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Entscheidungen des OLG Düsseldorf

OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. November 2017 – I-6 U 225/16

§ 179a AktG, § 53 Abs 2 GmbHG, § 119 HGB, § 161 HGB

1. Eine analoge Anwendung von § 179a AktG auf Personengesellschaften kommt jedenfalls dann in Betracht, wenn der Gesellschaftsvertrag zu den Mehrheitserfordernissen bei dem in Rede stehenden Beschlussgegenstand keine Regelung enthält.

2. Die Grundsätze über die gesellschaftlichen Treuepflichten gelten auch bei Publikumspersonengesellschaften in der Rechtsform der KG und finden auf qualifizierte Treugeber dann Anwendung, wenn deren Rechtsstellung aufgrund der engen Verzahnung von Gesellschaftsvertrag und Treuhand auf dem Gesellschaftsvertrag und nicht bloß auf einer schuldrechtlichen Abrede mit der Gesellschaft beruht (BGH vom 5. Februar 2013, II ZR 134/11 und II ZR 136/11).

3. Lässt sich anders als durch eine alsbaldige Veräußerung des Fondsobjekts eine dringend notwendige Rückführung der lediglich gestundeten und somit bei Widerruf der Stundung seitens der Bank wieder fälligen Verbindlichkeiten nicht realisieren und damit am Ende auch eine Inanspruchnahme der persönlich haftenden Gesellschafter nicht vermeiden, können die Gesellschafter unter Treuepflichtgesichtspunkten zur Mitwirkung an der schnellstmöglichen Veräußerung durch Erteilung ihrer Zustimmung verpflichtet sein.

4. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (II ZR 431/17) ist zurückgenommen worden.

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 11.11.2016 verkündete Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf (39 O 3/16) wird zurückgewiesen.

Die kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das angefochtene und dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13.10.2015 gefassten Beschlusses.

Die Klägerin gehört zur A-Unternehmensgruppe, einer Initiatorin von zahlreichen Zweitmarktfonds, deren Geschäftsmodell darin besteht, auf dem sog. Zweitmarkt Anteile an geschlossenen Fonds von Ersterwerbern zu erwerben und am Ende der Laufzeit gewinnbringend zu veräußern. Die Klägerin ist als Zweitmarktfonds an zahlreichen sog. Zielfonds beteiligt, u.a. an der Beklagten.

Die Beklagte ist ein von der zur B Unternehmensgruppe gehörenden C AG konzipierter geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft. Gegenstand des Unternehmens der Beklagten ist nach § 2 Abs. 1 ihres Gesellschaftsvertrages (Anlage K 4) unter anderem der Erwerb und die Veräußerung von Grundbesitz sowie der Erwerb und die Errichtung von Gebäuden, deren Vermietung, Verwaltung und Veräußerung. Einziges Anlageobjekt der Beklagten ist der Grundbesitz “ … … … .“, welcher seit dem 01.03.1999 für die Dauer von zwanzig Jahren an die B1 AG verpachtet ist, die dort ein Hotel und den angrenzenden Golfplatz betreibt. Persönlich haftende Gesellschafter der Beklagten sind Herr B3 sen., die Objekt D UG und die E Gesellschaft für Immobilienfonds mbH (Handelsregisterauszug der Beklagten, Anlage K 2). Die als Kommanditistin in das Handelsregister eingetragene C1 GmbH fungiert als Treuhandkommanditistin. Die Anleger konnten sich an der Beklagten entweder als Direktkommanditisten oder mittelbar über die Treuhandkommanditistin beteiligen. Die meisten der knapp 400 Anleger der Beklagten wählten die letztgenannte Variante. Auch die Klägerin ist nicht unmittelbar, sondern über die Registertreuhänderin als Treugeberin an der Beklagten beteiligt und zwar mit einem Kapitalanteil von nominal 10.225,84 EUR. Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten (im Folgenden: GV) enthält u.a. die folgenden Regelungen:

„§ 5 Rechtsstellung der treuhänderisch beteiligten Gesellschafter

1. Der Treuhandkommanditist erwirbt, hält und verwaltet seine Gesellschaftsbeteiligung treuhänderisch für die Treugeber, mit denen er Treuhandverträge geschlossen hat. Der Treuhandkommanditist wird seine Gesellschafterrechte im Interesse der Treugeber ausüben. Er wird dabei den Weisungen der Treugeber Folge leisten.

2. Im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander werden die Treugeber, für die der Treuhandkommanditist seine Gesellschaftsbeteiligung treuhänderisch hält, wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesondere für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben, einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte.

3. Die Treugeber haben das Recht, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen und das ihnen vom Treuhandkommanditisten durch Vollmacht überlassene Stimmrecht auszuüben.

§ 9 Informations- und Kontrollrechte

Die Kommanditisten/Treugeber haben das Recht, jederzeit die Handelsbücher und Papiere der Gesellschaft selbst oder durch einen Beauftragten, der von Berufs wegen zur Verschwiegenheit verpflichtet ist, einzusehen sowie von den geschäftsführenden Gesellschaftern oder von den mit der Geschäftsführung beauftragten Dritten alle ihnen erforderlich erscheinenden Auskünfte zu verlangen. Entstehende kosten trägt der Kommanditist/Treugeber.

§ 11 Gesellschafterversammlung

5. Die Gesellschafterversammlung wird durch den Vorsitzenden des Beirats, bei dessen Verhinderung durch ein anderes Beiratsmitglied geleitet. Der Leiter der Gesellschafterversammlung hat eine Versammlungsniederschrift zu bewirken und diese zu unterschreiben.

7. Die Gesellschafterversammlung beschließt über alle durch diesen Vertrag oder vom Gesetz zugewiesenen Aufgaben. Hierzu gehören insbesondere:

g. Änderung des Gesellschaftsvertrages;

h. Änderung der Rechtsform des Unternehmens;

i. Übertragung des Unternehmens im Ganzen;

k. Auflösung des Unternehmens;

l. Ausschluss von Gesellschaftern aus wichtigen Gründen.

9. Beschlüsse der Gesellschafterversammlung werden mit einfacher Mehrheit der anwesenden bzw. vertretenen Stimmen gefasst … . Die in Ziffer 7 Buchstabe g, h, i, k und l geregelten Maßnahmen können nur mit einer Mehrheit von drei Vierteln aller anwesenden bzw. vertretenen Stimmen gefasst werden und bedürfen außerdem der Zustimmung der Komplementäre.

§ 19 Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft

1. Die Gesellschaft kann mit Zustimmung der Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen der Gesellschafterversammlung zum Ende eines Geschäftsjahres aufgelöst werden, frühestens jedoch zum 31.12.2015. Im Falle einer Auflösung ist die Gesellschaft durch die geschäftsführungsbefugten Gesellschafter abzuwickeln und das Gesellschaftsvermögen zu verwerten. Dabei ist der Beirat vor dem Abschluss von Verträgen über die Veräußerung von Grundbesitz darüber zu hören, ob der in Aussicht genommene Kaufpreis angemessen und das Interesse der Gesellschafter insgesamt gewahrt ist … .

2. Der Erlös aus der Verwertung des Gesellschaftsvermögens wird nach Begleichung der Verbindlichkeiten den Gesellschaftern im Verhältnis ihrer Beteiligung am Vermögen der Gesellschaft ihrem Kapitalkonto II gutgeschrieben. Jeder Gesellschafter erhält sodann den Saldo seiner Kapitalkonten ausgezahlt.“

Auch nach § 7 Ziffern 1. und 2. des Treuhandvertrages (Anlage K 3) war der Treugeber berechtigt, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen und das auf seine treuhänderische Gesellschaftsbeteiligung entfallende Stimmrecht selbst auszuüben.

Die Beklagte finanzierte den Erwerb des Anlageobjekts u.a. mit Währungs-Hypothekendarlehen im Gegenwert von DM 25.000.000,00 auf Basis des Schweizer Franken. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die Darstellung auf den Seiten 25 bis 26 in dem Verkaufsprospekt der Beklagten (Anlage K 1) verwiesen. Bei Auslaufen der vereinbarten Zinsbindung im Jahre 2008 konnte mit der Kreditgeberin (Landesbank X1) zunächst eine Prolongation mit einer Endfälligkeit bis 2009 erreicht werden. Eine Ablösung der bestehenden Darlehensverbindlichkeiten durch andere Kreditinstitute oder eine erneute Prolongation kamen aber nicht zustande. Die Landesbank X1 erklärte daraufhin die Kündigung des Darlehensvertrages. Die Darlehensverbindlichkeiten der Beklagten erhöhten sich durch eine Verschlechterung des Wechselkurses EUR/SFR nochmals um rund 15 % auf ca. 13 Mio. EUR. Die Kreditgeberin forderte die Beklagte und ihre persönlich haftenden Gesellschafter mit Schreiben vom 09.09.2015 (Bl. 63/64 GA) auf, das seit dem 12.05.2014 fällige Darlehen bis zum 23.09.2015 zurückzuzahlen. Ihre Forderung bezifferte die Kreditgeberin in diesem Schreiben auf 12.871.750,52 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem 10.06.2015. Das Anlageobjekt steht auf Antrag der Kreditgeberin unter Zwangsverwaltung. Der Geschäftsführung der Beklagten gelang es einen Investor zu finden, der bereit war, das Anlageobjekt zu einem Kaufpreis von 13 Mio. EUR zu erwerben.

Mit Schreiben vom 21.09.2015 (Anlage K 5), auf das im Einzelnen verwiesen wird, lud die Treuhandkommanditistin die Anleger zu einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten am 13.10.2013 ein. Sie teilte darin unter anderem mit, dass weder eine Umfinanzierung des Objekts noch eine Einigung mit der finanzierenden Bank habe erreicht werden können und zur Vermeidung der Insolvenz entweder das Objekt verkauft oder das Bankdarlehen durch Gesellschafterdarlehen abgelöst werden müsse. Für den letztgenannten Fall habe die B1 AG einen neuen Pachtvertrag angeboten, eine entsprechende Modellrechnung war beigefügt. Die Darlehensverbindlichkeiten beliefen sich aktuell auf rund 13 Mio. EUR. Es liege ein bis zum 07.11.2015 befristetes notarielles Kaufangebot in Höhe von 13.000.000,00 EUR vor. Nach Verkauf und Ausgleich aller Verbindlichkeiten werde die verbleibende Liquidität an die Gesellschafter ausgeschüttet. Die in dem Einladungsschreiben angekündigten Tagesordnungspunkte waren:

„1. Gesellschafterdarlehen

2. Beschluss über den Verkauf des Fondsobjekts“.

Der Einladung war ein Antwortbogen (Anlage K 6) beigefügt, auf dem Vollmachten und Weisungen zur Abstimmung hinsichtlich der Beschlussfassung erteilt werden konnten und der jeweilige Gesellschafter sich dazu erklären sollte, ob er bereit sei, der Beklagten ein Gesellschafterdarlehen in Höhe von mindestens 130 % der gehaltenen Nominalbeteiligung zur Ablösung der bestehenden Dauerfinanzierung zur Verfügung zu stellen. In der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten am 13.10.2015 stimmten ausweislich des Protokolls (Anlage K 7) 66,61 % der Gesellschafter gegen die Gewährung von Gesellschafterdarlehen und 8,29 % dafür. Die Zustimmung zum Objektverkauf erteilten 48,16 % der Gesellschafter, 47,17 % stimmten mit „Nein“, 4,67 % der Gesellschafter enthielten sich.

Die Beklagte verkaufte das Anlageobjekt in der Folgezeit an den erwähnten Investor, der sich jedoch mit der Kaufpreiszahlung in Verzug befindet. Das Darlehen ist von der Kreditgeberin nochmals gestundet worden.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen, soweit diese den in diesem Urteil getroffenen Feststellungen nicht widersprechen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Die Klägerin hat sich mit ihrer am 14.01.2016 bei Gericht eingegangenen Klage gegen den im Antrag näher bezeichneten Beschluss der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13.10.2015 gewandt und ausgeführt, dieser sei formal und inhaltlich unwirksam. Sie hat im Wesentlichen geltend gemacht, aufgrund der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages als Treugeberin wie ein Gesellschafter zur Klage berechtigt zu sein. Die Beklagte habe ihr keine vollständige Einsicht in die Unterlagen gewährt. Da die Anlegerliste nicht vorgelegt worden sei, habe nicht überprüft werden können, ob alle Gesellschafter ordnungsgemäß geladen worden seien. Mit dem angegriffenen Beschluss würden die Vorschriften zur Liquidation der Gesellschaft, für die eine qualifizierte Mehrheit erforderlich sei, umgangen. Die Übertragung der Fondsanteile entspreche wirtschaftlich betrachtet einer Übertragung des Unternehmens als Ganzes. Wegen des Verkaufs des gesamten Gesellschaftsvermögens sei entsprechend § 179a AktG die einfache Mehrheit nicht ausreichend. Der Beschluss sei auch beurkundungsbedürftig gewesen. Dem Verkauf sei zudem keine ordnungsgemäße Wertermittlung vorangegangen; es liege weder ein Wertgutachten vor noch sei eine Ausschreibung erfolgt. Der Verkauf sei auch nicht alternativlos gewesen. Die Gesellschafter hätten vielmehr die Rückforderung von Ausschüttungen/Entnahmen beschließen können und müssen. Den Gesellschaftern hätte die Zustimmung zum Verkauf nicht durch die Verweisung auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1959 abverlangt werden dürfen. Den Anwesenden sei der Eindruck vermittelt worden, sie würden sich persönlich schadensersatzpflichtig machen, wenn sie nicht so abstimmten wie die Geschäftsführung vorschlage. Das habe dazu geführt, dass Anleger mit Vollmachten von anderen Anlegern sich reihum unterbevollmächtigt hätten, weil niemand die Verantwortung und die persönliche Schadenersatzpflicht für vermeintliche Fehlabstimmungen habe übernehmen wollen.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass folgender zu Tagesordnungspunkt 2 in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13.10.2015 gefasste Beschluss nichtig ist:

Die Geschäftsführung der F KG wird hiermit ermächtigt und angewiesen, das Fondsobjekt in X2 zu veräußern.“;

hilfsweise den oben bezeichneten, zu dem Tagesordnungspunkt 2 in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 13.10.2015 gefassten Beschluss für nichtig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat im Wesentlichen geltend gemacht, die Klage sei unzulässig. Da die Klägerin nicht Gesellschafter sei, habe sie kein Klagerecht. Eine fehlerhafte Ladung zur Gesellschafterversammlung sei nicht dargelegt worden. Der Beschluss sei auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Die einfache Mehrheit sei ausreichend gewesen, weil über den Beschluss nicht mittelbar über die Liquidation der Beklagten entschieden worden sei. Der Verkauf von Grundstücken entspreche ausdrücklich dem Gesellschaftszweck. Aus der analogen Anwendung von § 179a AktG folge lediglich die Notwendigkeit einer Entscheidung der Gesellschafterversammlung und keine qualifizierte Mehrheit. Jedenfalls seien die Nein-Stimmen nicht zu berücksichtigen, weil sie angesichts des aktuellen Liquiditätsbedarfs treuwidrig gewesen seien. Die Rückforderung von Einlagen hätte das Liquiditätsproblem nicht gelöst, weil die Entnahmen 13.000.000,00 EUR nicht erreicht hätten.

Das Landgericht hat die Feststellungsklage als zulässig, aber unbegründet abgewiesen und – soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung – ausgeführt, der Gesellschafterbeschluss vom 13.10.2015 sei weder formell noch materiell fehlerhaft. Ladungsmängel lägen nicht vor. Der Beschluss sei mit der erforderlichen Mehrheit gefasst worden. Er habe nicht mit einer Mehrheit von 3/4 aller anwesenden oder vertretenen Stimmen gefasst werden müssen, weil die Gesellschafter keinen Beschluss über die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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im Sinne des § 11 Ziffer 7. k. gefasst hätten. Die Gesellschafter hätten weder über die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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noch über die Verteilung des Liquidationserlöses abgestimmt. Beschlossen worden sei lediglich die Ermächtigung und Anweisung der Geschäftsführung zum Verkauf des Fondsobjekts. Beschlüsse über die Verteilung des Erlöses seien nicht gefasst worden. Die Geschäftsführung habe in der Ladung lediglich angekündigt, die nach Verkauf des Anlageobjekts und Ausgleich aller Verbindlichkeiten verbleibende Liquidität an die Gesellschafter auszuschütten, ohne dass dies zur Abstimmung gestellt worden sei. Der Verkauf der einzigen Fondsimmobilie sei weder rechtlich noch tatsächlich einer Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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oder einer Übertragung des Unternehmens im Ganzen gleich zu stellen, hierzu seien noch weitere Beschlüsse erforderlich. Aus § 8 Ziffer 4. in Verbindung mit § 11 Ziffer 9. GV sei zu schließen, dass der Beschluss über die Veräußerung der Fondsimmobilie mit einfacher Mehrheit möglich sein solle, da er ansonsten in die Aufzählung der Beschlüsse, die einer qualifizierten Mehrheit bedürfen, hätte aufgenommen werden müssen. Nach dem Verkaufsprospekt (Anlage K 1) habe die Beklagte trotz des weitergefassten Gesellschaftszwecks lediglich ein Anlageobjekt finanzieren und verwalten sollen, so dass auch nur der Verkauf dieses einen Objekts zu erwarten gewesen sei. Wenn für die Entscheidung hierüber eine qualifizierte Mehrheit gewünscht gewesen wäre, hätte es nahegelegen, dies in § 11 Ziffer 7. und 9. GV aufzunehmen. Das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit ergebe sich auch nicht aus der entsprechenden Anwendung von § 179a AktG. Dieser sei zwar auf Personengesellschaften wie eine KG anwendbar, hieraus folge aber nicht, dass der Beschluss auch einer Dreiviertelmehrheit gemäß § 179 Abs. 2 AktienG bedürfe. Der BGH habe wegen der weitreichenden Auswirkungen einer solchen Veräußerung die Zustimmung der Gesellschafterversammlung für erforderlich gehalten, aber nicht dazu Stellung genommen, ob diese mit der Dreiviertelmehrheit des § 179 Abs. 2 AktienG zu erfolgen habe. Der BGH sei davon ausgegangen, dass die Veräußerung nicht von der Vertretungsmacht der Geschäftsführer gedeckt sei. Daraus folge aber nicht, dass über die Zustimmung der Gesellschafterversammlung hinaus eine qualifizierte Mehrheit erforderlich wäre. Bei einem geschlossenen Immobilienfonds wie der Beklagten sei keine qualifizierte Mehrheit für die Zustimmung zur Veräußerung geboten. Nach dem Gesamtzusammenhang des Gesellschaftsvertrages und des Verkaufsprospekts seien der Erwerb und die Bewirtschaftung des Hotels von vornherein der Schwerpunkt der gesellschaftlichen Betätigung gewesen. Die Beklagte habe auch mit steuerlichen Vorteilen für die Anleger geworben. Dass nach einer gewissen Zeit die steuerlichen oder sonstigen Vorteile der Anlage erschöpft sein könnten und deshalb zu entscheiden sein würde, wie weiter zu verfahren ist, sei dieser Anlageform immanent. Ebenso sei von vornherein klar gewesen, dass eine der in Betracht kommenden Handlungsmöglichkeiten die Veräußerung der einzigen Immobilie sein würde und damit die weitere Erreichung des Gesellschaftszwecks unmöglich werden würde. Wenn dennoch keine Regelung in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen worden sei, nach der die Entscheidung über die Veräußerung der Fondsimmobilie nur mit qualifizierter Mehrheit erfolgen könnte, folge daraus, dass alle Beteiligten die einfache Mehrheit für ausreichend gehalten hätten. Diese sei erreicht worden. Der Gesellschafterbeschluss habe nicht der notariellen Beurkundung bedurft. Eine dies rechtfertigende Grundlage fehle. Die von der Klägerin vorgelegten Entscheidungen enthielten keine Ausführungen dazu, dass dieser Vorgang beurkundungsbedürftig sei. Der Beschluss sei auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Er verstoße weder gegen das Gesetz noch gegen den Gesellschaftsvertrag.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihre Anträge weiterverfolgt und die Verletzung materiellen Rechts rügt. Die Klägerin meint, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, aus der – auch von ihm bejahten – analogen Anwendbarkeit des § 179a AktG ergebe sich nicht die Notwendigkeit einer qualifizierten Mehrheit. Die Frage, ob bei Grundlagenentscheidungen von Gesellschaftern einer Publikumsgesellschaft in analoger Anwendung von § 179a i.V.m. § 179 Abs. 2 AktG eine Mehrheit von drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Gesellschafterstimmanteils erforderlich sei, sei strittig. Die analoge Anwendung sei jedenfalls dann geboten, wenn der Gesellschaftsvertrag zur Beschlussmehrheit keine konkrete Regelung enthalte. Soweit das Landgericht seine Würdigung mit dem Gesamtzusammenhang des Gesellschaftsvertrages und des Verkaufsprospekts begründet habe, fehle es an einer Auseinandersetzung mit den konkreten gesellschaftsvertraglichen Regelungen. Nach § 11 Ziffer 7 lit. i) i.V.m. Ziffer 9 müsse die Übertragung des Unternehmens im Ganzen mit einer Mehrheit von 75 % durch die Gesellschafterversammlung beschlossen werden. Es fehle auch eine Befassung mit dem in § 2 des Gesellschaftsvertrages geregelten Unternehmensgegenstand der Beklagten. Bei zutreffender Würdigung der Regelungen wäre das Landgericht, so die Klägerin, zu dem Ergebnis gekommen, dass der einzige Unternehmensvermögenswert mit der Gesellschafterbeschlussfassung habe veräußert werden sollen und die Beklagte nach der Veräußerung als Vermögenswert nur noch Guthaben auf dem Bankkonto haben würde. Es sei auch nicht beabsichtigt gewesen, weiteres Grundvermögen zu erwerben. Es habe der einzige Vermögenswert liquidiert werden sollen. Der vereinbarte Gesellschaftszweck habe, wovon auch das Landgericht ausgegangen sei, nach der Beschlussfassung nicht mehr verwirklicht werden können. Die Veräußerung der einzigen Fondsimmobilie stelle damit einen Fall der Übertragung eines Unternehmens im Ganzen dar wie auch eine quasi-Änderung des Unternehmensgegenstandes. Mit der Entscheidung werde in den Kernbereich der Gesellschafter eingegriffen, da mit der Veräußerung der Immobilie auch die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und somit die Gewinnerzielung entfielen.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Notwendigkeit der notariellen Beurkundung des Gesellschafterbeschlusses ergebe sich aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 130 AktG und 53 Abs. 2 GmbHG. Zwar stelle die Veräußerung eines Grundstücks keine Änderung des Gesellschaftsvertrages dar. Aus § 53 Abs. 2 GmbHG folge jedoch, dass ein grundlegende Fragen betreffender Gesellschafterbeschluss notariell beurkundet werden müsse. Dies lasse sich auf Grundlagengeschäfte übertragen. Eine Gesellschaft sei unabhängig von ihrer konkreten Rechtsform vor solchen Grundlagengeschäften zu schützen, die ihren Bestand betreffen.

Unter Bezugnahme auf die mit Beschluss vom 23.10.2017 (Bl. 203 ff. GA) erteilten rechtlichen Hinweise führt die Klägerin ergänzend aus, die angebliche Alternativlosigkeit habe sich deswegen ergeben, weil die Fondsgeschäftsführung sich „schlafwandelnd“ in diese Situation begeben habe. In der Praxis sei festzustellen, dass Fondsgeschäftsführungen gerne auf Alternativlosigkeit der jeweiligen zur Entscheidung gestellten Abstimmungspunkte verwiesen und die Anleger zur Zustimmung „zwängen“. In der Rechtsprechung seien jedoch sehr wohl alternative Sanierungsmöglichkeiten wie das Ergreifen von Eigenkapitalmaßnahmen anerkannt, bevor über den Objektverkauf zugleich die Auflösung des Fonds betrieben werde. Auch wenn der Gesellschaftsvertrag keine ausdrückliche Regelung dazu enthalte, so sei doch bei dessen verständiger Auslegung zur Regelung über die Beschlussfassung zur Ausschüttungsrückforderung ein gegenläufiger Beschluss als sog. actus contrarius möglich. Eine Rückforderungsmöglichkeit für die Fondsgesellschaft könne sich auch aus der Bilanzierung einer Forderung gegenüber dem Gesellschafter ergeben. Schließlich könne sich eine Sanierungsmöglichkeit aus den anerkannten Rechtsprechungsgrundsätzen zu „Sanieren oder AusscheidenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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“ ergeben. Für eine Sanierungsverpflichtung und eine anteilige Fehlbetragshaftung des Kommanditisten habe sich etwa das OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(Urt. v. 22.04.2016 – 4 U 226/15) ausgesprochen. Nach Auffassung des Kammergerichts (Urt. v. 06.12.2016 – 21 U 110/14) sei der Gesellschafter nicht aus gesellschafterlicher Treue verpflichtet, dem „Sanieren oder AusscheidenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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“ zuzustimmen, sondern greife die Treuepflicht erst ein, wenn dies durch satzungsändernde Mehrheit eingeführt sei. Auch sei zu berücksichtigen, dass ein Liquidator weitreichende Handlungsmöglichkeiten hätte, einen Verkauf optimal für die Gesellschaft zu gestalten. Nach alledem könne der dringende Kapitalbedarf anders als durch eine alsbaldige Veräußerung des Fondsobjekts an den Investor befriedigt werden. Die vergangenen zwei Jahre hätten mit den genannten alternativen Sanierungskonzepten erfolgreicher gestaltet werden können. Die wahl der Geschäftsführung, den Verkauf (ohne Transparenz, ohne Ausschreibungsverfahren) zu betreiben, dies im Nachhinein als alternativlos darzustellen und von den Anlegern genehmigen zu lassen, sei wohl nicht die beste aller Möglichkeiten und jedenfalls nicht alternativlos gewesen.

Die Klägerin beantragt (sinngemäß),

unter Abänderung des am 11.11.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (39 O 3/16) festzustellen, dass folgender zu Tagesordnungspunkt 2 in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13.10.2015 gefasste Beschluss nichtig ist:

„Die Geschäftsführung der F KG wird hiermit ermächtigt und angewiesen, das Fondsobjekt in X2 zu veräußern.“;

hilfsweise den oben bezeichneten, zu dem Tagesordnungspunkt 2 in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 13.10.2015 gefassten Beschluss für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie nimmt Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und wiederholt ihre Auffassungen, wonach die Klage mangels Gesellschafterstellung der Klägerin bereits unzulässig sei und der Beschluss einstimmig gefasst worden sei, da die Nein-Stimmen wegen der Treuwidrigkeit dieser Stimmabgabe nicht zu zählen seien. Die Beklagte meint, es gebe keinen Beleg dafür, dass es „streitig“ sei, dass dann, wenn Regelungen in der Satzung der Personengesellschaft fehlten, automatisch eine ¾ Mehrheit erforderlich sei. Zum anderen enthalte ihre Satzung eine Regelung, nach welcher Beschlüsse mit einfacher Mehrheit gefasst würden, sofern nicht besondere Beschlussgegenstände betroffen seien. Die Veräußerung der Immobilie falle nicht unter diese Beschlussgegenstände. Soweit die Klägerin rüge, das Landgericht habe die Satzung in § 2 nicht hinreichend gewürdigt, ergebe sich aus einer Würdigung, dass die Veräußerung der einzigen Immobilie vom Geschäftszweck mit umfasst sei. Die Auffassung der Klägerin zu der Notwendigkeit einer notariellen Beurkundung habe das Landgericht zu Recht in sieben Zeilen zurückgewiesen. Es gebe soweit ersichtlich niemanden außer der Klägerin, der die Auffassung vertrete, ein solcher Beschluss müsse notariell beurkundet werden.

Zur Vervollständigung des Vorbringens der Parteien zum Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 26.10.2017 und die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen verwiesen.

II.

Die Berufung ist nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Nichtigkeit des zu Top 2 (Zustimmung zum Objektverkauf) gefassten Beschlusses der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13.10.2015 festgestellt wird. Die Klage ist zulässig (dazu unter 1.), aber unbegründet. Der Beschluss unterlag zwar nicht der allgemeinen gesellschaftsvertraglichen Mehrheitsklausel, sondern hätte einer Dreiviertelmehrheit bedurft (dazu unter 2.). Der Klägerin ist aber die Berufung auf die Unwirksamkeit des Beschlusses verwehrt, weil sie aufgrund ihrer gesellschafterlichen Treuepflicht verpflichtet gewesen wäre, für die Veräußerung des Fondsobjekts zu stimmen (dazu unter 3.). Der Beschluss ist auch nicht deshalb nichtig, weil er nicht notariell beurkundet worden ist (dazu unter 4.).

