlich in erheblichem Umfang dem Handelsvertreter vergleichbare Aufgaben zu erfüllen hatte, und der Händler zum anderen verpflichtet ist, dem Hersteller oder Lieferanten seinen Kundenstamm zu übertragen, so dass sich dieser bei Vertragsende die Vorteile des Kundenstamms sofort und ohne Weiteres nutzbar machen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 6. Oktober 2010 – VIII ZR 209/07 -, NJW 2011, 848 <848>; BGH, Urteil vom 6. Oktober 2010 – VIII ZR 210/07 -, NJW-RR 2011, 389 <389>; BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 – VIII ZR 25/08 -, NJW-RR 2010, 1263 <1264>; jeweils mit weiteren Nachweisen).

Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1996 – VIII ZR 141/95 -, NJW 1996, 2298 ff. – „Volvo“; BGH, Urteil vom 5. Juni 1996 – VIII ZR 7/95 -, NJW 1996, 2302 ff. – „Fiat/Lancia“; BGH, Urteil vom 26. Februar 1997 – VIII ZR 272/95 -, NJW 1997, 1503 ff. – „Renault II“) ist bei der analog § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB anzustellenden Prognose, in welchem Umfang Nachbestellungen zu erwarten sind, auf einen „Stammkunden- bzw. Mehr-fachkundenumsatz“ abzustellen, der vom Vertragshändler vorzutragen ist. Aus-gangspunkt sind dabei die Mehrfachkundenprovisionen des letzten Vertragsjahres, sofern dieses keinen atypischen Verlauf genommen hat. Für den Fall, dass das letzte Vertragsjahr als zu berücksichtigendes Basisjahr einen atypischen Verlauf genommen hat, kann ein Durchschnittswert unter Heranziehung eines längeren Zeitraums gebildet werden. Im Regelfall ist der Ausgleichsberechnung insofern der einer Handelsvertreterprovision vergleichbare Teil des Händlerrabatts zu Grunde zu legen, der auf der Grundlage der Differenz zwischen Einkaufs- und Verkaufspreisen um händlertypische Bestandteile zu bereinigen ist (vgl. nur statt vieler BGH, Urteil vom 5. Juni 1996 – VIII ZR 141/95 -, NJW 1996, 2298 <2300>; Oberlandesgericht Frankfurt, Urteil vom 23. Mai 2006 – 5 U 94/05 -, juris). Im nächsten Schritt sind der zu berücksichtigende Prognosezeitraum, im Regelfall zwischen 3 und 5 Jahren, sowie die Abwanderungsquote festzustellen. Sodann sind die ausgleichsfähigen Umsatz- und Provisionszahlen für die Einzelnen in den Prognosezeitraum fallenden Jahre zu errechnen; dazu müssen die Umsatz- und Provisionszahlen des Basisjahres jeweils um die Abwanderungsquote berichtigt werden und zwar für jedes Jahr auf der Grundlage der berichtigten Zahl des vorangegangenen Jahres, so dass sich die verbleibenden Umsatz- und Provisionszahlen im Regelfall jährlich entsprechend der laufenden Abwanderung des vom Vertragshändler geworbenen Stammkundenumsatzes vermindern. Die auf dieses Art und Weise ermittelten Umsatz- und Provisionszahlen der einzelnen Jahre des Prognosezeitraums werden zusammengerechnet. Im Anschluss wird das Ergebnis gegebenenfalls aus Billigkeitsgründen, wie der Sogwirkung der Marke, korrigiert und der verbleibende auszugleichende Unternehmervorteil abgezinst. Ist die gesamte Berechnung auf der Grundlage von Nettozahlen erfolgt, wird schließlich die Umsatzsteuer hinzugerechnet. Auf diese Art und Weise ergibt sich der den auszugleichenden (Mindest-) Unternehmervorteilen entsprechende sogenannte Rohausgleich (vgl. nur Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 3. Auflage 2014, § 89b Rdnr. 161 mit weiteren Nachweisen, sowie Senatsentscheidung vom 29.03. 2012 (16 U 199/10)).

cc.) Eine hieran ausgerichtete Berechnung hat die Beklagte zu 1) bereits erstinstanzlich auf der Grundlage der ihr bekannten Zahlen vorgenommen.

2. Auskunftsanspruch

Für den vom Landgericht mit dem angegriffenen Teilurteil ausgeurteilten Anspruch auf Erteilung einer Auskunft über den von der Klägerin im letzten Geschäftsjahr mit den in der Anlage B 58 aufgeführten Geschäften erzielten Deckungsbeitrag besteht aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine Rechtsgrundlage.

a.) Ein Anspruch auf Auskunft zur Vorbereitung eines Ausgleichsanspruchs ergibt sich insbesondere nicht aus § 87c Abs. 3 HGB. Hierbei handelt es sich um einen Ergänzungsanspruch zum Abrechnungsanspruch gemäß § 87c Abs. 1 HGB und zum Buchauszugsanspruch gem. § 87c Abs. 2 HGB, gerichtet auf Auskünfte die für den Provisionsanspruch des Handelsvertreters wesentlich sind und nicht für den Ausgleichsanspruch.

b.) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergibt sich der geltend gemachte und vom Landgericht zuerkannte Auskunftsanspruch auch nicht aus Treu und Glauben. Erst Recht lässt sich hieraus kein Anspruch auf Einsicht in Unterlagen oder Rechnungslegung herleiten, wie dies das Landgericht ohne weitere Begründung angenommen hat.

Nach § 242 BGB trifft den Schuldner ausnahmsweise eine Auskunftspflicht, wenn der Berechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, er sich die zur Vorbereitung und Durchführung seines Zahlungsanspruchs notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer zu geben vermag. Umfang und Inhalt der zu erteilenden Auskunft richten sich danach, welche Informationen der Berechtigte benötigt, um seinen Anspruch geltend machen zu können, soweit dem nicht Zumutbarkeitsgesichtspunkte oder andere Grenzen entgegenstehen. Der Auskunftsanspruch umfasst hierbei grundsätzlich nicht die Verpflichtung zur Vorlage von Geschäftsunterlagen und auch kein Einsichtsrecht. Die Zubilligung des Auskunftsanspruchs hat unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu erfolgen (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. nur BGH, Beschluss vom 01.Juni 2016 – IV ZR 507/15, zitiert nach juris Rn.7).

Danach kann der auf § 242 BGB gestützte Auskunftsanspruch nur bestehen, wenn der Berechtigte im Unklaren über seinen Anspruch ist und er weiterer Auskünfte bedarf. Im Streitfall fehlt es hingegen bereits an der Erforderlichkeit der verlangten Auskunft zur Vorbereitung und Durchführung eines von der Beklagten zu 1) geltend gemachten Ausgleichsanspruchs. Die Beklagte zu 1) hat einen Ausgleichsanspruch vielmehr zunächst berechnet und dabei Provisionsverluste zugrunde gelegt. Diese Art der Berechnung ist nicht zu beanstanden und zeigt, dass die Beklagte zu 1) in der Lage ist, ihren Ausgleich zu bemessen. Auf die von ihr geltend gemachte Auskunft ist sie daher nicht angewiesen.

Die Erforderlichkeit der von der Beklagten zu 1) verlangten Auskünfte über den von der Klägerin erzielten Rohertrag (Deckungsbeitrag I ) zur Vorbereitung und Darlegung der Höhe eines ihr zustehenden Ausgleichs ergibt sich auch nicht aus der Neufassung des § 89b HGB.

aa.) Zwar ist vorliegend § 89b HGB in der aktuellen Fassung nach Inkrafttreten des Art. 6 a des Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse bei Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen und zur verbesserten Durchsetzbarkeit von Ansprüchen von Anlegern aus Falschberatung vom 31.07.2009, gültig seit dem 05.08.2009 (im folgenden HGB n.F.) unmittelbar anwendbar, da das Handelsvertreterverhältnis zwischen den Parteien zum 28.02.2011 beendet wurde (vergleiche hierzu Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrecht, 4. Auflage 2012, Kap. IX Rn. 24; BGH, Urteil vom 23. 11. 2011, VIII ZR 203/10, juris ).

bb.) Die Berechnung des Ausgleichsanspruchs kann – auch in Ansehung des geänderten § 89b HGB – nach wie vor grundsätzlich im Wege einer Prognose anhand der Provisionen, die der Handelsvertreter mit den von ihm geworbenen (Stamm)-Kunden im letzten Vertragsjahr erzielt hat, über die zu erwartenden Verluste nach Vertragsende über einen bestimmten Zeitraum vorgenommen werden. Anlass für eine von der Beklagten zu 1) geforderte Neuberechnung auf der Grundlage eines von der Klägerin erzielten Deckungsbeitrages gibt es gerade im vorliegenden Fall nicht.

(1) Dies ergibt sich insbesondere nicht aus gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben. So gewinnt § 89b HGB, der solche Vorgaben in nationales Recht transformiert, sein Verständnis über Art. 17 der Handelsvertreterrichtlinie (Richtlinie 86/653/EWG vom 18.Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter). Eine Berechnung des Ausgleichsanspruchs durch Heranziehung der Provisionsverluste des Handelsvertreters zur Bestimmung des Unternehmervorteils wird hierdurch nicht ausgeschlossen.

(2) Nichts anderes ergibt sich aus der Rechtsprechung des EuGH. Zu einer Änderung des § 89b Abs.1 HGB kam es aufgrund der EuGH – Entscheidung vom 26.03.2009 (Rs. C-348/07, BB 2009, 1607 – Turgay Semen/Deutsche Tamoil GmbH), wonach die Begrenzung des Ausgleichsanspruch von vorneherein auf die vertraglichen Provisionsverluste auch dann, wenn die dem Unternehmen verbleibenden Vorteile höher zu bewerten sind, in Ansehung der Europäischen Handelsvertreterrichtlinie vom 18.12.1986 nicht erlaubt sei. Dies berücksichtigt die vom deutschen Gesetzgeber nunmehr geänderte Fassung des § 89b Abs.1 HGB, wonach als Voraussetzung für den Ausgleichsanspruch der nachvertragliche Unternehmensvorteil unverändert bestehen bleibt. Zum besseren Verständnis dieser Änderung muss man sich einen Vergleich der alten mit der neuen Rechtslage und die Gründe vor Augen halten, warum es zu der Änderung gekommen ist.

Nach alter Rechtslage konnte der Handelsvertreter gemäß § 89b Absatz 1 HGB a. F. „einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

(1) der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat,

(2) der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provision verliert, die er bei Fortsetzung desselben aus bereits abgeschlossenen oder künftig zu Stande kommenden Geschäften mit den von ihm geworbenen Kunden hätte, und

(3) die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht.“

Die Rechtsprechung und der ganz überwiegende Teil der Literatur verstanden den Gesetzeswortlaut insbesondere unter Hinweis auf die Formulierung „wenn und soweit“ dahingehend, dass sich die Anspruchshöhe nach dem niedrigsten Betrag richtete, der auf Grund der drei kumulativ erforderlichen Kriterien ermittelt worden war. Die in § 89b Absatz 1 Nr. 3 HGB genannten Billigkeitserwägungen konnten damit nach alter Rechtslage nicht dazu führen, dass der Ausgleichsanspruch den Wert der Unternehmervorteile oder die Höhe der erlittenen Provisionsverluste überstieg. Faktisch handelte es sich somit um ein rein anspruchbeschränkendes Tatbestandsmerkmal: Entsprach die nach Nrn. 1 und 2 ermittelte Höhe des Ausgleichsanspruch der Billigkeit, erhielt der Vertreter das, was anhand der Unternehmensvorteile und Provisionsverluste errechnet worden war. Erschien ein Ausgleich in dieser Höhe unbillig, wurden entsprechende Abschläge vorgenommen.

Der EuGH hat mit Urteil vom 26. 3. 2009 entschieden, dass diese zu § 89b HGB Absatz 1 HGB a. F. ergangene Rechtsprechung mit den europarechtlichen Vorgaben der Handelsvertreterrichtlinie unvereinbar ist. Zur Begründung verweist der EuGH u. a. auf das Ziel der Richtlinie, den Handelsvertreter zu schützen sowie auf den Bericht der Europäischen Kommission zu Art. 17 Abs. 2 der Richtlinie 86/654/EWG. Nach Ansicht des EuGH sollen Provisionsverluste, die nach bisheriger Rechtslage in Deutschland ein eigenes Tatbestandsmerkmal darstellten, nur ein Aspekt der Billigkeit sein. Sie könnten daher den Ausgleichsanspruch nicht der Höhe nach begrenzen. Es müsse vielmehr gewährleistet sein, dass der Ausgleichsanspruch auf Grund von Billigkeitserwägungen im Einzelfall auch über der Höhe der erlittenen Provisionsverluste liegen könne.

In der Entscheidung beantwortet der EuGH daher allein die Frage, ob es zulässig ist, den Ausgleichsanspruch von vorneherein auf Provisionsverluste zu beschränken. Der Beschränkung des Anspruchs von vorneherein auf Provisionsverluste selbst wenn ein höherer Unternehmervorteil feststeht, hat der EuGH damit eine Absage erteilt, aber keinesfalls bestimmt, dass der Unternehmervorteil nicht grundsätzlich anhand der Provisionsverluste ermittelt werden kann. Vielmehr verweist der EuGH in seiner Entscheidung ausdrücklich auf den Gestaltungsspielraum bei der Wahl der Methoden zur Berechnung des Ausgleichs und darauf, dass die Berechnung des Ausgleichsanspruchs unter Berücksichtigung der Angaben über die Anspruchsberechnung im Bericht der EU Kommission vom 23.07.1996 zu erfolgen hat (vgl. EuGH, aaO Rdn. 22). In diesem Kommissionsbericht ist die Berechnung gemäß den Stufen, die die Rechtsprechung in Deutschland entwickelt hat, als maßgebend dargestellt. Die Provisionen und die Provisionsverluste sind dabei ausdrücklich als Beispielsrechnung aufgenommen mit dem Zusatz, dass sich nach Billigkeit innerhalb der Berechnung bis zum Höchstbetrag Änderungen ergeben können. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) ergibt sich auch aus der Entscheidung des EuGH vom 03.12.2015 (C-338/14) nicht, dass dann wenn ein EU-Staat sich für einen Ausgleichsanspruch und nicht für einen Schadensersatzanspruch als Grundlage für die Ansprüche des Handelsvertreters nach Vertragsschluss entschieden hat, die danach erforderliche Bestimmung des Unternehmervorteils nicht anhand der Provisionsverluste des Handelsvertreters erfolgen kann, Provisionsverluste des Handelsvertreters vielmehr überhaupt nur nach einer nicht näher aufgeführten anderen Form der Ermittlung der Unternehmervorteile im Rahmen der Billigkeit Berücksichtigung finden können. Vorgaben dazu, wie der Unternehmervorteil zu ermitteln ist, enthält die Entscheidung gerade nicht. Solche werden von der Beklagten zu 1) auch nicht aufgezeigt.

Der deutsche Gesetzgeber hat das Urteil des EuGH mit Wirkung zum 5. 8. 2009 durch das Gesetz zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse bei Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen und zur verbesserten Durchsetzbarkeit von Ansprüchen von Anlegern aus Falschberatung umgesetzt. Die Provisionsverluste, die nach der Altregelung ein eigenständiges Zumessungskriterium nach § 89b Abs. 1 Nr. 2 HGB a. F. bildeten, sollen nunmehr nur (noch) einen Aspekt der Billigkeit darstellen. Es ist darüber hinaus ausdrücklich festgehalten, dass Billigkeitsgründe nunmehr auch zu einer Erhöhung des Anspruchs führen können, wobei der Gesetzgeber versucht hat, den Gesetzeswortlaut des § 89 b HGB soweit wie möglich unangetastet zu lassen. Das Billigkeitskriterium in Nr. 3 der alten Fassung ist zu Nr. 2 geworden, die Höhe der Provisionsverluste wurde als ein möglicher Billigkeitsaspekt in die § 89b Absatz 1 Nr. 2 HGB n. F. aufgenommen.

