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Entscheidungen des OLG Frankfurt am Main

OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 27.08.2018 – 21 W 29/18

AktG § 98; SEBG § 35 Abs. 1

Bei § 35 Abs. 1 SEBG ist auf den rechtlich gebotenen Soll-Zustand und nicht auf den praktizierten Ist-Zustand zum Zeitpunkt der Umwandlung der Gesellschaft von einer Aktiengesellschaft in eine SE abzustellen.

Tenor

Auf die Beschwerden der Beteiligten zu 1) und 3) wird der Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23. November 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Behandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens an das Landgericht zurückverwiesen.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Der Antragsteller (zugleich Beteiligter zu 1)) ist Aktionär der Antragsgegnerin. Die Hauptversammlung der Antragsgegnerin, die bis zum 31. Juli 2017 in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft bestand, beschloss am 2. Juni 2017 die formwechselnde Umwandlung in eine Societas Europaea (im Folgenden SE). Die Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister der Gesellschaft erfolgte am 31. Juli 2017. Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin besteht nur aus Vertretern der Anteilseigner.

Mit einem am (24. bzw.) 27. Juli 2017 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz hat der Antragssteller eine gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin beantragt und später mit Schriftsatz vom 30. September 2017 den Antrag ergänzt. Insoweit hat er präzisierend begehrt, festzustellen, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist und je zur Hälfte aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer zusammenzusetzen ist (Bl. 50 d. A.).

Diesen Antrag hat das Landgericht mit dem angefochtenen Beschluss (veröffentlicht in ZIP 2018, 932 [BGH 06.03.2018 – II ZR 1/17] mit Besprechungen von Behme, EWiR 2018, 333 und Gesell/Berjasevic, DB 2018, 1716) zurückgewiesen. Gegen den dem Antragsteller am 25. November 2017 (Bl. 81 d. A.) zugestellten und am 1. Dezember 2017 im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlichten Beschluss haben die Beteiligte zu 3) mit am 22. Dezember 2017 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz (Bl. 98 d. A.) und der Antragsteller mit am 27. Dezember 2017 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz (Bl. 102 d. A.) Beschwerde eingelegt. Das Landgericht hat den Rechtsmitteln nicht abgeholfen, sondern das Verfahren dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 155 d. A.).

II.

Die zulässigen Rechtsmittel führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

1. Die beiden Rechtsmittel sind jeweils als Beschwerde gemäß § 99 Abs. 3 AktG, die nur auf eine Verletzung des Rechts gestützt werden kann, statthaft und auch im Übrigen zulässig.

Die Beschwerdeberechtigung des Beteiligten zu 1) ergibt sich bereits aus dessen Stellung als Antragsteller. Die Beteiligte zu 3) ist gemäß § 99 Abs. 4 Satz 3 i.V.m. § 98 Abs. 2 Nr. 10 AktG beschwerdeberechtigt. Hiernach sind „Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, ein Vorschlagsrecht hätten, befugt zur Einlegung eines Rechtsmittels“. Das Vorschlagsrecht der Beteiligten zu 3) ergibt sich aus § 16 Abs. 2 MitbestG. Hierfür ist Voraussetzung, dass die Gewerkschaft im Unternehmen selbst oder in einem anderen von diesem abhängigen (vgl. MünchKommAktG/Gach 4. Aufl., § 16 MitbestG Rn. 5) Unternehmen vertreten ist. Auf einen entsprechenden Hinweis des Senats hat die Beteiligte zu 3) nachgewiesen, dass sie bei der A GmbH, einem zum Konzern der Antragsgegnerin gehörenden Unternehmen, vertreten ist (Bl. 261 d. A.). Dabei sieht der Senat aufgrund der Vorlage der öffentlichen Urkunde die Vertretung der Beteiligten zu 3) bei der A GmbH als erwiesen an, auch wenn eine Namensnennung des bei der A GmbH beschäftigten Mitglieds der Beteiligten zu 3) nicht erfolgt ist. Dass die Beteiligte zu 3) in erster Instanz noch nicht am Verfahren beteiligt gewesen ist, steht ihrer Beschwerdebefugnis nicht entgegen (vgl. Spindler in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. § 99 Rn. 11).

Auch im Übrigen sind die Beschwerden zulässig. Insbesondere sind sie form- und fristgerecht erhoben worden, weil sie weniger als einen Monat nach Bekanntgabe der Entscheidung im elektronischen Bundesanzeiger beim Landgericht eingegangen sind, § 99 Abs. 4 Satz 4 AktG, 63 Abs. 1 FamFG.

2. Die Rechtsmittel sind darüber hinaus begründet. Die Ausführungen des Landgerichts halten der allein zulässigen rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

a) Nach den Feststellungen des Landgerichts ist von folgenden gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen auszugehen:

Die Antragsgegnerin beschäftigte Ende Juli 2017 etwa 205 Arbeitnehmer. Zu dem Konzern der Antragsgegnerin zählen eine Reihe weiterer Gesellschaften, die zusammen mit den Arbeitnehmern der Antragsgegnerin insgesamt 1046 Personen beschäftigten. Nur zu einer der Gesellschaften bestand ein Beherrschungsvertrag, nämlich zur B GmbH, die über 12 Mitarbeiter verfügt. Ferner existiert noch die C-GmbH, die zwar unstreitig über mehr als 1.300 Mitarbeiter verfügt, deren konzernrechtliche Zurechnung zwischen den Beteiligten allerdings streitig ist.

Zum Zeitpunkt der Beantragung und Eintragung des Umwandlungsbeschlusses bestand bei der Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat, der sich nur aus Vertretern der Kapitalseite zusammensetzte.

b) Das Landgericht hat vornehmlich ausgeführt, der Antrag sei zwar zulässig, da das Statusverfahren nach § 99 AktG auch bei einer dualistischen SE statthaft sei, wie sich aus § 17 Abs. 4 SEAG i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit c (ii) SE – VO ergebe. Der Antrag sei jedoch unbegründet, weil der Aufsichtsrat nicht nach den Bestimmungen des Drittelbeteiligungs- oder des Mitbestimmungsrechts zu bilden sei. Aufgrund der Umwandlung der Gesellschaft in eine SE seien die Mitbestimmungsregeln des Drittelbeteiligungs- oder des Mitbestimmungsrechts nicht mehr anwendbar. Stattdessen sei die Mitbestimmung in den Unternehmensorganen der SE abschließend im Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SEBG) geregelt. Mangels entsprechender Vereinbarung blieben gemäß § 35 Abs. 1 i.V.m. § 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG zwar die Regelungen zur Mitbestimmung erhalten, die vor der Umwandlung gegolten hätten. Dies bedeute aber nicht, dass es auf die abstrakte Rechtslage ankomme. Maßgeblich sei vielmehr die damals tatsächlich praktizierte Handhabung der Mitbestimmungsregeln. Da in der Aktiengesellschaft zum maßgeblichen Stichtag am 31. Juli 2017 keine Mitbestimmung praktiziert worden sei, komme auch nach der Umwandlung der Antragsgegnerin in eine SE keine Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin in Betracht.

c) Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Zu Unrecht ist das Landgericht nämlich davon ausgegangen, dass es allein auf die im Unternehmen praktizierte Übung der Mitbestimmung zum Zeitpunkt der Eintragung der SE in das Handelsregister und nicht auf die sich aus den damals bestehenden tatsächlichen Verhältnissen ergebende, rechtlich gebotene Mitbestimmung ankommt. Dies führt mangels Feststellungen zu der Frage einer etwaigen konzernrechtlichen Zuordnung der C-GmbH zur Antragsgegnerin und damit der für die Beurteilung der anzuwendenden Mitbestimmungsregeln maßgeblichen Verhältnisse zur Aufhebung der Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

aa) Dem Landgericht ist allerdings darin zu folgen, dass der Antrag des Beteiligten zu 1) entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin zulässig ist.

Die Statthaftigkeit des Statusverfahrens bei einer SE ergibt sich aus Art. 9 Abs. 1 lit. c (ii) SE – VO, § 17 Abs. 3 Satz 1 SEAG (vgl. LG München ZIP 2018, 1546, 1547; LG Stuttgart Beschluss vom 1. Februar 2018 – 21 O 48/17, Juris Rn. 16; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 97 Rn. 4; Behme, EWiR 2018, 333, 334). Denn die entsprechende Anwendbarkeit der §§ 98 ff AktG wird in § 17 Abs. 4 SEAG vorausgesetzt.

Die hieraus folgenden Zulässigkeitsvoraussetzungen sind erfüllt. Es liegt ein hinreichend bestimmter Antrag vor, da die Antragstellung formlos möglich ist und sich aus ihm nur das Ziel ergeben muss, eine veränderte Zusammensetzung des Aufsichtsrats festzustellen (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 98 Rn. 6. f.). Diesen Anforderungen genügt bereits der zunächst gestellte Antrag des Antragstellers und erst recht das später präzisierte Begehren. Soweit die Antragsgegnerin die Auffassung vertritt, der Antrag sei bereits deshalb unzulässig, weil mit der Umwandlung der Aktiengesellschaft in eine SE die Mitbestimmungsregeln des Drittelbeteiligungsgesetzes oder des Mitbestimmungsgesetzes nicht mehr anwendbar seien, handelt es sich um eine Frage der Begründetheit des Antrags und nicht der Zulässigkeit.

Darüber hinaus ist aufgrund seiner nachgewiesenen Aktionärsstellung (Bl. 47 d. A.) der Antragsteller gemäß § 98 Abs. 2 Nr. 3 AktG antragsberechtigt. Schließlich steht auch das Rechtsschutzinteresse des Antragstellers nicht in Frage. Jedenfalls mit seiner Antragspräzisierung hat der Antragsteller klargestellt, dass es ihm nicht (mehr) um die Besetzung des Aufsichtsrats vor der Umwandlung der Antragsgegnerin von einer Aktiengesellschaft in eine SE geht, sondern um die Frage der derzeit ordnungsgemäßen Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin. Allein der Umstand, dass – wie senatsbekannt – der Antragsteller entsprechende Statusverfahren bei einer Vielzahl anderer Gesellschaften initiiert hat, vermag eine Rechtsmissbräuchlichkeit seines Begehrens nicht zu begründen (vgl. Senat ZIP 2018, 1175, 1178).

bb) Zutreffend ist ferner, dass die Regeln des Mitbestimmungsgesetzes und des Drittelbeteiligungsgesetzes auf die Antragsgegnerin als SE keine Anwendung finden. Die Unternehmensmitbestimmung in den Organen einer SE ist gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 1 SEBG abschließend im SEBG geregelt (vgl. Oetker in: Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE – Kommentar, 2. Aufl., § 47 Rn. 6 mwNachw). Dabei kommt gemäß § 34 Abs. 1 i.V.m. § 22 Abs. 1 Nr. 2 SEBG mangels Vereinbarung und unterbliebener Beschlussfassung nach § 16 SEBG die gesetzliche Auffangregelung nach § 35 Abs. 1 SEBG zur Anwendung.

cc) Nicht zu folgen vermag der Senat dem Landgericht allerdings in der Ansicht, es komme mit Blick auf § 35 Abs. 1 SEBG auf den tatsächlichen Ist- und nicht auf den rechtlichen Sollzustand der Mitbestimmung an.

§ 35 Abs. 1 SEBG bestimmt, dass sofern die Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 Nr. 1 (Gründung einer SE durch Umwandlung) vorliegen, die Regelung zur Mitbestimmung erhalten bleibt, die in der Gesellschaft vor der Umwandlung bestanden hat. Die Frage der Auslegung von § 35 Abs. 1 SEBG ist in der Literatur umstritten Der einen Meinung zufolge kommt es für das hiermit verankerte Vorher – Nachher – Prinzip auf den rechtlichen Soll – Zustand und nicht auf den tatsächlichen Ist – Zustand an (vgl. Behme, EWiR 2018, 333, 334; Grambow BB 2012, 902; Ziegler/Gey BB 2009, 1750, 1756; Grobys NZA 2005, 84, 90; wohl auch Habersack in: Ulmer/Habersack/Henssler, MitbestR, 2. Aufl., § 34 SEBG Rn. 13; Ege/Grzimek/Schwarzfischer DB 2011, 1205, 1206). Von anderer Seite wird vertreten, es komme allein auf den tatsächlichen, gegebenenfalls rechtswidrigen Ist – Zustand an (vgl. LG München ZIP 2018, 1546 mit Blick auf § 21 Abs. 6 SEBG; Oetker in: Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE – Kommentar, 2. Aufl., § 34 Rn. 15; Hohenstatt/Dzida in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrechtskommentar, 7. Aufl., SEGB Rn. 48; MünchKommAktG/Jacobs, 4. Aufl., § 34 SEBG Rn. 5; differenzierend MünchKommAktG/Jacobs, 3. Aufl., § 35 SEBG „Unter diesen Umständen muss auch nach der SEGründung eine nachträgliche Feststellung des Mitbestimmungsstatus möglich sein“; ähnlich Gesell/Berjasevic, DB 2018, 1716, 1717).

Der Senat schließt sich der Ansicht an, wonach der rechtliche Soll – Zustand maßgeblich ist. Für die vorgenannte Auffassung spricht zunächst der Wortlaut von § 34 Abs. 1 Nr. 1 und § 35 Abs. 1 SEBG. Gemäß § 35 Abs. 1 SEBG kommt es auf die „Regelung“ zur Mitbestimmung an, die in der Gesellschaft vor der Umwandlung „bestanden“ hat. Die Verwendung des Wortes „Regelung“ deutet darauf hin, dass nicht der von der Gesetzeslage unabhängige, allein tatsächlich bestehende Zustand fortgeschrieben werden soll, sondern die auf die Gesellschaft vor ihrer Umwandlung anzuwendenden Regeln weiterhin Gültigkeit beanspruchen sollen (vgl. Grambow BB 2012, 902). Soweit die Antragsgegnerin demgegenüber mit Blick auf das Wort „bestanden“ die Auffassung vertritt, der Wortlaut des § 35 Abs. 1 SEBG spreche für die Maßgeblichkeit des Ist – Zustandes, vermag sich der Senat dieser Ansicht nicht anzuschließen. Eine Norm kann ebenso wie ein tatsächlicher Zustand bestehen. Dies Wortverständnis geht einher mit dem Wortlaut des § 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG. Hiernach finden die §§ 35 bis 38 SEBG im Fall einer durch Umwandlung gegründeten SE Anwendung, wenn in der Gesellschaft vor der Umwandlung „Bestimmungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan galten“. Wieder stehen die „Bestimmungen“ bzw. Normen vom Wortlaut her im Vordergrund, wohingegen das Wort „bestanden“ keine Verwendung findet, sondern an dieser Stelle – insoweit eindeutig – von „gelten“ die Rede ist. Dem hier vertretenen Wortlautverständnis steht entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin auch § 2 Abs. 12 SEBG nicht entgegen, wonach – dem dortigen Wortlaut zufolge – Mitbestimmung als die Einflussnahme der Arbeitnehmer auf die Angelegenheiten einer Gesellschaft durch die Wahrnehmung verschiedener Rechte definiert wird. Denn es geht dem Wortlaut des § 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG zufolge um die Bestimmungen über die Mitbestimmung, so dass sich auch aus dem Umstand, dass Mitbestimmung ggf. die Wahrnehmung der Rechte voraussetzt, nichts für die zu entscheidende Rechtsfrage ableiten lässt.

Soweit das Landgericht zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung in diesem Zusammenhang auf das sich aus § 96 Abs. 4 AktG ergebende Kontinuitätsprinzip verweist (so auch LG München ZIP 2018, 1546, 1548; Oetker in: Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE – Kommentar, 2. Aufl., § 34 Rn. 15), ist der Hinweis zwar nicht unberechtigt, vermag letztlich jedoch nicht zu überzeugen. Zutreffend ist zwar, dass gemäß § 96 Abs. 4 AktG der Aufsichtsrat nach anderen als den zuletzt angewandten Vorschriften nur nach Abschluss des in § 97 AktG geregelten außergerichtlichen oder des in §§ 98 f. AktG normierten gerichtlichen Verfahrens besetzt werden kann (vgl. MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 96 Rn. 32). § 96 Abs. 4 AktG perpetuiert somit die gesetzlichen Grundlagen der Aufsichtsratszusammensetzung bis zum Abschluss des in § 97 AktG oder des in §§ 98 f AktG geregelten Verfahrens (vgl. LAG Hessen, Der Konzern 2011, 72, 75; Hüffer/Koch, 12. Aufl., § 97 Rn 28). Da es sich bei § 96 Abs. 4 AktG ebenfalls um eine auf die Gesellschaft vor der Umwandlung anzuwendende Regelung handelt, könnte sich hieraus die Relevanz des praktizierten Status quo ergeben. Das Argument überzeugt jedoch nicht, weil in § 96 Abs. 4 AktG selbst die gesetzlichen Vorschriften zur Zusammensetzung des Aufsichtsrats genannt sind und damit zum Ausdruck gebracht wird, dass es sich bei § 96 Abs. 4 AktG gerade nicht um eine solche Vorschrift im engeren Sinne handelt. Zudem setzt die Vorschrift die Möglichkeit der Änderung des bestehenden Zustands vermittels der Durchführung eines Statusverfahrens voraus. Diese Möglichkeit wäre jedoch nicht gegeben, wenn man mit Blick auf § 96 Abs. 4 AktG den vor der Umwandlung bestehenden Zustand der Mitbestimmung unendlich fortschriebe. Entsprechend führt die Anwendung von § 96 Abs. 4 AktG auf die SE – wie bei anderen Gesellschaftsformen auch – zur Perpetuierung des Zustands bis zum Abschluss des Statusverfahrens mit Blick auf die SE, gibt aber nicht dessen Ergebnis vor und vermag keine Zementierung des rechtswidrigen Zustands über die Dauer des Statusverfahrens hinaus und losgelöst davon zu begründen (vgl. auch Behme, EWiR 2018, 333, 334). Zu Recht weisen die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang ergänzend darauf hin, dass im Fall des Abstellens auf die praktizierte Übung ein Statusverfahren sich erübrigen würde, obwohl – wie bereits im Rahmen der Zulässigkeit angesprochen – der Gesetzgeber in § 17 Abs. 4 SEAG die Durchführung von Statusverfahren auch bei einer SE als selbstverständlich vorausgesetzt hat. Der vom Landgericht im Rahmen der Nichtabhilfe angesprochene Sonderfall eines gleichwohl verbleibenden Anwendungsbereichs des Statusverfahrens ist kaum geeignet, das Argument zu entkräften.

Insbesondere der Sinn und Zweck des § 35 Abs. 1 SEBG sprechen für das Abstellen auf den rechtlichen Sollzustand vor der Umwandlung in eine SE und nicht auf den gegebenenfalls zufälligen Ist – Zustand. Denn nach § 1 Abs. 1 Satz 2 SEBG und dem Erwägungsgrund in Nr. 18 der SE – Richtlinie (RL 2001/86/EG) sollen die erworbenen Rechte der Arbeitnehmer auf Beteiligung an Unternehmensentscheidungen gesichert werden. Dabei hat der Gesetzgeber die Arbeitnehmer im Falle einer SEGründung durch Umwandlung als besonders schutzwürdig angesehen (vgl. BT – Drucks 15/3405, S. 51 f.; KK/Feuerborn, AktG, 3. Aufl., § 21 SEBG Rn. 72; Grambow BB 2012, 902, 903). Die Sicherung erworbener Rechte ist ebenfalls dann das erklärte Ziel des Gesetzgebers, wenn die Rechte bis zum Zeitpunkt der Umwandlung von den Arbeitnehmern aus welchen Gründen auch immer nicht ausgeübt wurden. Soweit das Landgericht München demgegenüber die Auffassung vertritt, die in Erwägungsgrund Nr. 18 der SE – Richtlinie (RL 2001/86/EG) erwähnte Sicherung „erworbener“ Rechte deute auf die Maßgeblichkeit des Status quo hin (vgl. LG München ZIP 2018, 1546, 1548), vermag sich der Senat diesem Wortlautverständnis nicht anzuschließen. Es handelt sich auch dann um von den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern erworbene Rechte, wenn diese bewusst nicht wahrgenommen oder als solche nicht erkannt und deswegen nicht praktiziert werden.

Zudem gehörte vor der Umwandlung zu den erklärtermaßen zu sichernden Rechten der Arbeitnehmer, den vorübergehend rechtswidrigen Zustand in der Aktiengesellschaft mittels der Durchführung eines Statusverfahrens nach § 99 AktG dem rechtmäßigen Zustand anzugleichen. Jedenfalls dieses Recht würde den Arbeitnehmern genommen, wenn unabhängig von den auf die Aktiengesellschaft anzuwendenden Vorschriften der zum Zeitpunkt der Umwandlung praktizierte Zustand fortgeschrieben würde. Das Abstellen auf die tatsächlich geübte Mitbestimmungspraxis statt auf den vor der Umwandlung bestehenden Rechtszustand würde mithin entgegen dem in Nr. 18 der SE – Richtlinie genannten Ziel zwingend zu einer Verkürzung der erworbenen Rechte und nicht zu deren umfänglichen Sicherung führen.