1. Die Berufung ist nicht schon deshalb unbegründet, weil die Klage unzulässig wäre.

a) Die Klägerin ist als sog. Quasi-Gesellschafterin aktivlegitimiert. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können im Falle einer offenen oder qualifizierten Treuhand gerade bei der treuhänderischen Zusammenfassung zahlreicher Geldgeber die an der Gesellschaft Beteiligten ihr gesellschafterliches Innenverhältnis so gestalten, als ob die Treugeber selbst Gesellschafter wären. Ein solches Vertragsverhältnis ist regelmäßig anzunehmen, wenn die mittelbare Beteiligung noch zu werbender Anleger und damit eine Verzahnung von Gesellschaft und Treuhand im Gesellschaftsvertrag von vorneherein vorgesehen ist und im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der Anleger schon im Gesellschaftsvertrag geregelt sind (BGH, Urt. v. 11.10.2011 – II ZR 242/09, WM 2011, 2327 ff., Tz. 16 m.w.N.). Aufgrund der Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag hat auch die Klägerin im Innenverhältnis zur Beklagten die Stellung einer unmittelbaren Gesellschafterin inne. Es handelt sich bei der Beziehung zwischen den Treugebern und der Gesellschaft nicht um ein einfaches Treuhandverhältnis, sondern um eine von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Treuhandbeziehung. Dem Fondsprospekt (Anlage K 1) ist zu entnehmen, dass sich die Anleger mittelbar über die Treuhandkommanditistin oder unmittelbar als Direktkommanditist beteiligen können (Seite 9 des Prospekts unter „Rechtsstellung des Anlegers“). Dort wird auch darauf hingewiesen, dass die Treugeber im Innenverhältnis wie Direktkommanditisten behandelt werden und jederzeit die Eintragung in das Handelsregister verlangen können. Dem entsprechen die diesbezüglichen Bestimmungen im Gesellschafts- und im Treuhandvertrag. Nach § 5 Ziffer 2. GV (Anlage K 4) werden die Treugeber im Innenverhältnis der Gesellschafter zueinander wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt, was insbesondere für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben, einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte gilt. Demgemäß wird im Gesellschaftsvertrag insoweit nicht zwischen Treugebern und Direktkommanditisten differenziert. So können Kommanditisten oder Treugeber, die insgesamt mehr als 10 % des eingezahlten Kommanditkapitals repräsentieren, nach § 11 Ziffer 2. GV die Einberufung einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung verlangen und erfolgen etwa die auf treuhänderisch gehaltene Beteiligungen entfallenden Ausschüttungen gemäß § 14 Ziffer 5. GV in Abstimmung mit dem Treuhandkommanditisten unmittelbar an den Treugeber. Dieser hat auch gemäß § 18 Ziffer 1. des GV im Falle des Ausscheidens das Auseinandersetzungsguthaben zu beanspruchen. Hinzu tritt, dass die Pflicht zur Einzahlung der Einlage gegenüber der Gesellschaft nach § 4 Ziffer 1. des Treuhandvertrages (Anlage K 3) den Treugeber unmittelbar trifft und dass die Treugeber nach den Regelungen unter § 7 des Treuhandvertrages berechtigt sind, ihre Rechte in der Gesellschafterversammlung selbst auszuüben.

b) Der Gesellschafter einer Personengesellschaft hat grundsätzlich ein Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses (vgl. nur BGH, Urt. v. 09.04.2013 – II ZR 3/12, ZIP 2013, 1021), sodass auch für die von der Klägerin als sog. Quasi-Gesellschafterin erhobene Klage das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben ist.

c) Das Landgericht ist zutreffend auch von der Passivlegitimation der Beklagten, die ihren diesbezüglichen Einwand im Berufungsverfahren nicht wiederholt hat, ausgegangen. Die Nichtigkeit von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung einer Personengesellschaft wird zwar grundsätzlich durch Feststellungsklage gegen die Mitgesellschafter geltend gemacht. Anderes gilt aber dann, wenn der Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass der Streit mit der Gesellschaft auszutragen ist (kapitalgesellschaftsrechtliches System). Zwar enthält der objektiv auszulegende Gesellschaftsvertrag der Beklagten keine Regelung, die ausdrücklich besagt, dass eine Klage zur Überprüfung der Wirksamkeit eines Beschlusses gegen die Gesellschaft zu richten ist. Den Willen der Gesellschafter, einen solchen Streit nicht untereinander, sondern unmittelbar mit der Beklagten auszutragen, hat das Landgericht allerdings mit Recht dem Umstand entnommen, dass nach § 15 Ziffer 3. des Gesellschaftsvertrages auch eine Kündigung unmittelbar an die Gesellschaft und nicht etwa an die Mitgesellschafter zu richten ist. Angesichts des gleichzeitigen Fehlens von Bestimmungen zur Überprüfbarkeit von Beschlüssen und der Vielzahl von einander persönlich unbekannten knapp 400 Gesellschaftern dürfte dies für die Feststellung der Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Systems ausreichen (vgl. dazu etwa BGH, Urt. v. 19.07.2011 – II ZR 153/09, ZIP 2011, 1906; Urt. v. 01.03.2011 – II ZR 83/09, ZIP 2011, 806).

2. Der Beschluss der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13.10.2015 zu Top 2 konnte nicht wirksam mit einfacher Mehrheit gefasst werden, §§ 161, 119 Abs. 2 HGB i.V.m. § 11 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten. Der Beschluss betraf keine der allgemeinen Mehrheitsklausel unterfallende Maßnahme [dazu unter a)], sondern hätte einer qualifizierten Mehrheit von drei Vierteln der anwesenden oder vertretenen Stimmen bedurft [dazu unter b)].

a) Grundsätzlich gilt für alle Beschlussgegenstände, da das gesetzliche Einstimmigkeitsprinzip (§ 119 Abs. 1 HGB) – auch für Vertragsänderungen und ähnliche die Grundlagen der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Grundlagen
Grundlagen der Gesellschaft
berührende oder in Rechtspositionen der Gesellschafter eingreifende Maßnahmen – grundsätzlich dispositiv ist (§ 119 Abs. 2 HGB), dass es den Gesellschaftern im Rahmen der Privatautonomie freisteht, sich dahin zu einigen, ob und in welchem Umfang das starre, praktischen Erfordernissen oftmals nicht gerecht werdende Einstimmigkeitsprinzip durch das Mehrheitsprinzip ersetzt wird (BGH, Urt. v. 21.10.2014 – II ZR 84/13, BGHZ 203, 77 Tz. 16). Entscheidend für das wirksame Fassen des Beschlusses ist demnach, ob im Gesellschaftsvertrag für den Beschlussgegenstand „Veräußerung des Fondsobjekts“ eine Entscheidung durch die Mehrheit vorgesehen ist. Dabei kommt dem sogenannten Bestimmtheitsgrundsatz für die formelle Legitimation einer Mehrheitsentscheidung keine Bedeutung mehr zu, wie der Bundesgerichtshof in der soeben zitierten Entscheidung vom 21.10.2014 ausdrücklich und ausführlich klargestellt hat (BGH a.a.O. Tz. 14 unter Hinweis auf sein Urt. v. 16.10.2012 – II ZR 239/11, ZIP 2013, 65 Rn. 15). Bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrags ist der frühere Bestimmtheitsgrundsatz auch nicht in Gestalt einer Auslegungsregel des Inhalts zu berücksichtigen, dass allgemeine Mehrheitsklauseln restriktiv auszulegen sind oder Beschlussgegenstände, die die Grundlagen der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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betreffen oder ungewöhnliche Geschäfte beinhalten, jedenfalls von allgemeinen Mehrheitsklauseln, die außerhalb eines konkreten Anlasses vereinbart wurden, regelmäßig nicht erfasst werden. Eine solche Auslegungsregel findet im Gesetz keine Stütze (BGH a.a.O.). Da sich die durch Auslegung des Gesellschaftsvertrags vorzunehmende Feststellung, ob im konkreten Fall für die formelle Legitimation eines Beschlusses eine Mehrheitsentscheidung genügt, nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen richtet, kann sich die Mehrheitsbefugnis aus jeder Vereinbarung der Gesellschafter ergeben, die einer dahingehenden Auslegung zugänglich ist, also von der ausdrücklichen Anführung des betreffenden Beschlussgegenstands in einem Katalog von Beschlussgegenständen über eine umfassende oder auslegungsfähige Mehrheitsklausel im (schriftlichen) Gesellschaftsvertrag bis hin zu einer konkludenten Vereinbarung der Mehrheitszuständigkeit (BGH a.a.O.).

aa) Die Beklagte ist eine Publikumsgesellschaft, da sie auf den (mittelbaren) Beitritt einer Vielzahl erst noch zu werbender Geldanleger aufgrund eines vorformulierten Gesellschaftsvertrages angelegt ist und die schon geworbenen Anleger bei der Auswahl der weiteren Anleger nicht mitwirken. Die Auslegung ihres Gesellschaftsvertrages hat objektiv zu erfolgen (st. Rspr., vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 09.06.2015 – II ZR 420/13, NZG 2015, 995 Tz. 25).

bb) Nach dem bei der objektiven Auslegung des Gesellschaftsvertrags der Beklagten zugrunde zu legenden Sachverhalt bedurfte der Beschluss nicht der einfachen, sondern der qualifizierten Mehrheit. Zwar unterfällt der Beschlussgegenstand keinem der Katalogtatbestände des § 11 Ziffern 7. und 9. [dazu unter aaa)]. Nach dem Verständnis eines rechtlich nicht vorgebildeten Anlegers ist der Wortlaut des Gesellschaftsvertrages von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der interessen der normalerweise beteiligten Kreise aber so zu verstehen, dass eine Entscheidung über die Veräußerung des Fondsobjekts nicht unter die allgemeine Mehrheitsklausel fällt, sondern einer qualifizierten Mehrheit bedarf [dazu unter bbb)]. Jedenfalls ergibt sich dieses Mehrheitserfordernis aus einer analogen Anwendung von § 179a AktG [dazu unter ccc)].

aaa) Nach dem Wortlaut der Mehrheitsklausel (§ 11 Ziffer 9. S. 1 und S. 3 GV), von dem bei der Auslegung auszugehen ist, erfolgen die Beschlussfassungen der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit der anwesenden bzw. vertretenen Stimmen, wenn der Beschluss keine der in Ziffer 7. aufgeführten Maßnahmen betrifft. Das dispositive gesetzliche Einstimmigkeitsprinzip soll demnach in dem gesetzlich zulässigen Rahmen und – vorbehaltlich ausdrücklich abweichender Regelungen im Gesellschaftsvertrag – grundsätzlich durch das Mehrheitsprinzip ersetzt werden. Der Gesellschaftsvertrag enthält neben der allgemeinen Regelung in § 11 Ziffer 9. S. 1 aber auch Regelungen, die für eine Beschlussfassung ausdrücklich eine andere als die einfache Mehrheit verlangen, nämlich in § 11 Ziffer 9. S. 4 für die „in Ziffer 7. Buchstabe g, h, i, k und l geregelten Maßnahmen“. Danach bedürfen Beschlüsse zur Änderung des Gesellschaftsvertrags oder der Rechtsform des Unternehmens einer Mehrheit von drei Vierteln aller anwesenden bzw. vertretenen Stimmen. Gleiches gilt für Beschlüsse zur Übertragung des Unternehmens im Ganzen, die Auflösung des Unternehmens und den Ausschluss von Gesellschaftern aus wichtigen Gründen.

Mit dem Beschluss vom 13.10.2015 wird keine Änderung des Gesellschaftsvertrages i.S.v. § 11 Ziffer 7. lit. g. GV vorgenommen. Gegenstand des Unternehmens ist nach § 2 GV ungeachtet der auf ein bestimmtes Objekt hinweisenden Firma der Beklagten nicht ausschließlich das Halten des Eigentums an dem in X2 gelegenen Grundbesitz und die Verpachtung der Fondsimmobilie an die B1 AG. Die Veräußerung des Fondsobjekts führt daher nicht zwangsläufig zu einer Änderung des Gesellschaftszwecks, die einer entsprechenden Zustimmung der Gesellschafter bedürfte. Daraus folgt auch, dass mit der Veräußerung des Fondsobjekts unabhängig davon, ob die Beklagte zur Fortführung ihrer auf das Objekt verweisenden Firma berechtigt wäre oder nicht, keine Übertragung des Unternehmens im Ganzen i.S.v. § 11 Ziffer 7 lit. i. GV verbunden ist. Anders als in der allseits in Bezug genommenen BGH-Entscheidung vom 09.01.1995 (II ZR 24/94, NJW 1995, 596), bei der es um den Betrieb eines bestimmten Nachtclubs ging, bedeutet die Veräußerung des Fondsobjekts hier (noch) nicht die Einstellung des Geschäftsbetriebs und ist auch (noch) nicht zwangsläufig mit dem Verlust der Eigenschaft als werbendes Unternehmen verbunden. Theoretisch könnten die Gesellschafter beschließen, eine andere Immobilie oder, was ebenfalls satzungskonform wäre, Wertpapiere zu erwerben. Mit Recht hat das Landgericht auch angenommen, dass der Beschluss vom 13.10.2015 formal nicht die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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i.S.v. § 11 Ziffer 7. lit. k. betrifft. Dass die Veräußerung des Fondsobjekts der Sache nach zwar mehr oder weniger zwangsläufig auf eine spätere Auflösung hinausläuft, hat zutreffend schon das Landgericht erkannt. Dies ändert aber nichts daran, dass die beabsichtigte Veräußerung weder rechtlich noch tatsächlich einer Auflösung der Beklagten gleichzustellen ist.

bbb) Daraus, dass der Gesellschaftsvertrag für die Beschlussfassung über die Veräußerung des Fondsobjekts – mit Ausnahme der die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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betreffenden Bestimmungen in § 19 – keine ausdrückliche Regelung enthält, lässt sich mit Blick auf die neuere BGH-Rechtsprechung aber auch nicht darauf schließen, dass der Beschluss dem gesetzlichen Einstimmigkeitsprinzip oder aber der allgemeinen Mehrheitsklausel unterworfen wäre. Die Regelungen sind vielmehr, insbesondere unter Berücksichtigung des Zusammenspiels von § 19 und § 11 Ziffer 7. GV, dahin auszulegen, dass die Zustimmung zu einer Veräußerung des Fondsobjekts stets einer drei Viertel-Mehrheit bedarf. Dieses Verständnis liegt umso näher, wenn die Vergleichbarkeit der Sachverhalte und der Intensität der mit den aufgeführten Maßnahmen verbundenen Eingriffe in Gesellschafterrechte und den Bestand der Gesellschaft bedacht wird. Gegen eine Auslegung in dem von der Beklagten genannten Sinn sprechen aber auch die sich bei einem von dem des Senats abweichenden Verständnis ergebenden Umgehungsmöglichkeiten. Ein verständiger Gesellschafter würde bei Lektüre des Gesellschaftsvertrages nicht annehmen, dass der Beschluss über die Veräußerung des einzigen Vermögensgegenstandes der Gesellschaft dann keiner qualifizierten Mehrheit bedürfen und nur der allgemeinen Mehrheitsklausel unterfallen soll, wenn er außerhalb des Auflösungsverfahrens nach § 19 des Gesellschaftsvertrages gefasst wird. Der Senat setzt sich mit diesem Verständnis auch nicht in Widerspruch zu der Entscheidung des OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(Urt. v. 04.09.2012 – 15 U 27/12, zitiert nach juris), dem ausweislich der Gründe eine gänzlich anderslautende gesellschaftsvertragliche Bestimmung zugrunde liegt, nach welcher der Verkauf der dort in Aussicht genommenen Fondsimmobilie ausdrücklich nur der einfachen Mehrheit der Stimmen bedurfte.

ccc) Die Berufung beruft sich aber auch mit Erfolg auf eine analoge Anwendung von § 179a AktG, woraus sich ebenfalls das Erfordernis einer drei Viertel-Mehrheit ergibt.

(1) Die Voraussetzungen einer entsprechenden Anwendung sind gegeben. Nach § 11 Ziffer 7. GV entscheidet die Gesellschafterversammlung auch über die ihr vom Gesetz zugewiesenen Aufgaben. Dass die Gesellschafter insofern eine abschließende Regelung ihrer Zuständigkeiten und der jeweils erforderlichen Mehrheiten treffen wollten, ist daher nicht anzunehmen. Eine analoge Anwendung von § 179a AktG auf Personengesellschaften, die ganz überwiegend angenommen wird (BGH a.a.O.; Seibt in Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 179a Rn. 4 m. w. N.; Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, § 126 Rn. 4 und § 114 Rn. 5 jeweils m. w. N.; Habersack Großkomm. HGB, 5. Aufl. 2009, § 126 Rn. 16 m.w. N.; Leitzen NZG 2012, 491 u.a.), kommt nach dem Dafürhalten des Senats jedenfalls dann in Betracht, wenn der Gesellschaftsvertrag, wie hier, zu den Mehrheitserfordernissen bei dem in Rede stehenden Beschlussgegenstand keine Regelung enthält. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.01.1995 (II ZR 24/94) ist zu entnehmen, dass er den Rechtsgedanken von § 361 Abs. 1 AktG (heute § 179a AktG) in einem Fall der Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens i. S. d. (aufgehobenen) § 419 BGB für entsprechend anwendbar gehalten und daraus gefolgert hat, die mit der Veräußerung des von der dortigen Gesellschaft betriebenen Unternehmens verbundene Umgestaltung der Gesellschaft sei von der Vertretungsmacht der geschäftsführenden Gesellschafter nicht gedeckt, es bedürfe deshalb zur Wirksamkeit des Vertrages eines Gesellschafterbeschlusses (Tz. 7). Der Entscheidung sind – ihrem Streitgegenstand geschuldet – Feststellungen zu dem Inhalt des zugrundeliegenden Gesellschaftsvertrages zwar nicht zu entnehmen. Auch hat sich der Bundesgerichtshof nicht dazu geäußert, ob die von ihm für erforderlich gehaltene Beschlussfassung der Mehrheit des § 361 AktG (jetzt § 179a AktG) bedarf. Entgegen der Auffassung des Landgerichts, das sich insofern wohl der Ansicht des OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(Urt. v. 04.09.2012 – 15 U 27/12, Tz. 45/zitiert nach juris) angeschlossen hat, lässt dies aber nicht mit der zu fordernden Gewissheit darauf schließen, dass für einen solchen Beschluss generell keine qualifizierte Mehrheit erforderlich wäre. Nach dem Verständnis des Senats spricht die vom Bundesgerichtshof für geboten erachtete Anwendung des Rechtsgedankens von § 361 Abs. 1 AktG a.F. auch ohne ausdrückliche Klarstellung dafür, das Mehrheitserfordernis auf das Personengesellschaftsrecht anzuwenden. Denn abgesehen davon, dass der dortige Sachverhalt eine Befassung mit Mehrheitserfordernissen nicht erforderte, weil es an einer Beschlussfassung gänzlich fehlte, lässt sich der Rechtsgedanke der Vorschrift nicht auf die bloße Befassung der Hauptversammlung beschränken. Er umfasst nach deren Sinn und Zweck vielmehr auch und gerade das darin statuierte qualifizierte Mehrheitserfordernis. Der Zweck der Vorschrift besteht im Schutz der Vermögensinteressen, der u.a. durch das Mitwirkungserfordernis verwirklicht werden soll. Daneben wird die Dispositionsfreiheit der Aktionäre geschützt, indem sie vor einer ungewollten Preisgabe des Gesellschaftsvermögens und damit der Grundlagen der unternehmerischen Tätigkeit der Gesellschaft durch deren Verwaltung bewahrt werden sollen. Sinn und Zweck der Vorschrift ist es des Weiteren, die Einbindung der Hauptversammlung auch dann sicherzustellen, wenn die Vermögensübertragung nicht schon aus anderen Gründen eines Hauptversammlungsbeschlusses mit qualifizierter Mehrheit bedarf (vgl. zu alledem nur Seibt in Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 179a AktG Rn. 2 u. 5). Da die Vermögensinteressen und die Dispositionsfreiheit der Gesellschafter von Personenhandelsgesellschaften in einer vergleichbaren Situation nicht minder schutzbedürftig sind, kann nicht zweifelhaft sein, dass sich die entsprechende Anwendung des Rechtsgedankens der Vorschrift nicht auf die bloße Befassung der Gesellschafterversammlung mit der beabsichtigten Maßnahme beschränken kann. Jedenfalls ist dieses Verständnis mit Blick auf das unter bbb) Gesagte hier geboten. Denn eine Befassung der Gesellschafterversammlung der Beklagten mit der beabsichtigten Veräußerung war nach den Regelungen des GV bereits sichergestellt, sodass es eines ergänzenden Rückgriffs auf den Rechtsgedanken des § 179a AktG hier überhaupt nur wegen der erforderlichen Zustimmungsmehrheit bedürfte.

(2) Tatbestandlich liegt eine die entsprechende Anwendung rechtfertigende zustimmungsbedürftige Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Vermögens i.S.d. § 179a AktG vor. Der Zustimmung bedürfen nur solche Verträge, durch die sich die Aktiengesellschaft zur Übertragung ihres ganzen Vermögens im Wege der Einzelrechtsnachfolge verpflichtet. Das ist nicht erst dann der Fall, wenn das gesamte Unternehmen veräußert werden soll, sondern die Vorschrift greift auch dann ein, wenn das Gesellschaftsvermögen nur fast vollständig übertragen werden soll, der Gesellschaft also einzelne, verhältnismäßig unbedeutende Vermögensgegenstände verbleiben. Gleiches kann im Fall der Übertragung eines einzelnen Gegenstandes gelten und zwar dann, wenn er das (nahezu) ganze Gesellschaftsvermögen ausmacht (Seibt a.a.O. Rn. 8 m. w. N.). Entscheidend ist, ob die übertragende Gesellschaft in der Lage ist, mit dem zurückgehaltenen Betriebsvermögen ihren satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand selbständig weiterzuverfolgen, wenn auch in eingeschränktem Umfang (sog. qualitative Betrachtung). Ausgehend von dem bisherigen Unternehmensgegenstand, der nicht aus Anlass oder im Vorfeld des Veräußerungsvorgangs neu gefasst wurde, kommt § 179a AktG also auch bei Verbleib von wesentlichem Vermögen bei der Gesellschaft zur Anwendung, wenn der bisherige Unternehmensgegenstand nicht weiterverfolgt werden kann. Alternativ kann sich das Zustimmungserfordernis auch aus quantitativen Kriterien ergeben. Danach liegt eine Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens auch dann vor, wenn der Gesellschaft zwar die zur Verfolgung ihres satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes erforderlichen Vermögensgegenstände verbleiben, diese aber nur noch einen quantitativ geringfügigen Teil des gesamten Gesellschaftsvermögens ausmachen (Seibt a.a.O. Rn. 8).

Gemessen hieran liegt eine Zustimmungsbedürftigkeit, was nicht einmal erforderlich wäre, sowohl bei qualitativer als auch bei quantitativer Betrachtung vor. Ungeachtet der weiten Fassung des Gesellschaftszwecks in § 2 Ziffer 1. GV beschränkte sich die unternehmerische Tätigkeit der Beklagten unstreitig auf das Halten der Fondsimmobilie und deren Verpachtung an die B1 AG zum Betrieb des „B1 & B2“. Weitere unternehmerische Tätigkeiten hat die Beklagte – soweit ersichtlich – nie entfaltet, insbesondere hat sie keinen weiteren Grundbesitz erworben und verfügt demzufolge über kein (nennenswertes) weiteres Vermögen. Demzufolge erzielt die Beklagte nur Einkünfte aus der pachtweisen Überlassung dieses einen Objekts. Anderes war weder in der Vergangenheit geplant noch ist beispielsweise der Erwerb einer neuen Immobilie zukünftig beabsichtigt. Weder ist der Darstellung der Kapitalanlage in dem Fondsprospekt (Anlage K 1) ebenso wenig wie der Akte ein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, noch wird seitens der Beklagten geltend gemacht, dass von ihr mit dem erwarteten Veräußerungserlös oder anderen Mitteln anderweitiger Grundbesitz oder vergleichbare Vermögenswerte erworben werden soll. Der zu erwartende Veräußerungserlös wird wohl nur zur Tilgung der Darlehensverbindlichkeiten der Beklagten ausreichen. Auf welche Weise die Beklagte neue Geschäfte finanzieren will, ist nicht erkennbar. Dass der Unternehmensgegenstand nach der Veräußerung des Fondsobjekts weiterverfolgt werden könnte und auch weiterverfolgt werden soll, ist nach alledem nicht ersichtlich.

3. Der Feststellungsanspruch scheitert jedoch im Ergebnis daran, dass unter Treuepflichtaspekten angesichts der wirtschaftlichen Lage der Beklagten eine Pflicht der Gesellschafter bestanden hat, dem Verkauf zuzustimmen, sodass die Klägerin eine formale Unwirksamkeit des Beschlusses nicht mit Erfolg geltend machen kann.

a) Anerkannt ist, dass die Grundsätze über die gesellschaftlichen Treuepflichten auch bei Publikumspersonengesellschaften in der Rechtsform der KG gelten und auf qualifizierte Treugeber dann Anwendung finden, wenn deren Rechtsstellung aufgrund der engen Verzahnung von Gesellschaftsvertrag und Treuhand auf dem Gesellschaftsvertrag und nicht bloß auf einer schuldrechtlichen Abrede mit der Gesellschaft beruht (BGH, Urt. v. 05.02.2013 – II ZR 134/11, BGHZ 196, 131 = NZG 2013, 379 Tz. 21 u. 31; Urt. v. 05.02.2013 – II ZR 136/11, ZIP 2013, 619 Tz. 23 u. 32). Die Treuepflicht erlegt den Gesellschaftern eine Rücksichtnahme auf die interessen der Gesellschaft sowie auf die Belange der Mitgesellschafter auf. Grundlage solcher Treuepflichten ist die auf dem konkreten Gesellschaftsverhältnis beruhende berechtigte Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter. Danach bildet vorrangig der Gesellschaftsvertrag die Grundlage der gesellschaftlichen Treuepflicht und bestimmt damit auch deren Inhalt und Umfang; der einzelne Gesellschafter ist nur insoweit verpflichtet, wie er es in dem Gesellschaftsvertrag versprochen hat (BGH, Urt. v. 09.06.2015 – II ZR 420/13, WM 2015, 1635 Tz. 23; Urt. v. 25.01.2011 – II ZR 122/09, NZG 2011, 510 Tz. 21). Die Konkretisierung der Treuepflicht erfolgt stets anhand der Umstände des Einzelfalles und unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sowie der Abwägung der beteiligten interessen einschließlich der eigenen schutzwürdigen Belange des betroffenen Gesellschafters (vgl. etwa BGH, Beschluss v. 07.07.2007 – II ZR 181/06, ZIP 2077, 1988). Eine – auch über die ausdrücklichen vertraglichen Regelungen hinausgehende – Treuepflicht des einzelnen Gesellschafters kann auch in der Publikumsgesellschaft dadurch begründet werden, dass die Gesellschaft in eine unhaltbare wirtschaftliche Schieflage mit drohender Zahlungsunfähigkeit geraten ist, welche die Ergreifung von dringenden Maßnahmen zur Abwendung einer Insolvenzgefahr notwendig macht (BGH, Urt. v. 05.11.1984 – II ZR 111/84, WM 1985, 195 Tz. 11 – 12). Aus seiner gesellschaftlichen Treuepflicht kann auch den nur beschränkt haftenden Kommanditisten gegenüber den persönlich haftenden Mitgesellschaftern in besonders gelagerten Ausnahmefällen die Verpflichtung treffen, an der Ergreifung der notwendigen Maßnahmen mitzuwirken (BGH, Urt. v. 17.12.1959 – II ZR 81/59, NJW 1960, 434; vgl. zum Inhalt der Treuepflichten statt anderer Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, § 109 Rn. 15a m.N.). Besteht im konkreten Fall eine Zustimmungspflicht, ist dem die Zustimmung verweigernden Gesellschafter die Berufung auf die Unwirksamkeit des Beschlusses verwehrt (u.a. BGH, Urt. v. 28.05.1979 – II ZR 172/78, DB 1979, 1836 Tz. 23) und werden die nicht oder pflichtwidrig abgegebenen Stimmen so behandelt, als ob sie entsprechend der bestehenden Verpflichtung abgegeben worden wären (BGH, Urt. v. 05.11.1984 – II ZR 111/84, WM 1985, 195 Tz. 9).

b) Die Klägerin wäre nach diesen Grundsätzen unter Berücksichtigung der hier gegebenen besonderen Umstände gehalten gewesen, dem Beschlussantrag der Geschäftsführung bezüglich des Objektverkaufs zuzustimmen. Es spricht – auch unter Berücksichtigung der ergänzenden Ausführungen der Klägerin – alles dafür, dass die Veräußerung an den Investor „alternativlos“ und der Klägerin auch zumutbar war.

aa) Dass sich die Beklagte in ernsthaften wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden hat und daher dringender Handlungsbedarf bestand, steht außer Streit. Eine drohende ZahlungsunfähigkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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bestand wegen der persönlich haftenden Gesellschafter der Beklagten zwar nicht. Zumindest eine vergleichbare Schieflage war jedoch gegeben. Das Fondsobjekt stand bereits – und steht noch – auf Betreiben der Kreditgeberin unter Zwangsverwaltung. Der Darlehensvertrag ist gekündigt und das Darlehen war zum Zeitpunkt der in Rede stehenden Beschlussfassung seit ca. 1,5 Jahren, nämlich seit dem 12.05.2014 zur Rückzahlung fällig. Prolongationsvereinbarungen mit der Landesbank X1 sind ebenso wenig zustande gekommen wie ein neuer Darlehensvertrag. Die lediglich mit Blick auf den angekündigten Verkauf des Fondsobjekts nochmals gestundeten Darlehensverbindlichkeiten der Beklagten gegenüber der Bank beliefen sich bereits im September 2015 auf rund 13 Mio. EUR. Eine Ablösung des Darlehens mit Drittmitteln scheidet mangels entsprechender Finanzierungsangebote anderer Kreditinstitute aus. Dem Schreiben der Treuhandkommanditistin vom 21.09.2015, welches die Klägerin als Anlage K 5 überreicht hat, ist zu entnehmen, dass eine Umfinanzierung „trotz intensiver Bemühungen“ nicht gelungen ist. Gleiches ist dem von ihr als Anlage K 7 überreichten Protokoll der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13.10.2015 zu entnehmen, in dem es heißt, die Geschäftsführung in Person von Herrn B4 habe die Anwesenden darüber informiert, dass eine „Ablösung der Finanzierung durch andere Banken nicht erreicht werden“ konnte. Über die zur Ablösung des Kredits erforderlichen Eigenmittel verfügt die Beklagte selbstredend nicht. Sie kann sich Eigenmittel in benötigtem Umfang auch nicht kurzfristig beschaffen. Im Zusammenhang mit der Beschlussfassung über die alternativ in Betracht gezogene (freiwillige) Darlehensgewährung seitens hierzu bereiter Gesellschafter (Top 1 der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 13.10.2015) stellte sich heraus, dass auf diesem Wege wohl nur rund 1,3 Mio. EUR zu beschaffen gewesen wären. Dass dieser Betrag der Beklagten gegenüber Banken Handlungsspielräume eröffnen würde, macht die Klägerin selbst nicht geltend.