Damit sind nunmehr auch in solchen Fällen, in denen der Handelsvertreter – etwa weil er für seine Akquisitionstätigkeit nur sehr geringe Provisionen erhalten hat oder auch nur eine Einmalprovision – und damit die Provisionsverluste als Nachteile des einen die Vorteile des anderen nicht mehr ausreichend zuverlässig abbilden, Ausgleichsansprüche nicht von vorneherein ausgeschlossen, zumal dann nicht, wenn der Unternehmer oft auf Jahre hinaus vom Abschluss solcher Verträge mit den geworbenen Kunden erhebliche Vorteile erzielt (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 10.09.2015 – I 16 U 226/14). Wie in diesen besonderen Fällen der Unternehmervorteil ermittelt werden kann, ergibt sich aus der Entscheidung des EuGH nicht und ist bislang auch in der Rechtsprechung nicht entschieden. Dies wird von den Umständen des Einzelfalles abhängen und nicht generell zu beantworten sein (vgl. hierzu Semmler, EuGH „Semen“- Neues zum Ausgleichsanspruch oder mehr ?, BB 2009, 2327; Wauschkuhn, Anmerkung zur Entscheidung des LG Düsseldorf vom 28.08.2015, ZVertriebsR 2016, 14). Dies bedeutet jedoch gerade nicht, dass nunmehr in jedem Einzelfall die Ausgleichsberechnung völlig von der gebräuchlichen Methode abweichen muss und es in jedem Fall zur Prognostizierung des nach Vertragsende verbleibenden Unternehmervorteils einer Auskunft über die in der Vergangenheit erzielten Deckungsbeiträge des Unternehmers als Grundlage für die Bemessung eines ausgleichsfähigen Unternehmervorteils bedarf. Denn die herkömmliche Berechnungsmethode beruht auf der auch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Urteil vom 29. März 1990 – I ZR 2/89, WM 1990, 1496) gemäß § 287 ZPO vorgenommenen tatrichterlichen Schätzung, dass die dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verbleibenden Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB), der Höhe nach identisch sind mit den Provisionsverlusten, die der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses erleidet (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF bzw. § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB in der seit 5. August 2009 geltenden Neufassung). Im Regelfall, d.h. dann, wenn dem Handelsvertreter nach Vertragsbeendigung entsprechende Provisionsverluste entstehen bzw ein entsprechender Rohertrag entgeht, kann die bisherige Berechnungsmethode daher weiterhin angewandt werden (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.2009 – VIII ZR 249/08, zitiert nach juris; BGH Urteil vom 13.01.2010 – VIII ZR 25/08, NSW HGB § 89 b (BGH-intern); zitiert nach juris Rdn.17). Wenn andere Billigkeitsgesichtspunkte nahegelegt sind, müssen diese als Korrektiv zu Gunsten wie zu Lasten des Handelsvertreters Berücksichtigung finden. Eine von vorneherein vorgenommene Beschränkung auf die Höhe der Provisionsverluste verbietet sich.

cc.) Derjenige der auf dieser Grundlage seinen Ausgleich berechnen kann, ist damit nicht auf weitergehende Auskünfte der Gegenseite angewiesen. Erreicht er mit seiner Berechnung den Höchstbetrag oder geht sogar darüber hinaus, ist eine Auskunft ausgeschlossen, weil ihm auch unter Billigkeitsgesichtspunkten kein weitergehender Anspruch zustehen kann. Bleibt er unter dem Höchstbetrag, so dass aus Billigkeitsgesichtspunkten eine Erhöhung denkbar ist, muss der Handelsvertreter konkret darlegen, dass diese Erhöhung naheliegt, weil etwa nur eine Einmalprovision gezahlt wurde, die Provision herabgesetzt wurde oder weitere besondere Umstände vorlagen, die eine Bewertung anhand der Provisionsverluste nicht zulassen. Nur wenn er darlegt, dass eine abweichende Beurteilung zumindest plausibel ist, kann nach Treu und Glauben hierzu ein Auskunftsanspruch bestehen, nicht aber wegen einer bloß theoretischen Möglichkeit oder gar ins Blaue hinein als Druckmittel im Rahmen der Verhandlungen über die Höhe eines dem Grunde nach anerkannten Anspruchs.

Einer Auskunft über die in der Vergangenheit erzielten Deckungsbeiträge der Klägerin bedurfte es danach im vorliegenden Fall nicht.

dd.) Dass die der Klägerin verbleibenden Vorteile mit dem von der Beklagten zu 1) geworbenen Kundenstamm höher zu bewerten wären als der von der Beklagten zu 1) berechnete eigene Rohertrag, welcher den Provisionsverlusten des Handelsvertreters entspricht, und es daher der Auskunft über deren Deckungsbeitrag bedarf, hat die Beklagte zu 1) entgegen ihrer Auffassung auch nicht darzulegen vermocht, so dass die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 26. März 2009 und die hierauf erfolgte Neufassung des § 89b Abs. 1 Satz 1 HGB für die zur Entscheidung stehende Frage, ob es einer Auskunft über die Unternehmervorteile zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs bedarf ohne Auswirkungen bleibt.

Soweit die Beklagte zu 1) in der Berufungsinstanz geltend gemacht hat, sie habe bereits in der Klageerwiderung ausgeführt, dass die Unternehmervorteile ihre Roherträge übersteigen, kann sich dieser Verweis – mangels näherer Ausführungen in der Berufungsinstanz- lediglich auf die in der Berufungserwiderung geäußerte Rechtsauffassung der Beklagten beziehen, dass sich nach der Gesetzesänderung der von der Rechtsprechung vorgenommene Abzug für die verwaltenden Vergütungsbestandteile bei der Berechnung des Ausgleichs nicht aufrechterhalten lasse. Soweit sie diese Auffassung damit begründet, dass den Mindestvorteil des Unternehmers die Gesamtheit aller Provisionen bildet, die er dem ausgeschiedenen Handelsvertreter während der Vertragslaufzeit eingeräumt hat und die er diesem nach Vertragsende nicht mehr schuldet und hierin auch die Vergütungsbestandteile für die sog. verwaltende Tätigkeit enthalten ist, dass der Vorteil des Unternehmers höher zu bewerten sei als der Provisionsverlust, weil von diesem ja der Abzug vorzunehmen sei, überzeugt dies nicht. Denn der Abzug beruht alleine darauf, dass es sich um eine lediglich analoge Anwendbarkeit des § 89b HGB auf den Vertragshändler handelt und durch den Abzug eine Vergleichbarkeit zum Handelsvertreter hergestellt werden soll, wie bereits ausgeführt. Jedenfalls aber geht gerade diese Argumentation davon aus, dass der Mindestvorteil des Unternehmers identisch ist mit den entgangenen Provisionen, sich also auf der Grundlage der entgangenen Provisionen prognostizieren lässt und es einer Auskunft über den Deckungsbeitrag der Klägerin zur Bestimmung der Unternehmervorteile gerade nicht bedarf. Denn die von der Beklagten zu 1) aufgeworfene Frage, ob man nach der Neufassung des § 89b HGB bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs noch einen Abzug der sog. verwaltenden Vergütungsbestandteile machen muss, lässt sich auch ohne die von der Beklagten begehrten Auskünfte über den Deckungsbeitrag der Klägerin entscheiden.

ee.) Auch der Umstand, dass die Beklagte im vorliegenden Fall den von der Klägerin zugrunde gelegten auf Schätzungen beruhenden Angaben zur Anzahl der Kopien mangels abweichender Erkenntnisse nicht entgegentreten und ihrerseits die für die Berechnung der Provisionsverluste im letzten Vertragsjahr maßgeblich abzurechnenden Zahlen unter Umständen nicht nachweisen kann, ist kein Grund, ihr Auskünfte über den Deckungsbeitrag der Klägerin zuzubilligen.

3. Rechnungslegung

Soweit das Landgericht der Beklagten zu 1) darüber hinaus einen Rechnungslegungsanspruch zuspricht, ist die Entscheidung aus einem weiteren Gesichtspunkt unrichtig. Die Verpflichtung zur Rechnungslegung gemäß §§ 259 ff BGB, die lediglich Art und Weise der Erfüllung von Rechenschaftsverpflichtungen regeln, setzt einen materiellen Anspruch voraus. Ein solcher Anspruch ist nur in besonders gelagerten Fällen (etwa bei der Erfindervergütung von Arbeitnehmern, Patent- oder Sortenschutzverletzungen oder unter engen Voraussetzungen bei Pflichtteilsberechtigten) nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gegeben, im Regelfall besteht ein solcher Anspruch jedoch nicht. Einen solchen Anspruch hat die Beklagte zu 1) auch nicht dargetan. Für den Handelsvertreter liegen diese Voraussetzungen auch nicht vor.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2017 – I-3 Wx 81/16

HGB § 18 Abs. 2

Die Verwendung eines Namens  (hier: des verstorbenen Urgroßvaters der Mehrheitsgesellschafter „L.D.“) in der Firma eines über das Internet handelnden Autohauses („A.L.D. GmbH & Co KG“) ist zur Irreführung im Sinne des § 18 Abs. 2 HGB solange nicht geeignet, wie eine hierdurch signalisierte personelle Beteiligung schon deshalb wirtschaftliche Entscheidungen nicht beeinflussen kann, weil die maßgeblichen Verkehrskreise mangels Kenntnis dieser Person ein Vertrauen mit ihr nicht verbinden.

Die gem. § 58 FamFG statthafte Beschwerde ist gem. §§ 63, 64 FamFG fristgerecht und formgültig eingelegt worden. Sie ist gem. § 69 FamFG i.V.m. § 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG bei dem Senat zur Entscheidung angefallen.

Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Gem. § 18 Abs. 2 HGB kann die Eintragung einer Firma in das Handelsregister abgelehnt werden, wenn der gewählte Firmenname über geschäftliche Verhältnisse irreführt, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind. Zur Irreführung geeignet sind solche Angaben, die bei einem Angehörigen der angesprochenen Verkehrskreise Fehlvorstellungen hervorrufen können. Ob eine Eignung zur Irreführung gegeben ist, ist vom Standpunkt der beteiligten Verkehrskreise, z.B. Käuferschaft, branchenkundige Kaufleute, Lieferanten und Kreditgeber zu beurteilen. Als Maßstab dient die Sicht des durchschnittlichen Angehörigen des betroffenen Personenkreises bei verständiger Würdigung. Maßgebend ist also auf den „durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher“ abzustellen (Thür.OLG MDR 2010, 1128).

Allein die Verwendung des Namens eines Nichtgesellschafters ist nicht ohne weiteres als irreführend anzusehen. Vielmehr beginnt eine Irreführung erst dort, wo Namen verwendet werden, die für die beteiligten Verkehrskreise Relevanz haben und in ihrer Verwendung den Schluss auf eine maßgebliche Beteiligung des Namensträgers nahelegen, insbesondere wenn der durch die Verwendung des Personennamens begründete Schluss auf eine maßgebliche Beteiligung des Namensträgers von wesentlicher Bedeutung für die wirtschaftliche Entscheidung ist, etwa weil der Person im Zusammenhang mit einem bestimmten Tätigkeitsbereich ein gewisses Vertrauen entgegengebracht wird (Thür.OLG, a.a.O., m.w.Nw.; OLG RostockBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Rostock
, NJW-RR 2015, 491; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 21. Auflage 2017, § 4 Rn. 12; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Auflage 2016, § 4 Rn. 34 f.). Demgegenüber verstößt die Verwendung eines fiktiven Namens i.d.R. nicht gegen das Verbot der Irreführung (Reuschle, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage 2014, § 18 Rn. 13). Denn für die angesprochenen Verkehrskreise hat es keine Relevanz, ob der Name einer fiktiven Person verwendet wird. Den Kunden wird es im Regelfall gleichgültig sein, wer als Gesellschafter an der Gesellschaft beteiligt sei und ob es sich bei dem Namen der Gesellschaft um einen Fantasienamen oder um den Namen einer tatsächlich existierenden Person handelt, die in irgendeiner Form an der Gesellschaft beteiligt ist. Wenn die betroffenen Verkehrskreise den Namen nicht einer bestimmten Person zuordnen können, ist es für ihre wirtschaftliche Entscheidung auch ohne Bedeutung, ob es sich um den Namen einer existenten oder fiktiven Person handelt (Thür.OLG, a.a.O.). Seit den Unternehmen durch das seit 1998 reformierte Handelsrecht größere Wahlmöglichkeiten bei der Bildung aussagekräftiger und werbewirksamer Firmen eingeräumt worden sind, sind auch Phantasie-, Sach- und Personenfirmen oder Mischfirmen zulässig, so dass die Verwendung des Namens einer tatsächlich nicht existierenden Person nach aktuellem Recht keine relevante Irreführung birgt. Kennt der durchschnittliche Angehörige der angesprochenen Verkehrskreise den Träger des verwendeten Namens nicht, kann durch ihn auch keine Verwechslung entstehen (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
MDR 2013, 44).

Nach diesen Grundsätzen verstößt die Verwendung des Namens „A. L. D. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
“ nicht gegen das Irreführungsgebot. Zwar handelt es sich nicht um einen fiktiven Namen, sondern um den Namen des (verstorbenen) Urgroßvaters der Mehrheitsgesellschafter. Da den angesprochenen Verkehrskreisen die Person L. D. nicht bekannt sein dürfte, ist aber nicht erkennbar, inwiefern die Verwendung des Namens zur Irreführung geeignet und für wirtschaftliche Entscheidungen von Bedeutung sein könnte. Darüber hinaus besteht ausweislich der auf www…de veröffentlichten Firmengeschichte sogar ein Bezug zu dem Unternehmen, das sich seit 140 Jahren in Familienbesitz befindet und offensichtlich in seinen Anfängen von L. D. geführt wurde.

Im Hinblick auf den Erfolg des Rechtsmittels ist weder eine Kostenentscheidung, noch eine Wertfestsetzung, noch eine Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde veranlasst.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06. Dezember 2016 – I-3 Wx 322/15

§ 51b S 1 GmbHG, § 99 Abs 1 AktG, § 132 Abs 3 S 1 AktG, § 132 Abs 4 S 2 AktG, § 86 Abs 3 FamFG, § 888 ZPO

1. Änderungen oder Erweiterungen eines Antrags sind noch im Beschwerdeverfahren zulässig, solange der Bezug zum Ausgangsantrag erhalten bleibt (hier: Übergang vom Antrag, gegen die Schuldnerin wegen Nichterteilung der ihr gerichtlich auferlegten Auskünfte ein angemessenes Zwangsgeld, im Falle, dass dieses nicht beigetrieben werden könne, an dem Geschäftsführer der Schuldnerin, einer GmbH, zu vollstreckende Zwangshaft festzusetzen zum Erledigungsfeststellungsantrag).

2. In Auskunftserzwingungsverfahren, in denen eine Wirkung der Entscheidung für und gegen alle nicht in Betracht kommt, wird die gerichtliche Entscheidung erst mit ihrer Rechtskraft wirksam und zugleich vollstreckbar (hier mit der Folge, dass der im Verfahren nach § 888 ZPO grundsätzlich zu berücksichtigende Erfüllungseinwand der Schuldnerin nicht im Sinne einer Erfüllungshandlung vor Eintritt der Vollstreckbarkeit belegt ist und daher dem Antrag der Gläubigerin auf Feststellung der Erledigung des Zwangsgeldverfahrens in der Hauptsache nicht entgegen steht).

3. Für die Vollstreckung aus dem den Geschäftsführer der Schuldnerin zur Auskunft verpflichtenden Beschluss bedarf es nicht der Erteilung einer Klausel, wenn – so hier – die Vollstreckung nicht durch ein anderes als das Titel schaffende Gericht erfolgt.

Mit Beschl. v. 17.4.2015 verpflichtete das LG den Geschäftsführer der Schuldnerin, der Gläubigerin Auskunft über bestimmte, eine Tochtergesellschaft betreffende Angelegenheiten der Schuldnerin zu erteilen. Die dortige Entscheidung über die Verfahrenskosten zulasten der Gläubigerin berichtigte das LG mit Beschl. v. 8.6.2015 dahin, dass die Verfahrenskosten die Schuldnerin träfen, doch wurde dieser Beschluss vom Senat mit Beschl. v. 27.8.2015 aufgehoben. Hernach legte die Gläubigerin gegen die Kostenentscheidung des Beschl. v. 17.4.2015 sofortige Beschwerde ein, die der Senat mit Beschl. v. 1.10.2015 als unzulässig, da sowohl unstatthaft als auch verfristet, verwarf.