Die hier vertretene Auffassung geht ebenso einher mit Erwägungen zur Rechtssicherheit. Stellte man nämlich auf den bestehenden Status quo ab, ergäben sich eventuell schwierige Abgrenzungsprobleme mit Blick auf bereits eingeleitete, aber vor der Umwandlung noch nicht rechtskräftig beendete und entsprechend umgesetzte gerichtliche Statusverfahren. Denn die Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats setzt den Abschluss des Verfahrens voraus, weswegen der Aufsichtsrat bis dahin in seiner konkreten Zusammensetzung bestehen bleibt. Zu klären wäre daher, wann eine neue Mitbestimmungsregel praktiziert wird, etwa mit Rechtskraft der Entscheidung im Statusverfahren oder erst mit der abgeschlossenen Umsetzung der Entscheidung durch eine Neubesetzung des Aufsichtsrats. Zu entscheiden wäre gegebenenfalls auch die Frage, wie eine zögerliche Umsetzung der Entscheidung durch den Vorstand der Gesellschaft kurz vor der Umwandlung in eine SE zu behandeln wäre.

Soweit die Antragsgegnerin demgegenüber die Ansicht vertritt, Aspekte der Rechtssicherheit sprächen umgekehrt für die Beibehaltung der tatsächlich praktizierten Mitbestimmung (so auch Gesell/Berjasevic DB 2018, 1716, 1717), vermag der Senat dieser Auffassung nicht zu folgen. Richtig ist zwar, dass das in § 96 Abs. 4 AktG verankerte Kontinuitätsprinzip der Rechtssicherheit dient. Diesem Aspekt wird aber hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass auch im Fall der SE die geänderte Zusammensetzung des Aufsichtsrats erst mit Abschluss des Statusverfahrens zum Tragen kommt und bis dahin der Aufsichtsrat in seiner konkreten Zusammensetzung rechtmäßig bestehen bleibt (vgl. Spindler in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 96 Rn. 44; so auch Behme, EWiR 2018, 333, 334). Hierdurch wird bei der SE ebenso wie bei anderen Gesellschaftsformen hinreichend sichergestellt, dass eine vorübergehende unzutreffende Einschätzung der Rechtslage keine Konsequenzen für die zwischenzeitlich gefassten Aufsichtsratsbeschlüsse zeitigen. Dies folgt aber aus der Anwendbarkeit von § 96 Abs. 4 AktG auf die SE und nicht aus einer Auslegung von § 35 Abs. 1 SEBG, wonach die tatsächlichen Verhältnisse vor der Umwandlung für die Mitbestimmung in der SE maßgebend seien. Entsprechend ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin das Abstellen auf den rechtlich gebotenen Soll – Zustand mit keiner Rechtsunsicherheit verbunden, beseitigt – wie dargelegt – im Gegenteil ansonsten auftretende Abgrenzungsprobleme.

Zudem spricht das Gebot der Willkürfreiheit für eine Maßgeblichkeit der Rechtslage. Denn ein Abstellen auf die praktizierte Mitbestimmung zum Zeitpunkt der Umwandlung hätte zur Folge, dass die Gesellschaft etwa durch die Einlegung eines unbegründeten Rechtsmittels einen rechtswidrigen Zustand kurzfristig perpetuieren und hierdurch in die SE hineintragen könnte. Ebenso wäre der Umfang der Mitbestimmung in der SE von der Dauer eines Eintragungsverfahrens auf der einen Seite und der Dauer des Statusverfahrens auf der anderen Seite abhängig, ohne dass die Beteiligten auf einen der maßgeblichen Faktoren Einfluss nehmen könnten. Der Umfang der Mitbestimmung in der SE könnte aus Sicht der Beteiligten damit ganz vom Zufall abhängen. Dies verdeutlicht auch der vorliegende Zeitablauf. Die Absicht einer Umwandlung der Antragsgegnerin von einer Aktiengesellschaft in eine SE wurde am 28. April 2017 bekanntgegeben, die Eintragung der SE erfolgte am 31. Juli 2017. Selbst wenn die Beschwerdeführer durch die Bekanntgabe veranlasst worden wären, ein Statusverfahren durchzuführen, wäre dies vor dem Abschluss der Eintragung der Gesellschaft voraussichtlich nicht abgeschlossen worden und hätte – der gegenteiligen Auffassung zufolge – vermutlich allein durch Zeitablauf eine Erledigung des Statusverfahrens zulasten der Antragsteller nach sich gezogen, selbst wenn der Antrag ursprünglich begründet gewesen wäre (vgl. auch Mückl/Götte DB 2018, 1649, 1652).

Soweit einige Kommentatoren daraus folgern, obgleich im Rahmen von § 35 Abs. 1 SEBG auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen sei, müsse auch nach der Umwandlung eine nachträgliche Feststellung des Mitbestimmungsstatus möglich sein (vgl. MünchKommAkt/Jacobs, 3. Aufl., § 35 Rn. 25b; aufgegeben in der nachfolgenden 4. Auflage; wohl auch Gesell/Berjasevic DB 2018, 1716, 1717; kritisch demgegenüber Mückl/Götte, DB 2018, 1649, 1652), überzeugt die Auffassung in dieser Form schon deshalb nicht, weil dies im Ergebnis auf die hier vertretene Ansicht hinausläuft, im Extremfall jedoch unnötiger Weise gleich zwei Verfahren erforderlich macht, um die ordnungsgemäße Besetzung des Aufsichtsrats in der SE festzustellen, statt sogleich im Rahmen von § 35 Abs. 1 SEBG auf den rechtlich gebotenen Zustand vor der Umwandlung abzustellen.

Da die Sicht des historischen Gesetzgebers jedenfalls nicht eindeutig ist (vgl. dazu Grambow BB 2012, 902, 903), hat es entgegen der Auffassung der Kammer bei der Maßgeblichkeit der auf die Aktiengesellschaft anzuwendenden Bestimmungen unabhängig von deren Umsetzung in die Praxis zu verbleiben, wobei an dieser Stelle offen bleiben kann, ob zwischen der Gründung einer SE durch Umwandlung oder durch sonstige Gründungsformen etwa durch Verschmelzung zu differenzieren ist (dies vertretend Grambow BB 2012, 902) und ob im Rahmen einer Prüfung nach § 21 Abs. 6 SEBG zur Wirksamkeit einer Vereinbarung im Sinne von § 22 Abs. 1 Nr. 1 SEBG ebenfalls auf die rechtlich gebotene oder dort auf die tatsächlich praktizierte Mitbestimmung abzustellen ist (dies vertretend LG München ZIP 2018, 1546).

Der hier vertretenen Auffassung stehen schließlich auch keine europarechtlichen Erwägungen entgegen. Insbesondere folgt aus der Richtlinie 2001/86/EG des Rates vom 8. Oktober 2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer keine andere Sichtweise. Soweit es das aus Art. 2 lit. k RL 2001/86/EG von der Antragsgegnerin abgeleitete Argument, wonach dort bei der Definition von Mitbestimmung von der Wahrnehmung von Rechten die Rede sei, betrifft, ist hierzu bereits im Zusammenhang mit § 2 Abs. 12 SEBG, der die sprachliche Wendung der Richtlinie übernimmt, Stellung genommen worden. Nicht zu überzeugen vermag der weitere Hinweis der Antragsgegnerin auf die Erwägungsgründe Nr. 3 und Nr. 11 der Richtlinie 2001/86/EG. Unter Erwägungsgrund Nr. 3 ist zwar die Rede davon, dass die Gründung einer SE nicht zur Beseitigung oder zur Einschränkung von „Gepflogenheiten“ der Arbeitnehmerbeteiligung führen soll. Hieraus lässt sich aber nicht ableiten, der Richtliniengeber habe sich mit einer Einschränkung der bestehenden, wenngleich ggf. vorübergehend nicht wahrgenommenen Rechte der Arbeitnehmerbeteiligung einverstanden erklärt. Dies ließe sich mit dem Beweggrund Nr. 18 der Richtlinie, wonach die Sicherung erworbener Rechte der Arbeitnehmer über ihre Beteiligung an Unternehmensentscheidungen fundamentaler Grundsatz und erklärtes Ziel dieser Richtlinie sei, nicht vereinbaren. Auch aus Teil 3 des Anhangs zur Richtlinie lässt sich nichts Konkretes herleiten. So heißt es etwa unter a) „Fanden im Falle einer durch Umwandlung gegründeten SE Vorschriften eines Mitgliedstaats über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Verwaltungs- oder im Aufsichtsorgan vor der Eintragung Anwendung, so finden alle Komponenten der Mitbestimmung der Arbeitnehmer weiterhin Anwendung“. Legt man das Augenmerk auf die Verwendung des Begriffs der „Vorschriften“, könnte dies als Argument für die hier vertretene normative Sichtweise sprechen. Betont man demgegenüber die „Anwendung“, so könnte dies als Hinweis auf die faktische Sicht dienen. Ein überzeugendes Argument lässt sich aus den gewählten Formulierungen wie auch schon aus der Wortwahl im Rahmen der Gesetzesbegründung zum SEBG nicht ableiten.

dd) Aus seiner Sicht konsequent hat das Landgericht keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob die Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der Eintragung der SE in das Handelsregister am 31. Juli 2017 die maßgeblichen Schwellenwerte in § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG bzw. in § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG überschritten hatte. Hierzu haben die Beschwerdeführer vorgetragen, die C-GmbH, die im Jahr 2016 über etwa 1.380 Arbeitnehmer verfügt habe, habe mit der Antragsgegnerin einen Konzern gebildet, was gemäß § 5 MitbestG zu einer zu berücksichtigenden Mitarbeiterzahl von über 2.000 Arbeitnehmern geführt habe. Zwar habe die Antragsgegnerin nur über eine Minderheitsbeteiligung von 49 % verfügt. Aufgrund der vorliegenden Gesamtumstände des Einzelfalls liege jedoch eine Situation vor, die in ihrer Wirkung der Herrschaftsmacht mittels Stimmenmehrheit so sehr nahe komme, dass ein verständiger Beobachter nur zu dem Schluss kommen könne, dem Leitungsorgan der Tochtergesellschaft sei eine einflussunabhängige Unternehmensleitung so gut wie nicht möglich. Abgestellt hat der Antragsteller dabei auf die starke gesellschaftsrechtliche Stellung der Antragsgegnerin bei der C-GmbH, die sich daraus ergebe, dass in vielen Bereichen unter anderem auch der Bestellung und Abberufung des Vorstands der Antragsgegnerin eine Sperrminorität zukomme, ferner auf angeblich enge personelle Verflechtungen zwischen der Antragsgegnerin und der C-GmbH, auf eine bestehende wirtschaftliche Einflussmöglichkeit der Antragsgegnerin, die vornehmlich auf dem Umstand Gründe, dass die Antragsgegnerin Eigentümerin von 19 der 20 Pflegeeinrichtungen der C-GmbH sei, sowie schließlich auf das in verschiedenen Geschäftsberichten und Jahresabschlüssen zum Ausdruck gekommene eigene Verständnis einer Konzernzusammengehörigkeit beider Gesellschaften.

ee) Sofern sich die seitens der Antragsgegnerin bestrittene Behauptung der Beschwerdeführer einer abhängigen Stellung der C-GmbH gegenüber der Antragsgegnerin im Sinne von § 17 Abs. 1 AktG, der auch im Rahmen von § 5 Abs. 1 MitbestG Geltung beansprucht (vgl. Ulmer/Habersack in Ulmer/HabersackHenssler, MitbestR, 2. Aufl., § 5 Rn. 13, 27), bewahrheiten sollte, und die Antragsgegnerin die sich hieraus nach § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG ergebende Vermutung eines Konzerns zwischen der Antragsgegnerin und der C-GmbH nicht zu widerlegen vermag (vgl. hierzu BayObLG AG 1998, 523), hätte der streitgegenständliche Antrag Erfolg. In diesem Fall würde die Antragsgegnerin aufgrund der gemäß § 5 Abs. 1 MitbestG gebotenen Zurechnung der über 1.300 Mitarbeiter der C-GmbH im KonzernBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht nur über 1.046 Mitarbeiter, sondern über mehr als 2.000 Arbeitnehmer verfügen, so dass der Aufsichtsrat nach den vor der Umwandlung in eine SE für die damalige Aktiengesellschaft maßgeblichen Regeln des Mitbestimmungsgesetzes zu bilden wäre. Da der Senat im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nach § 99 Abs. 3 Satz 3 AktG, § 74 Abs. 3 FamFG i.V.m. § 559 Abs. 2 ZPO gehindert ist, eigene Feststellungen zu treffen (vgl. Hölters/Simon, AktG, 3. Aufl., § 99 Rn. 14; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 99 Rn. 21), ist die Sache zum Zweck der ergänzenden Tatsachenfeststellung hierzu an das Landgericht zurückzuverweisen.

3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Landgericht vorbehalten. Mangels besonderer Anhaltspunkte war der Geschäftswert gemäß § 75 GNotKG auf 50.000 € festzusetzen (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 99 Rn. 21; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 99 Rn. 27).

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG i.V.m. § 99 Abs. 1 AktG liegen vor. Die Frage nach der Auslegung von § 35 Abs. 1 SEBG mit Blick auf das dort verankerte Vorher – Nachher – Prinzip ist in der Literatur streitig und bislang höchstrichterlich nicht entschieden. Zugleich ist bei 289 in Deutschland am 31. Dezember 2017 zugelassenen SE davon auszugehen, dass sich das Problem, ob auf die tatsächlich praktizierte oder die gesetzliche vorgeschriebene Mitbestimmung zum Zeitpunkt der Umwandlung abzustellen ist, in einer Vielzahl von Fällen stellt.

OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 11.07.2018 – 4 U 116/17

UmwG § 22, BGB §§ 280, 675, 398

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28.04.2017 abgeändert.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden – insbesondere aus der Steuermehrbelastung – zu ersetzen, der sich für die Gesellschafter A und B aus der fehlerhaften Beratung bei der Umwandlung der C GmbH in die C1 OHG ergibt.

Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin 20.769,24 € zu zahlen und sie von einer Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin i.H.v. 27.107,66 € freizustellen.

Die kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung i.H.v. 110 % des gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 11.165.263,66 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin verfolgt aus abgetretenem Recht ihrer beiden Vorstände Frau A und Herrn B Schadensersatzansprüche aus einer behauptet fehlerhaften steuerrechtlichen anwaltlichen Beratung im Rahmen einer Unternehmensumstrukturierung, wobei die Klägerin im Hauptantrag mit einer Feststellungsklage gegen die Beklagte vorgeht, hilfsweise Zahlung an sich Zug um Zug gegen Abtretung etwaiger Ansprüche gegen das Finanzamt auf Rückerstattung der festgesetzten Einkommensteuern auf den Einbringungsgewinn begehrt und höchst hilfsweise Zahlung an ihre beiden Vorstandsmitglieder. Darüber hinaus begehrt sie die Erstattung vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 20.769,24 € und Freistellung von weiteren Rechtsanwaltskosten in Höhe von 27.107,66 €.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Ergänzend ist auszuführen, dass Frau A die gegen sie festgesetzte Einkommenssteuer für das Jahr 2007 zzgl. Zinsen in Höhe von insgesamt 7.522.535,63 € und Herr B in Höhe von insgesamt 6.434.043,95 € am 08.08.2014 bezahlt haben.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass zwar der Feststellungsantrag zulässig sei und die Klägerin auch aus abgetretenem Recht gegen die Beklagte vorgehen könne. Darüber hinaus seien die Zedenten in den Schutzbereich des zwischen der Beklagten und der D GmbH geschlossenen Anwaltsvertrages einbezogen gewesen, die Voraussetzungen eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter lägen vor. Allerdings habe die Beklagte ihre Pflichten aus dem Mandatsvertrag nicht verletzt. Zwar sei der Einwand der Beklagten unbegründet, dass sie von der D GmbH lediglich zur Entwicklung einer Holdingstruktur beauftragt worden sei und sich ihr Auftrag, nachdem ihre dazu entwickelten Entwürfe unstreitig nicht umgesetzt wurden, nicht darauf erstreckt habe, die steuerlichen Folgen der tatsächlich vorgenommenen Umwandlung der C GmbH in eine OHG zu prüfen, weil sich anderes aus der vorgelegten E-Mail Korrespondenz aus den Jahren 2007 und 2008 ergebe. Denn die damals für die Beklagte tätige Rechtsanwältin RA1 habe Herrn B in Bezug auf die letztlich durchgeführte, von E, F & Partner vorgeschlagene Struktur mit E-Mail vom 30.08.2007 darauf hingewiesen, dass die Holding-GmbH die Anteile nicht vor Ablauf von 7 Jahren verkaufen dürfe, da ansonsten stille Reserven bei den Gesellschaftern der D GmbH und der G steuerpflichtig aufgedeckt würden. Zudem sei die Option einer späteren Umwandlung der Holding aus außersteuerlichen Gründen als bestehend dargestellt worden, wobei auf die einjährige Sperrfrist der sog. Gesamtplan-Rechtsprechung hingewiesen worden sei. Auch bezüglich der streitgegenständlichen Umwandlung der C GmbH in die gleichnamige OHG im Jahre 2008 habe die Beklagte mit E-Mail vom 13.08.2008 eine kurzfristige steuerliche Prüfung der Entwürfe angekündigt und mit E-Mail vom 21.08.2008 die steuerliche Unbedenklichkeit der Regelungen über die Gesellschafterkonten bestätigt. Insofern könne sie sich nicht darauf zurückziehen, dass sie 2008 nicht mehr mit der steuerlichen Beratung befasst gewesen sei. Vielmehr habe sie den gesamten Umstrukturierungsvorgang steuerrechtlich anwaltlich beratend begleitet. Bezüglich der sich hier realisierten konkreten Gefahr der steuerwirksamen Aufdeckung von stillen Reserven der im Privatvermögen von Frau A und Herrn B gehaltenen Anteile habe die Beratungspflicht auch dadurch bestanden, dass die Beklagte auf genau dieses Risiko mit E-Mail vom 30.08.2007 hingewiesen und vor einem Verkauf der Anteile innerhalb der 7- jährigen Sperrfrist gemäß § 22 Abs. 2 UmwStG und einer Umwandlung der Holding-GmbH in eine OHG in engem zeitlichen Zusammenhang gewarnt habe. Dadurch habe sie als Rechtsanwaltskanzlei das Vertrauen einer vollumfänglichen Prüfung für sich in Anspruch genommen, so dass diesbezüglich auch eine vollumfängliche Prüfung der steuerlichen Risiken hinsichtlich der Aufdeckung stiller Reserven bei den beiden Gesellschaftern geschuldet gewesen sei.

Die Beklagte habe diese Pflicht indes nicht dadurch verletzt, dass sie nicht auf das Risiko hingewiesen habe, dass der Formwechsel der C GmbH in die gleichnamige OHG von der Finanzverwaltung als Veräußerung im Sinne von § 22 Abs. 2 UmwStG qualifiziert werde und damit zur steuerwirksam Aufdeckung stiller Reserven (Einbringungsgewinn II) führen könne. In den Jahren 2007 und 2008 habe es an hinreichend deutlichen Anzeichen dafür gefehlt, dass die Finanzverwaltung die im Erlass des BMF vom 11.11.2011 (BStBl. I 2011, Seite 1314) vertretene Auffassung, der Formwechsel von einer Kapital- in eine Personengesellschaft stelle eine schädliche Anteilsveräußerung im Sinne von § 22 Abs. 2 UmwStG dar, vertreten würde. Der Ansicht der Klägerin, der Erlass wiederhole lediglich die bereits in den Jahren 2007 und 2008 vorliegende Rechtsprechung, könne nicht gefolgt werden. Zwar sei es richtig, dass das Umwandlungssteuerrecht nicht stets der zivilrechtlichen Wertung folge und in einigen Fällen der formwechselnden Umwandlung entgegen der im Zivilrecht angenommenen Rechtsträgeridentität einen tauschähnlichen entgeltlichen Rechtsträgerwechsel sehe (vgl. BFH, Urteil vom 19.10.2005, I R 38/04, BFHE 211, 472). Jedoch sehe die Rechtsprechung hierin keine komplette Abkehr von der handelsrechtlichen Unterscheidung zwischen einer Umwandlung, mit welcher der Übergang des Vermögens auf einen anderen Rechtsträger verbunden sei (etwa bei einer Verschmelzung, Abspaltung oder Aufspaltung) und einer Umwandlung, welche sich im Wege eines Formwechsels unter Wahrung der wirtschaftlichen und rechtlichen Identität des Rechtsträgers vollziehe. Vielmehr gehe die Rechtsprechung nur in bestimmten Fällen von einer Fiktion des Vermögensübergangs für die Zwecke des Umwandlungssteuerrechts aus. Normativer Ausgangspunkt hierfür sei zum einen § 9 UmwStG, welcher §§ 3-8 sowie 10 UmwStG für Umwandlungen einer Kapital- in eine Personengesellschaft für entsprechend anwendbar erkläre, zum anderen § 25 UmwStG, welcher §§ 20-23 UmwStG für Umwandlungen einer Personen- in eine Kapitalgesellschaft für entsprechend anwendbar erkläre. Die von der Klägerin zitierte Rechtsprechung führe die Fiktion eines Formwechsels als tauschähnlichen entgeltlichen Rechtsträgerwechsel stets auf eine der beiden Normen zurück. § 9 UmwStG verweise lediglich auf die §§ 3-8 und 10 UmwStG, gerade aber nicht auf den streitgegenständlichen § 22 Abs. 2 UmwStG. Folglich könne eine allgemeine Gleichsetzung des Formwechsels einer Kapital- in eine Personengesellschaft mit dem einer Personen- in eine Kapitalgesellschaft, wie sie der Erlass des BMF vom 11.11.2011 annehme, aus der Rechtsprechung nicht abgeleitet werden. Dies folge insbesondere aus der Entscheidung des BFH vom 05.05.1998, Az. I B 24/98 (BFHE 185,497), welche einen Formwechsel einer Kapital- in eine Personengesellschaft im Anwendungsbereich von § 21 UmwStG 1995 (der nicht inhaltsgleichen Vorgängernorm zu § 22 UmwStG 2006) und damit außerhalb der Verweisung des damaligen § 14 UmwStG 1995 gerade nicht mit einer Veräußerung gleichstelle.