Ein Investor ist hingegen bereit, das Mitte bis Ende der 1990″er Jahre zu Gesamtkosten von rund 37 MIO. DM (Seite 24 des Prospekts) fertiggestellte und in Betrieb genommene Objekt für 13 Mio. EUR zu erwerben. Dass dieser Kaufpreis vollkommen unangemessen wäre, das Fondsobjekt also geradezu „verschleudert“ werde, behauptet die Klägerin nicht. Für ein „Verschleudern“ spricht angesichts der Erwerbs- und Errichtungskosten des Anlageobjekts sowie dessen Alter und Renovierungsbedarf in Höhe von ca. 3 Mio. EUR (vgl. Anlagen K 6 und K 7) auch nichts Konkretes.

Soweit die Klägerin die fehlende Transparenz des ohne Ausschreibungsverfahren betriebenen Verkaufs kritisiert, kann dies im Ergebnis nicht verfangen. Richtig ist zwar, dass § 19 GV für den Fall der Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vorsieht, dass der Beirat der Beklagten vor dem Abschluss von Verträgen über die Veräußerung von Grundbesitz darüber zu hören ist, ob der in Aussicht genommene Kaufpreis angemessen und das Interesse der Gesellschafter insgesamt gewahrt ist. Ist aber schon weder vorgebracht noch ersichtlich, dass der Kaufpreis von 13 Mio. EUR unangemessen niedrig ist, noch dass der einzigen ernsthaft in Betracht kommenden Alternative, d.h. der Auflösung der Beklagten unter Einhaltung des in § 19 GV geregelten Verfahrens, unter Berücksichtigung der Gesellschafts- und der Gesellschafterinteressen der Vorrang gebühren würde, vermag der Senat nicht anzuerkennen, dass allein die fehlende Transparenz des Verkaufsprozesses einer Zustimmungspflicht entgegensteht. Dies gilt umso mehr, wenn berücksichtigt wird, dass die Klägerin selbst nicht geltend macht, dass im Rahmen eines transparenten Ausschreibungsverfahrens ein Kaufinteressent für die – wie es das Beiratsmitglied G am 13.10.2015 ausgedrückt hat (Anlage K 7, Seite 1 letzte Zeile) – „Spezialimmobilie“ hätte gefunden werden können, der bereit gewesen wäre, einen deutlich höheren Kaufpreis zu zahlen. Nach alledem war der dringende Kapitalbedarf der Beklagten kurzfristig nicht anders als durch eine alsbaldige Veräußerung des Fondsobjekts an den bereits erwähnten Investor zu befriedigen. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang nicht zuletzt auch, dass die Beklagte für die Stundung der Rückerstattungsforderung nach unbestritten gebliebener Darstellung der Beklagten „einen erheblichen Überziehungszins“ zahlen muss, sodass jede Verzögerung der Rückführung des Darlehens ihr noch vorhandenes Restvermögen weiter verringert. Schließlich ist die Beschlussfassung über den Objektverkauf außerhalb der Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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auch im Fall des Fehlens ausreichender liquider Mittel, um die Auszahlung festgestellter Auseinandersetzungsguthaben zu ermöglichen, in § 18 Ziffer 8. GV (Anlage K 4) vorgesehen, was der Annahme einer berechtigten Erwartungshaltung der Klägerin, das Verfahren nach § 19 GV sei stets einzuhalten, entgegenstehen dürfte.

Hinzu kommt die Treuepflicht der Klägerin als Quasi-Kommanditistin gegenüber ihren persönlich haftenden Mitgesellschaftern, d.h. insbesondere gegenüber B3, nach Maßgabe der Grundsätze aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17.12.1959 (II ZR 81/59). Lässt sich aus den genannten Gründen anders als durch eine alsbaldige Veräußerung des Fondsobjekts die dringend notwendige Rückführung der lediglich gestundeten und somit bei Widerruf der Stundung seitens der Bank wieder fälligen Verbindlichkeiten nicht realisieren und damit am Ende auch eine Inanspruchnahme der persönlich haftenden Gesellschafter nicht vermeiden, sind die Gesellschafter unter Treuepflichtgesichtspunkten zur Mitwirkung an der schnellstmöglichen Veräußerung durch Erteilung ihrer Zustimmung verpflichtet.

bb) Es mag zwar sein, dass die Regelungen in § 19 GV umgangen worden sein könnten. Unabhängig davon, dass die Klägerin, die dies im ersten Rechtszug gerügt hat, selbst nicht behauptet, dass die sofortige Auflösung und Liquidation dem Willen und den Interessen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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überhaupt entsprochen hätte, ist zu erwähnen, dass die Einhaltung der Bestimmungen in § 19 GV keinen Selbstzweckcharakter haben kann. Entscheidend ist indes, dass nach dem klägerischen Vorbringen nicht ansatzweise erkennbar ist, welche Vorteile eine Beschlussfassung über die Auflösung der Beklagten und die Verwertung des Fondsobjekts gegenüber derjenigen über die alsbaldige Veräußerung geboten hätte. Immerhin eröffnet die beanstandete Vorgehensweise den Gesellschaftern die Möglichkeit, ohne Zeitdruck darüber zu entscheiden, ob die Beklagte erhalten und fortgeführt oder aber aufgelöst werden soll.

cc) Alternative Sanierungsmöglichkeiten hat die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen. Ihre auf die Rückforderung der gewährten Ausschüttungen gestützte Argumentation überzeugt tatsächlich wie rechtlich nicht. Die Klägerin behauptet selbst nicht, dass an die Gesellschafter Ausschüttungen in einer Gesamthöhe von 13 Mio. EUR erfolgt sind. Betrachtet man nur die Prognoserechnung für die Jahre 1999 bis 2018 (Seiten 28 – 29 des Prospekts, Anlage K 1), ist eine solche Höhe bereits fraglich. Dass die Ausschüttungen tatsächlich wie prognostiziert erfolgt sind, wird seitens der Klägerin nicht vorgebracht. Berücksichtigt man, dass sich nach Lage der Akten die Fremdwährungsrisiken (DM bzw. EUR/SFR) teilweise realisiert haben, weshalb die Beklagte höhere Zinsaufwendungen als prognostiziert gehabt haben dürfte, wodurch sich bei ansonsten gleichbleibenden Parametern wie insbesondere der Höhe der Pachteinnahmen der zu verteilende Gewinn bzw. Liquiditätsüberschuss verringert haben muss, erscheint es nahezu ausgeschlossen, dass auf diese Weise überhaupt, erst recht kurzfristig, die benötigten 13 Mio. EUR zu beschaffen wären. Vor diesem Hintergrund scheidet eine Rückforderung der gewährten Ausschüttungen als alternative Sanierungsmöglichkeit schon deshalb aus, weil der akute Kapitalbedarf der Beklagten auf diesem Weg nicht zu befriedigen gewesen wäre.

In der demnach gebotenen Kürze gilt: Dass rechtlich eine Möglichkeit bestand, die gezahlten Ausschüttungen zurückzufordern, vermag der Senat auch unter Berücksichtigung der ergänzenden Ausführungen der Klägerin nicht zu erkennen. Hat der Gesellschafter seine Einlage in voller Höhe eingezahlt, ist seine Einlagenverpflichtung im Innenverhältnis, also gegenüber der Gesellschaft, erloschen. Wird dem Kommanditisten seine Einlage ganz oder teilweise zurückgewährt, gilt sie nur im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft als nicht geleistet. Im Innenverhältnis, also der Gesellschaft gegenüber, tritt die Wirkung, wie der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss ausgeführt hat, nicht kraft Gesetzes ein, sondern nur über einen gesondert geregelten Rückgewähranspruch aus einem anderen Rechtsgrund, insbesondere aus dem Gesellschaftsvertrag oder aber einer entsprechenden vertraglichen Abrede. Ein solcher Rückzahlungsanspruch entsteht nicht schon dann, wenn an einen Kommanditisten auf der Grundlage des Gesellschaftsvertrages von § 169 Abs. 1 HGB nicht gedeckte Auszahlungen zu Lasten seines Kapitalanteils geleistet werden. Der Gesellschafter schuldet die Rückzahlung vielmehr nur, wenn der Gesellschaftsvertrag dies vorsieht. Dem Gesellschaftsvertrag der Beklagten lässt sich jedoch schon kein den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteile vom 12.03.2013, II ZR 73/11 und II ZR 74/11) genügender Vorbehalt der Rückforderung der Ausschüttungen entnehmen. Die von der Klägerin in Bezug genommenen gerichtlichen Entscheidungen sind ganz überwiegend schon nicht einschlägig, da sie anders gelagerte Sachverhalte und abweichende gesellschaftsvertragliche Regelungen betreffen und noch dazu für den Rechtsstandpunkt der Klägerin nichts Entscheidendes hergeben, da auch sie – soweit ersichtlich – auf den soeben genannten BGH-Entscheidungen beruhen. Die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit eines sog. actus contrarius stellt sich im Übrigen vorliegend auch deshalb nicht, weil anhand des klägerischen Vorbringens bereits nicht erkennbar ist, dass die Kommanditisten der Beklagten alternativ zu der Veräußerung der Fondsimmobilie überhaupt bereit gewesen wären einen Beschluss zu fassen, nach welchem sie im Rahmen einer Sanierungsmaßnahme die empfangenen Ausschüttungen freiwillig zurückzuzahlen haben, zumal diese Maßnahme einen deutlich stärkeren Eingriff in ihre Mitgliedschaftsrechte dargestellt hätte und sie mehrheitlich bereits zur Gewährung von Gesellschafterdarlehen nicht bereit waren. Eine Verpflichtung der Kommanditisten, einen derartigen Beschluss zu fassen, nimmt selbst die Klägerin nicht an.

Soweit die Klägerin sodann auf die Rückforderungsmöglichkeit aus einer Bilanzierung abstellen will, ist anzumerken, dass bereits nicht dazu vorgetragen worden ist, wie die in Rede stehenden Ausschüttungen bilanziert worden sind, sodass schon nicht feststellbar ist, dass auch Forderungen der Beklagten bilanziell ausgewiesen worden sind, d.h. eine Buchung als Eigenkapital erfolgt ist. Noch dazu hatte der Bundesgerichtshof in der von der Klägerin genannten Entscheidung vom 11.07.2017 (II ZR 127/16), wie sie selbst ausführt, die Frage der Anwendbarkeit des Rechtsgedankens auf eine Publikumsgesellschaft ausdrücklich offengelassen.

Bei ihrer weiteren Argumentation betreffend die sog. „Sanieren oder AusscheidenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Sanieren oder Ausscheiden
“-Rechtsprechung berücksichtigt die Klägerin nicht genügend, dass den Kommanditisten wegen seiner begrenzten Verlustdeckungspflicht gemäß § 167 Abs. 3 HGB ohnehin nur modifizierte Treuepflichten treffen, weswegen eine Erhebung von über die (Pflicht-)Einlage hinausgehenden Sanierungsbeiträgen problematisch ist. Vor diesem Hintergrund hat auch das OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
in seinem von der Klägerin in Bezug genommenen Urteil vom 22.04.2016 – 4 U 226/15 (Bl. 488 ff. GA) angenommen, eine Kommanditgesellschaft könne von ihren Kommanditisten auch im Sanierungsfall nur einen Betrag verlangen, der zusammen mit der geleisteten Pflichteinlage auf die Höhe der eingetragenen Haftsumme begrenzt ist (Seite 3 d. Urteils, Bl. 490 GA). Ausführungen der Klägerin dazu, welche Beträge demnach von den Kommanditisten der Beklagten hätten gefordert werden können, fehlen.

Ein Widerspruch zu dem Urteil des Kammergerichts vom 06.12.2016 (21 U 110/14, Bl. 495 ff. GA) ergibt sich nicht, weil es hier anders als dort gerade nicht um eine „Sanieren oder AusscheidenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Sanieren oder Ausscheiden
“-Maßnahme und den Ausschluss sanierungsunwilliger Gesellschafter geht, sondern, wenn man so will, eher um deren Vermeidung.

Dass eine sofortige Liquidation der Beklagten vorzugswürdig gewesen wäre, ist schließlich nicht zu erkennen. Nicht unerwähnt bleiben kann allerdings, dass im Fall der Liquidation ohnehin besondere Voraussetzungen für eine positive Stimmpflicht gelten würden. In der Phase der Abwicklung der Gesellschaft sind an die Pflicht der Gesellschafter, Beschlüssen über im Gesellschaftsvertrag nicht geregelte Zahlungen an die Gesellschaft aus gesellschafterlicher Treuepflicht zuzustimmen, nämlich höhere Anforderungen zu stellen als im Falle der werbenden Gesellschaft (vgl. etwa BGH, Beschluss v. 07.07.2007 – II ZR 181/06, ZIP 2077, 1988).

4. Der Beschluss der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13.10.2015 zu Top 2 vom 13.10.2015 ist auch nicht gemäß § 125 S. 1 BGB nichtig. Die notarielle Beurkundung von Gesellschafterbeschlüssen ist nicht durch Gesetz vorgeschrieben [dazu unter a)]. Der Beschluss bedurfte auch nicht aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung der notariellen Beurkundung [dazu unter b)].

a) Rechtsgeschäfte bedürfen grundsätzlich keiner Form. Einschränkungen der Formfreiheit bedürfen daher, wie sich §§ 125 S. 1, 126, 126a, 126 b und 128 BGB entnehmen lässt, einer gesetzlichen Grundlage. Der Beschluss der Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft unterliegt nicht der notariellen Beurkundung nach §§ 36, 37 BeurkG, wie sich aus §§ 161, 119 HGB ergibt, die keine Formerfordernisse enthalten. Eine Beurkundungsbedürftigkeit des Beschlusses vom 13.10.2015 ergibt sich auch nicht aus §§ 179a, 130 AktG oder aus § 53 Abs. 2 GmbHG jeweils in entsprechender Anwendung. § 179a AktG enthält selbst keine Formvorschriften. Das Beurkundungserfordernis ergibt sich, was die Berufung nicht übersieht, vielmehr aus § 130 Abs. 1 AktG. Diese Vorschrift sieht für Aktiengesellschaften eine Beurkundungspflicht für solche Beschlüsse der Hauptversammlung vor, die nach dem AktG einer Dreiviertel- oder größeren Mehrheit bedürfen. Gemäß § 53 Abs. 2 GmbHG muss eine durch Beschluss der Gesellschafter erfolgende Abänderung des Gesellschaftsvertrages notariell beurkundet werden. Für eine analoge Anwendung von § 130 Abs. 1 AktG oder § 53 Abs. 2 GmbHG fehlt es jedenfalls an einer planwidrigen Regelungslücke. Hierfür sprechende Anhaltspunkte zeigt die Berufung nicht auf. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die für die Personenhandelsgesellschaften geltenden Bestimmungen in Bezug auf die Form von Gesellschafterbeschlüssen eine solche Lücke enthalten. Hinzu kommt: Anders als der Gesellschaftsvertrag einer KG bedarf der Gesellschaftsvertrag der GmbH der notariellen Form, d.h. der notariellen Beurkundung gemäß §§ 8 ff. BeurkG. Dementsprechend muss auch eine durch Beschluss erfolgende Abänderung des Gesellschaftsvertrages gemäß § 53 Abs. 2 GmbHG beurkundet werden, sei es gemäß §§ 36, 37 oder gemäß §§ 8 ff. BeurkG, und nach Maßgabe des § 54 GmbHG zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden. Vergleichbare Vorschriften fehlen in den §§ 105 ff., 161 ff. HGB.

Eine Beurkundungspflicht ist, was aus Gründen der Vollständigkeit zu erwähnen ist, schließlich auch § 311 b Abs. 3 BGB nicht zu entnehmen. Unabhängig von dem Verständnis des Beschlussinhalts ist anerkannt, dass die Vorschrift nicht gilt, wenn der Gegenstand angeführt ist und zwar auch dann nicht, wenn der Gegenstand praktisch das gesamte Vermögen ausmacht (BGH, Urt. v. 30.10.1990 – IX ZR 9/90, ZIP 1990, 1544 Tz. 36 unter Hinweis auf BGHZ 25, 4 u.a.).

b) Ein Formerfordernis der notariellen Beurkundung ist auch dem Gesellschaftsvertrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Dieser sieht in § 22 Ziffer 1. für Änderungen und Ergänzungen des Gesellschaftsvertrages nur die Einhaltung der Schriftform vor. Auch Beschlüsse, die unmittelbar den Gesellschaftsvertrag berühren oder die Grundlagen der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Grundlagen
Grundlagen der Gesellschaft
konkretisieren, sind als normale Abänderungsverträge der Gesellschafter zu qualifizieren. Da schon Änderungen und Ergänzungen des Gesellschaftsvertrages der Beklagten nach § 22 Ziffer 2. nur der Schriftform bedürfen, fehlt es an Anhaltspunkten für den Willen der Gesellschafter, dass für einen Beschluss wie den im Streit stehenden das strengere Formerfordernis der notariellen Beurkundung gelten soll.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Entscheidung, die auf der tatrichterlichen Würdigung der Einzelfallumstände und der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung, von der nicht abgewichen wird, beruht. Grundsätzliche Bedeutung kommt den entscheidungserheblichen Rechtsfragen nicht zu. Die – abstrakten – Kriterien der gesellschafterlichen Treuepflicht im Zusammenhang mit der Beschlussfassung der Gesellschafter sind geklärt. Ob der Gesellschafter, gemessen an diesen abstrakten Kriterien, aus gesellschafterlicher Treuepflicht zu einem bestimmten Abstimmungsverhalten verpflichtet ist, ist jeweils eine Frage des Einzelfalles. Der Zulassungsgrund der Divergenz liegt ebenfalls nicht vor. Abweichungen von den zitierten Entscheidungen der Instanzgerichte ergeben sich aus den jeweils genannten Gründen nicht.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 5.100,00 EUR

Maßgeblich ist nach § 247 AktG analog die Bedeutung der Sache für die Parteien. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen in dem im Beschwerdeverfahren ergangenen Beschluss des Senats vom 23.10.2017 (6 W 66/16) verwiesen.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 07. September 2017 – I-16 U 33/17

§ 60 InsO, § 61 InsO, § 270 InsO, §§ 270ff InsO, § 43 Abs 2 GmbHG, § 280 Abs 1 BGB, § 311 BGB

Eine über die besondere Vertrauenshaftung gem. §§ 280 Abs. 1, 311 BGB hinausgehende verschärfte persönliche HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Haftung
persönliche Haftung
des (neu bestellten) Sanierungs-Geschäftsführers einer GmbH gegenüber Dritten besteht auch dann nicht, wenn die Gesellschaft im Rahmen einer Insolvenz in Eigenverwaltung nach §§ 270 ff. InsO zum Zwecke ihrer Sanierung fortgeführt wird. Eine analoge Anwendung der Haftungsvorschriften §§ 60, 61 InsO scheidet aus. Hierfür fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke als auch an einer Vergleichbarkeit des Geschäftsführers mit dem Insolvenzverwalter.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. März 2017 – I-20 U 125/15

Art. 17 GGV

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 13. August 2015 verkündete Urteil der 14c. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die kosten der Berufung tragen die Beklagte zu 1) zu 85% und der Beklagte zu 2) zu 15%.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten bleibt nachgelassen, eine Vollstreckung der Klägerin in der Hauptsache durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 90.000,00 EUR abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet und eine Vollstreckung wegen der kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des beitreibbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht Klägerin vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe

A)

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit diesem hat das Landgericht ein Versäumnisurteil aufrecht erhalten, mit dem es die Beklagten verurteilt hat, (A.I.) es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union Tastaturen sowie Schutzhüllen für Datenverarbeitungsgeräte herzustellen, anzubieten, einzuführen, auszuführen, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, wie sie im Tenor des Versäumnisurteils abgebildet sind, (II.) Rechnung zu legen über die seit dem 12. Mai 2011 begangenen Handlungen in näher bezeichnetem Umfang, ferner die Schadensersatzpflicht der Beklagten für die Zeit ab dem 12. Mai 2011 festgestellt hat sowie die Beklagten (C.I.) zum Rückruf aus den Vertriebswegen und (C.II.) zur Vernichtung der in ihrem Besitz befindlichen Muster und zur Zahlung vorgerichtlicher kosten in Höhe von 2.051,00 EUR verurteilt und die Widerklage der Beklagten zu 1), die darauf gerichtet war, (1.) der Beklagten Auskunft zu erteilen über die Herkunft und den Vertriebsweg der im angefochtenen Urteil abgebildeten Tastaturen(Hüllen), (2) 2.051,00 EUR vorgerichtliche kosten zu zahlen, (3) die Schadensersatzpflicht der Beklagten festzustellen und (4.) die Klägerin zu verurteilen in die Löschung der eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster 0 … -0001, 0 … -0002 und 0 … -0003 einzuwilligen, abgewiesen hat. Ferner hat es die Widerklage abgewiesen, soweit sie darauf gerichtet war, die eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster 0 … -0001, 0 … -0002 und 0 … -0003 wegen fehlender Neuheit und Eigenart für nichtig zu erklären.

Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründeten Berufung.

Sie haben zunächst die Festsetzung einer höheren Prozesskostensicherheit begehrt. Nachdem der Senat mit Zwischenurteil vom 30.06.2016 die Leistung einer weiteren Sicherheit in Höhe von 16.000,00 EUR angeordnet hat, machen sie geltend, weder die Leistung der erstinstanzlich angeordneten Sicherheitsleistung noch die Leistung der weiteren Sicherheit seien nachgewiesen, weshalb die Klage für zurückgenommen zu erklären sei. Im Übrigen sei der Rechtsstreit auszusetzen bis zur Zustellung der Streitverkündungsschrift. Ferner sei der Rechtsstreit auszusetzen, weil die Beklagte – so behauptet sie – beim EUIPO einen Nichtigkeitsantrag bezüglich der Klagemuster nach Art. 25 Abs. 1 Buchstabe f) gestellt habe, der ersichtlich vorgreiflich sei.

In tatsächlicher Hinsicht behaupten die Beklagten – wie schon in erster Instanz – in Wirklichkeit seien die Klagemuster „im Wesentlichen den jetzigen Zeichnungen entsprechend“ von Herrn J. entworfen worden, der die Rechte zunächst ihren Streitverkündeten eingeräumt habe, die der Beklagten zu 1) die Rechte eingeräumt hätten. Die Beklagte zu 1) sei daher rechtmäßige Inhaberin der Klagemuster. Diese seien wegen der Vorbekanntheit der Zeichnungen von Herrn J. auch nicht neu und eigenartig. Sie, die Beklagte zu 1) könne aus dem Urheberrecht des Herrn J. gegen die Klägerin vorgehen.

Soweit das Landgericht Berlin die auf Übertragung der Rechte gerichtete Klage der Beklagten zu 1) gegen die Klägerin – mittlerweile rechtskräftig – abgewiesen habe, stehe dies mangels Parteiidentität und mangels Identität des Streitgegenstandes nicht entgegen.

Die Klage sei teilweise unzulässig. Die Beklagten meinen insoweit, es liege eine unzulässige alternative Klagehäufung deshalb vor, weil die Klägerin – so meinen sie – Ansprüche aus ergänzendem wettbewerblichen Leistungsschutz neben den geschmacksmusterrechtlichen Ansprüchen geltend mache. Der Rechnungslegungsantrag sei zu unbestimmt. Der Anspruch auf Rückruf aus den Vertriebswegen und Entfernung aus den Vertriebswegen stehe in Widerspruch zueinander.

Die Klage sei auch unbegründet. Die Klägerin sei nicht Inhaberin der Klagemuster, weil die Beklagte zu 1) diese erworben habe. Die Inhabervermutung sei widerleglich. Hinsichtlich der Handlungsformen des Herstellens und des Ausführens fehle es an einer Wiederholungsgefahr ebenso wie an einer Erstbegehungsgefahr. Eine Haftung des Beklagten zu 2) scheide zudem deshalb aus, weil die Klägerin nicht dargelegte habe, welche konkreten Handlungen er selber vorgenommen habe. Für die Feststellung der Schadensersatzpflicht fehle es an einem Verschulden, weil die Veröffentlichung der Klagemuster erst nach ihrem Erwerb der Zeichnungen des Herrn J. erfolgt sei. Sie meinen weiter, die Auskunft beziehe sich auch auf nicht gewerbliche Abnehmer; es sei nicht ersichtlich, warum sie über bloße Werbehandlungen Auskunft erteilen müssten. Der Anspruch auf Rückruf beziehungsweise Entfernung aus den Vertriebswegen sei unverhältnismäßig. Die Klägerin biete die streitgegenständlichen mustergerechten Produkte für das iPad 1 gar nicht mehr an. Zudem sei auch hier zu bemängeln, dass sich die Verurteilung auch auf nicht gewerbliche Abnehmer beziehe. Mangels zeitlicher Begrenzung habe das Landgericht die Klage teilweise abweisen müssen.

Die Widerklage sei indessen begründet. Der Auskunftsanspruch ergebe sich aus einer Verletzung des Urheberrechts. Aus diesem Grunde seien die Klagegeschmacksmuster auch zu löschen. Jedenfalls seien die Zeichnungen des Herrn J. neuheitsschädlich, weshalb die Klagemuster für nichtig zu erklären seien.

Die Beklagten beantragen,

das angefochtene Urteil abzuändern und

1. das Versäumnisurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 01.07.2014 aufzuheben und

2. die Klage abzuweisen, hilfsweise gemäß § 113 Satz 2 ZPO für zurückgenommen zu erklären:

3. der Klägerin aufzugeben, der Beklagten unverzüglich Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wiedergegebenen mobilen Keyboards zu erteilen, insbesondere über Namen und Anschriften von Lieferanten und anderen Vorbesitzern der mobilen Keyboards, über Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und Auftraggeber sowie über die Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten mobilen Keyboards und über die Preise, die für diese gezahlt wurden;

4. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagten 2.051,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen;

5. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten sämtlichen Schaden zu ersetzen, der der Beklagten dadurch entstanden ist und/oder in Zukunft noch entstehen wird, dass die Klägerin die in Ziffer 3. genannten mobilen Keyboards im geschäftlichen Verkehr angeboten und/oder vertrieben hat und/oder diese Handlungen durch Dritte hat vornehmen lassen;

6. die Klägerin zu verurteilen, die Löschung der in das Gemeinschaftsgeschmacksmusterregister des EUIPO eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 0 … -0001, 0 … -0002 und 0 … -0003 vorzunehmen;

7. die Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Klägerin mit den Aktenzeichen 0 … -0001, 0 … -0002 und 0 … -0003 wegen fehlender Neuheit und Eigenart für nichtig zu erklären.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält eine erneute Aussetzung des Rechtsstreites schon wegen der fehlenden Erfolgsaussichten, aber auch wegen der langen Verfahrensdauer für nicht gerechtfertigt.

Im Übrigen verteidigt sie das erstinstanzliche Urteil ebenfalls unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages.

Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

B)

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die zunächst Bezug genommen wird, hat das Landgericht das der Klage stattgebende Versäumnisurteil aufrecht erhalten und die Widerklage insgesamt abgewiesen. Im Hinblick auf die Einwände der Beklagten wird ergänzend auf Folgendes hingewiesen:

I. Es besteht keine Veranlassung, die Entscheidung des Rechtsstreits auszusetzen.

(1) Eine Aussetzung bis zu der Zustellung der Streitverkündungsschriften ist nicht angezeigt. Eine derartige Aussetzung des Rechtsstreits sieht das Gesetz nicht vor. Sie ist auch im Übrigen nicht geboten. Wie schon das Landgericht zutreffend festgestellt hat, liegt es allein im Risikobereich des Streitverkünders, die Wirkungen der Streitverkündung durch eine frühzeitige Zustellung herbeizuführen. Der Klägerin ist es nicht zuzumuten, ihre Rechtsverfolgung im Hinblick auf einen Vorgang, auf den sie keinerlei Einfluss hat, zurückzustellen, zumal nicht absehbar ist, ob und wann eine Zustellung bei den in Taiwan und der Volksrepublik China ansässigen Streitverkündeten möglich ist. Dies gilt umso mehr, als die Beklagten bislang eine aktuelle Anschrift der taiwanesischen Streitverkündeten nicht mitgeteilt haben.