Mit Schrift ihrer Verfahrensbevollmächtigten v. 23.7.2015 hat die Gläubigerin beantragt, gegen die Schuldnerin wegen Nichterteilung der ihr im landgerichtlichen Beschl. v. 17.4.2015 auferlegten Auskünfte ein angemessenes Zwangsgeld, im Falle, dass dieses nicht beigetrieben werden könne, an dem Geschäftsführer der Schuldnerin zu vollstreckende Zwangshaft festzusetzen. Hierzu hat die Schuldnerin mit Schriftsatz v. 28.9.2015 erklärt, der Zwangsmittelantrag sei unbegründet, nachdem sie mit außergerichtlichem Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten v. 24.8.2015 an die Verfahrensbevollmächtigten der Gläubigerin die gerichtlich angeordneten Auskünfte erteilt habe; dem vorgenannten Schriftsatz ist eine Ablichtung des besagten außergerichtlichen Schreibens beigefügt gewesen. Schriftsatz nebst Anlage sind der Gläubigerin nach ihren eigenen Angaben in der Rechtsmittelbegründung durch das Gericht am 28.10.2015 übermittelt worden. Zugleich, nämlich mit Schreiben vom 22.10.2015, hat das LG der Gläubigerin Gelegenheit zur Stellungnahme zum Vorbringen der Schuldnerin innerhalb von zwei Wochen ab Erhalt des gerichtlichen Schreibens eingeräumt.

Nachdem sich die Gläubigerin bis zum 23.11.2015 nicht mehr geäußert hatte, hat das LG … den Zwangsmittelantrag der Gläubigerin vom 23.7.2015 wegen zwischenzeitlicher Erfüllung des titulierten Anspruchs zurückgewiesen [LG Mönchengladbach v. 23.11.2015 – 7 O 77/14 ]. Mit weiterem Schriftsatz v. 27.11.2015, bei Gericht am 1.12.2015 eingegangen, hat die Gläubigerin unter anderem geltend gemacht, das Schreiben der Schuldnerin v. 24.8.2015 habe ihr nicht vorgelegen, bevor es ihr durch das Gericht übermittelt worden sei; einer anschließenden Bitte ihrerseits an die Schuldnerin, die vorherige Übersendung jenes Schreibens per Fax nachzuweisen, sei nicht nachgekommen worden. In der Hauptsache, so die Gläubigerin weiter, habe sich der Zwangsgeldantrag erledigt.

Gegen den zurückweisenden Beschluss wendet sich die Gläubigerin nunmehr mit ihrem am 16.12.2015 bei Gericht eingegangenen Rechtsmittel, mit dem sie zur Hauptsache beantragt festzustellen, dass sich ihr Zwangsmittelantrag nach Rechtshängigkeit erledigt habe. Die Schuldnerin will das Rechtsmittel zurückgewiesen sehen.

Mit weiterem Beschl. v. 23.12.2015 hat das LG dem Rechtsmittel der Gläubigerin nicht abgeholfen und die Sache dem OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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als Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt. …

1. Das Rechtsmittel der Gläubigerin ist gemäß § 51b S. 1 GmbHG , § 132 Abs. 4 S. 2 AktG , § 793 i.V.m. § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO als sofortige Beschwerde statthaft und auch im Übrigen zulässig, § 569 Abs. 1 S. 1 u. 2 sowie Abs. 2 ZPO.

Ebenfalls zulässigerweise hat die Gläubigerin im Beschwerdeverfahren einen neuen Antrag zur Entscheidung gestellt. Grundsätzliche Bedenken gegen eine Antragsänderung im Beschwerdeverfahren bestehen nicht, weil das Beschwerdegericht über den geänderten Antrag in derselben Weise entscheiden kann wie das Untergericht, da ihm grundsätzlich dieselbe Entscheidungsbefugnis zukommt, und auch die Funktion des Abhilfeverfahrens (§ 572 Abs. 1 S. 1 ZPO ) dem nicht entgegensteht (Lipp in Münch.Komm.ZPO, 5. Aufl. 2016, § 571 Rz. 15, m.w.N.). Die Grenze der Überprüfung durch das Beschwerdegericht bildet allerdings der Gegenstand des Ausgangsverfahrens; mit anderen Worten sind Änderungen oder Erweiterungen eines Antrags zulässig, solange der Bezug zum Ausgangsantrag erhalten bleibt (Heßler in Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 571 Rz. 3 ). Im Einzelnen sind die Regelungen der §§ 263 ff. ZPO entsprechend anzuwenden (Lipp in Münch.Komm.ZPO, 5. Aufl. 2016, § 571 Rz. 15). Der Übergang vom Leistungs- zum Erledigungsfeststellungsantrag bleibt innerhalb desselben Verfahrensgegenstandes und unterfällt darüber hinaus nach st. Rspr. § 264 Nr. 2 ZPO (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 91a Rz. 34 , m. umfangr. Nachw.), woraus seine Zulässigkeit ohne weiteres folgt.

2. Der Erledigungsfeststellungsantrag der Gläubigerin ist auch begründet.

a) Ihr ursprünglicher Zwangsgeldantrag war zulässig und begründet.

aa) Entgegen der Auffassung der Schuldnerin war ihre titulierte Verpflichtung nicht bereits erfüllt, als die Vollstreckbarkeit des Titels eintrat.

Die gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht ist erst mit ihrer Rechtskraft vollstreckbar. Dies folgt aus § 51b S. 1 GmbHG i.V.m. § 132 Abs. 3 S. 1 , § 99 Abs. 5 S. 1 AktG . In Auskunftserzwingungsverfahren, in denen eine Wirkung der Entscheidung für und gegen alle gemäß § 99 Abs. 5 S. 2 AktG nicht in Betracht kommt, bedeutet § 99 Abs. 5 S. 1 AktG i.V.m. § 132 Abs. 4 S. 2 AktG , dass die gerichtliche Entscheidung erst mit ihrer Rechtskraft wirksam und zugleich vollstreckbar wird (Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl. 2016, § 99 Rz. 10 u. § 132 Rz. 9).

Danach bedurfte es hier für die Vollstreckbarkeit des landgerichtlichen Beschlusses v. 17.4.2015 des Eintritts seiner Rechtskraft. Bereits aus dem Beschluss des Senats v. 1.10.2015 (betreffend die sofortige Beschwerde der dortigen Antragstellerin) ergibt sich, dass die formelle Rechtskraft mit Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe des besagten Beschlusses an die Beteiligten, die Ende April 2015 erfolgte, eintrat, und zwar unabhängig von dem landgerichtlichen Berichtigungsbeschluss und dessen späterer Aufhebung. Doch selbst wenn man dies anders sähe, wäre Rechtskraft jedenfalls mit der Übermittlung der vorbesagten Senatsentscheidung an die Beteiligten am 2.10.2015 bewirkt worden. Dass die Schuldnerin den Auskunftsanspruch der Gläubigerin zu diesem Zeitpunkt bereits erfüllt gehabt hätte, lässt sich nicht feststellen. Als Erfüllungshandlung kommt allein die Übermittlung des außergerichtlichen Schreibens der Schuldnerin vom 24.8.2015 und dessen Empfang durch die Gläubigerin in Betracht. Indes hat die Gläubigerin vorgetragen, dieses Schreiben – entgegen dessen Aufdruck „nur per Fax“ – nicht als Fax erhalten zu haben, und hat die Schuldnerin in der Rechtsmittelerwiderung eingeräumt, es sei wohl tatsächlich nicht per Fax versandt worden. Ein Zugang des Schreibens per „einfacher Post“ bei der Gläubigerin wird von dieser bestritten und ist nicht belegbar. Bei Eintritt der Rechtskraft schon Ende Mai 2015 kommt eine Erfüllungshandlung vor Eintritt der Vollstreckbarkeit ohnehin nicht in Betracht.

bb) Allerdings ist nach Aktenlage die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Beschl. v. 17.4.2015 nicht feststellbar. Das ist aber unschädlich.

Für die hier in Rede stehende Vollstreckung bedurfte es der Erteilung einer Klausel nicht. Zwar findet gemäß § 51b S. 1 GmbHG , § 132 Abs. 4 S. 2 AktG aus dem besagten Beschluss die Zwangsvollstreckung nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung statt und ist grundsätzlich für alle Titel, die nach der ZPO vollstreckt werden, die Erteilung einer Vollstreckungsklausel erforderlich (vgl. Stöber in Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 724 Rz. 2 ). Jedoch ist das Klauselerteilungsverfahren vom Vollstreckungsverfahren im technischen Sinne zu unterscheiden. Dann aber ist im gegebenen Zusammenhang die in § 51b S. 1 GmbHG , § 132 Abs. 3 S. 1 , § 99 Abs. 1 AktG angeordnete Verweisung auf § 86 Abs. 3 FamFG einschlägig, wonach ein Titel der Klausel nur bedarf, wenn – wie hier nicht – die Vollstreckung durch ein anderes als das titelschaffende Gericht erfolgt (im Ergebnis ebenso, jedoch ohne Begründung: Werner, GmbHR 2016, 1252 [1256]).

Doch selbst wenn das LG, hiervon abweichend, die Auffassung vertreten hätte, eine Klauselerteilung sei für den Erfolg des Antrages der Gläubigerin notwendig gewesen, hätte es angesichts dessen, dass sich dieser Standpunkt keinesfalls von selbst verstand, die Gläubigerin auf diese seine Ansicht hinweisen müssen. Es spricht alles dafür und kann daher unterstellt werden, dass sich die Gläubigerin alsdann eine vollstreckbare Ausfertigung hätte erteilen lassen und diese zur Gerichtsakte gereicht hätte.

b) Durch das Schreiben der Schuldnerin v. 24.8.2015, das die Gläubigerin unstreitig im Verfahrensgange am 28.10.2015 erhalten hat, ist ihr Zwangsmittelantrag unbegründet geworden.

Dass in dem hier vorliegenden Verfahren nach § 888 ZPO der Einwand des Schuldners, der vollstreckbare Anspruch sei erfüllt, berücksichtigt werden muss, ist heute anerkannt und bedarf keiner näheren Begründung. Die Erfüllung außerhalb einer Gesellschafterversammlung war ausreichend (§ 51b S. 1 GmbHG , § 132 Abs. 4 S. 1 AktG ). Eine Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der erteilten Auskünfte wird von der Gläubigerin selbst nicht geltend gemacht.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Oktober 2016 – I-16 U 178/15, 16 U 178/15

§ 30 GmbHG, § 31 Abs 1 GmbHG, § 39 Abs 1 Nr 5 InsO, § 80 Abs 1 InsO, § 135 InsO, § 148 Abs 1 InsO

Das Landgericht hat dem Kläger zu Recht einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung von 407.500,00 EUR wegen Zahlungen zuerkannt, die den Vorschriften des § 30 GmbHG zuwider geleistet wurden.

Der Kläger ist berechtigt, den Anspruch geltend zu machen. Der Erstattungsanspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG steht der Gesellschaft zu. Diese wird bei der Geltendmachung grundsätzlich durch ihre Geschäftsführer vertreten, in der Insolvenz macht nach §§ 80 Abs. 1, 148 Abs. 1 InsO jedoch der Insolvenzverwalter den Anspruch geltend (vgl. Ekkenga in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 31 GmbHG Rn 17; Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012-2015 (Bde. 1, 2, 3), § 31 GmbHG Rn 7 wmN).

Der Anspruch richtet sich gegen die Beklagte als Gesellschafterin und mittelbare Empfängerin der Zahlungen. Der Geltendmachung des Anspruchs steht nicht entgegen, dass die Zahlungen hier an einen Dritten, die S… Management Ltd., geleistet wurden. Erfolgt die Auszahlung, wie hier, aus dem Gesellschaftsvermögen an einen Dritten, ist zu prüfen, ob in der Leistung der Gesellschaft an den Dritten eine Auszahlung an den Gesellschafter liegt. Das ist dann zu bejahen, wenn die Leistung an den Dritten eine Zuwendung an den Gesellschafter enthält (z.B. Zahlung auf oder Sicherheitenbestellung für eine Schuld des Gesellschafters) oder die Leistung an den Dritten auf Veranlassung des Gesellschafters erfolgte und durch dessen Eigeninteresse motiviert war. In diesen Fällen haftet, sofern das Stammkapital tangiert wird, der Gesellschafter nach § 31 Abs. 1 GmbHG (Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012-2015 (Bde. 1, 2, 3), § 31 GmbHG, Rn. 13 und § 30;   Ekkenga in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 31 GmbHG Rn 28, § 30 Rn 170 ff.; so auch BGH, Urteil vom 10.05.1993 – II ZR 74/92 – und Urteil vom 21.09.1981 – II ZR 104/80 – juris).

Die zweite Fallgruppe betrifft Fälle, in denen die Leistung der Gesellschaft an den Dritten auf Veranlassung des Gesellschafters bewirkt wird und diese Veranlassung nicht die Förderung des Gesellschaftsinteresses bezweckt, sondern durch das außerbetriebliche Eigeninteresse des Gesellschafters motiviert ist. Anstelle der Veranlassung soll auch das Einverständnis des Gesellschafters genügen, sofern nur die genannte Motivation gegeben ist (Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012-2015 (Bde. 1, 2, 3), § 30 GmbHG, Rn. 37; Hommelhoff in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 19. Aufl. 2016, § 30 GmbHG Rn 20; BGH, Urteil vom 29. Mai 2000 – II ZR 118/98 – juris;).

Die Auszahlung ist dem Gesellschafter auch zuzurechnen, wenn der Dritte für ihn in verdeckter Stellvertretung  also in eigenem Namen handelt und den Auszahlungsgegenstand sodann vertragsgemäß (§§ 675 Abs. 1, 667 BGB) an den Gesellschafter weitergibt. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Gesellschafter den Dritten in Umgehungsabsicht eingeschaltet hat oder ob dieser eine wirtschaftlich begründete Interessenvertretung ausübt (Ekkenga in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 31 GmbHG Rn 28, § 30 Rn 152; Ensthaler/Füller/ Schmidt, GmbHG, § 31 Rn 7))

Darüber hinaus sind Auszahlungen an gleichgeordnete Beteiligungsgesellschaften die an ihr weder unmittelbar noch mittelbar beteiligt sind, dem Gesellschafter zuzurechnen, wenn ein GmbH-Gesellschafter zugleich an der Empfänger-Gesellschaft beteiligt ist, wenn er sich also bei Letzterer um eine „Gesellschafter-Gesellschaft“ handelt oder – konzernrechtlich – um eine Schwestergesellschaft handelt. Erforderlich ist eine „maßgebliche“ Beteiligung kraft derer der Gesellschafter auf die Empfänger-Gesellschaft einen bestimmenden Einfluss ausüben kann. Ist (auch) die Empfängergesellschaft eine GmbH, so genügt es, wenn der Gesellschafter an dieser zu mehr als 50 % beteiligt ist, so dass er deren Geschäftsführung nach § 46 Nr. 6 durch Mehrheitsbeschluss anweisen kann. „Maßgeblich“ ist auch eine geringere Beteiligung, wenn der Gesellschafter zugleich alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Empfänger GmbH ist und einen Anweisungsbeschluss der übrigen Gesellschafter gegen sich nicht zu erwarten hat (Ekkenga in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 31 GmbHG Rn 28, § 30 Rn182 mwN; BGH, Urteil vom 13.11.1995 – II ZR 113/94 – NJW 1996, 589).

