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Entscheidungen des OLG Frankfurt am Main

OLG Frankfurt, Urteil vom 02. Juni 2017 – 25 U 107/13

§ 43 Abs 1 GmbHG, § 43 Abs 2 GmbHG, § 46 Nr 5 GmbHG, § 46 Nr 8 GmbHG, § 93 Abs 1 S 2 AktG, § 134 Abs 1 InsO

Tenor

Auf die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 13.06.2013 – 11 O 4159/12 – abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 20.083,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.11.2012 zu zahlen.

Von den kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 8 % und der Beklagte 92 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung des Urteils durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn der Kläger nicht vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Mit seiner Anschlussberufung verfolgt der Kläger Ansprüche gegen den Beklagten, den früheren Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Insolvenzschuldnerin, wegen Obliegenheitsverletzungen beim Erwerb von Aktiva der A GbR (im Folgenden A) durch die Insolvenzschuldnerin i.H.v. 20.087,00 €.

Die Insolvenzschuldnerin wurde 1997 als B GmbH mit Sitz in Stadt1 gegründet. Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 04.04.2006 wurde der Sitz nach Stadt2 an den Privatwohnsitz des Beklagten verlegt, der außerdem zum einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer bestellt wurde. Der Gegenstand des Unternehmens war die Beratung von Unternehmen in jeglicher Hinsicht bei der Entwicklung und Herstellung von Produkten aller Art, insbesondere im technischen Bereich, sowie die Vermittlung von Aufträgen; Handel mit technischen Geräten etc. insbesondere mit Modulen, durch Änderung des Gesellschaftsvertrages vom 12.06.2008 konkretisiert auf Solarmodule. Mit Beschluss der Gesellschafter vom 22.08.2006 wurde das Stammkapital von 27.000,00 € auf 32.400,00 € erhöht, Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin waren der Beklagte, C und D mit einem Gesellschafteranteil von jeweils 10.800,00 €. Im Mai 2008 übernahm der Beklagte den Gesellschaftsanteil von D und im Juli 2010 auch den Gesellschaftsanteil von C, so dass er seit dem 14.07.2010 Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer der Insolvenzschuldnerin war. Zum 01.11.2011 erfolgte die Umfirmierung der Gemeinschuldnerin in die „E GmbH“ und ihr Sitz wurde nach Stadt3, Gerichtsbezirk Stadt4, verlegt. Zugleich gründete der Beklagte mit Gesellschaftsvertrag vom 20.10.2011 an seinem Privatwohnsitz die B Service UG. Nachdem am 23.01.2012 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der E GmbH beim Amtsgericht Stadt4 gestellt worden war, wurde am …05.2012 das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet und der Kläger zu ihrem Insolvenzverwalter bestellt.

Die Insolvenzschuldnerin kaufte Anfang 2008 die Aktiva der A, einer aus dem Beklagten und D bestehenden GbR. Nach Angaben des Beklagten wurde die A 1998 oder 1999 von dem bis Mitte 2004 als Berater der F AG tätigen Beklagten und dem in den USA als Programmierer an der University … tätigen D gegründet. Diese waren Inhaber eines am 24.10.2002 angemeldeten Patents über ein „Verfahren und Vorrichtung zur Ermittlung und Auswertung von Telekommunikationskosten“. Ausweislich einer von dem Beklagten vorgelegten Inbetriebnahmeanleitung datierend vom 12.07.2004 hatte die A einen SunTracker Controller für zweiachsig nachgeführte Solaranlagen entwickelt, der basierend auf dem geografischen Standort und der Ortszeit die Position der Sonne am Himmel berechnete (Bd. III Bl. 43 d.A.).

Die Bilanz der A (Bd. I Bl. 14 d.A.), nach der die GbR in 2007 keine Umsatzerlöse erwirtschaftet hatte, wies zum 31.12.2007 ein Gesamtvermögen von 9.392,42 € aus, von dem ein Betrag von 5.377,00 € auf fertige Erzeugnisse und Waren und 2.365,00 € auf Sachanlagen entfiel. Das Eigenkapital von 7.115,07 € bestand im Wesentlichen aus einem Gesellschafterdarlehen des Beklagten über 19.604,69 € und einem Gesellschafterdarlehen von D i.H.v. 12.489,62 €.

Nach der Rechnung der A vom 07.01.2008 berechnete diese „laut Beschluss der Gesellschafter und Vereinbarung mit der B GmbH über den Verkauf der A GbR D und G“ der B GmbH 30.000 € für den Kauf von Aktiva der A. Von diesem Kaufpreis entfielen auf konkret aufgeführte Gegenstände, u.a. MS Office Einlage von G 50,00 €, Windows XP PC Spezialist 50,00 €, Teile f. Steuerung Solaranlage (H) 300,00 €, Laptop Steuerung Solaranlage (I) 800,00 €, 2 Rechnungs-Kontroll-Geräte ehem. Prototypen 150,00 €, Meteorologenmesswertgeber Fa. J 1.400,00 €, Notebook K 400,00 €, PC Aquado Computer-Studio L 700,00 €, Lab. M 20,00 €, insgesamt 4.540,00 € und auf den Firmenwert 25.460,00 €.

Die Insolvenzschuldnerin beabsichtigte 2008 den zuvor von ihr entwickelten Bezeichnung ST 12 zum Bezeichnung ST 20 ausweislich einer Beschreibung vom 05.08.2008 mit Vergleichen des Bezeichnung ST 12/ST 20 bzgl. des Azimuth Drehsystems und des Elevation Neigesystems weiterzuentwickeln und patentieren zu lassen. Ausweislich eines Schreibens der Patentanwälte R1 vom 17.11.2008 verfolgte die Insolvenzschuldnerin nach einer internen Kostenkalkulation und einer darauf basierenden Abschätzung des Vermarktungspotentials, nach der sie dem Projekt keine großen Erfolgsaussichten mehr einräumte, die ursprünglich beabsichtigte Europäische Patentanmeldung des Bezeichnung ST 20 Ende 2008 nicht mehr weiter (Anlage B 7 zum Schreiben des Beklagten vom 23.10.2015 an die Sachverständige Bd. III Bl. 53 f. d.A.).

Die Kläger hat von dem Beklagten Schadensersatz wegen Verstoßes gegen seine Geschäftsführerpflichten beim Kauf der A i.H.v. 25.460,00 € sowie aufgrund Insolvenzanfechtung Rückgewähransprüche i.H.v. 42.918,56 € gefordert.

Der Kläger hat behauptet, die A habe keinen Firmenwert i.H.v. 25.460,00 € gehabt. Die A habe weder über Mitarbeiter noch anderweitige wirtschaftliche Vorteile verfügt, die bei Umsatzerlösen von 0,00 € einen solchen Firmenwert rechtfertigten. Es seien auch keine erheblichen Vorleistungen der veräußernden Gesellschaft zur Entwicklung des Bezeichnung ST 20 genutzt worden. Die A habe aus dem Verkauf von Steuerungsanlagen in 2007 keine Verkaufserlöse erzielt. Selbständig bilanzierfähige Güter seien gesondert übertragen worden und könnten bei der Berechnung des Firmenwertes keine Berücksichtigung finden. Der Kaufpreis sei weit überhöht gewesen und habe einem Drittvergleich nicht standgehalten. Da der Beklagte zugleich Begünstigter des Geschäfts gewesen sei, habe er die bei einem „Self Dealing“ zu beachtenden Grundsätze verletzt und so gegen seine Pflichten als Geschäftsführer verstoßen. Die Gesellschafter hätten auch keinen entsprechenden Gesellschafterbeschluss über den Kauf der A getroffen. C sei nicht über den wahren Firmenwert unterrichtet worden.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 68.378,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, die A habe über einen eigenen geschaffenen Firmenwert verfügt, für den von der Insolvenzschuldnerin ein angemessener Preis gezahlt worden sei. Die damaligen Mitgesellschafter der B GmbH, auch C, seien ausdrücklich mit dem Kauf einverstanden gewesen. C habe in China die Hardware für die Solarsteuerung produziert und habe daher ein Interesse an der Übernahme des Geschäftsbetriebes der A durch die B GmbH gehabt. Er habe auch den Konditionen des Vertrages zugestimmt. Der Verkauf sei aufgrund eines einvernehmlichen Beschlusses der Gesellschafter der damaligen B GmbH erfolgt.

Die veräußerten Aktiva der A hätten auch den vereinbarten Firmenwert gehabt. Der Beklagte und D seien Inhaber eines Patents über ein Verfahren und Vorrichtung zur Ermittlung und Auswertung von Telekommunikationskosten gewesen, das von der A entwickelt worden sei. Die Entwicklungsunterlagen nebst Software hätten der A zugestanden und seien auch Gegenstand des Kaufvertrages gewesen. Außerdem habe sie für Solaranlagen, sog. „zweiachsige, aktive Nachführanlagen“, eine Steuerung, den SunTracker Controller, entwickelt gehabt, dessen Verkaufspreis 1.280,00 € pro Stück betragen habe. Diese Steuerungsanlage sei von der Insolvenzschuldnerin sowohl für die zweiachsig nachgeführte Solaranlage Bezeichnung ST 12 wie auch die Weiterentwicklung, den Bezeichnung ST 20, die zum Patent angemeldet werden sollte, benötigt worden. Unter dem 05.08.2008 sei eine entsprechende Beschreibung für die Patentanmeldung gefertigt worden (Anlage B 2 zum Schriftsatz des Beklagten vom 29.01.2013, Bd. I Bl. 62. d.A.).

Das Landgericht Kassel hat mit Urteil vom 13.06.2013 den Beklagten zur Zahlung vom 42.918,56 € verurteilt und die Klage abgewiesen, soweit der Kläger mit ihr Schadensersatzansprüche i.H.v. 25.460,00 € wegen des Ankaufs von Aktiva der A verfolgt hat. Das Landgericht Kassel hat dies damit begründet, dass der Beklagte seit dem 14.07.2010 Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer der Insolvenzschuldnerin gewesen sei und aus diesem Umstand gefolgert, dass die Gesellschaft auf Ansprüche gegen den Beklagten nach § 43 GmbHG wirksam verzichtet habe.

Durch Teilurteil vom 31.10.2014 hat der Senat die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Kassel vom 13.06.2013 zurückgewiesen.

Mit seiner innerhalb der bis zum 28.11.2013 verlängerten Berufungserwiderungsfrist eingelegten Anschlussberufung wendet sich der Kläger gegen die Abweisung seiner auf Schadensersatz wegen Verletzung von Geschäftsführerpflichten beim Erwerb der A gerichteten Klage i.H.v. 25.460,00 €. Mit Schriftsatz vom 10.05.2017 hat er seine Anschlussberufung i.H. des Umlaufvermögens der A am 31.12.2007 von 5.377,00 € zurückgenommen.

Er ist der Auffassung, dass Landgericht habe in seiner die Klage abweisenden Entscheidung nicht ausreichend berücksichtigt, dass die Insolvenzschuldnerin beim Erwerb von Aktiva der A aus 3 Gesellschaftern bestanden habe und weder eine Genehmigung noch ein Entlastungsbeschluss der Gesellschaft von dem Beklagten nachgewiesen worden sei. Im Übrigen sei der Insolvenzverwalter auch nicht an einen durch einen Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer gefassten Entlastungsbeschluss gebunden. Für die Entscheidung wäre es deshalb darauf angekommen, ob der Kaufpreis für die A angemessen gewesen sei und einem Drittvergleich standgehalten hätte. Soweit der Beklagte behaupte, unter dem Firmenwert seien auch 20 bereits gefertigte Steuerungen verstanden worden, ergäben sich weder aus der Rechnung über den Kauf der Aktiva noch aus den Bilanzen der Insolvenzschuldnerin Hinweise darauf, dass sie diese in ihren Bestand übernommen hätte. Der Firmenwert der A sei abgeschrieben worden, im Firmenbestand hätten sich auch keine Prototypen befunden. So habe der Beklagte im Insolvenzverfahren auch angegeben, dass die Gesellschaft über keinerlei Gegenstände verfüge. Selbst wenn sie Gegenstand des Vertrages gewesen seien, hätten sie keinen über den Wert des Umlaufvermögens von 5.337,00 € hinausgehenden Wert gehabt. Über das bilanzierte Umlaufvermögen hinaus habe die A keinen Wert besessen. Der behauptete immaterielle Vermögenswert habe nicht bestanden.

Der Kläger beantragt nach Rücknahme der Anschlussberufung i.H.v. 5.377, 00 €

Unter teilweiser Abänderung des Urteils des LG Kassel vom 13.06.2013 – 11 O 4159/12 – den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 20.083,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (Zustellung der Klage 07.11.2012) zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Beklagte behauptet, die bereits 1998 gegründete A habe elektronische Steuerungssysteme und online-basierte Anwendungen entwickelt. So sei sowohl ein Patent „Verfahren und Vorrichtung zur Ermittlung und Auswertung von Telekommunikationskosten“ wie eine Steuerung für zweiachsige nachgeführte Solaranlagen entwickelt worden und die entsprechenden Unterlagen der Insolvenzschuldnerin übergeben worden. Zu ihren Verwertungsmöglichkeiten trägt der Beklagte in seinem an die Sachverständige gerichteten Schreiben, Anlage zum Schreiben seines Bevollmächtigten an die Sachverständige vom 23.10.2015 (Bd. III Bl. 34 ff. d.A.) näher vor, auf die Bezug genommen wird.

In den Jahren 2003 und 2004 habe sich die A mit erneuerbaren Energien beschäftigt und in den Folgejahren eine weltweit einmalige Steuerung für zweiachsige astronomisch nachgeführte Solaranlagen entwickelt, nachdem neue Sensoren auf dem Markt verfügbar gewesen seien. Die Entwicklungstätigkeit habe im Jahr 2004 begonnen und im Mai 2004 sei schon die 3. Version der Software erstellt worden. So sei eine Inbetriebnahmeanleitung V 1.0, Stand 12.07.2004, der Steuerung von der A gefertigt worden. Die Steuerung sei bei dem Bezeichnung ST 12 installiert worden, von dem ein Prototyp erstellt worden sei. Unter dem 01.09.2004 habe die N GmbH nach einem Angebot über 18 Nachführungen komplett mit Windsteuerung ohne Montage gefragt (Anlage 1.1. zum Schriftsatz vom 28.04.2017 Bd. IV Bl. 20 d.A.). Der Verkaufspreis für die Steuerungsanlagen sei mit 5.500,00 € kalkuliert worden, so dass der Verkaufspreis für 20 gefertigte Steuerungen 110.000,00 € betragen habe.

Für die Entwicklung der astronomischen Steuerung sei der Erwerb von Software, für die u.a. 594,30 € aufgewandt worden sei, erforderlich gewesen und die Gesellschaft habe zwischen 2004 und 2007 neben Kommunikationskosten i.H.v. 1.800,00 € weitere Mittel für Software, Platinen, Notebooks etc. ausgegeben. Für die Programmierung seien 250 bis 300 Stunden aufgewandt worden, bei einer Vergütung von 70,00 € für einen Elektrotechniker seien kosten für die Programmierung i.H.v. 17.500,00 € angefallen. Diese Steuerung sei Teil des Bezeichnung ST 12 gewesen und, wie sich aus einer Großhandelspreisliste der B ergebe, in ihren Vertrieb aufgenommen worden.

Der Beklagte hat weiter behauptet, dass in dem Vertrag zwischen der A und der Insolvenzschuldnerin unter Firmenwert neben der Know-how Übertragung auch die Übertragung von 20 von der A bereits entwickelten Prototypen der Steuerungen, die im Auftrag der A bereits vor dem Verkauf der A an die Insolvenzschuldnerin hergestellt worden seien, verstanden worden sei. Ihre Herstellungskosten hätten sich auf 870,00 € belaufen, so dass sie einen Gesamtwert von 17.400,00 € gehabt hätten. Diese seien wie auch eine Wetterstation auf die Insolvenzschuldnerin übertragen worden. Insoweit hat der Beklagte auch eine Reihe von Angeboten, Lieferscheinen, Auftragsbestätigungen und eine Rechnung aus dem Zeitraum Ende 2004 bis Ende 2006 vorgelegt, die Bauteile der Steuerungen betreffen sollen. Seine Angaben zu der Entwicklung der Steuerung wechseln dabei, so soll 2004 bereits die 3. Version entwickelt worden sein (Schriftsatz vom 28.04.2017 Bl. 4, oben Bd. IV Bl. 11 d.A.), andererseits soll erst im Jahr 2005 der erste Prototyp der astronomischen Steuerung herausgekommen sein (Schriftsatz vom 26.07.2016 S. 1, Bd. III Bl. 102 d.A.). Schließlich wird im selben Schriftsatz ausgeführt, dass in den Jahren 2007/2008 die ersten Steuerungen in Auftrag gegeben worden seien (Schriftsatz vom 26.07.2016 S. 2, Bd. III Bl. 103 d.A.). Die Produktionskosten hätten zwischen 800,00 und 900,00 € gelegen. Die Entwicklungsarbeit hätte sich über insgesamt 5 Jahre erstreckt. Der Beklagte beruft sich insoweit auf eine von D gefertigte schriftliche Erklärung, die mit Schriftsatz vom 19.01.2017 als Anlage B 5 zur Akte gereicht wurde ( Bd. III Bl. 148), in der es heißt: „Nach dem Bau einiger Prototypen im Jahre 2008 war die Steuerung so weit entwickelt, dass wir von einem Auftragsfertiger 20 Steuerungen haben bauen lassen.“ Weiter heißt es:“ Die vorhandenen 20 Steuerungen der A sollten für einen von der B geplanten Solarpark mit kleineren nachgeführten Solaranlagen verwendet werden.“ Der Beklagte hat selbst in seinem Schreiben an die Sachverständige (Anlage zum Schreiben seines Bevollmächtigten an die Sachverständige SV1 vom 23.10.2015, Bd. III Bl. 34 d.A.) erklärt: „Danach (nach dem Kauf der A) hat die B noch weiter in die Weiterentwicklung der Steuerung und des Bezeichnung ST investiert. Für die Steuerung gab es mit der Zeit effektivere Sensoren und bessere Software.“

Das Gericht hat Beweis erhoben über den Firmenwert der A bei Verkauf an die Insolvenzschuldnerin durch Einholung eines Gutachtens der Sachverständigen SV1 vom 22.03.2016, auf das Bezug genommen wird.

II.

Die fristgerecht innerhalb der Berufungserwiderungsfrist erhobene Anschlussberufung ist nach § 524 ZPO zulässig und hat, soweit sie nach teilweiser Rücknahme über 5.377,00 € von dem Kläger noch weiterverfolgt wird, Erfolg.

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG i.V.m. §§ 134, 143 InsO wegen einer Verletzung seiner Obliegenheiten als Geschäftsführer bei dem Erwerb der Aktiva der A i.H.v. 20.083,00 €.

Ein Schaden im Sinne des § 43 Abs. 2 GmbH ist jede Minderung des geldwerten Gesellschaftsvermögens (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Aufl., 2017, § 43 Rn. 15). Das gebundene Sondervermögen der Insolvenzschuldnerin ist zum einen dadurch geschädigt worden, dass die Insolvenzschuldnerin einen unangemessenen und überhöhten Preis für den Firmenwert der Aktiva der A, unabhängig davon ob unter Firmenwert auch die Übertragung von 20 Steuerungsprototypen verstanden wurde, gezahlt hat. Zum anderen liegt er darin, dass der von Insolvenzschuldnerin von der A erworbene Firmenwert, insbesondere das Know-how, von ihr nicht wirtschaftlich genutzt und verwertet werden konnte.

Der Kläger hat dargetan und nachgewiesen, dass der Insolvenzschuldnerin ein Schaden i.H.v. 20.083,00 € durch den Erwerb der A entstanden ist. Denn diese hatte keinen 5.377,00 € überschreitenden Firmenwert. Dies gilt selbst dann, wenn man davon ausgeht, dass unter Firmenwert nicht nur der immaterielle Wert der A verstanden wurde, sondern auch die Übereignung fertiger Erzeugnisse und Waren, insbesondere Prototypen von Steuerungsanlagen/SunTracker Controller, die mit 5.377,00 € in der Bilanz zum 31.12.2007 verbucht worden waren.

Der Firmenwert ist ein immaterieller Wert, der den »Ruf« bzw. das Image eines Unternehmens repräsentieren soll. Er entspricht dem Betrag, den ein potenzieller Käufer für ein Unternehmen als Ganzes über den Wert der einzelnen Vermögensgegenstände hinaus im Hinblick auf künftige Ertragserwartungen unter Berücksichtigung aller Schulden zu zahlen bereit ist. Wertbildende Faktoren sind: Stammkundschaft, gutes Management, effiziente Herstellungsverfahren bzw. Betriebsorganisation, rationelle Verfahren, Know-how etc.

Dass bei der A solche wertbildenden Faktoren, insbesondere Know-how von erheblichem Wert, vorhanden waren und der Kauf der A durch die Insolvenzschuldnerin maßgebliche Synergieeffekte versprach und es zu solchen gekommen sein soll, ist nicht ersichtlich.

Da der Name der GbR nicht übernommen wurde und sie in 2007 keine Geschäftstätigkeit erkennen ließ, hätte ein Firmenwert allenfalls aus immateriellem, nicht bilanzierten Know-how resultieren können.

Zwar hat der Beklagte darauf verwiesen, dass die A bzw. deren Gesellschafter Inhaber eines Patents für „Verfahren und Vorrichtung zur Ermittlung und Auswertung von Telekommunikationskosten“ gewesen seien und dieses nebst den Entwicklungsunterlagen der Insolvenzschuldnerin, die für 150,00 € auch auf dieses Patent zurückgehende „2 Rechnungs-Kontroll-Geräten ehem. Prototypen“ erworben hatte, zur Verfügung gestellt habe. Die Sachverständige SV1 hat in ihrem Gutachten jedoch überzeugend ausgeführt, dass es sich bei diesem Patent um ein nicht wirtschaftlich verwertbares Patent gehandelt habe bzw. seine wirtschaftliche Verwertbarkeit nicht feststellbar sei. Das Patent, das auf das Jahr 2002 zurückgehe, sei von der A nicht verwertet worden. Aufgrund der Entwicklungen auf diesem Markt sei davon auszugehen, dass sich bis 2008 verbesserte Abrechnungssysteme auf dem Markt etabliert hätten. Auch der Umstand, dass das Patent aufgrund Nichtzahlung der Jahresgebühr durch die Insolvenzschuldnerin zum 01.05.2009 gelöscht worden sei, weise auf eine fehlende Verwertungsmöglichkeit schon Anfang 2008 hin. Der Bewertung des Patentes durch die Sachverständige mit 0,00 €, in der Bilanz der A waren zuletzt Immaterialgüter im Wert von 2,00 € ausgewiesen, ist der Beklagte nicht entgegengetreten.

Auch dem Know-how bzgl. der Entwicklung des Suntracker Controller vermag der Senat, selbst wenn die Übergabe der gefertigten Prototypen Gegenstand des Vertrags gewesen sein sollte, keinen Wert beizumessen, der 5.377,00 € übersteigt.

Zwar ergibt sich aus den von dem Beklagten zur Akte gereichten Unterlagen, insbesondere der Inbetriebnahmeanleitung V 1.0 Stand 12.07.2004 (Bd. III Bl. 43 d.A.), dass die A einen SunTracker Controller für doppelachsig nachgeführte Solaranlagen entwickelt hatte. Dieser SunTracker Controller war, wenn nicht Teil des von der B GmbH entwickelten Bezeichnung ST 12, der nach der Anlage B 6 (Bd. IV Bl. 16 d.A.) von O finanziert worden war, so doch notwendiges Zubehör, um doppelachsig nachgeführte Solaranlagen entsprechend betreiben zu können. Es ist jedoch zu sehen, dass sich die von der B GmbH entwickelte doppelachsig nachgeführte Solaranlage Bezeichnung ST 12 auf dem Markt nicht durchsetzen konnte. Die Insolvenzschuldnerin war zum Zeitpunkt des Erwerbs der A anders als verschiedene Mitbewerber noch nicht in den Markt eingetreten. Nach den von dem Beklagten vorgelegten Unterlagen ist daher davon auszugehen, dass die Insolvenzschuldnerin den ursprünglich entwickelten Bezeichnung ST 12, für den von der A auch zumindest ein Prototyp des SunTracker Controllers gefertigt worden war, nicht erfolgreich auf den Markt bringen konnte und entsprechende Versuche gescheitert waren. Auch Bemühungen der A, den Controller selbst oder über die Insolvenzschuldnerin an Dritte, wie die P AG, zu verkaufen, waren nach den vorgelegten Unterlagen nicht erfolgreich. Der SunTracker Controller war damit weder als Steuerungsanlage für den von der B GmbH entwickelten Bezeichnung ST 12 noch als eigenständiges Produkt konkret verwertbar und hatte insoweit keinen messbaren Vermögenswert.

Von einer Werthaltigkeit des SunTracker Controller wäre daher nur dann auszugehen gewesen, wenn eine zukünftige bestimmte Verwertungsabsicht bestanden hätte und er entsprechende Synergieeffekte bei der weiteren Entwicklung von Solaranlagen durch die Insolvenzschuldnerin versprochen hätte. Solche konkreten Verwertungsmöglichkeiten des 2004 entwickelten SunTrackers vermag der Senat nicht zu erkennen. Die Sachverständige SV1 hat daher mit nachvollziehbaren Gründen unter Zugrundelegung eines betriebswirtschaftlich strengen Maßstabes wie bei einer Sachanlageprüfung eine Werthaltigkeit des Know-hows des SunTracker Controller verneint. Die Insolvenzschuldnerin konnte in der Folgezeit auch weder die von der A entwickelte Steuerungsanlage noch die von ihr weiterentwickelte Steuerungsanlage als eigenständiges Produkt oder als Zubehör des Bezeichnung ST 20 verwerten, so dass sich der Erwerb von Know-how für 25.460,00 € in keiner Weise als rentabel erwies. Ihr Erwerb stellt sich insoweit als Minderung des gesellschaftlichen Vermögens dar, der keine entsprechenden Einnahmen oder Wertsteigerungen gegenüberstanden.

Zwar hat die Insolvenzschuldnerin zunächst nach der mit Schriftsatz des Beklagten vom 29.01.2013 als Anlage B 2 (Bd. I Bl. 62 ff.) vorgelegten Unterlagen zur B Bezeichnung ST 20 eine Weiterentwicklung des Bezeichnung ST 12 beabsichtigt, den sie auch zum Patent anmelden wollte. Diese Patentanmeldung für den Bezeichnung ST 20 wurde jedoch schon Ende 2008 nicht mehr weiterverfolgt. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass und inwieweit der nach der Inbetriebnahmeanleitung Stand 12.07.2004 von der A bereits 2004 entwickelte SunTracker Controller auch für den Bezeichnung ST 20 hätte genutzt werden können, ergeben sich aus den vorgelegten Unterlagen des Beklagten nicht.

Zwar erscheint es nachvollziehbar, dass auch für eine Nutzung des Bezeichnung ST 20 eine entsprechende Steuerung erforderlich war und der bereits entwickelte SunTracker Controller insoweit als Modell dienen konnte. Der Senat sieht jedoch nicht, dass darin ein Know-how zu sehen war, dem über die von der Insolvenzschuldnerin erworbenen materiellen Gegenstände, insbesondere die Prototypen, hinaus ein eigener zusätzlicher Vermögenswert zukam. Der Kläger hat durch seine Berufungsrücknahme zum Ausdruck gebracht, dass unter dem Firmenwert auch die fertigen Erzeugnisse, mithin die Prototypen des SunTracker Controller verstanden und für 5.377,00 € erworben worden seien sollen. Aus der Rechnung vom 07.01.2008 ergibt sich weiter, dass die Insolvenzschuldnerin auch die bei der A vorhandene, zur Programmierung der Steuerung erforderliche Soft- und Hardware erworben hatte, nämlich Teile für Steuerung Solaranlage (H), Laptop Steuerung Solaranlage (I), Notebook, PC, Meteorologenmesswertgeber Fa. J Notebooks etc.. Der Senat vermag daher nicht zu erkennen, welches zusätzlich werthaltige immaterielle Know-how übertragen worden sein soll. Aus den von dem Beklagten vorgelegten Unterlagen und seinem Vortrag ergibt sich schon nicht, dass es aus der Perspektive der B GmbH denkbar gewesen wäre, durch den Erwerb der bereits 2004 entwickelten SunTracker Controller kosten für die Herstellung und Programmierung einer eigenen Steuereinrichtung für den Bezeichnung ST 20 zu ersparen.

Nach dem Vortrag des Beklagten und den vorgelegten Unterlagen unterschied sich der Bezeichnung ST 20, zu dessen Entwicklung sich die Insolvenzschuldnerin 2007/2008 entschloss, ganz wesentlich von dem Bezeichnung ST 12. Nach der mit Schriftsatz vom 29.01.2013 als Anlage B 2 (Bd. I Bl. 62 ff d.A.) vorgelegten Beschreibung wies er grundlegende Änderungen sowohl hinsichtlich des Azimuth Drehsystems und Drehmechanismus als auch des Elevation Neigesystems auf. Es ist daher davon auszugehen, dass der von der A entwickelte SunTracker Controller Prototyp grundlegend hätte überdacht werden müssen und eine neue Steuerung für den Bezeichnung ST 20 hätten hergestellt werden müssen, zumal sich zwischenzeitlich sowohl der Soft- wie der Hardwaremarkt maßgeblich weiterentwickelt hatte. So sprach D in seiner E-Mail vom 02.04.2008 von einer Traummeldung vom Sensor Markt (Anlage 3.6 zum Schriftsatz des Beklagten vom 28.04.2017, Bd. IV Bl. 38 d.A.). Darüber hinaus hatte der Beklagte selbst in seinem von seinem Bevollmächtigten mit Schriftsatz vom 23.10.2015 vorgelegten, an die Sachverständige gerichteten Schreiben ausgeführt (Bd. III Bl. 34 ff. d.A.). „Danach (nach dem Kauf der A) hat die B noch weiter in die Weiterentwicklung der Steuerung und des BEZEICHNUNG investiert. Für die Steuerung gab es mit der Zeit effektivere Sensoren und bessere Software.“ Letztlich dürfte daher die Insolvenzschuldnerin vor allem die ihr allerdings bereits aus der Zusammenarbeit mit der A bereits bekannte Idee eines Steuerungsgerätes, das den Sonnenstand basierend auf dem geografischen Standort und der Ortszeit berechnete, übernommen haben, nicht aber werthaltiges Know-how. Unabhängig davon, ob es sich nur um die Übernahme einer bereits bekannten Idee für ein entsprechendes Steuerungsgerät handelte oder verwertbares Know-how, konnte es die Insolvenzschuldnerin außerdem auch nicht verwerten, so dass ihr durch die Investition ein Schaden entstanden ist.

Soweit der Beklagte in seinem wenig geordneten Vortrag ausführt, dass ganz erhebliche Mittel für die Entwicklung des SunTracker Controllers in der Vergangenheit aufgewandt worden seien und auf die Kommunikationskosten, kosten für die Anschaffung von Software und Computern und Zubehör verweist, ist darauf hinzuweisen, dass es nicht entscheidend darauf ankommt, welche Aufwendungen die A in die Entwicklung des SunTracker Controllers investiert hat, sondern allein darauf, wie dieser von der Insolvenzschuldnerin hätte weiter verwertet werden können und welchen Wert er für die Insolvenzschuldnerin hatte. Diesbezüglich ist jedoch, worauf auch die Sachverständige SV1 hingewiesen hat, festzustellen, dass weder die A noch die Insolvenzschuldnerin ihn veräußern oder gewinnbringend in ein Solarsystem einbauen konnte. Soweit der Beklagte darauf verweist, dass für die Programmierung 250 bis 300 Stunden aufgewendet wurden, ist im Übrigen nicht erkennbar, ob sich dies auf die ursprüngliche Steuerungsanlage oder auf eine Steuerungsanlage für den Bezeichnung ST 20 bezog, im letzteren Fall wären sie sowieso von der Insolvenzschuldnerin zu tragen gewesen. Schließlich kommt es auch nicht darauf an, welche Stunden die A auf die Programmierung verwandt hat, sondern allein darauf, inwieweit das Programm hätte nutzbringend weiterverwendet werden können. Dabei ist zu sehen, dass die Insolvenzschuldnerin neben den Prototypen den Laptop Steuerung Solaranlage gesondert für 800,00 € erworben hatte. Auch soweit der Beklagte darauf verweist, dass die 20 gefertigten Steuerungen einen Verkaufspreis von 110.000,00 € gehabt hätten, ist zu konstatieren, dass sie tatsächlich nicht veräußerbar waren. Schließlich ergibt sich aus der Bilanz der A zum 31.12.2007, dass in 2007 für geleistete Anzahlungen und Anlagen im Bau 2,00 € und im Jahr zuvor 288,00 € aufgewandt wurden. Danach müssen die Prototypen vor 2006 hergestellt worden sein, so dass sie Anfang 2008 bereits mehr als 2 Jahre alt gewesen sein müssen und dementsprechend kaum dem aktuellen Stand entsprochen haben können.

Soweit D in seiner mit Schriftsatz vom 19.01.2017 als Anlage B 5 abgegebenen Stellungnahme (Bd. III Bl. 148 d.A.) davon spricht, dass „nach dem Bau einiger Prototypen im Jahre 2008“ „die Steuerung so weit entwickelt war, dass wir von einem Auftragsfertiger 20 Steuerungen haben bauen lassen“, hätte es sich bei der Entwicklung dieser Steuerungen sowieso um Aufwendungen der Insolvenzschuldnerin gehandelt, da die A bereits zum Jahresanfang von der Insolvenzschuldnerin erworben worden war. Dies spricht letztlich auch dafür, dass auch die Steuerung für den Bezeichnung ST 20 grundlegend neu überdacht und konzipiert werden musste und die von der A bereits 2004 entwickelte Steuerung technisch überholt war und es sich nicht mehr um technisch werthaltiges Know-how handelte.