(2) Eine Aussetzung in Bezug auf das neuerlich von der Beklagten zu 1) beim EUIPO angebrachte Nichtigkeitsverfahren bezüglich der Klagemuster ist ebenfalls nicht angezeigt. Die Entscheidung über die Aussetzung des Verfahrens liegt, wenn die Voraussetzungen des § 148 ZPO erfüllt sind, im Ermessen des Gerichts. Abzuwägen sind das Interesse der Klägern des Verletzungsverfahrens an einer zeitnahen Entscheidung, das Interesse der Beklagten, nicht auf Grund eines nicht bestandskräftigen Schutzrechts verurteilt zu werden, und das Interesse, widersprüchliche Entscheidungen zu vermeiden. Eine Verfahrensaussetzung kommt danach nur in Betracht, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Löschung der Muster im registerrechtlichen Verfahren besteht, die die mit der Aussetzung verbundene Prozessverzögerung rechtfertigt (BGH GRUR 2014, 1101 Rn. 17 – Gelbe Wörterbücher).

Danach kommt eine Aussetzung hier nicht in Betracht. Der Rechtsstreit ist seit September 2011 anhängig. Er ist bereits einmal ausgesetzt gewesen, weil die Beklagte zu 1) die Klägerin in dem Rechtsstreit 15 O 95/12 des LG Berlin (erfolglos) auf Übertragung der Klagemuster in Anspruch genommen hat. Gerade auch der Umstand, dass es sich bei den mustergemäß hergestellten Produkten um Zubehör für ein aktuell nicht mehr hergestelltes Tablet handelt, begründet ein Interesse der Klägerin, eine Entscheidung zu erhalten, so lange denn überhaupt noch ein nennenswerter Absatz erfolgt.

Es ist auch eher unwahrscheinlich, dass dem Antrag Erfolg beschieden ist. Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass der zur Begründung gehaltene Sachvortrag sich mit dem Vortrag deckt, den die Beklagte in dem genannten Verfahren vor dem Landgericht Berlin gehalten hat und den sie auch im hiesigen Rechtsstreit hält, nämlich das Herr J. Urheber der Gestaltung ist und sie die entsprechenden Nutzungsrechte erworben habe. Die Beklagte zu 1) hat unter anderem den Widerklageantrag auf Löschung der Klagemuster auf die Verletzung ihr zustehender Nutzungsrechte gestützt. Insofern wäre das Nichtigkeitsverfahren vor dem Amt nach Art. 99 Abs. 2 GGV auszusetzen, weil die hiesige Widerklage wegen des gleichen Grundes länger rechtshängig ist. Für eine Aussetzung des hiesigen Rechtsstreits besteht daher keine Veranlassung. Darüber hinaus kann eben gerade nicht festgestellt werden, dass Herr J. ein urheberschutzfähiges Werk geschaffen hat und dass dieses durch die Klagemuster verletzt ist. Maßgeblich ist insoweit, dass nicht festgestellt werden kann, wie die Zeichnungen des Herrn J., die dieser nach der Behauptung der Klägerin im August 2010 erstellt haben soll, tatsächlich beschaffen waren. Diese (allein als vorbekannt in Betracht kommenden) Zeichnungen haben die Beklagten nämlich bislang in keinem der von ihnen geführten Verfahren vorgelegt. Dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16. März 2017 kann entnommen werden, dass diese auch dem nunmehr eingereichten Nichtigkeitsantrag an das EUIPO nicht beigefügt waren. Insoweit ist überwiegend wahrscheinlich, dass die Beklagte zu 1) auch mit diesem Nichtigkeitsbegehren scheitern wird.

Es bleibt damit dabei, dass das Interesse der Klägerin, den seit über fünf Jahren anhängigen Rechtsstreit einer Entscheidung zuzuführen, das Interesse der Beklagten überwiegt, zumal ein Rechtsbestand der Klagemuster überwiegend wahrscheinlich ist-

(3) Jedenfalls ist der Klägerin eine weitere Verzögerung nicht zuzumuten, zumal es sich um Waren handelt, die auf Grund der Produktzyklen bei Tablet-PCs jedenfalls am Ende der wirtschaftlich sinnvollen Nutzungszeit angelangt sind.

II. Die Klage ist auch nicht gemäß § 113 Satz 2. ZPO für zurückgenommen zu erklären, denn die Klägerin hat ausreichend Sicherheit für die Prozesskosten geleistet.

Die Beklagten stellen nicht in Frage, dass die insgesamt angeordnete Sicherheitsleistung in Höhe von insgesamt 28.000,00 EUR der Höhe nach ausreichend ist. Insoweit kann auf die Darstellung im Zwischenurteil des Senats vom 30. Juni 2016 (Bl. 766 ff. GA) Bezug genommen werden.

Diese Sicherheit hat die Klägerin durch Hinterlegung geleistet. Dies steht auf Grund der von ihr in erster und zweiter Instanz vorgelegten Urkunden fest. Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die von ihm angeordnete Sicherheitsleistung in Höhe von 12.000,00 EUR geleistet ist. Soweit die Beklagten weiterhin geltend machen, die Ablichtungen seien teilweise schlecht leserlich hat die Kammer zu Recht festgestellt, dass Teile des amtlichen Vordruckes in der Ablichtung schlecht wiedergegeben sind. Da der Text und das Aussehen des amtlichen Vordrucks aber bekannt sind, ist die Hinterlegung des Betrages in Bezug auf den vorliegenden Rechtsstreit nachgewiesen.

Das gleiche gilt für den Nachweis der durch Zwischenurteil des Senats angeordneten weiteren Sicherheitsleistung. Aus der Quittung und Annahmeanordnung (Bl. 800 GA) in Verbindung mit dem Antrag (Bl. 807 GA) geht die ordnungsgemäße Hinterlegung eines weiteren Betrages von 16.000,00 EUR hervor. Die Hinterlegung erfolgte eindeutig in Bezug auf das vorliegende Verfahren und unter korrekter Bezeichnung der Parteien. Dass die Beklagte zu 1) ihren Sitz und ihre Geschäftsräume zwischenzeitlich verlegt hat – und zwar während des laufenden Rechtsstreits -, ändert nichts daran, dass beide Beklagte eindeutig zu identifizieren sind, weshalb ausgeschlossen werden kann, dass etwa die Klägerin ohne einen rechtkräftigen Titel und ohne Einwilligung der Beklagten auf den hinterlegten Betrag zugreifen kann.

III. Die Klage ist auch zulässig.

(1) Eine alternative Klagehäufung liegt nicht vor. Nicht nur hat die Klägerin ausdrücklich die drei Klagemuster in der Reihenfolge ihrer Nummerierung zum Gegenstand gemacht. Es ergibt sich auch eindeutig aus ihrem Vorbringen, dass Ansprüche aus ergänzendem wettbewerblichen Leistungsschutz für das mustergerecht hergestellte Produkt nur äußerst hilfsweise geltend gemacht werden. Dies folgt schon aus den Klageanträgen, mit denen unionsweite Ansprüche geltend gemacht werden. Schon dies lässt nur den Schluss zu, dass ein auf Deutschland beschränkter Anspruch nur nachrangig nach den unionsweiten Schutzrechten Klagegrund sein soll.

(2) Der Rechnungslegungsantrag ist hinreichend bestimmt. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden. Es geht schon aus der Natur der Sache hervor, dass sich die Beschränkung auf die Angaben zu 1. bis 3. auf die Pflicht zur Vorlage von Rechnungen, Lieferscheinen oder Quittungen bezieht, denn dort geht es um die mit den rechtverletzenden Produkten tatsächlich erzielten Umsätze, während beispielsweise die Auskunft über Angebote oder Werbung auch ohne derartige Belege erteilt werden kann.

(3) Die Ansprüche auf Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen bestehen kumulativ und können daher auch nebeneinander geltend gemacht werden (Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, DesignG, 5. Aufl., § 43 Rn. 14). Die Ansprüche ergänzen einander in der Weise, dass zunächst die Vertriebswege zur Rückgabe aufgefordert werden. Hinsichtlich solcher schutzrechtsverletzender Erzeugnisse, die dem Verletzer bekannt sind oder durch den Rückruf bekannt werden, muss er aktiv die Rückgabe verfolgen, wobei die konkrete Art der Umsetzung dem Verletzer überlassen bleibt (Jestaedt GRUR 2009, 102, 105).

IV. Die Klage ist auch in vollem Umfang begründet.

(1) Die Klägerin ist aktiv legitimiert. Die Klägerin ist als Inhaberin der Klagemuster im Register des EUIPO eingetragen, weshalb nach Art. 17 GGV vermutet wird, dass sie Inhaberin der Klagemuster ist. Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass dann, wenn es wie hier nicht um Rechte auf das Geschmacksmuster, sondern um solche aus dem Geschmacksmuster geht, diese Vermutung nicht widerleglich ist (Ruhl, GGV, 2. Aufl. Art. 17 Rn. 8). Danach kann die fehlende Rechtsinhaberschaft nur von dem tatsächlich Berechtigten in dem in Art. 15 GGV vorgesehenen Verfahren geltend gemacht werden (vgl. Ruhl a.a.O., Vor Art. 14-18 Rn. 5 m.w.N.; so wohl auch Scourfield, in Hasselblatt (ed.), Community Design Regulation, Art. 17). Wäre die Vermutung allgemein widerleglich liefe die an den Zeitpunkt der Veröffentlichung anknüpfende Verjährungsregel in Art. 15 Abs. 3 GGV leer. In Konstellationen wie hier würde die Annahme einer widerleglichen Vermutung zu der paradoxen Situation führen, dass die Beklagte zu 1), die für sich in Anspruch nimmt, Rechte auf die Klagemuster zu haben, mit diesem Einwand ausgeschlossen wäre, nachdem ihre auf Übertragung gerichtete Klage durch das Landgericht Berlin rechtskräftig abgewiesen worden ist. Sie hat danach keine Möglichkeit mehr, die begehrte Übertragung der Klagemuster zu erreichen. Der Beklagte zu 2) könnte aber den Einwand erheben, die Beklagte zu 1) habe die Rechte auf die Muster und deshalb auch diejenigen aus den Mustern. Dies übersieht die gegenteilige Ansicht, die von einer generellen Widerleglichkeit der Vermutung auch im Verletzungsprozess ausgeht (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GRUR-RR 2017, 98 Rn. 13 ff. – Leuchte Macaron).

Im Übrigen hätten die Beklagten die Vermutung auch dann nicht widerlegt, wenn man der Ansicht des OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
folgen würde und die Vermutung des Art. 17 GGV im Verletzungsprozess für widerleglich halten würde. Die Beklagten haben nämlich nicht ausreichend dazu vorgetragen, dass Herr J. tatsächlich im August 2010 Zeichnungen erstellt hat, die die Klagemuster zeigen. Sie haben hierzu zwar behauptet, die von Herrn J. im August 2010 geschaffenen Zeichnungen entsprächen „im Wesentlichen“ den Klagemustern. Das kann indes nicht festgestellt werden, weil die Beklagten die konkreten, angeblich im August 2010 bereits geschaffenen Zeichnungen nicht vorlegen. Die Zeichnungen, die in dem Vertrag vom 5.7.2011 zwischen der Beklagten zu 1) und den Streitverkündeten beigefügt sind, sind unstreitig nach Veröffentlichung der Klagemuster entstanden und vermögen daher eine Urheberschaft des Herrn J. gerade in Bezug auf die Klagemuster nicht zu belegen. Insoweit hat das Landgericht Berlin die auf Übertragung der Klagemuster gerichtete Klage der Beklagten zu 1) auch zu Recht abgewiesen.

(2) Entgegen der Ansicht der Beklagten besteht auch eine Erstbegehungsgefahr für die verbotenen Handlungen des Herstellens und des Ausführens. Auch insoweit kann auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden. Die Beklagte zu 1) ist Teil eines international tätigen Konzerns. Es mag sein, dass viele elektronische Geräte – wie auch die hier streitgegenständlichen – in Asien produziert werden. Dies schließt eine Herstellung in der Europäischen Union indes nicht aus. Die Klägerin verweist insoweit zu Recht darauf, dass bei einer Herstellung in der Union erhebliche Transportkosten gespart werden können. Da die Beklagte zu 1) auf Grund ihres Vertrags mit den Streitverkündeten sich für berechtigt hält, mustergerechte Produkte zu vermarkten, besteht auch ein konkretes Risiko, dass sie diese Produkte in der Union herstellen lässt.

Erst recht gilt dies für die Handlung der Ausfuhr. Da die Beklagte zu 1) zu einem internationalen Konzern gehört, besteht ohne das Verbot der Ausfuhr die konkrete Gefahr, dass die Beklagten die rechtverletzenden Waren aus dem Geltungsbereich der GGV heraus verbringen.

(3) Auch der Beklagte zu 2) haftet persönlich. Zwar verweist er zu Recht darauf, dass eine Haftung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Haftung des Geschäftsführers
im Grundsatz – insbesondere dann, wenn es wie hier nicht nur um Unterlassung geht – nur besteht, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er die Rechtsverstöße auf Grund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen (BGH GRUR 2014, 883 Rn. 17 – Geschäftsführerhaftung; BGH GRUR 2015, 672 Rn. 83 – Videospiel-Konsolen II). Dies hat das Landgericht indes nicht verkannt. Vielmehr ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass der Beklagte zu 2) selbst Täter der Geschmacksmusterverletzung ist. Wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, gehört die Entscheidung, welche Produkte ein Unternehmen anbietet, typischerweise zu den Entscheidungen, die der Geschäftsführer zu treffen hat. Dass gerade die betriebliche Situation bei der Beklagten zu 1) anders gestaltet wäre, haben die Beklagten nicht behauptet. Dann ist aber davon auszugehen, dass die Entscheidung, die rechtsverletzenden Produkte in das Produktportfolio der Beklagten zu 1) aufzunehmen und damit die Rechtsverletzung zu begehen, von dem Beklagten zu 2) getroffen worden ist, weshalb er auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes persönlich haftet.

(4) Die Klage ist auch bezüglich der Nebenansprüche begründet.

(a) Das für die Feststellung der Schadensersatzpflicht erforderliche Verschulden liegt vor. Die Klagemuster sind am 12. April 2011 veröffentlicht worden. Jedenfalls einen Monat nach Veröffentlichung (und insoweit ist der Schadensersatzanspruch auch beschränkt) hätten die Beklagten die Klagemuster bei einer sorgfältigen Recherche auffinden und damit erkennen können, dass ihre Produkte die Klagemuster verletzen. Hierzu hätte umso mehr Veranlassung bestanden, als den Beklagten wohl bekannt war, das die Streitverkündeten, von denen sie die Rechte herleiten wollen, die streitigen Produkte zunächst für die Klägerin entwickelt haben wollten.

(b) Die titulierten Auskunftsansprüche gehen nicht zu weit.

(aa) Schon das Landgericht hat darauf hingewiesen, dass die Auskunftspflicht nicht gewerbliche Abnehmer nicht umfasst. Insoweit ist jedenfalls der Tenor der Auslegung zugänglich. Danach ergibt sich jedenfalls aus den Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils, dass die Angabe der Abnehmer nur die gewerblichen Abnehmer umfasst.

(bb) Die Auskunft in Bezug auf Werbung dient der Bezifferung des Schadensersatzanspruches, weil Anbieten eine selbständige Verletzungshandlung darstellt, die unter anderem zum Schadensersatz verpflichten kann, etwa indem der Werbeumfang bei der Berechnung im Wege der Lizenzanalogie berücksichtigt wird.

(c) Der Anspruch auf Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen ist nicht unverhältnismäßig. Darauf, dass die Klägerin das Produkt nicht mehr anbietet, kommt es nicht an. Es ist hinreichend belegt, dass das Produkt der Beklagten noch aktuell angeboten wird. So behaupten die Beklagten auch nicht, die rechtsverletzenden Produkte nicht mehr im Angebot zu haben. Sie verweisen lediglich auf die insofern nicht relevante Tatsache, dass die von der Klägerin hergestellten Produkte nicht mehr vertrieben werden.

(d) Es kann indes ausgeschlossen werden, dass sich noch vor dem 12. Mai 2011 vertriebene Produkte im Vertrieb befinden, so dass es einer zeitlichen Beschränkung des Rückrufanspruchs nicht bedurfte.

V. Die Widerklage hat das Landgericht zu Recht abgewiesen.

(1) Die Beklagte kann keine urheberrechtlichen Ansprüche geltend machen.

(a) Es ist schon nicht dargetan, dass die streitgegenständlichen Tastaturen/Hüllen als Werk der angewandten Kunst Schutz beanspruchen können. Zwar sind an Werke der angewandten Kunst keine höheren Ansprüche zu stellen, als an Werke der freien Kunst, so dass auch hier die sogenannte „kleine Münze“ Schutz beanspruchen kann. Gleichwohl ist bei der Beurteilung, ob ein solches Werk der angewandten Kunst die für einen Urheberschutz erforderliche Gestaltungshöhe erreicht, zu berücksichtigen, dass die ästhetische Wirkung der Gestaltung einen Urheberschutz nur begründen kann, soweit sie nicht dem Gebrauchszweck geschuldet ist, sondern auf einer künstlerischen Leistung beruht. Eine schöpferische Gestaltung des Urhebers setzt neben dem Bestehen eines Gestaltungsspielraums voraus, dass dieser genutzt wird, den schöpferischen Geist in origineller Weise zum Ausdruck zu bringen. Das ist bei Gebrauchsgegenständen im besonderen Maße fraglich (BGH GRUR 2014, 175 Rn. 41 – Geburtstagszug). Deshalb muss bei derartigen Werken der angewandten Kunst genau und deutlich dargelegt werden, inwieweit der Gebrauchsgegenstand über seine von der Funktion vorgegebene Form hinaus künstlerisch gestaltet ist (BGH GRUR 2012, 58 Rn. 25 – Seilzirkus).

Dafür ist bei der hier in Rede stehenden Gestaltung nichts ersichtlich. Insoweit reicht es nicht aus, dass Gestaltungsmerkmale nicht rein technisch bedingt sind; sie müssen vielmehr in einer Weise gestaltet sein, die den schöpferischen Geist in origineller Weise zum Ausdruck bringt. Hierzu hat das Landgericht zu Recht Sachvortrag der Beklagten vermisst, der auch in der Berufungsinstanz nicht erfolgt ist.

(b) Darüber hinaus fehlt es letztlich an substantiiertem Vortrag zu dem angeblich von Herrn J. geschaffenen Werk. Insbesondere kann man auch dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16. März 2017 nicht entnehmen, wie die angeblich im August 2010 geschaffenen zeichnerischen Darstellungen beschaffen waren. Insoweit kann selbst eine grundsätzliche Schutzfähigkeit unterstellt eine Verletzung nicht festgestellt werden, weil die genaue Beschaffenheit des Schutz beanspruchenden Gegenstandes nicht festgestellt werden kann. Der Vortrag, die Zeichnungen aus dem August 2010 entsprächen „im Wesentlichen“ den ein Jahr später erstellten, ist substanzlos.

(2) Es besteht daher auch kein Löschungsgrund. Mit ihrer auf Löschung gerichteten Widerklage macht die Beklagte zu 1) geltend, die Eintragung verletze ihr zustehende Nutzungsrechte. Da weder deren Bestehen dargelegt ist noch überhaupt der Schutz beanspruchende Gegenstand, hat das Landgericht die Widerklage auch insoweit zu Recht abgewiesen.

(3) Schließlich kann aus dem gleichen Grund nicht festgestellt werden, dass die Klagemuster nichtig seien. Die angeblich neuheitsschädlichen Darstellungen legen die Beklagten nicht vor. Die übrigen Nichtigkeitsgründe – insbesondere wegen des vorbekannten Musters des Apple iPad und einer etwaigen Technizität – hat das HABM/EUIPO auf Antrag der Beklagten zu 1) bereits beschieden.

VI. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 16. Februar 2017 und der Beklagten vom 16. März 2017 erfordern keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Insbesondere hat der Senat zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass diese den von ihnen behaupteten Nichtigkeitsantrag beim EUIPO gestellt haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Soweit der Senat die Auffassung des Landgerichts gebilligt hat, die Vermutung des Art. 17 GGV könne nur durch eine Klage nach Art. 15 GGV widerlegt werden und insoweit von der Ansicht des OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(GRUR-RR 2017, 98 Rn. 14 ff. – Leuchte Macaron) abweicht, beruht die Entscheidung hierauf nicht, denn der Senat ist zudem davon ausgegangen, dass die Beklagten auch im vorliegenden Rechtsstreit nicht ausreichend dazu vorgetragen haben, dass ihnen (über Herrn J.) ein Recht auf die Klagemuster zusteht. Unabhängig von der Frage der Widerleglichkeit der Vermutung haben die Beklagten die Vermutung nicht widerlegt.

Streitwert der Berufung: 150.000,00 EUR (Klage: 100.000,00 EUR; Widerklage: 150.000,00 EUR, wobei hinsichtlich 100.000,00 EUR der gleiche Gegenstand betroffen ist)

OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.01.2017 – I-16 U 171/15 –, juris

HGB §§ 89b, 87c

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Teilurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28.08.2015 ( At.33 O 119/12) abgeändert und die Widerklage der Beklagten zu 1), soweit ihr durch das Landgericht stattgegeben worden ist, abgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte zu 1). Die weitergehende Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1) und deren Liquidator, den Beklagten zu 2) persönlich, nach einem beendeten Vertragshändlervertrag („Konzessionärsvertrag“) auf Zahlung verschiedener Forderungen aus der Abwicklung des Vertragshändlerverhältnisses und dessen Beendigung in Anspruch.

Die Klägerin vertreibt die von ihrer Muttergesellschaft in den USA hergestellten Druck- und Kopiersysteme der Marke X … in Deutschland. Der Vertrieb erfolgt unter anderem über autorisierte Vertragshändler, die so genannten Konzessionäre. Die Beklagte war seit 2005 Konzessionärin der Klägerin, zuletzt auf der Grundlage eines am 27.12.2007 geschlossenen Konzessionärsvertrages. Danach bezog die Beklagte von der Klägerin bzw. über von der Klägerin eingeschaltete Distributoren (in Deutschland die Firmen … ) Druck- und Kopiersysteme der Marke X … und vertrieb diese an Endkunden. Darüber hinaus bot die Klägerin Wartungsleistungen für X … Drucker- und Kopiersysteme an. So schloss die Beklagte Wartungsverträge im eigenen Namen mit Endkunden (sog. Page-Pack- Verträge), erbrachte jedoch die Wartungsleistungen nicht selbst, sondern beauftragte intern die Klägerin mit der Erbringung der Wartungsleistungen gegenüber dem Endkunden. Diese internen, zur Deckung abgeschlossenen Wartungsverträge wurden in der Vertragspraxis als „Erfüllungsgehilfenwartungsverträge“ bezeichnet. In der Vertragspraxis wurde für jedes einzelne von der Beklagten veräußerte X… Druck- und Kopiersystem ein separater interner Erfüllungsgehilfenwartungsvertrag zwischen der Beklagten und der Klägerin geschlossen. Die Einzelheiten hierzu ergeben sich aus Anhang S des Konzessionärsvertrages. Dieser war zunächst bis zum 31.12.2010 befristet. Ende Dezember 2010 vereinbarte die Klägerin mit der Beklagten zu 1) im Hinblick auf sich ergebende Schwierigkeiten bei der Übertragung der Verträge von der Beklagten zu 1) auf einen anderen von der Klägerin ausgewählten X… Vertragspartner, der Firma S … e.K., eine Verlängerung des Konzessionärsvertrages bis zum 28.02.2011. Anlässlich der Anfang des Jahres 2011 geführten Verhandlungen zwischen den Parteien verständigten sie sich darauf, den 01.05.2011 als Stichtag zur Übertragung der von der Beklagten zu 1) abgeschlossenen Endkundenwartungsverträge auf die Klägerin anzunehmen. Zu diesem Übergabestichtag sollten alle Leistungen der Klägerin, die sie aufgrund der Erfüllungsgehilfenwartungsverträge erbracht hatte, abgerechnet werden. Die Klägerin rechnete die drei intern für das Vertragsverhältnis zur Beklagten geführten Konten ab und begehrte darüber hinaus Rückzahlung eines weiteren Betrages von 180.000 EUR. Dem lag zugrunde, dass die Beklagte zu 1) im Rahmen eines Vorgängervertrages von der Klägerin Unterstützungsleistungen und Darlehen für ihren Geschäftsbetrieb erhalten hatte, die sie in Höhe eines Betrages von 180.000 EUR bei Beendigung des Konzessionärsverhältnisses zurückzahlen sollte.

Die Klägerin hat behauptet, sie schulde der Beklagten zu 1) einen Ausgleichsanspruch analog § 89 b HGB in Höhe von höchstens 97.456,24 EUR. Darüber hinaus schulde sie eine Vergütung für die Übertragung der Rechte aus der Kooperationsvereinbarung zu Gunsten der Beklagten zu 1) i.H.v. 4.980,29 EUR und eine Vergütung für die Übertragung des Wartungsvertragsbestandes i.H.v. 36.522 EUR sowie eines Guthabens auf einem Kaufkonto i.H.v. 2.461,06 EUR. Dem stünden jedoch eigene Ansprüche in übersteigender Höhe entgegen, die sich aufgrund der Deckung der von der Beklagten mit Endkunden abgeschlossenen besonderen Form eines Wartungsvertrages (Page-Pack Vertrag) i.H.v. 172.908,69 EUR und aufgrund der Abwicklung der laufenden Erfüllungsgehilfenwartungsverträge i.H.v. 134.397,52 EUR ergäben. Unter Berücksichtigung der unstreitig zurückzuzahlenden 180.000 EUR bestehe daher ein Zahlungsanspruch gegenüber der Beklagten zu 1), den die Klägerin zuletzt mit 345.886,62 EUR beziffert hat.

Die Beklagte zu 1) hat sich u.a. durch Aufrechnung mit einem von ihr auf der Grundlage von Provisionsverlusten berechneten und mehrfach geänderten Ausgleichsanspruch analog § 89b HGB verteidigt. Die Beklagte zu 1) hat eine Prognoseberechnung auf der Grundlage des von ihr erzielten Rohertrags vorgenommen und geltend gemacht, dass sich zu ihren Gunsten ein Ausgleichsanspruch errechne, der höher sei als derjenige, der sich aus der Höchstbetragsberechnung ergebe. Sie hat die Auffassung vertreten, nach der Gesetzesänderung könne die Rechtsprechung des BGH nicht aufrecht erhalten werden, dass beim Vertragshändlervertrag die Vergütungsbestandteile herauszurechnen seien, die für die sog. verwaltenden und händlertypischen Tätigkeiten gewährt würden, weil der Ausgleichsanspruch nunmehr zum Vorteil des Handelsvertreters die aufgrund des Vertragsendes entstehenden Provisionsverluste übersteigen könne. Als Ausgleich für den Geräteverkauf könne sie daher nach einer vorläufig vorzunehmenden Höchstbetragsberechnung einen Betrag i.H.v. 176.983,68 EUR und für die Vermittlung der Serviceverträge i.H.v. 262.414,67 EUR verlangen. Erstmals mit Schriftsatz vom 24.11.2014 hat die Beklagte zu 1) Auskunft über die internen Deckungsbeiträge der Klägerin für verschiedene von der Beklagten zu 1) im letzten Vertragsjahr veräußerte Druck- und Kopiersysteme der Marke X… , für die Verkäufe von Ersatz,- und Verbrauchsmaterialien sowie durch abgeschlossene Wartungsverträge verlangt. Sie hat geltend gemacht, diese Angaben benötige sie zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs. Bei der Berechnung des Ausgleichsanspruches seien bislang lediglich die Provisionsverluste in Ansatz gebracht worden, was nicht mehr der gesetzlichen Neuregelung des § 89 b HGB entspreche. Danach seien nunmehr die Unternehmervorteile maßgeblich, die sich im Deckungsbeitrag I widerspiegelten. Eine Auflistung der ausgleichsrelevanten Verkäufe von Drucksystemen der Klägerin an Mehrfachkunden ergebe sich aus der Anlage B 58. Ihr sei es ohne entsprechende Auskunft der Klägerin nicht möglich, einen dem Grunde nach unstreitig gegebenen Ausgleichsanspruch auf der Grundlage der Unternehmervorteile zu berechnen. Die bisherigen Berechnungen seien vielmehr rein vorsorglich erfolgt. Für eine abschließende Höchstbetragsberechnung hinsichtlich der Serviceleistungen fehlten ihr Angaben der Klägerin zu den bis zum Auslaufen des Vertrages abzurechnenden Kopien, da ihr die Zählerstände aufgrund des Verhaltens der Klägerin nicht bekannt seien.