Ein solcher Fall der zweiten Fallgruppe ist hier in mehrfacher  Weise zu bejahen. Die Auszahlung erfolgte hier an die S… Management Ltd. im Interesse der Beklagten und zu deren Gunsten. Die Beklagte hat erstinstanzlich selbst mehrfach in ihren Schriftsätzen vorgetragen, dass die streitgegenständlichen Rechnungen ihre persönlichen Tätigkeiten für die Insolvenzschuldnerin darstellten. Es sei in Zypern üblich, dass Geschäftsführungstätigkeiten nicht im Rahmen von Angestelltenverhältnissen, sondern über sog. Managementgesellschaften bzw. Abrechnungsgesellschaften  abgerechnet werden (Klageerwiderungsschriftsatz vom 02.08.201 S. 2, GA 21 und S. 6, GA 25). Weiter hat die Beklagte vorgetragen, dass ihre Tätigkeiten als auch die ihrer Architekten, Designer und Marketingfachleute über die S… Management Ltd. abgerechnet hat. Die Beklagte hat in ihrer Streitverkündungsschrift vom 20.01.2016 ihren diesbezüglichen Vortrag nochmals bestätigt. Die eigenen Angaben der Beklagten zugrunde gelegt, ist anzunehmen, dass ihr die Zahlungseingänge, die die S… Management Ltd. aufgrund ihrer  Abrechnungen erhalten hat, persönlich zugutekommen sollten. Die Beauftragung einer Abrechnungsgesellschaft mit der Geltendmachung der Gehälter für die eigene Geschäftsführertätigkeit sowie die dabei verauslagten Zahlungen für weitere Mitarbeiter oder zuarbeitende Unternehmen wie Architekten und dergleichen macht keinen Sinn, wenn die eingenommenen Gelder nicht für den Auftraggeber bestimmt wären. Eine verdeckte Stellvertretung ist mithin anzunehmen. Zumindest hatte die Beklagte einen Anspruch gegen die S… Management Ltd. auf Auskehrung des ihr zustehenden Abrechnungsbetrages aus ihrer in Rechnung gestellten Tätigkeit. Das hat auch das Landgericht so gesehen als es im letzten Satz des 2. Absatzes auf Seite 6 des Urteils auf den Vortrag der Beklagten hinweist, dass mit den Zahlungen eine Vergütung für ihre persönliche Geschäftsführertätigkeit bezweckt worden sei. Hinzu kommt, dass die Beklagte nach den vorliegenden Indiztatsachen auch als maßgeblich beteiligte Gesellschafterin des die Zahlungen empfangenden Unternehmens S… Management Ltd. anzusehen ist, auch wenn nicht festgestellt werden kann, dass sie Alleingesellschafterin des Unternehmens ist. So ist unstreitig, dass die Beklagte von Anbeginn der Existenz der S… Management Ltd. an alleinige Direktorin gewesen ist und kein weiteres Personal beschäftigt wurde. Ausweislich der als Anlage K 22 vorgelegten Registerunterlage bestand noch nicht einmal ein Sekretariat. Als Sekretariat wurde ein Drittunternehmen R… Services  Ltd. genannt. Hinzu kommt, dass die Emailanschrift des Unternehmens identisch ist mit der privaten Emailanschrift der Beklagten. Unter diesen Umständen kann von einem beherrschenden Einfluss der Beklagten ausgegangen werden, auch wenn sie nicht Alleingesellschafterin des Unternehmens sein sollte. Fest steht zudem auch, dass die Abrechnungen in Ihrem Interesse eingereicht wurden, da ihre Vergütung geltend gemacht wurde. Aus den seitens des Klägers geschilderten Umständen kann davon ausgegangen werden, dass die Auszahlung des Kapitals zumindest im Einverständnis der Beklagten erfolgt ist. Da sie selbst ihre Tätigkeit für die Insolvenzschuldnerin über die von ihr als Direktorin geführte S… Management Ltd. abgerechnet und der Insolvenzschuldnerin in Rechnung gestellt hat, ist anzunehmen, dass sie mit der Bezahlung der Rechnungen durch die Gemeinschuldnerin, deren Alleingesellschafterin sie war, einverstanden war. Hinzu kommt, dass ihr Lebensgefährte, der Prokurist G…, die Zahlungen nicht gegen ihren Willen geleistet hat.

Zutreffend und mit der Berufung nicht angegriffen, hat das Landgericht erkannt, dass die streitgegenständlichen Zahlungen das zur Stammkapitalerhaltung erforderliche Gesellschaftsvermögen betrafen. Die Höhe des maßgeblichen Stammkapitals ergibt sich aus der Satzung (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) und zwar auf der Grundlage der Eintragung in das Handelsregister. Für die Frage, ob das Auszahlungsverbot betroffen ist, kommt es nur darauf an, ob die Stammkapitalziffer nicht mehr gedeckt ist; das ist bereits dann der Fall, wenn eine Unterbilanz vorliegt, das Gesellschaftsvermögen also zwischen „Null“ und dem in der Satzung festgelegten und im Handelsregister verlautbarten Nennwert des Stammkapitals liegt. Erst recht greift das Auszahlungsverbot, wenn das Gesellschaftsvermögen negativ ist, also eine Überschuldung eingetreten ist. Verboten ist eine Auszahlung an den Gesellschafter dann, wenn durch sie eine Unterbilanz entsteht oder eine schon vorhandene Unterbilanz vertieft wird. Unterbilanz bedeutet, dass die Stammkapitalziffer durch das vorhandene Gesellschaftsvermögen nicht gedeckt ist, ohne dass bereits eine Überschuldung besteht. Das Gesellschaftsvermögen beziffert sich nach allgemeinen Bilanzierungsgrundsätzen.  Maßgeblich ist grundsätzlich nur das Reinvermögen, das sich aus den Aktiva ermittelt, vermindert um die Verbindlichkeiten ohne Rücklagen und vergleichbare Eigenkapitalposten. Das Auszahlungsverbot gilt ebenso bei Überschuldung, wenn also die echten Passiva die Aktiva selbst bei Ansatz aller Verkehrs- bzw. Liquidationswerte übersteigen und das Eigenkapital insofern wirtschaftlich verbraucht ist (vgl. Goette, Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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. 2. Auflage, § 3 II Rn 11 ff.). Diese Voraussetzungen lagen vor. Denn das Gesellschaftsvermögen der Insolvenzschuldnerin lag während des Zeitraums der streitgegenständlichen Zahlungen an die S… Management Ltd. durchweg unterhalb des Nennbetrags ihres Stammkapitals. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger zur satzungsmäßigen Höhe des Stammkapitals schriftsätzlich nicht selbst vorgetragen hat. Aus dem Bericht des Insolvenzverwalters R… vom 12.04.2010 – die darin enthaltenen Zahlen sind unstreitig – lässt sich allerdings ein Stammkapital von 25.000,00 EUR entnehmen. Aus den vorgelegten Jahresabschlüssen zu den Jahren 2006 bis 2008 ist ersichtlich, dass die Gesellschaft durchweg einschließlich des Jahres 2005 während der streitgegenständlichen Zahlungen eine Unterbilanz weit über die Höhe der streitgegenständlichen Zahlungen hinaus aufgewiesen hat (nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag im Jahre 2005: 73.000 EUR, im Jahre 2006 152.000 EUR, im Jahre 2007 rd. 320.000 EUR und im Jahre 2008: 507.000,00 EUR) und im Jahre 2009 nach den Ausführungen des Insolvenzverwalters zahlungsunfähig und überschuldet gewesen ist.

Die streitgegenständlichen Zahlungen sind allein aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses erfolgt. Soweit der Leistung an den Gesellschafter ein gleichwertiger Gegenwert gegenübersteht, eine sog. „bilanzneutrale“ Leistung, bestehen gegen die Weggabe von Gesellschaftsvermögen keine Bedenken, selbst wenn dadurch das gebundene Vermögen erstmals angegriffen wird oder eine bereits bestehende Unterbilanz oder Überschuldung vertieft wird. Bilanzneutral in diesem Sinn kann auch die Vergütung für einen Gesellschafter-Geschäftsführer sein. Wenn einem Fremdgeschäftsführer ein entsprechendes Gehalt gezahlt würde, stehen Leistung und Gegenleistung ausgeglichen gegenüber, die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 30 GmbHG sind dann nicht erfüllt. Führt der gebotene Vergleich allerdings dazu, dass das Austauschverhältnis nicht als „neutrales Drittgeschäft“ eingestuft werden kann, gelten die Grundsätze der verbotenen Auszahlung. So liegt beispielsweise eine verbotene Auszahlung im Sinne des § 30 GmbHG und kein neutrales Geschäft vor, wenn die Gesellschaft für die Leistung des Gesellschafters zu viel zahlt (Goette a.a.O. § 3 II Rn 30 ff.; Ekkenga in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 30 GmbHG Rn 229 ff.; Hommelhoff in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 19. Aufl. 2016, § 30 GmbHG Rn 25 ff.). Die Zugrundelegung von Marktwerten ist die Methode der Wahl, wenn die Auszahlung zur Vergütung eines Vermögensgegenstandes bestimmt ist, den der Gesellschafter an Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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veräußert hat. Die Marktwerte dienen auch als Kriterium, um überhöhte Dienstleistungs-, Nutzungs- und Finanzierungsvergütungen zugunsten des Gesellschafters aufzudecken. Maßstab ist dabei, ob ein gewissenhafter nach kaufmännischen Grundsätzen handelnder Geschäftsführer das Geschäft unter sonst gleichen Umständen zu gleichen Bedingungen auch mit einem Nichtgesellschafter abgeschlossen hätte, ob die Leistung also durch betriebliche Gründe gerechtfertigt gewesen ist (Ekkenga in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 30 GmbHG Rn 233 ,234). Ausgehend von diesen Grundätzen kann hier bereits nicht festgestellt werden, dass die Beklagte überhaupt Leistungen erbracht hat, die ihr wie einem Dritten zu vergüten gewesen wären. Die Beklagte war Alleingesellschafterin der Insolvenzschuldnerin und hatte für ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin keinen Anstellungsvertrag mit der Gemeinschuldnerin, so dass sich die Vergütung ihrer Tätigkeit nach dem üblichen Gehalt eines Geschäftsführers aber auch gemessen an den Tätigkeiten eines Gesellschafters zu bemessen ist, die über den Rahmen dessen hinausgehen, die ein Gesellschafter seiner Stellung ohnehin schuldet. Die seitens der S… Management Ltd. eingereichten Rechnungen sowie die Angaben der Beklagten zu ihren Tätigkeiten werden dem nicht gerecht. Für die Annahme üblicher Geschäftsführervergütungen fehlt es bereits an gleichbleibenden und feststehenden Abrechnungsmodalitäten. So wird empfohlen auf eine besonders sorgfältige Dokumentation der Vergütung der (beherrschenden) Gesellschafter-Geschäftsführer und auf eine konsequente Anwendung der vereinbarten Regularien zu achten, da sich ansonsten Indizien für eine verdeckte GewinnausschüttungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gewinnausschüttung
verdeckte Gewinnausschüttung
ergeben. Die Vergütungsregeln sollten schriftlich vereinbart („Klarheitsgebot“) werden, und zwar im Vorhinein („Rückwirkungsverbot“ oder auch „Nachzahlungsverbot“). Die Vereinbarung sollte auch konsequent durchgeführt werden („Durchführungsgebot“). Ein weiteres Indiz für eine regelwidrige Vergütungsabrede ist die mehrfache substantielle Erhöhung in kurzen Zeitabständen (vgl. Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider/Hohenstatt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012-2015 (Bde. 1, 2, 3), § 35 GmbHG Rn 356 mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung des Bundesfinanzgerichtshofes). Gleichbleibende Abrechnungsmodalitäten sind hier nicht zu finden. Vielmehr enthalten die Abrechnungen, die nicht monatlich erfolgen, unterschiedliche Beträge für Tätigkeiten, die nicht in den üblichen Rahmen einer Geschäftsführertätigkeit fallen und einzelne Projekte zu betreffen scheinen wie z.B. die Formulierung einer Marketing & Werbestrategie (Rechnung vom 18.02.2005). Darüber hinaus handelt es sich stets um hohe Pauschalbeträge, die nicht im Einzelnen aufgeschlüsselt sind und die zugrunde liegenden Einzelleistungen nicht erkennen lassen. Anhand der Rechnungen ist nicht erkennbar, dass es sich um Tätigkeiten handelt, die die Insolvenzschuldnerin der Beklagten im Rahmen ihrer Tätigkeit als Geschäftsführerin zu vergüten hätte. Unabhängig davon ist auch nicht feststellbar, dass die abgerechneten Geschäfte dem üblichen Marktwert entsprochen hätten, da mangels näherer Beschreibung der einzelnen Rechnungspositionen nach Anzahl (Stunden/Stückzahl /Personenbeteiligung), Preisansätzen und dergleichen eine Vergleichbarkeit nicht gegeben ist. Auch in der Berufungsinstanz hat die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012-2015 (Bde. 1, 2, 3), § 30 GmbHG Rn 115, Ekkenga in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 30 GmbHG Rn 291; BGH, Urteil vom 21.11.2003 – II ZR 171/01 – NJW 2004, 1111) nicht darzulegen vermocht, dass die in Rechnung gestellten Leistungen ein neutrales Drittgeschäft darstellen. Es ist nicht erkennbar, dass mit den Rechnungspositionen die Geschäftsführertätigkeit der Beklagten abgegolten werden sollte, wie sie es erstinstanzlich vorgetragen hat. Doch selbst wenn man ihren neuen Vortrag in der Berufungsinstanz unterstellt, dass es sich bei den abgerechneten Leistungen der S… Management Ltd. um Leistungen für die Insolvenzschuldnerin gehandelt haben soll, wären diese noch als verdeckte Leistungen an die Beklagte anzusehen. Es ist nämlich nicht festzustellen, dass die in Rechnung gestellten angeblichen Leistungen der S… Management Ltd. zu einem angemessenen Marktpreis außerhalb der Geschäftsführung abgerechnet wurden.

Im Einzelnen: …

Der Anspruch ist auch nicht nach § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG im Wege der Aufrechnung mit einem Darlehensrückzahlungsanspruch ausgeschlossen. Danach gilt das Auszahlungsverbot nicht für die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. Es ist bereits nicht dargelegt, dass die Beklagte einen Darlehensrückzahlungsanspruch in Höhe von 125.389,63 EUR hat. Der Kläger hat bereits im Schriftsatz vom 09.09.2013 bestritten, dass die Beklagte einen fälligen Anspruch in dieser Höhe hat. Die Verbuchung von Beträgen „Verbindlichkeit gegen Gesellschaft Fr. M…“ ist ohne zugrunde liegenden Beleg nicht ausreichend für eine Darlehensvergabe. Ein zwischenzeitlicher eingeräumter Rückfluss von 50.000 EUR an die Beklagte ist gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar und auch im Wege der Einrede geltend zu machen, was der Kläger getan hat, so dass dieser als weiterer Anspruch zur Auffüllung des Klageanspruches herangezogen werden kann. Einer Aufrechnung stehen hier auch die Regelungen der §§ 135 Abs. 1 Nr. 2, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO entgegen. Die Beklagte hatte Gelder im anfechtbaren Zeitraum zweckgebunden nachgeschossen, um  Ansprüche der Stadtwerke zu befriedigen. Nach der heute zentralen Norm des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist der Gläubiger eines Gesellschafterdarlehens oder der Forderung aus einer wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlung mit seinem Rückforderungsanspruch in der Insolvenz nachrangiger Insolvenzgläubiger. Vorherige Auszahlungen in der Krise oder nach Antragstellung auf Insolvenzeröffnung sind gemäß § 135 InsO anfechtbar (Hirte in Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 14. Auflage 2015, § 135 InsO Rdnr, 5). Dies bewirkt, weil es um bloße Nachrangforderungen geht, zugleich eine Aufrechnungssperre. Dies deckt sich auch mit dem Rechtsgedanken des § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG (Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 19. Aufl. 2016, § 31 GmbHG Rn 27 f.).

Der Anspruch beläuft sich auf 407.500,00 €. Ob der Kläger einen weitergehenden Anspruch hat, braucht nicht entschieden zu werden, da er keine Anschlussberufung eingelegt hat. Gegenstand des Erstattungsanspruchs ist, das Vermögen der Gesellschaft wieder auf den der Stammkapitalziffer entsprechenden Stand zu bringen. Bei Unterbilanz ist der Erstattungsanspruch nach oben durch die Stammkapitalziffer begrenzt, eine etwa über diese Zahl hinausgehende Leistung der GmbH kann der Gesellschafter in diesem Fall behalten, sobald die Unterbilanz ausgeglichen ist. Anders ist es bei der Überschuldung. Hier umfasst der Erstattungsanspruch nicht nur den der Stammkapitalziffer entsprechenden, sondern darüber hinaus den zur Rückführung der Überschuldung erforderlichen Betrag. Da die Insolvenzschuldnerin nach den Ausführungen des Insolvenzverwalters ein ungedecktes Volumen von 2.812.479,96 EUR aufweist und überschuldet ist, ist der Erstattungsanspruch in voller Höhe gegeben. Ungeachtet dessen wäre der Erstattungsanspruch auch bei den hier gegebenen Unterbilanzen der einzelnen Jahre in voller Höhe zuzusprechen, da die Fehlbeträge so hoch waren, dass ein Ausgleich dafür durch die entsprechenden Erstattungsansprüche nicht ausgereicht hätte.

Der Anspruch ist nicht nach § 31 Abs. 2 GmbHG zu beschränken. Sofern der Emp-fänger im guten Glauben war, kann die Erstattung danach nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist. Die Beklagte war im maßgeblichen Zeitpunkt des Leistungsempfangs nicht in gutem Glauben hinsichtlich der Zulässigkeit der Auszahlungen. Denn als Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin hatte sie jedenfalls grob fahrlässige Unkenntnis hinsichtlich der Umstände, aus denen sich die Unzulässigkeit der Auszahlung nach § 30 GmbHG ergibt. Im Übrigen ist eine uneingeschränkte Erstattung selbst bei unterstellter Gutgläubigkeit gegeben, da diese angesichts der nunmehrigen Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin im Sinne des § 31 Abs. 2 GmbHG zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

Der Erstattungsanspruch ist nicht verjährt. Gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG verjährt der Anspruch in zehn Jahren beginnend mit Ablauf des Tages, an dem die angegriffene Zahlung geleistet wurde. Die zeitlich erste der hier streitgegenständlichen Zahlungen erfolgte am 06.05.2005. Die Klage ist also innerhalb der Verjährungsfrist erhoben worden.