Soweit die Sachverständige darauf verwiesen hat, dass sich der Wert für Know-how bzgl. des SunTracker Controller an den Reproduktionskosten orientieren könne, vermag der Senat keinen über 5.377,00 € hinausgehenden Wert zu erkennen, auch wenn die A bereits 20 Prototypen hätte anfertigen lassen und diese Vertragsgegenstand geworden wären. Zum einen lässt sich aus dem Vortrag des Beklagten, wie bereits ausgeführt, schon nicht erkennen, inwieweit die 2004 entwickelte Steuerung aufgrund der Entwicklung der Software, der Sensoren und sonstigen Hardware überhaupt für eine Steuerung des 2008 weiterentwickelten Bezeichnung ST 20 verwendbar gewesen wäre. Insoweit ergeben sich aus dem Vortrag des Beklagten keinerlei Anhaltspunkte, dass durch das Know-how überhaupt kosten hätten erspart werden können. Aufgrund des fehlenden Vortrages des Beklagten zu einer auch nur ansatzweisen konkreten Weiterverwendbarkeit der Arbeiten an der Steuerungsanlage, wie sie sich in der Inbetriebnahmeanleitung vom 12.07.2004 darstellt, bzw. vor 2008 hergestellten Prototypen war auch die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zu ersparten Reproduktionskosten nicht möglich.

Nachdem der Kläger seine Klage i.H.v. 5.377,00 € im Hinblick auf den Vortrag des Beklagten, dass unter dem Firmenwert auch die bereits gefertigten Steuerungsanlagen verstanden worden seien, zurückgenommen hat, ist für den Senat auch nicht erkennbar, über welches werthaltige Know-how die A außer den Steuerungselementen nebst dazugehörender Inbetriebnahmeanleitung verfügt haben soll. Denn aus den Prototypen nebst der Inbetriebnahmeanleitung dürften sich bereits die maßgeblichen technischen Daten ablesen lassen, die für die Insolvenzschuldnerin für die Weiterentwicklung eines SunTracker Controllers erforderlich waren. Mit dem Erwerb der Prototypen dürfte sie mithin auch die notwendigen Erkenntnisse für die Fertigung vergleichbarer Steuerungen erworben haben.

Im Hinblick darauf, dass die A selbst ihre fertigen Erzeugnisse und Waren, also die fertigen Steuerungen bzw. die Prototypen, in ihren Bilanzen für 2006 und 2007 mit 5.377,00 € bewertet hat, obwohl bei unverwertbaren fertigen Erzeugnissen eher ein Sinken des Wertes zu erwarten gewesen wäre, hat der Senat keine Veranlassung für die Annahme, dass der Wert der fertigen Erzeugnisse von der A, die an einem Verkauf ihrer Aktiva interessiert war, zu niedrig angegeben worden sein könnte.

Unabhängig davon, ob bei der Veräußerung der A unter dem Firmenwert auch die fertigen Erzeugnisse und Waren, insbesondere die Prototypen, verstanden wurden, ergeben sich für den Senat daher keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass dieser mehr als 5.377,00 € betragen haben könnte.

Damit hat der Kläger nachgewiesen, dass selbst bei Mitveräußerung der fertigen Erzeugnis und Waren allenfalls ein Firmenwert von 5.377,00 € angemessen gewesen wäre und der Erwerb des Firmenwertes für 25.460,00 € zu einem Schaden der Insolvenzschuldnerin geführt hat. Dieser besteht darin, dass sie zum einen keinen entsprechenden Gegenwert erhalten hat und andererseits den von ihr erworbenen „Firmenwert“ auch nicht entsprechend verwerten konnte.

Dieser Schaden ist der Insolvenzschuldnerin auch durch ein pflichtwidriges Geschäftsführerverhalten des Beklagten, also einer Verletzung von dem Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft obliegenden Pflichten, gemäß § 43 Abs. 1 und 2 GmbHG entstanden. Der Pflichtenkreis des Geschäftsführers wird maßgebend durch seine Aufgaben bestimmt, die Geschäfte der GmbH in einer dem Gesellschaftszweck entsprechenden Weise unter Beachtung der gesetzlichen und satzungsmäßigen Vorschriften und der von den Gesellschaftern gesetzten Vorgaben (vgl. § 37 Abs.1 GmbHG) erfolgreich zu führen. Der Geschäftsführer hat dabei – wie aus § 43 Absatz 1 GmbHG folgt – die Sorgfalt eines ordentlichen, gewissenhaften Geschäftsmanns einzuhalten. Der Sorgfaltsstandard hat sich dabei an der Person eines selbständigen, treuhänderischen Verwalters fremder Vermögensinteressen zu orientieren (vgl. OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Zweibrücken
, Urteil vom 22.12.1998 – 8 U 98/89; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, a.a.O., § 43 GmbHG, Rn. 9). Soweit der Gesellschaft ein Schaden im Sinne einer Vermögenseinbuße entstanden ist, die dem Pflichtenkreis des Geschäftsführers zuzuordnen ist und insoweit die Möglichkeit einer Pflichtverletzung des Geschäftsführers besteht, obliegt es diesem darzulegen und zu beweisen, dass er seiner Sorgfaltspflicht gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG nachgekommen ist oder schuldlos nicht nachkommen konnte, oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (BGH Urteil vom 04.11.2002 – II ZR 224/00 -). Soweit im Rahmen der Geschäftsführung unternehmerische Entscheidungen vom Geschäftsführer zu treffen sind, ist ein hier bestehender Ermessensspielraum zu berücksichtigen (vgl. BGH Urteil vom 21.04.1997 – II ZR 75/95 – ). Dieser Handlungsspielraum des Geschäftsführers schließt auch das bewusste Eingehen geschäftlicher Risiken mit der Gefahr von Fehlbeurteilungen und Fehlentscheidungen ein. Er ist aber dann überschritten, wenn ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältige Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln fehlt (vgl. dazu nunmehr § 93 Abs. 1 S. 2 AktG n.F.), wenn die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden ist oder wenn das Verhalten des Geschäftsführers aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten muss (BGH, a.a.O.; OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Oldenburg
, Urteil vom 22. Juni 2006 – 1 U 34/03 -, Rn. 26, juris).

Wird ein Geschäftsführer zugleich im Namen der Gesellschaft und in eigenem Namen rechtsgeschäftlich oder tatsächlich tätig, unterliegt er nach ganz überwiegender Meinung außerdem zusätzlichen Bindungen. Seine Loyalitätspflicht gegenüber der Gesellschaft verlangt besondere Rücksicht. Liegt ein „Interessenkonflikt“ vor, so hat er besonders darauf zu achten, dass die Maßnahme aus Sicht der Gesellschaft fair und angemessen ist (vgl. Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 43 Rn 217; Fleischer, WM 2003, 1045, 1052; Baumbach/Hueck/Zöller/Noack, GmbHG, a.a.O., § 43 Rn 22 d).

Der Beklagte hat bei dem Erwerb des Firmenwertes der A für 25.460,00 € nicht mehr im Rahmen des ihm eingeräumten unternehmerischen Ermessens gehandelt. Wie bereits ausgeführt, gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die A einen Firmenwert von 25.460,00 € hatte bzw. über ein für die Insolvenzschuldnerin verwertbares Know-how von erheblichem Wert, das Synergieeffekte versprach, verfügte.

Der Beklagte hat keinerlei stichhaltigen Gründe dafür vortragen können, die den Erwerb des Firmenwertes der A für 25.460,00 € angemessen oder auch „vernünftigerweise“ als angemessen erscheinen lassen. Die Entscheidung erscheint daher auch aus der ex ante Sicht objektiv nicht nachvollziehbar. Dass der Beklagte bei sorgfältiger Vorbereitung der Entscheidung alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausgeschöpft, auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der Handlungsoptionen sorgfältig abgeschätzt und den erkennbaren Risiken Rechnung getragen hat (vgl. BGH Urteil vom 18. Juni 2013 – II ZR 86/11 -), ist nicht im Ansatz erkennbar, so dass schon aus diesem Grund die Zubilligung unternehmerischen Ermessens ausscheidet.

Aus der vorliegenden Bilanz der A lässt sich weder für 2007, noch für das Vorjahr, also 2006, eine maßgebliche Geschäftstätigkeit ableiten; in 2006 betrug bei einer Betriebsleistung von 6.744,50 € das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit 5.162,88 € und 2007 bei einer Betriebsleistung von 0,00 € einer gewöhnlichen Geschäftstätigkeit von 5.544,55 €. Das Eigenkapital der Gesellschaft bestand i.H.v. 7.115,07 € im Wesentlichen aus einem Gesellschafter-Darlehen des Beklagten von 19.604,69 € und einem Gesellschafter-Darlehen von D i.H.v. 12.489,62. Bereits dieser Geschäftsverlauf der GbR spricht dagegen, dass das von ihr entwickelte Patent „Verfahren und Vorrichtung zur Ermittlung und Auswertung von Telekommunikationskosten“ von 2002 und der von ihr nach der Inbetriebnahmeanleitung bereits 2004 entwickelte SunTracker Controller verwertbares Know-how mit einem entsprechenden Wert darstellte.

Bzgl. des Verfahrens zur Ermittlung und Auswertung von Telekommunikationskosten ist unstreitig, dass dieses keinen Verkehrswert hatte, wenn auch die Insolvenzschuldnerin die beiden Rechnungs-Kontrollgeräte, ehem. Prototypen, für 150,00 € erworben hat. Soweit der Beklagte vorträgt, dass Synergieeffekte durch die Übernahme der Aktiva der A zu erwarten waren, ist, wie bereits ausgeführt, nicht erkennbar, welche konkreten Vorteile die Insolvenzschuldnerin aus den bereits 2004 konzipierten SunTracker Controller für die zukünftige Weiterentwicklung des Bezeichnung ST 20 ziehen wollte, zumal sie sowohl den bereits vorhandenen Warenbestand an ihm erwarb, wie auch die technischen Geräte für die Steuerungslage, wie Teile für die Steuerung der Solaranlage und den Laptop Steuerung Solaranlage (I). Wie ausgeführt, ist auch davon auszugehen, dass für den neu entwickelten Bezeichnung ST 20 die Steuerungsanlage hätte grundlegend weiterentwickelt werden müssen. Da der Insolvenzschuldnerin aufgrund der vorherigen Zusammenarbeit mit der A bekannt war, welche Aufgaben die Steuerungsanlage zu erfüllen hatte, hätte es zu einer ordnungsgemäßen Vorbereitung der Entscheidung gehört, abzuwägen und eine Kalkulation aufzustellen, welche Entwicklungskosten ggf. gegenüber einer völligen Neuentwicklung hätten erspart werden können. Von einem von dem Beklagten abgeschlossenen Eigengeschäft, das den Anforderungen an ein fair und angemessen geschlossenes Geschäft genügt, kann daher nicht ausgegangen werden. Insoweit ist auch zu sehen, dass die A, die ihr Geschäft eingestellt hatte, offensichtlich kein Interesse an weiteren Investitionen in den SunTracker Controller hatte.

Dem Beklagten ist es mithin nicht gelungen, nachvollziehbare Gründe dafür vorzutragen, warum die Insolvenzschuldnerin den Firmenwert der A zu einem Betrag erworben hat, der weder zu dem zu ihrem Betriebsergebnis in der Vergangenheit noch der Verwertbarkeit ihres Know-how in der Vergangenheit in einem realistischen Verhältnis stand. Er hat auch keine konkreten Zukunftsperspektiven für einen gewinnbringenden Einsatz dargetan. Denn nach der bereits nicht gewinnbringenden Entwicklung des Bezeichnung ST 12 war völlig offen, ob der Bezeichnung ST 20 sich wirtschaftlich rechnen und durchsetzen würde. Dass der Beklagte den Wert einvernehmlich mit D festgesetzt haben will, ändert nichts daran, dass für eine solche Wertbestimmung, wie bereits ausgeführt, keine sachlichen Gründe ersichtlich sind. Andererseits ist offensichtlich, dass der Beklagte und D ein massives Eigeninteresse daran hatten, die Verluste schreibende A, deren Eigenkapital i.H.v. 7.115,07 € im Wesentlichen aus einem Gesellschafterdarlehen des Beklagten i.H.v. von 19.604.69 € und einem Gesellschafterdarlehen von D von 12.489,62 € bestand, ohne eigene Verluste abzuwickeln.

Der Erwerb des Firmenwerts der A war daher, unabhängig davon, ob unter Firmenwert auch die Übergabe von 20 Steuerungseinheiten verstanden wurde oder nicht, nicht von dem dem Beklagten bei einer Unternehmensentscheidung eingeräumten Ermessen gedeckt.

Der Beklagte hat damit nicht dargetan und bewiesen, dass der durch den Erwerb des Firmenwertes der A für 25.460,00 € der Insolvenzschuldnerin entstandene Schaden nicht auf einer Verletzung seiner gegenüber der Gesellschaft obliegenden Pflichten beruht.

Eine Haftung des Beklagten scheidet auch nicht deshalb aus, weil er aufgrund einer wirksamen Weisung oder im Einverständnis mit den Gesellschaftern gehandelt hat. Für eine wirksame Weisung wäre ein Gesellschafterbeschluss der damals noch drei Gesellschafter notwendig gewesen. Dass es einen solchen gegeben hätte, hat der Beklagte weder vorgetragen, noch ihn vorgelegt. Dass auf der von der A ausgestellten Rechnung stand, „laut Beschluss der Gesellschafter und Vereinbarung mit der B GmbH“ ist insoweit nicht ausreichend, zumal es sich nach dem Wortlaut und den gesamten Umständen allenfalls um einen Gesellschafterbeschluss der Rechnung stellenden A gehandelt haben kann. Soweit der Beklagte vorträgt, dass der Kaufpreis einvernehmlich von dem Beklagten und D festgelegt worden sei, übersieht der Beklagte, dass seinerzeit auch C Gesellschafter war. Da es weder einen Gesellschafterbeschluss noch einen schriftlichen Kaufvertrag, sondern nur die Rechnung gibt, ist auch nicht erkennbar wie dieser im Vorfeld eingebunden worden sein soll. Soweit der Beklagte behauptet, sämtliche Gesellschafter hätten dem Kauf des Geschäftsbetriebes der A zu diesen Konditionen zugestimmt, fehlt es an einem konkreten Vortrag, wann C welche Informationen insbesondere zur Bewertung des Firmenwertes erhalten hat und wann er konkret seine Zustimmung erteilt haben soll. Eine Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen D kommt daher nicht in Betracht. Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass der Beklagte nicht plausibel erklären konnte, welche Überlegungen und Kalkulationen der Ermittlung des Firmenwertes zu Grunde lagen und welche Überlegungen in diesem Zusammenhang angestellt worden sind. Ohne Mitteilung solcher grundlegenden Informationen zur Bewertung der Aktiva der A und zum Kaufpreis für den Firmenwert ist aber eine pauschal erklärte Zustimmung zu der Zusammenführung der Unternehmen auch unter dem Aspekt einer hypothetischen Einwilligung von ihm als nicht ausreichend dargetan anzusehen.

Soweit der Beklagte darauf verweist, dass er und D sich einig über den Verkauf der A an die Insolvenzschuldnerin, deren Gesellschafter sie waren, gewesen seien, ist dies für eine Freistellung von der Haftung nicht ausreichend. Denn Weisungen einer Gesellschaftermehrheit oder eines Mehrheitsgesellschafters ohne förmlichen Beschluss und bei fehlender Satzungsgrundlage stellen nicht frei (vgl. Baumbach-Hueck, GmbHG, a.a.O., § 43 Rn 33). Eine Pflichtwidrigkeit des Geschäftsführerverhaltens ist in diesen Fällen selbst dann gegeben, wenn ein ordnungsgemäßer Beschuss ohne weiteres hätte herbeigeführt werden können. Unabhängig davon wäre der Beklagte, da es sich um ein In-sich-Geschäft handelte und es um seine Entlastung gegangen wäre, bei einer Beschlussfassung nach § 47 GmbHG nicht stimmberechtigt gewesen. Auch für D handelte es sich insoweit um die Vornahme eines Rechtsgeschäfts gegenüber einem Gesellschafter, die zum Ausschluss des Stimmrechts nach dieser Vorschrift geführt hätte.

Soweit die Ersatzpflicht des Geschäftsführers mangels zurechenbaren Schadens unter dem Gesichtspunkt alternativen pflichtgemäßen Handelns ausnahmsweise entfallen kann, hat der Beklagte weder dessen Voraussetzungen dargetan noch bewiesen. Denn er hat keine Umstände ausgeführt, aus denen sich zweifelsfrei ergibt, dass das betreffende Gremium unabhängig von der Problematik seiner eigenen Stimmberechtigung und der von D der Geschäftsführermaßnahme – auch bei vollständiger und richtiger Information über die entscheidungsrelevanten Umstände – zugestimmt hätte und der Beschluss mangelfrei zustande gekommen wäre.

Damit hat sich der Beklagte nach § 43 Abs. 2 GmbHG schadensersatzpflichtig gemacht. Im Insolvenzfall kann der Insolvenzverwalter den Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG geltend (§ 92 InsO) machen, ohne dass es eines Gesellschafterbeschlusses gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG bedarf (BGH, Urteil vom 14. 7. 2004 – VIII ZR 224/02 (KG) beck-online; Roth/Altmeppen/Altmeppen GmbHG, § 43 Rn. 93, beck-online).

Entgegen dem erstinstanzlichen Gericht liegen auch die Voraussetzungen für einen Verzicht der Gesellschaft auf eine Haftung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht vor. Zwar ist nach h.M. § 43 Abs. 3 GmbHG dahin auszulegen, dass ein Verzicht der Gesellschaft auf eine Haftung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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möglich ist, soweit es nicht zu einer Verletzung der Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 33 GmbHG gekommen ist (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2008 – II ZR 62/07 -, juris; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, § 43 Rn 47, 51).

Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass es im Zeitpunkt, in dem der Beklagte alle Gesellschafteranteile erwarb, zu einem Verzicht auf Ansprüche nach § 43 Abs. 3 GmbHG gekommen ist, auch wenn ein entsprechender Gesellschafterbeschluss nicht nach § 48 GmbHG dokumentiert wurde, kann sich der Beklagte darauf nicht berufen.

Denn der Kläger hat durch die Geltendmachung der Ansprüche nach § 43 GmbH zugleich einen möglichen Verzicht auf diese Ansprüche der Insolvenzschuldnerin durch den Beklagten als ihren Alleingesellschafter nach §§ 134, 143 InsO angefochten. Nach § 134 InsO sind unentgeltliche Leistungen des Schuldners in den letzten vier Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens anfechtbar. Leistung des Schuldners in diesem Sinne ist jede Schmälerung des Schuldnervermögens, durch welche die Insolvenzgläubiger unmittelbar oder mittelbar benachteiligt werden (BGH, Urteil vom 19. April 2007 – IX ZR 79/05, WM 2007, 1135 Rn. 14; BGH, Urteil vom 05. März 2015 – IX ZR 133/14 -, BGHZ 204, 231-251, Rn. 47, vgl. dazu auch Geißler GmbHR 2016, 337 Fallgruppe 4). Der Erlass einer werthaltigen Forderung ohne Gegenleistung ist grundsätzlich als unentgeltlich zu bewerten (BGH Urteil vom 8.03.2012 – IX ZR 51/11). Da es sich bei einem Verzicht auf eine Schadensersatzforderung gegenüber dem Geschäftsführer durch den Gesellschafter um eine nach § 134 InsO unentgeltliche Leistungen der Insolvenzschuldnerin an den Geschäftsführer handelt, ist sie anfechtbar, es sei denn, sie ist früher als 4 Jahre vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden. Da das Insolvenzverfahren am …05.2012 eröffnet wurde, der Beklagte aber erst am 14.07.2010 Alleingesellschafter wurde, ist die 4-Jahresfrist noch nicht abgelaufen, so dass ein Verzicht auf einen Schadensersatzanspruch nach § 43 Abs. 2 GmbHG nach §§ 134, 143 InsO anfechtbar ist.

Auf die Anschlussberufung des Klägers ist der Beklagte daher zu einer weiteren Zahlung von 20.083,00 € zu verurteilen.

Die Kostenentscheidung trägt dem Obsiegen und Unterliegen der Parteien gemäß §§ 91, 97, 516 Abs. 3 ZPO Rechnung. Die Entscheidung der Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch wirft sie Fragen auf, die zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Ausschlaggebend für die Beurteilung sind nicht klärungsbedürftige Rechtsfragen grundsätzlicher Art, sondern die besonderen tatsächlichen Umstände des Einzelfalles. Eine darüber hinausreichende Bedeutung des Streitfalles oder eine entscheidungserhebliche Abweichung von obergerichtlicher oder höchstrichterlicher Rechtsprechung ist nicht ersichtlich, ebenso wenig, dass die Streitsache im Interesse der Allgemeinheit Anlass zur Entwicklung höchstrichterlicher Leitsätze geben könnte.

OLG Frankfurt, Urteil vom 13. April 2017 – 6 U 69/16

§ 280 BGB

1. Macht der Gesellschafter, der wie ein Geschäftsführer in die Leitung der Gesellschaft eingebunden ist, im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit eine Erfindung, kann für ihn nach den Gesamtumständen die Pflicht bestehen, diese Erfindung der Gesellschaft (entschädigungslos) anzudienen, wenn die Leitungsfunktion des Gesellschafters auch den technischen Bereich betraf, die Erfindung dem Geschäftsgegenstand der Gesellschaft zuzuordnen ist und die Erfindung überwiegend auf Mitteln, Erfahrungen und Vorarbeiten des Unternehmens beruhte (im Streitfall bejaht).

2. Verstößt der Gesellschafter in dem in Nr. 1 genannten Fall gegen die ihn treffende Andienungspflicht und meldet die Erfindung im eigenen Namen als Patent an, steht der Gesellschaft ein Anspruch auf Übertragung der Anmeldung bzw. des auf Grund dieser Anmeldung erteilten Patents – gegebenenfalls Zug um Zug gegen Zahlung der kosten für die Anmeldung und Aufrechterhaltung des Schutzrechts – zu.

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 30. März 2016 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt,

1.

a) das deutsche Gebrauchsmuster DE 1 auf die Klägerin zu übertragen und in die Umschreibung des Gebrauchsmusters im Register beim Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen, Zug um Zug gegen Zahlung von 40,– € durch die Klägerin an den Beklagten;

2. Der Beklagte wird ferner verurteilt,

a) den Anspruch auf Erteilung des Europäischen Patents EP 7, Anmeldenummer EP … für alle benannten Vertragsstaaten und die Rechte aus dieser europäischen Patentanmeldung an die Klägerin abzutreten, Zug um Zug gegen Zahlung der Amtsgebühren in Höhe von 4.435,– € durch die Klägerin an den Beklagten;

Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Die Berufung wird im Übrigen zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 200.000,– €

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Einwilligung in die Übertragung und Umschreibung mehrerer deutscher Gebrauchsmuster bei dem Deutschen Patent- und Markenamt und die Abtretung der Ansprüche auf Erteilung zweier europäischer Patente sowie der Rechte aus diesen Patentanmeldungen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.

Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, die im obigen Urteilstenor aufgeführten Gebrauchsmuster auf die Klägerin zu übertragen und in deren Umschreibung im Register beim Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen sowie ferner die Ansprüche auf Erteilung der im obigen Urteilstenor aufgeführten Europäischen Patente an die Klägerin abzutreten.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Beklagte sei zur Übertragung und Umschreibung bzw. Abtretung der Gebrauchsmuster und Patente verpflichtet, weil er durch die Anmeldung dieser Schutzrechte auf seinen eigenen Namen seine sich aus dem Gesellschaftsverhältnis ergebenden Pflichten schuldhaft verletzt habe.

Aus einer ergänzenden Auslegung des GesellschaftsvertragesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auslegung
Auslegung des Gesellschaftsvertrages
sowie aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ergebe sich bei Gesamtschau der Umstände dieses Falles eine Andienungspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin, die auch dann entstanden sei, wenn er Alleinerfinder gewesen sei. Maßgeblich sei zum einen die besondere Stellung, die der Beklagte in der Geschäftsleitung der personalistisch strukturierten Klägerin innegehabt habe. Hinzu komme, dass die Erfindungsleistung ganz vorwiegend darauf beruht habe, dass personelle, sachliche und finanzielle Mittel der Klägerin verwendet worden seien.

Eine Erfindervergütung stehe dem Beklagten nicht zu, denn nach seinem eigenen Vortrag seien diese das Resultat seiner vertraglich geschuldeten Tätigkeit für die Klägerin und dementsprechend bereits durch seine Bezüge und durch seine Gewinnbeteiligungen ausgeglichen.

Die Ansprüche der Klägerin seien nicht verjährt, denn die Verjährungsfrist richte sich nach den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften und nicht nach § 113 Abs. 3 HGB. Bei Klageerhebung sei die regelmäßige Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen. Die Ansprüche seien auch nicht verwirkt. Dass die Klägerin zwischen August 2014 und März 2015 Vergleichsgespräche mit dem Beklagten geführt habe, sei nachvollziehbar, so dass ein Umstandsmoment für die Verwirkung nicht gegeben sei.

Der Beklagte hat gegen das Urteil Berufung eingelegt, mit der er in erster Linie sein bisheriges Ziel der Klageabweisung unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens weiterverfolgt.

Der Beklagte beantragt zuletzt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise

den Beklagten lediglich wie folgt zu verurteilen:

a) das deutsche Gebrauchsmuster DE 1 auf die Klägerin zu übertragen und in die Umschreibung des Gebrauchsmusters im Register beim Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen, Zug um Zug gegen Zahlung von 1.230,– € durch die Klägerin an den Beklagten;

g) den Anspruch auf Erteilung des Europäischen Patents EP 7, Anmeldenummer EP … für alle benannten Vertragsstrafen und die Rechte aus dieser europäischen Patentanmeldung an die Klägerin abzutreten, Zug um Zug gegen Zahlung der Amtsgebühren in Höhe von 18.341,34 € durch die Klägerin an den Beklagten;

höchst hilfsweise

im Wege der Eventualwiderklage festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, an den Beklagten einen angemessenen Betrag für die Nutzung eines oder mehrerer Ansprüche der deutschen Gebrauchsmuster

DE 1

und/oder für die Nutzung eines oder mehrerer Ansprüche der europäischen Patente

EP 7, Anmeldenummer EP …,

zu bezahlen.

Ferner hilfsweise,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 30. März 2016 aufzuheben und den Rechtsstreit an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die kosten der Berufung vorbehalten bleibt.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie weist ergänzend darauf hin, dass der Beklagte von seiner geschäftlichen E-Mail-Adresse bei der Klägerin aus am 24. Mai 2013 eine E-Mail an den Rechtsanwalt der Klägerin, Herrn A, gesandt hat, mit der er Herrn A gebeten hat, einen beigefügten, auf die Klägerin als Anmelderin lautenden Entwurf des Beklagten für eine Gebrauchsmusteranmeldung nebst einer gesonderten ausführlicheren Erfindungsbeschreibung zu prüfen, in der unter anderem der Einbau von Gebläselüftern in die Radhausverkleidungen als technische Lösung für die Innenraumbelüftung genannt wird (Anlage K 68 – Bl. 538 d. A.). Die Klägerin wertet dies als weiteres Indiz, dass der Beklagte verpflichtet war, die Schutzrechte auf ihren Namen registrieren zu lassen und dass der Beklagte dies auch wusste.

Die Klägerin rügt die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechtes wegen der Anmeldekosten als verspätet. Die kosten für die Einschaltung des Herrn B, der dem Beklagten bei der Formulierung der Gebrauchsmusteranträge angeblich geholfen habe, seien schon deshalb nicht erstattungsfähig, weil es sich um eine unzulässige Rechtsdienstleistung gehandelt habe. Im Übrigen sei nicht klar, warum diese kosten notwendig gewesen seien. Die kosten für die Einschaltung der Patentanwälte seien überhöht. Beides wird unter Sachverständigenbeweis gestellt.

Im Übrigen erhebt die Klägerin gegenüber den Zahlungsansprüchen des Beklagten die Einrede der Verjährung.

II.

Die Berufung des Beklagten hat nur zu einem geringen Teil Erfolg. Er ist verpflichtet, die streitgegenständlichen Schutzrechte auf die Klägerin zu übertragen, allerdings nur Zug um Zug gegen Erstattung der Amtsgebühren für deren Anmeldung.

Dazu im Einzelnen:

1. Mit Recht hat das Landgericht der Klägerin Übertragungsansprüche in Bezug auf die Gebrauchsmuster und in Bezug auf die europäischen Patentanmeldungen zuerkannt und als Anspruchsgrundlage § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Gesellschaftsvertrag herangezogen. Zwar enthält der Gesellschaftsvertrag keine Regelungen über die Behandlung von Erfindungen der Gesellschafter (Anlage K 5). Die vom Landgericht festgestellte Andienungspflicht lässt sich aber aus einer ergänzenden Auslegung des GesellschaftsvertragesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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herleiten.

Eine ergänzende Vertragsauslegung ist bei allen Rechtsgeschäften – auch formbedürftigen – möglich. Sie ist dann geboten, wenn der Vertrag eine Regelungslücke, das heißt eine planwidrige Unvollständigkeit enthält, die sich auch daraus ergeben kann, dass sich die beim Vertragsschluss bestehenden wirtschaftlichen oder rechtlichen Verhältnisse nachträglich geändert haben (vgl. Palandt / Ellenberger, BGB, 76. Auflage Rdn. 3 zu § 157 BGB m.w.N.). Das ist hier der Fall:

a) Das Landgericht hat sich zutreffend an den Grundsätzen orientiert, die in der Rechtsprechung zum erfinderrechtlichen Pflichtenkreis sogenannter Organmitglieder entwickelt worden sind. Eine Andienungspflicht wird dort aus dem Anstellungsvertrag abgeleitet und angenommen, wenn das Gesellschaftsorgan vertragsgemäß im Bereich der technischen Entwicklung tätig ist und wenn er für die Erfindung auf sachliche und personelle Mittel, Vorarbeiten und Erfahrungen des Unternehmens zurückgreifen kann (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GRUR 2000, 49, 50 – Geschäftsführererfindung). Beruht die Erfindung dagegen auf überobligationsmäßigen Anstrengungen des Gesellschaftsorgans, dann kann das Unternehmen nicht erwarten, dass er sie ihm zur Verwertung anbietet (BGH GRUR 1955, 268, 289 – Schnellkopiergerät; BGH GRUR 1965, 302 – Schellenreibungskupplung). Diese Grundsätze sind auch auf die Erfindungen von Gesellschaftern übertragbar, wenn diese in ähnlicher Weise wie ein Geschäftsführer oder Vorstand in die Leitung des Unternehmens eingebunden sind (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vom 28.02.2014, Az.: I-2 U 39/12 = Mitt. 2014, 337).

b) Der Beklagte war wie ein Geschäftsführer in die Unternehmensleitung eingebunden. Er war zwar formal aufgrund eines Anstellungsvertrages vom 11. Dezember 1998 als kaufmännischer Leiter bei der Klägerin angestellt (Anlage K 9). Dieser Anstellungsvertrag ist aber unstreitig nur vordergründig mit Blick auf etwaige juristische Auseinandersetzungen des Unternehmens abgeschlossen worden, um dem Beklagten die Möglichkeit zu schaffen, als Zeuge für das Unternehmen auftreten zu können. Im internen Verhältnis ebenso wie gegenüber den Vertragspartnern der Klägerin ist der Beklagte dagegen wie ein Geschäftsführer aufgetreten:

Der Beklagte hat in Absprache mit dem einzigen Geschäftsführer der Klägerin, Herrn C, das Unternehmen wie ein Geschäftsführer geleitet. Er war umfassend zur Leitung des Unternehmens befugt, keinen Weisungen des Geschäftsführers unterworfen und hinsichtlich seiner Arbeitszeitgestaltung weitgehend frei. Der Beklagte stellte Mitarbeiter ein und bestimmte die Unternehmensziele und die kaufmännische Entwicklung des Unternehmens. Auf die unbestrittenen Ausführungen der Klägerin in der Berufungserwiderung (Bl. 348 f. d. A.) wird verwiesen.

Die besondere Stellung des Beklagten drückte sich auch in seiner Entlohnung aus, denn sein Gehalt entsprach exakt dem des Geschäftsführers C und wurde in Einvernehmen dieser beiden Personen jeweils angepasst (Anlagenkonvolut K 55). Unbestritten hat sich der Beklagte daher auch als „Kopf“ der Klägerin bezeichnet, der nicht nur die kaufmännische Geschäftsleitung innehatte, sondern auch strategische Entscheidungen über die Ausrichtung des Unternehmens traf. Er war zu gleichen Teilen wie Herr C als Gesellschafter an der Klägerin beteiligt und profitierte daher auch in entsprechender Weise von den Unternehmensgewinnen.

In dem hier streitgegenständlichen Projekt der Umrüstung von Kleintransportfahrzeugen für den klimageführten Medikamententransport war der Beklagte nach seinem eigenen Vorbringen außerdem nicht mehr nur kaufmännisch tätig, sondern er hat auch bei der Lösung des technischen Problems eine aktive Rolle gespielt. Die Klägerin hat diesen Vortrag des Beklagten zwar zunächst bestritten, sich ihn aber hilfsweise zu Eigen gemacht, so dass ihr dieser Vortrag des Beklagten nach den Grundsätzen des äquipollenten Parteivorbringens zugutekommt.

c) Wenn der Gesellschaftsvertrag keine ausdrückliche Abrede über eine Andienungspflicht der Gesellschafter enthält, dann kann nicht ausnahmslos von einer Pflicht zur Übertragung bzw. Rechtseinräumung des Schutzrechts ausgegangen werden (BGH GRUR 1955, 286, 289 – Schnell-Kopiergerät; BGH GRUR 1991m 127, 129 – Objektträger). Entscheidend sind die jeweiligen Umstände des Einzelfalls, die ggf. eine Erforschung des hypothetischen Parteiwillens erforderlich machen (vgl. Bartenbach/Volz, ArbNEG, 5.Auflage 2012, Rdn. 74 zu § 1 Arbeitnehmererfindergesetz m.w.N.).