Die Beklagte zu 1) hat im Wege der Widerklage beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, ihr für den Zeitraum vom 01.03.2010 bis zum 28.02.2011 Auskunft zu erteilen über die von der Klägerin realisierten Deckungsbeiträge für die in der Anlage B 58 aufgeführten Verkäufe von X… Geräten, über die mit diesen Geräten realisierten Deckungsbeiträge an Ersatz- und Verbrauchsmaterialien sowie an für diese Geräte abgeschlossenen Wartungsverträgen durch Mitteilung und Vorlage aller Unterlagen, die für die Entstehung, der Fälligkeit und Berechnung der Deckungsbeiträge (bilanzrechtlicher Deckungsbeitrag I = Rohertrag) wesentlich sind.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte habe sich mit der Zählerstandsablesung durch die Nachfolgefirma S … im gemeinsam verfassten und unterzeichneten Schreiben vom 05.05.2011 einverstanden erklärt. Auch habe die Beklagte zu 1) zum 28.03.2011 eine eigene Zählerstandserhebung bei ihren Kunden durchgeführt und Abrechnungen an die Kunden übermittelt. Die von der Firma S … ihr mitgeteilten Endzählerstände habe sie, die Klägerin, ihrer Abrechnung zugrunde gelegt. Ein Auskunftsanspruch in dem begehrten Umfang stehe der Beklagten zu 1) nicht zu. Eine Berücksichtigung von über die Provisionsverluste hinausgehenden Unternehmervorteilen komme nur in Betracht, wenn sich hierfür hinreichende Anhaltspunkte ergäben, die die Beklagte zu 1) jedoch bislang nicht dargelegt habe. Eines allgemeinen Auskunftsanspruches über ihre Betriebs,- und Geschäftsgeheimnisse bedürfe es hierfür nicht. Die von der Beklagten zu 1) zu Grunde gelegten Zahlen seien deutlich überhöht. Es sei eine lineare Abwanderungsquote bei einem Prognosezeitraum von lediglich vier Jahren zu berücksichtigen. Beim Ausgleichsanspruch für den Abschluss von Wartungsverträgen könne der Berechnung lediglich die Marge aus den von der Beklagten zu 1) im letzten Vertragsjahr mit Mehrfachkunden abgeschlossenen Wartungsverträgen zugrunde gelegt werden. Jedenfalls müsse ein Abzug für händlertypische und verwaltende Tätigkeit in Höhe von 2/3 zu Grunde gelegte werden, wie sich aus den von der Beklagten vorgelegten Businessplänen ergebe. Sie gehe zu Gunsten der Beklagten zu 1) nur von einem Abzug von 30% aus.

Wegen der weitergehenden Einzelheiten zum Sach- und Streitstand, der erstinstanzlich gestellten Anträge sowie der tatsächlichen Feststellungen wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung von Zeugen und sodann in der mündlichen Verhandlung vom 15.07.2015 rechtliche Hinweise zu den Parametern der in Aussicht gestellten Ausgleichsberechnung erteilt.

Das Landgericht hat sodann dem Widerklageantrag im Wege eines Teilurteils stattgegeben mit der Begründung, aufgrund einer richtlinienkonformen Auslegung von § 89b HGB sei der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers nicht auf den ihm durch die Vertragsbeendigung entgangenen Rohertrag begrenzt, es komme vielmehr darauf an, welche Vorteile die Klägerin als Unternehmerin aus von der Beklagten zu 1) im letzten Vertragsjahr an Mehrfachkunden veräußerten Druck- und Kopiersystemen der Marke X… erzielt habe. Der Beklagten stehe daher gemäß § 242 BGB i.V.m. § 87 c Abs. 3 HGB der tenorierte Auskunfts,- und Rechnungslegungsanspruch zu. Auch wenn der Handelsvertreter nur noch den Ausgleich nach § 89 b HGB beanspruchen könne, bestehe ein Anspruch auf Auskunft hinsichtlich solcher für seine Ansprüche erheblicher Tatsachen, welche weder in Provisionsabrechnungen noch in einen Buchauszug gehörten. Provisionsverluste seien bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs lediglich ein Gesichtspunkt der Billigkeit. Dies gelte auch unter der Maßgabe, dass der ausgleichspflichtige Unternehmervorteil weder in den vom Unternehmer infolge der Vertragsbeendigung ersparten Provisionen noch in dem überlassenen Kundenstamm, sondern in der für ihn eröffneten Chance bestehe, die vom Handelsvertreter geschaffenen Kundenbeziehungen in gleicher Weise wie bisher zu nutzen, sowie in der Aussicht auf Unternehmergewinn ohne Provisionszahlungspflicht. Damit erstrecke sich der Auskunftsanspruch zwangsläufig auch auf die dem Handelsvertreter nicht bekannten Unternehmervorteile, weil diese seit der Entscheidung des europäischen Gerichtshofes vom 26.03.2009 und der dieser Entscheidung Rechnung tragenden Neufassung des § 89 b HGB eine Tatbestandsvoraussetzung seines Ausgleichsanspruchs bilden könnten. Soweit nach wie vor im Wesentlichen auf die Provisionsverluste zur Berechnung des Ausgleichsanspruches abgestellt werde, sei dies eine Folge des Umstandes, dass die Parteien Vortrag zu den dem Unternehmer verbliebenen Vorteilen nicht gehalten hätten. Auch der von der Beklagten zu 1) angeführte Umstand, dass sie einen Ausgleichsanspruch habe, der höher liege, als der Höchstbetragsanspruch, stünde dem nicht entgegen, weil von diesem nur dann ausgegangen werden könne, wenn die Beklagte die für die Berechnung der Provisionsverluste maßgeblichen abzurechnenden Kopien nachweisen könne. Dies sei jedoch wie die bereits durchgeführte Beweisaufnahme zeige, durchaus zweifelhaft. Dementsprechend könne die Berechnung des Ausgleichsanspruches über den Ansatz der verbliebenen Unternehmervorteile für die Beklagte zu 1) die Möglichkeit eröffnen, die Berechnung eines Ausgleichsanspruches durchzuführen und darzulegen, dass ein Anspruch mindestens im Umfang des Höchstbetrages bestehe.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie Abweisung der Widerklage beantragt. Zum einen habe das Landgericht Düsseldorf eine Reihe von Erwägungen gegen die Berücksichtigungsfähigkeit der einzelnen dem Auskunftsanspruch zugrunde gelegten Verkaufsgeschäfte übersehen bzw. nicht hinreichend beachtet, insbesondere zu Unrecht die Geschäfte der offenen Distribution berücksichtigt. Zudem bestehe bereits aus Rechtsgründen der titulierte Auskunftsanspruch nicht. Aufgrund der Höchstbetragsregelung in § 89 b Abs. 2 HGB stehe bereits ein anhand objektiver Kriterien, die der Beklagten bekannt seien, berechenbarer Höchstbetrag für den Ausgleichsanspruch analog § 89 b HGB fest. Wie bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 17.08.2015 ausgeführt, könne aus diesem Grunde allenfalls eine nicht gerichtlich durchsetzbare Obliegenheit zur Auskunftserteilung über ihre Unternehmervorteile bestehen, sollte es für die konkrete Berechnung nicht auf den von der Beklagten zu 1) aus mit Mehrfachkunden abgeschlossenen Geschäften des letzten Vertragsjahres erzielten Rohertrag, sondern auf ihre, der Klägerin, Deckungsbeiträge ankommen. Aus der Wertung des § 89 b Abs. 2 HGB sei zu entnehmen, dass dann, wenn es auf die eigenen Deckungsbeiträge ankommen sollte, sie allenfalls zur Abwendung der Zugrundelegung des Höchstbetrages im Rahmen einer abgestuften prozessualen Beweis- und Darlegungslast ihre Deckungsbeiträge darlegen müsse, sollte sie eine Berechnung des Ausgleichsanspruches auf der Basis des Höchstbetrages abwenden wollen. Mit dieser Argumentation habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt. Außerdem verstehe sie, die Klägerin, die Entscheidungen des 16. Zivilsenates dahingehend, dass zunächst eine Vermutung dafür spreche, dass der dem Vertragshändler entgangene Rohertrag dem Unternehmervorteil der Klägerin entspreche, so dass von der traditionellen Berechnungsweise des Ausgleichsanspruches nur dann abzuweichen sei, wenn von dem Vertragshändler konkrete Umstände dafür dargelegt würden, dass der Unternehmervorteil im konkreten Einzelfall den Rohertrag des Vertragshändlers übersteige. Dazu habe die Beklagte jedoch erstinstanzlich überhaupt nichts vorgetragen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage der Beklagten zu 1), soweit ihr durch das Teilurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28.08.2015 stattgegeben worden ist, in Abänderung des vorgenannten Teilurteiles abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28.08.2015 teilweise abzuändern und die Klägerin zu verurteilen, ihr für den Zeitraum vom 01.03.2010 bis zum 28.02.2011 Auskunft zu erteilen über die von der Klägerin realisierten Deckungsbeiträge für die in der Anlage B 58 aufgeführten Verkäufe von X… Geräten, sowie über die mit diesen Geräten realisierten Deckungsbeiträge an Ersatz und Verbrauchsmaterialien sowie ein für diese Geräte abgeschlossenen Wartungsverträgen durch Mitteilung und Vorlage aller Unterlagen, die für die Entstehung, die Fälligkeit und Berechnung der Deckungsbeiträge (bilanzrechtlicher Deckungsbeitrag I Gleichrohertrag) wesentlich sind. Hiervon ausgenommen ist die erste in der Anlage B 58 unter der laufende Nr. 3 aufgeführte Druckmaschine mit der Gerätenummer 16120001;

hilfsweise,

die Klägerin zu verurteilen, ihr für den Zeitraum vom 01.03.2010 bis zum 28.02.2011 Auskunft zu erteilen über die von der Klägerin für die in der Anlage B 58 aufgeführten Verkäufe von X… Geräten erlangten wirtschaftlichen Vorteile (Provisionen, Kompensationen, Vergütungen, Zahlungen etc.) sowie über die mit diesen Geräten realisierten Deckungsbeiträge an Ersatz und Verbrauchsmaterialien sowie an für diese Geräte abgeschlossenen Wartungsverträgen durch Mitteilung und Vorlage aller Unterlagen, die für die Entstehung, die Fälligkeit und Berechnung der Deckungsbeiträge (bilanzrechtlicher Deckungsbeitrag I Gleichrohertrag) wesentlich sind. Hiervon ausgenommen ist die in der Anlage B 58 unter der laufende Nr. 3 aufgeführte Druckmaschine.

Im Übrigen beantragt die Beklagte zu 1),

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1) räumt ein, dass es sich bei dem Druckgerät unter der laufende Nr. 3 tatsächlich um ein Fremdgerät handele. Unzutreffend sei die Ansicht der Klägerin, dass sie, die Beklagte zu 1) zunächst Anhaltspunkte dafür vorzutragen habe, dass die Unternehmervorteile ihren Rohertrag überstiegen. Dies ergebe sich auch aus der Entscheidung des EuGH vom 03.12.2015 (C-338/14), wonach die Berechnung des Ausgleichs in drei Stufen vorzunehmen sei und auf der ersten Stufe die Unternehmervorteile zu quantifizieren seien, bevor erst auf der dritten Stufe eine Höchstbetragsberechnung durchzuführen sei. Bereits in der Berufungserwiderung habe sie, die Beklagte zu 1), ausgeführt, dass die Unternehmervorteile ihre Roherträge übersteigen würden, weil verwaltungstypische Tätigkeiten nicht herauszurechnen seien.

II.

Die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil des Landgerichts vom 28.08.2015 ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

A.

Der Erlass des Teilurteils über den Widerklagend geltend gemachten Auskunftsanspruch war zulässig, was von Amts wegen zu prüfen ist. Zwar darf nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung auch bei subjektiver oder objektiver Klagehäufung oder grundsätzlicher Teilbarkeit des Streitgegenstandes ein Teilurteil (§ 301 ZPO) nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen – auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht – ausgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 16.06.2010 – VIII ZR 62/09, juris Rn. 21). Im Hinblick auf Klage und Widerklage gilt der Grundsatz, dass ein Teilurteil über die Klage oder die Widerklage nur dann zulässig ist, wenn die Entscheidung unabhängig davon ist, wie das Schlussurteil über den noch anhängigen Teil des Rechtsstreits entscheidet, die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen im Teilurteil und im Schlussurteil also nicht besteht. Entscheidet das Gericht hingegen – wie im Streitfall – nur über die auf der ersten Stufe der Widerklage erhobene Auskunftsklage, besteht die Gefahr, dass dieses Teilurteil in Widerspruch zu der im weiteren Verfahren zu treffenden Entscheidung über die Klageforderung treten könnte (BGH aaO Rn. 25). Eine solche Gefahr besteht hier konkret im Hinblick auf den hilfsweise von den Beklagten gestellten und vom Landgericht zugesprochenen Widerklageantrag auf Auskunfterteilung zur Berechnung eines Ausgleichsanspruchs, weil die Klägerin ihrerseits ihren Klageanspruch unter Berücksichtigung eines der Beklagten zustehenden Ausgleichs in Höhe von 97.456,24 EUR berechnet und geltend gemacht hat. Diese Gefahr steht aber dem Erlass eines Teilurteils über den Auskunftsanspruch nicht entgegen. Die Gefahr einander widersprechender Teilurteile über die auf den einzelnen Stufen einer Stufenklage geltend gemachten Ansprüche ist hinzunehmen (BGH aaO Rn. 26); über die Klageforderung konnte das Landgericht, wegen der von den Beklagten erklärten Hifs,- Aufrechnung mit ihrem Ausgleichsanspruch nicht entscheiden, weil dieser im Wege einer Stufenklage geltend gemacht worden ist.

B.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht der Beklagten zu 1) jedoch zur Vorbereitung eines von ihr zu beziffernden Ausgleichsanspruchs gegen die Klägerin kein Anspruch auf die von der Beklagten zu 1) begehrte Auskunft über die von der Klägerin im letzten Vertragsjahr, d.h. für den Zeitraum vom 1.03.2010 bis zum 28.02.2011 realisierten Deckungsbeiträge für die in der Anlage B 58 aufgeführten Verkäufe von X… -Geräten, über die mit diesen Geräten im oben genannten Zeitraum realisierten Deckungsbeiträgen an Ersatz- und Verbrauchsmaterialien und auch nicht an für diese Geräte abgeschlossenen Wartungsverträgen zu. Die Klägerin ist der Beklagten zu 1) auch aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zur Mitteilung und Vorlage aller Unterlagen verpflichtet, die für die Entstehung, Fälligkeit und Berechnung des von ihr im oben genannten Zeitraum mit den oben genannten Geräten erzielten Rohertrages (bilanzrechtlicher Deckungsbeitrag) wesentlich sind. Auch der erstmals in der Berufungsinstanz hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer Auskunft über nicht inhaltlich eingegrenzte, sondern nur beispielhaft aufgeführte wirtschaftlichen Vorteile wie Provisionen, Kompensationen, Vergütungen, Zahlungen im Zusammenhang mit den in der Anlage 58 aufgeführten Verkäufen von X… – Geräten besteht nicht.

1. Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers analog § 89b HGB.

a.) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass vorliegend die Voraussetzungen einer analogen Anwendung des § 89b Abs. 1 HGB auf die Beklagte zu 1) als ehemalige Vertragshändlerin der Beklagten erfüllt sind und der Beklagten zu 1) dem Grunde nach ein Ausgleichsanspruch zusteht, den die Klägerin zudem bereits in Höhe eines Betrages von 97.456,24 EUR in ihre Berechnungen und der geltend gemachten Klageforderung eingestellt hat

aa.) Der Ausgleichsanspruch des § 89b HGB soll dem Handelsvertreter eine Gegenleistung dafür gewähren, dass er mit der Schaffung des Kundenstamms für den Unternehmer eine Leistung erbracht hat, die während der bisherigen Vertragszeit noch nicht abgegolten ist, der Unternehmer weiter nutzen kann, dem Handelsvertreter wegen der Beendigung des Vertragsverhältnisses aber nicht mehr vergütet wird (Baumbach/Hopt, HGB, 35. Auflage, § 89b Rdn. 2 mwN).

bb.) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die auf Handelsvertreter zugeschnittene Bestimmung des § 89b HGB auf einen Vertragshändler entsprechend anzuwenden, wenn sich das Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem Hersteller oder Lieferanten nicht in einer bloßen Käufer-Verkäufer-Beziehung erschöpft, sondern der Vertragshändler so in die Absatzorganisation des Herstellers oder Lieferanten eingegliedert war, dass er wirtschaftlich in erheblichem Umfang dem Handelsvertreter vergleichbare Aufgaben zu erfüllen hatte, und der Händler zum anderen verpflichtet ist, dem Hersteller oder Lieferanten seinen Kundenstamm zu übertragen, so dass sich dieser bei Vertragsende die Vorteile des Kundenstamms sofort und ohne Weiteres nutzbar machen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 6. Oktober 2010 – VIII ZR 209/07 -, NJW 2011, 848 <848>; BGH, Urteil vom 6. Oktober 2010 – VIII ZR 210/07 -, NJW-RR 2011, 389 <389>; BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 – VIII ZR 25/08 -, NJW-RR 2010, 1263 <1264>; jeweils mit weiteren Nachweisen).

Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1996 – VIII ZR 141/95 -, NJW 1996, 2298 ff. – „Volvo“; BGH, Urteil vom 5. Juni 1996 – VIII ZR 7/95 -, NJW 1996, 2302 ff. – „Fiat/Lancia“; BGH, Urteil vom 26. Februar 1997 – VIII ZR 272/95 -, NJW 1997, 1503 ff. – „Renault II“) ist bei der analog § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB anzustellenden Prognose, in welchem Umfang Nachbestellungen zu erwarten sind, auf einen „Stammkunden- bzw. Mehr-fachkundenumsatz“ abzustellen, der vom Vertragshändler vorzutragen ist. Aus-gangspunkt sind dabei die Mehrfachkundenprovisionen des letzten Vertragsjahres, sofern dieses keinen atypischen Verlauf genommen hat. Für den Fall, dass das letzte Vertragsjahr als zu berücksichtigendes Basisjahr einen atypischen Verlauf genommen hat, kann ein Durchschnittswert unter Heranziehung eines längeren Zeitraums gebildet werden. Im Regelfall ist der Ausgleichsberechnung insofern der einer Handelsvertreterprovision vergleichbare Teil des Händlerrabatts zu Grunde zu legen, der auf der Grundlage der Differenz zwischen Einkaufs- und Verkaufspreisen um händlertypische Bestandteile zu bereinigen ist (vgl. nur statt vieler BGH, Urteil vom 5. Juni 1996 – VIII ZR 141/95 -, NJW 1996, 2298 <2300>; Oberlandesgericht Frankfurt, Urteil vom 23. Mai 2006 – 5 U 94/05 -, juris). Im nächsten Schritt sind der zu berücksichtigende Prognosezeitraum, im Regelfall zwischen 3 und 5 Jahren, sowie die Abwanderungsquote festzustellen. Sodann sind die ausgleichsfähigen Umsatz- und Provisionszahlen für die Einzelnen in den Prognosezeitraum fallenden Jahre zu errechnen; dazu müssen die Umsatz- und Provisionszahlen des Basisjahres jeweils um die Abwanderungsquote berichtigt werden und zwar für jedes Jahr auf der Grundlage der berichtigten Zahl des vorangegangenen Jahres, so dass sich die verbleibenden Umsatz- und Provisionszahlen im Regelfall jährlich entsprechend der laufenden Abwanderung des vom Vertragshändler geworbenen Stammkundenumsatzes vermindern. Die auf dieses Art und Weise ermittelten Umsatz- und Provisionszahlen der einzelnen Jahre des Prognosezeitraums werden zusammengerechnet. Im Anschluss wird das Ergebnis gegebenenfalls aus Billigkeitsgründen, wie der Sogwirkung der Marke, korrigiert und der verbleibende auszugleichende Unternehmervorteil abgezinst. Ist die gesamte Berechnung auf der Grundlage von Nettozahlen erfolgt, wird schließlich die Umsatzsteuer hinzugerechnet. Auf diese Art und Weise ergibt sich der den auszugleichenden (Mindest-) Unternehmervorteilen entsprechende sogenannte Rohausgleich (vgl. nur Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 3. Auflage 2014, § 89b Rdnr. 161 mit weiteren Nachweisen, sowie Senatsentscheidung vom 29.03. 2012 (16 U 199/10)).

cc.) Eine hieran ausgerichtete Berechnung hat die Beklagte zu 1) bereits erstinstanzlich auf der Grundlage der ihr bekannten Zahlen vorgenommen.

2. Auskunftsanspruch

Für den vom Landgericht mit dem angegriffenen Teilurteil ausgeurteilten Anspruch auf Erteilung einer Auskunft über den von der Klägerin im letzten Geschäftsjahr mit den in der Anlage B 58 aufgeführten Geschäften erzielten Deckungsbeitrag besteht aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine Rechtsgrundlage.

a.) Ein Anspruch auf Auskunft zur Vorbereitung eines Ausgleichsanspruchs ergibt sich insbesondere nicht aus § 87c Abs. 3 HGB. Hierbei handelt es sich um einen Ergänzungsanspruch zum Abrechnungsanspruch gemäß § 87c Abs. 1 HGB und zum Buchauszugsanspruch gem. § 87c Abs. 2 HGB, gerichtet auf Auskünfte die für den Provisionsanspruch des Handelsvertreters wesentlich sind und nicht für den Ausgleichsanspruch.

b.) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergibt sich der geltend gemachte und vom Landgericht zuerkannte Auskunftsanspruch auch nicht aus Treu und Glauben. Erst Recht lässt sich hieraus kein Anspruch auf Einsicht in Unterlagen oder Rechnungslegung herleiten, wie dies das Landgericht ohne weitere Begründung angenommen hat.

Nach § 242 BGB trifft den Schuldner ausnahmsweise eine Auskunftspflicht, wenn der Berechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, er sich die zur Vorbereitung und Durchführung seines Zahlungsanspruchs notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer zu geben vermag. Umfang und Inhalt der zu erteilenden Auskunft richten sich danach, welche Informationen der Berechtigte benötigt, um seinen Anspruch geltend machen zu können, soweit dem nicht Zumutbarkeitsgesichtspunkte oder andere Grenzen entgegenstehen. Der Auskunftsanspruch umfasst hierbei grundsätzlich nicht die Verpflichtung zur Vorlage von Geschäftsunterlagen und auch kein Einsichtsrecht. Die Zubilligung des Auskunftsanspruchs hat unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu erfolgen (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. nur BGH, Beschluss vom 01.Juni 2016 – IV ZR 507/15, zitiert nach juris Rn.7).

Danach kann der auf § 242 BGB gestützte Auskunftsanspruch nur bestehen, wenn der Berechtigte im Unklaren über seinen Anspruch ist und er weiterer Auskünfte bedarf. Im Streitfall fehlt es hingegen bereits an der Erforderlichkeit der verlangten Auskunft zur Vorbereitung und Durchführung eines von der Beklagten zu 1) geltend gemachten Ausgleichsanspruchs. Die Beklagte zu 1) hat einen Ausgleichsanspruch vielmehr zunächst berechnet und dabei Provisionsverluste zugrunde gelegt. Diese Art der Berechnung ist nicht zu beanstanden und zeigt, dass die Beklagte zu 1) in der Lage ist, ihren Ausgleich zu bemessen. Auf die von ihr geltend gemachte Auskunft ist sie daher nicht angewiesen.

Die Erforderlichkeit der von der Beklagten zu 1) verlangten Auskünfte über den von der Klägerin erzielten Rohertrag (Deckungsbeitrag I ) zur Vorbereitung und Darlegung der Höhe eines ihr zustehenden Ausgleichs ergibt sich auch nicht aus der Neufassung des § 89b HGB.

aa.) Zwar ist vorliegend § 89b HGB in der aktuellen Fassung nach Inkrafttreten des Art. 6 a des Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse bei Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen und zur verbesserten Durchsetzbarkeit von Ansprüchen von Anlegern aus Falschberatung vom 31.07.2009, gültig seit dem 05.08.2009 (im folgenden HGB n.F.) unmittelbar anwendbar, da das Handelsvertreterverhältnis zwischen den Parteien zum 28.02.2011 beendet wurde (vergleiche hierzu Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrecht, 4. Auflage 2012, Kap. IX Rn. 24; BGH, Urteil vom 23. 11. 2011, VIII ZR 203/10, juris ).

bb.) Die Berechnung des Ausgleichsanspruchs kann – auch in Ansehung des geänderten § 89b HGB – nach wie vor grundsätzlich im Wege einer Prognose anhand der Provisionen, die der Handelsvertreter mit den von ihm geworbenen (Stamm)-Kunden im letzten Vertragsjahr erzielt hat, über die zu erwartenden Verluste nach Vertragsende über einen bestimmten Zeitraum vorgenommen werden. Anlass für eine von der Beklagten zu 1) geforderte Neuberechnung auf der Grundlage eines von der Klägerin erzielten Deckungsbeitrages gibt es gerade im vorliegenden Fall nicht.

(1) Dies ergibt sich insbesondere nicht aus gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben. So gewinnt § 89b HGB, der solche Vorgaben in nationales Recht transformiert, sein Verständnis über Art. 17 der Handelsvertreterrichtlinie (Richtlinie 86/653/EWG vom 18.Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter). Eine Berechnung des Ausgleichsanspruchs durch Heranziehung der Provisionsverluste des Handelsvertreters zur Bestimmung des Unternehmervorteils wird hierdurch nicht ausgeschlossen.

(2) Nichts anderes ergibt sich aus der Rechtsprechung des EuGH. Zu einer Änderung des § 89b Abs.1 HGB kam es aufgrund der EuGH – Entscheidung vom 26.03.2009 (Rs. C-348/07, BB 2009, 1607 – Turgay Semen/Deutsche Tamoil GmbH), wonach die Begrenzung des Ausgleichsanspruch von vorneherein auf die vertraglichen Provisionsverluste auch dann, wenn die dem Unternehmen verbleibenden Vorteile höher zu bewerten sind, in Ansehung der Europäischen Handelsvertreterrichtlinie vom 18.12.1986 nicht erlaubt sei. Dies berücksichtigt die vom deutschen Gesetzgeber nunmehr geänderte Fassung des § 89b Abs.1 HGB, wonach als Voraussetzung für den Ausgleichsanspruch der nachvertragliche Unternehmensvorteil unverändert bestehen bleibt. Zum besseren Verständnis dieser Änderung muss man sich einen Vergleich der alten mit der neuen Rechtslage und die Gründe vor Augen halten, warum es zu der Änderung gekommen ist.

Nach alter Rechtslage konnte der Handelsvertreter gemäß § 89b Absatz 1 HGB a. F. „einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

(1) der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat,

(2) der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provision verliert, die er bei Fortsetzung desselben aus bereits abgeschlossenen oder künftig zu Stande kommenden Geschäften mit den von ihm geworbenen Kunden hätte, und

(3) die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht.“

Die Rechtsprechung und der ganz überwiegende Teil der Literatur verstanden den Gesetzeswortlaut insbesondere unter Hinweis auf die Formulierung „wenn und soweit“ dahingehend, dass sich die Anspruchshöhe nach dem niedrigsten Betrag richtete, der auf Grund der drei kumulativ erforderlichen Kriterien ermittelt worden war. Die in § 89b Absatz 1 Nr. 3 HGB genannten Billigkeitserwägungen konnten damit nach alter Rechtslage nicht dazu führen, dass der Ausgleichsanspruch den Wert der Unternehmervorteile oder die Höhe der erlittenen Provisionsverluste überstieg. Faktisch handelte es sich somit um ein rein anspruchbeschränkendes Tatbestandsmerkmal: Entsprach die nach Nrn. 1 und 2 ermittelte Höhe des Ausgleichsanspruch der Billigkeit, erhielt der Vertreter das, was anhand der Unternehmensvorteile und Provisionsverluste errechnet worden war. Erschien ein Ausgleich in dieser Höhe unbillig, wurden entsprechende Abschläge vorgenommen.

Der EuGH hat mit Urteil vom 26. 3. 2009 entschieden, dass diese zu § 89b HGB Absatz 1 HGB a. F. ergangene Rechtsprechung mit den europarechtlichen Vorgaben der Handelsvertreterrichtlinie unvereinbar ist. Zur Begründung verweist der EuGH u. a. auf das Ziel der Richtlinie, den Handelsvertreter zu schützen sowie auf den Bericht der Europäischen Kommission zu Art. 17 Abs. 2 der Richtlinie 86/654/EWG. Nach Ansicht des EuGH sollen Provisionsverluste, die nach bisheriger Rechtslage in Deutschland ein eigenes Tatbestandsmerkmal darstellten, nur ein Aspekt der Billigkeit sein. Sie könnten daher den Ausgleichsanspruch nicht der Höhe nach begrenzen. Es müsse vielmehr gewährleistet sein, dass der Ausgleichsanspruch auf Grund von Billigkeitserwägungen im Einzelfall auch über der Höhe der erlittenen Provisionsverluste liegen könne.

In der Entscheidung beantwortet der EuGH daher allein die Frage, ob es zulässig ist, den Ausgleichsanspruch von vorneherein auf Provisionsverluste zu beschränken. Der Beschränkung des Anspruchs von vorneherein auf Provisionsverluste selbst wenn ein höherer Unternehmervorteil feststeht, hat der EuGH damit eine Absage erteilt, aber keinesfalls bestimmt, dass der Unternehmervorteil nicht grundsätzlich anhand der Provisionsverluste ermittelt werden kann. Vielmehr verweist der EuGH in seiner Entscheidung ausdrücklich auf den Gestaltungsspielraum bei der Wahl der Methoden zur Berechnung des Ausgleichs und darauf, dass die Berechnung des Ausgleichsanspruchs unter Berücksichtigung der Angaben über die Anspruchsberechnung im Bericht der EU Kommission vom 23.07.1996 zu erfolgen hat (vgl. EuGH, aaO Rdn. 22). In diesem Kommissionsbericht ist die Berechnung gemäß den Stufen, die die Rechtsprechung in Deutschland entwickelt hat, als maßgebend dargestellt. Die Provisionen und die Provisionsverluste sind dabei ausdrücklich als Beispielsrechnung aufgenommen mit dem Zusatz, dass sich nach Billigkeit innerhalb der Berechnung bis zum Höchstbetrag Änderungen ergeben können. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) ergibt sich auch aus der Entscheidung des EuGH vom 03.12.2015 (C-338/14) nicht, dass dann wenn ein EU-Staat sich für einen Ausgleichsanspruch und nicht für einen Schadensersatzanspruch als Grundlage für die Ansprüche des Handelsvertreters nach Vertragsschluss entschieden hat, die danach erforderliche Bestimmung des Unternehmervorteils nicht anhand der Provisionsverluste des Handelsvertreters erfolgen kann, Provisionsverluste des Handelsvertreters vielmehr überhaupt nur nach einer nicht näher aufgeführten anderen Form der Ermittlung der Unternehmervorteile im Rahmen der Billigkeit Berücksichtigung finden können. Vorgaben dazu, wie der Unternehmervorteil zu ermitteln ist, enthält die Entscheidung gerade nicht. Solche werden von der Beklagten zu 1) auch nicht aufgezeigt.