Darüber hinaus ist auch ein Anspruch des Klägers aus §§ 134 Abs. 1, 143 InsO hinsichtlich der auf die Rechnungen vom 28.02.2006, 28.04.2006, 31.05.2006, 31.08.2006, 30.01.2007, 29.05.2007, 06.08.2007, 27.08.2007, 30.01.2008, 21.02.2008, 31.03.2008 und August 2009 geleisteten Zahlungen in Höhe von 242.500,00 EUR gegeben. Bei den Überweisungen handelt es sich um unentgeltliche Leistungen. Insoweit kann auf die zum Anspruch aus §§ 31, 30 GmbHG gemachten Ausführungen zur Frage der „bilanzneutralen“ verwiesen werden. Eine Verfügung ist dann unentgeltlich, wenn ihr nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Leistung gegenübersteht, dem Leistenden also keine dem von ihm aufgegebenen Vermögenswert entsprechende Leistung zufließen soll (de Bra in Braun, Insolvenzordnung, 6. Aufl. 2014, § 134 Rn 8). Da nicht festzustellen ist, dass die S… Management Ltd. die in Rechnung gestellten Leistungen für die Schuldnerin tatsächlich erbracht hat, jedenfalls nicht zu diesem Umfang und Wert, die Schuldnerin die Leistungen aber bezahlt hat, handelt es sich um unentgeltliche Leistungen. Leistungsempfänger ist die Beklagte. Die Anfechtung gemäß § 134 InsO richtet sich gegen denjenigen, der die unentgeltliche Leistung erlangt hat. Dies ist nach objektiven Maßstäben aus der Sicht des Leistungsempfängers zu beurteilen; subjektive Fehlvorstellungen eines Beteiligten sind unerheblich (Kayser in Münchener Kommentar zu InsO, 3. Aufl. 2013, § 134 Rn 14). Sind an dem Zuwendungsvorgang mehrere Personen beteiligt, können durch eine einzige Leistung des Schuldners in einem Dreiecksverhältnis vereinbarungsgemäß mehrere Rechtsbeziehungen betroffen werden. Hiervon ist jedoch die Fallgruppe zu unterscheiden, in welcher der Schuldner an eine Zwischenperson leistet und erst diese den Gegenstand der Leistungen – in gleicher oder veränderter Form – an den an  sich bedachten Empfänger weiterleitet. Für die Anwendung des § 134 InsO entscheidet aber nur, ob der Empfänger unentgeltlich erlangt oder eine ausgleichende Gegenleistung erbracht hat. Die bloße Zwischenperson ist grundsätzlich keinem Anfechtungsanspruch ausgesetzt (Kayser in Münchener Kommentar zu InsO, 3. Aufl. 2013, § 134 Rn 14b). Nach den eigenen Ausführungen der Beklagten war die S… Management Ltd. als Abrechnungsstelle für ihre eigenen Leistungen oder die von ihr in Auftrag gegeben Leistungen für sie tätig. Damit ist aus der objektiven Sicht der Beklagten und der S… Management Ltd., deren Direktor die Beklagte auch noch war, die Beklagte letztendlich die Leistungsempfängerin. Eine Gläubigerbenachteiligung ist hier ebenfalls nach dem oben Gesagten anzunehmen. Die Benachteiligung folgt hier bereits aus der Unentgeltlichkeit. Der Anfechtungstatbestand erfasst jedoch nur unentgeltliche Leistungen, die nicht früher als 4 Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen wurden. Wann eine Handlung als vorgenommen gilt, bestimmt sich nach § 140 InsO. Diese liegt hier mit der Überweisung der in Rechnung gestellten Beträge. Gemäß § 139 InsO ist der Bezugspunkt für die Rückberechnung der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, hier also der 23.12.2009. Damit fallen die Überweisungen für die Rechnungen aus dem Jahre 2005 nicht mehr unter den Anfechtungstatbestand. Eine Erstattung der Rechnung vom 30.01.2006 hatte das Landgericht aberkannt.

 

 

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Oktober 2016 – I-3 Wx 215/16, 3 Wx 215/16

§ 26 FamFG, § 394 FamFG, § 395 FamFG

Die auf Anregung des Finanzamts vom Amts wegen im Handelsregister eingetragene Löschung einer Gesellschaft ist zu löschen, wenn es im Zeitpunkt der Löschungsanordnung durch das Registergericht an nach Umfang und Intensität ausreichenden amtswegigen Ermittlungen zur Vermögenslosigkeit der betroffenen Gesellschaft fehlte, was namentlich der Fall ist, wenn dem Registergericht – wie hier – als Erkenntnisgrundlage allein der Umstand vorhandener Schulden der Gesellschaft zur Verfügung stand, ohne dass ersichtlich gewesen wäre, ob diese auf mangelnder Leistungsfähigkeit oder unzureichender Zahlungsmoral beruhten.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. September 2016 – I-3 Wx 130/15 

 

§ 181 BGB, § 53 Abs 2 S 1 Halbs 1 GmbHG

Eine angemeldete konkrete Vertretungsregelung

 

(„Zum Liquidator der Gesellschaft wird bestellt: Herr G. S., …Er ist stets einzelvertretungsbefugt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.“)
ist hinsichtlich der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB dann nicht eintragungsfähig, wenn die die abstrakte Vertretungsbefugnis von Liquidatoren regelnde Ergänzung der Satzung in den Gesellschafterbeschlüssen
(…“ Der Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft wird ergänzt: Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Liquidatoren. Ein Liquidator vertritt die Gesellschaft allein, bei mehreren Liquidatoren wird die Gesellschaft durch zwei Liquidatoren gemeinschaftlich vertreten. Durch Gesellschafterbeschluss kann allen oder einzelnen Liquidatoren erteilt werden: – Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, und – Befugnis zur Einzelvertretung der Gesellschaft. …“)
nicht mindestens gleichzeitig mit eingetragen werden kann, weil der sich insoweit mit Blick auf seine Dauerwirkung als „zustandsbegründende Satzungsdurchbrechung“ darstellende Gesellschafterbeschluss nicht notariell beurkundet und daher – selbst bei allstimmiger Beschlussfassung – unwirksam ist.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. Juni 2016 – I-16 U 74/15, 16 U 74/15 

§ 16 Abs 1 GmbHG, § 46 Nr 8 GmbHG, § 47 Abs 4 GmbHG, § 265 Abs 2 ZPO

Ein GmbH-Gesellschafter ist in einem Beschlussmängelprozess auch dann grundsätzlich anfechtungsbefugt, wenn er seine Mitgliedschaft aufgrund eigener Kündigung bereits beendet hat, sein Geschäftsanteil jedoch noch nicht übertragen oder eingezogen worden ist.

Entscheidungsgründe

Die Beklagte wurde im April 2011 von dem Kläger und Herrn … L. mit einem einbezahlten Geschäftsanteil von je 12.500 EUR bei einem Stammkapital der Beklagten von 25.000 EUR gegründet. Gegenstand des Unternehmens sind die Erbringung diverser Leistungen im Immobilienbereich. Beide Gesellschafter wurden zu Geschäftsführern mit Einzelvertretungsbefugnis und befreit von den Beschränkungen des § 181 BGB berufen. In der Vergangenheit kam es zu diversen Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien bzw. den beiden Geschäftsführern.

In der Satzung der Beklagten (Anlage B2) heißt es In Abschnitt XIII unter anderem:

„1. Gesellschafterbeschlüsse werden in Gesellschafterversammlungen am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gefasst, falls nicht alle Gesellschafter mit einer Beschlussfassung in anderer Form oder an einem anderen Ort einverstanden sind.

2. Die Gesellschafterversammlung wird von den Geschäftsführern einberufen. Jeder Geschäftsführer ist allein einberufungsberechtigt. Die Einberufung erfolgt durch eingeschriebenen Brief an jeden Gesellschafter unter Angabe der Tagesordnung mit einer Frist von mindestens zwei Wochen. Die Einberufung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
muss erfolgen, wenn ein Gesellschafter dies verlangt.“

In VIII der Satzung heißt es unter der Überschrift „Dauer der Gesellschaft“:

„( … ) 2. Die Gesellschaft kann von jedem Gesellschafter mit einer Frist von sechs Monaten zum Schluss eines jeden Geschäftsjahres gekündigt werden ( … ). 3. Die Kündigung hat nicht die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
zur Folge, sondern das Ausscheiden des kündigenden Gesellschafters gemäß Abschnitte XI. 3, XI. 4 und XII. der Satzung.“

In XI. 3. der Satzung ist bestimmt:

„Der zum Ausscheiden verpflichtete Gesellschafter muss seinen Anteil an den oder die anderen Gesellschafter im Verhältnis deren Geschäftsanteile abtreten. Abweichend hiervon kann die Gesellschafterversammlung beschließen, dass der Anteil eingezogen wird. ( … )

Der zum Ausscheiden verpflichtete Gesellschafter verliert im Falle der Kündigung seine Gesellschafterstellung mit Wirksamwerden seiner Kündigung, in allen anderen Fällen mit Beschlussfassung, unabhängig von der Zahlung der Abfindung und der Freistellung.“

In XIII.9. der Satzung ist geregelt:

„Soweit gesetzlich zulässig, können Beschlussmängel nur durch Anfechtungsklage mit einer Ausschlussfrist von sechs Wochen angefochten werden. Die Frist beginnt, sobald der Gesellschafter von der Beschlussfassung und ihrem Inhalt Kenntnis erlangt hat“.

Der Kläger legte sein Geschäftsführeramt mit Wirkung zum 31.12.2013 nieder. Die Änderung wurde unter dem 28.2.2014 im Handelsregister eingetragen.

Zudem kündigte er die Gesellschaft fristgerecht zum 31.12.2013. Am 22.04.2014 fand eine Gesellschafterversammlung der Beklagten statt, in der der Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2012 beschlossen wurde. Hierzu wurde der Kläger weder eingeladen, noch nahm er an der Gesellschafterversammlung teil. In der Liste beim Handelsregister ist der Kläger als Gesellschafter nach wie vor eingetragen.

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger nach dem Wirksamwerden seiner Kündigung zum 31.12.2013 noch zur Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 22.04.2014 hätte geladen werden müssen und ob der dort ohne seine Mitwirkung gefasste Beschluss betreffend die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
für das Geschäftsjahr vom 01.01. bis zum 31.12.2012 – amtlich veröffentlicht im Bundesanzeiger am 28.04.2014 – wirksam zustande gekommen ist.

Der Kläger hat mit seiner am 17.07.2014 bei Gericht eingegangenen Klage geltend gemacht, ihm sei weder der Jahresabschluss 2012 vorgelegt worden, noch habe er ihn betreffende Unterlagen, insbesondere die Bilanz und die Gewinn-Verlustrechnung nebst Anhang und den Lagebericht erhalten oder vorgelegt bekommen, obwohl er den Geschäftsführer L … mit anwaltlichem Schreiben vom 25.06.2014 unter Bezugnahme auf die Veröffentlichung des Jahresabschlusses im Bundesanzeiger vom 28.04.2014 hierzu aufgefordert habe. Er hat die Auffassung vertreten, zu der Gesellschafterversammlung vom 22.04.2014 habe er zwingend geladen werden müssen, da er mangels Übertragung seines Gesellschaftsanteils dessen alleiniger Inhaber und bis heute – wie unstreitig ist – in der Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Liste der Gesellschafter
der Beklagten beim Registergericht verzeichnet sei. Sein Ausscheiden sei nach der Satzung „an weitere Vorgaben geknüpft, die bislang noch nicht vollzogen“ worden seien. Er könne sich daher auf die Legitimationswirkung des § 16 Absatz 1 S. 1 GmbHG stützen. Darüber hinaus betreffe ihn dieser Beschluss unmittelbar wirtschaftlich, was seine Ladung erfordert habe, da er ansonsten im Hinblick auf die Gewinnverwendung, die weitere Kapitalausstattung der Gesellschaft und das zu erwartende Ergebnis der Bewertung seines Geschäftsanteils benachteiligt werde. Die Beklagte aber unternehme nichts, um die zum Ausscheiden des Klägers als Gesellschafter notwendige Bewertung seines Gesellschaftsanteils zu ermöglichen, was Gegenstand eines Parallelstreitverfahrens sei (AZ 13 O 37/14).