Für die Entscheidung kann vor allem bedeutsam sein, welchen Zweck die vom Gesellschafter übernommenen unternehmerischen Funktionen hatten, namentlich ob er (auch) im technischen Bereich eingesetzt wurde, mit dem Ziel, auf technische Neuerungen bedacht zu sein, ob dies mit dem Sinn und Zweck der Gesellschaft korrespondiert und ob die Treuepflicht des Gesellschafters eine solche Regelung zur Andienung nahelegen würde, etwa weil die Erfindung überwiegend auf Mitteln, Erfahrungen und Vorarbeiten des Unternehmens beruht (Bartenbach/Volz a.a.O. m.w.N.). Ergänzend können für die letztere Betrachtung auch die Grundsätze zur sogenannten Geschäftschancenlehre herangezogen werden, wonach die Geschäftsführer einer Personengesellschaft verpflichtet sind, der Gesellschaft entstehende Geschäftschancen nicht für sich, sondern für die Gesellschaft auszunutzen (BGH NJW-RR 2013, 363). Diese Grundsätze lassen sich wegen der vergleichbaren Interessenlage auch auf eine – wie hier – personalistisch geführte GmbH übertragen, wenn der Gesellschafter Geschäftsführungsaufgaben wahrnimmt.

d) Das Landgericht hat mit Recht nach einer Gesamtwürdigung sämtlicher maßgeblicher Umstände eine ergänzende Auslegung des Gesellschaftsvertrags vorgenommen, bei der ein hypothetischer Parteiwille für eine konkrete Andienungspflicht des Beklagten festgestellt werden kann:

aa) Ausgangspunkt der Überlegungen ist, dass die Erfindungen dem Geschäftsgegenstand der Klägerin zuzuordnen sind. Sie war schon lange Zeit vor dem streitgegenständlichen Projekt im Bereich des Klima-Umbaus von Personen- und Transportfahrzeugen tätig gewesen und hatte auch beim Umbau von Frischedienst-Transortfahrzeugen eine gewisse Expertise erworben.

Dies war auch der Grund, warum die Klägerin im Frühjahr 2013 von dem D-Vertragshändler F beauftragt worden ist, eine technische Lösung für die Umrüstung von D-Transportfahrzeugen zum klimagestützten Medikamententransport zu entwickeln. Die vom Beklagten selbst vorgelegten Auftragsbestätigungen vom 28. Februar 2013 und vom 26. März 2013 (Anlagen B 8 und B 12) beschreiben das eindrucksvoll.

Anlass für den Auftrag der Fa. F war die sogenannte GDP-Richtlinie der Europäischen Union, die vorschreibt, dass Fahrzeuge zum Transport von Arzneimitteln eine durchgängige Innentemperatur zwischen 15° Celsius und 25° Celsius sicherstellen müssen. Das technische Problem bestand – zusammengefasst – darin, durch einen einfachen und kostengünstigen Umbau der Transportkabine Temperaturschwankungen außerhalb des zulässigen Temperaturkorridors beim Öffnen und Schließen der Türen während des Be- und Entladevorgangs zu verhindern. Dieses Problem wurde dadurch gelöst, dass entsprechende Isolationswerkstoffe im Laderaum eingebaut und dass Ventilatoren in den Laderaum (Radkastenverkleidung, Laderaumboden, Hecktür) integriert wurden, die für gleichmäßige Zirkulation sorgen. Auf den Inhalt der Gebrauchsmusteranmeldungen wird wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen (Anlagen K 1 a-e sowie Anlage B 3).

Die Klägerin hat der Fa. F im Februar 2013 erstmals Angebote vorgelegt und von März bis Mai 2013 an der Umrüstung von Transportfahrzeugen der Fa. D gearbeitet, die in drei Testreihen gemeinsam mit Angestellten der Fa. F und des Arzneimitteldistributeurs E geprüft worden ist.

Es kann keine Rolle spielen, dass der Umbau von Transportfahrzeugen für thermolabile Arzneimittel ursprünglich nicht im Fokus der Klägerin stand. Dieses neue Geschäftsfeld ist eine wirtschaftlich sinnvolle und aufgrund der einschlägigen Expertise folgerichtige Ergänzung ihres Geschäftsfeldes, nicht aber eine Neuausrichtung des Geschäftsgegenstandes.

bb) Als technisches Serviceunternehmen lebt die Klägerin im Wesentlichen von ihrem technischen und handwerklichen Know-how. Schon bei dem ersten, gemeinsam mit den Firmen F, E und D durchgeführten Projekt des sog. „X“, hat die Klägerin wesentliche personelle und sachliche Mittel dafür eingebracht. Sie hat in erster Linie ihren Werkstattleiter, Herrn G für dieses Projekt abgestellt. Dieser verfügte als handwerklicher Fachmann über die entsprechenden Vorkenntnisse und er hat Materialien für die Gebläsekonstruktion mit der Radkastenverkleidung auf kosten der Klägerin angeschafft, die Konstruktion sowie weitere technische Ausgestaltungen hergestellt und eingebaut. Dies wird durch die von der Klägerin vorgelegte Fotodokumentation der Testreihen ebenso wie durch den Testbericht der Fa. E vom 3. Juni 2013 veranschaulicht (Anlagen K 47 und K 17).

Darüber hinaus war nach seinem Vorbringen auch der Beklagte selbst von der Klägerin für dieses Projekt abgestellt worden, um eine Lösung für das geschilderte technische Problem zu finden. Der Beklagte kann sich dementsprechend auch nicht darauf zurückziehen, dass er aufgrund des Anstellungsvertrags lediglich zur kaufmännischen Leitung des Unternehmens berufen war. Spätestens im Rahmen des von ihm eigenständig geleiteten Projektes „X“ ist auch der Beklagte in die technische Innovation beim Umbau thermolabiler Transportfahrzeuge eingebunden worden.

Selbst wenn man den eigenen Vortrag des Beklagten zugrunde legt, so entstammte die technische Lösung, die den beiden zuerst angemeldeten Gebrauchsmustern (Anlagen K 1a und K1b) zugrunde liegt, nicht ausschließlich einem während seiner Freizeit entstandenen „Geistesblitz“, sondern sie war das Ergebnis der gemeinsamen Entwicklungstätigkeit der für das Projekt abgestellten Mitarbeiter der Klägerin und den vom Vertragspartner F abgestellten Technikern.

Ein deutliches Indiz für diese Feststellung liegt in dem vom Beklagten im Namen der Klägerin unterzeichneten Kooperationsrahmenvertrag mit der Fa. F vom 11./12. Juni 2013 (Anlage K 19). Hier hat er selbst gegenüber der Vertragspartnerin der Klägerin niedergelegt, dass die Ausbaulösung für temperaturgeführte Transporte von der Klägerin entwickelt worden ist. Erhärtet wird dieses Indiz durch die E-Mail des Beklagten vom 24. Mai 2013, in dem er dem Rechtsanwalt der Klägerin den Entwurf für eine Gebrauchsmusteranmeldung im Namen der Klägerin unterbreitet hat (Anlage K 68). Hätte es sich von Anfang an um eine eigenschöpferische Leistung des Beklagten außerhalb seines Aufgabengebiets gehandelt, so ließe sich der Inhalt dieser E-Mail damit nicht vereinbaren, denn es wäre vielmehr zu erwarten gewesen, dass er seine eigene erfinderische Leistung gegenüber dem Geschäftsführer C und gegenüber dem Rechtsanwalt der Klägerin zum Ausdruck bringt, insbesondere verbunden mit der Erwartung, selbst als Anmelder geführt zu werden.

cc) Der eben dargestellte Gesichtspunkt gilt in verstärktem Maß für die Erfindungen, die den nachfolgenden Gebrauchsmusteranmeldungen und den Anmeldungen der Europäischen Patente zugrunde liegen. Hier sind nämlich Entwicklungsleistungen im Betrieb der Klägerin erbracht worden, die durch einen entsprechend ausgewiesenen Betriebsmittelkredit der Klägerin bei der Bank1, Stadt1, finanziert worden sind und für deren technische Entwicklung und Ausarbeitung mehrere Mitarbeiter der Klägerin abgestellt und sachliche Mittel bereitgestellt worden sind.

Der Beklagte hatte bereits am 3. Juni 2013 bei der Bank1 ein Betriebsmitteldarlehen zur Geschäftsausweitung für das Geschäftsfeld klimatisierte Transporter gestellt (Anlage K 45). Es sind dann in der Regel sechs bis acht der insgesamt 27 Mitarbeiter der Klägerin von ihr abgestellt worden, um Umbauten an Transportfahrzeugen anderer Hersteller und wiederum daraus entsprechende Umbausätze zu entwickeln. Soweit der Beklagte pauschal vorgetragen hat, dies sei nicht im Rahmen einer Tätigkeit der Klägerin, sondern ausdrücklich ausgelagert und in technischer, personeller und materialseitiger Verantwortung des Beklagte geschehen, so bleibt dieser Vortrag unsubstantiiert. Der Beklagte hat weder dargelegt, dass er diese Mitarbeiter privat vergütet, noch dass er die erforderlichen Materialien von sich aus gestellt hätte.

Ob der bei der Bank1 eingeholte Betriebsmittelkredit auch für andere Zwecke benötigt und verwendet worden ist, spielt letztendlich keine Rolle, da jedenfalls in diesem Zeitraum mit den Finanzmitteln der Klägerin entsprechende Entwicklungsarbeiten durchgeführt worden sind, die der Beklagte allerdings durch Anmeldung der Gebrauchsmuster gem. Anlagen K 1 c-e im September 2013 und Mai 2014 für sich selbst genutzt hat.

Auch das erst nach dem Ausscheiden des Beklagten im September 2014 angemeldete Gebrauchsmuster gem. Anlage B 3 unterliegt denselben Maßstäben wie die bereits genannten Schutzrechte. Der Beklagte hat vorgetragen, er habe am 25. Juli 2014 die Erfindung getätigt und Herrn B darum gebeten, das Schutzrecht anzumelden. Die Idee habe er bereits in der Entwicklungsphase für den „X“ und dann später in der Entwicklungsphase für die anderen Fahrzeuge gehabt (Bl. 199 ff. d. A.).

Die Klägerin hat sich auch diesen Vortrag im Schriftsatz vom 29. Januar 2016 zu Eigen gemacht, was ihr zum Erfolg verhilft. Der Beklagte hat – unstreitig – bis zum 23. Juni 2014 für die Klägerin gearbeitet und an diesem Tag Materialien, Zeichnungen und Pläne mitgenommen (Anlage K 48). Im vermeintlichen Zeitpunkt seiner Erfindung war der Beklagte noch bei der Klägerin angestellt; die Kündigung seines Anstellungsvertrags ist erst am 14.8.2014 ausgesprochen worden. Auch der Ausschluss des Beklagten aus der Gesellschaft ist erst im September 2014 beschlossen worden. Der Beklagte wäre demnach verpflichtet gewesen, auch diese Erfindung der Klägerin anzudienen und er kann sich nicht damit verteidigen, dass das Schutzrecht erst nach seinem Ausscheiden angemeldet worden ist.

Es spielt im Ergebnis keine Rolle, ob die Klägerin für die weiteren Entwicklungen einen Betrag in Höhe von ca. 700.000,– € oder ob sie dafür lediglich einen Betrag von rund 250.000,– € aufwenden musste, wie dies zuletzt vorgetragen worden ist. Maßgeblich ist allein, dass die Klägerin einen erheblichen Teil ihrer Mitarbeiter über mehrere Wochen mit diesem Projekt beschäftigte, wie dies in dem unstreitig gebliebenen Schreiben gemäß Anlage B 42 dargelegt wird.

Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Klägerin ihm bzw. seiner Firma H später Rechnungen über „Umbauten“ für die Jahre 2013 und 2014 gestellt hat (Anlage B 37). Zum einen ist der Umfang der mit diesen Umbauten abgerechneten Gegenleistungen streitig, zum anderen ändert das nichts an der Tatsache, dass die den Schutzrechten zugrunde liegenden Entwicklungsleistungen auf die sachlichen, finanziellen und personellen Mittel der Klägerin und auf deren einschlägige technische Erfahrungen und Kenntnisse zurückgehen.

e) Gegen den Beklagten spricht zuletzt, dass er durch sein Vorgehen in erheblichem Maß seine Treuepflicht gegenüber dem Mitgesellschafter C verletzt hat. Er hat selbst im Namen der Klägerin den Rahmenlieferungsvertrag mit der Firma F und später am 25.9.2013 den Zertifizierungsvertrag mit der Fa. D (Anlage K 20) abgeschlossen, obwohl er schon zu diesem Zeitpunkt wusste, dass die Klägerin ihre Verpflichtungen aus diesem Vertrag nur unter Zuhilfenahme seiner Schutzrechts würde erfüllen können. Damit hat er die Klägerin in eine Lage gebracht, in der sie in erheblichem Umfang von ihm abhängig wurde.

Der Beklagte hätte allerdings ohne Nutzung der Infrastruktur, der Sachkenntnis und der handwerklichen Fähigkeiten der Mitarbeiter der Klägerin und ohne deren Material die technische Lösung für den Umbau von Transportfahrzeugen anderer Automobilhersteller zum klimageführten Medikamententransport praktisch nicht umsetzen können. Deshalb hat er monatelang sowohl intern als auch gegenüber den Geschäftspartnern der Klägerin seine Gebrauchsmusteranmeldungen verheimlicht und stattdessen das Geschäftsprojekt „klimatisierte Transporte“ vermeintlich zu ihren Gunsten, tatsächlich aber nur auf ihre kosten, vorangetrieben. Erstmals durch die im Antwortschreiben vom 11. Oktober 2013 (Anlage K 26) erwähnte Korrespondenz hat er gegenüber dem Vertragspartner der Klägerin, der Fa. F, auf seine Schutzrechte hingewiesen, dies allerdings ohne den Geschäftsführer C darüber sowie über das Antwortschreiben in Kenntnis zu setzen.

Erst nachdem die Entwicklungsarbeiten auch für andere Fahrzeugtypen weitgehend vorangetrieben und nachdem er sich durch Gründung der Firma H und dem Kooperationsvertrag mit der Firma I eine wirtschaftliche Grundlage für die Verwertung seiner Schutzrechte geschaffen hatte, ist er erstmals gegenüber Herrn C als Inhaber der Gebrauchsmuster in Erscheinung getreten. Das war nach dem bislang nicht substantiiert bestrittenen Vortrag der Klägerin erst im Februar 2014 der Fall, als der Beklagte Herrn C diesen Sachverhalt erläuterte und erklärte, aus der Klägerin Ausscheiden zu wollen. Der entgegenstehende Vortrag des Beklagten, Herr C sei seit Spätsommer 2013 über die Eintragung der Schutzrechte informiert worden und es habe Anfang 2014 einen gemeinsamen Plan gegeben, den „Pharmabereich“ zur Firma H auszulagern (Bl. 97 d. A.), ist dagegen vom Beklagten nicht weiter konkretisiert oder durch Beweismittel unterlegt worden.

In dem Verhalten des Beklagten hat das Landgericht daher eine treuwidrige Vorgehensweise gesehen, deren Ziel erkennbar darauf gerichtet war, sich zu Lasten der Klägerin eine rechtliche und wirtschaftliche Grundlage für das Angebot und den Vertrieb von Umbauten von Fahrzeugen für den klimageführten Transport von Arzneimitteln zu verschaffen.

2. Das Landgericht hat es mit Recht abgelehnt, dem Beklagten eine Erfindervergütung zuzubilligen, die er der Herausgabeklage entgegenhalten könnte. Da der Beklagte aufgrund seiner herausgehobenen Stellung bei der Klägerin verpflichtet gewesen wäre, der Gesellschaft seine Erfindung unentgeltlich anzudienen, kann eine Entschädigungspflicht nicht in Betracht kommen. Die Hilfswiderklage des Beklagten bleibt daher ohne Erfolg.

3. Die Ansprüche der Klägerin sind weder verjährt noch verwirkt. Auch insoweit kann auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen werden. Der Beklagte kann sich namentlich nicht darauf berufen, dass die Verjährungsfrist in analoger Anwendung von § 113 Abs. 3 HGB abgekürzt wäre, denn der hier zu entscheidende Sachverhalt ist mit einem Verstoß gegen das gesellschaftsrechtliche Wettbewerbsverbot nicht vergleichbar.

4. Das mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht des Beklagten ist nur teilweise berechtigt.

Bei der Patentvindikationsklage ist es anerkannt, dass dem Schuldner nach § 1000 BGB ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der von ihm aufgewandten Anmeldegebühren zusteht, weil diese in entsprechender Anwendung der Regelungen über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis als notwendige Verwendungen im Sinne von § 994 BGB entstanden sind (vgl. LG Düsseldorf vom 28.03.2002 – 4 O 320/01 – Juris Tz. 17). Das kann man wegen der vergleichbaren Interessenlage auch für die auf Herausgabe gerichtete Schadensersatzklage annehmen, denn die ersparten Anmeldegebühren stellen einen Vorteil dar, den der Gläubiger bei Erlangung der Schutzrechte ausgleichen muss (§ 273 II BGB). Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, dass ein Zurückbehaltungsrecht bei deliktischen Ersatzansprüchen ausgeschlossen ist, denn diese Regelung gilt nicht für vorsätzliche Vertragsverletzungen (vgl. Palandt-Grüneberg a.a.O., Rdn. 24 zu § 273 BGB).

Die Klägerin erhebt ohne Erfolg die Einrede der Verjährung in Bezug auf die bereits im Jahr 2013 entstandenen kosten und Amtsgebühren. Diese Gebühren hätte der Beklagte bereits bei seiner vorgerichtlichen Inanspruchnahme durch die Klägerin im Jahr 2015 geltend machen können, so dass ihm jetzt das Zurückbehaltungsrecht nicht verwehrt werden kann (§ 215 BGB).

Der Beklagte ist grundsätzlich nicht gehindert, sein Zurückbehaltungsrecht in der Berufungsinstanz auszuüben. Zwar fällt auch die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts unter die Präklusionsvorschrift des § 531 ZPO (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 31. Auflage Rdn. 17 zu § 533). Der Beklagte hat auch nicht darlegen können, warum er daran gehindert gewesen wäre, die von ihm nun geltend gemachten Anmeldekosten bereits in erster Instanz vorzubringen und sie dem Klageanspruch entgegenzusetzen, so dass keiner der Ausnahmefälle des § 531 II ZPO vorliegt. Dennoch ist der dem Zurückbehaltungsrecht zugrunde liegende Sachvortrag des Beklagten nicht in vollem Umfang präkludiert. Soweit der Beklagte dargelegt hat, dass ihm Amtsgebühren für die Anmeldung der Gebrauchsmuster und der europäischen Patente entstanden sind, ist dieser Vortrag unstreitig geblieben und deshalb auch noch im Berufungsverfahren zu berücksichtigen (BGH MDR 2005, 527).

Die vom Beklagten reklamierten kosten für die Ausarbeitung der Schutzrechtsanmeldungen durch Herrn B können demgegenüber nicht mehr berücksichtigt werden, weil der Vortrag verspätet ist. Die Klägerin hat substantiiert abgestritten, dass diese kosten notwendig waren und dass überhaupt ein Rechtsanspruch des Herrn B gegenüber dem Beklagten für seine Tätigkeit bestand, in dem sie dargelegt hat, dass sich um Rechtsdienstleistungen handelte, zu denen Herr B nicht befugt war. Ebenso hat die Klägerin zulässigerweise bestritten, dass die kosten für den Entwurf der Schutzrechtsanmeldungen der Patentanwälte J in dieser Höhe erforderlich waren. In beiden Belangen müsste der Sachverhalt daher noch weiter aufgeklärt werden, so dass der Beklagte mit seinem verspäteten Vortrag ausgeschlossen bleibt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1, 92 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und zur Schuldnerschutzanordnung folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen nicht. Die Entscheidung beruht vielmehr auf einer einzelfallbezogenen Auswertung des Sach- und Streitstandes. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung.

Bei der Streitwertfestsetzung hat der Senat den Streitwert für die Hilfswiderklage mit 50.000,– € festgesetzt.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 26. Januar 2017 – 21 W 75/15

§ 62 Abs 5 S 8 UmwG, § 78 UmwG, § 327a AktG, § 287 Abs 2 ZPO

1. Gegen die ausschließliche Heranziehung des Börsenwertes bei der Schätzung des Unternehmenswertes bestehen Bedenken, wenn der Börsenkurs wegen eines geringen Handelsvolumens für die Bestimmung des Unternehmensrisikos als Teilaspekt des Unternehmenswertes nicht hinreichend aussagekräftig ist.

2. Liegt der Ertragswert unterhalb des Börsenwertes, kann die anhand des Börsenwertes als Untergrenze festgesetzte Abfindung angemessen sein.

3. Eine Marktrisikoprämie in Höhe von 5,5 % ist nicht zu beanstanden und entspricht der Empfehlung des Fachausschusses für Unternehmensbewertung und Betriebswirtschaft, der zu folgen ist.

Aus den Gründen

2. In der Sache haben sie jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Barabfindung in Höhe von 16,23 € im Ergebnis zu Recht als angemessen erachtet.

a) Gemäß §§ 62 Abs. 5 S.8, 78 UmwG i.V.m. § 327a AktG muss bei einer Verschmelzung unter Ausschluss der Minderheitsaktionäre der übertragenden Gesellschaft diesen eine angemessene Barabfindung gewährt werden.

Angemessen ist eine Abfindung, die unter Berücksichtigung der Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre dem ausscheidenden Aktionär eine volle Entschädigung dafür verschafft, was seine Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist. Sie muss also dem vollen Wert seiner Beteiligung entsprechen (vgl. BVerfGE 14, 263,284 ; 100, 289, 304 f.; BayObLG AG 1996, 127; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 327b Rn. 4). Hierfür ist der Grenzpreis zu ermitteln, zu dem der außenstehende Aktionär ohne Nachteil aus der Gesellschaft ausscheiden kann (vgl. BGHZ 138, 136, 140). Dies ist regelmäßig der Verkehrswert der Unternehmensbeteiligung (vgl. Senat, Beschluss vom 15. Oktober 2014 – 21 W 64/13, Juris Rn 27; Senat, Beschluss vom 5. Dezember 2013 – 21 W 36/12, Juris Rn 28; OLG Stuttgart, Beschluss vom 24. Juli 2013 – 20 W 2/12, Juris Rn 99 ff.). Dabei stellt der Börsenkurs der Gesellschaft die Untergrenze für die zu gewährende Abfindung dar (vgl. BVerfGE 100, 289 ).

Wenn die Abfindung nicht nach dem Börsenkurs der gehaltenen Aktie als Untergrenze der Abfindung bestimmt wird, ist in der Regel der anteilige Unternehmenswert zugrunde zu legen, wobei der Wert des Unternehmens im Wege einer Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln ist (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 – II ZB 25/14, Juris Rn 21; Beschluss vom 29. September 2015 – II ZB 23/14, Juris Rn 33; BGHZ 147, 108, 116). Hierfür ist entscheidend, dass eine nach § 287 Abs. 2 ZPO tragfähige Grundlage für die von dem Gericht vorzunehmende Schätzung geschaffen ist. Tragfähigkeit ist gegeben, wenn es sich um eine geeignete und aussagekräftige (vgl. Luiz de Vargas, AG 2016, 354, 357), aber sowohl aus verfassungsrechtlicher (vgl. BVerfG NJW 2007, 3266, zit. nach Juris Rn 23) als auch aus einfachrechtlicher (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2015 – II ZB 23/14, zit nach Juris 42; BGHZ 147, 108, zit. nach Juris Rn 20 am Ende) Sicht nicht notwendiger Weise bestmögliche Grundlage handelt. Dies bedeutet, dass die zur Anwendung gebrachte Methode in der Wirtschaftswissenschaft oder Betriebswirtschaftslehre anerkannt und in der Praxis gebräuchlich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2015 – II ZB 23/14, ZIP 2016, 110 Rn. 33 mwN). Zudem muss das Gericht im konkreten Fall in Ausübung des ihm zugestandenen Ermessens von der Geeignetheit und Aussagekraft der von ihm zur Schätzung herangezogenen Methode überzeugt sein. Nicht erforderlich ist demgegenüber, dass sich das Gericht ein abschließendes Bild über die widerstreitenden Ansichten innerhalb der Wirtschaftswissenschaften zu einzelnen Methoden oder Parametern machen müsste. Ausreichend ist vielmehr eine Beurteilung der Tragfähigkeit der Schätzgrundlagen nach pflichtgemäßem Ermessen gemessen an dem Ziel einer zutreffenden Abbildung des „wahren“ Wertes der Unternehmensbeteiligung, wobei nicht die Methode ermittelt werden muss, die das Bewertungsziel am (vermeintlich) besten erreicht (aA Luiz de Vargas, AG 2016, 354, 357; Fleischer AG 2016, 185, 195 f.). Anhand dieses Maßstabes ist sowohl die Frage nach der Geeignetheit einer Methode als auch die Frage nach der für die Anwendung der Methode notwendigen Parameterhöhe zu klären.

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen erweist sich die Angemessenheit der Barabfindung jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlich garantierten Börsenwertes als Untergrenze als angemessen. Zwar bestehen vorliegend Zweifel an der alleinigen Heranziehung des Börsenwertes als Schätzgrundlage für den Unternehmenswert, da Bedenken hinsichtlich dessen Aussagekraft bestehen. Allerdings liegt vorliegend auch der Ertragswert jedenfalls unterhalb des Börsenwertes, so dass die anhand des Börsenwertes als Untergrenze festgesetzte Abfindung als angemessen anzusehen ist.

c) Dabei ist den Beschwerdeführern zunächst zuzugeben, dass gegen eine alleinige Heranziehung des Börsenwertes als Schätzgrundlage Bedenken bestehen.

Zunächst ist, worauf auch das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend abgestellt hat, eine Schätzung des Unternehmenswertes anhand der Börsenwerte der Gesellschaft auch im Fall der Abfindung nach einem Squeeze out grundsätzlich möglich. Die – kostengünstigere – Orientierung der Schätzung anhand der Börsenkurse ist als denkbare Alternative zum Ertragswertverfahren anerkannt (BGH, Beschluss vom 29.09.2015, aaO, Rn 33 nach Juris). Allerdings lässt sich nach der Rechtsprechung des Senats die Frage, welchem Verfahren – insbesondere dem fundamentalanalytischen Ertragswertverfahren oder der marktorientierten Methode – bei einer Unternehmensbewertung der Vorrang zukommt, nicht allgemein beantworten. Vielmehr ist die Frage nach der vorzuziehenden Schätzmethode abhängig von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere den jeweiligen individuellen Umständen des zu bewertenden Unternehmens (Senat, Beschluss vom 20.12.2013, 21 W 40/11 Rn 40 nach Juris und Beschluss vom 05.12.2013, 21 W 36/12 Rn 25 ff nach Juris).

Das Landgericht hat die Schätzung anhand des Börsenwertes im Wesentlichen damit begründet, dass aufgrund von als berechtigt anzusehender Einwände gegen die Ertragswertberechnung die Einholung eines Sachverständigengutachtens geboten wäre, welches nach seiner Einschätzung allerdings keinen besseren Erkenntnisgewinn erbringen könnte. Dieser letztlich im Wesentlichen auf Praktikabilität und Wirtschaftlichkeit gestützten Betrachtungsweise kann aber regelmäßig nur dann der Vorzug gegeben werden, wenn davon auszugehen ist, dass der Börsenwert eine ausreichend verlässliche Schätzgrundlage bietet.

Die Heranziehung des Börsenwertes als Schätzgrundlage könnte vorliegend weitergehend auch deshalb erwogen werden, weil es sich bei der der Ermittlung des Ertragswertes zugrundeliegenden Planung nicht um eine – regelmäßige – Planung der Gesellschaft sondern um eine Anlassplanung im Zusammenhang mit der beabsichtigten Strukturmaßnahme handelt. In diesem Fall könnten damit verbundene Zweifel an der Feststellung des Ertragswertes dazu führen, dass dem Börsenwert, auch wenn dieser ebenfalls mit Zweifeln behaftet ist, jedenfalls keine geringere Aussagekraft zukommen würde. Dies kann jedoch vorliegend dahinstehen, da auch unter Berücksichtigung der Einwände der Antragsteller im Rahmen der Schätzung sich nach dem Ertragswertverfahren kein über dem Börsenwert liegender Ertragswert ergibt.

Vorliegend bestehen Bedenken gegen die ausschließliche Heranziehung des Börsenwertes, weil Zweifel an dessen Aussagekraft bestehen. Denn nach der gutachterlichen Stellungnahme in dem Übertragungsbericht (Seite 59) war der Börsenkurs wegen des geringen Handelsvolumens nicht hinreichend aussagekräftig, um diesen für die Bestimmung des Unternehmensrisikos heranzuziehen. Ist aber der Börsenkurs nicht geeignet, das unternehmerische Risiko als Teilaspekt des Unternehmenswertes abzubilden, spricht regelmäßig wenig dafür, den Unternehmenswert allein anhand des Börsenwertes zu schätzen (Senat, 21 W 36/12 aaO, Rn 42). Vorliegend ist auch zu berücksichtigen, dass anders als in den Squeeze out-Fällen sich in den Fällen des Ausschlusses im Zusammenhang mit einer Verschmelzung zwar theoretisch knapp unter 10 % der Aktien dem Aktienhandel zur Verfügung stehen. Allerdings hält der Antragsteller zu 38) allein 5 % der Aktien, ohne dass insoweit eine Veräußerungsabsicht zu erkennen gewesen wäre, so dass faktisch wie bei den Squeeze-out Fällen nur ein sehr geringer Teil dem Aktienhandel zur Verfügung steht. Bei Squeeze out – Fällen ist aber eine gewisse Zurückhaltung geboten, da beim zwangsweisen Ausschluss sich regelmäßig aufgrund des in § 327a AktG normierten Erfordernisses einer 95%igen Mehrheit nur noch ein prozentual geringer Teil der Aktien dem Aktienhandel zur Verfügung steht (Senat, 21 W 36/12, aaO, Rn 44).

Die Liquidität der Aktie ist entsprechend der für die Frage der Verwendung des eigenen Betafaktors heranzuziehenden Indikatoren insbesondere unter Berücksichtigung des tatsächlichen Handelsvolumens, der Anzahl der Handelstage, des Free Floats sowie der Geld-Brief-Spanne (Bid-Ask-Spread) zu bewerten, ohne dass es hierfür ein eindeutiges abschließendes „Messkonzept“ gäbe (Senat, 21 W 70/15, AG 2016,551 Rn 20 und 21 W 26/13, AG 2015,504 Rn 54; Dörschell/Franken/Schulte, Der Kapitalisierungszinssatz in der Unternehmensbewertung, S. 138). Dabei ist hinsichtlich der Aussagekraft der Geld-Brief-Spanne maßgeblich, dass je niedriger die Spanne, desto einheitlicher ist die Einschätzung der Marktteilnehmer hinsichtlich des Wertes eines Wertpapiers. Bei engen Spannen ist daher die Marktliquidität als hoch und die Transaktionskosten sind als niedrig anzusehen (Dörschell/Franken/Schulte, aaO; Creutzmann, „Liquiditätskennzahlen bei der Analyse von Betafaktoren, BewPraktiker 2012,56,57; Deutsche Börse Group, Börsenlexikon „Spread“).

Sowohl nach dem Bewertungsgutachten als auch nach der Auffassung der sachverständigen Prüferin – auch wenn diese die Heranziehung des eigenen Betafaktors bereits aus empirischen Gründen heraus verneint hat, ohne jedenfalls soweit erkennbar eigene Berechnungen hierzu angestellt zu haben – war der eigene Betafaktor nicht repräsentativ. Das Bewertungsgutachten stellt hierzu auf die für die Feststellung der Liquidität maßgeblichen Faktoren ab. Nach dem Übertragungsbericht war der historische Aktienkurs der A AG wesentlich durch den geringen Handel und somit durch einen hohen Bid-Ask-Spread gekennzeichnet. Auch unter statistischen Kriterien war der Betafaktor nach den Analysen der Bewertungsgutachter nicht signifikant. Die Antragsgegnerin hat hierzu ergänzend in der Antragserwiderung unter Vorlage einer Übersicht des Kursverlaufs und des Bid-Ask-Spreads für den Zeitraum Juni 2011 bis Mai 2013 dargelegt, dass dieser durchschnittlich 2,8 % betragen habe. Abweichungen nach unten stünden in einem erkennbaren Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot der Antragsgegnerin. Diesen Ausführungen sind die Beschwerdeführer nicht entgegengetreten. Vielmehr gehen diese selbst von einer fehlenden Aussagekraft des Börsenkurses aus.

Vorliegend bestehen daher unabhängig davon, dass es keine festen Werte hinsichtlich der einzelnen Indikatoren gibt, bei einer deutlich über 2 % liegenden Geld-Brief-Spanne erhebliche Bedenken an der Liquidität der Aktie (vgl. hierzu die jeweiligen Feststellungen zum Bid-Ask-Spread im Zusammenhang mit dem eigenen Betafaktor: Senat, 21 W 70/15, aaO, Bid-Ask-Spread 2,37 %; Senat 21 W 26/13, aaO, Bid-Ask-Spread 1,88 %; LG Stuttgart, NZG 2013,342, Bid-Ask-Spread 1,7 %).

Unter Berücksichtigung des Übernahmeangebotes liegen zudem weitere Anhaltspunkte dahingehend vor, dass der Kurs, wie sich aus einer Betrachtung des Börsenkurses für den davor liegenden Zeitraum ergibt (vgl. die Übersicht auf Seite 49 des Prüfberichts), durch das Übernahmeangebot der Antragsgegnerin geprägt war, so dass weitere Anzeichen für einen – nach oben – verzerrten Börsenkurs vorliegen. Der Börsenkurs hatte zum maßgeblichen Zeitpunkt (3 Monate vor Bekanntgabe der Maßnahme) einen Höchstwert im Vergleich zu den letzten 18 Monaten davor erreicht.

Soweit das Landgericht von einer ausreichenden Liquidität der Akte im Zusammenhang mit der Verneinung einer Marktenge ausgeht (vgl. hierzu die Entscheidungsgründe auf Seite 31), so betrifft dies die Kriterien im Zusammenhang mit der Feststellung des erforderlichen Handels im Sinne des § 5 Abs. 4 WpÜG-AngVO und damit der Eignung des Börsenwertes als Untergrenze für die angemessene Abfindung. Denn in diesem Zusammenhang ist maßgeblich, ob die Minderheitsaktionäre in dem maßgeblichen Zeitraum von drei Monaten vor der Bekanntgabe der Maßnahme die Möglichkeit hatten, ihre Aktien zu veräußern. Für die Frage, ob der Börsenwert als Schätzgrundlage herangezogen werden kann, ist jedoch allein die Verneinung einer Marktenge nicht ausreichend, um von einer hinreichenden Liquidität des Aktienhandels auszugehen.