Die jetzige Auffassung der Finanzverwaltung habe sich auch nicht aus der Kommentarliteratur in den Jahren 2007 und 2008 ergeben. So qualifizierte Stangel in Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, UmwStG, 2008, § 22 Rn. 50, 61 einen Formwechsel einer Kapital- in eine Personengesellschaft explizit nicht als Veräußerung im Sinne von § 21 Abs. 2 S. 5 UmwStG 1995. Zu berücksichtigen sei auch die Kommentierung von Schmitt in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG/UmwStG, 5. Aufl. 2009, zu § 22 UmwStG, Rn. 39,41, welcher zwar § 9 UmwStG derart verstanden wissen wolle, dass die Fiktion einer durch den Formwechsel von einer Kapital- in eine Personengesellschaft ausgelöste Vermögensübertragung wohl für das ganze Umwandlungssteuerrecht gelte, eine Gleichsetzung von Vermögensübertragung und Veräußerung im Sinne von § 20 Abs. 2 UmwStG aber ablehne.

Die Beklagte sei des Weiteren auch nicht verpflichtet gewesen, auf ein etwaiges Restrisiko hinzuweisen. Zum Beratungszeitpunkt 2007/2008 sei die Frage, ob die Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft als Veräußerung im Sinne von § 22 UmwStG 2006 gelte, höchstrichterlich nicht entschieden gewesen. Sie sei es auch bis heute nicht, daher sei es auf die gängige Kommentarliteratur angekommen, in welcher die Rechtslage zu diesem Punkt nicht als unklar dargestellt worden sei. Die mit dem Erlass vom 11.11.2011 vertretene Auffassung des Bundesfinanzministeriums ergebe sich gerade nicht als zusammenfassende Konsequenz der von der Klägerin zitierten Rechtsprechung. Zu berücksichtigen sei insoweit auch, dass die streitentscheidende Norm im Dezember 2006 und damit in unmittelbarer Nähe zum streitgegenständlichen Zeitraum neu gefasst worden sei, die Rechtslage hierzu damals also zwangsläufig von gewissen Unsicherheiten geprägt gewesen sei und dies auch bis heute gelte. Würde man von einem steuerrechtlich beratenden Anwalt verlangen, den Mandanten auf jedes erdenkliche Risiko hinzuweisen, welches sich durch eine aufgrund einer noch nicht abschließend geklärten Rechtsfrage nicht ausschließbare, künftige Verwaltungsansicht ergeben könnte, würde dies die anwaltliche Beratung in komplexen und von starker gesetzgeberischer Dynamik durchdrungenen Rechtsgebieten wie dem Umwandlungssteuerrecht nahezu unmöglich machen. Dabei dürfe auch nicht außer Acht gelassen werden, dass die steuerliche Beratung im vorliegenden Fall lediglich begleitend zur anwaltlichen Umsetzung einer nicht von der Beklagten erdachten oder vorgeschlagenen Umstrukturierung geschah und die Beklagte den vorgenommenen Formwechsel der C GmbH in eine OHG weder als besten noch als sichersten Weg empfohlen habe. Die Beklagte habe in ihrer E-Mail vom 30.08.2007 grundsätzlich auf die Gefahr der Veräußerung vor dem Ablauf von 7 Jahren hingewiesen. Die Vermeidung von Publizitätspflichten sei ausweislich der E-Mail vom 17.07.2007 für Frau A und Herrn B auch ein gleichrangiges Ziel neben dem der Steuerneutralität gewesen. Gerade hinsichtlich eher fernliegender Risiken dürften die Anforderungen an eine lediglich transaktionsbegleitende steuerrechtliche Beratung nicht überspannt werden. Die Beklagte habe davon ausgehen dürfen, dass die Rechtslage zum damaligen Zeitpunkt im Hinblick auf die streitgegenständliche Frage hinreichend klar sei. Aus diesem Grund habe auch keine Veranlassung bestanden, eine verbindliche Auskunft bei der Finanzverwaltung einzuholen, so dass offenbleiben könne, ob eine solche damals erteilt worden wäre oder nicht.

Gegen das der Klägerin am 03.05.2017 zugestellte Urteil hat sie am 31.05.2017 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 03.08.2017 am 02.08.2017 begründet. Sie verfolgt ihre erstinstanzlichen Klageanträge in vollem Umfang weiter und rügt, dass das Landgericht eine anwaltliche Pflichtverletzung zu Unrecht verneint habe. Das Landgericht habe eine Tätigkeit der Beklagten in Form der steuerrechtlichen Prüfung des geplanten Formwechsels unterstellt, ohne den Parteivortrag zu beachten. Die Frage, ob eine Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft Steuerfolgen auslösen könne, stelle ein Rechtsproblem dar, mit dem sich die Beklagte, insbesondere angesichts der Größenordnung der drohenden Steuerbelastung bei den Gesellschaftern der Klägerin, vertieft hätte auseinandersetzen müssen. Zwar habe die Beklagte auf die Sperrfrist von 7 Jahren hingewiesen, diese aber auf die Veräußerung bezogen, ohne den Begriff näher zu erläutern. Auf der Grundlage seiner Auffassung zum Umfang der Pflichten eines anwaltlichen Beraters hätte sich das Landgericht mit der Frage befassen müssen, welche rechtlichen Prüfungen die Beklagte im Jahr 2008, dem Jahr der Umwandlung der GmbH in die OHG, vorgenommen habe. Erst im Anschluss daran wäre die Frage relevant geworden, wie sich die Rechtslage 2008 dargestellt habe. Tatsächlich habe die Beklagte Art und Umfang ihrer rechtlichen Prüfung aber nicht einmal ansatzweise vorgetragen. Die Klägerin habe bestritten, dass die Beklagte rechtliche Überlegungen im Hinblick auf die Steuerfolgen angestellt habe. Das Landgericht sei der Prüfung der Tätigkeit der Beklagten ausgewichen und habe sogleich die, aus Sicht der Klägerin allerdings fehlerhafte, Darstellung der Rechtslage im Jahr 2008 vorgenommen. Dieser Punkt könne jedoch allenfalls im Rahmen der Kausalität der Pflichtverletzung für den eingetretenen Schaden relevant sein.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach die Rechtslage hinsichtlich der Frage, ob eine formwechselnde Umwandlung einer Kapital- in eine Personengesellschaft als Veräußerung im Sinne des Umwandlungssteuergesetzes anzusehen ist, zumindest unklar gewesen sei. Schon aus der amtlichen Begründung zum Umwandlungssteuergesetz 1995 ergebe sich, dass anders als das Handelsrecht das Steuerrecht den Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft und umgekehrt nicht lediglich als Wechsel der Struktur des gleichen Rechtsträgers ansehe, weil das Steuerrecht die Kapitalgesellschaften und die an ihnen beteiligten Gesellschafter als selbstständige Steuersubjekte betrachte, Personengesellschaften dagegen mit ihrem Einkommen nicht selbst steuerpflichtig seien, sondern ihr Gewinn unmittelbar den Gesellschaftern zugerechnet und bei ihnen der Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer unterworfen werde. Daher sei auch schon der Begründung zum Umwandlungssteuergesetz 1995 zu entnehmen, dass die Fälle der formwechselnden Umwandlung einer Personenhandelsgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft wie auch der Wechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft eigenständig und wie eine übertragende Umwandlung geregelt werden müsse. Diese rechtssystematische Einordnung habe das Landgericht verkannt. Die Klägerin verweist ergänzend auf die von ihr erstinstanzlich zitierte Rechtsprechung und Literatur, welche sich mit den Steuerfolgen einer derartigen Umwandlung befassen. Die vom Landgericht zur Unterstützung seiner Meinung herangezogene Entscheidung des BFH vom 05.05.1998 könne dagegen nicht herangezogen werden, weil sie sich mit der Stundung einer Steuerzahlung befasse, nicht aber mit den Voraussetzungen, unter denen die Steuerpflicht entstehe. Sie legt ein Rechtsgutachten der Kanzlei X Y Z (Bl. 433-443 d.A.) zur Unterstützung ihrer Rechtsauffassung vor. Jedenfalls sei die Beklagte aber verpflichtet gewesen, auf ein etwaiges Restrisiko hinzuweisen. Dies folge zum einen daraus, dass die Kommentarliteratur die Rechtslage als unsicher qualifiziert habe, und zum anderen daraus, dass das Gesetz 2006 vollkommen neu gefasst worden war. Es habe auch keineswegs ferngelegen, dass die Finanzverwaltung, deren Zweck die Generierung von Steuereinnahmen sei, eine Auslegung des Gesetzes bevorzugen würde, die derartige Einnahmen, zumal in der Höhe des hiesigen Streitfalls, ermögliche oder sicherstelle. Die Annahme des Landgerichts, dass ein entsprechender Hinweis eine steuerliche Beratung in Fragen des Umwandlungssteuerrechts nahezu unmöglich machen würde, entbehre einer tatsächlichen Grundlage. Jedenfalls sei die Beklagte verpflichtet gewesen, nach § 89 AO eine verbindliche Auskunft der Finanzverwaltung einzuholen. Nach der Rechtsprechung des BGH sei bei einer Beratung in einem Fall, welcher eine einschneidende dauerhafte und später praktisch nicht mehr rückgängig zu machende rechtliche Gestaltung betreffe, die Einholung einer Auskunft des Finanzamtes zu empfehlen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit dieses das Vorliegen einer Pflichtverletzung verneint hat, und beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie weist die Behauptung der Klägerin als unzutreffend und neu zurück, wonach die Beklagte im Jahr 2008 eine Wartezeit von einem Jahr für die Umwandlung der GmbH in eine OHG verlangt haben soll. Hinsichtlich der von ihr vorgenommenen rechtlichen Prüfungstätigkeit verweist sie auf die von ihr im Jahr 2007 unterbreiteten Strukturvorschläge, welche eine rechtliche Bewertung der Umstrukturierung einschließlich eines Formwechsels und dessen Folgen beinhaltet habe. Auch der Risikohinweis der Beklagten zu der 7-jährigen Sperrfrist nach § 22 Abs. 2 UmwStG setze denklogisch voraus, dass die Beklagte die beabsichtigte Umstrukturierung auch in Bezug auf eine Veräußerung geprüft habe. Dies ergebe sich auch aus den vorgelegten E-Mails vom 01. und 30.08.2007, ferner aus dem mit der Rechnung der Beklagten vom 24.01.2008 überreichten Tätigkeitsnachweis, insbesondere den Zeiteinträgen in der Zeit vom 03. bis 28.08.2007. Sie wendet sich gegen den Inhalt der von der Klägerin als Anlage zur Berufungsbegründung vorgelegten Stellungnahme der Kanzlei X Y Z, insbesondere sei die Auslegung des Begriffs der Veräußerung im Sinne des § 22 UmwStG 2006 in den Jahren 2007 und 2008 nicht mit erheblicher Rechtsunsicherheit belastet gewesen. Aus diesem Grund habe auch keine Pflicht zur Einholung einer verbindlichen Auskunft der Finanzverwaltung bestanden. Darüber hinaus verweist Sie auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach zum damaligen Zeitpunkt die Finanzverwaltung die Erteilung einer Auskunft zur Auslegung des Veräußerungsbegriffs in § 22 UmwStG abgelehnt habe. Weiterhin fehle es an dem notwendigen Kausalzusammenhang zwischen der in dieser Hinsicht behaupteten Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden. Komme es für die Feststellung der Ursächlichkeit einer Pflichtverletzung darauf an, wie die Entscheidung einer Behörde ausgefallen wäre, sei im allgemeinen darauf abzustellen, wie nach Auffassung des über den Ersatzanspruch entscheidenden Gerichts richtigerweise hätte entschieden werden müssen. Hätte die Verwaltungsbehörde jedoch nach Ermessen zu entscheiden gehabt, ist ausschlaggebend, welche Ermessensentscheidung die Behörde tatsächlich getroffen hätte. Die Erteilung einer verbindlichen Auskunft stehe gemäß § 89 Abs. 2 S. 1 AO im Ermessen der Finanzverwaltung. Die zuständige Finanzverwaltung hätte im vorliegenden Fall die Erteilung einer verbindlichen Auskunft verweigert. Die nach ihrer Auffassung rein spekulative Behauptung der Klägerin in der Berufungsbegründung, wonach das Finanzamt die Verweigerung einer verbindlichen Auskunft nur damit hätte begründen können, dass die Rechtslage noch nicht hinreichend geklärt gewesen sei, sei unzutreffend. Vielmehr hätte die Finanzverwaltung damals auch darauf verweisen können, dass grundsätzlich keine Auskünfte zum Umwandlungssteuergesetz und/oder § 22 UmwStG gegeben würden. Darüber hinaus bestreitet sie, dass die Gesellschafter die Umwandlung unterlassen hätten, wenn das Finanzamt die Erteilung einer verbindlichen Auskunft abgelehnt hätte.

Das Hessische Finanzgericht hat mit Gerichtsbescheiden vom 12.01.2018 (Bl.523-543 und 544-563 d.A.) die Klagen von Frau A und Herrn B gegen ihre jeweiligen Einkommenssteuerbescheide für das Jahr 2007 abgewiesen und die Revision zugelassen, welche von ihnen eingelegt wurde.

Der Senat hat die Vorstände der Klägerin Frau A und Herrn B persönlich angehört. Wegen des Inhalts wird auf die Sitzungsniederschrift vom 06.06.2018, Bl. 572 ff. d.A., Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat auch in der Sache Erfolg.

Der Klägerin steht aus abgetretenem Recht ihrer Vorstandsmitglieder ein Anspruch gegen die Beklagte gemäß §§ 280 Abs.1, 675, 398 BGB auf Ersatz derjenigen Schäden zu, die ihnen aus der fehlerhaften rechtlichen Beratung der Beklagten im Zusammenhang mit der Umwandlung der im Jahr 2007 neu gegründeten C GmbH, in welche die ursprünglich von den beiden Vorstandsmitgliedern der Klägerin als Alleingesellschafter gehaltenen Geschäftsanteile an der D GmbH und der G im Wege der Sacheinlage eingebracht wurden, im Jahr 2008 in die C1 OHG entstanden sind und noch entstehen werden.

1. Das Landgericht hat zu Recht die Zulässigkeit der Feststellungsklage bejaht, weil die Schadensentwicklung aufgrund der noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Klageverfahren gegen die Einkommenssteuerbescheide der beiden Vorstandsmitglieder der Klägerin derzeit noch nicht abgeschlossen ist.

2. Das Landgericht ist weiterhin mit zutreffender Begründung, der sich der Senat anschließt, davon ausgegangen, dass Gegenstand des Auftrags der D GmbH an die Klägerin nicht nur die Entwicklung einer Holdingstruktur, sondern auch die Prüfung der steuerrechtlichen Folgen der Umstrukturierung mit dem Ziel der Vermeidung einer zusätzlichen Steuerbelastung gewesen ist, und hat zu Recht eine Einbeziehung der beiden Vorstandsmitglieder der Klägerin in den zwischen der D GmbH und der Beklagten geschlossenen Beratungsvertrag bejaht.

Die Rüge der Klägerin, das Landgericht habe ohne entsprechenden Vortrag der Parteien zu Unrecht unterstellt, dass die Beklagte im Jahr 2008 eine rechtliche Prüfung der mit der Umwandlung der C GmbH in die gleichnamige OHG verbundenen steuerrechtlichen Risiken für die Gesellschafter im Hinblick auf § 22 Abs. 2 UmwStG 2006 vorgenommen habe, geht deshalb fehl, weil aus dem vorgelegten E-Mail- Verkehr sowie den als Anlage zu der Honorarrechnung der Beklagten übersandten Tätigkeitsnachweisen hervorgeht, dass die Beklagte bereits im Jahr 2007 eine umfassende Prüfung insbesondere auch der steuerlichen Auswirkungen einer Zusammenführung der D GmbH und der G in einer deutschen Holding unter Vermeidung der Entstehung von Publizitätspflichten durchgeführt hat und dabei unter anderem auch die Möglichkeiten einer späteren Umwandlung der Holding in Form einer Kapitalgesellschaft in eine Personenhandelsgesellschaft in Betracht gezogen hat. Dies folgt aus der E-Mail vom 01.08.2007 (Anlage B5 im Anlagenband), in welcher die Beklagte mehrere Alternativlösungen vorschlug, wie in mehreren Schritten das erstrebte Ziel erreicht werden könnte. Dabei sah Schritt 3 Alt. 1 die Umwandlung einer der GmbHs in eine OHG und im Schritt 4 die Verschmelzung der verbleibenden GmbH auf die OHG vor. In der E-Mail vom 30.08.2007 (Anl. B6 im Anlagenband) wies die Beklagte zudem darauf hin, dass grundsätzlich die Option einer späteren Umwandlung der Holding aus außersteuerlichen Gründen bestehe, welche aber frühestens mit Ablauf des ersten Wirtschaftsjahres der Holding erfolgen solle. Da die Beklagte somit bereits 2007 unter anderem die Folgen einer formwechselnden Umwandlung der in der Form einer GmbH zu gründenden Holding in eine nicht der Publizitätspflicht unterliegende Gesellschaftsform geprüft hat, bedürfte es dieser Prüfung im Jahr 2008 nicht erneut. Insbesondere zeigt die Klägerin nicht auf, dass sich zwischen 2007 und 2008 in Rechtsprechung oder Literatur die Meinung zu der Frage, inwieweit eine formwechselnde Umwandlung als Veräußerung im Sinne von § 22 Abs. 1 und 2 UmwStG 2006 anzusehen ist, sich weiter entwickelt oder geändert hätte.

3. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die Beklagte aber schuldhaft die ihr obliegenden Pflichten aus dem Anwaltsvertrag verletzt, indem sie nicht auf das Risiko hingewiesen hat, dass die formwechselnde Umwandlung der C GmbH in die gleichnamige OHG nach Ablauf nur eines Jahres nach der Gründung der GmbH unter Einbringung der beiden von den Gesellschaftern vorher jeweils als Alleingesellschafter gehaltenen Unternehmen im Wege der Sacheinlage zum Buchwert von der Finanzverwaltung als Veräußerung im Sinne von § 22 Abs. 2 UmwStG 2006 qualifiziert werden und damit zur steuerwirksamen Aufdeckung stiller Reserven führen könnte.

Nach der Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, ist es Zweck der Steuerberatung, dem Auftraggeber fehlende Sach- und Rechtskunde auf diesem Gebiet zu ersetzen. Die pflichtgemäße Steuerberatung verlangt daher sachgerechte Hinweise über die Art, die Größe und die mögliche Höhe eines Steuerrisikos, um den Auftraggeber in die Lage zu versetzen, eigenverantwortlich seine Rechte und interessen wahren und eine Fehlentscheidung vermeiden zu können. Der Auftraggeber muss im Stande sein, nach den erteilten Hinweisen seine interessen und die erheblichen Steuerrisiken selbst abzuwägen. Kann ein solches Risiko möglicherweise die Entscheidung eines vernünftigen Auftraggebers beeinflussen, so darf es von dem verantwortlichen Berater nicht verschwiegen werden. Ein allgemeines Steuerrisiko ist (nur dann) zu vernachlässigen, wenn die interessengerechte Gestaltung durch eine gefestigte Rechtsprechung und Verwaltungspraxis abgesichert ist, ohne dass bereits Anzeichen für eine Änderung dieser Rechtsauffassung oder des zu Grunde liegenden Gesetzes erkennbar sind. Auch kann es sein, dass sich eine in der Steuerpraxis offene Frage bereits aus dem Gesetz heraus eindeutig beantworten lässt. An einer solchen Rechtsklarheit fehlt es, wenn die einschlägige Steuerrechtsvorschrift einen unbestimmten Rechtsbegriff enthält, dessen Anwendung Verwaltungspraxis und Steuerrechtsprechung durch wertungsabhängige Entscheidungen erst noch für die vorliegende Fallgestaltung rechtsfortbildend klären müssen. Ein derartiges Risiko kann im Allgemeinen nur dann als unbedeutend angesehen werden, wenn der fragliche Einzelfall im Rahmen ernsthafter Möglichkeiten der Normkonkretisierung praktisch außerhalb der Gefahrenzone liegt (BGH Urteil vom 20.10.2005, IX ZR 127/04, juris Rn. 13 f.).