Er hat beantragt,

den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 22.4.2014 betreffend die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
der Beklagten zum Geschäftsjahr vom 1.1.2012 bis zum 31.12.2012 für nichtig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, nach den Satzungsregelungen sei der Kläger mit Wirksamwerden der Kündigung aus der Gesellschaft ausgeschieden. Zur Gesellschafterversammlung am 22.04.2014 – und damit nach Wirksamwerden der Kündigung zum 31.12.2013 – habe der Kläger daher nicht mehr geladen werden müssen. Dem Kläger seien ausreichend Einsichtsrechte gewährt worden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und hierzu ausgeführt, dass eine erfolgreiche Anfechtung des beanstandeten Beschlusses analog § 246 AktG bereits daran scheitere, dass der Kläger insoweit nicht mehr aktivlegitimiert sei. Klagebefugt sei nur ein Gesellschafter der GmbH. Der Kläger habe seine Gesellschafterstellung mit Ablauf des 31.12.2013 aufgrund der von ihm erklärten Kündigung zu diesem Zeitpunkt verloren, weil die Kündigung eines Gesellschafters nach den Satzungsbestimmungen nicht die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
, sondern das Ausscheiden des kündigenden Gesellschafters mit Wirksamwerden seiner Kündigung zur Folge habe. Zudem sei in der Satzung ausdrücklich geregelt, dass der Verlust der Gesellschafterstellung auch unabhängig sei von der Zahlung der in der Satzung geregelten Abfindung. Aus der Satzung ergebe sich dagegen nicht, dass es noch einer besonderen Umsetzung der Kündigung und damit der Austrittsentscheidung bedürfe. Soweit sich der Kläger darauf berufe, dass die Regelungen der Satzung nur bei geordneten Verhältnissen in der Gesellschaft habe Geltung beanspruchen sollen und es rechtsmissbräuchlich sei, wenn sich der verbleibende Gesellschafter auf die Ausscheidungsklausel berufe, könne dem nicht gefolgt werden, da die beiden Gesellschafter bei Gründung in dem Bewusstsein gehandelt hätten, dass es sich um eine zweigliedrige GmbH handeln werde. Auch sei höchstrichterlich entschieden, dass selbst dann, wenn die Gesellschaft dem Ausgeschlossenen nicht den Gegenwert seines Geschäftsanteiles zukommen lasse, die Gesellschafterstellung des Betroffenen dadurch nicht etwa wieder auflebe. Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, dass es unbillig sei, wenn ihm nach seinem Ausscheiden die Entscheidung über einen in der Vergangenheit liegenden, noch aus einem ungekündigten Gesellschaftszeitraum herrührenden Jahresabschluss und dessen Verwendung genommen werde. Denn Einwendungen könne er im Rahmen der Auseinandersetzung über die Höhe seines Abfindungsanspruches geltend machen. Auf eine Legitimationswirkung nach § 16 GmbHG könne sich der Kläger nicht berufen. Zwar bestehe in der Regel nach Aufnahme der Liste in das Handelsregister eine unwiderlegliche Vermutung der Berechtigung des in der Gesellschafterliste Eingetragenen. Eine Grenze dieser Legitimationswirkung sei jedenfalls dann zu ziehen, wenn derjenige, der sich auf die Liste berufe, Fehler der Liste selbst zu verantworten habe. Dies sei vorliegend der Fall, weil der Kläger die Behauptung des Beklagten, er habe sich gegen eine Berichtigung der Liste beim Handelsregister gewehrt, nicht in Abrede gestellt habe. Da der Kläger aber zum 31.12.2013 seine Gesellschafterstellung verloren habe, sei er gehalten gewesen, der entsprechenden Anmeldung zum Handelsregister nicht zu widersprechen. Da er aber selber seine Streichung aus der Gesellschafterliste verzögert habe, sei es nunmehr rechtsmissbräuchlich, sich auf die Legitimationswirkung derselben zu berufen. Schließlich scheitere auch die einfache Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO daran, dass der Kläger nicht mehr aktivlegitimiert und zum Zeitpunkt der Gesellschafterversammlung nicht mehr als Gesellschafter zu behandeln gewesen sei.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er seine erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt. Entgegen der Auffassung des Landgerichtes könne er auch nach dem kündigungsbedingt statutarischen Verlust seiner Gesellschafterstellung Rechte als Gesellschafter ausüben und wahrnehmen. Die Regelungen über das Ausscheiden und den Verlust der Gesellschafterstellung des kündigenden Gesellschafters bei Fortsetzung der GmbH durch den verbleibenden 2. Gesellschafter sei in der Annahme und dem guten Glauben in die Satzung aufgenommen worden, dass die geschäftliche Tätigkeit der Gesellschaft regulär und ohne Streitigkeiten unter den Gesellschaftern würde von statten gehen. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen, da der Mitgesellschafter L. ihn so gut wie ausschließlich die ganze Geschäftsführerarbeit alleine habe ausüben lassen. Voraussetzung sei auch gewesen, dass die Jahresabschlüsse ordnungsgemäß und rechtzeitig veröffentlicht würden und nicht wie vorliegend der Abschluss des Jahr 2012 entgegen §§ 64 Abs. 1, 325 Abs. 1 HGB erst Ende April 2014 beschlossen und veröffentlicht würde. Für ihn selbst habe keine gesteigerte Veranlassung bestanden, sich um das Zu-Stande-Kommen und die Veröffentlichung des Jahresabschlusses 2012 zu kümmern, nachdem der Mitgesellschafter L. bereits das Zu-Stande-Kommen des Jahresabschlusses 2011 unterbunden und verhindert habe, indem er trotz mehrfacher Aufforderung nicht zur Schlussbesprechung beim Steuerberater erschienen und so dessen Veröffentlichung hinausgezögert habe. Zu Unrecht habe das Landgericht ihn auch darauf verwiesen, dass er etwaige Einwendungen im Rahmen der Auseinandersetzung über die Höhe eines Abfindungsanspruches geltend machen könne. So gehe das Landgericht bei dieser Bewertung fälschlicherweise von der Annahme aus, die in den einzelnen Jahren vor Ausscheiden des Klägers aus der GmbH getätigten Umsätze und erwirtschafteten Gewinne seien ausschlaggebend bei der Bewertung des Abfindungsanspruches anzusetzen. Vielmehr werde die Bewertung von Gesellschaft bzw. Geschäftsanteilen ausgeschiedener GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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bereits seit 2008 nur noch nach dem rein perspektivisch ausgelegten Verfahren IDW S 1 vorgenommen und orientiere sich nur noch zu Plausibilitätszwecken an den Geschäftszahlen der Vergangenheit. Damit habe er auch in diesem Rahmen keine Möglichkeit, über die Verwendung etwaiger Gewinne aus dem Geschäftsjahr 2012 zu entscheiden. Er könne sich entgegen der Auffassung des Landgerichtes auch auf die Legitimationswirkung des §§ 16 GmbHG berufen, da die vom Landgericht auf der Grundlage von § 242 BGB vorgenommene Grenzziehung nicht geeignet sei, die unwiderlegliche Vermutung der Berechtigung der in der Gesellschafterliste eingetragenen Personen zu entkräften. Es sei nicht zutreffend, dass derjenige, der Fehler in der Gesellschafterliste selbst zu verantworten habe, sich nicht auf selbige berufen könne. So könne sich der verbliebene geschäftsführende Gesellschafter nicht auf dieser Ablehnung bzw. das widersprüchliche Verhalten des ausscheidenden Gesellschafters zurückziehen, da er aufgrund seines Amtes unverzüglich und gegebenenfalls unter Beschreitung des Rechtsweges dafür Sorge zu tragen habe, dass die Änderungen im Bestand der Gesellschafterliste registerrechtlich vollzogen würden. Zudem berücksichtige das Landgericht nicht hinreichend, dass gemäß § 40 I S. 1 GmbHG die im Handelsregister vorzulegende, geänderte Gesellschafterliste anzugeben habe, welche Person oder Gesellschafter die Gesellschaftsanteile des ausscheidenden übernommen habe. Diese Angabe scheitere vorliegend daran, dass sich sowohl die Beklagte als auch deren Geschäftsführer und weiterer Gesellschafter L. nicht im gebotenen Maße an der Beauftragung des mit der Bewertung des Geschäftsanteiles des Ausscheidenden benannten Gutachters beteilige (nunmehr Az. I 16 U2 159 / 14). Da es mangels Übernahme seines Geschäftsanteiles auf einen Widerspruch gegen eine Änderung der Gesellschafterliste nicht ankomme, sei es auch nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er dieser Änderung widerspräche. Die von ihm geltend gemachten Rechte könne er deshalb auch im Rahmen einer allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO geltend machen, da er auch in einem solchen Verfahren klagebefugt und aktivlegitimiert sei.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 25.03.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Wuppertal zum Az. 13 O 45 / 14 wird der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 20.04.2014 betreffend die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
der Beklagten zum Geschäftsjahr 01.01.2012 bis 31.12.2012 für nichtig erklärt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

In der Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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beim Registergericht sei der Kläger nur deshalb noch eingetragen, weil der Kläger trotz mehrfacher Aufforderung des Registergerichtes seine Austragung aus der GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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verweigere. Nach den Regelungen der Satzung sei die Austragung aus dem Handelsregister keine Voraussetzung dafür, dass der Gesellschafter seine Gesellschafterstellung verliere. Auch verhalte der Kläger sich treuwidrig, wenn er sich einerseits darauf berufe, immer noch nicht aus der Gesellschafterliste ausgetragen worden zu sein, eine Austragung jedoch durch Verweigerung seiner Zustimmung verhindere. Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, dass ihm aufgrund der weit verspäteten Veröffentlichung des Jahresabschlusses das Recht genommen worden sei, sich gegen diesen zu wehren. Denn ihm wäre es durchaus möglich gewesen, die Bilanz für das Jahr 2012 selber erstellen zu lassen. Zutreffend habe das Landgericht auch ausgeführt, dass die Berufung des Klägers auf § 16 GmbHG rechtsmissbräuchlich sei, weil der Kläger selber sich gegen eine Berichtigung der Gesellschafterliste gewehrt und dementsprechend die Unrichtigkeit des Handelsregistereintrages selber verursacht habe. Sofern der Kläger nunmehr erklären wolle, der verbleibende Gesellschafter L. habe keine korrigierte Gesellschafterliste beim Registergericht eingereicht, sei dieser Vortrag neu, bestritten und mithin zurückzuweisen. Zudem sei er auch widersprüchlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

 

 

Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die vom Kläger erhobene Anfechtungsklage, mit der er die Nichtigerklärung des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 22.04.2014 betreffend die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Beklagten zum Geschäftsjahr vom 01.01.2012 bis zum 31.12.2012 erstrebt, Erfolg, weil der Kläger nach wie vor Inhaber seines Gesellschaftsanteiles an der Beklagten ist, im Hinblick auf die Satzungsregelungen bereits fraglich ist, ob ihm als Gesellschafter seine satzungsgemäßen Rechte auf Teilhabe an den Gesellschafterversammlungen der Beklagten bereits vor Vollzug seines Ausscheidens gänzlich entzogen werden können, er sich jedoch jedenfalls auf die Legitimationswirkung des § 16 GmbHG berufen kann, ohne dass ihm Rechtsmissbrauch entgegengehalten werden könnte.

A.

 

I.

Die vom Kläger – nach dem Wortlaut des Klageantrages (“ … für nichtig erklärt“) und der Klagebegründung – erhobene Anfechtungsklage in analoger Anwendung des § 246 AktG ist vorliegend die richtige Klageart.

Das GmbH-Gesetz enthält – anders als das AktG – keine eigenständige Regelung über die Geltendmachung von Beschlussmängeln. Es entspricht jedoch der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die aktienrechtlichen Vorschriften entsprechend heranzuziehen sind, sofern ein bestimmtes Beschlussergebnis festgestellt ist (BGH, Urteil vom 13. November 1995 – II ZR 288/94, NJW 1996, 259; vom 1. März 1999 – II ZR 205/98, NJW 1999, 2268; vom 11. Februar 2008 – II ZR 187/06, ZIP 2008, 757 Rn. 22 mwN). Neben der Anfechtungsklage kommt grundsätzlich auch die Nichtigkeitsklage – analog §§ 249 I, 248 AktG – in Betracht, mit dem Antrag “ … festzustellen, … Gesellschafterbeschlüsse … nichtig sind“. Entsprechend § 241 Nr. 1 AktG sind Gesellschafterbeschlüsse insbesondere nichtig, wenn die Versammlung von einer nicht dazu befugten Person einberufen worden ist, wenn nicht alle Gesellschafter eingeladen worden sind, wenn die Einladung nicht schriftlich oder ohne Unterschrift erfolgt ist oder nicht Ort und Zeit der Versammlung angibt (vgl. § 121 Abs. 2, 3 Satz 1, Abs. 4 AktG; BGH, Urteil vom 17. Oktober 1988 – II ZR 18/88; ZIP 1989, 634, 636; vom 13. Februar 2006 – II ZR 200/04, ZIP 2006, 707 Rn. 9). Da der Kläger, gestützt auf die Legitimationswirkung des § 16 GmbHG einen Einberufungsmangel geltend macht, wäre daher auch eine Nichtigkeitsklage in Betracht gekommen, zumal das Rechtsschutzziel der Klagen identisch ist (vgl. hierzu Hüffer, AktG, 7. Auflage, § 246, Rn. 14 m.w.N.). Die Anfechtungsklage ist jedoch vorliegend nach den ausdrücklichen Regelungen der Satzung unter Ziffer XIII.9 jedenfalls die richtige Klageart. Hiernach haben die Parteien sich darauf verständigt, dass Beschlussmängel nur durch Anfechtungsklage mit einer Ausschlussfrist von sechs Wochen nach Kenntnis des Gesellschafters von der Beschlussfassung und deren Inhalt angefochten worden können.

Von der Einhaltung der sechswöchigen Anfechtungsfrist ist auszugehen.

1. Die Einhaltung der Anfechtungsfrist ist eine materielle Klagevoraussetzung, die von der Klagepartei darzulegen ist und die das Gericht in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen hat. Die Nichteinhaltung der gesetzlichen oder satzungsmäßigen Anfechtungsfrist führt daher auch dann zur Abweisung der Klage als unbegründet, wenn sich diese Verfristung aus dem Sachvortrag der Parteien ergibt, auch ohne dass sich der Beklagte auf die fehlende Wahrung der Anfechtungsfrist berufen hat (vergleiche BGH, Urteil vom 15.06.1998, NZG 1998, 679; Lutz, Der GmbH-Gesellschafter Streit, 2001, IV. Rdn 326). Mangels entsprechenden Sachvortrages der Parteien kann nicht festgestellt werden, dass die satzungsgemäße Sechswochenfrist nicht eingehalten wurde.

2. Vorliegend hat die Gesellschafterversammlung zwar bereits am 22.04.2014 stattgefunden, während die Klage erst am 17.06.2014 eingereicht wurde und damit mehr als 6 Wochen später. Für den Beginn der Sechswochenfrist kommt es jedoch satzungsgemäß auf die Kenntnis des betroffenen Gesellschafters von der Beschlussfassung und ihrem Inhalt an. Dem Sachvortrag und dem Inhalt der von den Parteien überreichten Anlagen kann jedoch nicht entnommen werden, dass der Kläger bereits am Tag der Versammlung oder kurze Zeit später Kenntnis hiervon hatte. Eine Ladung zur oder Benachrichtigung des Klägers von der Gesellschafterversammlung hat unstreitig nicht stattgefunden. Nach den für jedermann zugänglichen elektronischen Angaben im Bundesanzeiger wurde zwar bereits am 28.04.2014 nicht nur der Jahresabschluss der Beklagten zum Geschäftsjahr 2012 und damit der Inhalt der Beschlussfassung veröffentlicht, sondern auch Angaben zur Feststellung dahingehend gemacht, dass der Jahresabschluss am 20.04.2014 festgestellt worden ist, wie sich aus der vom Kläger selber überreichten Anl. K1 ergibt. Der vom Kläger eingereichte Ausdruck stammt allerdings vom 25.06.2014, was zwar nicht belegt, dass der Kläger nicht bereits zuvor Kenntnis von der Veröffentlichung gehabt haben mag, wofür sprechen könnte, dass der vom Kläger mandatierte Prozessbevollmächtigte den Geschäftsführer L. bereits mit Schreiben vom 25.06.2014 unter Hinweis auf die Veröffentlichung vom 28.04.2014 angeschrieben hat. Nach dem Inhalt des Schreibens vom 25.06.2014 hatte der Kläger allerdings selbst zu diesem Zeitpunkt noch keine Kenntnis davon, dass die Beklagte am 22.04.2014 eine Gesellschafterversammlung abgehalten und hierzu den Kläger nicht eingeladen hat. Eine frühere Kenntnis hat auch der Beklagte nicht behauptet.

B.

 

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Kläger anfechtungsbefugt und damit auch aktivlegitimiert, da er nach wie vor in der Gesellschafterliste beim Handelsregister eingetragener Gesellschafter der Beklagten ist, § 16 GmbHG.

I.

Die Anfechtungsklage setzt anders als die Feststellungsklage eine besondere Klagebefugnis voraus. Grundsätzlich können nur Gesellschafter die Anfechtungsklage erheben (vgl. BGH, NJW 1969, 133; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbhG, 20. Auflage, Anh. § 47, Rn. 136; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Auflage, Anh. § 47, Rn. 32; Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Auflage, § 47, Rn. 112; Saenger, Minderheitenschutz und innergesellschaftliche Klagen bei der GmbH, GmbHR 1997, 112, 114). Anfechtungsbefugt ist damit jeder Gesellschafter, es sei denn, er hat im Sinne des ergangenen Beschlusses abgestimmt oder auf sein Anfechtungsrecht verzichtet.

1. Der Kläger ist im Verhältnis zur Beklagten nach Maßgabe des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als ordnungsgemäß in der Gesellschafterliste Eingetragener legitimiert. Er ist daher auch berechtigt, an der Beschlussfassung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
teilzunehmen und das Stimmrecht auszuüben. In der Konsequenz ist ihm gegen fehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse auch Rechtsschutz zu gewähren (vgl. Jan Lieder, Rechtsschutz gegen die Gesellschafterliste im Hauptsacheverfahren, GmbHR 2016, 189, 196 mwN)

Hieran ändern auch die Satzungsbestimmungen nichts, wonach der nach einer Kündigung zum Ausscheiden verpflichtete Gesellschafter seine Gesellschafterstellung bereits mit Wirksamwerden seiner Kündigung verliert. Es kann dahinstehen, ob diese Satzungsbestimmung wirksam ist. Denn der Kläger kann sich entgegen der Auffassung des Landgerichts jedenfalls auf die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG stützen.

a. § 16 Abs. 1 GmbHG ist auch auf den vorliegenden Fall anwendbar.

Nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG gilt im Verhältnis zur Gesellschaft im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste (§ 40 GmbHG) eingetragen ist. Vorliegend liegt zwar keine Veränderung des Gesellschaftsanteiles und auch – jedenfalls derzeit – kein Wechsel in der Person des Gesellschafters vor, weil bislang nicht entschieden ist, was mit dem Gesellschaftsanteil des Klägers geschehen soll. Dem Wechsel in der Person des Gesellschafters, sei es durch ein Geschäft mit Dritten, etwa durch Veräußerung oder Abtretung, Gesamtrechtsnachfolge, Umwandlung oder Insolvenz ist die hier vorliegende Situation gleichzusetzen, in der nach den Regelungen der Satzung Folge der Kündigung der Verlust der Gesellschafterstellung sein soll. Eine der Veränderung in der Person des Gesellschafters vergleichbare Situation liegt daher auch dann vor, wenn – wie vorliegend – der Inhaber eines Geschäftsanteiles aufgrund einer Satzungsbestimmung seine Gesellschafterstellung verlieren soll.