Angesichts der hohen Geld-Brief-Spanne und der offenkundigen Verzerrung des Börsenkurses im Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot bestehen vorliegend Zweifel an der Aussagekraft des Börsenkurses, so dass dieser nicht ohne weiteres als Schätzgrundlage heranzuziehen ist. Nur ergänzend ist insoweit festzustellen, dass, wenn man die Frage der Liquidität der Aktie im Hinblick auf die insoweit von der sachverständigen Prüferin nicht erfolgten eigenen Berechnungen nochmals weiter aufgeklärt hätte und dies zur Feststellung der Liquidität hätte führen können, dann auch gegen die Heranziehung des Börsenkurses als Schätzgrundlage wegen dessen entsprechender Aussagekraft keine Bedenken bestehen würden, so dass auch in diesem Fall die Beschwerden zurückzuweisen gewesen wären.

d) Die Höhe der Abfindung kann jedoch vorliegend aufgrund des Börsenwertes als Untergrenze festgelegt werden, da sich ein höherer Ertragswert nicht feststellen lässt.

Das Vorliegen einer Marktenge, die dazu zwingen könnte, dem Börsenkurs die Relevanz als Untergrenze für die zu gewährende Abfindung abzusprechen, ist – worauf auch das Landgericht insoweit zutreffend abgestellt hat – nicht ersichtlich und wird von den Antragstellern auch nicht dargelegt. Der Durchschnittskurs ist vorliegend von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen mitgeteilt worden, die keinen Kurs gemäß § 5 WpÜG-Angebotsverordnung übermittelt hätte, wenn die entsprechenden Mindestvoraussetzungen für die Ermittlungen eines Durchschnittskurses nicht erfüllt gewesen wären (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, 5 W 32/09, Rn 31 nach Juris). Gegen die Höhe des von der BaFin mitgeteilten Wertes von 16,23 € bestehen keine Bedenken. Einwände wurden auch insoweit nicht erhoben. Die sachverständige Prüferin hat ergänzend eine eigene Berechnung vorgenommen und die Höhe bestätigt. Der Referenzzeitraum ist zutreffend mit 3 Monaten vor der erstmaligen Bekanntgabe der Maßnahme am 03.05.2013 gewählt.

e) Auch unter Berücksichtigung des Ertragswertes stellt sich die gewährte Abfindung als angemessen dar. Die von den Antragstellern gegen die Ertragswertermittlung gerichteten Einwände greifen nicht durch. Insbesondere erweist sich die Höhe des Kapitalisierungszinssatzes jedenfalls als vertretbar, so dass selbst bei einzelnen denkbaren Anpassungen hinsichtlich der geplanten Erträge ein über dem Börsenwert liegender Ertragswert nicht in Betracht zu ziehen ist. Die Einholung einer ergänzenden Stellungnahme der sachverständigen Prüferin oder eines Sachverständigengutachtens ist daher nicht geboten, da davon ein weiterer Erkenntnisgewinn nicht zu erwarten ist. Erfolgt die Ermittlung des Anteilswertes anhand einer Unternehmensbewertung ist zum Zwecke von dessen Schätzung in der Regel auf die im Bewertungsgutachten erläuterten und von dem sachverständigen Prüfer analysierten Methoden, Parameter und Planzahlen zurückzugreifen, sofern diese sich im Rahmen der gerichtlichen Prüfung als vertretbar und plausibel erweisen sowie eine wertende Gesamtsicht des dergestalt ermittelten Unternehmenswertes keine andere Betrachtungsweise nahelegt (vgl. Senat, Beschluss vom 24. November 2011 – 21 W 7/11, Juris).

Der anteilige Ertragswert ergibt sich aus den mit dem Kapitalisierungszins diskontierten zukünftigen Erträgen der Gesellschaft zuzüglich des nicht betriebsnotwendigen Vermögens.

Entgegen der Auffassung der Antragsteller bestehen auf der Grundlage des gebotenen, auf Widersprüchlichkeit und Plausibilität eingeschränkten gerichtlichen Überprüfungsmaßstabes keine durchgreifenden Bedenken gegen die der Ertragswertschätzung im Übertragungsbericht zugrunde liegenden Ertragswertzahlen.

Allerdings ist vorliegend zu berücksichtigen, worauf auch die Beschwerdeführer zutreffend abstellen, dass es sich bei den in dem Übertragungsbericht enthaltenen Ertragswertzahlen nicht um solche aus einer vorhandenen Mehrjahresplanung des Unternehmens handelt. Denn der reguläre Planungsprozess der A AG umfasste jeweils nur das nächste Jahr, so dass standardmäßig keine detaillierte Mehrjahresplanung der Gesellschaft vorlag. Dies ist nach den übereinstimmenden Feststellungen im Übertragungs- und Prüfbericht – der die Antragsteller nicht entgegen getreten sind – darauf zurückzuführen, dass die A-Gruppe stark von konjunkturellen Veränderungen und den Forschungs- und Entwicklungsbudgets ihrer Kunden abhängt und zu Steuerungs- und Kontrollzwecken eine Mehrjahresplanung für nicht erforderlich angesehen wurde. Ausgehend von der Planung für das Jahr 2013 wurde daher von der Gesellschaft zunächst für die Jahre 2014 und 2015 die Planung unter Zugrundelegung pauschaler Wachstumsannahmen sowie auf Grundlage von aus der Vergangenheit abgeleiteten Erfahrungswerten fortgeschrieben. Insoweit handelt es sich aber entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer jedenfalls für die Detailplanungsphase um eine originäre Planung der Gesellschaft, auch wenn diese aus Anlass der Maßnahme erfolgt ist. Lediglich die Annahmen für die ewige Rente wurden von der Bewertungsgutachterin vorgenommen, welche aber – wie mit der Vorlage des Übertragungsberichts dokumentiert wird – von dem Unternehmen bestätigt wurde.

Die Planung der Detailplanungsphase durch die Gesellschaft anlässlich der Strukturmaßnahme war vorliegend alternativlos, da es keine Mehrjahresplanung der Gesellschaft gab. Erfolgt eine Planung aber anlässlich einer Strukturmaßnahme ausschließlich für Bewertungszwecke, so sind die Planannahmen jedenfalls einer kritischen Würdigung zu unterziehen (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, AG 2016, 329, 330 und AG 2016, 861, 866; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, AG 2016, 672, 674).

Aber auch unter kritischer Würdigung der Planannahmen erweisen sich die Planungen und Prognosen letztlich als plausibel. Die Planung der zukünftigen Erträge beruht in der Regel auf einer Vergangenheitsanalyse. Diese ist Grundlage für die Abschätzung künftiger Entwicklungen. Hiermit soll erreicht werden, dass die Prognose der künftigen Ertragsüberschüsse nicht losgelöst von der in der Vergangenheit ausgewiesenen Ertragskraft der Gesellschaft ist. Zugleich soll aber auch eine unreflektierte Fortschreibung vergangener Entwicklungen in die Zukunft verhindert werden, weswegen regelmäßig – wie auch vorliegend – eine Bereinigung der Vergangenheitswerte um Sondereinflüsse vorgenommen wird (vgl. WP HandB 2008, Bd II Teil A, S. 51 f.).

aa) Zunächst bestehen gegen die Zugrundlegung einer 3-jährigen Detailplanungsphase keine Bedenken. In der Unternehmensbewertung ist ein Detailplanungszeitraum von 3 bis 5 Jahren üblich (vgl. z.B. IDW S 1 2008 Rn 77; Senat, 21 W 15/11, AG 2014, 822 Rn 106 nach Juris). Vorliegend erscheint die Planung über 3 Jahre bereits deshalb angemessen, weil die A AG während ihrer Geschäftstätigkeit generell keine Mehrjahresplanung durchgeführt hat und nicht ersichtlich ist, dass durch eine Verlängerung der Detailplanungsphase anlässlich der Strukturmaßnahme verlässlichere Annahmen hätten getroffen werden können.

bb) Soweit die Beschwerdeführer und der gemeinsame Vertreter die Planannahmen und damit die Erwartungswerte hinsichtlich der Ertrags- bzw. Umsatzerlöse insgesamt als zu pessimistisch rügen, so kann dieser Einschätzung nicht gefolgt werden. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass Chancen und Risiken der A AG in diesem Zusammenhang unzureichend oder fehlerhaft bewertet und damit die prognostizierten Umsatzerlöse zu Lasten der Antragsteller insgesamt als zu niedrig angesetzt wurden.

Soweit der Antragsteller zu 38) rügt, ein „Klumpenrisiko“ bei der A AG sei nicht festzustellen, insbesondere sei die Annahme ohne Benennung der Namen der Kunden nicht nachvollziehbar, so vermag er hiermit nicht durchzudringen.

Nach den Feststellungen im Übertragungsbericht erzielte die A AG im Jahr 2012 65,9 % aller Außenumsätze im Inland. Zudem hingen die Umsatzerlöse maßgeblich von 3 Kunden ab (53 % der Umsatzerlöse in 2012). Die Annahme, dass sich zeitliche Verschiebungen von einzelnen Projekten oder die Auftragsvergabe an Mitbewerber wesentlich auf die Ertragslage auswirken können, ist jedenfalls plausibel. Dass mehr oder weniger Großkunden betreut werden, wird von den Antragstellern nicht geltend gemacht.

Ebenso durfte bei der Bewertung der Chancen und Risiken der A AG die Frage des Fachkräftemangels Berücksichtigung finden. Als Dienstleister für Ingenieurdienstleistungen ist die A AG maßgeblich von der Rekrutierung und Beschäftigungsdauer von qualifizierten Ingenieuren abhängig. Aufgrund des Fachkräftemangels und des Wettbewerbs hat dies höhere Personalkosten zur Folge. Diese Annahme ist ohne weiteres plausibel.

Soweit der Antragsteller zu 38) erstinstanzlich die Auffassung vertreten hat, es handele sich dabei nicht um einen limitierenden Faktor, da angenommen werden müsse, dass es der Gesellschaft aufgrund von bereits mehrjährig betriebenen Maßnahmen gelingen werde, die erforderlichen Fachkräfte für die Aufrechterhaltung und Ausweitung ihres Geschäftes zu gewinnen, so wird daraus gerade deutlich, dass der Fachkräftemangel von der Gesellschaft bereits als Risiko im Rahmen der Unternehmensplanung eingeschätzt wird.

cc) Soweit die Antragsteller hinsichtlich der geplanten Umsatzerlöse ein zu niedriges Wachstum beanstanden, greift dieser Einwand nicht durch.

Der Planung liegt ein Anstieg der Umsatzerlöse von 2012 bis 2015 von durchschnittlich 5,1 % zu Grunde. Zwar wurde im Zeitraum 2010 bis 2012 ein Umsatzwachstum von durchschnittlich 11,7 % erreicht. Das überdurchschnittlich hohe Umsatzwachstum in dieser Zeit ist jedoch von der Antragsgegnerin plausibel als Besonderheit charakterisiert worden. Ausgangspunkt ist die Finanzkrise und die damit verbundene Krise der F-Hersteller im Jahr 2008/2009. In diesen Krisenjahren wurden die Aufträge deutlich reduziert und in der Folgezeit im Zuge der Erholung des Industriezweigs kontinuierlich nachgeholt. Dieser Effekt ist jedoch auslaufend und wird sich in dieser Höhe nicht weiter fortsetzen. Diese Annahme wurde durch die sachverständige Prüferin bestätigt.

Soweit für das Jahr 2013 ein Wachstum in Höhe von insgesamt 8,8 % angenommen wird, während es ab dem Jahr 2014 nur noch – wiederum durchschnittlich – mit 3,3 % angenommen wird, so ist auch diese Annahme jedenfalls unter Berücksichtigung der ergänzenden Feststellungen der sachverständigen Prüferin nachvollziehbar, ohne dass die Antragsteller hiergegen konkrete Einwände erhoben hätten. Das hohe Wachstum für 2013 beruht insbesondere auf der Wachstumsannahme für das Auslandsgeschäft mit 14,7 %, während dieses zuvor bei etwa 5 % lag. Bereits im Jahr 2014 soll im Ausland allerdings dann ein – geringfügiger – Umsatzrückgang von 0,2 % erfolgen. Während im Übertragungsbericht hierzu ausgeführt wurde, dass der in 2014 geplante Umsatzrückgang im Ausland im Wesentlichen durch Sparmaßnahmen eines Großkunden bedingt sei, geht die sachverständige Prüferin davon aus, dass bereits das für 2013 angenommene – und auch nicht näher begründete – Auslandswachstum sehr optimistisch sei, weshalb sich das Auslaufen der durch die Finanzkrise bedingten Nachholeffekte im Planjahr 2014 mit einem Rückgang von 0,2 % niederschlage (Prüfbericht S.22). Es kann daher letztlich dahinstehen, ob eine Korrektur der Wachstumsprognose für 2013 und 2014 erforderlich gewesen wäre, da sie für beide Jahre betrachtet insgesamt nicht zu einem veränderten Durchschnittswachstum geführt hätte. Denn bei Annahme eines geringeren Wachstums in 2013, wie von der sachverständigen Prüferin als angemessen angesehen, wäre entsprechend auch der Rückgang in 2014 schwächer ausgefallen.

Hinsichtlich des Inlands wird von einem durchschnittlichen Wachstum von 4,7 % ausgegangen, wobei in 2013 und 2014 das Wachstum mit ca. 5 %, in 2015 mit 3,3 % angenommen wird. Die Abkühlung des Wachstums im Inland wird wiederum nachvollziehbar mit dem Auslaufen der Nachholeffekte und mithin einer normalisierten Forschungs- und Entwicklungstätigkeit der F-Konzerne begründet. Dabei wird das Wachstum etwas unterhalb des global erwarteten Wachstums der PKW Produktion mit etwa 4 % angesetzt, da die Wachstumserwartungen für Westeuropa als Kernmarkt der A AG mit ca. 3 % unter den Erwartungen des globalen Marktes liegen. Auch dieser Ansatz ist jedenfalls plausibel, ohne dass hierzu konkrete Einwände erhoben worden wären.

dd) Soweit die Antragsteller zu 20)-22) den Anstieg der sonstigen betrieblichen Aufwendungen und Erträge im Planungszeitraum von 2012 bis 2015 um 2,4 Millionen € kritisieren, so würde sich dieser Betrag schon nicht wesentlich auf das zu kapitalisierende Ergebnis auswirken. Zum anderen handelt es sich entgegen den Ausführungen in der Antragsschrift nicht um eine rein saldierte Darstellung, die nicht verifiziert werden kann. Denn sowohl das Bewertungsgutachten als auch der Prüfbericht enthalten hierzu entsprechende Angaben (vgl. Bewertungsgutachten Rn 162,163; Prüfbericht S. 24). Im Übrigen geht bei steigenden Umsatzerlösen die Quote der sonstigen betrieblichen Aufwendungen und Erträge in dem Detailplanungszeitraum insgesamt betrachtet zurück, so dass nicht ersichtlich ist, dass hier ein Ansatz zulasten der Minderheitsaktionäre erfolgt wäre.

Gegen die der Detailplanung zugrunde gelegten Ertragszahlen bestehen daher keine durchgreifenden Bedenken.

ee) Auch die Ableitung des Ergebnisses vor Zinsen und Ertragssteuern (EBIT) für den Zeitraum der ewigen Rente ist nicht zu beanstanden. Zwar handelt es sich hierbei um eine von der Bewertungsgutachterin erfolgte Planannahme, da die Gesellschaft insoweit keine eigene Planung für die ewige Rente vorgenommen hat. Diese wurde aber durch die Vorlage des Übertragungsberichts von der Gesellschaft letztlich übernommen, so dass diese zwar als Anlassplanung kritisch zu hinterfragen ist (s.o.), der Schätzung aber gleichwohl im Ausgangspunkt zugrunde gelegt werden kann.

Gegen die Ableitung des EBIT’s bestehen im Übrigen keine Bedenken. Die Bewertungsgutachterin hat zunächst ausgehend von den Umsatzerlösen des letzten Detailplanungsjahres 2015 den Umsatz unter Berücksichtigung eines nachhaltigen Umsatzwachstums von 1 % fortgeschrieben. Sodann hat sie den prognostizierten Umsatz auf ein entsprechendes EBITDA übergleitet. Hierbei wurde das arithmetische Mittel der EBITDA-Margen über die Jahre 2010 bis 2012 sowie der Planjahre 2013 bis 2015 in Höhe von 8,2 % der Umsatzerlöse angesetzt. Mit diesen Jahren wird ein durchschnittlicher Konjunkturzyklus abgebildet. Da die für die A AG wesentlichen Märkte in der Vergangenheit Schwankungen unterlegen haben und eine Zyklizität in der Planung abzubilden ist, wurde dieser Zeitraum im Übertragungsbericht als angemessen erachtet. Entsprechend wurde für die Ableitung eines nachhaltigen EBITs für die Investitionsausgaben ebenfalls das arithmetische Mittel der Ausgaben für den Zeitraum 2010-2015 angesetzt. Das sich danach ergebende nachhaltige zu erwartende EBIT liegt damit zwar mit 1,7 Millionen Euro leicht unter dem letzten Planjahr, allerdings über dem Durchschnitt der Jahr 2011 bis 2015. Die Vorgehensweise zur Ableitung des operativen Ergebnisses in der ewigen Rente, die von der sachverständigen Prüferin als nachvollziehbar bestätigt wurde, ist nicht zu beanstanden. Auch die sachverständige Prüferin bestätigt insbesondere die Abhängigkeit der A AG, die Ingenieurdienstleistungen hauptsächlich für die F- und die E-Industrie erbringt, von dem Zyklus der entsprechenden Industrien. Vor diesem Hintergrund ist es angemessen, bei der Ableitung des zu kapitalisierenden Ergebnisses für die ewige Rente auch die entsprechenden Zyklen zu berücksichtigen, wie dies anhand einer Durchschnittsbildung aus Vergangenheits- und prognostizierten Werten erfolgen kann (vgl. hierzu OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, 5 W 51/09, Rn 34 nach Juris; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, 31 Wx 88/06, Rn 23 nach Juris). Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass ein Sachverständigengutachten in diesem Zusammenhang einen weiteren Erkenntnisgewinn erbringen würde, da der Sachverständige ebenfalls nur eine eigene Planung hätte erstellen können. Dass die Vorgehensweise insgesamt nicht zu beanstanden ist, hat bereits die sachverständige Prüferin mit nachvollziehbarer Begründung bestätigt.

ff) Soweit die Antragsteller bemängeln, dass unechte Synergien nicht berücksichtigt worden seien, so können sie damit nicht durchdringen. Dass solche unechten Synergien in Betracht kommen, ist nicht ersichtlich und auch von den Antragstellern nicht ausreichend dargetan. Sowohl der Übertragungs- als auch der Prüfbericht bestätigen, dass keine zu berücksichtigenden unechten Synergien vorliegen. Danach sei bislang weder eine nennenswerte Kooperation, noch eine Zusammenarbeit erfolgt noch eine solche konkret geplant. Die sachverständige Prüferin hat sich in Gesprächen mit der Antragsgegnerin und der A AG erläutern und bestätigen lassen, dass Maßnahmen zum Erreichen möglicher Synergien weder eingeleitet noch dokumentiert seien. Aufgrund der fehlenden Spezifizierung und damit einhergehenden fehlenden Quantifizierung des Synergiepotenzials seien daher zutreffend keine Synergieeffekte im Rahmen der Bewertung zu berücksichtigen. Ergänzend hat die sachverständige Prüferin unter der Annahme möglicher Synergieeffekte aufgrund von branchentypischen Erwartungen eine alternative Berechnung vorgenommen, ohne dass sich hieraus eine über der zuerkannten Abfindung liegende Erhöhung des Ertragswertes ergeben würde.

Der Antragssteller zu 38) hat in der Antragsschrift lediglich ausgeführt, dass im Vorfeld der Übernahme von der Investmentbank G eine Präsentation erstellt wurde, die auf Seite 5 die Synergien des Zusammenschlusses der A AG mit der Antragsgegnerin umfasse, ohne diese konkret darzulegen. Allerdings handelt es sich dabei soweit aus der vorgelegten Anlage ersichtlich um sog. „echte“ Synergien, die aufgrund des Zusammenschlusses entstehen können, welche nicht zu berücksichtigen sind. Dies wurde auch von der Antragsgegnerin in der Antragserwiderung nochmals aufgegriffen, ohne dass der Antragsteller zu 38) hierzu im folgenden konkretere Ausführungen gemacht hätte, die Veranlassung zu Zweifeln an den Feststellungen der sachverständigen Prüferin geben könnten. Soweit der Antragssteller zu 38) ausgeführt hat, es seien bereits zum damaligen Zeitpunkt die Realisierung von Verbundvorteilen angestrebt worden, spricht dies wiederum nur für Synergien im Zusammenhang mit dem Zusammenschluss.

gg) Gegen die Annahme der Ausschüttungsquoten in der Detailplanungsphase und der ewigen Rente bestehen ebenfalls keine Bedenken. Insbesondere greifen die Einwände des gemeinsamen Vertreters für die Detailplanungsphase nicht durch.

In der Detailplanungsphase orientiert sich die Ausschüttung an den bisherigen Dividendenausschüttungen der Gesellschaft in Höhe von 70% und damit an der Ausschüttungspolitik der Gesellschaft. Für die ewige Rente wurde eine marktorientierte Ausschüttungsquote von 50 % angenommen, welche im mittleren Bereich der regelmäßig anzunehmenden Ausschüttungsquoten zwischen 40 % und 60 % liegt.

Soweit der gemeinsame Vertreter in seiner Stellungnahme ausgeführt hat, hinsichtlich der Ausschüttungen in den Jahren 2010 bis 2012 ergebe sich eine durchschnittliche Ausschüttungsquote in Höhe von 72,6 % und nicht von 70 %, so führt dies nicht zur Unplausibilität der Annahme einer – leicht abgerundeten – Ausschüttungsquote in Höhe von 70 %, zumal der Durchschnitt durch die besonders hohe Ausschüttung im Jahr 2010 – welches noch von den Nachholeffekten profitiert hatte – in Höhe von 79,1 geprägt wurde. Im Übrigen würde sich eine höhere Ausschüttung letztlich nachteilig auf den Unternehmenswert auswirken.

hh) Auch der Einwand der Antragsteller zu 20)-22), die Berücksichtigung der persönlichen Ertragssteuern bei der Unternehmensbewertung sei problematisch, ist nicht durchgreifend. Es handelt sich hierbei um eine übliche, in der Bewertungspraxis anerkannte und von der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung regelmäßig gebilligte Annahme, die auch den Empfehlungen des IDW (S1 2008, Tz 28-31,43 ff) entspricht (OLG Stuttgart, ZIP 2013,2201, Rn 113 nach Juris).

ii) Soweit das Landgericht in seiner Entscheidung auf Bedenken hinsichtlich der Höhe des Kapitalisierungszinssatzes, insbesondere bezüglich der Marktrisikoprämie, hingewiesen hat, so vermag der Senat sich diesen für den vorliegenden Fall nicht anzuschließen.

Die ausgeschütteten Erträge sind mit dem Kapitalisierungszins zu diskontieren. Dieser setzt sich zusammen aus dem quasi risikolosen Basiszins (aaa) zuzüglich des unternehmensindividuellen Risikozuschlags (bbb) und abzüglich eines Wachstumsabschlags (ccc) in der ewigen Rente.

aaa) Zunächst bestehen gegen die Ableitung des Basiszinssatzes keine Bedenken. Die Abrundung von 2,3 % auf 2,25 % wirkt sich letztlich zugunsten der Antragssteller aus und ist daher nicht zu beanstanden. Der pauschale Einwand, der Basiszins sei nicht richtig, ist hingegen nicht nachvollziehbar. Die Bewertungsgutachterin und die sachverständige Prüferin haben den Basiszins – methodisch bedenkenfrei – auf der Basis eines Durchschnitts über drei Monate anhand der Zinsstrukturkurve der Deutschen Bundesbank abgeleitet. Dabei wurde ein barwertäquivalenter einheitlicher Basiszins von – abgerundet – 2,25 % ermittelt. Dieses Vorgehen entspricht dem üblichen Vorgehen in der Praxis und der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. hierzu OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschluss vom 17. Juni 2010 – 5 W 39/09-Juris; Senat, Beschluss vom 5. Dezember 2013 – 21 W 36/12, Rn 72 ff nach Juris).

bbb) Der Basiszins ist um einen nach § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzenden Risikozuschlag zu erhöhen, da bei der Investition in ein Unternehmen im Gegensatz zur Anlage in öffentliche Anleihen die Risiken der unternehmerischen Tätigkeit zu berücksichtigen sind (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 8. Juli 2011 – 20 W 14/08 -, Juris Rn 245). Die Höhe des Risikozuschlags wird der gefestigten oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung folgend (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, ZIP 2009, 2003 ) anhand des Tax Capital Asset Pricing Model (Tax CAPM) ermittelt. Hierbei wird die aus der langjährigen Differenz zwischen der Rendite von Aktien und (quasi) risikofreien öffentlichen Anleihen ermittelte durchschnittliche Risikoprämie (Marktrisikoprämie), mit einem unternehmensspezifischen Faktor, dem sogenannten Betafaktor multipliziert (vgl. Senat, Beschluss vom 30. August 2012 – 21 W 14/11, Juris Rn 67; OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 – 20 W 9/08 -, Juris Rn 158).

Die Bewertungsgutachterin und ihr folgend die sachverständige Prüferin hat der Berechnung des Risikozuschlags eine Marktrisikoprämie in Höhe von 5,5 % zugrunde gelegt. Hierbei handelt es sich um den Mittelwert der Spannbreite von 5,0% bis 6,0 %, welche vom Fachausschuss für Unternehmensbewertung und Betriebswirtschaft (FAUB) für Bewertungsstichtage ab dem 19.09.2012 empfohlen wird.

Gegen die Annahme einer Marktrisikoprämie in Höhe von 5,5 % nach persönlicher Steuer bestehen nach Auffassung des Senats gegenwärtig keine grundsätzlichen Bedenken. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass eine Nichtbeachtung der Empfehlung des FAUB zu „richtigeren“ Unternehmenswerten führen würde. Zwar ist die Frage, ob die Finanzkrise im Jahr 2009 eine Erhöhung der Marktrisikoprämie rechtfertigt in der Literatur und Rechtsprechung umstritten (vgl. hierzu u.a. LG München, AG 2016,51, Rn 295 ff m.w.N). Gerade weil dies so ist, erscheint jedoch die Berücksichtigung der Empfehlung des FAUB als sachverständiges Gremien des IDW, dessen Empfehlungen in der Bewertungspraxis – unabhängig vom Bewertungsanlass – regelmäßig gefolgt wird, weiterhin angemessen. Weder der Gesellschaft noch dem Gericht im Rahmen seiner eigenen Schätzung des anteiligen Unternehmenswertes obliegt es, umfassende Studien zu der Höhe der Marktrisikoprämie als einer letztlich ohnehin nicht zweifelsfrei ermittelbaren Größe durchzuführen, wenn der Verband der Wirtschaftsprüfer und damit der maßgeblichen Experten auf dem fraglichen Gebiet eine Bandbreite bekannt gibt, die zwar hinsichtlich der aktuellen Empfehlung durchaus diskussionswürdig, aber zumindest nicht abwegig erscheint.

Für Bewertungsstichtage ab dem 1. Januar 2009 lag der vom FAUB empfohlenen Rahmen für Marktrisikoprämien nach (persönlicher Ertrags-) Steuer zwischen 4,0 % bis 5 %. Am 10.01.2012 hat der FAUB die Empfehlung ausgegeben, zu prüfen, ob der erhöhten Unsicherheit am Kapitalmarkt und der damit gestiegenen Risikoaversion mit dem Ansatz der Marktrisikoprämie am oberen Rand der zuvor genannten Bandbreite Rechnung zu tragen sei (vgl. Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 7. Aufl., Rn 804). In der Stellungnahme vom 19.09.2012 hat er sich für eine Erhöhung der Bandbreite von 5% bis 6 % ausgesprochen.

Die Annahme einer Marktrisikoprämie mit dem Mittelwert der Bandbreite des empfohlenen Rahmens für einen im Jahr 2013 liegenden Bewertungsstichtag ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden. Sie ist jedenfalls vertretbar. Denn die Höhe der Marktrisikoprämie ist aufgrund der uneinheitlichen, wissenschaftlichen Vorgehensweise letztlich nur im Wege der Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln. Dabei ist es im Regelfall angemessen, einer Empfehlung des Fachausschusses für Unternehmensbewertung zu folgen und die Marktrisikoprämie innerhalb des dort vorgeschlagenen Bereichs festzusetzen. Das entspricht zugleich gängigen Annahmen der Bewertungspraxis (Senat, Beschluss vom 29.01.2016, 21 W 70/15, AG 2016,551 Rn 65 nach Juris).

Die sachverständige Prüferin begründet den höheren Ansatz insbesondere damit, dass in der aktuellen Finanzmarkt- und Euro-Schuldenkrise mehrere Indikatoren darauf hindeuten würden, dass bei der Prognose der Risikoprämie früher angenommene langfristige Trendentwicklungen derzeit von anderen Einflussgrößen überlagert würden bzw. nicht mehr in dem bislang erwarteten Ausmaß gegeben seien. Sowohl der gestiegene Spread zwischen deutschen und anderen europäischen Staatsanleihen als auch der gestiegene Spread zwischen Interbankenzinsen und Staatsanleihen spreche für die Annahme, dass die Risikoprämie als Preis für die Risikoübernahme gestiegen sei. Damit sprächen derzeit Marktbeobachtungen für eine Orientierung am oberen Bereich der historisch gemessenen Marktrisikoprämie. Auch in der Literatur wird unter Hinweis auf die Niedrigzinsphase sowie empirischer Untersuchungen die Anwendung einer erhöhten Marktrisikoprämie befürwortet (Wagner u.a.; WPg 2013,948 ff; Gleißner, WPg 2014, 258 ff; Zeidler/Tschöpel/Bertram, BewPraktiker 2012,2 ff).

Gegen diese Annahme spricht jedoch das durchaus gewichtige Argument – worauf auch das Landgericht in seiner Entscheidung abstellt – dass gerade im Hinblick auf die geringen Zinsen bei Anleihen niedrige Risikoprämien bei Anlagen im Aktienmarkt akzeptiert werden könnten, um überhaupt eine Rendite am Kapitalmarkt erzielen zu können (Beschluss vom 24.02.2015, Bl. 751,770a d.A und vom 25.11.2014, NZG 2015,707 Rn 74 nach Juris.; LG München, aaO; LG Hamburg, Beschluss vom 29.06.2015, 412 HKO 178/12, Rn 105 nach Juris).

Weil aber die Höhe der Marktrisikoprämie nicht nur in der aktuellen Diskussion, sondern insgesamt auch für die Vergangenheit zu kontroversen Diskussionen in Literatur und Rechtsprechung führt, erscheint es angemessen, im Regelfall auch weiterhin den Empfehlungen des FAUB, bei dem es sich um ein sachverständiges Gremium der mit Unternehmensbewertung befassten Wirtschaftsprüfern handelt und deren Empfehlungen – wie auch die des IDW insgesamt – bei der Bewertung von Unternehmen nach der Ertragswertmethode in der Bewertungspraxis ganz überwiegend Anwendung finden, zu folgen. Um von diesen Empfehlungen abzuweichen, bedürfte es nach Auffassung des Senats gewichtiger Gründe, welche auch unter Berücksichtigung der nachvollziehbaren Kritik in Ermangelung anderer sachgerechter Annahmen gegenwärtig jedenfalls nicht mit der erforderlichen Sicherheit als durchgreifend festgestellt werden können. Vielmehr erscheint es angemessen, angesichts der besonders umstrittenen Frage auch weiterhin den Empfehlungen des FAUB zu folgen, welches vorliegend dazu führt, dass der Ansatz der Marktrisikoprämie im Ergebnis nicht zu beanstanden ist (so auch LG Hamburg, Beschluss vom 26.09.2014, 403 HKO 19/13 Rn 38 nach Juris und vom 23.02.2016, 403 HKO 152/14 Rn 53 nach Juris).

Nur ergänzend ist daher darauf hinzuweisen, dass sich auch bei Berücksichtigung einer Marktrisikoprämie von 5 % – welche von dem Landgericht München als Schnittmenge der beiden Empfehlungen des FAUB als angemessen angesehen wurde (LG München, aaO), oder sogar von 4,5 % – wie von dem Landgericht bei seiner Alternativberechnung ausgeführt – kein über dem Börsenwert liegender Ertragswert ergeben würde.

Des Weiteren erweisen sich auch die Einwände gegen den Beta-Faktor als nicht durchgreifend. Gegen die Ermittlung des Betafaktors anhand einer Peer-Group sowie der daraus abgeleiteten Höhe von 1,0 (unverschuldet), welcher unter Berücksichtigung an die künftige Kapitalstruktur der A AG auf Werte zwischen 1,16 bis 1,09 in der ewigen Rente angepasst wurde (vgl. Übertragungsbericht Rn 200,203; Prüfbericht S. 40), bestehen im Ergebnis keine Bedenken.

Der Betafaktor gibt an, wie sich die Rendite der Aktien des zu bewertenden Unternehmens im Vergleich zu der Rendite des Marktportfolios verhält. Dabei misst der Betafaktor das systematische Risiko einer Aktie; er beschreibt, welche Änderung der Rendite der zu bewertenden Aktie bei einer Änderung der Rendite des Marktportfolios zu erwarten ist. Bei einem Betafaktor von 1 entspricht das Risiko des zu bewertenden Unternehmens dem Risiko des Portfolios, bei einem Faktor über 1 liegt es darüber, bei einem Faktor unter 1 haben Renditeänderungen des Portfolios geringere Renditeänderungen bei dem Bewertungsobjekt zur Folge. Dabei ist der im Rahmen des CAPM einzusetzende Betafaktor kein empirisch feststellbarer Vergangenheitswert, sondern ein ebenfalls durch Schätzung zu ermittelnder Zukunftswert ist. Grundlage für die Schätzung des Betafaktors ist in erster Linie der historische Verlauf der Börsenkurse der zu bewertenden Aktie selbst. Ersatzweise können auch die Faktoren einer Gruppe von Vergleichsunternehmen (Peer Group) oder auch allgemeine Überlegungen zum individuellen Unternehmensrisiko im Vergleich zum Risiko des Marktportfolios sein (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 5. März 2013 – 20 W 6/10 -, AG 2013, 724, 729).