Der deutsche Gesetzgeber hat das Urteil des EuGH mit Wirkung zum 5. 8. 2009 durch das Gesetz zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse bei Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen und zur verbesserten Durchsetzbarkeit von Ansprüchen von Anlegern aus Falschberatung umgesetzt. Die Provisionsverluste, die nach der Altregelung ein eigenständiges Zumessungskriterium nach § 89b Abs. 1 Nr. 2 HGB a. F. bildeten, sollen nunmehr nur (noch) einen Aspekt der Billigkeit darstellen. Es ist darüber hinaus ausdrücklich festgehalten, dass Billigkeitsgründe nunmehr auch zu einer Erhöhung des Anspruchs führen können, wobei der Gesetzgeber versucht hat, den Gesetzeswortlaut des § 89 b HGB soweit wie möglich unangetastet zu lassen. Das Billigkeitskriterium in Nr. 3 der alten Fassung ist zu Nr. 2 geworden, die Höhe der Provisionsverluste wurde als ein möglicher Billigkeitsaspekt in die § 89b Absatz 1 Nr. 2 HGB n. F. aufgenommen.

Damit sind nunmehr auch in solchen Fällen, in denen der Handelsvertreter – etwa weil er für seine Akquisitionstätigkeit nur sehr geringe Provisionen erhalten hat oder auch nur eine Einmalprovision – und damit die Provisionsverluste als Nachteile des einen die Vorteile des anderen nicht mehr ausreichend zuverlässig abbilden, Ausgleichsansprüche nicht von vorneherein ausgeschlossen, zumal dann nicht, wenn der Unternehmer oft auf Jahre hinaus vom Abschluss solcher Verträge mit den geworbenen Kunden erhebliche Vorteile erzielt (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 10.09.2015 – I 16 U 226/14). Wie in diesen besonderen Fällen der Unternehmervorteil ermittelt werden kann, ergibt sich aus der Entscheidung des EuGH nicht und ist bislang auch in der Rechtsprechung nicht entschieden. Dies wird von den Umständen des Einzelfalles abhängen und nicht generell zu beantworten sein (vgl. hierzu Semmler, EuGH „Semen“- Neues zum Ausgleichsanspruch oder mehr ?, BB 2009, 2327; Wauschkuhn, Anmerkung zur Entscheidung des LG Düsseldorf vom 28.08.2015, ZVertriebsR 2016, 14). Dies bedeutet jedoch gerade nicht, dass nunmehr in jedem Einzelfall die Ausgleichsberechnung völlig von der gebräuchlichen Methode abweichen muss und es in jedem Fall zur Prognostizierung des nach Vertragsende verbleibenden Unternehmervorteils einer Auskunft über die in der Vergangenheit erzielten Deckungsbeiträge des Unternehmers als Grundlage für die Bemessung eines ausgleichsfähigen Unternehmervorteils bedarf. Denn die herkömmliche Berechnungsmethode beruht auf der auch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Urteil vom 29. März 1990 – I ZR 2/89, WM 1990, 1496) gemäß § 287 ZPO vorgenommenen tatrichterlichen Schätzung, dass die dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verbleibenden Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB), der Höhe nach identisch sind mit den Provisionsverlusten, die der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses erleidet (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF bzw. § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB in der seit 5. August 2009 geltenden Neufassung). Im Regelfall, d.h. dann, wenn dem Handelsvertreter nach Vertragsbeendigung entsprechende Provisionsverluste entstehen bzw ein entsprechender Rohertrag entgeht, kann die bisherige Berechnungsmethode daher weiterhin angewandt werden (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.2009 – VIII ZR 249/08, zitiert nach juris; BGH Urteil vom 13.01.2010 – VIII ZR 25/08, NSW HGB § 89 b (BGH-intern); zitiert nach juris Rdn.17). Wenn andere Billigkeitsgesichtspunkte nahegelegt sind, müssen diese als Korrektiv zu Gunsten wie zu Lasten des Handelsvertreters Berücksichtigung finden. Eine von vorneherein vorgenommene Beschränkung auf die Höhe der Provisionsverluste verbietet sich.

cc.) Derjenige der auf dieser Grundlage seinen Ausgleich berechnen kann, ist damit nicht auf weitergehende Auskünfte der Gegenseite angewiesen. Erreicht er mit seiner Berechnung den Höchstbetrag oder geht sogar darüber hinaus, ist eine Auskunft ausgeschlossen, weil ihm auch unter Billigkeitsgesichtspunkten kein weitergehender Anspruch zustehen kann. Bleibt er unter dem Höchstbetrag, so dass aus Billigkeitsgesichtspunkten eine Erhöhung denkbar ist, muss der Handelsvertreter konkret darlegen, dass diese Erhöhung naheliegt, weil etwa nur eine Einmalprovision gezahlt wurde, die Provision herabgesetzt wurde oder weitere besondere Umstände vorlagen, die eine Bewertung anhand der Provisionsverluste nicht zulassen. Nur wenn er darlegt, dass eine abweichende Beurteilung zumindest plausibel ist, kann nach Treu und Glauben hierzu ein Auskunftsanspruch bestehen, nicht aber wegen einer bloß theoretischen Möglichkeit oder gar ins Blaue hinein als Druckmittel im Rahmen der Verhandlungen über die Höhe eines dem Grunde nach anerkannten Anspruchs.

Einer Auskunft über die in der Vergangenheit erzielten Deckungsbeiträge der Klägerin bedurfte es danach im vorliegenden Fall nicht.

dd.) Dass die der Klägerin verbleibenden Vorteile mit dem von der Beklagten zu 1) geworbenen Kundenstamm höher zu bewerten wären als der von der Beklagten zu 1) berechnete eigene Rohertrag, welcher den Provisionsverlusten des Handelsvertreters entspricht, und es daher der Auskunft über deren Deckungsbeitrag bedarf, hat die Beklagte zu 1) entgegen ihrer Auffassung auch nicht darzulegen vermocht, so dass die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 26. März 2009 und die hierauf erfolgte Neufassung des § 89b Abs. 1 Satz 1 HGB für die zur Entscheidung stehende Frage, ob es einer Auskunft über die Unternehmervorteile zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs bedarf ohne Auswirkungen bleibt.

Soweit die Beklagte zu 1) in der Berufungsinstanz geltend gemacht hat, sie habe bereits in der Klageerwiderung ausgeführt, dass die Unternehmervorteile ihre Roherträge übersteigen, kann sich dieser Verweis – mangels näherer Ausführungen in der Berufungsinstanz- lediglich auf die in der Berufungserwiderung geäußerte Rechtsauffassung der Beklagten beziehen, dass sich nach der Gesetzesänderung der von der Rechtsprechung vorgenommene Abzug für die verwaltenden Vergütungsbestandteile bei der Berechnung des Ausgleichs nicht aufrechterhalten lasse. Soweit sie diese Auffassung damit begründet, dass den Mindestvorteil des Unternehmers die Gesamtheit aller Provisionen bildet, die er dem ausgeschiedenen Handelsvertreter während der Vertragslaufzeit eingeräumt hat und die er diesem nach Vertragsende nicht mehr schuldet und hierin auch die Vergütungsbestandteile für die sog. verwaltende Tätigkeit enthalten ist, dass der Vorteil des Unternehmers höher zu bewerten sei als der Provisionsverlust, weil von diesem ja der Abzug vorzunehmen sei, überzeugt dies nicht. Denn der Abzug beruht alleine darauf, dass es sich um eine lediglich analoge Anwendbarkeit des § 89b HGB auf den Vertragshändler handelt und durch den Abzug eine Vergleichbarkeit zum Handelsvertreter hergestellt werden soll, wie bereits ausgeführt. Jedenfalls aber geht gerade diese Argumentation davon aus, dass der Mindestvorteil des Unternehmers identisch ist mit den entgangenen Provisionen, sich also auf der Grundlage der entgangenen Provisionen prognostizieren lässt und es einer Auskunft über den Deckungsbeitrag der Klägerin zur Bestimmung der Unternehmervorteile gerade nicht bedarf. Denn die von der Beklagten zu 1) aufgeworfene Frage, ob man nach der Neufassung des § 89b HGB bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs noch einen Abzug der sog. verwaltenden Vergütungsbestandteile machen muss, lässt sich auch ohne die von der Beklagten begehrten Auskünfte über den Deckungsbeitrag der Klägerin entscheiden.

ee.) Auch der Umstand, dass die Beklagte im vorliegenden Fall den von der Klägerin zugrunde gelegten auf Schätzungen beruhenden Angaben zur Anzahl der Kopien mangels abweichender Erkenntnisse nicht entgegentreten und ihrerseits die für die Berechnung der Provisionsverluste im letzten Vertragsjahr maßgeblich abzurechnenden Zahlen unter Umständen nicht nachweisen kann, ist kein Grund, ihr Auskünfte über den Deckungsbeitrag der Klägerin zuzubilligen.

3. Rechnungslegung

Soweit das Landgericht der Beklagten zu 1) darüber hinaus einen Rechnungslegungsanspruch zuspricht, ist die Entscheidung aus einem weiteren Gesichtspunkt unrichtig. Die Verpflichtung zur Rechnungslegung gemäß §§ 259 ff BGB, die lediglich Art und Weise der Erfüllung von Rechenschaftsverpflichtungen regeln, setzt einen materiellen Anspruch voraus. Ein solcher Anspruch ist nur in besonders gelagerten Fällen (etwa bei der Erfindervergütung von Arbeitnehmern, Patent- oder Sortenschutzverletzungen oder unter engen Voraussetzungen bei Pflichtteilsberechtigten) nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gegeben, im Regelfall besteht ein solcher Anspruch jedoch nicht. Einen solchen Anspruch hat die Beklagte zu 1) auch nicht dargetan. Für den Handelsvertreter liegen diese Voraussetzungen auch nicht vor.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2017 – I-3 Wx 81/16

HGB § 18 Abs. 2

Die Verwendung eines Namens  (hier: des verstorbenen Urgroßvaters der Mehrheitsgesellschafter „L.D.“) in der Firma eines über das Internet handelnden Autohauses („A.L.D. GmbH & Co KG“) ist zur Irreführung im Sinne des § 18 Abs. 2 HGB solange nicht geeignet, wie eine hierdurch signalisierte personelle Beteiligung schon deshalb wirtschaftliche Entscheidungen nicht beeinflussen kann, weil die maßgeblichen Verkehrskreise mangels Kenntnis dieser Person ein Vertrauen mit ihr nicht verbinden.

Die gem. § 58 FamFG statthafte Beschwerde ist gem. §§ 63, 64 FamFG fristgerecht und formgültig eingelegt worden. Sie ist gem. § 69 FamFG i.V.m. § 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG bei dem Senat zur Entscheidung angefallen.

Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Gem. § 18 Abs. 2 HGB kann die Eintragung einer Firma in das Handelsregister abgelehnt werden, wenn der gewählte Firmenname über geschäftliche Verhältnisse irreführt, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind. Zur Irreführung geeignet sind solche Angaben, die bei einem Angehörigen der angesprochenen Verkehrskreise Fehlvorstellungen hervorrufen können. Ob eine Eignung zur Irreführung gegeben ist, ist vom Standpunkt der beteiligten Verkehrskreise, z.B. Käuferschaft, branchenkundige Kaufleute, Lieferanten und Kreditgeber zu beurteilen. Als Maßstab dient die Sicht des durchschnittlichen Angehörigen des betroffenen Personenkreises bei verständiger Würdigung. Maßgebend ist also auf den „durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher“ abzustellen (Thür.OLG MDR 2010, 1128).

Allein die Verwendung des Namens eines Nichtgesellschafters ist nicht ohne weiteres als irreführend anzusehen. Vielmehr beginnt eine Irreführung erst dort, wo Namen verwendet werden, die für die beteiligten Verkehrskreise Relevanz haben und in ihrer Verwendung den Schluss auf eine maßgebliche Beteiligung des Namensträgers nahelegen, insbesondere wenn der durch die Verwendung des Personennamens begründete Schluss auf eine maßgebliche Beteiligung des Namensträgers von wesentlicher Bedeutung für die wirtschaftliche Entscheidung ist, etwa weil der Person im Zusammenhang mit einem bestimmten Tätigkeitsbereich ein gewisses Vertrauen entgegengebracht wird (Thür.OLG, a.a.O., m.w.Nw.; OLG RostockBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Rostock
, NJW-RR 2015, 491; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 21. Auflage 2017, § 4 Rn. 12; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Auflage 2016, § 4 Rn. 34 f.). Demgegenüber verstößt die Verwendung eines fiktiven Namens i.d.R. nicht gegen das Verbot der Irreführung (Reuschle, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage 2014, § 18 Rn. 13). Denn für die angesprochenen Verkehrskreise hat es keine Relevanz, ob der Name einer fiktiven Person verwendet wird. Den Kunden wird es im Regelfall gleichgültig sein, wer als Gesellschafter an der Gesellschaft beteiligt sei und ob es sich bei dem Namen der Gesellschaft um einen Fantasienamen oder um den Namen einer tatsächlich existierenden Person handelt, die in irgendeiner Form an der Gesellschaft beteiligt ist. Wenn die betroffenen Verkehrskreise den Namen nicht einer bestimmten Person zuordnen können, ist es für ihre wirtschaftliche Entscheidung auch ohne Bedeutung, ob es sich um den Namen einer existenten oder fiktiven Person handelt (Thür.OLG, a.a.O.). Seit den Unternehmen durch das seit 1998 reformierte Handelsrecht größere Wahlmöglichkeiten bei der Bildung aussagekräftiger und werbewirksamer Firmen eingeräumt worden sind, sind auch Phantasie-, Sach- und Personenfirmen oder Mischfirmen zulässig, so dass die Verwendung des Namens einer tatsächlich nicht existierenden Person nach aktuellem Recht keine relevante Irreführung birgt. Kennt der durchschnittliche Angehörige der angesprochenen Verkehrskreise den Träger des verwendeten Namens nicht, kann durch ihn auch keine Verwechslung entstehen (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
MDR 2013, 44).

Nach diesen Grundsätzen verstößt die Verwendung des Namens „A. L. D. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
“ nicht gegen das Irreführungsgebot. Zwar handelt es sich nicht um einen fiktiven Namen, sondern um den Namen des (verstorbenen) Urgroßvaters der Mehrheitsgesellschafter. Da den angesprochenen Verkehrskreisen die Person L. D. nicht bekannt sein dürfte, ist aber nicht erkennbar, inwiefern die Verwendung des Namens zur Irreführung geeignet und für wirtschaftliche Entscheidungen von Bedeutung sein könnte. Darüber hinaus besteht ausweislich der auf www…de veröffentlichten Firmengeschichte sogar ein Bezug zu dem Unternehmen, das sich seit 140 Jahren in Familienbesitz befindet und offensichtlich in seinen Anfängen von L. D. geführt wurde.

Im Hinblick auf den Erfolg des Rechtsmittels ist weder eine Kostenentscheidung, noch eine Wertfestsetzung, noch eine Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde veranlasst.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06. Dezember 2016 – I-3 Wx 322/15

§ 51b S 1 GmbHG, § 99 Abs 1 AktG, § 132 Abs 3 S 1 AktG, § 132 Abs 4 S 2 AktG, § 86 Abs 3 FamFG, § 888 ZPO

1. Änderungen oder Erweiterungen eines Antrags sind noch im Beschwerdeverfahren zulässig, solange der Bezug zum Ausgangsantrag erhalten bleibt (hier: Übergang vom Antrag, gegen die Schuldnerin wegen Nichterteilung der ihr gerichtlich auferlegten Auskünfte ein angemessenes Zwangsgeld, im Falle, dass dieses nicht beigetrieben werden könne, an dem Geschäftsführer der Schuldnerin, einer GmbH, zu vollstreckende Zwangshaft festzusetzen zum Erledigungsfeststellungsantrag).

2. In Auskunftserzwingungsverfahren, in denen eine Wirkung der Entscheidung für und gegen alle nicht in Betracht kommt, wird die gerichtliche Entscheidung erst mit ihrer Rechtskraft wirksam und zugleich vollstreckbar (hier mit der Folge, dass der im Verfahren nach § 888 ZPO grundsätzlich zu berücksichtigende Erfüllungseinwand der Schuldnerin nicht im Sinne einer Erfüllungshandlung vor Eintritt der Vollstreckbarkeit belegt ist und daher dem Antrag der Gläubigerin auf Feststellung der Erledigung des Zwangsgeldverfahrens in der Hauptsache nicht entgegen steht).

3. Für die Vollstreckung aus dem den Geschäftsführer der Schuldnerin zur Auskunft verpflichtenden Beschluss bedarf es nicht der Erteilung einer Klausel, wenn – so hier – die Vollstreckung nicht durch ein anderes als das Titel schaffende Gericht erfolgt.

Mit Beschl. v. 17.4.2015 verpflichtete das LG den Geschäftsführer der Schuldnerin, der Gläubigerin Auskunft über bestimmte, eine Tochtergesellschaft betreffende Angelegenheiten der Schuldnerin zu erteilen. Die dortige Entscheidung über die Verfahrenskosten zulasten der Gläubigerin berichtigte das LG mit Beschl. v. 8.6.2015 dahin, dass die Verfahrenskosten die Schuldnerin träfen, doch wurde dieser Beschluss vom Senat mit Beschl. v. 27.8.2015 aufgehoben. Hernach legte die Gläubigerin gegen die Kostenentscheidung des Beschl. v. 17.4.2015 sofortige Beschwerde ein, die der Senat mit Beschl. v. 1.10.2015 als unzulässig, da sowohl unstatthaft als auch verfristet, verwarf.

Mit Schrift ihrer Verfahrensbevollmächtigten v. 23.7.2015 hat die Gläubigerin beantragt, gegen die Schuldnerin wegen Nichterteilung der ihr im landgerichtlichen Beschl. v. 17.4.2015 auferlegten Auskünfte ein angemessenes Zwangsgeld, im Falle, dass dieses nicht beigetrieben werden könne, an dem Geschäftsführer der Schuldnerin zu vollstreckende Zwangshaft festzusetzen. Hierzu hat die Schuldnerin mit Schriftsatz v. 28.9.2015 erklärt, der Zwangsmittelantrag sei unbegründet, nachdem sie mit außergerichtlichem Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten v. 24.8.2015 an die Verfahrensbevollmächtigten der Gläubigerin die gerichtlich angeordneten Auskünfte erteilt habe; dem vorgenannten Schriftsatz ist eine Ablichtung des besagten außergerichtlichen Schreibens beigefügt gewesen. Schriftsatz nebst Anlage sind der Gläubigerin nach ihren eigenen Angaben in der Rechtsmittelbegründung durch das Gericht am 28.10.2015 übermittelt worden. Zugleich, nämlich mit Schreiben vom 22.10.2015, hat das LG der Gläubigerin Gelegenheit zur Stellungnahme zum Vorbringen der Schuldnerin innerhalb von zwei Wochen ab Erhalt des gerichtlichen Schreibens eingeräumt.

Nachdem sich die Gläubigerin bis zum 23.11.2015 nicht mehr geäußert hatte, hat das LG … den Zwangsmittelantrag der Gläubigerin vom 23.7.2015 wegen zwischenzeitlicher Erfüllung des titulierten Anspruchs zurückgewiesen [LG Mönchengladbach v. 23.11.2015 – 7 O 77/14 ]. Mit weiterem Schriftsatz v. 27.11.2015, bei Gericht am 1.12.2015 eingegangen, hat die Gläubigerin unter anderem geltend gemacht, das Schreiben der Schuldnerin v. 24.8.2015 habe ihr nicht vorgelegen, bevor es ihr durch das Gericht übermittelt worden sei; einer anschließenden Bitte ihrerseits an die Schuldnerin, die vorherige Übersendung jenes Schreibens per Fax nachzuweisen, sei nicht nachgekommen worden. In der Hauptsache, so die Gläubigerin weiter, habe sich der Zwangsgeldantrag erledigt.

Gegen den zurückweisenden Beschluss wendet sich die Gläubigerin nunmehr mit ihrem am 16.12.2015 bei Gericht eingegangenen Rechtsmittel, mit dem sie zur Hauptsache beantragt festzustellen, dass sich ihr Zwangsmittelantrag nach Rechtshängigkeit erledigt habe. Die Schuldnerin will das Rechtsmittel zurückgewiesen sehen.

Mit weiterem Beschl. v. 23.12.2015 hat das LG dem Rechtsmittel der Gläubigerin nicht abgeholfen und die Sache dem OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
als Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt. …

1. Das Rechtsmittel der Gläubigerin ist gemäß § 51b S. 1 GmbHG , § 132 Abs. 4 S. 2 AktG , § 793 i.V.m. § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO als sofortige Beschwerde statthaft und auch im Übrigen zulässig, § 569 Abs. 1 S. 1 u. 2 sowie Abs. 2 ZPO.

Ebenfalls zulässigerweise hat die Gläubigerin im Beschwerdeverfahren einen neuen Antrag zur Entscheidung gestellt. Grundsätzliche Bedenken gegen eine Antragsänderung im Beschwerdeverfahren bestehen nicht, weil das Beschwerdegericht über den geänderten Antrag in derselben Weise entscheiden kann wie das Untergericht, da ihm grundsätzlich dieselbe Entscheidungsbefugnis zukommt, und auch die Funktion des Abhilfeverfahrens (§ 572 Abs. 1 S. 1 ZPO ) dem nicht entgegensteht (Lipp in Münch.Komm.ZPO, 5. Aufl. 2016, § 571 Rz. 15, m.w.N.). Die Grenze der Überprüfung durch das Beschwerdegericht bildet allerdings der Gegenstand des Ausgangsverfahrens; mit anderen Worten sind Änderungen oder Erweiterungen eines Antrags zulässig, solange der Bezug zum Ausgangsantrag erhalten bleibt (Heßler in Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 571 Rz. 3 ). Im Einzelnen sind die Regelungen der §§ 263 ff. ZPO entsprechend anzuwenden (Lipp in Münch.Komm.ZPO, 5. Aufl. 2016, § 571 Rz. 15). Der Übergang vom Leistungs- zum Erledigungsfeststellungsantrag bleibt innerhalb desselben Verfahrensgegenstandes und unterfällt darüber hinaus nach st. Rspr. § 264 Nr. 2 ZPO (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 91a Rz. 34 , m. umfangr. Nachw.), woraus seine Zulässigkeit ohne weiteres folgt.

2. Der Erledigungsfeststellungsantrag der Gläubigerin ist auch begründet.

a) Ihr ursprünglicher Zwangsgeldantrag war zulässig und begründet.

aa) Entgegen der Auffassung der Schuldnerin war ihre titulierte Verpflichtung nicht bereits erfüllt, als die Vollstreckbarkeit des Titels eintrat.

Die gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht ist erst mit ihrer Rechtskraft vollstreckbar. Dies folgt aus § 51b S. 1 GmbHG i.V.m. § 132 Abs. 3 S. 1 , § 99 Abs. 5 S. 1 AktG . In Auskunftserzwingungsverfahren, in denen eine Wirkung der Entscheidung für und gegen alle gemäß § 99 Abs. 5 S. 2 AktG nicht in Betracht kommt, bedeutet § 99 Abs. 5 S. 1 AktG i.V.m. § 132 Abs. 4 S. 2 AktG , dass die gerichtliche Entscheidung erst mit ihrer Rechtskraft wirksam und zugleich vollstreckbar wird (Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl. 2016, § 99 Rz. 10 u. § 132 Rz. 9).

Danach bedurfte es hier für die Vollstreckbarkeit des landgerichtlichen Beschlusses v. 17.4.2015 des Eintritts seiner Rechtskraft. Bereits aus dem Beschluss des Senats v. 1.10.2015 (betreffend die sofortige Beschwerde der dortigen Antragstellerin) ergibt sich, dass die formelle Rechtskraft mit Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe des besagten Beschlusses an die Beteiligten, die Ende April 2015 erfolgte, eintrat, und zwar unabhängig von dem landgerichtlichen Berichtigungsbeschluss und dessen späterer Aufhebung. Doch selbst wenn man dies anders sähe, wäre Rechtskraft jedenfalls mit der Übermittlung der vorbesagten Senatsentscheidung an die Beteiligten am 2.10.2015 bewirkt worden. Dass die Schuldnerin den Auskunftsanspruch der Gläubigerin zu diesem Zeitpunkt bereits erfüllt gehabt hätte, lässt sich nicht feststellen. Als Erfüllungshandlung kommt allein die Übermittlung des außergerichtlichen Schreibens der Schuldnerin vom 24.8.2015 und dessen Empfang durch die Gläubigerin in Betracht. Indes hat die Gläubigerin vorgetragen, dieses Schreiben – entgegen dessen Aufdruck „nur per Fax“ – nicht als Fax erhalten zu haben, und hat die Schuldnerin in der Rechtsmittelerwiderung eingeräumt, es sei wohl tatsächlich nicht per Fax versandt worden. Ein Zugang des Schreibens per „einfacher Post“ bei der Gläubigerin wird von dieser bestritten und ist nicht belegbar. Bei Eintritt der Rechtskraft schon Ende Mai 2015 kommt eine Erfüllungshandlung vor Eintritt der Vollstreckbarkeit ohnehin nicht in Betracht.

bb) Allerdings ist nach Aktenlage die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Beschl. v. 17.4.2015 nicht feststellbar. Das ist aber unschädlich.

Für die hier in Rede stehende Vollstreckung bedurfte es der Erteilung einer Klausel nicht. Zwar findet gemäß § 51b S. 1 GmbHG , § 132 Abs. 4 S. 2 AktG aus dem besagten Beschluss die Zwangsvollstreckung nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung statt und ist grundsätzlich für alle Titel, die nach der ZPO vollstreckt werden, die Erteilung einer Vollstreckungsklausel erforderlich (vgl. Stöber in Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 724 Rz. 2 ). Jedoch ist das Klauselerteilungsverfahren vom Vollstreckungsverfahren im technischen Sinne zu unterscheiden. Dann aber ist im gegebenen Zusammenhang die in § 51b S. 1 GmbHG , § 132 Abs. 3 S. 1 , § 99 Abs. 1 AktG angeordnete Verweisung auf § 86 Abs. 3 FamFG einschlägig, wonach ein Titel der Klausel nur bedarf, wenn – wie hier nicht – die Vollstreckung durch ein anderes als das titelschaffende Gericht erfolgt (im Ergebnis ebenso, jedoch ohne Begründung: Werner, GmbHR 2016, 1252 [1256]).

Doch selbst wenn das LG, hiervon abweichend, die Auffassung vertreten hätte, eine Klauselerteilung sei für den Erfolg des Antrages der Gläubigerin notwendig gewesen, hätte es angesichts dessen, dass sich dieser Standpunkt keinesfalls von selbst verstand, die Gläubigerin auf diese seine Ansicht hinweisen müssen. Es spricht alles dafür und kann daher unterstellt werden, dass sich die Gläubigerin alsdann eine vollstreckbare Ausfertigung hätte erteilen lassen und diese zur Gerichtsakte gereicht hätte.

b) Durch das Schreiben der Schuldnerin v. 24.8.2015, das die Gläubigerin unstreitig im Verfahrensgange am 28.10.2015 erhalten hat, ist ihr Zwangsmittelantrag unbegründet geworden.

Dass in dem hier vorliegenden Verfahren nach § 888 ZPO der Einwand des Schuldners, der vollstreckbare Anspruch sei erfüllt, berücksichtigt werden muss, ist heute anerkannt und bedarf keiner näheren Begründung. Die Erfüllung außerhalb einer Gesellschafterversammlung war ausreichend (§ 51b S. 1 GmbHG , § 132 Abs. 4 S. 1 AktG ). Eine Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der erteilten Auskünfte wird von der Gläubigerin selbst nicht geltend gemacht.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Oktober 2016 – I-16 U 178/15, 16 U 178/15

§ 30 GmbHG, § 31 Abs 1 GmbHG, § 39 Abs 1 Nr 5 InsO, § 80 Abs 1 InsO, § 135 InsO, § 148 Abs 1 InsO

Das Landgericht hat dem Kläger zu Recht einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung von 407.500,00 EUR wegen Zahlungen zuerkannt, die den Vorschriften des § 30 GmbHG zuwider geleistet wurden.