Im vorliegenden Fall waren die Voraussetzungen, unter denen ein Hinweis auf ein mit der Umwandlung der C GmbH in eine OHG nach Ablauf nur eines Jahres seit der Gründung hätte unterbleiben können, nicht gegeben. § 22 Abs. 2 UmwStG 2006 enthält mit dem Begriff der Veräußerung einen Rechtsbegriff, dessen Auslegung im Sinne des Steuerrechts weder durch eine gefestigte Rechtsprechung noch Verwaltungspraxis abgesichert war. Eine gerichtliche Entscheidung zur Auslegung des Veräußerungsbegriffs nach der Neufassung des Gesetzes lag noch nicht vor. Zwar gab es mit dem Beschluss des BFH vom 05.05.1998 (Az.: I B 24/98, BFHE 185, 497) eine Aussage dahingehend, dass es sich bei der formwechselnden Umwandlung einer GmbH in eine KG nicht um eine Veräußerung im Sinne von § 21 Abs. 2 S. 5 UmwStG 1995 handelt. Allerdings ist diese Entscheidung nicht ohne weiteres auf die Neufassung des Gesetzes 2006 zu übertragen. Denn § 21 Abs. 2 S. 6 UmwStG 1995 enthielt eine eigenständige Regelung zur entsprechenden Anwendung von S. 5 u.a. für den Fall, dass während des Stundungszeitraums eine Umwandlung im Sinne des 2. oder 4. Teil des Gesetzes (Verschmelzung und Vermögensübertragung) erfolgt ist, so dass die Entscheidung vom 05.05.1998 dem damaligen Gesetzeswortlaut entspricht. Wenn im Gesetz die entsprechende Anwendung von § 21 Abs. 2 S. 5 UmwStG 1995 für zwei Formen der Umwandlung ausdrücklich angeordnet wird, folgt daraus im Umkehrschluss, dass für die anderen Formen wie etwa die Umwandlung nach dem Fünften Teil des Gesetzes die Regelung nicht entsprechend anwendbar sein soll.

Diese Vorschrift galt jedoch zum Zeitpunkt der steuerlichen Beratung durch die Beklagte nicht mehr, vielmehr war das UmwStG 2006 vollkommen neu gefasst und dabei auch die im früheren § 21 enthaltenen Regelungen inhaltlich verändert worden. § 22 UmwStG 2006 enthält keine Bestimmung zur Stundung und auch keine Regelung entsprechend § 21 Abs. 2 S. 6 UmwStG 1995.

Zudem gab es zeitlich nach dem Urteil des BFH von 1998 mit dem Urteil vom 19.10.2005 (Az.: I R 38/04, BFHE 211,472) eine Entscheidung, in welcher ausgeführt wurde, dass es sich bei der formwechselnden Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft im Gegensatz zum Handelsrecht nach der Konzeption des Umwandlungssteuergesetzes 1995 um einen tauschähnlichen entgeltlichen Rechtsträgerwechsel handelt. Auch die amtliche Begründung zum UmwStG 1995 enthält die Aussage, dass beim vorgesehenen handelsrechtlichen Formwechsel das Steuerrecht dem Handelsrecht nicht folgen kann, soweit es um den Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft und umgekehrt geht. Das Steuerrecht beurteilt Kapitalgesellschaften und die an ihnen beteiligten Gesellschafter als selbstständige Steuersubjekte. Kapitalgesellschaften unterliegen mit ihrem Einkommen der Körperschaftsteuer, die Gesellschafter, soweit sie natürliche Personen sind, der Einkommensteuer. Personengesellschaften sind dagegen mit ihrem Einkommen nicht selbst steuerpflichtig; ihr Gewinn wird unmittelbar den Gesellschaftern zugerechnet und bei ihnen der Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer unterworfen. Diese unterschiedlichen Regelungen über die Besteuerung von Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften machen für den Formwechsel von Kapitalgesellschaften in Personengesellschaften gesonderte steuerliche Vorschriften erforderlich. Die Fälle der formwechselnden Umwandlung einer Personenhandelsgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft müssen daher – wie auch der Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft – eigenständig und wie eine übertragende Umwandlung geregelt werden (BT-DS 12/6885, Seite 15 und 26).

In der Kommentarliteratur wurde der Begriff der Veräußerung im Sinne von § 22 UmwStG 2006 ebenfalls nicht als unproblematisch dargestellt, vielmehr wurde die Rechtslage als unklar bezeichnet, so etwa in der Kommentierung von Stangl in Rödder/Herlinghaus/Lishaut aus dem Jahr 2008. Auch wenn dieser Autor unter Hinweis auf die Entscheidung des BFH von 1998 ausführt, eine formwechselnde Umwandlung einer GmbH in eine KG sei keine Veräußerung im Sinne von § 21 Abs. 2 S. 5 UmwStG 1995, sagt er nicht, dass damit auch keine Veräußerung im Sinne von § 22 Abs. 2 UmwStG 2006 vorliege. Die Kommentierung von Schmitt in Schmidt/Hörtnagel/Stratz, 5. Aufl., zum UmwStG 2006, der die Auffassung vertritt, dass die Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft keine Übertragung auf einen Dritten beinhaltet, weshalb ein Einbringungsgewinn I nicht entsteht, lag erst im Jahr 2009 vor und damit noch nicht zum hier relevanten Beratungszeitraum. Diejenige von Dötsch/ Patt/ Pung/ Möhlenbrock (6. Aufl. 2007) enthielt bei § 22 UmwStG 2006 keine eindeutige Aussage zur Frage der formwechselnden Umwandlung als Veräußerung, sondern nur bei § 9 UmwStG 2006 die Aussage, wonach das Steuerrecht dem Handelsrecht darin folge, dass der Formwechsel ein identitätswahrender Vorgang sei, d.h. auch steuerlich keine Vermögensübertragung stattfinde, was sich daran zeige, dass § 9 nur die ertragsteuerliche Seite des Formwechsels anspreche.

Dieser Meinungsstand in Rechtsprechung und Kommentarliteratur rechtfertigte nicht die Annahme, dass die Auslegung des Begriffs der Veräußerung im Sinne von § 22 Abs. 2 UmwStG 2006 als gesichert angesehen werden konnte und kein Risiko dahingehend bestand, dass die Finanzverwaltung und anschließend auch die Rechtsprechung diese Frage anders beantworten würde.

Schließlich haben auch das Hessische Finanzgericht wie zuvor schon das Finanzgericht Hamburg (Urteil vom 31.05.2015, Az.: 2 K 12/13), welches sich mit der Frage einer Aufwärtsverschmelzung als Veräußerung im Sinne von § 22 Abs. 2 UmwStG 2006 befasst hat, jeweils wegen grundsätzlicher Bedeutung die Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen.

Angesichts der Höhe der im vorliegenden Fall den beiden Vorstandsmitgliedern drohenden Steuerbelastung von zusammen ca. 11 Mio. € war nach alldem ein Risikohinweis der Beklagten geboten.

Ferner ist davon auszugehen, dass die Möglichkeit der Einholung einer verbindlichen Auskunft des Finanzamtes nach § 89 AO bezogen auf den vorliegenden Fall nicht zur Verfügung stand, um die bestehenden Unklarheiten auszuräumen. Die Erteilung einer solchen verbindlichen Auskunft steht danach im Ermessen des Finanzamtes. Kommt es darauf an, ob das zuständige Finanzamt eine von ihm erbetene verbindliche Auskunft erteilt hätte, hat das Regressgericht zu prüfen, wie das Finanzamt sein Ermessen ausgeübt hätte (BGH Urteil vom 15.11.2007, IX ZR 34/04). Hier hat die Beklagte unter Hinweis auf verschiedene Literaturstellen dargelegt, dass zum damaligen Zeitpunkt im Hinblick auf die bestehenden Unsicherheiten bei der Anwendung des neuen UmwStG 2006 verbindliche Aussagen nicht erteilt und auf eines Erlass des Bundesfinanzministeriums gewartet wurde, welcher allerdings erst am 11.11.2011 erlassen worden ist und schließlich auch die hier relevante Rechtsfrage zum Nachteil der Gesellschafter der Rechtsvorgängerin der Klägerin beantwortet hat.

4. Nach dem Ergebnis der persönlichen Anhörung der beiden Vorstandsmitglieder der Klägerin ist der Senat ferner davon überzeugt, dass diese im Fall eines Risikohinweises der Beklagten im Hinblick auf die drohende Steuerbelastung im Jahr 2008 von einer Umwandlung der 2007 gegründeten C GmbH in die gleichnamige OHG abgesehen hätten.

Herr B hat glaubhaft und plausibel geschildert, dass er und Frau A bei der Gründung der Holdingstruktur sowohl das Ziel verfolgt hätten, keine steuerlichen Nachteile zu erleiden, als auch, eine Publizitätspflicht zu vermeiden. Allerdings sei die Kostenneutralität Vorbedingung für alles andere gewesen. Er hat in diesem Zusammenhang anhand der Höhe der jeweiligen Betriebsvermögen der D GmbH sowie der G einerseits und ihrer beider Privatvermögen andererseits nachvollziehbar erklärt, dass sie das Risiko einer Steuerbelastung in einem zweistelligen Millionenbereichauf keinen Fall einzugehen bereit gewesen wären und von der Umwandlung der GmbH in eine OHG bei einem entsprechenden Risikohinweis der Beklagten auf jeden Fall Abstand genommen hätten, auch wenn dies mit der Folge verbunden gewesen wäre, die Publizitätspflicht nicht umgehen zu können. Der von Herrn B dargelegte Grund für die gewünschte Vermeidung der Publizitätspflicht, dass die wahre Profitabilität des Unternehmens nicht für ihre Geschäftspartner offen erkennbar sein sollte, welche selbst mit niedrigen Gewinnmargen kalkulieren und ihre Gewinne über die Menge erwirtschaften sollten, erscheint nicht so gewichtig, dass er die Inkaufnahme einer möglichen Steuerbelastung im zweistelligen Millionenbereich rechtfertigen würde. Seine Angaben zum finanziellen Hintergrund werden durch die Tatsache gestützt, dass er und Frau A einen Kredit zur Bezahlung der Steuerschulden aufgenommen haben.

Herr B hat weiter angegeben, dass er und Frau A in dem Fall, dass die Klägerin sie auf die mit der dann tatsächlich umgesetzten Umstrukturierung verbundenen Steuerrisiken hingewiesen hätte, höchstwahrscheinlich die GmbH wie geschehen gegründet, jedoch die Umwandlung in die OHG nur ein Jahr später unterlassen hätten. Er hat dies nachvollziehbar damit begründet, dass ihnen von verschiedener Seite angeraten worden sei, ihre beiden Firmen, die schon seit mehreren Jahren faktisch als Gruppe agierten, auch in rechtlicher Hinsicht zusammenzuführen und professioneller aufzustellen. Dieses Ziel sollte durch die Gründung der GmbH als gemeinsame Holdinggesellschaft erreicht werden. Die spätere Umwandlung der GmbH in die OHG diente dagegen nur der Vermeidung der Publizitätspflichten.

Auch Frau A hat bei ihrer persönlichen Anhörung glaubhaft bestätigt, dass bei der Gründung der Holding Steuerneutralität erreicht und idealerweise auch eine Publizität der Lage der Unternehmen hätte vermieden werden sollen. Wenn sie darauf hingewiesen worden wären, dass mit der Umwandlung der GmbH in eine OHG schon nach einem Jahr erhebliche Steuerforderungen auf sie zugekommen wären, hätten sie sich in jedem Fall gegen eine Umwandlung zu diesem Zeitpunkt entschieden, weil sie in der damaligen wirtschaftlichen Situation die Steuerschulden nicht hätten bewältigen können.

Die Argumentation der Beklagten, ein etwaiger Risikohinweis wäre von Herrn B und Frau A nicht befolgt worden, weil sie dem mit E-Mail vom 01.08.2007 (Anlage B5 im Anlagenbad) dargelegten Umstrukturierungsvorschlag der Beklagten mit der Begründung nicht gefolgt sind, dieser erscheine zu kompliziert, vermag nicht zu überzeugen. Es sind keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass Herr B und Frau A diesen Vorschlag auch dann abgelehnt hätten, wenn ihnen mitgeteilt worden wäre, dass die Rechtslage nicht eindeutig ist und ihnen im ungünstigen Fall bei Durchführung der einfacheren Lösung durch Gründung einer Holding-GmbH und zeitnahe anschließende Umwandlung in eine OHG nach Ablauf eines Jahres eine Steuerbelastung in Höhe von ca. 11 Millionen € droht. Vielmehr spricht dagegen schon der Inhalt der Email vom 17.7.2007 (Anlage B3 im Anlagenband), in welcher Herr B angibt, dass er eine OHG bevorzuge, aber explizit nachfragt, ob es irgendwelche Probleme oder Risiken damit gibt, und um Überprüfung bittet, wie G steuerneutral eingebracht werden kann. Ferner haben er und Frau A nach der Auskunft der Klägerin mit Email vom 01.08.2007, Anl. B5, dass eine steuerneutrale Einbringung dann nicht möglich sei, den ursprünglichen Plan der sofortigen Gründung einer vermögensverwaltenden OHG als Holding, in welche von Frau A ihre Geschäftsanteile an der D GmbH und von seiner Seite die Geschäftsanteile der G eingebracht werden, nicht weiterverfolgt. Dem Hinweis der Beklagten auf die mit der sofortigen Einbringung der beiden Gesellschaften in eine OHG verbundenen steuerlichen Nachteile sind Herr B und Frau A somit gerade gefolgt. Dass sie anschließend dem von der Beklagten in der E-Mail vom 01.08.2007 aufgezeigten Weg nicht gefolgt sind, sondern sich für eine schlankere Lösung, die sie aufgrund der Beratung durch die Beklagte, insbesondere in der E-Mail vom 30.08.2007 (Anl. B6 im Anlagenband), als steuerlich nicht nachteiliger als die von dieser vorgeschlagenen komplizierten Lösung ansehen durften, entschieden haben, lässt keine Rückschlüsse darauf zu, dass sie einem Hinweis auf die mit diesem Weg tatsächlich verbundenen Steuerrisiken nicht gefolgt wären. Denn die Beklagte hatte darauf hingewiesen, dass grundsätzlich die Option einer späteren Umwandlung der Holding-GmbH aus außersteuerlichen Gründen bestehe, welche aber frühestens mit Ablauf des ersten Wirtschaftsjahres der Holding erfolgen solle, und damit diesen Schritt als steuerlich unbedenklich dargestellt. Die damalige Einschätzung von Herrn B, die er auch nochmals im Rahmen seiner persönlichen Anhörung dargelegt hat, wonachihnen der von der Beklagten konzipierte Vorschlag angesichts der damaligen Größe ihrer beiden Unternehmen überdimensioniert und zu kompliziert erschienen sei, ist schlüssig und objektiv nachvollziehbar.

5. Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Ersatz bzw. Freistellung von den ihr entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten beruht auf §§ 286 ff. BGB.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs.2 ZPO).

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 3 ZPO, 45 Abs.1 S.2 und 3, 47 GKG. Da bereits der Hauptantrag Erfolg hat, ist über die Hilfsanträge keine Entscheidung mehr ergangen. Für den Feststellungsantrag wurde ein Abschlag in Höhe von 20% vorgenommen.

OLG Frankfurt, Urteil vom 01.11.2017 – 4 U 280/16

ZPO § 260

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Einzelrichters der 23. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 08.09.2016 wird zurückgewiesen.

Das Urteil des Landgerichts wird ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch die Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aufgrund des vorliegenden Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Gründe

I.

1. Der Kläger verlangt in der vorliegenden Klage von der Beklagten zu 1), mit welcher er über den Geschäftsbesorgungsvertrag vom 06.12.2010 verbunden war, sowie dem Beklagten zu 2), der bis August 2014 Alleingesellschafter und bis Januar 2016 Geschäftsführer der Beklagten zu 1) und zugleich bis August 2014 Mitglied des Vorstands des Klägers war, im Wege der Stufenklage Auskunft und anschließend Zahlung eines noch zu beziffernden Betrages, ferner zuletzt zudem Zahlung eines Mindestbetrages von je 100.000,– €.

Wegen des Sach- und Streitstandes in 1. Instanz wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Ergänzend ist folgendes auszuführen:

Der Mietvertrag vom 06.10.2010 zwischen der Stadt O1 und der Beklagten zu 1) über das Rennbahngelände enthält in § 4 folgende Regelung:

1. Der Mieter ist verpflichtet, jährlich mindestens 5 Renntage mit jeweils 6 Pferderennen (…) zu veranstalten. …

2. …

1. …

2. Der Mieter kann mit dem D2 e.V. einen Durchführungsvertrag schließen um seine Verpflichtung nach § 4 Nr. 1 S. 2 zu erfüllen. Die Verpflichtungen des Mieters gegenüber der Vermieterin bleiben hiervon unberührt. Der Mieter hat Überschüsse, die er aus der Nutzung des Mietgegenstandes – gleich welcher Art und welcher Rechtsgrundlage – zum Zweck des Unterhalts des Mietgegenstandes und der Durchführung des Rennbetriebs zu verwenden, soweit hierdurch die Gewinnerzielungsabsicht des Mieters nicht gefährdet wird. Zur Prüfung dieser Überschüsse und der entsprechenden Zahlungsverpflichtung hat der Mieter einmal jährlich seine beim zuständigen Finanzamt vorzulegende Bilanz gleichzeitig bei der Vermieterin/Liegenschaftsamt einzureichen. …

Der Beklagte zu 2) gründete die Beklagte zu 1) mit Gesellschaftsvertrag vom 26.01.2010. Der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand der Beklagten zu 1) lautet: „Der Betrieb und die Entwicklung der als Galopprennbahn O1 bekannten Liegenschaft. Die Gesellschaft kann weitere Unternehmen, auch solche der Gastronomie, gründen und betreiben.“ Der Beklagte zu 2) war Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 1). Am 05.08.2014 schloss er mit der Stadt O1 in einer notariellen Urkunde des Notars I (UR 2/14, Anlage K5 zur Klageschrift im Anlagenband) einen Kauf- und Abtretungsvertrag über seine Geschäftsanteile und eine Vereinbarung über die Aufhebung des Mietvertrags vom 06.09.2010. In Ziffer I. des Vertrags verkaufte der Beklagte zu 2) sämtliche Geschäftsanteile an der GmbH im Nennbetrag von 100.000 € sowie 1.900.000 € vollständig an die Stadt O1 und übertrug sie im Wege der Abtretung an diese. In Ziffer II. hoben die Stadt O1 und die Beklagte zu 1), vertreten durch den Beklagten zu 2), den Mietvertrag vom 06.09.2010 mit sofortiger Wirkung auf. In Ziffer II.4. verpflichtete sich die Stadt O1, an den Beklagten zu 2) persönlich einen Betrag von 2.980.000 € zu zahlen. Die Zahlung sollte für die Übernahme aller Gesellschaftsanteile an der Beklagten zu 1) und zugleich zum Ausgleich aller getätigten Investitionen in das Rennbahngelände (Pferde-, Golf- und Freizeitsportfläche) und zugleich zur Verlustabdeckung aller für den Rennbetrieb seit 2009 in Vergangenheit und Zukunft aufgetretenen Defizite ungeachtet des Betreibers der Rennbahn erfolgen, soweit sich die Stadt O1 an diesen Kosten bislang nicht durch einen Zuschuss beteiligt habe. Über die vorgenannten Investitionen und Defizite hatte der Beklagte zu 2) der Stadt O1 nach kaufmännischen Gesichtspunkten Rechnung zu legen. Ein nicht belegter Betrag war von dem Beklagten zu 2) persönlich zurückzuzahlen.

Der Beklagte zu 2) war in der Zeit vom 16.09.2010 bis zum 13.12.2012 als Vizepräsident und in der Zeit vom 13.12.2012 bis zum 29.08.2014 als Präsident Mitglied des Vorstands des Klägers, welcher satzungsgemäß aus drei Personen besteht.

Der Beklagte zu 2) ist ferner Mitgeschäftsführer der G & Partner GmbHGesellschaft, welche für den Kläger bis zum 31.08.2014 die Buchhaltungsarbeiten durchführte.