Die Antragsteller wenden sich insbesondere gegen die Nichtberücksichtigung des eigenen Betas der Gesellschaft. Dieses wurde – wie bereits im Zusammenhang mit der Frage der Aussagekraft des Börsenkurses ausgeführt wurde – wegen der fehlenden Signifikanz nicht zur Schätzung des systematischen Risikos herangezogen. Vor diesem Hintergrund war es auch nicht geboten, dem von dem Antragsteller zu 38) erhobenen Einwand, hinsichtlich der von der Antragsgegnerin gemachten Angaben zu den Werten des T-Tests sei nicht feststellbar, wer den Ist-Wert ermittelt und den Soll-Wert festgelegt habe, etwa durch die Einholung einer ergänzenden Stellungnahme der sachverständigen Prüferin nachzugehen. Bei dem T-Test handelt es sich nur um einen von verschiedenen Parametern zur Feststellung der Signifikanz des eigenen Betas. Da ein aussagekräftiger und unverzerrter empirischer Betafaktor aber bereits aufgrund der weiteren Feststellungen im Übertragungs- und Prüfbericht nicht abgeleitet werden konnte, erweist sich der Rückgriff auf eine Peer-Group als angemessen. Im Übrigen wäre auch – insoweit wiederholend – zu konstatieren, dass bei hinreichender Aussagekraft des eigenen Beta-Faktors auch gegen die Heranziehung des Börsenwertes als Schätzgrundlage für den Unternehmenswert keine Bedenken bestanden hätten, so dass die Höhe der Abfindung dann wiederum ebenfalls nicht zu beanstanden gewesen wäre (s.o.).

Die Auswahl der Peer-Group wurde umfassend begründet und die Vorgehensweise von der sachverständigen Prüferin überprüft, nachvollzogen, teilweise ergänzt und im Ergebnis bestätigt. Hierbei hat die sachverständige Prüferin noch weitere Unternehmen in die Betrachtung mit einbezogen, alternativ andere Zeiträume sowie andere Indizes betrachtet und den im Übertragungsbericht ermittelten Beta-Faktor als insgesamt angemessen bestätigt (vgl. Prüfbericht Seite 35/36). Auch in diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die Beurteilung der Vergleichbarkeit der ausgewählten Unternehmen nie mit wissenschaftlicher Eindeutigkeit vorgenommen werden und daher stets Anlass zu Diskussionen und unterschiedlichen Einschätzungen bieten kann. Dabei bestehen insbesondere gegen die Berücksichtigung ausländischer Unternehmen bei einem international tätigen Unternehmen keine Bedenken (vgl. Senat, Beschluss vom 5. März 2012 – 21 W 11/11, Juris Rn 74; OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Celle
, ZIP 2007, 2025, 2028 ; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 27. Mai 2009 – 26 W 5/07, Juris Rn 120). Soweit der Antragsteller zu 38) bemängelt, dass es sich bei vier der sieben Vergleichsunternehmen um französische Unternehmen handele, die jeweils überwiegend ihre Tätigkeit im Inland entfalten würden, so vermag dies die generelle Plausibilität der Zusammensetzung der Peer-Group nicht zu erschüttern, da auch die A-AG einen wesentlichen Anteil ihres Umsatzes im Inland erwirtschaftet, der Schwerpunkt der ausländischen Aktivitäten zudem in Europa liegt. Die pauschale Behauptung, dass die französische Industrie, allen voran der F-Sektor, bereits seit Jahren in erheblichen Schwierigkeiten befinde, und die Vergleichsunternehmen somit nicht repräsentativ seien, vermag hieran nichts zu ändern, zumal die sachverständige Prüferin ergänzend beispielsweise auch ein japanisches Unternehmen in die Betrachtung einbezogen hat.

ccc) Schließlich bestehen gegen die Annahme eines Wachstumsabschlags in Höhe von 1 % keine Bedenken. Dieser ist jedenfalls vertretbar. Da es sich um einen Wert handelt, der auf die Prognose der Erträge der Gesellschaft in der ewigen Rente abzielt (vgl. auch Ruiz de Vargas, in Bürgers/Körber, Aktiengesetz, 3. Aufl., Anh § 305 Rn 48), ist dieser wie die Ertragswerte entsprechend nur auf Widerspruchsfreiheit und Plausibilität zu überprüfen ist. Der Ansatz des Wachstumsabschlags unterliegt daher ebenfalls nur einer relativ geringen Kontrolldichte ((vgl. Senat, Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 21 W 34/12, Juris Rn 104; Beschluss vom 30. August 2012 – 21 W 14/11, Juris Rn 104; Beschluss vom 05. Dezember 2013 – 21 W 36/12, Juris Rn 109).

Eine fehlende Plausibilität oder gar Widersprüchlichkeit des im Übertragungsbericht veranschlagten Wachstumsabschlags ist nicht ersichtlich, weswegen sich der veranschlagte Wert von 1,0 % als geeignete Schätzgrundlage erweist. Im Übertragungsbericht wird der Wachstumsabschlag insbesondere mit den bereits im Planungszeitraum nur eingeschränkt überwälzbaren Preissteigerungen begründet. Ergänzend führt die sachverständige Prüferin aus, dass das sich im Bereich der F- und E-Industrie erwartete Umsatzwachstum für Ingenieurdienstleistungen nachhaltig in einem von einem harten Wettbewerb geprägten Umfeld entwickeln wird. Ebenso sei davon auszugehen, dass aufgrund des in Deutschland herrschenden Fachkräftemangels ein Wachstumshemmnis entstehen könne. Alternativ könnte man für den Zeitraum der ewigen Rente ein höheres Wachstum berücksichtigen, welches jedoch mit einer sinkenden EBITDA-Marge einhergehen würde, da insoweit eine Wechselwirkung bestehe. Denn um ein höheres Wachstum zu erzielen, seien verstärkte Bemühungen notwendig, qualifiziertes Fachpersonal zu rekrutieren. Hierzu müsse die Attraktivität als Arbeitgeber gewährleistet sein, um sich gegen Mitbewerber durchzusetzen, was in der Folge zu höheren Personalkosten führe und mithin die EBIDTA-Marge belaste. Die Kombination einer hohen EBITDA-Marge mit einer hohen nachhaltigen Wachstumsrate sei nicht plausibel. Dieser ergänzende Ansatz ist jedenfalls nachvollziehbar, ohne dass die Antragsteller diesem konkret entgegengetreten wären. Gegen die Höhe des Wachstumsabschlags werden von den Antragstellern letztlich nur die regelmäßigen Einwände, dass dieser unter der Inflationsrate liege, geltend gemacht, ohne dass diese durchgreifend wären (vgl. Senat, 21 W 14/11 Rn 109 ff nach Juris; 21 W 64/13 Rn 70 nach Juris). Auch wenn dieser möglicherweise am unteren Rand liegen würde, kann er gleichwohl noch als plausibel angesehen werden. Zudem würden Alternativberechnungen mit einem Wachstumsabschlag von 1,5 % aber auch von 2 % – selbst bei der weiteren Annahme einer Marktrisikoprämie von 4,5 % – nur zu einem anteiligen Ertragswert in Höhe von 15,20 € und damit nicht zu einer höheren Abfindung führen.

Der Kapitalisierungszinssatz erweist sich daher jedenfalls als plausibel. Alternative Annahmen zugunsten der Antragsteller würden nicht zu einem über dem Börsenwert liegenden Ertragswert liegen.

jj) Auch die Ansätze zum nicht betriebsnotwendigen Vermögen sind nicht zu beanstanden. Konkrete Einwände hierzu wurden von den beschwerdeführenden Antragstellern auch nicht erhoben. Soweit der gemeinsame Vertreter hierzu nur allgemein ausgeführt hat, dass die Anschaffungskosten bei Kunstgegenständen ungeeignet seien, da Wertzuwächse erfolgen würden und diese daher im Einzelnen durch einen Sachverständigen zu bewerten seien, so ist diesem pauschalen Einwand nicht zu folgen. Auch ist nicht ersichtlich, warum die Ermittlung des Wertes des Grundstückes allein anhand des Bodenwertes vorliegend nicht ausreichend sein soll. Im Rahmen der Schätzung des nur in geringem Umfang vorhandenen nicht betriebsnotwendigen Vermögens sind die gewählten Ansätze ausreichend nachvollziehbar. Diese wurden von der sachverständigen Prüferin bestätigt. Im Übrigen ist angesichts des geringen Umfanges des nicht betriebsnotwendigen Vermögens in Höhe von ca. 1,4 Millionen Euro ein wesentlicher Einfluss auf das Ergebnis bereits nicht zu erwarten.

Danach lässt sich ein über dem aus dem anteiligen Börsenwert als Untergrenze liegender Unternehmenswert auch bei einer Schätzung anhand des Ertragswertes nicht feststellen, ohne dass hierzu angesichts der erheblichen Spanne zwischen dem im Übertragungs- und Prüfbericht festgestellten Ertragswert und dem Börsenwert sowie unter Berücksichtigung möglicher Annahmen zugunsten der Antragsteller die Einholung eines Sachverständigengutachtens angezeigt gewesen wäre. Die angebotene Abfindung erweist sich daher insgesamt betrachtet als angemessen.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.01.2017 – 21 W 37/12

§ 327 AktG, § 1 SpruchG, § 287 Abs 2 ZPO

1. Die gerichtliche Schätzung des Unternehmenswertes nach § 287 Abs. 2 ZPO analog setzt eine tragfähige Schätzgrundlage voraus. Tragfähigkeit ist in der Regel bereits dann gegeben, wenn die zur Anwendung gebrachten Parameter und Methoden nach Auffassung des erkennenden Gerichts geeignet und aussagekräftig, aber gemessen am Bewertungsziel nicht notwendigerweise zugleich bestmöglich sind.

2. Eine Marktrisikoprämie, die sich an die für den Bewertungsstichtag maßgeblichen Empfehlungen des Instituts der Wirtschaftsprüfer e.V. bzw. dessen Fachausschusses für Unternehmensbewertung orientiert, kann im Regelfall als Bestandteil einer tragfähigen Grundlage für die Schätzung des Unternehmenswertes herangezogen werden.

3. Zum Einfluss bestehender Produktions- und Vertriebsverträge auf den Betafaktor und den Wachstumsabschlag einer Gesellschaft.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 03. Januar 2017 – 20 W 88/15

§ 1 Abs 1 Nr 4 UmwG, § 191 Abs 2 UmwG, § 202 Abs 1 Nr 1 UmwG, § 202 Abs 1 Nr 3 UmwG, § 202 Abs 2 UmwG, § 202 Abs 3 UmwG, Art 49 AEUV, Art 54 AEUV, Art 43 EGV, Art 48 EGV

1. Der „Herausformwechsel“ einer deutschen GmbH nach Italien in die dortige Rechtsform einer S.r.l. ist unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 49 und 54 AEUV bzw. vormals Art. 43 und 48 EGV grundsätzlich zulässig.

2. Zur entsprechenden Anwendung von § 202 Abs. 1 Nr. 1 und 3, Abs. 2 und Abs. 3 UmwG durch das Registergericht auf einen derartigen „Herausformwechsel“, für den Fall, dass die entsprechende Eintragung im Handelsregister in Rom/Italien bereits erfolgt ist.

Tenor

Das Registergericht wird angewiesen, die Anmeldung vom 15.09.2014 (unterschriftsbeglaubigt mit Urkunde Nr. …/2014 des Notars A, Stadt1) nicht aus den Gründen seines angefochtenen Beschlusses vom 02.02.2015 zurückzuweisen.

Gründe

I.

Die Beschwerdeführerin ist derzeit im Handelsregister des Amtsgerichts Frankfurt am Main als Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
eingetragen, wobei sich deren Stammkapital nach einer Erhöhung seit dem 14.06.2006 auf 500.000 € beläuft.

Im Handelsregister eingetragener Sitz der Beschwerdeführerin ist, wie bereits zum Zeitpunkt ihrer Gründung, Stadt1. Dem entspricht die Fassung des letzten zum Sonderband der Registerakten genommenen Gesellschaftsvertrages der Beschwerdeführerin in dessen § 1 (2), wo es heißt: „Die Gesellschaft hat ihren Sitz in Stadt1 und im Rahmen der Gesetze kann sie Zweitsitze, Filialen und Repräsentanzen – auch im Ausland – einrichten“ (Bl. 208 des Sonderbandes der Registerakten).

Alleiniger im Handelsregister eingetragener Geschäftsführer der Beschwerdeführerin ist B.

Ausweislich der letzten im Handelsregister am 27.10.2014 aufgenommenen Gesellschafterliste vom 21.10.2014 sind Gesellschafter der Beschwerdeführerin der zuvor genannte Geschäftsführer mit sechs Geschäftsanteilen in Höhe von insgesamt 421.450,00 € sowie C mit drei Geschäftsanteilen in Höhe von insgesamt 78.550,00 €. Zuvor wies die zum 13.06.2007 erstellte, und im elektronischen Handelsregister einsehbare Gesellschafterliste der Beschwerdeführerin neben den vorgenannten beiden Gesellschaftern noch die Beschwerdeführerin selbst mit drei eigenen Geschäftsanteilen in Höhe von insgesamt 25.150,00 € aus, die nunmehr auch von dem Geschäftsführer gehalten werden.

Die hier verfahrensgegenständliche Anmeldung des Geschäftsführers vom 15.09.2014, auf die nebst ihren Anlagen Bezug genommen wird, hat im Wesentlichen folgenden Inhalt:

„…

und melde zur Eintragung an:

1. § 1 (2) des Gesellschaftsvertrages wird wie folgt geändert:

㤠1 Firma, Sitz

(2) die Gesellschaft hat ihren Sitz in Rom (Italien).“

2. Die Gesellschafter wählen als italienische Rechtsform die „società a responsabilita limitata“. Der Antrag in das Handelsregister Rom wird bei einer vor dem italienischen Notar unverzüglich abzuhaltenden Gesellschafterversammlung gestellt.

3. Die Gesellschaft wird ihre Geschäftsadresse unter folgender Anschrift in Italien haben: Anschrift1, Rom, Italien…“.

Die Anmeldung nimmt Bezug auf einen Gesellschafterbeschluss der Beschwerdeführerin vom 15.09.2014 zu Urkundenrolle Nr. …/2014 des Notars A, Stadt1, auf den Bezug genommen wird.

Ausweislich des Inhalts dieser Urkunde ist der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin für sich selbst, aufgrund einer von einer italienischen Notarin unterschriftsbeglaubigten Vollmacht des Mitgesellschafters C vom 11.09.2014 für diesen sowie als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin aufgetreten und hat folgenden Beschluss gefasst:

„…

1. § 1 (2) des Gesellschaftsvertrages wird wie folgt geändert:

㤠1 Firma, Sitz

(2) die Gesellschaft hat ihren Sitz in Rom (Italien).“

2. Die Gesellschafter wählen als italienische Rechtsform die „società a responsabilita limitata“. Der Antrag an das Handelsregister Rom wird bei einer vor dem italienischen Notar unverzüglich abzuhaltenden Gesellschafterversammlung gestellt.

…“.

Mit Schreiben vom 29.09.2014 hat eine Rechtspflegerin des Registergerichts den Notar A mit der Bitte um Rücknahme der AnmeldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Anmeldung
Rücknahme der Anmeldung
angeschrieben (Bl. 99 der Registerakten). Unter Bezugnahme auf eine Kommentarstelle hat die Rechtspflegerin die Auffassung vertreten, der Satzungssitz müsse ein Ort innerhalb Deutschlands sein. Des Weiteren sei eine inländische Geschäftsanschrift anzugeben. Es werde darauf hingewiesen, dass eine grenzüberschreitende Sitzverlegung derzeit noch nicht möglich sei.

Nachfolgend hat sodann zunächst Rechtsanwalt E mit Schreiben vom 20.09.2014 unter Bezugnahme auf ein Telefonat mit der Rechtspflegerin des Registergerichts eine Kopie des Ausdrucks eines Urteils des OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
vom 19.06.2013, Az. 12 W 520/13, an das Registergericht übersandt (Bl. 100 ff. der Registerakten).

Mit Schreiben vom 25.09.2014 an den Notar A hat die Rechtspflegerin des Registergerichts sodann mitgeteilt, die Entscheidung des OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
stelle nicht fest, dass eine grenzüberschreitende Sitzverlegung möglich sei. Das Oberlandesgericht Nürnberg stelle vielmehr darauf ab, dass eine grenzüberschreitende Sitzverlegung in Verbindung mit einem entsprechenden grenzüberschreitenden Formwechsel möglich sei. Es werde die Auffassung vertreten, dass eine grenzüberschreitende Sitzverlegung ohne Formwechsel nicht möglich sei (Bl. 109 der Registerakten).

Daraufhin hat Rechtsanwalt E mitgeteilt, die Auffassung des Registergerichts werde geteilt, es werde aber darauf hingewiesen, dass unter Ziffer 2 des Gesellschafterbeschlusses vom 15.09.2014 ausdrücklich die italienische Rechtsform der „Società responsabilita limitata“ gewählt worden sei. Eine grenzüberschreitende formwahrende Sitzverlegung sei daher weder beabsichtigt, noch würde diese vom italienischen Registergericht eingetragen werden (Bl. 110 der Registerakten).

Mit Schreiben vom 30.09.2014 hat sodann eine andere Rechtspflegerin des Registergerichts in Beantwortung dieses Schreibens mitgeteilt, dass ein Formwechsel den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes unterliege und eine Rechtswahl durch die Gesellschafter nicht ausreichend sei (Bl. 111 der Registerakten).

Mit Schreiben vom 16.01.2015 hat der Notar A unter Übersendung von Anlagen ergänzend vorgetragen (auf das Schreiben nebst Anlagen wird im Einzelnen Bezug genommen, Bl. 115 ff der Registerakten). Er hat insbesondere mitgeteilt, dass die Beschwerdeführerin als F SRL am 3.11.2014 im Handelsregister in Rom eingetragen worden sei, wobei das Handelsregister in Italien nicht bei den Amtsgerichten geführt werde, sondern bei den Industrie-, Handels-, Handwerks- und Landwirtschaftskammern. Zum Nachweis hat er auf eine Kopie des Auszuges des „Handelsregister Rom“ vom 03.11.2014 nebst auszugsweiser beglaubigter Übersetzung Bezug genommen. Aus Letzterer ergibt sich unter anderem folgender Eintrag:

Eintragung Datum 03.11.2014

Änderung der Firma, vorherige Firma:

F GmbH

Änderung der Rechtsform, vorherige Rechtsform:

Gesellschaft, die gemäß dem Recht eines anderen Staates gegründet wurde“.

Weiterhin hat er unter anderem darauf hingewiesen, dass die Gesellschafter zuvor am 30.10.2014 in Rom eine Gesellschafterversammlung abgehalten, eine Satzung nach italienischem Recht beschlossen und den Antrag auf Eintragung in das Handelsregister Rom gestellt hätten. Hierzu hat er auf die Kopie eines von einer italienischen Notarin aufgenommenen Protokolls dieser Gesellschafterversammlung nebst beglaubigter Übersetzung mit entsprechender neuer Satzung nebst beglaubigter Übersetzung Bezug genommen, aus der sich eine Beschlussfassung durch den Mitgesellschafter C ergibt, der zum einen für sich, zum anderen aber auch als Vertreter des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin als deren weiterem Gesellschafter aufgetreten ist. Die Gesellschafter hätten in der Gesellschafterversammlung vom 15.09.2014 keine rechtsformwahrende Sitzverlegung „beantragt“, sondern mit dem Antrag auf Sitzverlegung nach Rom auch die Umwandlung der Beschwerdeführerin in die italienische, der GmbH entsprechenden Rechtsform der Società Responsabilità Limitata (SRL) beschlossen. Die Ansicht des Registergerichts verletze Artikel 49 und 54 AEUV. Auszugehen sei von der „Vale“-Entscheidung des EuGH vom „12. 17.2012 C-378/10“. Dort halte der EuGH letztlich fest, dass mangels unionsrechtlicher Vorschriften für das Eintragungsverfahren das Recht des Aufnahmemitgliedstaats für die Eintragung anzuwenden sei. Vorliegend sei spätestens durch die Eintragung bei dem Handelsregister Rom ein eventueller Mangel im Verfahren der Rechtsordnung des Herkunftsmitgliedstaates (Deutschland) geheilt. Ansonsten ergebe sich eine von der Rechtsordnung nicht zu billigende „Doppelung“ der Rechtsidentität.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 02.02.2015 – auf den Bezug genommen wird (Bl. 121 f der Registerakten) – hat wiederum eine andere Rechtspflegerin des Registergerichts die Anmeldung vom 15.09.2014, „nach der die grenzüberschreitende Sitzverlegung“ eingetragen werden solle, zurückgewiesen.

Die Gesellschaft habe die grenzüberschreitende Sitzverlegung nach Rom (Italien) beantragt. Trotz der Hinweisschreiben des Registergerichts habe sie bisher keine Anmeldung unter Anwendung der formwechselnden Vorschriften, §§ 190 ff. UmwG vorgenommen. Die Gesellschaft habe mit Schreiben vom 16.01.2015 nunmehr klargestellt, dass keine rechtsformwahrende Sitzverlegung beantragt worden sei, sondern ein Antrag auf Sitzverlegung nach Rom unter gleichzeitiger Umwandlung der Gesellschaft in eine italienische GmbH gestellt worden sei. Dabei nehme die Gesellschaft Bezug auf den Beschluss vom 15.09.2014, aus dem der Beschluss der Gesellschafter über den Formwechsel ersichtlich sein solle. In diesem Beschluss sei jedoch lediglich die grenzüberschreitende Sitzverlegung beschlossen worden. Eine weitere Bezugnahme auf das UmwG gehe aus diesem nicht hervor. Weiterhin stelle die Gesellschaft auf die Entscheidung des EuGH zur Sache „Vale“ ab. Der EuGH habe dort entschieden, dass die Niederlassungsfreiheit gegeben sein müsse. Allerdings habe er auch klargestellt, dass mangels Unionsvorschriften die Anwendung zweier nationaler Rechtsordnungen erforderlich sei, zum einen die Rechtsordnung des Zuzugsstaats und zum anderen die Rechtsordnung des Wegzugsstaats, also hier die umwandlungsrechtlichen Vorschriften von Luxemburg (gemeint wohl Italien) und Deutschland. Der EuGH stelle in der Hauptsache jedoch auch klar, dass Umwandlungsvorschriften gleichermaßen gelten müssten, das heißt für den Wegzug gleiche Vorschriften gelten müssten, wie für den Zuzug. Daher ergebe sich auch bei dem Wegzug aus Deutschland die Prüfung der formwechselnden Umwandlung, worauf die Gesellschaft mehrfach hingewiesen worden sei. Die „Vale-Entscheidung“ des EuGH sei hier im Grundsatz im Übrigen gar nicht anzuwenden, da hier nicht der Fall vorliege, dass sich der Zuzugsstaat weigere, eine Eintragung vorzunehmen. Im Gegenteil, eine Eintragung sei in Rom wohl schon erfolgt. Auch gebe es keine Rechtsgrundlage, nach der ausländische Eintragungen den Mangel nach deutschem Recht heilen könnten.

Gegen diesen, dem Notar A am 06.02.2015 zugestellten Beschluss, hat dieser mit Schreiben an das Registergericht vom 06.03.2015 – dort eingegangen am selben Tag – Beschwerde eingelegt, auf die wegen ihrer Begründung im Einzelnen Bezug genommen wird (Bl. 127 ff der Registerakten).

Es sei eindeutig, dass die Gesellschafter mit dem Beschluss vom 15.09.2014 die ursprüngliche Rechtsform der GmbH nicht behalten wollten und daher keine rechtsformwahrende Sitzverlegung – wie dies die Rechtspflegerin offensichtlich vertrete – beabsichtigt hätten. Der EuGH habe in der „Vale-Entscheidung“ den Äquivalenz-Grundsatz bestätigt, nach dem die Modalitäten, die den Schutz der den Rechtssuchenden aus dem Unionsrecht erwachsenen Rechte gewährleisten sollten, zwar Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung eines jeden Mitgliedstaates seien, aber nicht ungünstiger sein dürften als diejenigen, die gleichartige innerstaatliche Sachverhalte regeln würden. Hätte „ein deutsches Handelsgericht die Gesellschaft eingetragen, obwohl Vorschriften des Umwandlungsgesetzes nicht beachtet worden wären, wäre gem. § 202 Abs. 1 S. 3 Umwandlungsgesetz dieser Mangel durch die Eintragung geheilt“. Die Weigerung, die Beschwerdeführerin aus dem deutschen Handelsregister auszutragen und somit das Registergericht Rom anders zu behandeln, als ein deutsches Registergericht, sei mit den Artikeln 49 und 54 AEUV nicht vereinbar. Richtig sei, dass der EuGH klargestellt habe, dass die Anwendung zweier nationaler Rechtsordnungen erforderlich sei; im dortigen Fall habe sich aber der Aufnahmestaat geweigert, die Gesellschaft einzutragen, weil Voraussetzungen des nationalen Rechts des Aufnahmestaates nicht erfüllt worden seien. Der EuGH erkenne das Recht des Aufnahmestaates an, die Voraussetzungen für einen Zuzug/Sitzverlegung zu regeln, sie dürften aber Gesellschaften eines anderen Mitgliedstaates nicht behindern. Anders sei der Fall hier: hier habe der Aufnahmestaat die Sitzverlegung vorgenommen. Eine unionsfreundliche Auslegung der Art. 49 und 54 AEUV müsse hier zum Schluss führen, dass der Ursprungsstaat die Sitzverlegung nicht behindern oder erschweren dürfe, zudem – wie in diesem Fall – keine schutzbedürftigen Dritten (beispielsweise Gläubiger oder Arbeitnehmer) im Inland vorhanden seien.

Mit Beschluss vom 10.03.2015 hat die Rechtspflegerin des Registergerichts der Beschwerde aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses nicht abgeholfen, und sie hat diese zur Entscheidung dem Oberlandesgericht vorgelegt (Bl. 133 der Registerakten).

II.

Die Beschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, so insbesondere form- und fristgerecht erhoben worden. Der Senat geht dabei davon aus, dass die von dem Notar A eingelegte Beschwerde, aus der sich nicht eindeutig ergibt, in wessen Namen sie eingelegt worden ist, nicht in dessen eigenen Namen eingelegt wurde, was zur Unzulässigkeit der Beschwerde geführt hätte, sondern im Namen der von der Zurückweisung der Anmeldung vom 15.09.2014 alleine in ihren Rechten betroffenen Beschwerdeführerin.

Die Beschwerde führt auch zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Registergerichts vom 02.02.2015. Die von der Rechtspflegerin des Registergerichts angeführten Gründe für die Zurückweisung der Anmeldung vom 15.09.2014 tragen diese nicht. Das Registergericht wird daher nunmehr erneut über die Anmeldung vom 15.09.2014 unter Beachtung der nachfolgenden Rechtsausführungen des Senats in diesem Beschluss zu entscheiden haben.

Soweit mit dem angefochtenen Beschluss des Registergerichts jedenfalls ausweislich seines Tenors die „Anmeldung vom 15.09.2014, nach der die grenzüberschreitende Sitzverlegung eingetragen werden soll“ zurückgewiesen worden ist, umfasst dieser Tenor für sich genommen nicht den vollständigen Inhalt der zurückgewiesenen Anmeldung vom 15.09.2014.

Eine Handelsregisteranmeldung ist als Verfahrenshandlung der Auslegung zugänglich. Sie ist lediglich die Grundlage der vom Registergericht vorzunehmenden Eintragung im Handelsregister. Diesen Anforderungen wird eine Anmeldung gerecht, wenn sie die einzutragende Tatsache eindeutig und vollständig bezeichnet. Die Anmeldung muss deshalb nicht zwingend einen bestimmten Wortlaut haben. Insbesondere ist der Anmeldende nicht verpflichtet, eine Anmeldung vorzulegen, die mit dem Wortlaut der im Register vorzunehmenden Eintragung deckungsgleich ist oder so abgefasst ist, dass der Anmeldungstext ohne Änderung in das Handelsregister übernommen werden kann. Die Formulierung der Eintragung im Register ist vielmehr ausschließlich Sache des Registergerichts (vgl. insgesamt u.a. Krafka/Kühn, Registerrecht, 9. Auflage, 213, Rn. 76 m.w.N. zur insoweit, soweit ersichtlich, einhelligen Rechtsprechung; siehe auch OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
, Beschluss vom 19.11.2014, Az. 12 W 2217/14, zitiert nach […], m.w.N.). Nach diesen Maßstäben genügt die Anmeldung hier den an sie zu stellenden Anforderungen. In Ziffer 2. dieser Anmeldung ist neben der in Ziffer 1. angemeldeten Sitzverlegung nach Rom (Italien) nämlich ausdrücklich formuliert, dass die Gesellschafter als italienische Rechtsform die „società a responsabilità limitata“ wählen und der Antrag in das Handelsregister Rom bei einer vor dem italienischen Notar unverzüglich abzuhaltenden Gesellschafterversammlung gestellt wird. Daraus wird ohne Weiteres deutlich, dass für die Beschwerdeführerin nicht lediglich eine rechtsformwahrende Sitzverlegung nach Italien angemeldet werden sollte, sondern vielmehr ein mit der Sitzverlegung verbundener Rechtsformwechsel von einer deutschen Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(GmbH) in eine italienische Societa a responsibilità limitata (nachfolgend: S.r.l.), also die italienische Parallelform zur deutschen GmbH (vgl. zu Letzterem: Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl. 2012, § 11, Rn. 6).

Entgegen der in Absatz 1 der Gründe des angefochtenen Beschlusses geäußerten Auffassung des Registergerichts liegt also gerade die Anmeldung eines mit einer Sitzverlegung verbundenen Rechtsformwechsels vor.

Soweit das Registergericht dann in Absatz 2 der Gründe seines angefochtenen Beschlusses darauf hinweist, „mit Schreiben vom 16.01.2015“ sei „nunmehr klar, dass keine rechtsformwahrende Sitzverlegung beantragt wurde, sondern ein Antrag auf Sitzverlegung nach Rom unter gleichzeitiger Umwandlung der Gesellschaft in eine italienische GmbH“, demgegenüber jedoch in dem Gesellschafterbeschluss vom 15.09.2014 ein Formwechsel nicht ersichtlich sei, sondern lediglich die grenzüberschreitende Sitzverlegung beschlossen worden sei, kann auch dem nicht gefolgt werden. Der besagte Gesellschafterbeschluss vom 15.09.2014 entspricht vielmehr inhaltlich der Anmeldung und ist schon seinem Wortlaut nach als ein Beschluss über den mit der Sitzverlegung beschlossenen Wechsel der Rechtsform von einer deutschen GmbH in eine italienische S.r.l. zu verstehen. Darauf, dass bei der Beschlussfassung tatsächlich keine ausdrückliche Bezugnahme auf das Umwandlungsgesetz erfolgt ist, worauf das Registergericht in diesem Zusammenhang hinweist, kommt es im Rahmen der Auslegung des Beschlusses nicht an.

Somit geht es vorliegend also nicht um den Fall einer formwahrenden Sitzverlegung einer deutschen GmbH in das EU-Ausland, die nach heute noch immer herrschender Auffassung unzulässig sein soll, was auch durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zu CARTESIO (Urteil vom 16.12.2008, Az. C-210/06, zitiert nach […], Rn. 124) gedeckt werde, wonach der Niederlassungsfreiheit Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates nicht entgegenstünden, die es einer nach dem nationalen Recht dieses Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaft verwehren, ihren Sitz in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen und dabei ihre Eigenschaft als Gesellschaft des nationalen Rechts des Mitgliedstaats, nach dessen Recht sie gegründet wurde, zu behalten (vgl. u.a. Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., 2017, § 4a, Rn. 9, m.w.N.; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., 2016, § 4a, Rn. 17, m.w.N.; Goette, DStR 2009, 128; vgl. auch die vielfältigen Nachweise bei Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., 2015, § 4a, Rn. 22, 23).

Im Hinblick darauf, dass mit der Sitzverlegung nach Italien also auch der Wechsel in die dort als Rechtsform anerkannte S.r.l verbunden sein soll, kann der Gesellschafterbeschluss über die Sitzverlegung in das Ausland somit auch nicht als Auflösungsbeschluss der Beschwerdeführerin – mit den entsprechenden Folgen einer Abwicklung – ausgelegt werden (vgl. hierzu Jaeger in Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, Stand 01.08.2016, § 4a, Rn. 9a m.w.N.; siehe auch die Nachweise bei Roth, a.a.O., Rn. 23); dies hat aber auch das Registergericht bislang jedenfalls nicht ausdrücklich angenommen.

Weiterhin ist davon auszugehen, dass auch der vorliegende „Wegzugsfall“ bzw. „Herausformwechsel“ einer deutschen GmbH nach Italien als Mitgliedsland der Europäischen Union, bei dem es sich – wie gesagt – nicht um eine Sitzverlegung unter Wahrung ihrer Identität als deutsche GmbH, sondern um einen mit der Sitzverlegung verbundenen Formwechsel durch wahl der Rechtsform der italienischen S.r.l. handelt, trotz der Regelungen in § 1 Abs. 1 Nr. 4 UmwG, bzw. § 191 Abs. 2 UmwG grundsätzlich möglich ist. Die dortigen Regelungen, wonach Rechtsträger mit Sitz im „Inland“ durch Formwechsel umgewandelt werden können, bzw. der auf deutsche Rechtsträger bezogene Kanon der Rechtsträger, die nur Rechtsträger neuer Rechtsform sein können, sind nämlich unter Beachtung der Rechtsprechung des EuGH unionsrechtskonform im Sinne einer derartigen Möglichkeit auszulegen (vgl. u.a. Decher/Hoger in Lutter, UmwG, 5. Aufl., 2014, Vor § 190, Rn. 40; Bayer in Lutter/Hommelhoff, a.a.O.; Bayer/Schmidt, ZIP 2012, 1481 ff, 1491; Drinhausen in Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl.,2012, Einleitung C, Rn. 33; zur unionsrechtskonformen Auslegung auch bereits OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Nürnberg
im Zusammenhang mit einer Entscheidung zu einem „Hereinformwechsel“ einer Gesellschaft mit beschränktem Recht nach luxemburgischen Recht nach Deutschland, Beschluss vom 19.06.2013, Az. 12 W 520/13, Rn. 35, zitiert nach […]; zur systematischen Herleitung der unionsrechtskonformen Auslegung vgl. Hübner, IPrax 2015, 134, ff, 136 m.w.N.; für die grundsätzliche Zulässigkeit der identitätswahrenden „Herausumwandlung“ innerhalb der EU-(EWR) Mitgliedsstaaten u.a. auch Bungert/de Raet, DB 2014, 761 ff, 764; Goette, a.a.O.; Jaeger, a.a.O., Rn. 9; Leible/Hoffmann, BB 2009, 58 ff, 60; Fastrich, a.a.O., Rn. 10; Roth a.a.O., Rn. 50a; Kallmeyer in Kallmeyer, UmwG, 4. Aufl., 2010, § 1, Rn. 12; Wicke, DStR 2012, 1756 ff, 1758; Teichmann, ZIP 2009, 393 ff, 402; Kindler, EuZW 2012, 888 ff, 890; Hörtnagel in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG, 7. Aufl., 2016, § 1, Rn. 55; Schön, ZGR 2013, 333 ff, 357 ff; a.A. Marsch-Barner in Kallmeyer, a.a.O., § 122a, Rn. 14; Quass in Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, 2008, §190, Rn. 12 und OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschluss vom 04.10.2007, Az. 31 Wx 36/07, zitiert nach Beck-Online, wenn es im Rahmen der dort beurteilten Sitzverlegung von Deutschland nach Portugal erklärt, eine identitätswahrende Auswanderung einer Kapitalgesellschaft nach deutschem Recht sei nicht zulässig und dies gelte unabhängig davon, ob sie die Rechtsform der GmbH nach deutschem Recht beibehalten wolle oder – wie dort – eine entsprechende Rechtsform nach dem Recht des Zuzugsstaats annehmen wolle; insoweit dürfte allerdings von erheblicher Bedeutung sein, dass diese Feststellungen des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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sogar noch vor dem Urteil des EuGH zu CARTESIO getroffen wurden).