Der Kläger ist berechtigt, den Anspruch geltend zu machen. Der Erstattungsanspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG steht der Gesellschaft zu. Diese wird bei der Geltendmachung grundsätzlich durch ihre Geschäftsführer vertreten, in der Insolvenz macht nach §§ 80 Abs. 1, 148 Abs. 1 InsO jedoch der Insolvenzverwalter den Anspruch geltend (vgl. Ekkenga in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 31 GmbHG Rn 17; Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012-2015 (Bde. 1, 2, 3), § 31 GmbHG Rn 7 wmN).

Der Anspruch richtet sich gegen die Beklagte als Gesellschafterin und mittelbare Empfängerin der Zahlungen. Der Geltendmachung des Anspruchs steht nicht entgegen, dass die Zahlungen hier an einen Dritten, die S… Management Ltd., geleistet wurden. Erfolgt die Auszahlung, wie hier, aus dem Gesellschaftsvermögen an einen Dritten, ist zu prüfen, ob in der Leistung der Gesellschaft an den Dritten eine Auszahlung an den Gesellschafter liegt. Das ist dann zu bejahen, wenn die Leistung an den Dritten eine Zuwendung an den Gesellschafter enthält (z.B. Zahlung auf oder Sicherheitenbestellung für eine Schuld des Gesellschafters) oder die Leistung an den Dritten auf Veranlassung des Gesellschafters erfolgte und durch dessen Eigeninteresse motiviert war. In diesen Fällen haftet, sofern das Stammkapital tangiert wird, der Gesellschafter nach § 31 Abs. 1 GmbHG (Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012-2015 (Bde. 1, 2, 3), § 31 GmbHG, Rn. 13 und § 30;   Ekkenga in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 31 GmbHG Rn 28, § 30 Rn 170 ff.; so auch BGH, Urteil vom 10.05.1993 – II ZR 74/92 – und Urteil vom 21.09.1981 – II ZR 104/80 – juris).

Die zweite Fallgruppe betrifft Fälle, in denen die Leistung der Gesellschaft an den Dritten auf Veranlassung des Gesellschafters bewirkt wird und diese Veranlassung nicht die Förderung des Gesellschaftsinteresses bezweckt, sondern durch das außerbetriebliche Eigeninteresse des Gesellschafters motiviert ist. Anstelle der Veranlassung soll auch das Einverständnis des Gesellschafters genügen, sofern nur die genannte Motivation gegeben ist (Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012-2015 (Bde. 1, 2, 3), § 30 GmbHG, Rn. 37; Hommelhoff in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 19. Aufl. 2016, § 30 GmbHG Rn 20; BGH, Urteil vom 29. Mai 2000 – II ZR 118/98 – juris;).

Die Auszahlung ist dem Gesellschafter auch zuzurechnen, wenn der Dritte für ihn in verdeckter Stellvertretung  also in eigenem Namen handelt und den Auszahlungsgegenstand sodann vertragsgemäß (§§ 675 Abs. 1, 667 BGB) an den Gesellschafter weitergibt. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Gesellschafter den Dritten in Umgehungsabsicht eingeschaltet hat oder ob dieser eine wirtschaftlich begründete Interessenvertretung ausübt (Ekkenga in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 31 GmbHG Rn 28, § 30 Rn 152; Ensthaler/Füller/ Schmidt, GmbHG, § 31 Rn 7))

Darüber hinaus sind Auszahlungen an gleichgeordnete Beteiligungsgesellschaften die an ihr weder unmittelbar noch mittelbar beteiligt sind, dem Gesellschafter zuzurechnen, wenn ein GmbH-Gesellschafter zugleich an der Empfänger-Gesellschaft beteiligt ist, wenn er sich also bei Letzterer um eine „Gesellschafter-Gesellschaft“ handelt oder – konzernrechtlich – um eine Schwestergesellschaft handelt. Erforderlich ist eine „maßgebliche“ Beteiligung kraft derer der Gesellschafter auf die Empfänger-Gesellschaft einen bestimmenden Einfluss ausüben kann. Ist (auch) die Empfängergesellschaft eine GmbH, so genügt es, wenn der Gesellschafter an dieser zu mehr als 50 % beteiligt ist, so dass er deren Geschäftsführung nach § 46 Nr. 6 durch Mehrheitsbeschluss anweisen kann. „Maßgeblich“ ist auch eine geringere Beteiligung, wenn der Gesellschafter zugleich alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Empfänger GmbH ist und einen Anweisungsbeschluss der übrigen Gesellschafter gegen sich nicht zu erwarten hat (Ekkenga in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 31 GmbHG Rn 28, § 30 Rn182 mwN; BGH, Urteil vom 13.11.1995 – II ZR 113/94 – NJW 1996, 589).

Ein solcher Fall der zweiten Fallgruppe ist hier in mehrfacher  Weise zu bejahen. Die Auszahlung erfolgte hier an die S… Management Ltd. im Interesse der Beklagten und zu deren Gunsten. Die Beklagte hat erstinstanzlich selbst mehrfach in ihren Schriftsätzen vorgetragen, dass die streitgegenständlichen Rechnungen ihre persönlichen Tätigkeiten für die Insolvenzschuldnerin darstellten. Es sei in Zypern üblich, dass Geschäftsführungstätigkeiten nicht im Rahmen von Angestelltenverhältnissen, sondern über sog. Managementgesellschaften bzw. Abrechnungsgesellschaften  abgerechnet werden (Klageerwiderungsschriftsatz vom 02.08.201 S. 2, GA 21 und S. 6, GA 25). Weiter hat die Beklagte vorgetragen, dass ihre Tätigkeiten als auch die ihrer Architekten, Designer und Marketingfachleute über die S… Management Ltd. abgerechnet hat. Die Beklagte hat in ihrer Streitverkündungsschrift vom 20.01.2016 ihren diesbezüglichen Vortrag nochmals bestätigt. Die eigenen Angaben der Beklagten zugrunde gelegt, ist anzunehmen, dass ihr die Zahlungseingänge, die die S… Management Ltd. aufgrund ihrer  Abrechnungen erhalten hat, persönlich zugutekommen sollten. Die Beauftragung einer Abrechnungsgesellschaft mit der Geltendmachung der Gehälter für die eigene Geschäftsführertätigkeit sowie die dabei verauslagten Zahlungen für weitere Mitarbeiter oder zuarbeitende Unternehmen wie Architekten und dergleichen macht keinen Sinn, wenn die eingenommenen Gelder nicht für den Auftraggeber bestimmt wären. Eine verdeckte Stellvertretung ist mithin anzunehmen. Zumindest hatte die Beklagte einen Anspruch gegen die S… Management Ltd. auf Auskehrung des ihr zustehenden Abrechnungsbetrages aus ihrer in Rechnung gestellten Tätigkeit. Das hat auch das Landgericht so gesehen als es im letzten Satz des 2. Absatzes auf Seite 6 des Urteils auf den Vortrag der Beklagten hinweist, dass mit den Zahlungen eine Vergütung für ihre persönliche Geschäftsführertätigkeit bezweckt worden sei. Hinzu kommt, dass die Beklagte nach den vorliegenden Indiztatsachen auch als maßgeblich beteiligte Gesellschafterin des die Zahlungen empfangenden Unternehmens S… Management Ltd. anzusehen ist, auch wenn nicht festgestellt werden kann, dass sie Alleingesellschafterin des Unternehmens ist. So ist unstreitig, dass die Beklagte von Anbeginn der Existenz der S… Management Ltd. an alleinige Direktorin gewesen ist und kein weiteres Personal beschäftigt wurde. Ausweislich der als Anlage K 22 vorgelegten Registerunterlage bestand noch nicht einmal ein Sekretariat. Als Sekretariat wurde ein Drittunternehmen R… Services  Ltd. genannt. Hinzu kommt, dass die Emailanschrift des Unternehmens identisch ist mit der privaten Emailanschrift der Beklagten. Unter diesen Umständen kann von einem beherrschenden Einfluss der Beklagten ausgegangen werden, auch wenn sie nicht Alleingesellschafterin des Unternehmens sein sollte. Fest steht zudem auch, dass die Abrechnungen in Ihrem Interesse eingereicht wurden, da ihre Vergütung geltend gemacht wurde. Aus den seitens des Klägers geschilderten Umständen kann davon ausgegangen werden, dass die Auszahlung des Kapitals zumindest im Einverständnis der Beklagten erfolgt ist. Da sie selbst ihre Tätigkeit für die Insolvenzschuldnerin über die von ihr als Direktorin geführte S… Management Ltd. abgerechnet und der Insolvenzschuldnerin in Rechnung gestellt hat, ist anzunehmen, dass sie mit der Bezahlung der Rechnungen durch die Gemeinschuldnerin, deren Alleingesellschafterin sie war, einverstanden war. Hinzu kommt, dass ihr Lebensgefährte, der Prokurist G…, die Zahlungen nicht gegen ihren Willen geleistet hat.

Zutreffend und mit der Berufung nicht angegriffen, hat das Landgericht erkannt, dass die streitgegenständlichen Zahlungen das zur Stammkapitalerhaltung erforderliche Gesellschaftsvermögen betrafen. Die Höhe des maßgeblichen Stammkapitals ergibt sich aus der Satzung (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) und zwar auf der Grundlage der Eintragung in das Handelsregister. Für die Frage, ob das Auszahlungsverbot betroffen ist, kommt es nur darauf an, ob die Stammkapitalziffer nicht mehr gedeckt ist; das ist bereits dann der Fall, wenn eine Unterbilanz vorliegt, das Gesellschaftsvermögen also zwischen „Null“ und dem in der Satzung festgelegten und im Handelsregister verlautbarten Nennwert des Stammkapitals liegt. Erst recht greift das Auszahlungsverbot, wenn das Gesellschaftsvermögen negativ ist, also eine Überschuldung eingetreten ist. Verboten ist eine Auszahlung an den Gesellschafter dann, wenn durch sie eine Unterbilanz entsteht oder eine schon vorhandene Unterbilanz vertieft wird. Unterbilanz bedeutet, dass die Stammkapitalziffer durch das vorhandene Gesellschaftsvermögen nicht gedeckt ist, ohne dass bereits eine Überschuldung besteht. Das Gesellschaftsvermögen beziffert sich nach allgemeinen Bilanzierungsgrundsätzen.  Maßgeblich ist grundsätzlich nur das Reinvermögen, das sich aus den Aktiva ermittelt, vermindert um die Verbindlichkeiten ohne Rücklagen und vergleichbare Eigenkapitalposten. Das Auszahlungsverbot gilt ebenso bei Überschuldung, wenn also die echten Passiva die Aktiva selbst bei Ansatz aller Verkehrs- bzw. Liquidationswerte übersteigen und das Eigenkapital insofern wirtschaftlich verbraucht ist (vgl. Goette, Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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. 2. Auflage, § 3 II Rn 11 ff.). Diese Voraussetzungen lagen vor. Denn das Gesellschaftsvermögen der Insolvenzschuldnerin lag während des Zeitraums der streitgegenständlichen Zahlungen an die S… Management Ltd. durchweg unterhalb des Nennbetrags ihres Stammkapitals. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger zur satzungsmäßigen Höhe des Stammkapitals schriftsätzlich nicht selbst vorgetragen hat. Aus dem Bericht des Insolvenzverwalters R… vom 12.04.2010 – die darin enthaltenen Zahlen sind unstreitig – lässt sich allerdings ein Stammkapital von 25.000,00 EUR entnehmen. Aus den vorgelegten Jahresabschlüssen zu den Jahren 2006 bis 2008 ist ersichtlich, dass die Gesellschaft durchweg einschließlich des Jahres 2005 während der streitgegenständlichen Zahlungen eine Unterbilanz weit über die Höhe der streitgegenständlichen Zahlungen hinaus aufgewiesen hat (nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag im Jahre 2005: 73.000 EUR, im Jahre 2006 152.000 EUR, im Jahre 2007 rd. 320.000 EUR und im Jahre 2008: 507.000,00 EUR) und im Jahre 2009 nach den Ausführungen des Insolvenzverwalters zahlungsunfähig und überschuldet gewesen ist.

Die streitgegenständlichen Zahlungen sind allein aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses erfolgt. Soweit der Leistung an den Gesellschafter ein gleichwertiger Gegenwert gegenübersteht, eine sog. „bilanzneutrale“ Leistung, bestehen gegen die Weggabe von Gesellschaftsvermögen keine Bedenken, selbst wenn dadurch das gebundene Vermögen erstmals angegriffen wird oder eine bereits bestehende Unterbilanz oder Überschuldung vertieft wird. Bilanzneutral in diesem Sinn kann auch die Vergütung für einen Gesellschafter-Geschäftsführer sein. Wenn einem Fremdgeschäftsführer ein entsprechendes Gehalt gezahlt würde, stehen Leistung und Gegenleistung ausgeglichen gegenüber, die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 30 GmbHG sind dann nicht erfüllt. Führt der gebotene Vergleich allerdings dazu, dass das Austauschverhältnis nicht als „neutrales Drittgeschäft“ eingestuft werden kann, gelten die Grundsätze der verbotenen Auszahlung. So liegt beispielsweise eine verbotene Auszahlung im Sinne des § 30 GmbHG und kein neutrales Geschäft vor, wenn die Gesellschaft für die Leistung des Gesellschafters zu viel zahlt (Goette a.a.O. § 3 II Rn 30 ff.; Ekkenga in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 30 GmbHG Rn 229 ff.; Hommelhoff in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 19. Aufl. 2016, § 30 GmbHG Rn 25 ff.). Die Zugrundelegung von Marktwerten ist die Methode der Wahl, wenn die Auszahlung zur Vergütung eines Vermögensgegenstandes bestimmt ist, den der Gesellschafter an Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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veräußert hat. Die Marktwerte dienen auch als Kriterium, um überhöhte Dienstleistungs-, Nutzungs- und Finanzierungsvergütungen zugunsten des Gesellschafters aufzudecken. Maßstab ist dabei, ob ein gewissenhafter nach kaufmännischen Grundsätzen handelnder Geschäftsführer das Geschäft unter sonst gleichen Umständen zu gleichen Bedingungen auch mit einem Nichtgesellschafter abgeschlossen hätte, ob die Leistung also durch betriebliche Gründe gerechtfertigt gewesen ist (Ekkenga in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 30 GmbHG Rn 233 ,234). Ausgehend von diesen Grundätzen kann hier bereits nicht festgestellt werden, dass die Beklagte überhaupt Leistungen erbracht hat, die ihr wie einem Dritten zu vergüten gewesen wären. Die Beklagte war Alleingesellschafterin der Insolvenzschuldnerin und hatte für ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin keinen Anstellungsvertrag mit der Gemeinschuldnerin, so dass sich die Vergütung ihrer Tätigkeit nach dem üblichen Gehalt eines Geschäftsführers aber auch gemessen an den Tätigkeiten eines Gesellschafters zu bemessen ist, die über den Rahmen dessen hinausgehen, die ein Gesellschafter seiner Stellung ohnehin schuldet. Die seitens der S… Management Ltd. eingereichten Rechnungen sowie die Angaben der Beklagten zu ihren Tätigkeiten werden dem nicht gerecht. Für die Annahme üblicher Geschäftsführervergütungen fehlt es bereits an gleichbleibenden und feststehenden Abrechnungsmodalitäten. So wird empfohlen auf eine besonders sorgfältige Dokumentation der Vergütung der (beherrschenden) Gesellschafter-Geschäftsführer und auf eine konsequente Anwendung der vereinbarten Regularien zu achten, da sich ansonsten Indizien für eine verdeckte GewinnausschüttungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gewinnausschüttung
verdeckte Gewinnausschüttung
ergeben. Die Vergütungsregeln sollten schriftlich vereinbart („Klarheitsgebot“) werden, und zwar im Vorhinein („Rückwirkungsverbot“ oder auch „Nachzahlungsverbot“). Die Vereinbarung sollte auch konsequent durchgeführt werden („Durchführungsgebot“). Ein weiteres Indiz für eine regelwidrige Vergütungsabrede ist die mehrfache substantielle Erhöhung in kurzen Zeitabständen (vgl. Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider/Hohenstatt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012-2015 (Bde. 1, 2, 3), § 35 GmbHG Rn 356 mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung des Bundesfinanzgerichtshofes). Gleichbleibende Abrechnungsmodalitäten sind hier nicht zu finden. Vielmehr enthalten die Abrechnungen, die nicht monatlich erfolgen, unterschiedliche Beträge für Tätigkeiten, die nicht in den üblichen Rahmen einer Geschäftsführertätigkeit fallen und einzelne Projekte zu betreffen scheinen wie z.B. die Formulierung einer Marketing & Werbestrategie (Rechnung vom 18.02.2005). Darüber hinaus handelt es sich stets um hohe Pauschalbeträge, die nicht im Einzelnen aufgeschlüsselt sind und die zugrunde liegenden Einzelleistungen nicht erkennen lassen. Anhand der Rechnungen ist nicht erkennbar, dass es sich um Tätigkeiten handelt, die die Insolvenzschuldnerin der Beklagten im Rahmen ihrer Tätigkeit als Geschäftsführerin zu vergüten hätte. Unabhängig davon ist auch nicht feststellbar, dass die abgerechneten Geschäfte dem üblichen Marktwert entsprochen hätten, da mangels näherer Beschreibung der einzelnen Rechnungspositionen nach Anzahl (Stunden/Stückzahl /Personenbeteiligung), Preisansätzen und dergleichen eine Vergleichbarkeit nicht gegeben ist. Auch in der Berufungsinstanz hat die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012-2015 (Bde. 1, 2, 3), § 30 GmbHG Rn 115, Ekkenga in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 30 GmbHG Rn 291; BGH, Urteil vom 21.11.2003 – II ZR 171/01 – NJW 2004, 1111) nicht darzulegen vermocht, dass die in Rechnung gestellten Leistungen ein neutrales Drittgeschäft darstellen. Es ist nicht erkennbar, dass mit den Rechnungspositionen die Geschäftsführertätigkeit der Beklagten abgegolten werden sollte, wie sie es erstinstanzlich vorgetragen hat. Doch selbst wenn man ihren neuen Vortrag in der Berufungsinstanz unterstellt, dass es sich bei den abgerechneten Leistungen der S… Management Ltd. um Leistungen für die Insolvenzschuldnerin gehandelt haben soll, wären diese noch als verdeckte Leistungen an die Beklagte anzusehen. Es ist nämlich nicht festzustellen, dass die in Rechnung gestellten angeblichen Leistungen der S… Management Ltd. zu einem angemessenen Marktpreis außerhalb der Geschäftsführung abgerechnet wurden.

Im Einzelnen: …

Der Anspruch ist auch nicht nach § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG im Wege der Aufrechnung mit einem Darlehensrückzahlungsanspruch ausgeschlossen. Danach gilt das Auszahlungsverbot nicht für die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. Es ist bereits nicht dargelegt, dass die Beklagte einen Darlehensrückzahlungsanspruch in Höhe von 125.389,63 EUR hat. Der Kläger hat bereits im Schriftsatz vom 09.09.2013 bestritten, dass die Beklagte einen fälligen Anspruch in dieser Höhe hat. Die Verbuchung von Beträgen „Verbindlichkeit gegen Gesellschaft Fr. M…“ ist ohne zugrunde liegenden Beleg nicht ausreichend für eine Darlehensvergabe. Ein zwischenzeitlicher eingeräumter Rückfluss von 50.000 EUR an die Beklagte ist gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar und auch im Wege der Einrede geltend zu machen, was der Kläger getan hat, so dass dieser als weiterer Anspruch zur Auffüllung des Klageanspruches herangezogen werden kann. Einer Aufrechnung stehen hier auch die Regelungen der §§ 135 Abs. 1 Nr. 2, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO entgegen. Die Beklagte hatte Gelder im anfechtbaren Zeitraum zweckgebunden nachgeschossen, um  Ansprüche der Stadtwerke zu befriedigen. Nach der heute zentralen Norm des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist der Gläubiger eines Gesellschafterdarlehens oder der Forderung aus einer wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlung mit seinem Rückforderungsanspruch in der Insolvenz nachrangiger Insolvenzgläubiger. Vorherige Auszahlungen in der Krise oder nach Antragstellung auf Insolvenzeröffnung sind gemäß § 135 InsO anfechtbar (Hirte in Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 14. Auflage 2015, § 135 InsO Rdnr, 5). Dies bewirkt, weil es um bloße Nachrangforderungen geht, zugleich eine Aufrechnungssperre. Dies deckt sich auch mit dem Rechtsgedanken des § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG (Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 19. Aufl. 2016, § 31 GmbHG Rn 27 f.).

Der Anspruch beläuft sich auf 407.500,00 €. Ob der Kläger einen weitergehenden Anspruch hat, braucht nicht entschieden zu werden, da er keine Anschlussberufung eingelegt hat. Gegenstand des Erstattungsanspruchs ist, das Vermögen der Gesellschaft wieder auf den der Stammkapitalziffer entsprechenden Stand zu bringen. Bei Unterbilanz ist der Erstattungsanspruch nach oben durch die Stammkapitalziffer begrenzt, eine etwa über diese Zahl hinausgehende Leistung der GmbH kann der Gesellschafter in diesem Fall behalten, sobald die Unterbilanz ausgeglichen ist. Anders ist es bei der Überschuldung. Hier umfasst der Erstattungsanspruch nicht nur den der Stammkapitalziffer entsprechenden, sondern darüber hinaus den zur Rückführung der Überschuldung erforderlichen Betrag. Da die Insolvenzschuldnerin nach den Ausführungen des Insolvenzverwalters ein ungedecktes Volumen von 2.812.479,96 EUR aufweist und überschuldet ist, ist der Erstattungsanspruch in voller Höhe gegeben. Ungeachtet dessen wäre der Erstattungsanspruch auch bei den hier gegebenen Unterbilanzen der einzelnen Jahre in voller Höhe zuzusprechen, da die Fehlbeträge so hoch waren, dass ein Ausgleich dafür durch die entsprechenden Erstattungsansprüche nicht ausgereicht hätte.

Der Anspruch ist nicht nach § 31 Abs. 2 GmbHG zu beschränken. Sofern der Emp-fänger im guten Glauben war, kann die Erstattung danach nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist. Die Beklagte war im maßgeblichen Zeitpunkt des Leistungsempfangs nicht in gutem Glauben hinsichtlich der Zulässigkeit der Auszahlungen. Denn als Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin hatte sie jedenfalls grob fahrlässige Unkenntnis hinsichtlich der Umstände, aus denen sich die Unzulässigkeit der Auszahlung nach § 30 GmbHG ergibt. Im Übrigen ist eine uneingeschränkte Erstattung selbst bei unterstellter Gutgläubigkeit gegeben, da diese angesichts der nunmehrigen Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin im Sinne des § 31 Abs. 2 GmbHG zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

Der Erstattungsanspruch ist nicht verjährt. Gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG verjährt der Anspruch in zehn Jahren beginnend mit Ablauf des Tages, an dem die angegriffene Zahlung geleistet wurde. Die zeitlich erste der hier streitgegenständlichen Zahlungen erfolgte am 06.05.2005. Die Klage ist also innerhalb der Verjährungsfrist erhoben worden.

Darüber hinaus ist auch ein Anspruch des Klägers aus §§ 134 Abs. 1, 143 InsO hinsichtlich der auf die Rechnungen vom 28.02.2006, 28.04.2006, 31.05.2006, 31.08.2006, 30.01.2007, 29.05.2007, 06.08.2007, 27.08.2007, 30.01.2008, 21.02.2008, 31.03.2008 und August 2009 geleisteten Zahlungen in Höhe von 242.500,00 EUR gegeben. Bei den Überweisungen handelt es sich um unentgeltliche Leistungen. Insoweit kann auf die zum Anspruch aus §§ 31, 30 GmbHG gemachten Ausführungen zur Frage der „bilanzneutralen“ verwiesen werden. Eine Verfügung ist dann unentgeltlich, wenn ihr nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Leistung gegenübersteht, dem Leistenden also keine dem von ihm aufgegebenen Vermögenswert entsprechende Leistung zufließen soll (de Bra in Braun, Insolvenzordnung, 6. Aufl. 2014, § 134 Rn 8). Da nicht festzustellen ist, dass die S… Management Ltd. die in Rechnung gestellten Leistungen für die Schuldnerin tatsächlich erbracht hat, jedenfalls nicht zu diesem Umfang und Wert, die Schuldnerin die Leistungen aber bezahlt hat, handelt es sich um unentgeltliche Leistungen. Leistungsempfänger ist die Beklagte. Die Anfechtung gemäß § 134 InsO richtet sich gegen denjenigen, der die unentgeltliche Leistung erlangt hat. Dies ist nach objektiven Maßstäben aus der Sicht des Leistungsempfängers zu beurteilen; subjektive Fehlvorstellungen eines Beteiligten sind unerheblich (Kayser in Münchener Kommentar zu InsO, 3. Aufl. 2013, § 134 Rn 14). Sind an dem Zuwendungsvorgang mehrere Personen beteiligt, können durch eine einzige Leistung des Schuldners in einem Dreiecksverhältnis vereinbarungsgemäß mehrere Rechtsbeziehungen betroffen werden. Hiervon ist jedoch die Fallgruppe zu unterscheiden, in welcher der Schuldner an eine Zwischenperson leistet und erst diese den Gegenstand der Leistungen – in gleicher oder veränderter Form – an den an  sich bedachten Empfänger weiterleitet. Für die Anwendung des § 134 InsO entscheidet aber nur, ob der Empfänger unentgeltlich erlangt oder eine ausgleichende Gegenleistung erbracht hat. Die bloße Zwischenperson ist grundsätzlich keinem Anfechtungsanspruch ausgesetzt (Kayser in Münchener Kommentar zu InsO, 3. Aufl. 2013, § 134 Rn 14b). Nach den eigenen Ausführungen der Beklagten war die S… Management Ltd. als Abrechnungsstelle für ihre eigenen Leistungen oder die von ihr in Auftrag gegeben Leistungen für sie tätig. Damit ist aus der objektiven Sicht der Beklagten und der S… Management Ltd., deren Direktor die Beklagte auch noch war, die Beklagte letztendlich die Leistungsempfängerin. Eine Gläubigerbenachteiligung ist hier ebenfalls nach dem oben Gesagten anzunehmen. Die Benachteiligung folgt hier bereits aus der Unentgeltlichkeit. Der Anfechtungstatbestand erfasst jedoch nur unentgeltliche Leistungen, die nicht früher als 4 Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen wurden. Wann eine Handlung als vorgenommen gilt, bestimmt sich nach § 140 InsO. Diese liegt hier mit der Überweisung der in Rechnung gestellten Beträge. Gemäß § 139 InsO ist der Bezugspunkt für die Rückberechnung der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, hier also der 23.12.2009. Damit fallen die Überweisungen für die Rechnungen aus dem Jahre 2005 nicht mehr unter den Anfechtungstatbestand. Eine Erstattung der Rechnung vom 30.01.2006 hatte das Landgericht aberkannt.

 

 

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Oktober 2016 – I-3 Wx 215/16, 3 Wx 215/16

§ 26 FamFG, § 394 FamFG, § 395 FamFG

Die auf Anregung des Finanzamts vom Amts wegen im Handelsregister eingetragene Löschung einer Gesellschaft ist zu löschen, wenn es im Zeitpunkt der Löschungsanordnung durch das Registergericht an nach Umfang und Intensität ausreichenden amtswegigen Ermittlungen zur Vermögenslosigkeit der betroffenen Gesellschaft fehlte, was namentlich der Fall ist, wenn dem Registergericht – wie hier – als Erkenntnisgrundlage allein der Umstand vorhandener Schulden der Gesellschaft zur Verfügung stand, ohne dass ersichtlich gewesen wäre, ob diese auf mangelnder Leistungsfähigkeit oder unzureichender Zahlungsmoral beruhten.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. September 2016 – I-3 Wx 130/15 

 

§ 181 BGB, § 53 Abs 2 S 1 Halbs 1 GmbHG

Eine angemeldete konkrete Vertretungsregelung

 

(„Zum Liquidator der Gesellschaft wird bestellt: Herr G. S., …Er ist stets einzelvertretungsbefugt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.“)
ist hinsichtlich der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB dann nicht eintragungsfähig, wenn die die abstrakte Vertretungsbefugnis von Liquidatoren regelnde Ergänzung der Satzung in den Gesellschafterbeschlüssen
(…“ Der Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft wird ergänzt: Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Liquidatoren. Ein Liquidator vertritt die Gesellschaft allein, bei mehreren Liquidatoren wird die Gesellschaft durch zwei Liquidatoren gemeinschaftlich vertreten. Durch Gesellschafterbeschluss kann allen oder einzelnen Liquidatoren erteilt werden: – Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, und – Befugnis zur Einzelvertretung der Gesellschaft. …“)
nicht mindestens gleichzeitig mit eingetragen werden kann, weil der sich insoweit mit Blick auf seine Dauerwirkung als „zustandsbegründende Satzungsdurchbrechung“ darstellende Gesellschafterbeschluss nicht notariell beurkundet und daher – selbst bei allstimmiger Beschlussfassung – unwirksam ist.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. Juni 2016 – I-16 U 74/15, 16 U 74/15 

§ 16 Abs 1 GmbHG, § 46 Nr 8 GmbHG, § 47 Abs 4 GmbHG, § 265 Abs 2 ZPO

Ein GmbH-Gesellschafter ist in einem Beschlussmängelprozess auch dann grundsätzlich anfechtungsbefugt, wenn er seine Mitgliedschaft aufgrund eigener Kündigung bereits beendet hat, sein Geschäftsanteil jedoch noch nicht übertragen oder eingezogen worden ist.