Der Kläger hat behauptet, der Beklagte zu 2) habe in seiner Doppelfunktion als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) und Vorstandsmitglied des Klägers sämtliche Einzeltransaktionen und Rechtshandlungen im Zusammenhang mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag in eigener Regie durchgeführt. Dabei seien auch Geschäfte über seine Privatkonten und die G2-Stiftung abgewickelt worden. Dabei sei es zu Unregelmäßigkeiten gekommen, wobei sich der Kläger auf einen von ihm in Auftrag gegebenen Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Y (Anl. K2 zur Klageschrift im Anlagenband) bezogen hat. Der Kläger hat weiter behauptet, die Beklagte zu 1) sei nur zu dem Zweck gegründet worden, um dem Kläger die Durchführung von Rennveranstaltungen zu ermöglichen. Der Beklagte zu 2) habe sich die Konstruktion mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag und der Gründung der Beklagten zu 1) ausgedacht und vollzogen. Dabei habe er gegenüber anderen Vorstandsmitgliedern des Klägers bereits vor Gründung der Beklagten zu 1) mehrfach zum Ausdruck gebracht, dass die Gründung der Beklagten zu 1) ausschließlich im Interesse des Klägers erfolge (Beweis Zeugen Bl. 94 d.A.). Er ist der Auffassung, dass damit der Beklagte zu 2) eine Treuhandstellung für den Kläger im Zusammenhang mit der Gründung der Beklagten zu 1) begründet habe. Dem Kläger stünde aufgrund der Regelung in § 4 Z. 1 S. 2 des Geschäftsbesorgungsvertrages jeglicher Überschuss zu, den die Beklagte zu 1) erwirtschaftet habe. Indem der Beklagte zu 2) seine Geschäftsanteile mit notariellem Vertrag vom 05.08.2014 an die Stadt O1 gegen Zahlung eines Kaufpreises von 2,9 Millionen € übertragen habe und im gleichen Vertrag eine Aufhebungsvereinbarung betreffend den Mietvertrag zwischen der Stadt O1 und der Beklagten zu 1) geschlossen worden sei, habe er die Gewinnerwartungen der Beklagten zu 1) nachhaltig beeinträchtigt und den Gegenwert hierfür persönlich vereinnahmt.

Der Kläger hat weiter behauptet, der Beklagte zu 2) habe im August 2014 die Buchhaltungsunterlagen nicht komplett an die anderen Vorstandsmitglieder übergeben.

Der Beklagte zu 2) hat behauptet, dass er am 25.09.2014 an die Vorstandsmitglieder M, C und A sämtliche Geschäftsunterlagen, die ihm in seiner Eigenschaft als Vorstandsmitglied des Klägers zugegangen sind, insbesondere Eingangsrechnungen, Ausgangsrechnungen, Bankbelege, Kassenbelege, Totalisatorenabrechnungen, Spendenbescheinigungen, Bilanzen und Steuererklärungen, Protokolle etc., übergeben habe. Weitere Unterlagen hätten sich jedenfalls während seiner Amtszeit in den Geschäftsräumen des Klägers befunden. Es könne sein, dass die Beklagte zu 1) Sponsorengelder eingenommen habe. Zur genauen Höhe könne er derzeit nichts mehr vortragen. Die Zahlenangaben des Klägers bestreite er aber. Er hat ferner bestritten, dass er Geschäfte nicht nur zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) abgewickelt habe, sondern auch über seine Familienstiftung oder Privatkonten.

Der Rechtstreit Az.: 9 Landgericht O1 zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) ist im Berufungsverfahren vor dem erkennenden Senat anhängig (Az.: 10) und noch nicht entschieden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass der Stufenklage gegen die Beklagte zu 1) vermeintliche Ansprüche des Klägers aus § 4 Ziff. 1 S. 2 des Geschäftsbesorgungsvertrages zu Grunde lägen, deren Umfang zunächst im Wege der Auskunft ermittelt werden solle. Solche Ansprüche bestünden jedoch von vornherein nicht, weil die Bestimmung im Geschäftsbesorgungsvertrag entsprechend §§ 54 Abs. 3 GmbHG, 294 Abs. 2 AktG als Gewinnabführungsvertrag mangels Eintragung in das Handelsregister unwirksam sei. Die Ersetzungsklausel in § 5 Ziff. 4 S. 2 des Geschäftsbesorgungsvertrages führe zu keinem anderen Ergebnis, weil das Problem der fehlenden Registereintragung auch durch keine andere Gestaltung der Bestimmung beseitigt werden könne. Im vorliegenden Fall könne eine einheitliche Entscheidung hinsichtlich der gesamten Stufenklage ergehen, weil schon die Prüfung des Auskunftsanspruchs ergebe, dass dem Hauptanspruch die materiell-rechtliche Grundlage fehle. An diesem Ergebnis ändere sich auch nichts dadurch, dass vorliegend hinsichtlich der Auskunft für die Jahre 2014 und 2015 doppelte Rechtshängigkeit im Hinblick auf das früher rechtshängig gewordene Verfahren Az.: 9 bestehe und diese infolgedessen insoweit nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO unzulässig sei.

Die Stufenklage gegen den Beklagten zu 2) sei unzulässig, weil es an der nötigen Verknüpfung zwischen Auskunfts- und Leistungsanspruch fehle. Vorliegend gehe es dem Kläger mit der Auskunftsklage ersichtlich nicht darum, einen bestehenden Schadenersatzanspruch gegenüber dem Beklagten zu 2) der Höhe nach zu beziffern. Vielmehr sei gänzlich unklar, was dies für ein Schadensersatzanspruch sein solle. Der Kläger trage hierzu auch in keiner Weise vor. Dies belege, dass die Auskunftsklage zunächst allgemein auf Beschaffung von Informationen ziele, aus denen sich nach Hoffnung des Klägers erst Ansatzpunkte für einen wie auch immer gearteten Schadensersatzanspruch ergeben solle. Dies sei jedoch nicht Sinn einer Stufenklage. Diese solle es dem Kläger lediglich ermöglichen, entgegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO einen unbestimmten Antrag zu stellen, weil sein Unvermögen zur bestimmten Angabe der von ihm auf der letzten Stufe seiner Klage beanspruchten Leistung gerade auf denjenigen Umständen beruht, über die er auf der 1. Stufe Auskunft begehrt. Das Auskunftsbegehren müsse gerade der Vorbereitung der auf der letzten Stufe noch nachzuholenden bestimmten Angabe der Höhe seiner vermeintlichen Forderung dienen.

Die als solche unzulässige Stufenklage sei zwar in eine zulässige Klagehäufung im Sinne von § 260 ZPO umzudeuten. Auch insoweit habe die Klage jedoch keinen Erfolg. Dem Kläger stehe kein isolierter Auskunftsanspruch gegen den Beklagten zu 2) zu, soweit sich dieser auf Transaktionen der Beklagten zu 1) richte. Zwar habe der Kläger gemäß §§ 666, 27 Abs. 3 S. 1 BGB grundsätzlich einen Auskunftsanspruch gegen seinen Vorstand, wobei es hier keiner Entscheidung bedürfe, ob ein solcher Anspruch auch gegen ein einzelnes Vorstandsmitglied bestehe. Jedenfalls beschränke sich der Anspruch grundsätzlich auf die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse des Vereins. Der Kläger verlange vorliegend aber nicht Auskunft über sich, sondern über die Beklagte zu 1). Zwar könne sich der Auskunftsanspruch ausnahmsweise auch auf eine dritte Gesellschaft erstrecken, wenn es sich dabei um eine Tochtergesellschaft des Vereins handle und diese zur Gewinnabführung an den Verein verpflichtet sei. Eine Gewinnabführungspflicht bestehe hier jedoch nicht, weil der im Geschäftsbesorgungsvertrag enthaltene Gewinnabführungsvertrag, wie bereits ausgeführt, nichtig sei.

Soweit Auskunft über und Herausgabe von Unterlagen des Klägers von dem Beklagten zu 2) verlangt werde, seien sowohl die Auskunfts- als auch die Hauptanspruchsklage unzulässig, weil die Anträge nicht hinreichend bestimmt seien. Ein auf Auskunftserteilung gerichteter Klageantrag müsse so bestimmt gefasst sein, dass er auch für das Vollstreckungsgericht hinreichend klar erkennen lasse, worüber der Beklagte Auskunft zu erteilen hat. Daran fehle es hier. Mit dem Begriff „Unterlagen“ würden Gegenstand, Art und Umfang der begehrten Auskunft nicht hinreichend genau umschrieben. Wie der Kläger selbst vorbringt, könne letztlich nur der Beklagte zu 2) wissen, um was es sich dabei handle. Bleibe die Entscheidung, wie das Auskunftsbegehren auszulegen sei, aber allein dem Beklagten vorbehalten, so konnte schon das Vollstreckungsgericht nicht mehr erkennen, worüber der Beklagte Auskunft erteilen solle. Entsprechendes gelte für den Herausgabeanspruch.

Gegen das dem Kläger am 19.09.2016 zugestellte Urteil hat er am 07.10.2016 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 08.12.2016 an diesem Tag begründet. Er ist der Auffassung, das Landgericht habe die Regelung in § 4 Ziff. 1 S. 2 des Geschäftsbesorgungsvertrages zu Unrecht als Gewinnabführungsvertrag angesehen. Vielmehr handle es sich um eine Formel, um eine variable Vergütung für die Klägerin zu berechnen. Die Klausel beziehe sich nicht auf den Bilanzgewinn oder den Gewinn, welchen die Beklagte zu 1) erwirtschaftete. Gegen die Annahme eines Gewinnabführungsvertrages im Sinne von § 291 AktG spreche zudem, dass die Klägerin ein gemeinnütziger VereinBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und kein Unternehmen sei. Das Landgericht sei ferner zu Unrecht von einer doppelten Rechtshängigkeit hinsichtlich des Auskunftsbegehrens für die Jahre 2014 und 2015 ausgegangen. Der in dem Rechtsstreit Az.: 9 Landgericht O1 (= Az. 10 OLG O1) verfolgte Anspruch auf Rechenschaftslegung beziehe sich nur auf die dort seitens des Beklagten zu 1) erklärte Aufrechnung mit Erstattungsansprüchen für Zahlungen auf Verbindlichkeiten des Klägers. Das Landgericht habe ferner nicht berücksichtigt, dass dem Kläger eine genauere Substantiierung der begehrten Auskünfte nicht möglich sei, weil der Beklagte zu 2) die Geschäfte sowohl der Klägerin als auch der Beklagten zu 1) im Wesentlichen allein geführt habe. Sie bezieht sich wie schon in 1. Instanz auf das als Anlage K2 vorgelegte Sondergutachten der Y Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, aus welchem hervorgehe, dass ihm Buchhaltungsunterlagen nicht vorlägen und die Geldflüsse zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) in erheblichem Umfang nicht nachvollziehbar seien. So stünden den Spenden- und Sponsoringeinnahmen gemäß den Renntagsabrechnungen i.H.v. 1.384.812,– € in den der Klägerin vorhandenen Unterlagen lediglich verbuchte Einnahmen i.H.v. 511.792 € gegenüber. Ausweislich des Gutachtens der Y habe die Beklagte zu 1) in der Zeit vom 16.09.2010, jedenfalls aber ab Anfang 2012, bis zum 29.08.2014 Sponsorengelder und Spenden jedenfalls in Höhe von ca. 873.029 € nicht an den Kläger weitergeleitet. Abzüglich anderer Überweisungen der Beklagten zu 1) an den Kläger sei ihm dadurch jedenfalls ein Schaden in Höhe von ca. 466.763,44 € entstanden. Des Weiteren bestünden hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass vertragliche Zahlungsansprüche des Klägers gegenüber der Beklagten zu 1) jedenfalls i.H.v. 648.000 € nicht erfüllt bzw. entsprechende Forderungen seitens des Klägers nicht geltend gemacht worden seien. Es bestehe daher der Verdacht, dass dem Kläger dadurch insgesamt jedenfalls ein Schaden in Höhe von ca. 1,1 Millionen € entstanden sei. Seit Beginn des Geschäftsbesorgungsvertrages sei nicht bekannt, wie die Beklagte zu 1) ihren Verpflichtungen aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag nachgekommen sei. Es sei für den Kläger weder nachvollziehbar, inwieweit die Festvergütung gezahlt worden sei, noch inwieweit Überschüsse gezahlt worden seien. Der Beklagte zu 2) habe in Alleinregie sämtliche Vorgänge abgewickelt. Die Beklagte zu 1) habe hinsichtlich der Festvergütung für das Jahr 2014 und 2015 Verrechnungseinwände erhoben. Gleiches erfolge auch für die Festvergütung in den Vorjahren. Teilweise seien bei dem Kläger Zahlungen mit dem Verwendungszweck „Überschusszahlung“ eingegangen. Der Kläger könne anhand der ihm vorliegenden Unterlagen nicht zuordnen, welche Verpflichtungen die Beklagte zu 1) aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag erfüllt habe bzw. inwieweit die Beklagte zu 1) die von dem Beklagten zu 2) behaupteten Verpflichtungen des Klägers erfüllt haben will. Darüber hinaus sei für den Kläger nicht nachvollziehbar, welche Transaktionen der Beklagte zu 2) sowohl selbst als auch über die Beklagte zu 1) im Hinblick auf Sponsorengelder vorgenommen habe. Diese seien zum Teil über die Familienstiftung des Beklagten zu 2), namentlich der G2-Stiftung, transferiert worden.

Der Mindestanspruch i.H.v. 100.000 € gegen die Beklagte zu 1) begründe sich aus § 3 Abs. 2 des Geschäftsbesorgungsvertrages, da unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Beklagten zu 1) für die Aufhebung des Mietvertrags über das Rennbahngelände der Gegenwert von 2,98 Millionen € seitens der Stadt O1 hätte zufließen müssen, mindestens in dieser Höhe ein Überschuss entstanden sei. Darüber hinaus begründe sich der Betrag auch auf Basis der Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 1), nicht weitergeleitete Sponsoreneinnahmen und Spenden an den Kläger abzuführen.

Der Auskunftsanspruch gegen den Beklagten zu 2) folge aus seiner früheren Stellung als Vorstandsvorsitzender des Klägers. Der Beklagte zu 2) habe diverse Zahlungsströme über seine Familienstiftung bzw. Unternehmungen laufen lassen, die ihm nahe stehen. Aus diesem Grund benötige der Kläger auch Auskünfte von dem Beklagten zu 2), welcher in eigener Regie und quasi allmächtig in seiner Doppelfunktion als Vorstandsvorsitzender der Klägerin und Geschäftsführer der Beklagten zu 1) sämtliche Geschäfte und Transaktionen durchgeführt habe. Darüber hinaus ergebe sich ein Auskunftsanspruch jedoch auch daraus, dass dem Kläger gegen den Beklagten zu 2) ein Entschädigungsanspruch aufgrund des Kaufvertrags über den Erwerb der Anteile an der Beklagten zu 1) durch die Stadt O1 zustehe, weil durch den an den Beklagten zu 2) persönlich gezahlten Kaufpreis nach dem Wortlaut des notariellen Kaufvertrages auch Investitionen hinsichtlich des Mietobjekts hätten abgegolten werden sollen, die jedoch nicht der Beklagte zu 2) aus seinem Privatvermögen, sondern aus dem Vermögen der Beklagten zu 1) und damit mittelbar auf Kosten des Klägers erbracht habe.

Der Mindestanspruch i.H.v. 100.000 € gegen den Beklagten zu 2) ergebe sich aus § 826 BGB. Der Beklagte zu 2) habe bei der Aufhebung des Mietvertrags über das Rennbahngelände sittenwidrig zum Nachteil des Klägers gehandelt. In Kenntnis des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Tatsache, dass eine Kompensation für die Aufhebung des Mietvertrags zwischen der Beklagten zu 1) und der Stadt O1 bei der Beklagten zu 1) zu einem Überschuss geführt hätte, der an den Kläger hätte gezahlt werden müssen, habe der Beklagte zu 2) keinerlei Kompensation für die Aufhebung des Mietvertrags vereinbart und stattdessen den Gegenwert als Kaufpreis für eine dann wertlose Gesellschaft in die eigene Tasche gesteckt.

Der Kläger beantragt zuletzt,

das erstinstanzliche Urteil des LG Frankfurt vom 08.09.2016 aufzuheben und

I.

1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, dem Kläger Auskunft zu erteilen, welche geschäftlichen Transaktionen sie in den Jahren 2011 bis 2013 vorgenommen hat und sämtliche Vorgänge durch Vorlage der Bilanzen, der Gewinn- und Verlustrechnungen, der Konten und sämtlicher diesbezüglicher Belege offenzulegen und dem Kläger Einsicht in diese Unterlagen durch Übergabe von Kopien der vorgenannten Dokumente zu geben.

2. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, dem Kläger Auskunft über sämtliche Transaktionen zu erteilen, die die Beklagte zu 1) in den Jahren 2011 bis 2015 vorgenommen hat und sämtliche Vorgänge durch Vorlage der Bilanzen, der Gewinn- und Verlustrechnungen, der Konten sowie sämtlicher diesbezüglicher Belege offenzulegen und dem Kläger Einsicht in diese Unterlagen durch Übergabe von Kopien der vorgenannten Dokumente zu geben und Auskunft darüber zu geben, welche den Kläger und die Beklagte zu 1) betreffenden Transaktionen nicht über Konten der Beklagten zu 1) abgewickelt wurden, sondern über Konten des Beklagten zu 2) und sonstiger Dritter und entsprechende Belege offenzulegen und dem Kläger durch Übergabe von Kopien diesem Einsicht zu geben, sowie Auskunft darüber zu geben, ob er noch in Besitz von Unterlagen des Klägers ist und diese Unterlagen an den Kläger herauszugeben,

3. die Beklagten zu verurteilen, die Richtigkeit der von ihnen gegebenen Auskünfte an Eides statt zu versichern,

4. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an den Kläger einen Geldbetrag in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe, mindestens 100.000 €, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

5. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an den Kläger Schadensersatz in einer nach Auskunft noch zu bestimmenden Höhe, mindestens jedoch 100.000 €, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

II. hilfsweise

1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen,

a) welche Zahlungsflüsse in den Jahren 2011-2015 zwischen ihr und der G2-Stiftung stattgefunden haben,

b) welche Sponsoring- und Spendeneinnahmen zur Durchführung von Renntagen sie vereinnahmt hat, welche Zahlungen und in welcher Höhe sie an den Beklagten zu 2) vorgenommen hat,

c) sämtliche Kontoauszüge ihrer Bankkonten, insbesondere bei der Bank1 und bei der Bank2 dem Kläger vorzulegen,

d) sämtliche Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen, Einzelkonten und sämtliche diesbezüglichen Belege offenzulegen und dem Kläger Einsicht in diese Unterlagen durch Übergabe von Kopien der vorgenannten Dokumente zu geben,

2. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, dem Kläger für den Zeitraum 2011-2015 Auskunft über sämtliche Transaktionen zu erteilen,

a) insbesondere, welche Zahlungsflüsse zwischen der Beklagten zu 1) und der G2-Stiftung vorgenommen wurden,

b) welche Sponsoring- und Spendeneinnahmen zur Durchführung von Renntagen von der G2- Stiftung eingenommen wurden,

c) welche Sponsoring- und Spendeneinnahmen zur Durchführung von Renntagen erzielt wurden und welche Personen, Stiftungen oder Kapitalgesellschaften diese vereinnahmt haben,

d) welche Einlagen er bei der Beklagten zu 1) geleistet hat,

e) welche Entnahmen er bei der Beklagten zu 1) vorgenommen hat,

3. die Beklagten zu verurteilen, die Richtigkeit der erteilten Auskünfte an Eides statt zu versichern,

4. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an den Kläger einen Geldbetrag in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

5. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an den Kläger Schadensersatz in einer nach Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte zu 1) verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält an ihrer Rechtsauffassung fest, dass § 4 Ziff. 1 Abs. 2 des Geschäftsbesorgungsvertrages als Gewinnabführungsvertrag zu qualifizieren sei. Die in der Berufungsinstanz neu gestellten Hilfsanträge hält sie für unbegründet. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Auskünfte über von ihm vermutete Rechtsbeziehungen zwischen der Beklagten zu 1) und der G2-Stiftung oder weiteren, nicht genauer bezeichneten natürlichen und juristischen Personen. Soweit die Beklagte zu 1) versehentlich für den Kläger gedachte Spendengelder erhalten habe, bestünde allenfalls ein Bereicherungsanspruch des jeweiligen Spenders gegen sie, nicht jedoch des Klägers. Das Gutachten von Y beruhe ersichtlich auf unvollständigen Informationen und Unterlagen und werde inhaltlich insgesamt bestritten. Dem Kläger stehe auch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt der von der Stadt O1 an den Beklagten zu 2) gezahlte Kaufpreis für die Geschäftsanteile an der Beklagten zu 1) ganz oder teilweise zu.

Ein Anspruch auf Zahlung von mindestens 100.000 € stehe dem Kläger gegen die Beklagte zu 1) nicht zu. Die Argumentation des Klägers sei bereits in sich unschlüssig, weil der Beklagten zu 1 gerade keine Zahlung i.H.v. 2.980.000 € seitens der Stadt O1 zugeflossen sei, so dass bei ihr auch kein entsprechender Überschuss entstanden sei. Zur Auskehr eines tatsächlich nicht vereinnahmten Überschusses sei sie keinesfalls verpflichtet. Soweit der Kläger seinen Zahlungsanspruch auf angeblich von der Beklagten zu 1) vereinnahmter Spendenzahlungen und Sponsorengelder stütze, welche tatsächlich dem Kläger zustünden, habe er weder entsprechende Zahlungszusagen an sich noch konkrete Zahlungsflüsse dargelegt oder gar unter Beweis gestellt. Bei seinem Vortrag handle es sich vielmehr um Behauptungen „ins Blaue hinein“. Vorsorglich erklärt die Beklagte zu 1 die Hilfsaufrechnung mit eigenen Ansprüchen i.H.v. 131.481,28 €. Aus dem von dem Kläger vorgelegten Auswertungsbericht des Polizeipräsidiums O1 ergeben sich Mehrleistungen über die jährliche Zahlungsverpflichtung aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag i.H.v. 260.000 € hinaus in den Jahren 2011-2014 in dieser Höhe. Darüber hinaus erfolge die Hilfsaufrechnung vorsorglich auch mit den nach Aufrechnung verbliebenen Forderungen der Beklagten zu 1) gegen den Kläger in dem ebenfalls beim Senat anhängigen Verfahren Az. 10.