Unstreitig ist der Kläger nach wie vor eingetragen. Im Verhältnis zur Beklagten wird die Stellung des Klägers als ihr Gesellschafter allein aufgrund seiner Eintragung in die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste unwiderleglich vermutet (vgl. Hueck aaO § 16 Rdn. 5). Die bloße Feststellung, dass der Kläger in materiell-rechtlicher Hinsicht zum Ausscheiden und zur Abtretung seines Geschäftsanteiles nach der Satzung verpflichtet ist, hilft der Beklagten im Verhältnis zum Kläger daher nicht weiter. § 16 GmbHG verschafft dem in eine Gesellschafterliste aufgenommenen Gesellschafter die ausreichende Legitimation gegenüber der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, wenn diese Liste in das Handelsregister aufgenommen ist. Die Gesellschaft hat ihn dann als Gesellschafter zu behandeln, und zwar unabhängig von der materiellen Rechtslage (vgl auch OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Urteil vom 16.04.2014, I-8 U 82/13, zitiert nach juris). Solange er der Gesellschaft gegenüber als Gesellschafter ausgewiesen bleibt, ist sie berechtigt und verpflichtet, ihn dieser Rechtstellung gemäß zu behandeln. Dem entspricht es, dass der Gesellschafter bis zu dem nach § 16 GmbHG maßgeblichen Zeitpunkt grundsätzlich alle an die Mitgliedschaft geknüpften Rechte und Pflichten behält, einschließlich solcher, die erst nach der Kündigung entstanden und fällig geworden sind (BGH, Urteil vom 26.10.1983, II ZR 87/83, juris Rdn 12 mwN).

b. Es ist auch nicht rechtsmissbräuchlich, sich auf die Legitimationswirkung zu berufen. Dem Kläger kann insbesondere nicht vorgeworfen werden, er sei nach der Satzung zum Ausscheiden und zur Abtretung seiner Geschäftsanteile verpflichtet. Die in der Satzung geregelte Verpflichtung zur Abtretung ist gem. § 15 Abs. 3 GmbHG formunwirksam. Zudem hat die Beklagte bislang nicht einmal dargelegt, wer Rechtsnachfolger des Klägers in seinen Gesellschaftsanteil werden soll oder ob ein Dritter, die Beklagte oder der Geschäftsführer L. bereits ein Angebot zum Abschluss einer Abtretungsvereinbarung abgegeben haben. Ein solches Angebot dürfte bislang daran gescheitert sein, dass der Wert des Geschäftsanteiles bislang noch nicht festgestellt wurde. Auf einen Rechtsmissbrauch kann die Beklagte sich aber deshalb nicht berufen, weil sie ihrerseits bislang nicht das zur Ermittlung des Abfindungsanspruches Erforderliche, nämlich die Beauftragung eines Sachverständigen veranlasst hat.

C.

Die unterlassene Ladung des Klägers zur Gesellschafterversammlung vom 22.04.2014 verstößt sowohl gegen Z. XIII 2 der Satzung als auch gegen die gesetzlichen Bestimmungen des § 51 GmbHG, ist also satzungs- und gesetzeswidrig. Nach XIII 2 ist jeder Gesellschafter unter Angabe der Tagesordnung mit einer Frist von mindestens zwei Wochen von dem Geschäftsführer der Beklagten einzuberufen. Dies ist unstreitig nicht geschehen, obwohl der Kläger nach wie vor Gesellschafter der Beklagten ist. Der Verstoß gegen diesen Einberufungsmangel führt zur Nichtigkeit der in der Gesellschafterversammlung gefassten Beschlüsse analog § 121 AktG, wie bereits ausgeführt. Ein schwerer Mangel im Sinne dieser Norm liegt dann vor, wenn nicht sämtliche Gesellschafter eingeladen worden sind. Einzuladen sind aber sämtliche Gesellschafter i.S.d. § 16 Abs. 1 GmbHG, da nach dieser Vorschrift unbeschadet der materiellen Rechtslage nur die in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste nach § 40 GmbHG im Verhältnis zur Gesellschaft als deren Gesellschafter gelten, wie bereits ausgeführt.

 

 

OLG Düsseldorf, Urteil vom 16. Juni 2016 – I-6 U 20/15 

§ 166 Abs 1 BGB, § 241 Abs 2 BGB, § 249 BGB, §§ 249ff BGB, § 278 BGB, § 280 Abs 1 BGB, § 311 Abs 2 Nr 1 BGB, § 433 BGB

1. Schaltet der Verkäufer von Geschäftsanteilen bei der von ihm geschuldeten Auskunftserteilung, etwa im Rahmen einer Due Diligence, andere Personen ein, zu denen häufig auch Manager und/oder Mitarbeiter des Zielunternehmens gehören, und stammen die dem Käufer überlassenen Informationen von dem Management der Zielgesellschaft oder deren Mitarbeitern, sind diese regelmäßig auch als Erfüllungsgehilfen des Verkäufers zu qualifizieren. Soweit eine solche Person eine falsche Auskunft erteilt, haftet der Verkäufer daher, wie wenn er die Auskunft selbst erteilt hätte.

Die Beklagten haben die Pflichtverletzungen zu vertreten. Die Beklagten haften nach §§ 278, 276 BGB für das Fehlverhalten der beiden damaligen Geschäftsführer der „A.“ als derjenigen Personen, welche die unrichtigen Bilanzangaben durch unstreitig vorsätzlich falsche Buchungen verursacht haben. Indem sich die Beklagten in den Vertragsverhandlungen auf die von der damaligen Geschäftsführung erstellten Unterlagen einschließlich der Jahresabschlüsse mitsamt der (vorläufigen) Bilanz(en) gestützt und diese zur Grundlage der erteilten Auskünfte über die Zielgesellschaften („A.“ und „B.“) gemacht haben, haben sie sich der Herren H. und G. in Bezug auf ihre vorvertraglichen Informations- und Aufklärungspflichten als Erfüllungsgehilfen bedient.

Erfüllungsgehilfe i.S.d. § 278 BGB ist, wer nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird. Der Ausdruck „Verbindlichkeit“ bezieht sich nicht nur auf alle Haupt- und Nebenleistungspflichten, sondern auch auf alle dem Schuldner obliegenden Verhaltenspflichten. § 278 BGB findet auch auf die Haftung aus „c.i.c.“ Anwendung (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 278 Rn. 2). Entscheidend ist, dass die verrichtete Tätigkeit im Bereich des vom Schuldner geschuldeten Gesamtverhaltens liegt, wobei unschädlich ist, wenn die Leistung von der Hilfsperson schon vor dem (die Verbindlichkeit auslösenden) Vertragsschluss hergestellt oder vorbereitet hat. Bei Offenbarungspflichten hängt die Anwendung von § 278 BGB davon ab, welche Aufgaben der Hilfsperson zugewiesen sind. Ohnehin muss die schuldhafte Handlung des Erfüllungsgehilfen in innerem sachlichen Zusammenhang mit den Aufgaben stehen, die der Schuldner dem Erfüllungsgehilfen hinsichtlich der Vertragserfüllung zugewiesen hat. Die Handlung des Erfüllungsgehilfen muss in den allgemeinen Umkreis der Aufgaben gehören (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 278 Rn. 19/20 m.w.N.). Schaltet der Verkäufer von Geschäftsanteilen bei der von ihm geschuldeten Auskunftserteilung, etwa im Rahmen einer Due Diligence, andere Personen ein, zu denen häufig auch Manager und/oder Mitarbeiter des Zielunternehmens gehören, und stammen die dem Käufer überlassenen Informationen von dem Management der Zielgesellschaft oder deren Mitarbeitern, sind diese regelmäßig auch als Erfüllungsgehilfen des Verkäufers zu qualifizieren. Soweit eine solche Person eine falsche Auskunft erteilt, haftet der Verkäufer daher, wie wenn er die Auskunft selbst erteilt hätte (vgl. nur Semler in/Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 8. Auflage 2015,7.58 m.w.N.).

Gemessen daran sind H. und G. als Erfüllungsgehilfen der Beklagten anzusehen. Ihnen oblag als Geschäftsführern der „A.“ als der wichtigsten Zielgesellschaft neben der Buchführung, § 41 GmbHG i.V.m. §§ 238 ff. HGB, die Aufstellung des Jahresabschlusses und dessen Gesellschafter-Vorlage, §§ 42, 42a GmbHG. Auch und gerade auf den Inhalt dieser Buchführungsunterlagen der Zielgesellschaften beziehen sich die genannten Auskunftspflichten der Beklagten. Dem „LoI“ war u.a. die von dem Geschäftsführer G. erstellte und der „S.“ zwecks Klärung des Kaufinteresses überlassene vorläufige Bilanz der „A.“ zum 31.12.2010 beigefügt. In dem „LoI“ wird demgemäß auch erwähnt, dass die der „S.“ – jedenfalls bis zur Unterzeichnung des „LoI“ – überlassenen Unterlagen im Wesentlichen von der Geschäftsführung der „A.“ stammen. Den Abreden in dem „LoI“ (dort Ziffer 7., Anlage K 9) entsprechend hat die „S.“ für die Klägerin später eine Due Diligence bei der „A.“ und bei der „B.“ durchgeführt. Dass im Rahmen dieser Due Diligence im sog. Datenraum nicht von der Geschäftsführung der „A.“ erstellte oder jedenfalls zu verantwortende Buchführungsunterlagen und/oder Jahresabschlüsse zugänglich gemacht worden sind, behauptet niemand. Die Beklagten tragen auch nicht vor, ihre Aufklärungspflichten auf andere Weise, sei es mündlich oder schriftlich durch ihre Vorstände oder Geschäftsführer bzw. nachgeordnete Mitarbeiter anhand von nicht durch G. und H. angefertigten Unterlagen erfüllt zu haben. Die Beklagten haben sich somit in den Vertragsverhandlungen – mit den hier nicht interessierenden vertraglich vereinbarten Einschränkungen hinsichtlich einer Forderung der „A.“ gegen die „I.“, laut 7.1 und 7.2, Seite 13 (Anlage K 13) – soweit ersichtlich nur auf von H. und G. erstellte Unterlagen einschließlich der Jahresabschlüsse gestützt. Die Beklagte zu 1) hat sich zudem die Richtigkeit bestimmter Angaben zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der „A.“ seit dem 31.12.2011 von Herrn H. unter dem 21.03.2011 schriftlich bestätigen lassen und hierbei zu erkennen gegeben, dass diese Angaben für die „S.“ bestimmt sind (Anlage K 11). Dass H. und G. bei der Erteilung von Auskünften für die Beklagten agierten, entsprach nicht zuletzt dem beiderseitigen Verständnis, wie sich dem „LoI“ vom 21.03.2011 (Anlage K 9) entnehmen lässt. Dort heißt es auf Seite 4 zunächst, dass die der „S.“ für die „A.“ bisher bereitgestellten Informationen und/oder Unterlagen im Wesentlichen von der Geschäftsführung der „A.“ stammen, sich auch die Beklagten auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Informationen und/oder Unterlagen verlassen müssen und sie daher nur für die Richtigkeit der in der Anlage genannten Unterlagen einstehen wollen. Die folgende Formulierung, es sei „noch zu verhandeln, ob und inwieweit sich die Käuferin die Kenntnis der derzeitigen Geschäftsführung der „A.“ und der „B.“ zurechnen lassen müsse“, ist im Umkehrschluss dahin zu verstehen, dass die Erfüllungsgehilfeneigenschaft von H. und G. auf Verkäuferseite dem gemeinsamen Verständnis der Verhandelnden entsprach. Soweit die Buchhaltungsunterlagen und Jahresabschlüsse die weiter oben aufgeführten Fehler aufwiesen, haften die Beklagten daher, wie wenn sie die der „S.“ überlassenen Unterlagen und Jahresabschlüsse selbst erstellt hätten.

Auch unter Berücksichtigung der besonderen Umstände der Transaktion vom 20.04.2011 kann die Zurechenbarkeit des Fehlverhaltens von H. und G. auf Seiten der Beklagten nicht verneint werden. Ganz abgesehen davon, dass die Beklagten als Verkäufer der Geschäftsanteile und der Darlehensforderungen den dargestellten gesteigerten Aufklärungspflichten nun einmal unterliegen und nicht ersichtlich ist, durch welche Angaben, wenn nicht durch die von den Herren H. und G. verfassten, sie diesen Pflichten nachgekommen sein wollen, werden sie durch die Zurechnung des vorsätzlichen Fehlverhaltens aber auch nicht unangemessen und in einer nicht mehr hinnehmbaren Weise belastet. Die Beklagten waren nämlich der Geschäftsführung der Zielgesellschaften im Verkaufsprozess keineswegs schutzlos ausgeliefert. Sie waren insbesondere auf die von H. und G. erteilten Auskünfte zur Erfüllung ihrer vorvertraglichen Pflichten nicht angewiesen, weil sie von ihrer Möglichkeit, sich über die wirtschaftlichen Verhältnisse insbesondere der „A.“ ein eigenes Bild zu verschaffen, in – allerdings nicht näher mitgeteiltem Umfang – sogar Gebrauch gemacht hatten. Welche Erkenntnisse die Beklagte zu 2) im Rahmen der Entscheidungsfindung, sich von der Sparte „Mobility“ zu trennen, insbesondere im Zusammenhang mit der Tätigkeit von „N.“, über die wirtschaftlichen Verhältnisse der „A.“ erlangt hat, ist den Akten nicht zu entnehmen. Sie verfügte aber zumindest über eine – nicht von H. und G. erstellte – Liquidationsbilanz, wie der Vorstandsvorsitzende der Beklagten zu 2) in seiner Anhörung vor dem Senat am 03.09.2015 erklärt hat (Bl. 478 GA).

2. Die Käuferin von Geschäftsanteilen muss sich das Wissen der Geschäftsführer der Zielgesellschaft analog § 166 Abs. 1 BGB unter dem Aspekt vorzeitig übergegangener Loyalität sowie der Veranlassung von Vertragsverhandlungen zurechnen lassen, wenn die Geschäftsführer der Zielgesellschaft im Rahmen der Transaktion zwischen der Käuferin und dem Verkäufer der Geschäftsanteile Gesellschafter der Käuferin geworden sind, was in den notariellen Urkunden bereits festgelegt worden war.

Die Klägerin muss sich das Wissen von H. und G. jedoch kraft gesetzlicher Vorschriften zurechnen lassen.

Die Kenntnisse von Herrn H. muss sich die Klägerin gemäß § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Die Vorschrift gilt für alle Vertreter einschließlich der Organe juristischer Personen. H. ist am Tag des Kaufvertragsabschlusses von der „E.“ zum (Mit-)Geschäftsführer der Klägerin bestellt worden. Der Zurechnung steht nicht entgegen, dass H. bei der Beurkundung des Kauf- und Abtretungsvertrages noch nicht Gesellschafter und Geschäftsführer der Klägerin gewesen ist. Die Berufung auf diesen Aspekt ist der Klägerin versagt, § 242 BGB. Dass H. ausweislich des Protokolls über die Gesellschafterversammlung vom 20.04.2011 (Bl. 505 GA) zu diesem Zeitpunkt noch nicht Gesellschafter der Klägerin gewesen ist, beruht nach Lage der Akten nur darauf, dass die Anteilsübertragung mit schuldrechtlicher und wirtschaftlicher Wirkung auf den 20.04.2011 aufschiebend bedingt durch die Wirksamkeit der Übertragung und Abtretung des Geschäftsanteils der Beklagten zu 1) auf die Klägerin war (Anlage K 73, Bl. 571 – 576 GA) und die Wirksamkeit jenes Rechtsgeschäfts von dem Eingang der vereinbarten Zahlungen abhing (6.1 des Kauf- und Abtretungsvertrages vom 20.04.2011, Anlage K 13). Die unter I. dieses Urteils näher dargestellte Verknüpfung aller Rechtsgeschäfte zu einer umfangreichen Transaktion mag in der umgesetzten Art und Weise üblich und sinnvoll gewesen sein. Mit dem Landgericht ist aber davon auszugehen, dass es vorliegend keinen entscheidenden Unterschied machen kann, ob H. unmittelbar vor oder unmittelbar nach der Beurkundung des Kauf- und Abtretungsvertrages der Parteien zum Geschäftsführer bestellt worden ist. Denn dies war ausweislich der aufeinander bezogenen und miteinander verknüpften Verträge vom 20.04.2011 von vorneherein ebenso geplant wie die Beteiligung von G. und H. an der Klägerin. Hinzu kommt, dass die Reihenfolge der einzelnen Transaktionsbestandteile allein vom Willen der Klägerin respektive der „E.“ als ihrer Gesellschafterin abhing, was Manipulationsmöglichkeiten eröffnet. Auch wenn es grundsätzlich auf die Vertretereigenschaft im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt, muss der Klägerin vor diesem Hintergrund die Berufung auf die fehlende Organstellung von H. zum Zeitpunkt der Beurkundung des Kauf- und Abtretungsvertrages der Parteien nach § 242 BGB ausnahmsweise verwehrt sein.