Der EuGH hat zunächst bereits in seinem Urteil zu SEVIC (Urteil vom 13.12.2005, Az. C-411/03, Rn. 19, zitiert nach […]) dargelegt, dass grenzüberschreitende Verschmelzungen wie andere Gesellschaftsumwandlungen den Zusammenarbeits- und Umgestaltungsbedürfnissen von Gesellschaften mit Sitz in verschiedenen Mitgliedstaaten entsprechen. Diese stellen nach den weiteren Ausführungen des EuGH besondere, für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes wichtige Modalitäten der Ausübung der Niederlassungsfreiheit dar und gehören damit zu den wirtschaftlichen Tätigkeiten, hinsichtlich deren die Mitgliedstaaten die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EGV beachten müssen. Auf diese Feststellungen hat der EuGH dann ausdrücklich in seinem Urteil vom 12.07.2012 zu VALE (Az.C-378/10, zitiert nach […], Rn. 24) Bezug genommen und bestätigt, dass Umwandlungen von Gesellschaften grundsätzlich zu den wirtschaftlichen Tätigkeiten gehören, hinsichtlich deren die Mitgliedstaaten die Niederlassungsfreiheit beachten müssen.

Weiterhin hat der EuGH in seinem Urteil zu CARTESIO (a.a.O., Rn. 111 – 113) – wenn auch wohl nur in Form eines obiter dictums – dargelegt, dass der Fall einer Sitzverlegung einer nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat ohne Änderung des für sie maßgeblichen Rechts von dem – auch hier vorliegenden – Fall zu unterscheiden ist, dass eine Gesellschaft aus einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat unter Änderung des anwendbaren nationalen Rechts verlegt und dabei in eine dem nationalen Recht des zweiten Mitgliedstaats unterliegende Gesellschaftsform umgewandelt wird. In dem letztgenannten Fall kann nach den Darlegungen des EuGH die Befugnis eines Mitgliedstaats, die Anknüpfung zu bestimmen, die eine Gesellschaft aufweisen muss, um nach seinem innerstaatlichen Recht als gegründet angesehen werden und damit in den Genuss der Niederlassungsfreiheit gelangen zu können, als auch die Anknüpfung, die für den Erhalt dieser Eigenschaft verlangt wird, es nicht rechtfertigen, dass der Gründungsmitgliedstaat die Gesellschaft dadurch, dass er ihre Auflösung und Liquidation verlangt, daran hindert, sich in eine Gesellschaft nach dem nationalen Recht dieses anderen Mitgliedstaats umzuwandeln, soweit dies nach diesem Recht möglich ist. Ein solches Hemmnis für die tatsächliche Umwandlung – ohne vorherige Auflösung und Liquidation – einer solchen Gesellschaft in eine Gesellschaft des nationalen Rechts des Mitgliedstaats, in den sie sich begeben möchte, stellt danach eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit der betreffenden Gesellschaft dar, die, wenn sie nicht zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entspricht, nach Art. 43 EGV verboten ist.

Auch wenn der EuGH in der oben bereits zitierten Entscheidung zu VALE (a.a.O) den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit bei einer grenzüberschreitenden Umwandlung aus der Sicht des Rechts des Zuzugsstaats – dort also des ungarischen Rechts – zu beurteilen hatte, setzen die dortigen Ausführungen des EuGH denknotwendigerweise voraus, dass auch der Wegzug aus dem Gründungsstaat zur Vornahme einer grenzüberschreitenden Umwandlung grundsätzlich unter Berücksichtigung der Niederlassungsfreiheit zu beurteilen ist. Diese Niederlassungsfreiheit ist dann bei der nach den weiteren Darlegungen des EuGH zu VALE erforderlichen sukzessiven Anwendung von zwei nationalen Rechtsordnungen zu beachten. Der EuGH hat zu VALE weiterhin dargelegt, dass das abgeleitete Unionrecht derzeit keine speziellen Vorschriften für grenzüberschreitende Umwandlungen enthalte – auch wenn solche Vorschriften zur Erleichterung grenzüberschreitender Umwandlungen gewiss hilfreich wären -, deren Existenz jedoch keine Vorbedingung für die Umsetzung der in Art. 49 und 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit sein könne. Daraus folgt für den EuGH zu VALE, dass die eine grenzüberschreitende Umwandlung ermöglichenden Bestimmungen nur im nationalen Recht zu finden sein können, und zwar im Recht des Herkunftsmitgliedstaats, dem die Gesellschaft unterliegt, die eine Umwandlung vornehmen möchte, und dem Recht des Aufnahmemitgliedstaats, dem die Gesellschaft nach der Umwandlung unterliegen wird. Weiterhin hat der EuGH zu VALE dargelegt, dass der Rechtssuchende ein durch die Unionsrechtsordnung verliehenes Recht hat, eine grenzüberschreitende Umwandlung vorzunehmen, deren Durchführung mangels Unionsregeln von der Anwendung des nationalen Rechts abhängt. Dabei lassen sich nach den Darlegungen des EuGH zu VALE aus den Art. 49 und 54 AEUV zwar keine genauen Regeln ableiten, die an die Stelle der nationalen Vorschriften treten könnten, doch sei deren Anwendung nicht jeder Kontrolle anhand der Art. 49 und 54 AEUV entzogen. Zwar weist der EuGH zu VALE auf seine ständige Rechtsprechung hin, wonach die Modalitäten, die den Schutz der den Rechtssuchenden aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, in vielen Bereichen mangels einer einschlägigen Unionsregelung die Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung eines jeden Mitgliedstaats sind. Diese Modalitäten dürfen nach seinen weiteren Ausführungen jedoch nicht ungünstiger sein, als diejenigen, die gleichartige innerstaatliche Sachverhalte regeln (Äquivalenzgrundsatz) und die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitätsgrundsatz).

Unter Berücksichtigung der genannten Urteile des EuGH unterliegt es somit keinem Zweifel, dass eine unionsrechtskonforme Rechtsanwendung dazu führt, dass auch der vorliegende „Herausformwechsel“ nach Italien wegen des durch Art. 49 und 54 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; vormals Art. 43 und 48 EGV) auch für eine Kapitalgesellschaft abgesicherten Rechts auf freie Niederlassung dem Grunde nach zulässig ist.

Dem steht hier auch nicht entgegen, dass es sich bei dem vorliegenden „Herausformwechsel“ einer deutschen GmbH in eine italienische S.r.l. genau genommen nicht um einen Formwechsel im Sinne des deutschen Umwandlungsrechts handelt, bei dem ein Formwechsel einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht vorgesehen ist. Wenn schon ein „rechtsforminkongruenter Herausformwechsel“ dem Grund nach zulässig ist, kann für einen „rechtsformkongruenten Herausformwechsel“ a maiore ad minus nichts anders gelten, zumal der EuGH ja gerade einen derartigen Fall eines „rechtsformkongruenten“ Formwechsels einer italienischen S.r.l. in eine ungarische Kft, also in die ungarische Parallelform zur GmbH, in seinem Urteil zu VALE entschieden hat (vgl. Bayer/Schmidt, a.a.O., S. 1488 f; vgl. auch Kindler, a.a.O., 890).

Dass bislang weder der europäische noch der deutsche Gesetzgeber die oben dargelegten Ausführungen des EuGH zu SEVIC, CARTESIO und VALE zum Anlass genommen haben, dafür Sorge zu tragen, dass dem somit grundsätzlich zulässigen „Herausformwechsel“ eine Gestalt in Form von entsprechenden und aufeinander abgestimmten Verfahrensnormen gegeben wurde, die zu einer für die Beteiligten, aber auch für die befassten Registergerichte oder Registerstellen erforderlichen Rechtssicherheit hätte führen können, ändert an der Zulässigkeit des „Herausformwechsels“ nichts (zum Stand der allgemein und – wie auch der vorliegende Fall zeigt – zu Recht als dringend angemahnten Maßnahmen im Rahmen einer „Sitzverlegungsrichtlinie“ bzw. von Maßnahmen des deutschen Gesetzgebers vgl. u.a. Bungert/de Raet, a.a.O., 762, 763; Fastrich, a.a.O., Einl. Rn. 34; Teichmann, DB 2012, 208 ff, 2091 f; Bayer in Lutter/Hommelhoff, a.a.O., Rn. 18; Bayer/Schmidt, a.a.O. 1491, 1492). Der EuGH hat insoweit – wie oben bereits dargelegt – zu VALE (a.a.O., Rn. 38) zu Recht ausdrücklich dargelegt, dass die Existenz derartiger Normen gerade keine Vorbedingung für die Umsetzung der in Art. 49 und 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit sein könne.

Allerdings hat der EuGH zu VALE (a.a.O., Rn. 37, 43, 44) für die Vornahme einer grenzüberschreitenden Umwandlung in Kenntnis des Umstandes, dass es auch in dem von ihm entschiedenen Fall an entsprechenden den grenzüberschreitenden Formwechsel regelnden Richtlinien oder Gesetzen mangelte, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die grenzüberschreitende Umwandlung die sukzessive Anwendung von zwei nationalen Rechtsordnungen erfordert, also des Rechts des Herkunftsmitgliedstaats, dem die Gesellschaft unterliegt, die eine Umwandlung vornehmen möchte und des Rechts des Aufnahmemitgliedstaats, dem die Gesellschaft nach der Umwandlung unterliegen wird. Diese Feststellung des EuGH bestätigt das, was auch überwiegend in der deutschen Literatur vertreten und dort teilweise ausdrücklich als kollisionsrechtliche „Vereinigungstheorie“ bezeichnet wird, nach der sowohl das Recht des Wegzugsstaats- als auch des Zuzugsstaats anzuwenden ist (vgl. zu dieser Begrifflichkeit u.a. Mayer in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., 2015, § 4a, Rn. 66b; Schön, a.a.O., 361; Bayer/Schmidt, a.a.O., 1490; Hörtnagl, a.a.O., Rn. 58 ff m.w.N.). Dabei können die betroffenen Registergerichte oder -behörden jeweils allerdings nur auf das eigene Recht zurückgreifen, das jedoch europarechtskonform auszulegen ist.

Wegen des danach auf deutscher Seite insoweit anwendbaren Rechts, das – wie gesagt – noch immer keine speziellen Verfahrensregeln für den vorliegenden „Herausformwechsel“ normiert hat, wird überwiegend abgestellt auf eine entsprechende oder gar direkte Anwendung der – mangels Anwendbarkeit des ausländischen Rechts des Zielortes – nur in Frage kommenden deutschen Regelungen über den Formwechsel in §§ 190 ff UmwG, teilweise auch ergänzt oder ersetzt durch die Regelungen in § 122a ff UmwG zur grenzüberschreitenden Verschmelzung oder in §§ 12 ff SEAG zur Sitzverlegung einer SE, jedenfalls soweit den genannten Bestimmungen keine transnationalen Besonderheiten entgegenstehen, aber auch auf Art. 8 SE-VO, Art. 13 ff EWIV-VO oder Art. 7 SCE-VO (vgl. im Einzelnen zu den verschiedenen Ansätzen u.a. Decher/Hoger, a.a.O., § 190, Rn. 39 f; Bayer in Lutter/Hommelhoff, a.a.O., Rn. 17; Teichmann, DB, 2012, 2085 ff, 2089 ff; Schön, a.a.O., 361 ff; Kindler, a.a.O., 890, 892; Bayer/Schmidt, a.a.O., 1488 ff, 1491; Wicke, a.a.O., 1758 f; Verse, ZEuP, 2013, 459 ff, 484 ff; Roth, a.a.O., Rn. 50a; Hübner, a.a.O., 138 f; Bungert/de Raet, a.a.O., 764 f; das OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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geht in seinem Beschluss vom 19.06.2013, a.a.O., Rn. 34, unter Berufung auf Krafka/Kühn, a.a.O., Rn.1211e von einer europarechtskonformen Anwendung der §§ 190 ff. UmwG aus; kritisch gegenüber einer Anwendung der §§ 190 ff UmwG: Neye, EWiR 2014, 45 f, 46 ).

Dabei steht einer analogen Anwendung der Bestimmungen des UmwG jedenfalls das in § 1 Abs. 2 UmwG für das deutsche Recht geregelte Analogieverbot nicht entgegen, da auch insoweit die im Unionsrecht normierte Niederlassungsfreiheit Vorrang gegenüber dem inländischen Analogieverbot hat (vgl. u.a. Behrens/Hoffmann in Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkommentar zum GmbHG, 2013, Einl. B., B 152; Hörtnagl, a.a.O., Rn. 58; Drinhausen in Semler/Stengel, a.a.O., Einleitung C, Rn. 34).

Damit die nach Ansicht des Senats – wie oben bereits dargelegt – auch für den vorliegenden „Herausformwechsel“ geltende Niederlassungsfreiheit innerhalb der Europäischen Union letztlich nicht mangels Fehlens jeglicher entsprechender Verfahrensvorschriften faktisch in die Leere läuft, hält der Senat – soweit das deutsche Registergericht durch das Verfahren des „Herausformwechsels“ betroffen ist – zumindest einen Rückgriff auf die zuvor genannten Regelungen des UmwG in §§ 190 ff UmwG für zulässig, wobei im Einzelfall eine europarechtskonforme entsprechende Anwendung geboten ist.

Dem Grundsatz nach ist dem Registergericht vorliegend also beizupflichten, wenn es in seinem angefochtenen Beschluss darlegt, dass auch bei einem „Wegzug“ aus Deutschland eine „Prüfung der formwechselnden Umwandlung“ erfolgt.

Der Senat teilt jedoch die Ansicht des Registergerichts nicht, wonach die von ihm – trotz des lediglich in einfacher Kopie übersandten „Auszuges des Handelsregister Rom vom 03.11.2014“ – bislang nicht weiter in Frage gestellte Eintragung der Beschwerdeführerin im Handelsregister in Rom/Italien bei der von ihm vorzunehmenden Prüfung der „Herausumwandlung“ ohne Bedeutung ist.

Vielmehr sind bei einer europarechtskonformen Auslegung der entsprechenden deutschen Bestimmungen des Umwandlungsgesetzes nach Ansicht des Senats für das deutsche Registerverfahren auch die hier maßgeblichen in § 202 Abs. 1 Nr. 1 und 3, Abs. 2 und Abs. 3 UmwG normierten Regelungen entsprechend anzuwenden (so bezüglich des Bestandsschutzes bei einer Eintragung entsprechend § 202 Abs. 3 UmwG wohl auch Decher/Hoger, a.a.O., § 202, Rn. 55; so jedenfalls bezüglich der Anwendung von § 202 Abs. 1 und 2 UmwG auch Krafka/Kühn, a.a.O., Rn. 1211d). Wenn man, wie bislang wohl das Registergericht, von einer Eintragung der Beschwerdeführerin im Handelsregister in Rom/Italien ausgeht, würde eine Nichtanwendung dieser Regelungen dazu führen, dass die dort normierten Rechtsfolgen nur deswegen nicht zum Tragen kämen, weil es sich bei dem Handelsregister in Rom/Italien nicht um ein Handelsregister eines deutschen Registergerichts handelt. Eine derartige selektive Anwendung der deutschen Regelungen zum Umwandlungsrecht, die unterschiedliche Rechtsfolgen an die Eintragung im neuen Register knüpfen würde, je nachdem, ob es sich um den Fall eines innerstaatlichen Formwechsels handeln würde oder aber um einen gleichartigen Fall eines innerhalb der Europäischen Union erfolgenden „Herausformwechsels“, würde im Ergebnis zu einer Benachteiligung der Beschwerdeführerin führen, die mit dem Äquivalenzgrundsatz nicht vereinbar wäre.

Allerdings können nach dem EuGH zu VALE (a.a.O., Rn. 39) zwingende Gründe des Allgemeininteresses, wie der Schutz der Interessen von Gläubigern, Minderheitsgesellschaftern und Arbeitnehmern sowie die Wahrung der Wirksamkeit steuerlicher Kontrollen und der Lauterkeit des Handelsverkehrs die Niederlassungsfreiheit dann einschränken, wenn eine solche Maßnahme zur Erreichung der verfolgten Ziele geeignet ist und nicht über das hinausgeht, was zu ihrer Erreichung erforderlich ist. An diesem Maßstab sind dann bei der erforderlichen europarechtskonformen Auslegung auch die auf den „Herausformwechsel“ im Einzelnen angewendeten deutschen Normen zu messen.

Vorliegend geht es aber gerade nicht um die Frage, welche Normen des deutschen Rechts zum Schutz der genannten Rechte und Ziele bei einem „Herausformwechsel“ grundsätzlich Anwendung finden können. Dabei handelt es sich beispielsweise um solche Normen – deren Anwendung teilweise in der Literatur ausdrücklich als nicht der Niederlassungsfreiheit entgegenstehend angesehen werden (so u.a. Behrens/Hoffmann, a.a.O., B 163; Wicke, a.a.O., 1758 m.w.N.; Teichmann, ZIP 2009, a.a.O. 402 f; Jaeger, a.a.O., Rn. 9a) – die den Gläubigerschutz gewährleisten sollen (§ 204 UmwG i.V.m. § 22 UmwG, bzw. nach anderer Ansicht § 122 j UmwG), oder aber den Schutz der (Minderheits-) Gesellschafter durch den Abschluss eines Umwandlungsbeschlusses nach §§ 193, 194 UmwG oder eines Umwandlungsberichts nach § 192 UmwG. Es geht hier vielmehr um die davon zu unterscheidende Frage, welche Rechtsfolgen mit der Eintragung im neuen Register der formwechselnden Gesellschaft verbunden sind. Besondere Gründe, die dabei eine unterschiedliche Behandlung des „Herausformwechsels“ gegenüber dem innerstaatlichen Rechtsformwechsel zwingend erforderlich machen würden, sieht der Senat jedoch nicht.

Ohne, dass es noch darauf ankäme, kommt hinzu, dass – wie gesagt – de lege lata im deutschen Recht die formwechselnde „Herausumwandlung“ überhaupt nicht vorgesehen ist und der EuGH jedenfalls in seinen Urteilen zu SEVIC (a.a.O., Rn. 30) und dann auch zu VALE (a.a.O., Rn 40) – allerdings jeweils zur „Hereinverschmelzung“ bzw. „Hereinumwandlung“ – festgestellt hat, dass dann, wenn in einem Mitgliedstaat die Eintragung einer Verschmelzung bzw. einer grenzüberschreitenden Umwandlung generell verweigert werde, diese auch dann nicht erfolgen könnten, wenn die zur Einschränkung der Niederlassungsfreiheit berechtigenden Interessen nicht bedroht seien, was dazu führe, dass dies über das hinausgehe, was zur Erreichung des Schutzes der genannten Interessen erforderlich sei.

Somit wird das Registergericht im vorliegenden Fall, jedenfalls soweit es bei seiner bisher wohl nicht in Frage gestellten Annahme einer Eintragung der Beschwerdeführerin im Handelsregister in Rom/Italien bleibt, für sein weiteres Verfahren davon auszugehen haben, dass die Beschwerdeführerin mit der erfolgten neuen Eintragung in der neuen Rechtsform als S.r.l. des italienischen Rechts weiterbesteht (entsprechend § 202 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UmwG).

Weiterhin wird das Registergericht ausgehend von der Annahme der Eintragung im Handelsregister in Rom/Italien davon auszugehen haben, dass auch der Umstand eines fehlenden Umwandlungsberichts – dessen Verzicht dem Inhalt der vorgelegten Gesellschafterbeschlüsse schon nicht eindeutig zu entnehmen ist, unabhängig von der Frage, ob insoweit auch die Beurkundung des weiteren Beschlusses vom 30.10.2014 durch eine italienische Notarin im Hinblick auf § 192 Abs. 2 S. 2 UmwG jedenfalls in vorliegendem Kontext ausreichend sein könnte – die Wirkungen der Eintragung im neuen Register unberührt lässt (entsprechend § 202 Abs. 3 bzw. 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG).

Nichts anderes gilt dann auch für den bislang nicht sämtliche in § 194 Abs. 1 UmwG aufgestellten Anforderungen erfüllenden Umwandlungsbeschluss und auch für die Frage, ob die Vollmacht des Gesellschafters C vom 11.09.2014 zur Vornahme des beschlossenen Formwechsels ausreichte, bzw. wenn nicht, ob der von diesem dann am 30.10.2014 selbst beschlossene Formwechsel – trotz der Beurkundung durch eine italienische Notarin und als entsprechende Bestätigung des Beschlusses vom 15.09.2014 – das Formerfordernis einer notariellen Beurkundung in vorliegendem Kontext erfüllen würde (§ 193 Abs. 3 S. 1 UmwG).

Letztlich kann vorliegend auch nicht von einem fehlenden Beschluss über den „Herausformwechsel“ oder einem sogenannten „Nichtbeschluss“ ausgegangen werden, bei denen auch nach deutschem Recht von vorneherein ein Bestandschutz nicht bestehen soll (vgl. hierzu u.a. Decher/Hoger, a.a.O., Rn. 55 m.w.N.).

Somit kann das Registergericht – ausgehend von der von ihm bislang nicht in Frage gestellten Eintragung im Handelsregister in Rom/Italien – die Eintragung der formwechselnden Umwandlung der Beschwerdeführerin unter Errichtung der F S.r.l. mit dem Sitz in Rom unter gleichzeitiger Rötung des Registerblattes der Beschwerdeführerin nicht aus den von ihm genannten Gründen zurückweisen.

Lediglich vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass der Senat nicht zu klären hatte, ob die Anwendung der Niederlassungsfreiheit die „tatsächliche Ansiedelung“ der Beschwerdeführerin und die „Ausübung einer wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit“ in Italien voraussetzt (vgl. EuGH zu VALE, a.a.O., Rn. 34, 35 und zum Streitstand in der hierzu uneinheitlichen Literatur Schön, a.a.O., 358 ff) und auch nicht, ob, ein derartiges Erfordernis angenommen und dessen Fehlen unterstellt, dies trotz der von dem Senat bejahten entsprechenden Anwendung von § 202 Abs. 1 Nr. 1 und 3, Abs. 2 und Abs.3 UmwG letztlich überhaupt zu einer anderen Entscheidung führen könnte. Das Registergericht hat nämlich eine „tatsächliche Ansiedelung“ und eine „Ausübung einer wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit“ der Beschwerdeführerin in Italien bislang weder angezweifelt, noch zum Gegenstand seines angefochtenen Zurückweisungsbeschlusses gemacht. Im Übrigen spricht auch der Inhalt der Urkunde des Gesellschafterbeschlusses vom 30.10.2014, wonach der dort erschienene Mitgesellschafter C einleitend die Gründe erläutert habe, die dazu geführt hätten, den Hauptsitz „der Tätigkeit“ der Gesellschaft nach Italien zu verlegen, nicht für Zweifel in dieser Hinsicht.

Im Hinblick auf den Erfolg der Beschwerde ist das Verfahren der Beschwerde kostenfrei (§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG).

OLG Frankfurt, Beschluss vom 03.01.2017 – 20 W 88/15 

§ 1 Abs 1 Nr 4 UmwG, § 191 Abs 2 UmwG, § 202 Abs 1 Nr 1 UmwG, § 202 Abs 1 Nr 3 UmwG, § 202 Abs 2 UmwG, § 202 Abs 3 UmwG, Art 49 AEUV, Art 54 AEUV, Art 43 EGV, Art 48 EGV

1. Der „Herausformwechsel“ einer deutschen GmbH nach Italien in die dortige Rechtsform einer S.r.l. ist unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 49 und 54 AEUV bzw. vormals Art. 43 und 48 EGV grundsätzlich zulässig.

2. Zur entsprechenden Anwendung von § 202 Abs. 1 Nr. 1 und 3, Abs. 2 und Abs. 3 UmwG durch das Registergericht auf einen derartigen „Herausformwechsel“, für den Fall, dass die entsprechende Eintragung im Handelsregister in Rom/Italien bereits erfolgt ist.

 

OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.11.2016 – 20 W 269/16

§ 16 Abs 1 S 1 GmbHG, § 40 GmbHG, § 395 FamFG, § 397 FamFG, § 398 FamFG

1. Zum Vorrang der Bescheidung einer Anmeldung gegenüber der Durchführung eines Amtslöschungsverfahrens, wenn in beiden Fällen die Löschung eines im Registerblatt eingetragenen Geschäftsführers erreicht werden kann.

2. Zur Bedeutung der Gesellschafterliste nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG.

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Von der Erhebung von Gerichtskosten im Verfahren der Beschwerde wird abgesehen.

Eine Erstattung notwendiger Aufwendungen im Verfahren der Beschwerde findet nicht statt.

Tatbestand

I.

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer am 12.09.2016 bei dem Registergericht eingegangenen Beschwerde vom selben Tag gegen den Beschluss des Registergerichts vom 18.08.2016, mit dem dieses ihren „Antrag“ auf Löschung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin gemäß § 395 FamFG zurückgewiesen hat.

Das Stammkapital der Beschwerdeführerin beträgt seit Ersteintragung unverändert 25.000 €.

In dem am 19.12.2014 neugefassten Gesellschaftsvertrag der Beschwerdeführerin ist u.a. geregelt:

„13.1 Die Gesellschafterversammlung ist berechtigt, durch Gesellschafterbeschluss, der mit mindestens 75 % der abgegebenen Stimmen zu fassen ist, zu beschließen, dass der Geschäftsanteil eines Gesellschafters auf die Gesellschaft, einen oder mehrere Gesellschafter oder einen oder mehrere Dritte (n) übertragen wird, wenn

(a) in der Person ein wichtiger Grund vorliegt …

13.6 Die Zwangsabtretung bzw. die Einziehung wird wirksam mit Zugang des Beschlusses beim betroffenen Gesellschafter, unabhängig davon, ob die Höhe des Abfindungsguthabens feststeht oder nicht.

17.2 Solange sie Gesellschafterin dieser Gesellschaft ist, ist die B+A GmbH berechtigt, Herrn Name1 B, geboren am …1985, als einzelvertretungsberechtigten und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer der Gesellschaft zu bestellen oder zur Bestellung durch die Gesellschafterversammlung zu benennen …“.

Die Beschwerdeführerin ist am 28.01.2015 nach Sitzverlegung unter ihrer neuen, nunmehrigen Firma im Handelsregister des Amtsgerichts Frankfurt am Main eingetragen worden. Weiterhin ist unter diesem Datum der Beteiligte zu 2) als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin gelöscht und neben dem weiteren bisherigen Geschäftsführer Name2 C ist Name3 D als einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer eingetragen worden.

Am 03.02.2015 hat das Registergericht die mit Datum vom 29.01.2015 von Name2 C unterschriebene Gesellschafterliste in dem Registerordner der Beschwerdeführerin aufgenommen. Aus ihr ergaben sich als Gesellschafter der Beschwerdeführerin:

B+A GmbH mit den Anteilen Nr. 1 bis 4.250 in Höhe von insgesamt 4.250 € (nachfolgend nur B GmbH),

Name3 D GmbH mit den Anteilen Nr. 4.251 bis 20.750 in Höhe von insgesamt 16.500 € (nachfolgend nur D GmbH),

C2 GmbH und Co. KG mit den Anteilen Nr. 20.751 bis 25.000 in Höhe von insgesamt 4.250 € (nachfolgend nur C1 KG).

Auf Anmeldung des Geschäftsführers Name3 D vom 18.12.2015 ist am 30.12.2015 der Geschäftsführer Name2 C aus dem Registerblatt der Beschwerdeführerin gelöscht worden. Weiterhin ist an diesem Tag die von dem Geschäftsführer Name3 D mit dem Datum 18.12.2015 unterzeichnete Gesellschafterliste als letzte Gesellschafterliste durch das Registergericht im Registerordner der Beschwerdeführerin aufgenommen worden. Aus dieser Gesellschafterliste geht nunmehr alleine die D GmbH als Gesellschafterin der Beschwerdeführerin hervor, mit den Geschäftsanteilen 1 – 4.250 (Erwerb durch Zwangsabtretung), 4.251 – 20.750 und 20.751 – 25.000 (Erwerb durch Zwangsabtretung).

Dem zu Grunde liegt ein Gesellschafterbeschluss der Beschwerdeführerin vom 08.12.2015, bei deren Fassung die D GmbH durch deren Geschäftsführer Name3 D, die B GmbH durch den Beteiligten zu 2) als deren Geschäftsführer und die C1 KG durch den Geschäftsführer der C3 GmbH Name2 C vertreten worden sind. Unter Top 1) ist Name2 C als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung abberufen worden mit den 16.500 Stimmen der D GmbH gegen die jeweils 4.250 Stimmen der C1 KG und der B GmbH. Unter Top 3a) ist auf Antrag des Name3 D die B GmbH mit sofortiger Wirkung aus der Beschwerdeführerin aus wichtigem Grund „durch Zwangsabtretung der Geschäftsanteile an die Name3 D GmbH gem. § 13 der Satzung ausgeschlossen“ worden. Dafür hat die D GmbH mit 16.500 Stimmen gestimmt, dagegen die C1 KG mit 4.250 Stimmen, der Beteiligte zu 2) hat sich enthalten. Unter Top 3b) ist auf Antrag des Name3 D die C1 KG mit sofortiger Wirkung aus der Beschwerdeführerin aus wichtigem Grund „durch Zwangsabtretung der Geschäftsanteile an die Name3 D GmbH gemäß § 13 der Satzung ausgeschlossen“ worden. Dafür hat die D GmbH mit 16.500 Stimmen gestimmt, dagegen die B GmbH mit 4.250 Stimmen, Name2 C hat sich enthalten.

Mit Schriftsatz vom 31.03.2016 (Bl. 43 ff d.A.) der Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2) haben diese eine Abschrift des Urteils der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stadt1 (Az. …/16) vom 11.03.2016 übersandt, in dem im einstweiligen Verfügungsverfahren der bei dem Handelsregister „hinterlegten“ Liste der hiesigen Beschwerdeführerin „hinsichtlich der Geschäftsanteile Nr. 1-4.250, die als Gesellschafter die Name3 D GmbH ausweisen“, ein Widerspruch zugeordnet worden ist und ebenso „hinsichtlich der Geschäftsanteile Nr. 10.751-25.000, die als Gesellschafter die Name3 D GmbH ausweisen“. Das Registergericht hat den Widerspruch am 14.04.2016 in den Registerordner der Beschwerdeführerin aufgenommen.

Am 18.05.2016 hat das Registergericht den Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin in deren Handelsregisterblatt eingetragen. Dem zu Grunde liegt die Anmeldung des Beteiligten zu 2) vom 28.04.2016, in der dieser seine Bestellung zum einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 27.04.2016 angemeldet hat. In diesem wird darauf hingewiesen, dass die B GmbH mit den Geschäftsanteilen Nr. 1-4.250 an der Beschwerdeführerin beteiligt sei und ihr gemäß § 17.2 deren Satzung das Sonderrecht zustehe, den Beteiligten zu 2) als einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Beschwerdeführerin zu bestellen. Die B GmbH mache im Folgenden von diesem Sonderrecht Gebrauch und es werde hiermit der Beteiligte zu 2) zum einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Beschwerdeführerin bestellt. Der Beschluss ist von dem Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer der B GmbH unterschrieben.

Mit Schriftsatz vom 08.06.2016 (Bl. 64 ff d.A.) haben die Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass der Beteiligte zu 2) ohne Gesellschafterbeschluss und ohne Zustimmung der „alleinigen“ Gesellschafterin zum Geschäftsführer bestellt worden sei. Die B GmbH sei bereits im Dezember 2015 ausgeschlossen worden und nicht mehr Gesellschafterin der Beschwerdeführerin. Die Eintragung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer sei daher von Amts wegen rückgängig zu machen. Nach § 17 Abs. 2 der Satzung bestehe ein Benennungsrecht nur „solange“ die B GmbH Gesellschafterin sei.

Mit Schriftsatz vom 16.08.2016 haben die Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2) eine Abschrift des Urteils der 15. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stadt1 vom 25.07.2016 (Az. …/16) übersandt, in dem der Antrag der hiesigen Beschwerdeführerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, dem hiesigen Beteiligten zu 2) zu untersagen, die Geschäfte der Beschwerdeführerin zu führen und diese zu vertreten, bis in der Hauptsache rechtskräftig festgestellt sei, ob die B GmbH in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 08.12.2015 wirksam ausgeschlossen worden ist, zurückgewiesen worden ist (Bl. 117 ff d. A.).

Mit Anmeldung des Geschäftsführers Name3 D vom 24.06.2016 hat dieser die Abberufung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin angemeldet unter Übersendung eines entsprechenden Beschlusses der D GmbH vom selben Tag als „alleinige“ Gesellschafterin der Beschwerdeführerin. Über diese Anmeldung ist bislang durch das Registergericht noch nicht entschieden worden.

Sodann hat der Notar N1 die von dem Beteiligten zu 2) unter dem 30.06.2016 unterschriebene Gesellschafterliste der Beschwerdeführerin auf den 11.03.2016 an das Registergericht übermittelt, aus der wieder die bisherigen Gesellschafter ersichtlich sind, wie sie der am 03.02.2016 aufgenommenen Gesellschafterliste entsprechen. Eine Aufnahme in den Registerordner der Beschwerdeführerin ist bislang nicht erfolgt.