Auch der Beklagte zu 2) verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er bestreitet nach wie vor, dass er den Kläger im Alleingang geführt habe und verweist darauf, dass dieser stets über einen mehrgliedrigen Vorstand verfügte. Er habe nach seinem Ausscheiden aus dem Vorstand den übrigen Vorstandsmitgliedern alle bei ihm vorhanden gewesenen Unterlagen übergeben und nichts zurückbehalten. Die von ihm während seiner Amtszeit als Mitglied des Vorstands des Klägers geführte Buchhaltung sei geordnet gewesen. Er verweist darauf, dass bei dem Kläger zumindest in dem Zeitraum, in dem er Mitglied des Vorstands gewesen sei, auch gewählte Kassenprüfer installiert gewesen sind, welche die Buchhaltung des Klägers geprüft, als ordnungsgemäß bestätigt, ihren Prüfungsbericht den jeweiligen Mitgliederversammlungen des Klägers vorgestellt und keine Beanstandungen gehabt haben, so dass auch die Mitgliederversammlung des Klägers die Ordnungsgemäßheit der Buchhaltung und übrigen Finanzen des Klägers bestätigt haben. Er bestreitet wie schon in 1. Instanz sämtliche Feststellungen der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Y in dem von dem Kläger vorgelegten Gutachten sowie die Behauptungen des Klägers zur Höhe der bei ihm verbuchten und tatsächlich eingegangenen Spenden und Sponsorengelder. Er selbst sei in Buchhaltungsarbeiten der …Gesellschaft G und Partner GmbH für den Kläger nicht involviert gewesen.

Der nunmehr von dem Kläger bezifferte Zahlungsanspruch in Höhe von mindestens 100.000 € sei unbegründet. Es sei falsch, dass der vereinbarte Kaufpreis für die zuvor von ihm an der Beklagten zu 1) gehaltene Beteiligung eine Kompensation für die Aufhebung eines Mietvertrags dargestellt habe und dieser tatsächlich dem Kläger zugestanden habe.

Der Senat hat im Verhandlungstermin vom 19.04.2017 die aus Bl. 334-335 der Akte ersichtlichen Hinweise erteilt. Hierzu haben die Parteien anschließend wie folgt Stellung genommen:

Der Kläger trägt vor, er habe die Pferderennen im eigenen Namen und für eigene Rechnung durchgeführt.

Er behauptet, ihm lägen lediglich folgende Buchhaltungsunterlagen vor:

– Kontoauszüge für das Konto Nr. 1 des Klägers bei der Bank2 für den Zeitraum vom 02.01.2013 bis 23.10.2014

– Auszüge für sein Konto Nr. 2 bei dem E e.V. für den Zeitraum vom 01.01.2013 bis 31.12.2014

– Jahresabschlüsse für die Jahre 2010-2013 sowie ein Zwischenabschluss vom 12.09.2014.

Aus der GuV des Jahresabschlusses 2011 ergebe sich, dass der Kläger Sponsoreneinnahmen i.H.v. 168.850 € erhalten haben soll. Aus den Kontoauszügen gehe keinerlei Eingang hervor.

Nach der GuV 2012 sollen angeblich Sponsorengelder i.H.v. 135.865 € vereinnahmt worden sein. Ein entsprechender Betrag sei den Kontoauszügen nicht zu entnehmen.

Im Jahr 2013 weise die GuV Sponsoreneinnahmen i.H.v. 253.716 € aus, auf den Konten sei nur ein Eingang i.H.v. 89.458 € festzustellen.

Für das Jahr 2014 weise der Zwischenabschluss per 12.09.2014 Sponsoreneinnahmen von 85.070 € aus, den Kontoauszügen bis zu diesem Datum könne lediglich ein Betrag i.H.v. 50.000 € als tatsächlicher Eingang entnommen werden.

Er legt den Auswertungsbericht des Polizeipräsidiums O1 in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen dem Beklagten zu 2) (Az.: 6) vor (Bl.609 ff. d.A.), aus welchem sich ergeben soll, dass in dem Ermittlungsverfahren nicht geklärt werden könne, wie die Zahlungsläufe zwischen den Parteien untereinander zu bewerten seien. Der Beklagte zu 2) habe danach einen höheren Betrag von dem Kläger erhalten, als er selbst zur Verfügung gestellt habe. Der Beklagte zu 2) habe als damaliger Präsident des Klägers eine Zahlung i.H.v. 410.569,40 € an die ihm gehörende K GmbH veranlasst, ohne dass erkennbar sei, welcher Rechtsgrund hierfür gegeben gewesen sei.

Auch die Beklagte zu 1) trägt vor, dass die Veranstaltung der Renntage ausschließlich auf Kosten des Klägers habe durchgeführt werden sollen, welcher sowohl die Überschüsse vereinnahmen als auch die möglichen Defizite hieraus habe tragen sollen. Die von der Beklagten zu 1) zu zahlende Vergütung i.H.v. 216.000 € pro Jahr sei lediglich als Entlohnung des Klägers für die Erfüllung der gegenüber der Stadt O1 bestehenden Verpflichtung zur Veranstaltung der seitens der Beklagten zu 1) mietvertraglich geschuldeten Renntage gedacht gewesen.

Gleichwohl besteht nach seiner Auffassung kein Auskunftsanspruch des Klägers hinsichtlich angeblich von der Beklagten zu 1) vereinnahmter Sponsoring- und Spendeneinnahmen. Die Beklagte zu 1) sei rechtlich schon nicht in der Lage, Spenden zu vereinnahmen, da ihr die Gemeinnützigkeit fehle. Zudem habe der Kläger nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür vorgetragen, dass die Beklagte zu 1) Sponsoring- und Spendenzahlungen erhalten habe, die zu einem wie auch immer gearteten Anspruch des Klägers führen könnten. Tatsächlich müsse der Kläger anhand der von ihm ausgestellten Rechnungen für Sponsorenleistungen und Spendenquittungen einerseits sowie seiner Kontoauszüge andererseits ermitteln können, ob er Sponsoringzahlungen mit Dritten vereinbart bzw. Spendenzusagen erhalten habe, die letztlich nicht an ihn geleistet wurden. Wie die Beklagte zu 1) diese Aufgabe erfüllen solle, sei nicht ersichtlich. Selbst wenn die Beklagte zu 1) Zahlungen erhalten habe, denen Spendenzusagen Dritter an den Kläger bzw. Zahlungsverpflichtungen aus Sponsoringverträgen des Klägers mit Dritten zugrundegelegen hätten, bestünde kein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) auf Auskehr. Eine Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1), wonach diese für den Kläger Spenden und Sponsoringszahlungen entgegennehmen und hiernach an den Kläger weiterleiten sollte, habe es nicht gegeben. Sollte tatsächlich ein Spender oder Sponsoringpartner eine dem Kläger zugesagte Spendenzahlung versehentlich an die Beklagte zu 1) geleistet haben, ergebe sich auch hieraus kein Anspruch des Klägers gegen die Beklagten zu 1), vielmehr bestünde allenfalls ein Bereicherungsanspruch des jeweils Leistenden gegen sie. Darüber hinaus sei der Auskunftsanspruch unbestimmt, weil er sich auf keinen bestimmten Zeitraum beziehe und der Beklagten zu 1) keinen Anhaltspunkt zur Identifikation der vom Kläger gemeinten Zahlungen gebe. Die Beklagte zu 1) sei gegenüber dem Kläger jedenfalls nicht zur Offenlegung sämtlicher bei ihr eingegangenen Zahlungen verpflichtet, deren Rechtsgrund sie möglicherweise nicht bzw. nicht mehr nachvollziehen könne.

Im Hinblick auf die gegen den Beklagten zu 2) gestellten Anträge weist sie darauf hin, dass deren Erfolg nach ihrer Auffassung zum größten Teil eine Umgehung der Beklagten zu 1) zur Folge hätte, wodurch der Beklagte zu 2) zum Bruch der ihm gegenüber ihr obliegenden Verpflichtung zur Verschwiegenheit veranlasst werde. Dieser sei als vormaliger Geschäftsführer der Beklagten zu 1) grundsätzlich verpflichtet, über deren wirtschaftliche und finanzielle Verhältnisse Stillschweigen zu wahren.

Sie bestreitet, dass dem Kläger nur die von ihm genannten Kontoauszüge vorliegen und weist auf Widersprüche in deren Vortrag hin. Ferner bestreitet sie die von dem Kläger vorgetragenen Beträge der verbuchten und tatsächlich eingegangenen Sponsoren- und Spendenzahlungen. Sie verweist zudem darauf, dass der Kläger in dem Rechtsstreit gegen die Stadt O1 vor dem 2. Zivilsenat (Az.: 2 U 174/16) zur Darlegung seiner vermeintlichen Ansprüche aus der Vereinnahmung von Sponsorengeldern in der mündlichen Verhandlung vom 26.06.2017 eine von der Beklagten zu 1) bestrittene Aufstellung über Sponsorengelder vorgelegt habe, welche eigentlich dem D1 zugestanden haben sollen, die aber der Beklagte zu 2) an die Beklagte zu 1) umgeleitet haben soll (Seite 16 des Protokolls vom 26.06.2017, Bl. 528 f. d. A.). Aus diesem Grund bedürfe es keiner Auskunft der Beklagten zu 1) mehr.

Der Beklagte zu 2) meint, dass die Hilfsanträge zu Ziff. II. 2b) und c) unzulässig seien, weil sie keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hätten. Auch sei kein Rechtsanspruch für die Auskunftserteilung ersichtlich. Wenn überhaupt, könne ein Auskunftsanspruch nur solche Sponsoring- und Spendenzahlungen zum Gegenstand haben, die gegenüber dem Kläger zugesagt worden seien. Soweit Sponsoring- und/oder Spendeneinnahmen, die dem Kläger zustehen sollten, tatsächlich aber nicht an diesen, sondern an Dritte gezahlt worden sein sollen, wären die entsprechenden Zahlungsverpflichtungen der Sponsoren und Spender gegenüber dem Kläger nicht erfüllt worden, so dass er diese Ansprüche gegenüber den jeweiligen Spendern und Sponsoren geltend machen müsse. Hinsichtlich des Hilfsantrags zu 2 c) sei nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage er Auskünfte erteilen sollte, weil ihm keine entsprechenden Belege und Unterlagen zur Verfügung stünden.

Der Beklagte zu 2) verweist zudem darauf, dass der von dem Kläger zitierte Ermittlungsbericht der Staatsanwaltschaft der Auskunftsklage nicht zum Erfolg verhelfen könne, weil der Kläger somit offensichtlich über Erkenntnisse hinsichtlich der Zahlungsflüsse verfüge.

Der Senat hat im Verhandlungstermin vom 20.09.2017 weiterhin die aus Bl. 604 f. d.A. ersichtlichen rechtlichen Hinweise erteilt.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Klage ist gegen beide Beklagte insgesamt unbegründet.

1) Klage gegen die Beklagte zu 1):

a. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der von dem Kläger geltend gemachte umfassende Auskunftsanspruch bezüglich aller von ihr in den Jahren 2011-2015 vorgenommenen Transaktionen gegen die Beklagte zu 1) zur Vorbereitung eines Anspruchs auf Auszahlung sämtlicher von ihr erwirtschafteter Überschüsse gemäß § 4 Ziffer 1 S. 2 des Geschäftsbesorgungsvertrages vom 06.12.2010 unbegründet ist, weil die Regelung unwirksam ist. Dies gilt entsprechend für die in der Berufungsinstanz hilfsweise geltend gemachten Auskunftsansprüche.

Nach ihrem Wortlaut und dem von dem Kläger im vorliegenden Rechtsstreit vertretenen Verständnis führt die Regelung in § 4 Ziffer 1 S. 2 des Geschäftsbesorgungsvertrages dazu, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, ihren gesamten Gewinn an den Kläger abzuführen, soweit dieser nicht für Rückstellungen benötigt wird, unabhängig davon, aufgrund welcher wirtschaftlicher Betätigung sie diesen erwirtschaftet, sei es im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Renntagen, sei es aufgrund von Mietverträgen, Betreibung eines gastronomischen Betriebes o.ä.. Damit entfaltet die Vertragsbestimmung die gleichen Wirkungen wie ein Gewinnabführungsvertrag im Sinne von § 291 AktG. Ein solcher liegt vor, wenn eine Gesellschaft sich verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen. Nach der eindeutigen Formulierung handelt es sich bei der Abführungsverpflichtung weder um eine variable Vergütung neben dem in § 4 Ziff. 1 S.1 geschuldeten festen jährlichen Entgelt von 216.000 € für die von dem Kläger zu erbringende Leistung der Durchführung von mindestens fünf Pferderenntagen pro Jahr, noch um eine Miet- oder Pachtzahlung. Vielmehr wird durch die Regelung das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter der Beklagten zu 1) vollständig aufgehoben und auf den Kläger übertragen.

Die Regelung, dass lediglich der Gewinn, soweit dieser nicht für die Bildung von Rückstellungen erforderlich ist, abzuführen ist, hindert die Annahme eines Gewinnabführungsvertrages nicht, weil auch nach § 301 AktG eine Gesellschaft, gleichgültig welche Vereinbarung über die Berechnung des abzuführenden Gewinns getroffen worden ist, als ihren Gewinn höchstens den ohne die Gewinnabführung entstehenden Jahresüberschuss, vermindert um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr, um den Betrag, der nach § 300 AktG in die gesetzlichen Rücklagen einzustellen ist, und den nach § 268 Abs. 8 HGB ausschüttungsgesperrten Betrag, abführen kann.

Ein solcher Vertrag kann auch mit einer GmbH als beherrschtem Unternehmen abgeschlossen werden und ist nur wirksam, wenn der Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung der beherrschten Gesellschaft notariell beurkundet worden ist und die Tatsache des Abschlusses des Vertrages in das Handelsregister der beherrschten Gesellschaft eingetragen wurde. Er setzt für die Dauer seiner Gültigkeit teilweise die gesetzlichen Regelungen, die kraft Gesetzes für alle Gesellschaften mit beschränkter Haftung gleichermaßen gelten, und die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages außer Kraft. Er bewirkt einen Eingriff in den Gesellschaftszweck, die Zuständigkeitskompetenz der Gesellschafter und ihr Gewinnbezugsrecht und ändert satzungsgleich die rechtliche Grundstruktur der beherrschten GmbH (BGH Beschluss vom 24.10.1988, II ZB 7/88 – „Supermarkt-Entscheidung“, BGHZ 105, 324 ff. – Juris).

Der Kläger weist in der Berufungsbegründung allerdings zu Recht darauf hin, dass bei einem Unternehmensvertrag nach § 291 AktG beide Vertragsteile Unternehmen sein müssen. Lediglich die unter § 292 Abs. 1 Nr. 2 und 3 AktG fallenden Unternehmensverträge (Teil-Gewinnabführungsverträge und Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträge) können auch mit Nichtunternehmern geschlossen werden (Altmeppen in: Münchner Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl., Vorbemerkung § 291 AktG, Rn. 3). Allein die Tatsache, dass der Kläger in der Rechtsform eines Vereins organisiert ist, spricht aber noch nicht gegen eine analoge Anwendung der §§ 291 ff. AktG. Auch ein Verein kann unternehmerisch tätig ist. Hierfür ist jedoch die Annahme einer Gewinnerzielungsabsicht erforderlich. Der Kläger beruft sich im vorliegenden Fall allerdings darauf, dass er ein gemeinnütziger VereinBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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sei, also gerade keine Gewinnerzielungsabsicht bestehe. Dies führt indes letztlich zu keinem anderen Ergebnis, weil in dem Fall, dass einem der Vertragspartner eines Unternehmensvertrages die Unternehmenseigenschaft fehlt, der Vertrag schon deswegen nichtig ist. Die Rechtsfolgen des Gewinnabführungsvertrages (Aufhebung der Kapitalbindung in der abhängigen Gesellschaft) sind nach dem Gesetz nur für den Fall vorgesehen, dass die Vertragspartner Unternehmen sind. Nur dann kann die vom Gesetzgeber zugelassene wirtschaftliche Fusion verwirklicht werden. Ein mit einem Nichtunternehmer geschlossener Vertrag kann die Rechtsfolgen eines Gewinnabführungsvertrages dagegen nicht auslösen (vgl. Altmeppen, a.a.O., zu § 291 AktG, Rn. 13,15).

b. Der Kläger hat auch keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Auskunftserteilung darüber, ob und gegebenenfalls welche Sponsoring- und Spendeneinnahmen zur Durchführung von Renntagen sie vereinnahmt hat, welche nach den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen zur Verteilung der im Zusammenhang mit der Veranstaltung der Renntage erzielten Einnahmen dem Kläger zustehen sollten, weshalb er dem Fall, dass entsprechende Zahlungen vereinnahmt wurden, gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Auszahlung der Beträge an sich hätte. Soweit der Senat in diesem Punkt zunächst eine andere Auffassung vertreten hat, hält er an dieser nicht mehr fest, worauf die Parteien im Verhandlungstermin vom 20.09.2017 hingewiesen wurden.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, ist ein Auskunftsanspruch aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zwar gegeben, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Anspruchsberechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und wenn der Verpflichtete in der Lage ist, unschwer die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderliche Auskunft zu erteilen. Dabei genügt es bei vertraglichen Ansprüchen, dass für den Leistungsanspruch oder die Einwendung, die mit Hilfe der Auskunft geltend gemacht werden soll, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht (vgl. BGH, Urteil vom 01. August 2013 – VII ZR 268/11 -, Rn. 20, juris; Grüneberg in Palandt, BGB, 76. Aufl, zu § 260, Rz. 4 und 6 m.w.N). Der Auskunftsanspruch ist aber nur dann begründet, wenn der Berechtigte sich in entschuldbarer Weise über das Bestehen und den Umfang seines Rechts im Ungewissen befindet und sich die erforderlichen Informationen nicht selbst auf zumutbare Weise beschaffen kann. Der Anspruch ist daher ausgeschlossen, wenn der Berechtigte sich aus ihm zugänglichen Unterlagen informieren kann (Palandt, a.a.O., Rn. 7).

Aufgrund des übereinstimmenden Vortrags der Beklagten zu 1) und des Klägers auf den Hinweis des Senats ist zwar unstreitig, dass der Kläger die Renntage für eigene Rechnung und auf eigene Kosten durchführen sollte. Dies hat zur Folge, dass etwaige Sponsoring- und Spendeneinnahmen zur Durchführung von Renntagen grundsätzlich dem Kläger zustehen. Der Kläger hat ferner behauptet, dass nach den ihm vorliegenden Unterlagen eine Diskrepanz in den Jahren 2012-2014 zwischen den auf seinen Bankkonten eingegangenen Spendenzahlungen und Zahlungen von Sponsoren und den in den Renntagsabrechnungen gegenüber dem Regierungspräsidium Darmstadt angegebenen Beträgen bestehe. Demnach könnten also Zahlungen von Spendern oder Sponsoren, die eigentlich für den Kläger bestimmt waren, bei Dritten eingegangen sein. Einer der denkbaren Empfänger ist grundsätzlich auch die Beklagte zu 1). Der Beklagte zu 2) hat vorgetragen, es könne sein, dass die Beklagte zu 1) Sponsorengelder eingenommen habe.

Der Kläger hat aber schon nichts dazu vorgetragen und auch keinen Beweis dafür angeboten, dass mit Spendern oder Sponsoren vereinbart gewesen wäre, Zahlungen, die dem Kläger zustanden, statt an diesen an die Beklagte zu 1) zu zahlen. Es fehlt jeglicher Vortrag dazu, wer für ihn die Verhandlungen mit Spendern und Sponsoren geführt hat und welche Vereinbarungen im Einzelnen mit diesen hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten getroffen wurden. Angesichts der Tatsache, dass der Vorstand stets aus mehreren Personen bestand und darüber hinaus noch ein Schatzmeister bestellt war, der nicht mit dem Beklagten zu 2) personenidentisch war, kann sich der Kläger nicht allein auf seine von den Beklagten bestrittene Behauptung zurückziehen, der Beklagte zu 2) habe in eigener Regie und quasi allmächtig in seiner Doppelfunktion als Vorstandsvorsitzender des Klägers und Geschäftsführer der Beklagten zu 1) sämtliche Geschäfte und Transaktionen durchgeführt. Aus den Kopien der von dem Kläger in 1. Instanz als Anlage zum Schriftsatz vom 06.07.2016 (Bl. 112 ff. der Akte) vorgelegten Protokolle von Vorstandssitzungen des Klägers ergibt sich jedenfalls, dass bei den Vorstandssitzungen unter Anwesenheit des Gesamtvorstandes das Spendenaufkommen und die Sponsorenakquise besprochen worden sind. Dies folgt insbesondere aus dem Protokoll der Vorstandssitzung vom 18.08.2011 (Anlage K6, Bl.116 ff. d.A.). Auch in dem Protokoll vom 10.10.2013 ist unter Tagesordnungspunkt 4 (Seite 3, Bl. 125) eine Sponsorenliste erwähnt. Ferner wurden in der Vorstandssitzung vom 12.07.2012 (Bl. 127 ff. d.A.) die Gewinn- und Verlustrechnung und die Bilanz für das Jahr 2011 mit allen Vorstandsmitgliedern erörtert. Auch dort geht es um Zusagen von Sponsoren für die restlichen, in 2012 geplanten Renntage i.H.v. 180.000 €. Dies alles spricht gegen den Vortrag des Klägers, dass der Beklagte zu 2) sämtliche Geschäfte quasi im Alleingang geführt habe und die übrigen Vorstandsmitglieder keine Kenntnisse von den maßgeblichen Vorgängen hätten.