Die Klägerin muss sich das Wissen von G. und H. auch unter dem Aspekt der Wissenszurechnung analog § 166 Abs. 1 BGB unter dem Aspekt vorzeitig übergegangener Loyalität (hierzu u.a. Hoenig/Klingen NZG 2013, 1046 ff., 1059 unter Hinweis auf Weißhaupt WM 2013, 782 u.a.) sowie der Veranlassung von Vertragsverhandlungen zurechnen lassen. Denn auch wenn die Investorenstellung der „E.“ respektive der hinter ihr stehenden Personen durchaus anzuerkennen ist, kann doch nicht der Umstand außer Acht gelassen werden, dass die „S.“ bei wirtschaftlicher Betrachtung zumindest auch für die an dem Erwerb weiterer Anteile an der „A.“ interessierten H. und G. verhandelt hat. Diese waren durch Vermittlung ihres Beraters Q. in Kontakt zu der „S.“, für welche Q. jedenfalls bis etwa Ende 2010 als sogenannter Partner (Bl. 137 GA) tätig gewesen war, getreten, nachdem sie zunächst unmittelbar mit den Beklagten über den Kauf der Anteile an der „A.“ und der „B.“ verhandelt hatten. Sodann wurde das Ansinnen – ebenfalls auf Vermittlung von Q. – an c., einen weiteren „Partner“ der „S.“ (Bl. 137 GA), herangetragen, angeblich aber nicht für die „S.“, sondern als potentiellem Privatinvestor. Die „Vertraulichkeitsverpflichtung“ vom 22.12.2010 (Anlage B 4, Bl. 139 f. GA) unterzeichnete C. indes schon für die „S.“. H. und G. haben, immer noch als Kaufinteressenten, nach dem Scheitern ihrer Finanzierungsbemühungen über Banken die Zusage der „S.“ vom 18.02.2011 (Anlage K 8) an den Vorstandsvorsitzenden der Beklagten zu 2) weitergeleitet. Die „S.“ stand also bei Aufnahme der Gespräche mit den Beklagten bereits seit längerem in Kontakt zu H. und G., hatte sich mit deren Vorhaben schon befasst und ihr Finanzierungsinteresse bekundet, sodass sie auch „in einem Lager“ standen. Es mag sein, dass, wie es der Zeuge X. relativierend geschildert hat, der Kontakt zu dem Verkäufer immer „in irgendeiner Weise hergestellt werden muss“, und er die Geschäftsführung der Zielgesellschaften als „nicht selbständig genug“ empfunden hat. Nicht zu übersehen ist indes, dass zumindest auch der Anteilserwerb von H. und G. finanziert wurde, weswegen diese wirtschaftlich betrachtet als Partner der Transaktion und als Veranlasser der Vertragsverhandlungen der „S.“ mit den Beklagten anzusehen sind. Zwar mag der Umstand, dass H. und G. ununterbrochen vor und nach der Transaktion Geschäftsführer der „A.“ gewesen sind, was bei einem Unternehmenskauf nicht unüblich ist, noch keine Grundlage für die Zurechnung ihres Wissens auf Käuferseite bieten. Anderes gilt aber für den Umstand, dass sie im Rahmen der Transaktion zwischen der Klägerin und den Beklagten Gesellschafter der Käuferin bzw. Klägerin geworden sind, was zumindest hinsichtlich des H. in den weiteren notariellen Urkunden vom 20.04.2011 (Anlagen K 17, K 19) bereits festgelegt worden war. Die Anteile der „I.“ und des Herrn J. an der „A.“ und die Anteile an der „I.“ sind, wie schon erwähnt, jeweils unter Vereinbarung der aufschiebenden Bedingung übertragen worden, dass Herrn H. ein Geschäftsanteil an der Klägerin (dortige Käuferin) in Höhe von 9.750,00 EUR übertragen wird (6.1, Seite 5 Anlage K 17, 8.1 (b), Seite 15 Anlage K 19). Damit ist Herr H. mit 39 % am Stammkapital der Klägerin (25.000,00 EUR) beteiligt worden. Herr G., der zuvor keine gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen innehatte, war nach der Transaktion Gesellschafter der Klägerin mit einem Geschäftsanteil von 2.500,00 EUR entsprechend 10 % des Stammkapitals (Anlage K 73, Bl. 571 ff. GA).

Dass all dies schon vor Abschluss des Kauf- und Abtretungsvertrages genauso beabsichtigt gewesen ist, stellt also keine durch Parteivortrag nicht gedeckte Unterstellung des Landgerichts dar, wie die Berufung moniert, sondern steht aufgrund der aufgezeigten Umstände fest, § 286 Abs. 1 ZPO. Es erscheint mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen und wird von der Klägerin auch nicht ernsthaft behauptet, dass die weiteren Rechtsgeschäfte vom 20.04.2011 auf spontanen Entschlüssen beruhten, zumal diese Vorgehensweise exakt der mit Schreiben vom 18.02.2011 angekündigten Transaktionsgestaltung entspricht.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 14. April 2016 – I-16 U 30/15

§ 280 Abs 1 BGB, § 30 GmbHG, § 31 GmbHG, § 172 Abs 4 HGB

1. Dass ein Teil des Fondskapitals fremdfinanziert wird, macht die Beteiligung – vorliegend an einem geschlossenen Schiffsfonds – nicht zu einer „hochspekulativen“ Anlage, die für eine nur ergänzende Altersvorsorge von vornherein als untauglich angesehen werden müsste (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012, III ZR 66/12).

2. Der Kläger musste nicht auf die Möglichkeit einer Haftung nach §§ 30, 31 GmbHG hingewiesen werden (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Urteil vom 5. März 2015, 24 U 159/14).

3. Eine Pflicht zu einem Hinweis darauf, dass die Konzeption eines Fonds in steuerlicher Sicht „neu“ ist und von der Finanzverwaltung bislang nicht abschließend überprüft bzw. in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung nicht geklärt ist, besteht nicht (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 2014, II ZB 30/12).

4. Im Rahmen der objektgerechten Beratung muss der Anlageberater unaufgefordert über Vertriebsprovisionen, die eine Größenordnung von 15 % des von den Anlegern einzubringenden Kapitals überschreiten, aufklären (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 18. April 2013, III ZR 225/12).

5. Sollte dem Kläger die eingeschränkte Fungibilität, die Kommanditistenhaftung, die Höhe der Vertriebskosten und die Insolvenzgefahren verschwiegen worden sein, wäre die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens vorliegend dadurch widerlegt, dass der Kläger seit 1994 bis 2009 insgesamt 47 ähnlich gelagerte Schiffsbeteiligungen im Volumen von 3,1 Millionen EUR gezeichnet hat.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.03.2016 – I-6 U 89/15

§ 265 ZPO, § 16 GmbHG, § 46 GmbHG, § 47 GmbHG

Der im Wege der actio pro socio auf Schadensersatz an die GmbH klagende GmbH-Gesellschafter ist auch trotz Ausscheidens aus der Zwei-Personen-GmbH prozessführungsbefugt, sofern ein besonderes Interesse geltend gemacht werden kann.

Die Klage ist zulässig und auch bis auf einen Teil der Nebenforderungen begründet. Entgegen der rechtlichen Würdigung des LG ist der ehemalige Gesellschafter (Kl.) einer Zwei-Personen-GmbH(Kl.in) prozessführungsbefugt, im eigenen Namen für die Kl.in, den Anspruch auf Rückzahlung der Privatentnahme gegen den Mitgesellschafter (Bekl.) geltend zu machen. Dieser Anspruch ist auch weitgehend begründet.

Der Kl. ist berechtigt, als Gesellschafter der Kl.in im eigenen Namen gegen den Bekl. als seinen Mitgesellschafter die Rückzahlung einer ungerechtfertigten bzw. verbotenen Privatentnahme an die Kl.in zu verlangen. Entgegen der rechtlichen Würdigung des LG kommt bei der GmbH eine Gesellschafterklage (actio pro socio) nicht nur bei Beschlussanfechtungs- und -nichtigkeitsklagen, sondern auch dann in Betracht, wenn der eine Gesellschafter den anderen Gesellschafter wegen der treuwidrigen Schädigung des Gesellschaftsvermögens auf Leistung an die GmbH in Anspruch nimmt (BGH v. 29.11.2004 – II ZR 14/03 , Rz. 6 = GmbHR 2005, 301). Allerdings ist eine solche Gesellschafterklage gegenüber einer von der Gesellschaft erhobenen subsidiär und daher nur zulässig, wenn eine Klage der Gesellschaft undurchführbar, durch den Schädiger selbst vereitelt worden oder infolge der Machtverhältnisse so erschwert ist, dass es für den betroffenen Gesellschafter ein unzumutbarer Umweg wäre, müsste er die Gesellschaft erst zu einer Haftungsklage zwingen (BGH v. 29.11.2004 – II ZR 14/03 , Rz. 6 = GmbHR 2005, 301). Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Kl. ist Gesellschafter der Kl.in und die vorrangige Haftungsklage der Gesellschaft ist durch den Schädiger vereitelt worden.

Die Befugnis für eine Gesellschafterklage steht nur dem nach § 16 Abs. 1 GmbHG zu bestimmenden Gesellschafter der GmbH zu (BGH v. 13.10.2008 – II ZR 112/07 , Rz. 11 = GmbHR 2009, 39). Nach § 16 Abs. 1 GmbHG wird durch die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste bestimmt, wer Gesellschafter der GmbH ist. Entgegen der rechtlichen Würdigung des LG kommt es demnach für die Frage, ob die Klage von einem Gesellschafter erhoben wird, gerade nicht auf die materielle Rechtslage an. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kl. nach wie vor als Gesellschafter bei der im Handelsregister des AmtsG Wuppertals aufgenommenen Gesellschafterliste als Gesellschafter der Kl.in geführt wird.

Unabhängig davon würde sich die Prozessführungsbefugnis des Kl. auch aus § 265 Abs. 2 S. 1 ZPO ergeben. Wie der BGH bereits mit Urt. v. 25.2.1965 – II ZR 287/63 , Rz. 45 = GmbHR 1965, 111, klargestellt hat, findet der Grundsatz des § 265 Abs. 2 S. 1 ZPO , dass eine nach Rechtshängigkeit eingetretene Übertragung des Rechts auf den prozess keinen Einfluss hat, auch auf Gesellschafterklagen analoge Anwendung. Entgegen der Meinung des LG beruht die Klagebefugnis des Gesellschafters nicht nur bei der Beschlussanfechtungs- und -nichtigkeitsklage, sondern auch bei der hier in Rede stehenden Leistungsklage auf einem eigenen Recht, nämlich in beiden Fällen auf seiner Mitgliedsstellung in der Gesellschaft. Folglich gibt es keinen Grund, die Anwendung des § 265 Abs. 2 S. 1 ZPO auf die erstgenannte Fallgruppe zu begrenzen. Für beide Fallgruppen gilt allerdings, dass eine Verfahrensfortsetzung für den ausgeschiedenen Gesellschafter nur zulässig ist, wenn er daran im konkreten Fall noch ein rechtliches Interesse hat (BGH v. 9.10.2006 – II ZR 46/05 , Rz. 15, 17). Dieses Interesse kann auch darin begründet sein, dass die Schädigung des Gesellschaftsvermögens mittelbar auch den Gesellschafter schädigt, weil sein Geschäftsanteil entsprechend weniger wert ist (vgl. BGH v. 14.5.2013 – II ZR 176/10 , Rz. 16 = GmbHR 2013, 931). Ein solches Interesse hat der Kl. dargetan, da seine Abfindung noch nicht abgerechnet ist und die streitgegenständliche Privatentnahme v. 22.2.2013 wie auch der zur Aufrechnung gestellte Gegenanspruch zeitlich vor seinem Ausscheiden am 31.12.2013 liegen und damit Auswirkungen auf die Höhe oder auch die Durchsetzbarkeit seines Abfindungsanspruchs haben können.

Die an sich gegenüber der streitgegenständlichen Klage vorrangige Haftungsklage der Gesellschaft ist durch den Schädiger verhindert worden. Als „Schädiger“ steht bei der hier vorzunehmenden Prüfung der Zulässigkeit der Bekl. in Rede, weil er nach dem Kl.-Vortrag derjenige gewesen sein soll, der durch eine unberechtigte Privatentnahme das Vermögen der Kl.in geschädigt hat. Der Bekl. hat auch die vorrangige Haftungsklage der Gesellschaft vereitelt, weil die von der Kl.in gegen ihn mit der Klageschrift v. 14.3.2013 erhobene Klage auf Rückzahlung der Privatentnahme mit Schriftsatz v. 9.4.2014 zurückgenommen worden ist, nachdem der Bekl. unstreitig alleiniger Geschäftsführer der Kl.in geworden war. Der Bekl. kann hiergegen nicht einwenden, die Klage v. 14.3.2013 sei zu Unrecht erhoben worden, da es zuvor keine Beschlussfassung zur Klageerhebung gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG gegeben habe. In der zweigliedrigen GmbH stellt das Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG eine überflüssige Formalität dar, wenn der in Anspruch genommene Gesellschafter ohnehin gemäß § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG von der Abstimmung ausgeschlossen ist (BGH v. 29.11.2004 – II ZR 14/03 , Rz. 7 = GmbHR 2005, 301). So liegt der Fall hier. Da die von dem Kl. vertretene Kl.in mit der Klage v. 14.3.2013 den Bekl. auf Schadensersatz in Anspruch genommen hatte, hätte bei einer vorherigen Beschlussfassung über diese Klageerhebung gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG ohnehin nur der Kl. abstimmen dürfen, weil der Bekl. gemäß § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG von der Abstimmung ausgeschlossen gewesen wäre.

Verletzt der Gesellschafter einer GmbH seine gegenüber der Gesellschaft oder seinem Mitgesellschafter gegenüber bestehende Treuepflicht, haftet er der Gesellschaft auf Schadensersatz (BGH v. 5.6.1975 – II ZR 23/74 , Rz. 10 ff. = GmbHR 1975, 269). Der Bekl. hat seine gegenüber der Kl.in und dem Kl. bestehende Treuepflicht verletzt, indem er dem Vermögen der Kl.in 45.000 € für private Zwecke entnommen hat. Wie sich aus dem … vorgelegten Kontoauszug ergibt, hat der Bekl. am 22.2.2013 von dem Geschäftskonto der Kl.in … 45.000 € an sich überwiesen und dies in dem Betreff der Überweisung ausdrücklich als eine „Privatentnahme“ bezeichnet. Der von ihm am 22.2.2013 gefasste Gesellschafterbeschluss, dass jedem Gesellschafter eine Privatentnahme von 45.000 € zustehe, scheidet als Rechtfertigung aus, da dieser Beschluss durch das LG Wuppertal mit Urt. v. 13.12.2013 – 13 O 18/13 für nichtig erklärt worden ist. Auch die Satzung der Kl.in räumt den Gesellschaftern kein Recht zur Privatentnahme ein. Entgegen der Meinung des Bekl. hat er den mithin i.H.v. 45.000 € entstandenen Schadensersatzanspruch nicht durch die mit seinem Umbuchungsbeleg v. 3.3.2013 konkludent gemäß § 387 BGB erklärte Aufrechnung gemäß § 389 BGB zum Erlöschen gebracht. So hat er zum einen weder substantiiert dargelegt noch bewiesen, dass seiner Abschlagsrechnung v. 3.3.2013 über 45.000 €, mit der er die o.g. Privatentnahme verrechnet hat, eine werthaltige Forderung zugrunde lag. … [wird ausgeführt] Zum anderen verhält sich der Bekl. treuwidrig, wenn er sich auf eine solche Aufrechnung beriefe, obwohl er es entgegen Nr. VII.1.k) der Satzung unterlassen hat, vor Abschluss des Vertrags v. 6.4.2012 die Zustimmung des Kl. dazu einzuholen. Entgegen der Meinung des Bekl. stellt seine Bestellung zum GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Bestellung zum Geschäftsführer
Geschäftsführer
unter der Befreiung vom Verbot des § 181 BGB keine konkludente Änderung der vorgenannten Satzungsbestimmung dar, weil § 181 BGB nur die rechtliche Wirksamkeit des Insichgeschäfts im Außenverhältnis betrifft, während Nr. VII.1.k) der Satzung die davon zu unterscheidende Frage regelt , ob der Geschäftsführer vor Abschluss eines solchen Geschäfts verpflichtet ist, die Genehmigung der Gesellschafterversammlung einzuholen. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der Kl. und der Bekl. diese Satzungsbestimmung stillschweigend abbedungen hätten. Es sind … nur zwei weitere mit dem streitgegenständlichen Vertrag … vergleichbare Verträge zu den Akten gereicht worden, so dass von einer ständigen Übung, insbesondere einer solchen, die auch den Bekl. begünstigt, nicht gesprochen werden kann. Zudem lässt sich, wie die obigen Ausführungen zeigen, aus dem Umstand des Abschlusses eines Insichgeschäfts allein noch nicht schlussfolgern, dass auch die zuvor gemäß Nr. VII.1.k) der Satzung gebotene Beteiligung des anderen Gesellschafters unterblieben ist.