Mit Beschluss vom 18.08.2016 hat das Registergericht den „Antrag“ vom 08.06.2016 auf Löschung der Eintragung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer gemäß § 395 FamFG zurückgewiesen (wegen der Begründung wird auf Bl. 120 f d.A. Bezug genommen). Die am 18.12.2015 eingereichte Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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sei aufgrund eines nichtigen Gesellschafterbeschlusses erstellt worden. Die B GmbH sei somit zum Zeitpunkt der Beschlussfassung Gesellschafterin gewesen und damit berechtigt, aufgrund des gesellschaftsvertraglichen Sonderrechts den Beteiligten zu 2) zum Geschäftsführer zu bestellen. Die Gesellschafterliste sei in Kenntnis der Unrichtigkeit der Einziehung eingereicht worden und könne daher keine Legitimationswirkung entfalten.

Der hiergegen mit Schriftsatz vom 12.09.2016 an das Registergericht eingelegten Beschwerde der Beschwerdeführerin, auf die wegen ihrer Begründung Bezug genommen wird (Bl. 124 f d.A.), hat das Registergericht mit Beschluss vom 20.09.2016 (Bl. 127 f d. A.) im Wesentlichen unter Bezugnahme auf die Gründe des Zurückweisungsbeschlusses nicht abgeholfen.

Entgegen der Beschwerdeführerin vertreten die Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2) die Auffassung, dass die von dem Geschäftsführer Name3 D eingereichte Gesellschafterliste offensichtlich materiell-rechtlich unwirksam ist, so dass zum einen die D GmbH daraus keine Rechte ableiten könne und zum anderen die B GmbH und die C GmbH weiterhin ihre Gesellschafterrechte wahrnehmen könnten. Dies sei bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren unter Zuordnung des Widerspruchs zur Liste vom Landgericht Frankfurt am Main entschieden worden (Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11.03.2016). Die offensichtliche Unwirksamkeit ergebe sich daraus, dass die in der Gesellschafterversammlung beschlossenen Zwangsabtretungen formunwirksam erfolgt seien, weil eine notarielle Beurkundung nicht erfolgt ist und die Abtretungen damit nichtig seien. Der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und die D GmbH würden von den Rechtsanwälten RA1 seit 2015 anwaltlich vertreten. Die Einreichung der aktualisierten Gesellschafterliste sei deshalb in vollständiger Kenntnis der materiellen-rechtlichen Unwirksamkeit erfolgt. Die falsche Liste entfalte deshalb keine Legitimationswirkung. Außerdem fehle es an einem wichtigen Grund für eine Zwangsabtretung. Die Eintragung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer habe deshalb ohne weiteres erfolgen dürfen. Zum Zeitpunkt der Berufung des Beteiligten zu 2) und seiner Eintragung sei die B GmbH Gesellschafterin mit allen Rechten gewesen. Im Übrigen weisen sie auf angebliches gesellschaftsschädigendes Verhalten des Name3 D hin.

Die Beschwerdeführerin weist demgegenüber auf angebliches gesellschaftsschädigendes Verhalten des Beteiligten zu 2) hin. Weiterhin ist sie der Auffassung, die Anfechtung oder sonstige Nichtigkeitsgründe berührten die Wirksamkeit der Listeneintragung und damit alle Rechtswirkungen nach § 16 Abs. 1 GmbHG nicht. Selbst bei einer materiell unrichtigen Liste gelte gegenüber der Gesellschaft der Eingetragene als Berechtigter, selbst wenn der Gesellschaft die Unrichtigkeit bekannt sei. Die aktuell vorhandene Gesellschafterliste sei, worauf es im vorliegenden Fall jedoch gar nicht ankomme, auch materiell rechtlich wirksam.

Wegen der weiteren Darlegungen der Beteiligten wird neben den bereits genannten Schriftsätzen auf die Schriftsätze der Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin vom 05.07.2016 (Bl. 86 f d. A.), vom 22.07.2016 (Bl. 94 ff d. A.) und vom 07.10. 2016 (Bl. 135 ff d. A) sowie die Schriftsätze der Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2) vom 04.02.2016 (Bl. 38 f d. A.), vom 28.05.2016 (Bl. 57 ff d. A.), vom 30.06.2016 (Bl. 77 ff d. A.) und vom 31.10.2016 (Bl. 145 ff d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

II.

Die nach § 59 Abs. 1 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Die angefochtene Entscheidung des Registergerichts erweist sich im Ergebnis als richtig, allerdings alleine aufgrund der hier vorliegenden besonderen Verfahrenssituation, was unten im Einzelnen noch ausgeführt wird.

Demgegenüber trägt die Begründung des Registergerichts für die Nichteinleitung des Amtslöschungsverfahrens des § 395 FamFG seine Entscheidung nicht.

Das Registergericht stellt bei seiner Verneinung des Vorliegens einer unzulässigen Eintragung im Sinne von § 395 Abs. 1 FamFG nämlich tragend darauf ab, dass die B GmbH zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Bestellung des Beteiligten zu 2) zum Geschäftsführer der Beschwerdeführerin Gesellschafterin des Beschwerdeführerin gewesen sei. Diese Rechtsansicht berücksichtigt nicht in ausreichendem Maß die Bedeutung und Tragweite von § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG.

Nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG gilt im Verhältnis zur Gesellschaft im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste (§ 40 GmbHG) eingetragen ist.

Vorliegend war dies zum Zeitpunkt des hier maßgeblichen, der Eintragung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer am 18.05.2016 zu Grunde liegenden Beschlusses vom 27.04.2016 ausschließlich die D GmbH. Dies ergibt sich aus der am 30.12.2015 in den Registerordner aufgenommen, und bis dato letzten aufgenommenen Gesellschafterliste der Beschwerdeführerin vom 18.12.2015.

§ 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ist mit Wirkung zum 01.11.2008 durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) neu gefasst worden. Nach dessen zuvor geltenden Fassung galt der Gesellschaft gegenüber im Fall der Veräußerung eines Geschäftsanteils nur derjenige als Erwerber, dessen Erwerb unter Nachweis des Übergangs bei der Gesellschaft angemeldet worden war. An die Stelle der bisherigen Anmeldung bei der Gesellschaft ist somit die in das Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste getreten. Weiterhin sind nunmehr nicht nur die Fälle der rechtsgeschäftlichen Veräußerung eines Geschäftsanteils erfasst, sondern jegliche Veränderungen in den Personen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Veränderungen in den Personen der Gesellschafter
oder des Umfangs ihrer Beteiligung, beispielsweise solche kraft Gesetzes oder auch als Folge einer Einziehung oder einer Zwangsabtretung eines Geschäftsanteils (vgl. insgesamt u.a. BT-Drucks. 16/6140, S. 38; BR-Drucks. 354/07, S. 86; Wilhelmi in Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, Ziemons/Jaeger, § 16, Stand 01.08.2016, Rn. 8; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., 2013, § 16, Rn. 9; Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkommentar zum GmbHG, 2013, § 16, Rn. 26; Wolff „Die Verbindlichkeit der Gesellschafterliste für Stimmrecht und Beschlussverfahren“, BB 2010, 454,ff, 455, 456, zitiert nach juris; Hasselmann „Die Gesellschafterliste nach § 40 GmbHG: Inhalt und Zuständigkeit“, NZG 2009,449 ff, 449, 450). Dabei meint „Veränderung“ jede Abweichung von der in das Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste hinsichtlich der Person des Gesellschafters und/oder des Umfangs der Beteiligung. Es muss also entgegen der insoweit möglicherweise missverständlichen Gesetzesformulierung nicht auch tatsächlich eine derartige materiell wirksame Veränderung stattgefunden haben (vgl. u.a. Wilhelmi, a.a.O., Rn. 6; Seibt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 16, Rn.17, zitiert nach Beck-online; Löbbe a.a.O., Rn. 23; Kort „Offene Fragen zu Gesellschafterliste, Gesellschafterstellung und gutgläubigem Anteilserwerb (§§ 40 und 16 GmbHG n.F.)“, in GmbHR 2009, 169 ff, 173).

§ 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG n. F. begründet – wie auch die zuvor geltende Fassung – unabhängig von der materiellen Rechtslage, also auch im Falle einer unwirksamen Anteilsübertragung, eine relative oder formale Rechtsstellung des Gesellschafters durch Normierung einer gesetzlichen Fiktion (so u.a. Seibt, a.a.O., § 16, Rn. 6; Ebbing in Michalski, GmbHR, 2. Aufl., 2010, § 16 Rn. 51; Kort, a.a.O., S. 173; noch zum alten Recht: BGH, Urteil vom 13.10.2008, Az. II ZR 76/07, zitiert nach juris, m.w.N zur Rspr.; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Beschluss vom 10.07.2001, Az. 15 W 81/01, zitiert nach juris) oder nach anderer Auffassung einer unwiderleglichen Vermutung (so u.a. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 24.06.2016, Az. 16 U 74/15, zitiert nach juris; Heidinger in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., 2015, § 16, Rn. 2, 14; Verse in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., 2016, § 16 GmbHG, Rn. 11; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., 2015, § 16, Rn. 5; Wilhelmi, a.a.O., Rn. 10), wobei diese Einordnung jedenfalls im vorliegenden Fall zu keinem unterschiedlichem Ergebnis führt.

Daraus folgt der Grundsatz, dass die GmbH nur den in der Gesellschafterliste Eingetragenen als Gesellschafter behandeln darf, und zwar – entgegen der offensichtlich vom Registergericht und den Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2) vertretenen Ansicht – unabhängig von der materiellen Rechtslage (u.a. OLG BremenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Bremen
, Urteil vom 21.10.2011, Az. 2 U 43/11; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, a.a.O.; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Urteil vom 16.04.2014, Az. 8 U 82/13, zitiert jeweils nach juris). Auch der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 27.01.2015 (Az. KZR 90/13, zitiert nach juris) – unter Bezugnahme auf seine dementsprechende langjährige Rechtsprechung – zum alten Recht erklärt, dass schon § 16 Abs. 1 GmbHG a.F. so auszulegen war, dass der Erwerber in allen Beziehungen – im Verhältnis zur Gesellschaft – als Gesellschafter galt. Die Gesellschaft sollte unabhängig von der wahren Rechtslage berechtigt und verpflichtet sein, jeden, der sich einmal ihr gegenüber als Erwerber ausgewiesen hat, so lange als Gesellschafter zu behandeln, bis eine Rechtsänderung bei ihr angemeldet und nachgewiesen war. Nichts anderes kann entsprechend für die Auslegung von § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG n.F. gelten.

An diese Wirkung, die alle mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten erfasst (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 27.01.2015 a.a.O. zu § 16 Abs. 1 GmbH a.F.; OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Zweibrücken
, Beschluss vom15.12.2011, Az. 3 W 144/11 zu § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG n.F., zitiert nach juris) ist auch das Registergericht gebunden (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Beschluss vom 10.07.2001, Az. 15 W 81/01, zitiert nach juris).

Dabei steht selbst der Umstand, dass die Gesellschaft die fehlende materiell-rechtliche Berechtigung positiv kennt, der Legitimationswirkung des § 16 Abs.1 S. 1 GmbHG nicht entgegen (u.a. OLG BremenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Bremen
, a.a.O.; Wilhelmi, a.a.O., Rn. 17; Ebbing, a.a.O., Rn. 51; Heidinger, a.a.O, Rn. 140, jeweils m.w.N.; dies voraussetzend auch OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Zweibrücken
, a.a.O.). In diese Richtung geht auch die Auffassung von Kort (a.a.O.), wonach die Legitimationswirkung nicht nur dann gelten soll, wenn der die Gesellschafterliste einreichende Geschäftsführer oder der Notar fahrlässig oder schuldlos annimmt, es habe eine bestimmte Änderung vorgelegen, sondern selbst bei Vorsatz des Geschäftsführers oder des Notars, da andernfalls der Zweck von § 16 GmbH konterkariert würde.

Gegen eine Bedeutung der materiellen Rechtslage für die Auslegung von § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG spricht auch, dass der Gesetzgeber selbst dessen Neufassung als Verschärfung und Nachbesserung der Gesellschafterliste durch das MoMiG bezeichnet hat, durch die neben dem konkreten Ziel der Missbrauchsbekämpfung auch dem allgemeinen Anliegen Rechnung getragen werden sollte, Transparenz über die Anteilseignerstrukturen der GmbH zu schaffen und Geldwäsche zu verhindern. Durch die Aufwertung der zum Handelsregister einzureichenden Gesellschafterliste sollte der Gesellschafterbestand für Außenstehende zukünftig transparenter sein (vgl. BT-Drucks. 16/6140, S. 26 und 37).

Soweit demgegenüber nicht nur zum alten Recht sondern auch zur aktuellen Fassung des § 16 GmbHG vertreten wird, dass in Ausnahmekonstellationen jedenfalls die Legitimationswirkung des § 16 Abs.1 S. 1 GmbHG nicht eintreten solle – insbesondere mit der Begründung, dass die weitreichende Legitimationswirkung rechtspolitisch nur hinnehmbar sei, wenn die Eintragung in die GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in einer Art und Weise vorgenommen werde, dass im Regelfall kein Widerspruch zur materiellen Rechtslage auftrete (so Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 16, Rn. 11, zitiert nach juris) – so kann es sich im Hinblick auf den zuvor dargelegten Zweck der Bestimmung jedenfalls nur um besondere Ausnahmefälle handeln. Insoweit weist auch das OLG BremenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(a.a.O.) zu Recht unter Heranziehung der Rechtsprechungsgrundsätze des Bundesgerichtshofs zu § 16 Abs. 1 GmbHG a.F., – wonach die Gesellschaft unabhängig von der wahren Rechtslage jeden, der sich einmal ihr gegenüber als Erwerber ausgewiesen hat, solange als solchen zu behandeln hat, bis eine Rechtsänderung bei ihr angemeldet und nachgewiesen ist – darauf hin, dass wertende Betrachtungsweisen im Sinne einer „teleologischen Reduktion“ nicht dazu führen dürfen, dass streitige Umstände, wie dort das Vorliegen einer arglistigen Täuschung, im Anwendungsbereich von § 16 Abs. 1 GmbHG n.F. zu einer Entscheidung dieser materiell rechtlichen Fragen führen und zwar aus Gründen der Rechtssicherheit und des Verkehrsschutzes. Weiterhin hat es für den dortigen Sachverhalt ausgeführt, dass „eventuelle – jedenfalls eng zu fassende – Ausnahmetatbestände, wie sie etwa im Interesse des Minderjährigenschutzes in Betracht kommen könnten“, nicht ersichtlich seien.

Auch im vorliegenden Sachzusammenhang geht es letztlich um die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob die am 08.12.2015 durchgeführte Zwangsabtretung materiell rechtlich wirksam ist und dabei konkret darum, ob diese formwirksam erfolgt ist und die Voraussetzung eines wichtigen Grundes für die Zwangsabtretung vorlag. Es geht also um materiell rechtliche Beurteilungen, deren Entscheidung im Rahmen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG aus Gründen der Rechtsicherheit und des Verkehrsschutzes gerade nicht erfolgen soll.

Selbst wenn man aber demgegenüber im Bereich des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG besondere Ausnahmefälle anerkennen wollte, liegt ein solcher hier nicht vor.

Derartige Ausnahmefälle von der oben dargelegten Wirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG sollen nach verschiedenen Literaturansichten beispielsweise dann anzunehmen sein, wenn die Änderung der Gesellschafterliste und die Einreichung beim Handelsregister nicht in einem im Großen und Ganzen ordnungsgemäßen Verfahren erfolgt ist (so Bayer, a.a.O.Rn. 11) oder wenn es sich nicht um ein formal ordnungsgemäßes Verfahren in dem Sinne handelt, dass die nach § 40 GmbHG zuständigen Personen gehandelt haben und die dort geregelten wesentlichen Verfahrensabläufe nicht eingehalten worden sind (Löbbe, a.a.O., Rn. 42; a.A. Hasselmann, a.a.O., S. 455, 456, der sogar die Einreichung der Gesellschafterliste durch einen Unzuständigen ausreichen lassen will, da andernfalls die Rechtswirkungen von § 16 GmbHG stets davon abhingen, dass in jedem Fall geprüft und im Streitfall von einem Gericht entschieden werden müsse, ob die Liste tatsächlich von den Zuständigen erstellt wurde und der Zweck der Aufwertung der Gesellschafterliste durch den Gesetzgeber im Ergebnis konterkariert würde).

All dies ist vorliegend nicht der Fall.

Der Inhalt der am 30.12.2015 in den Registerordner aufgenommenen Gesellschafterliste entspricht vorliegend § 40 Abs. 1 S. 1 FamFG. Auch die Zuständigkeit des die Liste unterzeichnenden und einreichenden Geschäftsführers Name3 D steht im Hinblick auf dessen Einzelvertretungsbefugnis außer Frage.

Zwar wird teilweise auch für § 16 Abs. 1 S.1 GmbHG n.F. nach wie vor einer formal ordnungsgemäßen „Anmeldung“ einer Veränderung im Gesellschafterbestand im Sinne der früheren „Anmeldung“ eines Erwerbs bei der Gesellschaft (§ 16 Abs. 1 GmbHG a.F.) eine Bedeutung beigemessen. Insoweit wird auf § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG abgestellt, wonach die Änderung der Liste durch die Geschäftsführer auf „Mitteilung und Nachweis“ erfolgt und im Falle insoweit bestehender bestimmter Mängel auch die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG n.F. in Frage gestellt (vgl. zu dieser Auffassung u.a. Bayer, a.a.O. Rn. 19; in diesem Sinne auch Heidinger, a.a.O., Rn. 61, 62 einerseits, der aber dann andererseits, a.a.O., Rn. 105, darauf hinweist, dass die Anmeldung für die unwiderlegliche Vermutung der Gesellschafterstellung gegenüber der Gesellschaft vollständig ihre Bedeutung verloren habe). Selbst wenn man dieser Auffassung trotz der durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG n.F. begründeten Fiktion bzw. unwiderleglichen Vermutung folgen wollte, entfällt vorliegend die aus § 16 Abs. 1 S.1 GmbH n.F. folgende Legitimationswirkung jedoch nicht. Auf eine „Mitteilung und einen Nachweis“ gemäß § 40 Abs. 1 S. 2 GmbH gegenüber dem Geschäftsführer – möglicherweise sogar im Sinne des grundbuchrechtlichen Konsensprinzips und einer ausdrücklichen Bewilligung durch denjenigen, dessen Recht davon betroffen ist (vgl. Zöllner/Noack, in Baumbach/Hueck, a.a.O., § 40, Rn. 20) – kann es in dem vorliegendem Fall der Zwangsabtretung, bei der sämtliche Geschäftsführer von Amts wegen Kenntnis hatten von dieser gesellschaftsinternen Maßnahme durch Teilnahme an der Gesellschafterversammlung vom 08.12.2015 und an der auch sämtliche Gesellschafter teilgenommen haben, nämlich bereits nicht ankommen (vgl. u.a. Bayer, a.a.O., § 40, Rn. 28; Heidinger, a.a.O., § 40, Rn. 102; Altmeppen, a.a.O., § 40, Rn. 11; dies voraussetzend wohl auch KG, Beschluss vom 01.04.2010, Az. 2 W 36/10, zitiert nach juris). In diesem Fall hat der Geschäftsführer vor Erstellung und Einreichung der neuen Gesellschafterliste also lediglich – und unabhängig von sonst möglicherweise gegenläufigen „Mitteilungen und Nachweisen“, beispielsweise hinsichtlich des Inhaltes und der Wirksamkeit eines Kauf- und Abtretungsvertrages zwischen zwei Gesellschaftern – pflichtgemäß zu prüfen, ob eine Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder dem Umfang deren Beteiligung eingetreten ist. Für diese Prüfung des Geschäftsführers weisen Zöllner/Noack (a.a.O. § 40, Rn. 32) im Hinblick auf die Frage des „Wirksamwerdens“ einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter, die nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG zur Verpflichtung des Geschäftsführers führt, eine neue Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen, allerdings zu Recht darauf hin, dass es sich nicht um eine vollständige Rechtsprüfung handeln kann und weiterhin darauf, dass dann, wenn das „Wirksamwerden“ umstritten ist, der Geschäftsführer nicht das Ergebnis eines Anfechtungsprozesses abwarten muss, da der entsprechende Beschluss bis zur Kassation als schwebend wirksam gilt. Weiterhin weisen sie zu Recht darauf hin, dass es nicht Sache des Geschäftsführers ist, die Übereinstimmung von materieller Rechtslage und formeller Registerlage zu bewirken; dies ist vielmehr Aufgabe der Gesellschafter, um deren Rechtsstellung es geht (a.a.O., Rn, 38 und Rn. 25; in diesem Sinne u.a. auch Altmeppen, a.a.O., § 40, Rn. 11).

Davon abgesehen, kann entgegen der Ansicht der Registergerichts und des Beteiligten zu 2) auch schon nicht angenommen werden, dass der Geschäftsführer Name3 D bei seiner Unterzeichnung und Einreichung der Gesellschafterliste über den Notar N2 am 21.12.2015 nicht von einer entsprechenden Veränderung im Gesellschafterbestand hätte ausgehen dürfen, oder er mit anderen Worten eine positive Kenntnis von der Unrichtigkeit der Gesellschafterliste hatte, was jedenfalls teilweise nach früherem Recht für die Frage der Wirksamkeit einer Anmeldung nach § 16 Abs. 1 GmbHG a.F. für beachtlich gehalten wurde. Bereits aus dem Akteninhalt ergibt sich, dass offensichtlich sämtliche Gesellschafter für die Gesellschafterversammlung am 08.12.2015 davon ausgegangen sind, gegenseitige Abberufungen als Geschäftsführer oder Zwangsabtretungen bzw. Ausschlüsse als Gesellschafter der Beschwerdeführerin in einer Gesellschafterversammlung ohne notarielle Beurkundung vornehmen zu können. Jedenfalls hat keiner der Geschäftsführer/Gesellschafter dafür Sorge getragen, dass eine solche notarielle Beurkundung erfolgt ist (vgl. Schriftsätze des Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin vom 07.10.2016, Bl. 135 ff d.A., dort S. 2 und 3 dieses Schriftsatzes; Schriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2) vom 04.02.2016, noch als Vertreter der C1 KG und der B GmbHG, Bl. 38 f d. A.). Das gemeinsame Verständnis der Beteiligten von einem „Ausschluss“ durch Zwangsabtretung bzw. einer Zwangsabtretung in nicht notariell zu beurkundender Form, mag dabei ohne Weiteres in einem übereinstimmenden Verständnis von § 13. 1 des Gesellschaftsvertrages der Beschwerdeführerin gelegen haben. Es ist jedenfalls nach dessen Wortlaut, wonach beschlossen werden kann, dass der Geschäftsanteil eines Gesellschafters auf die Gesellschaft, einen oder mehrere Gesellschafter oder einen oder mehrere Dritte „übertragen wird“, nicht auszuschließen, dass dieses Verständnis dahin gegangen ist, dass durch den Gesellschaftsvertrag nicht nur eine Verpflichtung zur Abtretung begründet werden können sollte, sondern eine dinglich wirkende Verfügungsermächtigung, die dann jedenfalls nach dem Satzungsverständnis der Beteiligten die Form des § 15 Abs. 3 GmbHG möglicherweise schon durch die Aufnahme in die notariell errichtete Satzung der Beschwerdeführerin hätte wahren können. Hinzu kommt dann die Regelung in § 13.6 des Gesellschaftsvertrages, wonach die Zwangsabtretung mit Zugang des Beschlusses bei dem betroffenen Gesellschafter wirksam wird, unabhängig davon, ob die Höhe des Abfindungsguthabens feststeht oder nicht. Dass der Geschäftsführer Name3 D, selbst wenn alleine er zum damaligen Zeitpunkt bereits anwaltlich beraten gewesen wäre, in dieser Situation nicht hätte von einer Veränderung im Gesellschafterbestand ausgehen dürfen, oder er mit anderen Worten eine positive Kenntnis von der Unrichtigkeit der Gesellschafterliste hatte, kann – wie gesagt – nicht festgestellt werden.

Insoweit kann es dann auch nicht mehr darauf ankommen, dass Monate später jedenfalls in den beiden Urteilen der einstweiligen Verfügungsverfahrens vor zwei verschiedenen Kammern für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main jeweils in den Entscheidungsgründen dargelegt worden ist, dass die Zwangsabtretung auch der Anteile der B GmbH wegen Verstoßes gegen die Form des § 15 Abs. 3 GmbHG unwirksam sei. Es muss also hier insbesondere nicht weiter darauf eingegangen werden, dass in den beiden genannten Urteilen zur Begründung der dort vertretenen Auffassungen der Formnichtigkeit nicht auf etwa einschlägige, und möglicherweise als bekannt zu unterstellende Rechtsprechung abgestellt worden ist, sondern lediglich auf Aufsätze und eine Kommentarstelle. Weiterhin muss hier zum einen nicht darauf eingegangen werden, dass sich der im Urteil der 15. Kammer für Handelssachen in Bezug genommene Aufsatz „Blath, GmbHR 2012, 657, 660“ auf S. 660 lediglich mit einer gesellschaftsvertraglich geregelten „Abtretungsverpflichtung“ beschäftigt und dann für die eigentliche Anteilsabtretung in diesem Fall auf die Beurkundungsbedürftigkeit nach § 15 Abs. 3 GmbHG hinweist; es geht in dieser Fundstelle also gerade nicht um eine wie hier – zumindest möglicherweise – im Gesellschaftsvertrag geregelte dinglich wirkende Abtretungsbefugnis. Zum anderen muss hier nicht weiter darauf eingegangen werden, dass in dem von der 15. Kammer für Handelssachen in Bezug genommenen Aufsatz „Hoffmann/Rüppel, BB 2016, 1026, 1029“ an der genannten Fundstelle ausdrücklich dargelegt wird, dass auch die dingliche Übertragung im Gesellschaftsvertrag antizipiert werden kann, indem sie unter die aufschiebende Bedingung der Entscheidung der Gesellschafterversammlung gestellt wird. Letztlich muss hier nicht weiter darauf eingegangen werden, dass in der von der 3. Handelskammer für ihre Auffassung herangezogenen Fundstelle in „Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 34, Rz. 121“ es jedenfalls in der 2. Aufl. von 2014 zum Vollzug einer Verfügungsermächtigung im Gesellschaftsvertrag im Falle, dass die Person des Erwerbers noch nicht feststeht, ausdrücklich heißt: „Die Form des § 15 Abs. 3 ist einzuhalten (und wird durch Aufnahme in die Satzung gewahrt …“).

Jedenfalls bei dieser Ausgangssituation kann hier auch nicht von einer Pflicht- oder Treuwidrigkeit bei Einreichung der Gesellschafterliste ausgegangen werden, soweit man einer solchen im Rahmen von § 16 Abs.1 S.1 GmbHG n.F. überhaupt eine Bedeutung beimessen will.

Im Hinblick auf die Besonderheit der hier erfolgten Zwangsabtretung in Gegenwart auch der betroffenen B GmbH liegt auch nicht einer der sonst in der Literatur angenommenen Ausnahmefälle von der in § 16 Abs.1 S. 1 GmbHG normierten Wirkung vor, nämlich der eines dem Betroffenen nicht zurechenbaren Rechtsscheins, der im Falle einer Mitteilung des Anteilsübergangs durch eine unbefugte Person angenommen wird, oder im Falle einer fehlenden Mitwirkung eines Betroffenen an einem Anteilsveräußerungsgeschäft, wie dies bei einem Geschäftsunfähigen, oder aber auch in den Fällen der vis absoluta, des falsus procurator oder einer Fälschung der Fall sein soll (vgl. u.a. Altmeppen, § 16 a.a.O., Rn. 20 m.w.N. zur Lit.).

Letztlich ist es für die Anwendung von § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG vorliegend auch unerheblich, dass der Gesellschafterliste ein Widerspruch nach § 16 Abs. 3 S. 3, 2. Alt., S. 4 GmbHG zugeordnet worden ist. Dieser betrifft alleine den Erwerb eines Geschäftsanteils oder eines Rechts daran durch Rechtsgeschäft vom Nichtberechtigten, wenn der Veräußerer als Inhaber des Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist (S. 1), wobei ein gutgläubiger Erwerb u.a. dann nicht möglich ist, wenn dem Erwerber die mangelnde Berechtigung bekannt ist oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist oder der Liste ein Widerspruch zugeordnet ist (S.3). Diese Bestimmung hat also gerade keine Bedeutung für die hiervon zu unterscheidende Frage, ob auch das Registergericht an die aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG folgende relative Gesellschafterstellung gebunden ist. Im Übrigen hat bereits das Oberlandesgericht München (Beschluss vom 17.07.2015, Az. 14 W 1132/15, zitiert nach juris) entschieden, dass sogar ein der Liste zugeordneter Widerspruch nur die Gutglaubenswirkung des § 16 Abs. 3 GmbHG zerstört, nicht jedoch die relative Gesellschafterstellung nach § 16 Abs. 1 GmbHG (allg. Meinung, so u.a. auch Verse, a.a.O., Rn. 35; Löbbe, a.a.O.,Rn. 59). Insoweit hat das Oberlandesgericht München zu Recht auf die Gesetzesmaterialien Bezug genommen, wo zum einen dies niedergelegt ist und darüber hinaus auch ausgeführt ist: „Besteht Uneinigkeit zwischen mehreren Prätendenten, so ist diese zwischen den Beteiligten zivilrechtlich zu klären. Gleichfalls ist in einem zivilrechtlichen Verfahren die Verpflichtung des Geschäftsführers zur Korrektur der Liste oder die Rücknahme eines Widerspruchs einzuklagen.“ (BT-Drucks. 16/6140, S. 39; BR-Drucks. 354/07, S. 89).

Somit ist vorliegend bereits alleine aufgrund dieser rechtlichen Erwägungen davon auszugehen, dass zum hier maßgeblichen 27.04.2016 die D GmbH gegenüber der Beschwerdeführerin als deren alleinige Gesellschafterin galt. Daraus folgt weiter, dass die B GmbH an diesem Tag nicht als Gesellschafterin der Beschwerdeführerin gegenüber galt, mit der Folge, dass sie auch das Sonderrecht aus § 17. 2 des Gesellschaftsvertrages der Beschwerdeführerin auf Bestellung des Beteiligten zu 2) nicht ausüben konnte.

Ein Sonderrecht, das zwingend mit der Gesellschafterstellung des Berechtigten verknüpft ist, kann als mitgliedschaftliches Recht dann nicht beansprucht werden, wenn diese mitgliedschaftliche Stellung gegenüber der Gesellschaft wegen § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG gerade nicht gilt.

Somit hätte das Registergericht im Hinblick auf die sachliche Unrichtigkeit der Eintragung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin in deren Handelsregisterblatt am 18.05.2016 die Einleitung des Amtslöschungsverfahrens nach § 395 FamFG nicht aus dem von ihm genannten Grund ablehnen dürfen.

Die Entscheidung des Registergerichts, ein Amtslöschungsverfahrens nach § 395 FamFG nicht einzuleiten, erweist sich aber aus dem folgenden Grund jedenfalls derzeit im Ergebnis als richtig:

Nach § 395 Abs. 1 S. 1 FamFG kann das Registergericht, wenn eine Eintragung im Handelsregister wegen des Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig ist, diese von Amts wegen oder auf Antrag der berufsständischen Organe löschen.

Die den Registergerichten eingeräumten Befugnisse der §§ 395, 397 und 398 FamFG zur Amtslöschung unzulässiger Eintragungen, nichtiger Gesellschaften und Genossenschaften sowie nichtiger Beschlüsse sind zum einen dadurch bedingt, dass nach § 383 Abs. 3 FamFG vollzogene Eintragungen im Handelsregister nicht anfechtbar sind und zum anderen dadurch, dass – jedenfalls auch für den hier vorliegenden Fall – keine gesetzliche Anmeldeverpflichtung besteht, wonach Beteiligte etwa die Löschung unzulässiger Eintragungen im Register zu beantragen hätten, mit der Folge, dass eine solche Löschung dann auch nicht gegenüber einem Beteiligten durch Festsetzung eines Zwangsgeldes gemäß § 14 HGB durchgesetzt werden könnte (vgl. insgesamt Holzer in Prütting/Helms, FamFG, 3. Aufl. 2014, Rn., 4,5; siehe auch KG, Beschluss vom 09.03.1999, Az. 1 W 8174-98, zitiert nach Beck-online, zum Verhältnis von Amtslöschungsverfahren und Zwangsgeldverfahren bei von Anfang an unzulässiger, weil nichtiger Geschäftsführerbestellung). Insoweit dient auch § 395 FamFG der sachlichen Berichtigung des Registers, also dazu, den Registerstand möglichst mit der materiellen Rechtslage in Einklang zu bringen (vgl. u.a. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Az. 3 Wx 131/13, zitiert nach juris, Rn. 17 m.w.N.; Heinemann in Keidel, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 395, Rn. 1) und damit der dem Registergericht zur Einhaltung des Publizitätsgrundsatzes obliegenden Kontrollfunktion; die bloße Möglichkeit eines freiwilligen Tätigwerdens eines Beteiligten zur Richtigstellung eines sachlich falschen Handelsregistereintrages reicht hierfür nämlich nicht aus (vgl. in diesem Sinne auch Holzer, a.a.O.).

Vorliegend bedarf es jedoch jedenfalls derzeit zur Ausübung der dargelegten Kontrollfunktion des Registergerichts keiner Amtslöschung nach § 395 Abs. 1 FamFG und des damit verbundenen, auch zeitaufwendigen förmlichen Verfahrens nach § 395 Abs. 2 und 3 FamFG i.V.m. § 393 Abs. 3 bis 5 FamFG. Denn die sachliche Berichtigung des Registerblatts der Beschwerdeführerin im Hinblick auf die dortige Eintragung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin vom 18.05.2016 kann auf einfacherem Weg erfolgen. Es liegt nämlich eine entscheidungsreife Anmeldung des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin Name3 D vom 24.06.2016 vor, mit der die Abberufung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin aufgrund Gesellschafterbeschlusses vom selben Tag angemeldet worden ist. Mit Vollzug dieser Anmeldung kann aber genau der Zustand erreicht werden, der auch Ergebnis des Verfahrens der Amtslöschung wäre, nämlich die Löschung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin aus deren Registerblatt.