Ferner hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt, nicht selbst über hinreichende Unterlagen zu verfügen, um einen möglichen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) beziffern und näher darlegen zu können. Die Beklagte zu 1) hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der eigene Vortrag des Klägers in sich widersprüchlich ist. Er behauptet zwar, ihm lägen an Buchhaltungsunterlagen lediglich Kontoauszüge für das Konto Nr. 1des Klägers bei der Bank2 für den Zeitraum vom 02.01.2013 bis 23.10.2014, Auszüge für sein Konto Nr. 1 bei dem E e.V. für den Zeitraum vom 01.01.2013 bis 31.12.2014 und Jahresabschlüsse für die Jahre 2010 – 2013 sowie ein Zwischenabschluss vom 12.09.2014 vor. Auf Seite 1 f. des von dem Kläger als Anlage K2 vorgelegten Gutachtens der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Y ist dagegen im Widerspruch dazu ausgeführt, dass der Beklagte zu 2) im April 2015 dem Schatzmeister des Klägers Unterlagen von 2012 – 2014 und teilweise für 2011 übergeben hat. Welche Unterlagen für das Jahr 2011 vorhanden sind und welche im Einzelnen konkret fehlen sollen, ist nicht ersichtlich. Die vorhandenen Unterlagen hat Y nach dem Inhalt des Berichts auch zum Gegenstand ihrer Prüfungen gemacht.

Der weiter geltend gemachte Auskunftsanspruch, welche Zahlungen und in welcher Höhe die Beklagte zu 1) an den Beklagten zu 2) vorgenommen hat, ist ebenfalls nicht begründet. Da dem Kläger kein Anspruch auf Auszahlung sämtlicher Überschüsse der Beklagten zu 1) zusteht, kann er nicht verlangen, über Zahlungen der Beklagten zu 1) an den Beklagten zu 2) unterrichtet zu werden. Selbst wenn der Antrag so zu verstehen sein sollte, dass der Kläger Auskunft darüber begehrt, ob die Beklagte zu 1) von den von ihr eventuell vereinnahmten Sponsoring- und Spendeneinnahmen, welche eigentlich dem Kläger zustehen, Zahlungen und wenn ja in welcher Höhe an den Beklagten zu 2) vorgenommen wurden, ist eine Anspruchsgrundlage für eine solche Auskunft nicht gegeben, weil ein Erstattungsanspruch für von der Beklagten zu 1) vereinnahmte, den Kläger zustehende Sponsoring- und Spendenzahlungen nur gegen die Beklagte zu 1) bestünde und nicht auch gegen den Beklagten zu 2), der möglicherweise ohne Rechtsgrund Zahlungen durch die Beklagte zu 1) erlangt hat. Ob eventuell zu Unrecht von der Beklagten zu 1) vereinnahmte Beträge noch in deren Betriebsvermögen vorhanden sind, ist für den Kläger ohne Hinzutreten weiterer Umstände, etwa einer Insolvenz der Beklagten zu 1), unerheblich.

c. Der von dem Kläger zuletzt geltend gemachte Zahlungsantrag, welcher auf die Verurteilung der Beklagten zu 1) zur Zahlung in Höhe von mindestens 100.000 € an den Kläger gerichtet ist, ist ebenfalls ohne Erfolg. Der Kläger stützt den vermeintlichen Anspruch zum einen auf den Geschäftsbesorgungsvertrag, da die für die Aufhebung des Mietvertrages über das Rennbahngelände seitens der Stadt O1 geleistete Zahlung von 2,98 Mio. € der Beklagten zu 1) hätte zufließen und ihren Überschuss erhöhen müssen. Tatsächlich hat die Beklagte zu 1) aber keine Zahlung seitens der Stadt O1 erhalten und der Kläger im übrigen – wie bereits dargelegt – auch keinen Anspruch auf Auskehrung sämtlichen erwirtschafteten Überschusses aus § 4 Ziff.1 S.2 des Geschäftsbesorgungsvertrages, weil diese Regelung unwirksam ist.

Auch soweit der Kläger den Anspruch gegen die Beklagte zu 1) wegen angeblich nicht weitergeleitete Sponsoreneinnahmen und Spenden an den Kläger stützt, ist die Klage unbegründet, weil der Kläger weder substantiiert dargelegt noch unter Beweis gestellt hat, welche Zahlungen in welcher Höhe von wem mit welcher Zweckbestimmung die Beklagte zu 1) erhalten haben soll, die in Wirklichkeit ihm zustehen.

2) Klage gegen den Beklagten zu 2):

a. Das Landgericht hat das Bestehen der in der 1. Instanz geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft, Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung und gegebenenfalls Zahlung eines sich aus der Auskunft ergebenden Geldbetrages und Schadensersatz zu Recht und mit zutreffender Begründung verneint.

Der von dem Kläger verfolgte Auskunftsanspruch hinsichtlich der von der Beklagten zu 1) vorgenommenen finanziellen Transaktionen folgt auch nicht daraus, dass dem Kläger gegen den Beklagten zu 2) ein Schadensersatzanspruch aufgrund des Kaufvertrags über den Erwerb der Anteile an der Beklagten zu 1) durch die Stadt O1 zustünde, weil durch den an den Beklagten zu 2) persönlich gezahlten Kaufpreis nach dem Wortlaut des notariellen Kaufvertrages auch Investitionen hinsichtlich des Mietobjekts hätten abgegolten werden sollen, die jedoch nicht der Beklagte zu 2) aus seinem Privatvermögen, sondern aus dem Vermögen der Beklagten zu 1) und damit mittelbar auf Kosten des Klägers erbracht habe. Da der Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Auszahlung eines erwirtschafteten Überschusses wegen der Unwirksamkeit der Regelung in § 4 Ziff. 1 Satz 2 des Geschäftsbesorgungsvertrages hat, hat er auch keinen Anspruch auf eine Beteiligung an dem zwischen dem Beklagten zu 2) und der Stadt O1 vereinbarten Kaufpreis für die Geschäftsanteile des Beklagten zu 2) an der Beklagten zu 1).

Soweit der Kläger von dem Beklagten zu 2) Auskunft verlangt, ob er noch im Besitz von Unterlagen des Klägers ist, und diese Unterlagen gegebenenfalls an ihn herauszugeben, hat der Kläger – wie bereits ausgeführt – schon nicht schlüssig dargelegt, welche Unterlagen ihm nicht bereits vorliegen. Zudem hat der Beklagte zu 2) die begehrte Auskunft bereits erstinstanzlich durch Schriftsatz vom 18.05.2016 (Bl. 74 ff. der Akte) dahingehend erteilt, dass er keine Unterlagen mehr in Besitz habe, sondern diese am 25.09.2014 an die Vorstandsmitglieder M, C und A herausgegeben habe. Die Auskunft ist damit erledigt. Der Kläger kann nicht verlangen, die Richtigkeit der Auskunft an Eides statt zu versichern. Dies würde vielmehr voraussetzen, dass Grund zu der Annahme besteht, dass die Auskunft des Beklagten zu 2) nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt worden ist (vgl. § 260 Abs. 2 BGB). Der Kläger hat zwar den Vortrag des Beklagten zu 2) bestritten und behauptet, er habe keine Unterlagen aus den Jahren 2010 bis 2012. Das steht aber im Widerspruch zu den Ausführungen in dem von dem Kläger als Anlage K2 vorgelegten Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Y, aus dem hervorgeht, dass im September 2014 der Beklagte zu 2) Buchhaltungsunterlagen des Klägers an Vertreter des neugewählten Vorstandes, nämlich Belege des Geschäftsjahres 2014, und im April 2015 dem Schatzmeister des Klägers Unterlagen betreffend die Jahre 2012 – 2014 und teilweise für 2011 übergeben hat. Diese Unterlagen hat Y zum Gegenstand ihrer Prüfung gemacht. Der Kläger hat nicht dargelegt, welche Unterlagen ihm im Einzelnen jetzt noch fehlen sollen. Diese müssten von ihm zunächst genau bezeichnet und zudem konkrete Anhaltspunkte dafür vorgetragen werden, dass sich diese noch im Besitz des Beklagten zu 2) befinden sollen. Auch hierzu ist jedoch nichts dargelegt.

b. Auch die nunmehr in der Berufungsinstanz erstmals hilfsweise gestellten Auskunftsanträge nebst der beantragten umfassenden Vorlage von Unterlagen sowie Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung sind unbegründet.

aa. Hinsichtlich der von dem Kläger unter Ziff. 2 a) verlangten Auskunft, welche Zahlungsflüsse in den Jahren 2011-2015 zwischen der Beklagten zu 1) und der G2-Stiftung vorgenommen wurden, ist nicht ersichtlich, auf welcher Rechtsgrundlage ein möglicher Zahlungsanspruch des Klägers bestehen könnte, der mithilfe der zu erteilenden Auskunft beziffert werden könnte. Da der Kläger, wie bereits dargelegt, entgegen seiner Auffassung nicht am Überschuss der Beklagten zu 1) hinsichtlich seiner allgemeinen Geschäftstätigkeit zu beteiligen ist, sind etwaige Zahlungsflüsse zwischen der Beklagten zu 1) und der Stiftung für ihn ohne Belang.

bb. Weiterhin ist nicht ersichtlich, welches rechtliche Interesse der Kläger daran haben sollte, von dem Beklagten zu 2) Auskunft darüber zu erlangen, welche Sponsoring- und Spendeneinnahmen zur Durchführung von Renntagen von der G2-Stiftung eingenommen wurden. Sollte die G2-Stiftung tatsächlich solche Einnahmen getätigt haben, könnte seitens des Klägers allenfalls ein Anspruch gegen diese auf Auskehr bestehen, nicht aber gegen den Beklagten zu 2) persönlich.

Sofern der Kläger von dem Beklagten zu 2) Auskunft darüber begehrt, welche Sponsoring- und Spendeneinnahmen zur Durchführung von Renntagen die Beklagte zu 1) von der G2-Stiftung erhalten hat, hat dies ebenfalls keinen Erfolg, weil eine entsprechende Auskunft allenfalls von der Beklagten zu 1) verlangt werden könnte, der Beklagte zu 2) aber nicht mehr deren Geschäftsführer und daher nicht zur Auskunft befugt ist, selbst wenn ihm – was er bestreitet – die hierfür erforderlichen Informationen vorliegen sollten.

cc. Der Antrag zur Verurteilung des Beklagten zu 2) zur Erteilung einer Auskunft darüber, welche Sponsoring- und Spendeneinnahmen zur Durchführung von Renntagen erzielt wurden und welche Personen, Stiftungen oder Kapitalgesellschaften diese vereinnahmt haben, ist in dieser allgemeinen Form auch ohne Aussicht auf Erfolg. Eine entsprechende Auskunft könnte von dem Beklagten zu 2) nur in seiner Eigenschaft als ehemaliges Vorstandsmitglied des Klägers verlangt werden. Für seine von dem Beklagten zu 2) bestrittene Behauptung, dass dieser diverse Zahlungsströme über seine Familienstiftung bzw. Unternehmungen habe laufen lassen, die ihm nahe stehen, und in eigener Regie und quasi allmächtig in seiner Doppelfunktion als Vorstandsvorsitzender der Klägerin und Geschäftsführer der Beklagten zu 1) sämtliche Geschäfte und Transaktionen durchgeführt habe, weshalb der Kläger auch Auskünfte von dem Beklagten zu 2) dazu benötige, hat er keinen Beweis angeboten. Vielmehr ergibt sich, wie bereits oben bei der Prüfung der Auskunftsansprüche gegen die Beklagte zu 1) ausgeführt, dass auch die übrigen Vorstandsmitglieder in die Spenden- und Sponsorenaquise eingebunden waren und deshalb über entsprechende Kenntnisse verfügt haben müssen. Aus diesem Grund hätte es konkreter Darlegungen seitens des Klägers bedurft, welche Sponsoren oder Spender allein der Beklagte zu 2) betreut haben soll, über die die übrigen Vorstandsmitglieder des Klägers daher keine Erkenntnisse haben.

Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 2) ausgeführt hat, keinerlei Unterlagen des Klägers mehr in Besitz zu haben, so dass ihm eine Auskunft nicht mehr möglich ist. Da er auch nicht mehr Gesellschafter oder Geschäftsführer der Beklagten zu 1) ist, kann er auch insofern keine Auskunft geben. Inwieweit er gegebenenfalls Zugriff auf Unterlagen der G2-Stiftung hat, welche ausweislich der vorgelegten Protokolle von Vorstandssitzungen Spenden in nicht unerheblicher Höhe an den Kläger geleistet hat, hat der Kläger ebenfalls nicht dargelegt.

Soweit der Senat die Erfolgsaussichten des Auskunftsantrags zu Ziff.2 b) und c) ursprünglich anders beurteilt hat, hält er hieran nicht mehr fest, worauf die Parteien im Verhandlungstermin vom 20.09.2017 hingewiesen wurden.

dd. Ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten zu 2) auf Auskunftserteilung, welche Einlagen er bei der Beklagten zu 1) geleistet und welche Entnahmen er vorgenommen hat (Hilfsantrag 2d) und e)) ist ebenfalls unbegründet, weil der Kläger, wie bereits dargelegt, keinen Anspruch darauf hat, am wirtschaftlichen Ergebnis der Beklagten zu 1) insgesamt beteiligt zu werden.

ee. Der von dem Kläger mit Schriftsatz vom 19.06 (07?) 2017 erwähnte Auswertungsbericht der Staatsanwaltschaft O1 im Ermittlungsverfahren gegen den Beklagten zu 2) ist für die von ihm im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Ansprüche derzeit ohne Belang. Es fehlt bislang jeglicher substantiierter Vortrag dazu, dass der Beklagte zu 2) persönlich Beträge ohne Rechtsgrund von dem Kläger erhalten hat. Die erwähnte Veranlassung einer Zahlung i.H.v. 410.569,40 € durch den Beklagten zu 2) als damaligen Präsidenten des Klägers an die ihm gehörige K GmbH, für die kein Rechtsgrund erkennbar sei, ist dem Kläger offensichtlich bekannt und könnte allenfalls Gegenstand eines bezifferten Rückforderungsanspruchs sein; worüber der Kläger in diesem Zusammenhang noch Auskunft verlangen will, ist nicht ersichtlich. Sollte es tatsächlich hinsichtlich dieser Zahlung zu einer Unregelmäßigkeit seitens des Beklagten zu 2) gekommen seien, würde dies den im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Auskunftsansprüchen gegen den Beklagten zu 2) nicht zum Erfolg verhelfen.

c. Schließlich steht dem Kläger auch nicht der zuletzt noch geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 100.000 € gegen den Beklagten zu 2) aus § 826 BGB zu.

Dabei kann dahinstehen, ob der Beklagte zu 2), wie der Kläger meint, bei der Aufhebung des Mietvertrags über das Rennbahngelände sittenwidrig zum Nachteil des Klägers gehandelt hat. Jedenfalls ist dem Kläger nicht dadurch ein Schaden entstanden, dass der Beklagte zu 2) mit der Stadt O1 keine Ausgleichszahlung für die Aufhebung des Mietvertrags an die Beklagte zu 1) vereinbart hat, welche bei dieser zu einem entsprechenden Überschuss geführt hätte, weil der Kläger keinen Anspruch auf Auszahlung eines etwaigen Überschusses der Gesellschaft hat. Darüber hinaus widerspricht der Vorwurf des Klägers, der Beklagte zu 2) habe den Gegenwert für die Zustimmung zur Aufhebung des Mietvertrages als Kaufpreis für eine dann wertlose Gesellschaft in die eigene Tasche gesteckt, dem Inhalt der notariellen Vereinbarung zwischen der Beklagten zu 1), vertreten durch den Beklagten zu 2), und der Stadt O1 vom 05.08.2014. Danach verpflichtete sich die Stadt O1, an den Beklagten zu 2) persönlich einen Betrag von 2.980.000 € zu zahlen für die Übernahme aller Geschäftsanteile an der Beklagten zu 1) und zugleich zum Ausgleich aller getätigten Investitionen in das Rennbahngelände und zugleich zur Verlustabdeckung aller für den Rennbetrieb seit 2009 in Vergangenheit und Zukunft aufgetretenen Defizite. Über die Investitionen und Defizite hatte der Beklagte zu 2) der Stadt O1 nach kaufmännischen Gesichtspunkten Rechnung zu legen. Sollte der Zahlungsbetrag nicht in vorgenannter Höhe ohne Umsatzsteuer belegt werden, ist der Überschießende Betrag an die Stadt O1 zurückzuzahlen, wobei der Beklagte zu 2) diese Verpflichtung als persönliche Schuld übernimmt

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs.2 ZPO).

OLG Frankfurt, Urteil vom 02. Juni 2017 – 25 U 107/13

§ 43 Abs 1 GmbHG, § 43 Abs 2 GmbHG, § 46 Nr 5 GmbHG, § 46 Nr 8 GmbHG, § 93 Abs 1 S 2 AktG, § 134 Abs 1 InsO

Tenor

Auf die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 13.06.2013 – 11 O 4159/12 – abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 20.083,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.11.2012 zu zahlen.

Von den kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 8 % und der Beklagte 92 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung des Urteils durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn der Kläger nicht vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Mit seiner Anschlussberufung verfolgt der Kläger Ansprüche gegen den Beklagten, den früheren Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Insolvenzschuldnerin, wegen Obliegenheitsverletzungen beim Erwerb von Aktiva der A GbR (im Folgenden A) durch die Insolvenzschuldnerin i.H.v. 20.087,00 €.

Die Insolvenzschuldnerin wurde 1997 als B GmbH mit Sitz in Stadt1 gegründet. Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 04.04.2006 wurde der Sitz nach Stadt2 an den Privatwohnsitz des Beklagten verlegt, der außerdem zum einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer bestellt wurde. Der Gegenstand des Unternehmens war die Beratung von Unternehmen in jeglicher Hinsicht bei der Entwicklung und Herstellung von Produkten aller Art, insbesondere im technischen Bereich, sowie die Vermittlung von Aufträgen; Handel mit technischen Geräten etc. insbesondere mit Modulen, durch Änderung des Gesellschaftsvertrages vom 12.06.2008 konkretisiert auf Solarmodule. Mit Beschluss der Gesellschafter vom 22.08.2006 wurde das Stammkapital von 27.000,00 € auf 32.400,00 € erhöht, Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin waren der Beklagte, C und D mit einem Gesellschafteranteil von jeweils 10.800,00 €. Im Mai 2008 übernahm der Beklagte den Gesellschaftsanteil von D und im Juli 2010 auch den Gesellschaftsanteil von C, so dass er seit dem 14.07.2010 Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer der Insolvenzschuldnerin war. Zum 01.11.2011 erfolgte die Umfirmierung der Gemeinschuldnerin in die „E GmbH“ und ihr Sitz wurde nach Stadt3, Gerichtsbezirk Stadt4, verlegt. Zugleich gründete der Beklagte mit Gesellschaftsvertrag vom 20.10.2011 an seinem Privatwohnsitz die B Service UG. Nachdem am 23.01.2012 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der E GmbH beim Amtsgericht Stadt4 gestellt worden war, wurde am …05.2012 das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet und der Kläger zu ihrem Insolvenzverwalter bestellt.

Die Insolvenzschuldnerin kaufte Anfang 2008 die Aktiva der A, einer aus dem Beklagten und D bestehenden GbR. Nach Angaben des Beklagten wurde die A 1998 oder 1999 von dem bis Mitte 2004 als Berater der F AG tätigen Beklagten und dem in den USA als Programmierer an der University … tätigen D gegründet. Diese waren Inhaber eines am 24.10.2002 angemeldeten Patents über ein „Verfahren und Vorrichtung zur Ermittlung und Auswertung von Telekommunikationskosten“. Ausweislich einer von dem Beklagten vorgelegten Inbetriebnahmeanleitung datierend vom 12.07.2004 hatte die A einen SunTracker Controller für zweiachsig nachgeführte Solaranlagen entwickelt, der basierend auf dem geografischen Standort und der Ortszeit die Position der Sonne am Himmel berechnete (Bd. III Bl. 43 d.A.).