Entscheidungsgründe

Die Beklagte wurde im April 2011 von dem Kläger und Herrn … L. mit einem einbezahlten Geschäftsanteil von je 12.500 EUR bei einem Stammkapital der Beklagten von 25.000 EUR gegründet. Gegenstand des Unternehmens sind die Erbringung diverser Leistungen im Immobilienbereich. Beide Gesellschafter wurden zu Geschäftsführern mit Einzelvertretungsbefugnis und befreit von den Beschränkungen des § 181 BGB berufen. In der Vergangenheit kam es zu diversen Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien bzw. den beiden Geschäftsführern.

In der Satzung der Beklagten (Anlage B2) heißt es In Abschnitt XIII unter anderem:

„1. Gesellschafterbeschlüsse werden in Gesellschafterversammlungen am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Sitz der Gesellschaft
gefasst, falls nicht alle Gesellschafter mit einer Beschlussfassung in anderer Form oder an einem anderen Ort einverstanden sind.

2. Die Gesellschafterversammlung wird von den Geschäftsführern einberufen. Jeder Geschäftsführer ist allein einberufungsberechtigt. Die Einberufung erfolgt durch eingeschriebenen Brief an jeden Gesellschafter unter Angabe der Tagesordnung mit einer Frist von mindestens zwei Wochen. Die Einberufung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
muss erfolgen, wenn ein Gesellschafter dies verlangt.“

In VIII der Satzung heißt es unter der Überschrift „Dauer der Gesellschaft“:

„( … ) 2. Die Gesellschaft kann von jedem Gesellschafter mit einer Frist von sechs Monaten zum Schluss eines jeden Geschäftsjahres gekündigt werden ( … ). 3. Die Kündigung hat nicht die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
zur Folge, sondern das Ausscheiden des kündigenden Gesellschafters gemäß Abschnitte XI. 3, XI. 4 und XII. der Satzung.“

In XI. 3. der Satzung ist bestimmt:

„Der zum Ausscheiden verpflichtete Gesellschafter muss seinen Anteil an den oder die anderen Gesellschafter im Verhältnis deren Geschäftsanteile abtreten. Abweichend hiervon kann die Gesellschafterversammlung beschließen, dass der Anteil eingezogen wird. ( … )

Der zum Ausscheiden verpflichtete Gesellschafter verliert im Falle der Kündigung seine Gesellschafterstellung mit Wirksamwerden seiner Kündigung, in allen anderen Fällen mit Beschlussfassung, unabhängig von der Zahlung der Abfindung und der Freistellung.“

In XIII.9. der Satzung ist geregelt:

„Soweit gesetzlich zulässig, können Beschlussmängel nur durch Anfechtungsklage mit einer Ausschlussfrist von sechs Wochen angefochten werden. Die Frist beginnt, sobald der Gesellschafter von der Beschlussfassung und ihrem Inhalt Kenntnis erlangt hat“.

Der Kläger legte sein Geschäftsführeramt mit Wirkung zum 31.12.2013 nieder. Die Änderung wurde unter dem 28.2.2014 im Handelsregister eingetragen.

Zudem kündigte er die Gesellschaft fristgerecht zum 31.12.2013. Am 22.04.2014 fand eine Gesellschafterversammlung der Beklagten statt, in der der Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2012 beschlossen wurde. Hierzu wurde der Kläger weder eingeladen, noch nahm er an der Gesellschafterversammlung teil. In der Liste beim Handelsregister ist der Kläger als Gesellschafter nach wie vor eingetragen.

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger nach dem Wirksamwerden seiner Kündigung zum 31.12.2013 noch zur Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 22.04.2014 hätte geladen werden müssen und ob der dort ohne seine Mitwirkung gefasste Beschluss betreffend die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
für das Geschäftsjahr vom 01.01. bis zum 31.12.2012 – amtlich veröffentlicht im Bundesanzeiger am 28.04.2014 – wirksam zustande gekommen ist.

Der Kläger hat mit seiner am 17.07.2014 bei Gericht eingegangenen Klage geltend gemacht, ihm sei weder der Jahresabschluss 2012 vorgelegt worden, noch habe er ihn betreffende Unterlagen, insbesondere die Bilanz und die Gewinn-Verlustrechnung nebst Anhang und den Lagebericht erhalten oder vorgelegt bekommen, obwohl er den Geschäftsführer L … mit anwaltlichem Schreiben vom 25.06.2014 unter Bezugnahme auf die Veröffentlichung des Jahresabschlusses im Bundesanzeiger vom 28.04.2014 hierzu aufgefordert habe. Er hat die Auffassung vertreten, zu der Gesellschafterversammlung vom 22.04.2014 habe er zwingend geladen werden müssen, da er mangels Übertragung seines Gesellschaftsanteils dessen alleiniger Inhaber und bis heute – wie unstreitig ist – in der Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Liste der Gesellschafter
der Beklagten beim Registergericht verzeichnet sei. Sein Ausscheiden sei nach der Satzung „an weitere Vorgaben geknüpft, die bislang noch nicht vollzogen“ worden seien. Er könne sich daher auf die Legitimationswirkung des § 16 Absatz 1 S. 1 GmbHG stützen. Darüber hinaus betreffe ihn dieser Beschluss unmittelbar wirtschaftlich, was seine Ladung erfordert habe, da er ansonsten im Hinblick auf die Gewinnverwendung, die weitere Kapitalausstattung der Gesellschaft und das zu erwartende Ergebnis der Bewertung seines Geschäftsanteils benachteiligt werde. Die Beklagte aber unternehme nichts, um die zum Ausscheiden des Klägers als Gesellschafter notwendige Bewertung seines Gesellschaftsanteils zu ermöglichen, was Gegenstand eines Parallelstreitverfahrens sei (AZ 13 O 37/14).

Er hat beantragt,

den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 22.4.2014 betreffend die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
der Beklagten zum Geschäftsjahr vom 1.1.2012 bis zum 31.12.2012 für nichtig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, nach den Satzungsregelungen sei der Kläger mit Wirksamwerden der Kündigung aus der Gesellschaft ausgeschieden. Zur Gesellschafterversammlung am 22.04.2014 – und damit nach Wirksamwerden der Kündigung zum 31.12.2013 – habe der Kläger daher nicht mehr geladen werden müssen. Dem Kläger seien ausreichend Einsichtsrechte gewährt worden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und hierzu ausgeführt, dass eine erfolgreiche Anfechtung des beanstandeten Beschlusses analog § 246 AktG bereits daran scheitere, dass der Kläger insoweit nicht mehr aktivlegitimiert sei. Klagebefugt sei nur ein Gesellschafter der GmbH. Der Kläger habe seine Gesellschafterstellung mit Ablauf des 31.12.2013 aufgrund der von ihm erklärten Kündigung zu diesem Zeitpunkt verloren, weil die Kündigung eines Gesellschafters nach den Satzungsbestimmungen nicht die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Gesellschaft
, sondern das Ausscheiden des kündigenden Gesellschafters mit Wirksamwerden seiner Kündigung zur Folge habe. Zudem sei in der Satzung ausdrücklich geregelt, dass der Verlust der Gesellschafterstellung auch unabhängig sei von der Zahlung der in der Satzung geregelten Abfindung. Aus der Satzung ergebe sich dagegen nicht, dass es noch einer besonderen Umsetzung der Kündigung und damit der Austrittsentscheidung bedürfe. Soweit sich der Kläger darauf berufe, dass die Regelungen der Satzung nur bei geordneten Verhältnissen in der Gesellschaft habe Geltung beanspruchen sollen und es rechtsmissbräuchlich sei, wenn sich der verbleibende Gesellschafter auf die Ausscheidungsklausel berufe, könne dem nicht gefolgt werden, da die beiden Gesellschafter bei Gründung in dem Bewusstsein gehandelt hätten, dass es sich um eine zweigliedrige GmbH handeln werde. Auch sei höchstrichterlich entschieden, dass selbst dann, wenn die Gesellschaft dem Ausgeschlossenen nicht den Gegenwert seines Geschäftsanteiles zukommen lasse, die Gesellschafterstellung des Betroffenen dadurch nicht etwa wieder auflebe. Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, dass es unbillig sei, wenn ihm nach seinem Ausscheiden die Entscheidung über einen in der Vergangenheit liegenden, noch aus einem ungekündigten Gesellschaftszeitraum herrührenden Jahresabschluss und dessen Verwendung genommen werde. Denn Einwendungen könne er im Rahmen der Auseinandersetzung über die Höhe seines Abfindungsanspruches geltend machen. Auf eine Legitimationswirkung nach § 16 GmbHG könne sich der Kläger nicht berufen. Zwar bestehe in der Regel nach Aufnahme der Liste in das Handelsregister eine unwiderlegliche Vermutung der Berechtigung des in der Gesellschafterliste Eingetragenen. Eine Grenze dieser Legitimationswirkung sei jedenfalls dann zu ziehen, wenn derjenige, der sich auf die Liste berufe, Fehler der Liste selbst zu verantworten habe. Dies sei vorliegend der Fall, weil der Kläger die Behauptung des Beklagten, er habe sich gegen eine Berichtigung der Liste beim Handelsregister gewehrt, nicht in Abrede gestellt habe. Da der Kläger aber zum 31.12.2013 seine Gesellschafterstellung verloren habe, sei er gehalten gewesen, der entsprechenden Anmeldung zum Handelsregister nicht zu widersprechen. Da er aber selber seine Streichung aus der Gesellschafterliste verzögert habe, sei es nunmehr rechtsmissbräuchlich, sich auf die Legitimationswirkung derselben zu berufen. Schließlich scheitere auch die einfache Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO daran, dass der Kläger nicht mehr aktivlegitimiert und zum Zeitpunkt der Gesellschafterversammlung nicht mehr als Gesellschafter zu behandeln gewesen sei.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er seine erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt. Entgegen der Auffassung des Landgerichtes könne er auch nach dem kündigungsbedingt statutarischen Verlust seiner Gesellschafterstellung Rechte als Gesellschafter ausüben und wahrnehmen. Die Regelungen über das Ausscheiden und den Verlust der Gesellschafterstellung des kündigenden Gesellschafters bei Fortsetzung der GmbH durch den verbleibenden 2. Gesellschafter sei in der Annahme und dem guten Glauben in die Satzung aufgenommen worden, dass die geschäftliche Tätigkeit der Gesellschaft regulär und ohne Streitigkeiten unter den Gesellschaftern würde von statten gehen. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen, da der Mitgesellschafter L. ihn so gut wie ausschließlich die ganze Geschäftsführerarbeit alleine habe ausüben lassen. Voraussetzung sei auch gewesen, dass die Jahresabschlüsse ordnungsgemäß und rechtzeitig veröffentlicht würden und nicht wie vorliegend der Abschluss des Jahr 2012 entgegen §§ 64 Abs. 1, 325 Abs. 1 HGB erst Ende April 2014 beschlossen und veröffentlicht würde. Für ihn selbst habe keine gesteigerte Veranlassung bestanden, sich um das Zu-Stande-Kommen und die Veröffentlichung des Jahresabschlusses 2012 zu kümmern, nachdem der Mitgesellschafter L. bereits das Zu-Stande-Kommen des Jahresabschlusses 2011 unterbunden und verhindert habe, indem er trotz mehrfacher Aufforderung nicht zur Schlussbesprechung beim Steuerberater erschienen und so dessen Veröffentlichung hinausgezögert habe. Zu Unrecht habe das Landgericht ihn auch darauf verwiesen, dass er etwaige Einwendungen im Rahmen der Auseinandersetzung über die Höhe eines Abfindungsanspruches geltend machen könne. So gehe das Landgericht bei dieser Bewertung fälschlicherweise von der Annahme aus, die in den einzelnen Jahren vor Ausscheiden des Klägers aus der GmbH getätigten Umsätze und erwirtschafteten Gewinne seien ausschlaggebend bei der Bewertung des Abfindungsanspruches anzusetzen. Vielmehr werde die Bewertung von Gesellschaft bzw. Geschäftsanteilen ausgeschiedener GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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bereits seit 2008 nur noch nach dem rein perspektivisch ausgelegten Verfahren IDW S 1 vorgenommen und orientiere sich nur noch zu Plausibilitätszwecken an den Geschäftszahlen der Vergangenheit. Damit habe er auch in diesem Rahmen keine Möglichkeit, über die Verwendung etwaiger Gewinne aus dem Geschäftsjahr 2012 zu entscheiden. Er könne sich entgegen der Auffassung des Landgerichtes auch auf die Legitimationswirkung des §§ 16 GmbHG berufen, da die vom Landgericht auf der Grundlage von § 242 BGB vorgenommene Grenzziehung nicht geeignet sei, die unwiderlegliche Vermutung der Berechtigung der in der Gesellschafterliste eingetragenen Personen zu entkräften. Es sei nicht zutreffend, dass derjenige, der Fehler in der Gesellschafterliste selbst zu verantworten habe, sich nicht auf selbige berufen könne. So könne sich der verbliebene geschäftsführende Gesellschafter nicht auf dieser Ablehnung bzw. das widersprüchliche Verhalten des ausscheidenden Gesellschafters zurückziehen, da er aufgrund seines Amtes unverzüglich und gegebenenfalls unter Beschreitung des Rechtsweges dafür Sorge zu tragen habe, dass die Änderungen im Bestand der Gesellschafterliste registerrechtlich vollzogen würden. Zudem berücksichtige das Landgericht nicht hinreichend, dass gemäß § 40 I S. 1 GmbHG die im Handelsregister vorzulegende, geänderte Gesellschafterliste anzugeben habe, welche Person oder Gesellschafter die Gesellschaftsanteile des ausscheidenden übernommen habe. Diese Angabe scheitere vorliegend daran, dass sich sowohl die Beklagte als auch deren Geschäftsführer und weiterer Gesellschafter L. nicht im gebotenen Maße an der Beauftragung des mit der Bewertung des Geschäftsanteiles des Ausscheidenden benannten Gutachters beteilige (nunmehr Az. I 16 U2 159 / 14). Da es mangels Übernahme seines Geschäftsanteiles auf einen Widerspruch gegen eine Änderung der Gesellschafterliste nicht ankomme, sei es auch nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er dieser Änderung widerspräche. Die von ihm geltend gemachten Rechte könne er deshalb auch im Rahmen einer allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO geltend machen, da er auch in einem solchen Verfahren klagebefugt und aktivlegitimiert sei.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 25.03.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Wuppertal zum Az. 13 O 45 / 14 wird der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 20.04.2014 betreffend die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Feststellung des Jahresabschlusses
der Beklagten zum Geschäftsjahr 01.01.2012 bis 31.12.2012 für nichtig erklärt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

In der Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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beim Registergericht sei der Kläger nur deshalb noch eingetragen, weil der Kläger trotz mehrfacher Aufforderung des Registergerichtes seine Austragung aus der GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Austragung aus der Gesellschafterliste
Gesellschafterliste
verweigere. Nach den Regelungen der Satzung sei die Austragung aus dem Handelsregister keine Voraussetzung dafür, dass der Gesellschafter seine Gesellschafterstellung verliere. Auch verhalte der Kläger sich treuwidrig, wenn er sich einerseits darauf berufe, immer noch nicht aus der Gesellschafterliste ausgetragen worden zu sein, eine Austragung jedoch durch Verweigerung seiner Zustimmung verhindere. Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, dass ihm aufgrund der weit verspäteten Veröffentlichung des Jahresabschlusses das Recht genommen worden sei, sich gegen diesen zu wehren. Denn ihm wäre es durchaus möglich gewesen, die Bilanz für das Jahr 2012 selber erstellen zu lassen. Zutreffend habe das Landgericht auch ausgeführt, dass die Berufung des Klägers auf § 16 GmbHG rechtsmissbräuchlich sei, weil der Kläger selber sich gegen eine Berichtigung der Gesellschafterliste gewehrt und dementsprechend die Unrichtigkeit des Handelsregistereintrages selber verursacht habe. Sofern der Kläger nunmehr erklären wolle, der verbleibende Gesellschafter L. habe keine korrigierte Gesellschafterliste beim Registergericht eingereicht, sei dieser Vortrag neu, bestritten und mithin zurückzuweisen. Zudem sei er auch widersprüchlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

 

 

Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die vom Kläger erhobene Anfechtungsklage, mit der er die Nichtigerklärung des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 22.04.2014 betreffend die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
der Beklagten zum Geschäftsjahr vom 01.01.2012 bis zum 31.12.2012 erstrebt, Erfolg, weil der Kläger nach wie vor Inhaber seines Gesellschaftsanteiles an der Beklagten ist, im Hinblick auf die Satzungsregelungen bereits fraglich ist, ob ihm als Gesellschafter seine satzungsgemäßen Rechte auf Teilhabe an den Gesellschafterversammlungen der Beklagten bereits vor Vollzug seines Ausscheidens gänzlich entzogen werden können, er sich jedoch jedenfalls auf die Legitimationswirkung des § 16 GmbHG berufen kann, ohne dass ihm Rechtsmissbrauch entgegengehalten werden könnte.

A.

 

I.

Die vom Kläger – nach dem Wortlaut des Klageantrages (“ … für nichtig erklärt“) und der Klagebegründung – erhobene Anfechtungsklage in analoger Anwendung des § 246 AktG ist vorliegend die richtige Klageart.

Das GmbH-Gesetz enthält – anders als das AktG – keine eigenständige Regelung über die Geltendmachung von Beschlussmängeln. Es entspricht jedoch der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die aktienrechtlichen Vorschriften entsprechend heranzuziehen sind, sofern ein bestimmtes Beschlussergebnis festgestellt ist (BGH, Urteil vom 13. November 1995 – II ZR 288/94, NJW 1996, 259; vom 1. März 1999 – II ZR 205/98, NJW 1999, 2268; vom 11. Februar 2008 – II ZR 187/06, ZIP 2008, 757 Rn. 22 mwN). Neben der Anfechtungsklage kommt grundsätzlich auch die Nichtigkeitsklage – analog §§ 249 I, 248 AktG – in Betracht, mit dem Antrag “ … festzustellen, … Gesellschafterbeschlüsse … nichtig sind“. Entsprechend § 241 Nr. 1 AktG sind Gesellschafterbeschlüsse insbesondere nichtig, wenn die Versammlung von einer nicht dazu befugten Person einberufen worden ist, wenn nicht alle Gesellschafter eingeladen worden sind, wenn die Einladung nicht schriftlich oder ohne Unterschrift erfolgt ist oder nicht Ort und Zeit der Versammlung angibt (vgl. § 121 Abs. 2, 3 Satz 1, Abs. 4 AktG; BGH, Urteil vom 17. Oktober 1988 – II ZR 18/88; ZIP 1989, 634, 636; vom 13. Februar 2006 – II ZR 200/04, ZIP 2006, 707 Rn. 9). Da der Kläger, gestützt auf die Legitimationswirkung des § 16 GmbHG einen Einberufungsmangel geltend macht, wäre daher auch eine Nichtigkeitsklage in Betracht gekommen, zumal das Rechtsschutzziel der Klagen identisch ist (vgl. hierzu Hüffer, AktG, 7. Auflage, § 246, Rn. 14 m.w.N.). Die Anfechtungsklage ist jedoch vorliegend nach den ausdrücklichen Regelungen der Satzung unter Ziffer XIII.9 jedenfalls die richtige Klageart. Hiernach haben die Parteien sich darauf verständigt, dass Beschlussmängel nur durch Anfechtungsklage mit einer Ausschlussfrist von sechs Wochen nach Kenntnis des Gesellschafters von der Beschlussfassung und deren Inhalt angefochten worden können.

Von der Einhaltung der sechswöchigen Anfechtungsfrist ist auszugehen.

1. Die Einhaltung der Anfechtungsfrist ist eine materielle Klagevoraussetzung, die von der Klagepartei darzulegen ist und die das Gericht in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen hat. Die Nichteinhaltung der gesetzlichen oder satzungsmäßigen Anfechtungsfrist führt daher auch dann zur Abweisung der Klage als unbegründet, wenn sich diese Verfristung aus dem Sachvortrag der Parteien ergibt, auch ohne dass sich der Beklagte auf die fehlende Wahrung der Anfechtungsfrist berufen hat (vergleiche BGH, Urteil vom 15.06.1998, NZG 1998, 679; Lutz, Der GmbH-Gesellschafter Streit, 2001, IV. Rdn 326). Mangels entsprechenden Sachvortrages der Parteien kann nicht festgestellt werden, dass die satzungsgemäße Sechswochenfrist nicht eingehalten wurde.

2. Vorliegend hat die Gesellschafterversammlung zwar bereits am 22.04.2014 stattgefunden, während die Klage erst am 17.06.2014 eingereicht wurde und damit mehr als 6 Wochen später. Für den Beginn der Sechswochenfrist kommt es jedoch satzungsgemäß auf die Kenntnis des betroffenen Gesellschafters von der Beschlussfassung und ihrem Inhalt an. Dem Sachvortrag und dem Inhalt der von den Parteien überreichten Anlagen kann jedoch nicht entnommen werden, dass der Kläger bereits am Tag der Versammlung oder kurze Zeit später Kenntnis hiervon hatte. Eine Ladung zur oder Benachrichtigung des Klägers von der Gesellschafterversammlung hat unstreitig nicht stattgefunden. Nach den für jedermann zugänglichen elektronischen Angaben im Bundesanzeiger wurde zwar bereits am 28.04.2014 nicht nur der Jahresabschluss der Beklagten zum Geschäftsjahr 2012 und damit der Inhalt der Beschlussfassung veröffentlicht, sondern auch Angaben zur Feststellung dahingehend gemacht, dass der Jahresabschluss am 20.04.2014 festgestellt worden ist, wie sich aus der vom Kläger selber überreichten Anl. K1 ergibt. Der vom Kläger eingereichte Ausdruck stammt allerdings vom 25.06.2014, was zwar nicht belegt, dass der Kläger nicht bereits zuvor Kenntnis von der Veröffentlichung gehabt haben mag, wofür sprechen könnte, dass der vom Kläger mandatierte Prozessbevollmächtigte den Geschäftsführer L. bereits mit Schreiben vom 25.06.2014 unter Hinweis auf die Veröffentlichung vom 28.04.2014 angeschrieben hat. Nach dem Inhalt des Schreibens vom 25.06.2014 hatte der Kläger allerdings selbst zu diesem Zeitpunkt noch keine Kenntnis davon, dass die Beklagte am 22.04.2014 eine Gesellschafterversammlung abgehalten und hierzu den Kläger nicht eingeladen hat. Eine frühere Kenntnis hat auch der Beklagte nicht behauptet.

B.

 

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Kläger anfechtungsbefugt und damit auch aktivlegitimiert, da er nach wie vor in der Gesellschafterliste beim Handelsregister eingetragener Gesellschafter der Beklagten ist, § 16 GmbHG.

I.

Die Anfechtungsklage setzt anders als die Feststellungsklage eine besondere Klagebefugnis voraus. Grundsätzlich können nur Gesellschafter die Anfechtungsklage erheben (vgl. BGH, NJW 1969, 133; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbhG, 20. Auflage, Anh. § 47, Rn. 136; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Auflage, Anh. § 47, Rn. 32; Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Auflage, § 47, Rn. 112; Saenger, Minderheitenschutz und innergesellschaftliche Klagen bei der GmbH, GmbHR 1997, 112, 114). Anfechtungsbefugt ist damit jeder Gesellschafter, es sei denn, er hat im Sinne des ergangenen Beschlusses abgestimmt oder auf sein Anfechtungsrecht verzichtet.

1. Der Kläger ist im Verhältnis zur Beklagten nach Maßgabe des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG als ordnungsgemäß in der Gesellschafterliste Eingetragener legitimiert. Er ist daher auch berechtigt, an der Beschlussfassung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Beschlussfassung
Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
teilzunehmen und das Stimmrecht auszuüben. In der Konsequenz ist ihm gegen fehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse auch Rechtsschutz zu gewähren (vgl. Jan Lieder, Rechtsschutz gegen die Gesellschafterliste im Hauptsacheverfahren, GmbHR 2016, 189, 196 mwN)

Hieran ändern auch die Satzungsbestimmungen nichts, wonach der nach einer Kündigung zum Ausscheiden verpflichtete Gesellschafter seine Gesellschafterstellung bereits mit Wirksamwerden seiner Kündigung verliert. Es kann dahinstehen, ob diese Satzungsbestimmung wirksam ist. Denn der Kläger kann sich entgegen der Auffassung des Landgerichts jedenfalls auf die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG stützen.

a. § 16 Abs. 1 GmbHG ist auch auf den vorliegenden Fall anwendbar.

Nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG gilt im Verhältnis zur Gesellschaft im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste (§ 40 GmbHG) eingetragen ist. Vorliegend liegt zwar keine Veränderung des Gesellschaftsanteiles und auch – jedenfalls derzeit – kein Wechsel in der Person des Gesellschafters vor, weil bislang nicht entschieden ist, was mit dem Gesellschaftsanteil des Klägers geschehen soll. Dem Wechsel in der Person des Gesellschafters, sei es durch ein Geschäft mit Dritten, etwa durch Veräußerung oder Abtretung, Gesamtrechtsnachfolge, Umwandlung oder Insolvenz ist die hier vorliegende Situation gleichzusetzen, in der nach den Regelungen der Satzung Folge der Kündigung der Verlust der Gesellschafterstellung sein soll. Eine der Veränderung in der Person des Gesellschafters vergleichbare Situation liegt daher auch dann vor, wenn – wie vorliegend – der Inhaber eines Geschäftsanteiles aufgrund einer Satzungsbestimmung seine Gesellschafterstellung verlieren soll.

Unstreitig ist der Kläger nach wie vor eingetragen. Im Verhältnis zur Beklagten wird die Stellung des Klägers als ihr Gesellschafter allein aufgrund seiner Eintragung in die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste unwiderleglich vermutet (vgl. Hueck aaO § 16 Rdn. 5). Die bloße Feststellung, dass der Kläger in materiell-rechtlicher Hinsicht zum Ausscheiden und zur Abtretung seines Geschäftsanteiles nach der Satzung verpflichtet ist, hilft der Beklagten im Verhältnis zum Kläger daher nicht weiter. § 16 GmbHG verschafft dem in eine Gesellschafterliste aufgenommenen Gesellschafter die ausreichende Legitimation gegenüber der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Legitimation gegenüber der Gesellschaft
, wenn diese Liste in das Handelsregister aufgenommen ist. Die Gesellschaft hat ihn dann als Gesellschafter zu behandeln, und zwar unabhängig von der materiellen Rechtslage (vgl auch OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Urteil vom 16.04.2014, I-8 U 82/13, zitiert nach juris). Solange er der Gesellschaft gegenüber als Gesellschafter ausgewiesen bleibt, ist sie berechtigt und verpflichtet, ihn dieser Rechtstellung gemäß zu behandeln. Dem entspricht es, dass der Gesellschafter bis zu dem nach § 16 GmbHG maßgeblichen Zeitpunkt grundsätzlich alle an die Mitgliedschaft geknüpften Rechte und Pflichten behält, einschließlich solcher, die erst nach der Kündigung entstanden und fällig geworden sind (BGH, Urteil vom 26.10.1983, II ZR 87/83, juris Rdn 12 mwN).

b. Es ist auch nicht rechtsmissbräuchlich, sich auf die Legitimationswirkung zu berufen. Dem Kläger kann insbesondere nicht vorgeworfen werden, er sei nach der Satzung zum Ausscheiden und zur Abtretung seiner Geschäftsanteile verpflichtet. Die in der Satzung geregelte Verpflichtung zur Abtretung ist gem. § 15 Abs. 3 GmbHG formunwirksam. Zudem hat die Beklagte bislang nicht einmal dargelegt, wer Rechtsnachfolger des Klägers in seinen Gesellschaftsanteil werden soll oder ob ein Dritter, die Beklagte oder der Geschäftsführer L. bereits ein Angebot zum Abschluss einer Abtretungsvereinbarung abgegeben haben. Ein solches Angebot dürfte bislang daran gescheitert sein, dass der Wert des Geschäftsanteiles bislang noch nicht festgestellt wurde. Auf einen Rechtsmissbrauch kann die Beklagte sich aber deshalb nicht berufen, weil sie ihrerseits bislang nicht das zur Ermittlung des Abfindungsanspruches Erforderliche, nämlich die Beauftragung eines Sachverständigen veranlasst hat.

C.

Die unterlassene Ladung des Klägers zur Gesellschafterversammlung vom 22.04.2014 verstößt sowohl gegen Z. XIII 2 der Satzung als auch gegen die gesetzlichen Bestimmungen des § 51 GmbHG, ist also satzungs- und gesetzeswidrig. Nach XIII 2 ist jeder Gesellschafter unter Angabe der Tagesordnung mit einer Frist von mindestens zwei Wochen von dem Geschäftsführer der Beklagten einzuberufen. Dies ist unstreitig nicht geschehen, obwohl der Kläger nach wie vor Gesellschafter der Beklagten ist. Der Verstoß gegen diesen Einberufungsmangel führt zur Nichtigkeit der in der Gesellschafterversammlung gefassten Beschlüsse analog § 121 AktG, wie bereits ausgeführt. Ein schwerer Mangel im Sinne dieser Norm liegt dann vor, wenn nicht sämtliche Gesellschafter eingeladen worden sind. Einzuladen sind aber sämtliche Gesellschafter i.S.d. § 16 Abs. 1 GmbHG, da nach dieser Vorschrift unbeschadet der materiellen Rechtslage nur die in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste nach § 40 GmbHG im Verhältnis zur Gesellschaft als deren Gesellschafter gelten, wie bereits ausgeführt.