In dieser besonderen Verfahrenskonstellation kommt somit jedenfalls derzeit die in das Ermessen des Registergerichts gestellte Durchführung eines Amtslöschungsverfahrens nicht in Frage, mit der Folge, dass die Beschwerde aus diesem Grund zurückzuweisen ist.

Vielmehr wird das Registergericht zunächst über die Anmeldung des Name3 D vom 24.06.2016 hinsichtlich der Abberufung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin zu entscheiden haben.

Von der Erhebung von Gerichtskosten hat der Senat entgegen § 84 FamFG abgesehen, da die Durchführung der erfolglosen Beschwerde letztlich nur deswegen erforderlich war, weil das Registergericht nicht zunächst über die Anmeldung vom 24.06.2016 entschieden hat und in der Sache ein sachlicher Grund für eine Amtslöschung der Eintragung des Beteiligten zu 2) besteht. Unter Berücksichtigung dieser Aspekte, und im Hinblick auf die weitreichenden sonstigen zivilrechtlichen Auseinandersetzungen zwischen den Beteiligten, hält es der Senat auch für angemessen, eine Erstattung von notwendigen Aufwendungen im Verfahren der Beschwerde nicht anzuordnen.

Eine Geschäftswertfestsetzung ist im Hinblick auf den Erfolg der Beschwerde und die nicht erfolgte Anordnung einer Erstattung von notwendigen Aufwendungen im Verfahren der Beschwerde entbehrlich.

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§ 70 FamFG).

OLG Frankfurt, Urteil vom 14. Oktober 2016 – 10 U 64/16

§ 823 Abs 2 BGB, § 32 Abs 1 S 1 KredWG, § 54 Abs 1 Nr 2 KredWG, § 54 Abs 2 KredWG, § 14 Abs 1 Nr 1 StGB, § 80 ZPO, § 84 ZPO, § 160a ZPO, § 43 Abs 1 GmbHG

1. Ist ein Geschäftsführer aufgrund interner Aufgabenverteilung nicht für den Abschluss von „Kaufverträgen“ zuständig, lässt dies seine Verantwortlichkeit hierfür dann nicht entfallen, wenn diese Tätigkeit Teil des Geschäftsmodells der Gesellschaft ist.

2. Der notwendige konkrete Bezug einer Blankovollmacht ergibt sich aus der Einreichung im betreffenden Verfahren.

3. Ein generelles Recht der Parteien auf Abhören der vorläufigen Tonträgeraufzeichnung ist in der ZPO nicht vorgesehen; es bedarf eines berechtigten Interesses.

Tenor

Die Zurücknahme der Berufung des Klägers und die Zurücknahme seiner Anschlussberufung gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23.03.2016 (Az.: 2-17 O 315/14) haben den Verlust des jeweils eingelegten Rechtsmittels zur Folge.

Die Berufung des Beklagten zu 2) gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23.03.2016 (Az.: 2-17 O 315/14) wird zurückgewiesen.

Die kosten des Berufungsverfahrens sind wie folgt aufzuerlegen:

Von den Gerichtskosten haben der Kläger 53 % und der Beklagte zu 2) 47 % zu tragen. Der Kläger hat die außergerichtlichen kosten des Beklagten zu 1) zu 100 % und von den außergerichtlichen kosten des Beklagten zu 2) 12 % zu tragen. Der Beklagte zu 2) hat von den außergerichtlichen kosten des Klägers 88 % zu tragen. Im Übrigen tragen der Kläger und der Beklagte zu 2) ihre außergerichtlichen kosten selbst.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 6.580,32 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger hat von den Beklagten zu 1) und 2) wegen unerlaubter Handlung vor allem Schadensersatz in Höhe des von der A1 … GmbH (ehemals firmierend unter: A2 … GmbH; im Folgenden A GmbH) aus der ihr übertragenen Lebensversicherung vereinnahmten Rückkaufwertes von 6.580,32 EUR zzgl. Zinsen verlangt.

Der Beklagte zu 2) war in dem hier maßgeblichen Zeitraum Geschäftsführer der A GmbH, die über keine Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (kurz: BaFin) nach dem KWG verfügte. Am 27.01.2010 verkaufte der Kläger seine Lebensversicherung bei der B-Gruppe an die A GmbH und trat alle seine Rechte sowie Ansprüche aus der Lebensversicherung an die GmbH ab. Ausgehend von dem damals angenommenen Rückkaufswert wurde ein um das Doppelte höherer Kaufpreis vereinbart, der als Gesamtsumme nach acht Jahren ausgezahlt werden sollte (Anlage K1, Bl.8 ff.). Mit „Nachtrag zum Kaufvertrag“ (Nr.10) vom 15.04.2010 teilte der Beklagte zu 2) dem Kläger mit, dass (nur) ein Rückkaufswert von 6.580,32 EUR hatte erzielt werden können, so dass der Preis auf 13.160,64 EUR angepasst wurde (Anlage K2, Bl.11). Seit dem 17.06.2010 ist der Beklagte zu 1) im Handelsregister als Geschäftsführer der A GmbH eingetragen.

Wegen des Verdachts betrügerischen Handelns wurden die Beklagten zu 1) und 2) im Februar 2013 festgenommen. Seitdem befinden sie sich in Untersuchungshaft. In dem gegen sie gerichteten Strafverfahren vor dem Landgericht Stadt1 mit Az.: 100 wird seit September 2015 verhandelt. Über das Vermögen der A GmbH hat das Amtsgericht Stadt1 (Az.: 200) mit Beschluss vom 14.04.2015 zunächst die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet und mit Beschluss vom 27.08.2015 sodann das Insolvenzverfahren eröffnet.

Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagten zu 1) und 2) seien Initiatoren und Gründer verschiedener Unternehmen der sog. A-Gruppe, zu der auch die A GmbH gehöre. Das Geschäftsmodell dieser GmbH, Lebensversicherungen anzukaufen, sei ein in betrügerischer Absicht betriebenes Schneeballsystem gewesen. Im Übrigen handele es sich hierbei aufgrund der Stundung des Kaufpreises um ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft nach dem KWG, so dass ihre Geschäftsführer schadensersatzpflichtig seien. Hätte er (der Kläger) gewusst, dass die A GmbH unter Verstoß gegen das KWG handelte, hätte er das Geschäft nicht abgeschlossen.

Nachdem der Beklagte zu 1) im schriftlichen Vorverfahren seine Verteidigung nicht rechtzeitig angezeigt hatte, hat das Landgericht mit Teilversäumnisurteil, beglaubigt am 24.03.2015, dem Beklagten zu 1) zugestellt am 27.07.2015, diesen antragsgemäß verurteilt. Dagegen hat er mit Schriftsatz vom selben Tag Einspruch eingelegt.

Auf die Rüge der Beklagten zu 1) und 2) in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 27.01.2016 hat Rechtsanwalt C von der Kanzlei D & Kollegen eine von dem Kläger unterzeichnete Vollmacht für die „Rechtsanwälte… D & Kollegen“ im Original vorgelegt und die Betreffzeile mit „E ./. A“ ausgefüllt (Bl.213).

Der Kläger hat beantragt,

unter Aufrechterhaltung des Teilversäumnisurteils gegen den Beklagen zu 1)

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 6.580,32 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen – Zug um Zug gegen Abtretung seiner Rechte (des Klägers) aus dem Kaufvertrag mit der A GmbH (Nr.10) an die Beklagten als Gesamtgläubiger,

festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme seiner Rechte aus dem Kaufvertrag mit der A GmbH in Verzug befinden,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihn von Verbindlichkeiten für außergerichtliche kosten in Höhe von 759,22 EUR freizustellen.

Der Beklagte zu 1) hat beantragt,

das Teilversäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 2) hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit Beschluss vom 23.03.2016 hat das Landgericht den hilfsweise gestellten Antrag des Klägers auf Aussetzung der Verhandlung bis zur Erledigung des gegen die Beklagten zu 1) und 2) geführten Strafverfahrens zurückgewiesen und dies damit begründet, dass es nach § 149 ZPO zwar ein Ermessen habe, das aber in der Regel, wenn mit Verzögerungen um mehr als einem Jahr zu rechnen sei, dahingehend auszuüben sei, dass eine Aussetzung zu unterbleiben habe. Bei dem überaus umfangreichen Wirtschaftsstrafverfahren liege der Fall so. Im Übrigen sei der zu erwartende Erkenntnisgewinn nach dem Vorbringen der Parteien kaum abzuschätzen.

Mit Urteil vom selben Tag hat das Landgericht den Beklagten zu 2) verurteilt, an den Kläger 6.580,32 EUR nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.12.2014 zu zahlen – Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers aus dem Kaufvertrag mit der A GmbH (Nr. 2850) an jenen. Insoweit hat es festgestellt, dass der Beklagte zu 2) mit der Annahme dieser Rechte in Verzug ist; das Teilversäumnisurteil hat es aufgehoben und im Übrigen die Klage abgewiesen. Die Klage sei zulässig; insbesondere sei die im Termin vorgelegte Vollmacht zum Nachweis der Bevollmächtigung geeignet. Der Kläger habe gegen den Beklagten zu 2) einen Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 KWG. Die A GmbH habe ohne Erlaubnis ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft betrieben. Der Ankauf von Lebensversicherungen sei gewerbsmäßig erfolgt, da Formulare verwendet und die Verträge durchnummeriert worden seien. Dafür hafte der Beklagte zu 2) als damaliger Geschäftsführer. Er habe zumindest fahrlässig unerlaubt gehandelt, weil er sich über die für den Tätigkeitsbereich der von ihm vertretenen GmbH geltenden Rechtsvorschriften hätte informieren müssen. Insofern sei er seiner sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen. Der Schaden des Klägers sei bereits mit dem Verlust seiner Rechte aus der Lebensversicherung eingetreten, so dass es ohne Belang sei, ob noch eine Rückzahlungsaussicht aus dem mit der GmbH abgeschlossenen Geschäft bestehe. Jedoch habe der Kläger gegen den Beklagten zu 2) keinen Anspruch auf Freistellung betreffend vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten. Gegen den Beklagten zu 1) bestehe ein Schadensersatzanspruch schon dem Grunde nach nicht, weil eine schadensursächliche Beteiligung seinerseits an dem Einlagengeschäft nicht festgestellt werden könne. Eine irgendwie geartete Mitwirkung an der Verursachung des vor seiner Bestellung zum GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Geschäftsführer
der A GmbH eingetretenen Schadens sei nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Die bloße Behauptung des Klägers, auch der Beklagte zu 1) sei an der A-Gruppe maßgeblich beteiligt gewesen, genüge nicht zur Bejahung seiner Haftung für das hiesige Geschäft. Es sei nicht Aufgabe des erkennenden Gerichts, sich aus der Strafakte das hierfür Erforderliche herauszusuchen.

Soweit seine Klage gegen den Beklagten zu 1) abgewiesen worden ist, hat der Kläger gegen das Urteil Berufung eingelegt und beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 23.03.2016 das am 24.03.2015 beglaubigte Teilversäumnisurteil aufrechtzuerhalten – mit der Maßgabe, dass die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner zu verurteilen sind.

Der Beklagte zu 1) hat das angefochtene Urteil verteidigt und beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Auf die betreffende Erörterung in der mündlichen Verhandlung hat der Kläger mit Schriftsatz vom 30.09.2016 die Berufung zurückgenommen.

Soweit der Beklagte zu 2) verurteilt worden ist, hat er gegen das Urteil Berufung eingelegt und vorgetragen, dass die Klage weder zulässig noch begründet sei. Aus der in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vorgelegten Vollmacht sei nicht ersichtlich, dass der Kläger die Kanzlei D & Kollegen für das hiesige Verfahren bevollmächtigt habe. Darüber hinaus sei das Urteil eine Überraschungsentscheidung. Das Landgericht habe gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstoßen. Denn er (der Beklagte zu 2)) habe mit Schriftsatz vom 07.12.2015 auf seine im Prozesskostenhilfebewilligungsverfahren eingereichten Schriftsätze verwiesen. Weil der Kläger hierzu keine Stellung genommen habe, sei das dortige Vorbringen als zugestanden anzusehen: es habe eine interne Aufgabenverteilung innerhalb der A GmbH gegeben, so dass er (der Beklagte zu 2)) nicht verantwortlich sei, und die von ihm unterzeichnete Patronatserklärung vom 04.06.2012 (Anlage B3, Bl. 175) sei werthaltig, so dass der Kläger noch mit einer Kaufpreiszahlung rechnen könne. Sofern der Kläger die Werthaltigkeit erstmals in der mündlichen Verhandlung bestritten habe, habe er (der Beklagte zu 2)) dies zudem als verspätet gerügt. Auch habe das Landgericht ihm das rechtliche Gehör versagt. Aufgrund des Hinweises, „dass der Vortrag bezüglich der Handlungsbeiträge der Beklagten sowie des Geschäftsbetriebs der Ankäuferfirma derzeit nicht ausreichend substantiiert sein dürfte“ (Bl.216), habe er annehmen dürfen, dass die Klage auch gegen ihn als unbegründet abgewiesen werde, andernfalls ihm Gelegenheit gegeben werde, Stellung zu dem nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 17.02.2016 zu nehmen. Infolge dieses Verfahrensverstoßes habe das Landgericht fehlerhaft angenommen, er habe fahrlässig gehandelt. Wäre ihm aber rechtliches Gehör gewährt worden, wäre er seiner sekundären Darlegungs- und Beweislast nachkommen. Dann hätte er unter Beweisantritt (Zeugen Dres. F und G, Bl. 340 f.) erklärt, dass er „vor Aufnahme des Geschäftsmodells umfassenden Rechtsrat eingeholt“ habe und ihm mitgeteilt worden sei, es handele sich um „kein KWG-Geschäft“. Im Übrigen habe das Landgericht fehlerhaft angenommen, dass es für die Schadensberechnung unerheblich sei, ob der Kläger noch mit einer Zahlung rechnen könne. Vielmehr sei diesem schon deshalb kein Schaden entstanden, weil er in dem maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags einen werthaltigen Gegenanspruch erworben gehabt habe.

Der Beklagte zu 2) beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 23.03.2016 die Klage abzuweisen.

Der Kläger verteidigt insoweit das angefochtene Urteil und beantragt,

die Berufung des Beklagten zu 2) zurückzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 06.09.2016, dem Beklagten zu 2) am 12.09.2016 per Fax zugegangen und am 13.09.2016 zugestellt, hat der Kläger im Wege der Anschlussberufung beantragt,

den Beklagten zu 2) neben dem Beklagten zu 1) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn (den Kläger) weitere 759,22 EUR für außergerichtliche kosten nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte zu 2) hat insoweit das angefochtene Urteil verteidigt und beantragt,

die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

Auf die betreffende Erörterung in der mündlichen Verhandlung hat der Kläger mit dem genannten Schriftsatz vom 30.09.2016 auch die Anschlussberufung zurückgenommen.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

Die Wirkung, dass die Zurücknahme der Berufung des Klägers sowie die Zurücknahme seiner Anschlussberufung den Verlust des jeweils eingelegten Rechtsmittels zur Folge haben, ist nach § 516 Abs. 3 ZPO im Rahmen dieser Entscheidung auszusprechen.

Die Berufung des Beklagten zu 2) ist zwar zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Die Klage ist zulässig, vor allem ordnungsgemäß erhoben. Auf die Rüge der Beklagten hat der Kläger die den „Rechtsanwälten D & Kollegen“ und damit auch Rechtsanwalt C erteilte Vollmacht zur Akte gereicht (§§ 80, 84 ZPO). Das Formerfordernis der Schriftlichkeit gemäß § 80 S.1 ZPO ist kein Wirksamkeitserfordernis der Vollmacht selbst, sondern nur eine Ordnungsvorschrift zum Nachweis der Bevollmächtigung im Prozess (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 80, Rn. 5). Die Vollmachtsurkunde muss erkennen lassen, wer bevollmächtigt hat, wer bevollmächtigt ist und wozu bevollmächtigt worden ist. Vorliegend hat der Kläger die Unterschrift blanko geleistet. Der notwendige konkrete Bezug dieser Vollmacht ergibt sich bereits aus dem Umstand der Einreichung im hiesigen Verfahren. Zudem ist der bevollmächtigte Rechtsanwalt entsprechend §§ 164 ff BGB ermächtigt gewesen, die Betreffzeile in der ihm erteilten Blankovollmacht zu ergänzen. Ebenso ist es unschädlich, dass das Datum der Vollmachterteilung nicht angegeben ist (vgl. Münchener Kommentar zur ZPO/Toussaint, 5. Aufl., § 80, Rn.15). Infolge dessen ist es ohne Belang, dass der Kläger im Hinblick auf die von dem Beklagten zu 2) dennoch aufrechterhaltene Rüge „höchst vorsorglich“ mit nachgelassenem Schriftsatz vom 17.02.2016 noch eine auf den 12.02.2016 datierte Vollmacht „in Sachen E ./. H, I“ als Anlage K9 (Bl. 235) zur Akte gereicht hat.

Die gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Klage ist auch begründet. Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 6.580,32 EUR gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32 Abs. 1 S. 1, 54 Abs .1 Nr. 2, Abs. 2 KWG i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB sowie ein Zinsanspruch aus §§ 291, 288 Abs .1 S. 2 BGB zu.

Der von der A GmbH betriebene Ankauf von Lebensversicherungsverträgen, wie dies auch vorliegend im Januar 2010 erfolgt ist, stellt ein Einlagengeschäft gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG dar und bedurfte deshalb gemäß § 32 Abs. 1 S. 1 KWG der schriftlichen Erlaubnis der BaFin. Mangels einer solchen Erlaubnis hat die GmbH objektiv den Straftatbestand des § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG verwirklicht. Der Ankauf von Lebensversicherungsverträgen mit dem Ziel, diese zu kündigen und die Gelder zu vereinnahmen, jedoch den „Kaufpreis“ und damit die Gegenleistung erst nach acht Jahren zu erbringen, stellt eine „Annahme fremder Gelder als Einlagen“ im Sinn der 1. Alternative des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG dar. Dem steht nicht entgegen, dass sich die A GmbH lediglich das Bezugsrecht auf die Versicherungsleistung hatte übertragen lassen. Es ist zwar zutreffend, dass es sich um Bar- oder Buchgeld handeln muss. Unter Buchgeld kann aber auch die Umwandlung einer Geldforderung in ein Darlehen fallen. Nachdem der Kläger seine Leistung durch Abtretung erbracht hatte, wäre gemäß § 271 Abs. 1 BGB die Gegenleistung sofort fällig gewesen. Dieses dispositive Recht hat er durch die mit der A GmbH getroffene Vereinbarung, dass die Gegenleistung erst nach acht Jahren zu erbringen ist, abbedungen. Der Kaufpreis ist also gemäß Abs. 2 BGB gestundet worden. Bei der im Rahmen des KWG zu berücksichtigenden bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung stellt sich jedoch dieses „Stehenlassen“ des ihm an sich zustehenden Entgelts als Darlehensgewährung dar (s. BGH, Urteil vom 19.03.2013, Az.: VI ZR 56/12, unter II.1.c) bb), vor allem (1) (b); vgl. Boos/FischerSchulte-Mattler/Schäfer, KWG, 4. Aufl., § 1, Rn. 36 und 42). Insoweit ist es irrelevant, wie die Rückzahlung der Gelder sichergestellt werden sollte, ob etwa durch die Investition der eingezogenen Rückkaufssumme in Immobilien oder durch die Zahlung eines Patrons. Da der Senat die Annahme von Geldern in der Umwandlung des dem Kläger zustehenden Kaufpreisanspruches in eine Darlehensgewährung sieht, ist bereits damit auch das Tatbestandsmerkmal „fremd“ erfüllt. Infolge dessen ist es ohne Belang, dass die A GmbH bei der Kündigung des Lebensversicherungsvertrages und der Einziehung der Rückkaufsumme formal aus eigenem Recht handelte (vgl. zu allem Urteil des Senats vom 15.07.2016, Az.: …1/15; Urteil des 4. Zivilsenats des Gerichts vom 02.03.2016, Az.: …4/15). Auf diesem Hintergrund ist auch die 2. Alternative des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG „Annahme anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums“ erfüllt, da sie kein bestimmtes Volumen der eingenommenen Gelder voraussetzt, sondern lediglich, dass der Gläubiger der breiten Masse der Privatanleger zugehörig ist (s. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer, aaO, Rn. 42), was auf den Kläger zutrifft.

Die A GmbH als Kaufmann betrieb das Einlagengeschäft, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, gewerbsmäßig im Sinn des § 32 Abs. 1 S. 1 KWG. Dass es sich bei dem Ankauf von Lebensversicherungsverträgen um eine erkennbar planmäßige, auf Dauer angelegte und wirtschaftliche Tätigkeit am Markt handelte (vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Fischer, aaO, § 32, Rn. 7), gesteht der Beklagte zu 2) selbst zu, indem er von einem „Geschäftsmodell“ spricht. Dass die A GmbH diese Geschäftstätigkeit tatsächlich ausübte und nicht nur dieses eine Geschäft mit dem Kläger abschloss, folgt aus der von dem Beklagten zu 2) unterzeichneten Patronatserklärung, wonach die GmbH aus dieser Tätigkeit „Verbindlichkeiten bei diversen Verkäufern“ hat.

Der Beklagte zu 2) haftet persönlich über § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB i.V.m. § 54 KWG für den hiesigen Verstoß der A GmbH gegen das Schutzgesetz des § 32 Abs.1 S.1 KWG im Sinn des § 823 Abs. 2 BGB, weil er als ihr damaliger Geschäftsführer auch für das mit dem Kläger abgeschlossene Geschäft verantwortlich ist. Zwar kann als wahr unterstellt werden, dass der damals als weiterer Geschäftsführer im Handelsregister eingetragene J den „Kaufvertrag“ im Januar 2010 unterschrieben hatte und der Beklagte zu 2), wie er im Rahmen der gegen die PKH-versagende Beschwerdeentscheidung des Senats (Az.: …3/15) erhobenen Gegenvorstellung behauptet hat, nach einer internen Aufgabenverteilung für den Immobilienhandel zuständig gewesen sei. Dies entbindet den Beklagten zu 2) aber nicht von seiner Verantwortlichkeit gemäß § 14 StGB, weil vorliegend das haftungsbegründende Handeln seinerseits bereits darin liegt, dass das Geschäftsmodell der A GmbH auch den Ankauf von Lebensversicherungsverträgen beinhaltete (vgl. Schönke/Schröder/Perron, StGB, 29. Aufl., § 14, Rn. 18 f.). So hat er selbst erklärt, er habe „vor Aufnahme des Geschäftsmodells [insoweit] umfassenden Rechtsrat eingeholt“. Demnach erfolgten sämtliche entsprechenden Geschäftsabschlüsse mit seinem Wissen und Wollen, worauf der Kläger mit Schriftsatz vom 10.09.2015 abgestellt hat. Dafür spricht auch, dass der Beklagte zu 2) den betreffenden „Nachtrag zum Kaufvertrag“, mit dem der „neue Kaufpreis“ festgesetzt wurde, unterschrieb. Zudem sei angemerkt, dass aus den Verfahren mit Az.: …1/15 und …2/ 15 sowohl gerichtsbekannt als auch dem Beklagten zu 2) bekannt ist, dass er ungeachtet einer internen Aufgabenverteilung im Februar 2010 vier „Kaufverträge“ mit anderen Privatanlegern unterschrieben hatte.

Der Beklagte zu 2) handelte im Rahmen dieser Geschäftstätigkeit der A GmbH schuldhaft, zumindest gemäß § 276 Abs. 2 BGB fahrlässig, da er als Geschäftsführer vor der Aufnahme der Geschäftstätigkeit die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen hatte, sich über etwaige Erlaubniserfordernisse zu unterrichten, wie es der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG entsprochen hätte. Zwar mag das angefochtene Urteil des Landgerichts wegen seines zuvor gegebenen Hinweises betreffend eine etwaig nicht ausreichende Substantiierung des Klagevorbringens für den Beklagten zu 2) subjektiv überraschend gewesen sein. Tatsächlich hatte ihm bereits seit der Zustellung der Klageschrift die sekundäre Darlegungs- und Beweislast dazu oblegen (vgl. Zöller/Greger, aaO, § 138, Rn. 8b). Es kann aber dahinstehen, ob sein neues Verteidigungsvorbringen, er habe „vor Aufnahme des Geschäftsmodells umfassenden Rechtsrat eingeholt“ und ihm sei mitgeteilt worden, es handele sich um „kein KWG-Geschäft“ – unter Benennung der Dres. F und G von der Kanzlei K Rechtsanwälte in Stadt2 als Zeugen, nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist. Denn es handelt sich mangels greifbarer Anhaltspunkte für das Vorliegen dieses behaupteten Sachverhaltes um einen unzulässigen Ausforschungsbeweisantritt, dem nicht nachzugehen ist. Angemerkt sei, dass aus dem Verfahren mit Az.: …1/15 sowohl gerichtsbekannt als auch dem Beklagten zu 2) bekannt ist, dass jene Kanzlei mit Schreiben vom 20.05.2009 der BaFin Vertragsmuster, welche Ratenzahlungen vorsahen und damit schon deshalb von dem hier abgeschlossenen Geschäft abwichen, übermittelte. Die BaFin antwortete am 22.06.2009 unter dem Betreff „Mögliches Betreiben erlaubnispflichtiger Geschäfte durch … L… M… , …“. Daraufhin sensibilisierte die Kanzlei mit Schreiben vom 29.06.2009 ein anderes A-Unternehmen, dessen Vorstand der Beklagte zu 1) ist, dass jede Veränderung der Vertragsgestaltung ein Erlaubniserfordernis begründen könne, so dass dringend stets vorab Rücksprache zu halten sei. Der Beklagte zu 2) kann demzufolge auch nicht einwenden, er sei unverschuldet einem Rechtsirrtum erlegen.

Der Beklagte zu 2) hat gemäß § 249 Abs. 1 BGB den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Da der Schutzzweck der Erlaubnispflicht gemäß § 32 KWG darin besteht, ungeeignete Personen oder unzulänglich fundierte Unternehmen von dem Kreditgewerbe fernzuhalten, um Störungen der Volkswirtschaft zu vermeiden, die aus einer unvorsichtigen Liquiditätspolitik solcher Personen und Unternehmen resultieren (s. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Fischer, aaO, § 32, Rn. 4 f), hat die A GmbH den Schutzzweck schon dadurch verletzt, dass sie sich ohne eine Prüfung ihrer Eignung seitens der BaFin im Kreditgewerbe betätigte. Ob der Kläger darum wusste, ist ohne Belang. Hätte aber die A GmbH von dem nicht erlaubten Geschäft abgesehen, wäre der Kläger Inhaber der übertragenen Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag mit einem Rückkaufswert von mindestens 6.580,32 EUR geblieben. Der Verstoß gegen das Schutzgesetz war daher für den Verlust seiner Ansprüche schadensursächlich. Insoweit ist es auch irrelevant, dass die Gegenleistung aus dem nicht erlaubten, aber wirksamen Geschäft erst im Jahr 2018 fällig wird. Weil die Rückabtretung der Rechte und Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag, nachdem die Rückkaufssumme eingezogen worden ist, nicht mehr möglich ist, hat der Beklagte zu 2) den Kläger gemäß § 251 Abs. 1 BGB in Geld in der geltend gemachten Höhe zu entschädigen (s. zu allem Urteil des Senats vom 15.07.2016, aaO; Urteil des 4. Zivilsenats, aaO). Auf die streitigen Ausführungen der Parteien zur Werthaltigkeit der Gegenleistung kommt es daher nicht an.

Der Antrag des Beklagten zu 2) vom 22.09.2016, die vorläufige Tonträgeraufzeichnung betreffend die mündliche Verhandlung vom 13.09.2016 am 13.10.2016 abhören zu dürfen, wird zurückgewiesen. Ein solches Recht der Parteien ist in der ZPO nicht vorgesehen. Sofern in der Kommentarliteratur (s. u.a. Stöber, in: Zöller, aaO, § 160a, Rn. 10) dies wohl uneingeschränkt vertreten wird, kann dem nicht gefolgt werden. Vielmehr bedarf es eines berechtigten Interesses, zu welchem der Beklagte zu 2) aber auch auf die Verfügung vom 30.09.2016 nichts vorgetragen hat. Das in § 299 Abs.1 ZPO ausdrücklich normierte Akteneinsichtsrecht kann zur Begründung eines angeblich generell bestehenden Abhörrechts nicht herangezogen werden. Dort ist ein berechtigtes Interesse regelmäßig anzunehmen, weil die Partei den gesamten Akteninhalt nicht kennen kann und sie nur durch das Einsehen der Prozessakten ersehen kann, wie sich die Sach- und Rechtslage zu der gegebenen Zeit darstellt. Dem vergleichbar ist ein berechtigtes Interesse am Abhören der vorläufigen Tonträgeraufzeichnung allenfalls dann gegeben, wenn die eigene Wahrnehmung der Partei von dem Sitzungsverlauf nicht ausreicht, um die Richtigkeit des Protokolls im Hinblick auf § 164 ZPO prüfen zu können. Dass der Fall hier so liegt, ist jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich.

Die bis zum Verkündungszeitpunkt vorgelegten Schriftsätze begründen eine Pflicht zur Anordnung der Wiedereröffnung der Verhandlung gemäß § 156 Abs. 2 ZPO nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 516 Abs. 3 S. 1, 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit resultiert aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO. Die Streitwertentscheidung ergibt sich aus § 47 Abs. 2 S. 1 GKG.

Die Revision ist nicht gemäß § 543 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

OLG Frankfurt, Urteil vom 12. Oktober 2016 – 17 U 165/15 

§ 305 BGB, §§ 305ff BGB, § 307 BGB, § 488 BGB, § 812 BGB

1. Eine Klausel über ein Bearbeitungsentgelt für ein Darlehen in Höhe von rund 50.000 € ist als kontrollfähige Preisnebenabrede einzuordnen.

2. Ein in einem Unternehmensdarlehensvertrag im Zusammenhang mit der Umstrukturierung des bisherigen Kreditengagements formularmäßig vereinbartes Bearbeitungsentgelt stellt auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung keine unangemessene Benachteiligung des Darlehensnehmers dar und hält der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB stand.

OLG Frankfurt, Urteil vom 19. Mai 2015 – 5 U 177/14

§ 121 Abs 3 S 1 AktG, § 122 AktG, § 124 Abs 2 S 1 AktG, § 241 AktG, § 243 AktG, § 117 InsO, § 240 ZPO

Die Anfechtbarkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses wegen eines Bekanntmachungsfehlers setzt voraus, das dieser Fehler relevant ist. Ausgeschlossen ist die Anfechtbarkeit, wenn dem Fehler im Einzelfall die für eine sachgerechte Meinungsbildung der Aktionäre erforderliche Relevanz fehlt (Anschluss BGH, 25. November 2002, II ZR 49/01, NJW 2003, 970). Bei einer Bekanntmachung, die nicht die vorgeschriebenen Angaben enthält, nach welchen gesetzlichen Vorschriften sich der Aufsichtsrat zusammensetzt und ob die Hauptversammlung an Wahlvorschläge gebunden ist, ist die erforderliche Relevanz nicht gegeben.

Die Beschlüsse leiden des Weiteren nicht an einem Bekanntmachungsmangel, weil die Tagesordnung nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden wäre.

Zwar enthält die Bekanntmachung, das ist dem Kläger zuzugeben, wenn wie im Streitfall die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern auf der Tagesordnung steht, nicht die vorgeschriebenen Angaben, nach welchen gesetzlichen Vorschriften sich der Aufsichtsrat zusammensetzt, und ob die Hauptversammlung an Wahlvorschläge gebunden ist (§ 124 Abs. 2 Satz 1 AktG).

Das führt aber nicht zur Anfechtbarkeit der insoweit gefassten Beschlüsse.

Nach allgemeinen Grundsätzen setzt die Anfechtbarkeit wegen eines Bekanntmachungsfehlers voraus, dass dieser Fehler relevant ist. Ausgeschlossen ist die Anfechtbarkeit, wenn dem Fehler im Einzelfall die für eine sachgerechte Meinungsbildung der Aktionäre erforderliche Relevanz fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.2002 – II ZR 49/01, Juris-Rn. 12).

Dies ist hier der Fall. Eine unterbliebene Angabe zur Bindung an Wahlvorschläge ist nicht relevant. Dieses Unterlassen führt regelmäßig nicht dazu, dass ein Akti-onär vom Erscheinen abgehalten wird (vgl. Spindler/Stilz/Rieckers, aaO., § 124, Rn. 45). Dieser Gesichtspunkt ist vorliegend auch aus dem weiteren Grund irre-levant, weil es bindende Wahlvorschläge, soweit nicht eine SE in Rede steht, nur im Geltungsbereich des MontanMitbestG gibt (vgl. Hüffer/Koch, AktG 11. Aufl. 2014, § 124, Rz. 6), dem die Beklagte offensichtlich nicht unterliegt.

Im Streitfall war aber auch die Angabe der Zusammensetzung des Aufsichtsrats entbehrlich. Die Beklagte hat aus Sicht beider Parteien nur einen Aktionär, im Fall der Unrichtigkeit ihres Standpunkt jeweils maximal zwei Aktionäre. Mit Blick auf den Unternehmensgegenstand und die Zahl der Beschäftigten handelt es sich bei der Beklagen nicht um eine Gesellschaft, deren Aufsichtsrat nach § 96 Abs. 1 AktG auch Vertreter der Arbeitnehmer anzugehören hätten, sondern um eine Gesellschaft, bei der der Aufsichtsrat nur aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre besteht. Wegen des für den Aufsichtsrat geltenden “status quo-Prinzips“ (§ 96 Abs. 2 AktG) und des weiteren Umstands, dass der Inhalt der für die Zusammen-setzung maßgeblichen Vorschriften – hier allein des AktG – nicht mitgeteilt werden muss (vgl. GroßKomAktG/Werner, 4. Aufl. 1993, § 124, Rn. 28), ist im Streitfall nicht ersichtlich, dass das Unterlassen der Angabe der maßgeblichen Gesetzesbestimmungen negative Auswirkungen auf das Erscheinen in der Hauptver-sammlung oder die Beschlussfassung gehabt haben könnte, weshalb Anfechtbarkeit zu verneinen ist (vgl. KKAktG/Zöllner, Aufl. 1985, § 124, R. 45).