Die Bilanz der A (Bd. I Bl. 14 d.A.), nach der die GbR in 2007 keine Umsatzerlöse erwirtschaftet hatte, wies zum 31.12.2007 ein Gesamtvermögen von 9.392,42 € aus, von dem ein Betrag von 5.377,00 € auf fertige Erzeugnisse und Waren und 2.365,00 € auf Sachanlagen entfiel. Das Eigenkapital von 7.115,07 € bestand im Wesentlichen aus einem Gesellschafterdarlehen des Beklagten über 19.604,69 € und einem Gesellschafterdarlehen von D i.H.v. 12.489,62 €.

Nach der Rechnung der A vom 07.01.2008 berechnete diese „laut Beschluss der Gesellschafter und Vereinbarung mit der B GmbH über den Verkauf der A GbR D und G“ der B GmbH 30.000 € für den Kauf von Aktiva der A. Von diesem Kaufpreis entfielen auf konkret aufgeführte Gegenstände, u.a. MS Office Einlage von G 50,00 €, Windows XP PC Spezialist 50,00 €, Teile f. Steuerung Solaranlage (H) 300,00 €, Laptop Steuerung Solaranlage (I) 800,00 €, 2 Rechnungs-Kontroll-Geräte ehem. Prototypen 150,00 €, Meteorologenmesswertgeber Fa. J 1.400,00 €, Notebook K 400,00 €, PC Aquado Computer-Studio L 700,00 €, Lab. M 20,00 €, insgesamt 4.540,00 € und auf den Firmenwert 25.460,00 €.

Die Insolvenzschuldnerin beabsichtigte 2008 den zuvor von ihr entwickelten Bezeichnung ST 12 zum Bezeichnung ST 20 ausweislich einer Beschreibung vom 05.08.2008 mit Vergleichen des Bezeichnung ST 12/ST 20 bzgl. des Azimuth Drehsystems und des Elevation Neigesystems weiterzuentwickeln und patentieren zu lassen. Ausweislich eines Schreibens der Patentanwälte R1 vom 17.11.2008 verfolgte die Insolvenzschuldnerin nach einer internen Kostenkalkulation und einer darauf basierenden Abschätzung des Vermarktungspotentials, nach der sie dem Projekt keine großen Erfolgsaussichten mehr einräumte, die ursprünglich beabsichtigte Europäische Patentanmeldung des Bezeichnung ST 20 Ende 2008 nicht mehr weiter (Anlage B 7 zum Schreiben des Beklagten vom 23.10.2015 an die Sachverständige Bd. III Bl. 53 f. d.A.).

Die Kläger hat von dem Beklagten Schadensersatz wegen Verstoßes gegen seine Geschäftsführerpflichten beim Kauf der A i.H.v. 25.460,00 € sowie aufgrund Insolvenzanfechtung Rückgewähransprüche i.H.v. 42.918,56 € gefordert.

Der Kläger hat behauptet, die A habe keinen Firmenwert i.H.v. 25.460,00 € gehabt. Die A habe weder über Mitarbeiter noch anderweitige wirtschaftliche Vorteile verfügt, die bei Umsatzerlösen von 0,00 € einen solchen Firmenwert rechtfertigten. Es seien auch keine erheblichen Vorleistungen der veräußernden Gesellschaft zur Entwicklung des Bezeichnung ST 20 genutzt worden. Die A habe aus dem Verkauf von Steuerungsanlagen in 2007 keine Verkaufserlöse erzielt. Selbständig bilanzierfähige Güter seien gesondert übertragen worden und könnten bei der Berechnung des Firmenwertes keine Berücksichtigung finden. Der Kaufpreis sei weit überhöht gewesen und habe einem Drittvergleich nicht standgehalten. Da der Beklagte zugleich Begünstigter des Geschäfts gewesen sei, habe er die bei einem „Self Dealing“ zu beachtenden Grundsätze verletzt und so gegen seine Pflichten als Geschäftsführer verstoßen. Die Gesellschafter hätten auch keinen entsprechenden Gesellschafterbeschluss über den Kauf der A getroffen. C sei nicht über den wahren Firmenwert unterrichtet worden.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 68.378,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, die A habe über einen eigenen geschaffenen Firmenwert verfügt, für den von der Insolvenzschuldnerin ein angemessener Preis gezahlt worden sei. Die damaligen Mitgesellschafter der B GmbH, auch C, seien ausdrücklich mit dem Kauf einverstanden gewesen. C habe in China die Hardware für die Solarsteuerung produziert und habe daher ein Interesse an der Übernahme des Geschäftsbetriebes der A durch die B GmbH gehabt. Er habe auch den Konditionen des Vertrages zugestimmt. Der Verkauf sei aufgrund eines einvernehmlichen Beschlusses der Gesellschafter der damaligen B GmbH erfolgt.

Die veräußerten Aktiva der A hätten auch den vereinbarten Firmenwert gehabt. Der Beklagte und D seien Inhaber eines Patents über ein Verfahren und Vorrichtung zur Ermittlung und Auswertung von Telekommunikationskosten gewesen, das von der A entwickelt worden sei. Die Entwicklungsunterlagen nebst Software hätten der A zugestanden und seien auch Gegenstand des Kaufvertrages gewesen. Außerdem habe sie für Solaranlagen, sog. „zweiachsige, aktive Nachführanlagen“, eine Steuerung, den SunTracker Controller, entwickelt gehabt, dessen Verkaufspreis 1.280,00 € pro Stück betragen habe. Diese Steuerungsanlage sei von der Insolvenzschuldnerin sowohl für die zweiachsig nachgeführte Solaranlage Bezeichnung ST 12 wie auch die Weiterentwicklung, den Bezeichnung ST 20, die zum Patent angemeldet werden sollte, benötigt worden. Unter dem 05.08.2008 sei eine entsprechende Beschreibung für die Patentanmeldung gefertigt worden (Anlage B 2 zum Schriftsatz des Beklagten vom 29.01.2013, Bd. I Bl. 62. d.A.).

Das Landgericht Kassel hat mit Urteil vom 13.06.2013 den Beklagten zur Zahlung vom 42.918,56 € verurteilt und die Klage abgewiesen, soweit der Kläger mit ihr Schadensersatzansprüche i.H.v. 25.460,00 € wegen des Ankaufs von Aktiva der A verfolgt hat. Das Landgericht Kassel hat dies damit begründet, dass der Beklagte seit dem 14.07.2010 Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer der Insolvenzschuldnerin gewesen sei und aus diesem Umstand gefolgert, dass die Gesellschaft auf Ansprüche gegen den Beklagten nach § 43 GmbHG wirksam verzichtet habe.

Durch Teilurteil vom 31.10.2014 hat der Senat die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Kassel vom 13.06.2013 zurückgewiesen.

Mit seiner innerhalb der bis zum 28.11.2013 verlängerten Berufungserwiderungsfrist eingelegten Anschlussberufung wendet sich der Kläger gegen die Abweisung seiner auf Schadensersatz wegen Verletzung von Geschäftsführerpflichten beim Erwerb der A gerichteten Klage i.H.v. 25.460,00 €. Mit Schriftsatz vom 10.05.2017 hat er seine Anschlussberufung i.H. des Umlaufvermögens der A am 31.12.2007 von 5.377,00 € zurückgenommen.

Er ist der Auffassung, dass Landgericht habe in seiner die Klage abweisenden Entscheidung nicht ausreichend berücksichtigt, dass die Insolvenzschuldnerin beim Erwerb von Aktiva der A aus 3 Gesellschaftern bestanden habe und weder eine Genehmigung noch ein Entlastungsbeschluss der Gesellschaft von dem Beklagten nachgewiesen worden sei. Im Übrigen sei der Insolvenzverwalter auch nicht an einen durch einen Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer gefassten Entlastungsbeschluss gebunden. Für die Entscheidung wäre es deshalb darauf angekommen, ob der Kaufpreis für die A angemessen gewesen sei und einem Drittvergleich standgehalten hätte. Soweit der Beklagte behaupte, unter dem Firmenwert seien auch 20 bereits gefertigte Steuerungen verstanden worden, ergäben sich weder aus der Rechnung über den Kauf der Aktiva noch aus den Bilanzen der Insolvenzschuldnerin Hinweise darauf, dass sie diese in ihren Bestand übernommen hätte. Der Firmenwert der A sei abgeschrieben worden, im Firmenbestand hätten sich auch keine Prototypen befunden. So habe der Beklagte im Insolvenzverfahren auch angegeben, dass die Gesellschaft über keinerlei Gegenstände verfüge. Selbst wenn sie Gegenstand des Vertrages gewesen seien, hätten sie keinen über den Wert des Umlaufvermögens von 5.337,00 € hinausgehenden Wert gehabt. Über das bilanzierte Umlaufvermögen hinaus habe die A keinen Wert besessen. Der behauptete immaterielle Vermögenswert habe nicht bestanden.

Der Kläger beantragt nach Rücknahme der Anschlussberufung i.H.v. 5.377, 00 €

Unter teilweiser Abänderung des Urteils des LG Kassel vom 13.06.2013 – 11 O 4159/12 – den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 20.083,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (Zustellung der Klage 07.11.2012) zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Beklagte behauptet, die bereits 1998 gegründete A habe elektronische Steuerungssysteme und online-basierte Anwendungen entwickelt. So sei sowohl ein Patent „Verfahren und Vorrichtung zur Ermittlung und Auswertung von Telekommunikationskosten“ wie eine Steuerung für zweiachsige nachgeführte Solaranlagen entwickelt worden und die entsprechenden Unterlagen der Insolvenzschuldnerin übergeben worden. Zu ihren Verwertungsmöglichkeiten trägt der Beklagte in seinem an die Sachverständige gerichteten Schreiben, Anlage zum Schreiben seines Bevollmächtigten an die Sachverständige vom 23.10.2015 (Bd. III Bl. 34 ff. d.A.) näher vor, auf die Bezug genommen wird.

In den Jahren 2003 und 2004 habe sich die A mit erneuerbaren Energien beschäftigt und in den Folgejahren eine weltweit einmalige Steuerung für zweiachsige astronomisch nachgeführte Solaranlagen entwickelt, nachdem neue Sensoren auf dem Markt verfügbar gewesen seien. Die Entwicklungstätigkeit habe im Jahr 2004 begonnen und im Mai 2004 sei schon die 3. Version der Software erstellt worden. So sei eine Inbetriebnahmeanleitung V 1.0, Stand 12.07.2004, der Steuerung von der A gefertigt worden. Die Steuerung sei bei dem Bezeichnung ST 12 installiert worden, von dem ein Prototyp erstellt worden sei. Unter dem 01.09.2004 habe die N GmbH nach einem Angebot über 18 Nachführungen komplett mit Windsteuerung ohne Montage gefragt (Anlage 1.1. zum Schriftsatz vom 28.04.2017 Bd. IV Bl. 20 d.A.). Der Verkaufspreis für die Steuerungsanlagen sei mit 5.500,00 € kalkuliert worden, so dass der Verkaufspreis für 20 gefertigte Steuerungen 110.000,00 € betragen habe.

Für die Entwicklung der astronomischen Steuerung sei der Erwerb von Software, für die u.a. 594,30 € aufgewandt worden sei, erforderlich gewesen und die Gesellschaft habe zwischen 2004 und 2007 neben Kommunikationskosten i.H.v. 1.800,00 € weitere Mittel für Software, Platinen, Notebooks etc. ausgegeben. Für die Programmierung seien 250 bis 300 Stunden aufgewandt worden, bei einer Vergütung von 70,00 € für einen Elektrotechniker seien kosten für die Programmierung i.H.v. 17.500,00 € angefallen. Diese Steuerung sei Teil des Bezeichnung ST 12 gewesen und, wie sich aus einer Großhandelspreisliste der B ergebe, in ihren Vertrieb aufgenommen worden.

Der Beklagte hat weiter behauptet, dass in dem Vertrag zwischen der A und der Insolvenzschuldnerin unter Firmenwert neben der Know-how Übertragung auch die Übertragung von 20 von der A bereits entwickelten Prototypen der Steuerungen, die im Auftrag der A bereits vor dem Verkauf der A an die Insolvenzschuldnerin hergestellt worden seien, verstanden worden sei. Ihre Herstellungskosten hätten sich auf 870,00 € belaufen, so dass sie einen Gesamtwert von 17.400,00 € gehabt hätten. Diese seien wie auch eine Wetterstation auf die Insolvenzschuldnerin übertragen worden. Insoweit hat der Beklagte auch eine Reihe von Angeboten, Lieferscheinen, Auftragsbestätigungen und eine Rechnung aus dem Zeitraum Ende 2004 bis Ende 2006 vorgelegt, die Bauteile der Steuerungen betreffen sollen. Seine Angaben zu der Entwicklung der Steuerung wechseln dabei, so soll 2004 bereits die 3. Version entwickelt worden sein (Schriftsatz vom 28.04.2017 Bl. 4, oben Bd. IV Bl. 11 d.A.), andererseits soll erst im Jahr 2005 der erste Prototyp der astronomischen Steuerung herausgekommen sein (Schriftsatz vom 26.07.2016 S. 1, Bd. III Bl. 102 d.A.). Schließlich wird im selben Schriftsatz ausgeführt, dass in den Jahren 2007/2008 die ersten Steuerungen in Auftrag gegeben worden seien (Schriftsatz vom 26.07.2016 S. 2, Bd. III Bl. 103 d.A.). Die Produktionskosten hätten zwischen 800,00 und 900,00 € gelegen. Die Entwicklungsarbeit hätte sich über insgesamt 5 Jahre erstreckt. Der Beklagte beruft sich insoweit auf eine von D gefertigte schriftliche Erklärung, die mit Schriftsatz vom 19.01.2017 als Anlage B 5 zur Akte gereicht wurde ( Bd. III Bl. 148), in der es heißt: „Nach dem Bau einiger Prototypen im Jahre 2008 war die Steuerung so weit entwickelt, dass wir von einem Auftragsfertiger 20 Steuerungen haben bauen lassen.“ Weiter heißt es:“ Die vorhandenen 20 Steuerungen der A sollten für einen von der B geplanten Solarpark mit kleineren nachgeführten Solaranlagen verwendet werden.“ Der Beklagte hat selbst in seinem Schreiben an die Sachverständige (Anlage zum Schreiben seines Bevollmächtigten an die Sachverständige SV1 vom 23.10.2015, Bd. III Bl. 34 d.A.) erklärt: „Danach (nach dem Kauf der A) hat die B noch weiter in die Weiterentwicklung der Steuerung und des Bezeichnung ST investiert. Für die Steuerung gab es mit der Zeit effektivere Sensoren und bessere Software.“

Das Gericht hat Beweis erhoben über den Firmenwert der A bei Verkauf an die Insolvenzschuldnerin durch Einholung eines Gutachtens der Sachverständigen SV1 vom 22.03.2016, auf das Bezug genommen wird.

II.

Die fristgerecht innerhalb der Berufungserwiderungsfrist erhobene Anschlussberufung ist nach § 524 ZPO zulässig und hat, soweit sie nach teilweiser Rücknahme über 5.377,00 € von dem Kläger noch weiterverfolgt wird, Erfolg.

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG i.V.m. §§ 134, 143 InsO wegen einer Verletzung seiner Obliegenheiten als Geschäftsführer bei dem Erwerb der Aktiva der A i.H.v. 20.083,00 €.

Ein Schaden im Sinne des § 43 Abs. 2 GmbH ist jede Minderung des geldwerten Gesellschaftsvermögens (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Aufl., 2017, § 43 Rn. 15). Das gebundene Sondervermögen der Insolvenzschuldnerin ist zum einen dadurch geschädigt worden, dass die Insolvenzschuldnerin einen unangemessenen und überhöhten Preis für den Firmenwert der Aktiva der A, unabhängig davon ob unter Firmenwert auch die Übertragung von 20 Steuerungsprototypen verstanden wurde, gezahlt hat. Zum anderen liegt er darin, dass der von Insolvenzschuldnerin von der A erworbene Firmenwert, insbesondere das Know-how, von ihr nicht wirtschaftlich genutzt und verwertet werden konnte.

Der Kläger hat dargetan und nachgewiesen, dass der Insolvenzschuldnerin ein Schaden i.H.v. 20.083,00 € durch den Erwerb der A entstanden ist. Denn diese hatte keinen 5.377,00 € überschreitenden Firmenwert. Dies gilt selbst dann, wenn man davon ausgeht, dass unter Firmenwert nicht nur der immaterielle Wert der A verstanden wurde, sondern auch die Übereignung fertiger Erzeugnisse und Waren, insbesondere Prototypen von Steuerungsanlagen/SunTracker Controller, die mit 5.377,00 € in der Bilanz zum 31.12.2007 verbucht worden waren.

Der Firmenwert ist ein immaterieller Wert, der den »Ruf« bzw. das Image eines Unternehmens repräsentieren soll. Er entspricht dem Betrag, den ein potenzieller Käufer für ein Unternehmen als Ganzes über den Wert der einzelnen Vermögensgegenstände hinaus im Hinblick auf künftige Ertragserwartungen unter Berücksichtigung aller Schulden zu zahlen bereit ist. Wertbildende Faktoren sind: Stammkundschaft, gutes Management, effiziente Herstellungsverfahren bzw. Betriebsorganisation, rationelle Verfahren, Know-how etc.

Dass bei der A solche wertbildenden Faktoren, insbesondere Know-how von erheblichem Wert, vorhanden waren und der Kauf der A durch die Insolvenzschuldnerin maßgebliche Synergieeffekte versprach und es zu solchen gekommen sein soll, ist nicht ersichtlich.

Da der Name der GbR nicht übernommen wurde und sie in 2007 keine Geschäftstätigkeit erkennen ließ, hätte ein Firmenwert allenfalls aus immateriellem, nicht bilanzierten Know-how resultieren können.

Zwar hat der Beklagte darauf verwiesen, dass die A bzw. deren Gesellschafter Inhaber eines Patents für „Verfahren und Vorrichtung zur Ermittlung und Auswertung von Telekommunikationskosten“ gewesen seien und dieses nebst den Entwicklungsunterlagen der Insolvenzschuldnerin, die für 150,00 € auch auf dieses Patent zurückgehende „2 Rechnungs-Kontroll-Geräten ehem. Prototypen“ erworben hatte, zur Verfügung gestellt habe. Die Sachverständige SV1 hat in ihrem Gutachten jedoch überzeugend ausgeführt, dass es sich bei diesem Patent um ein nicht wirtschaftlich verwertbares Patent gehandelt habe bzw. seine wirtschaftliche Verwertbarkeit nicht feststellbar sei. Das Patent, das auf das Jahr 2002 zurückgehe, sei von der A nicht verwertet worden. Aufgrund der Entwicklungen auf diesem Markt sei davon auszugehen, dass sich bis 2008 verbesserte Abrechnungssysteme auf dem Markt etabliert hätten. Auch der Umstand, dass das Patent aufgrund Nichtzahlung der Jahresgebühr durch die Insolvenzschuldnerin zum 01.05.2009 gelöscht worden sei, weise auf eine fehlende Verwertungsmöglichkeit schon Anfang 2008 hin. Der Bewertung des Patentes durch die Sachverständige mit 0,00 €, in der Bilanz der A waren zuletzt Immaterialgüter im Wert von 2,00 € ausgewiesen, ist der Beklagte nicht entgegengetreten.

Auch dem Know-how bzgl. der Entwicklung des Suntracker Controller vermag der Senat, selbst wenn die Übergabe der gefertigten Prototypen Gegenstand des Vertrags gewesen sein sollte, keinen Wert beizumessen, der 5.377,00 € übersteigt.

Zwar ergibt sich aus den von dem Beklagten zur Akte gereichten Unterlagen, insbesondere der Inbetriebnahmeanleitung V 1.0 Stand 12.07.2004 (Bd. III Bl. 43 d.A.), dass die A einen SunTracker Controller für doppelachsig nachgeführte Solaranlagen entwickelt hatte. Dieser SunTracker Controller war, wenn nicht Teil des von der B GmbH entwickelten Bezeichnung ST 12, der nach der Anlage B 6 (Bd. IV Bl. 16 d.A.) von O finanziert worden war, so doch notwendiges Zubehör, um doppelachsig nachgeführte Solaranlagen entsprechend betreiben zu können. Es ist jedoch zu sehen, dass sich die von der B GmbH entwickelte doppelachsig nachgeführte Solaranlage Bezeichnung ST 12 auf dem Markt nicht durchsetzen konnte. Die Insolvenzschuldnerin war zum Zeitpunkt des Erwerbs der A anders als verschiedene Mitbewerber noch nicht in den Markt eingetreten. Nach den von dem Beklagten vorgelegten Unterlagen ist daher davon auszugehen, dass die Insolvenzschuldnerin den ursprünglich entwickelten Bezeichnung ST 12, für den von der A auch zumindest ein Prototyp des SunTracker Controllers gefertigt worden war, nicht erfolgreich auf den Markt bringen konnte und entsprechende Versuche gescheitert waren. Auch Bemühungen der A, den Controller selbst oder über die Insolvenzschuldnerin an Dritte, wie die P AG, zu verkaufen, waren nach den vorgelegten Unterlagen nicht erfolgreich. Der SunTracker Controller war damit weder als Steuerungsanlage für den von der B GmbH entwickelten Bezeichnung ST 12 noch als eigenständiges Produkt konkret verwertbar und hatte insoweit keinen messbaren Vermögenswert.

Von einer Werthaltigkeit des SunTracker Controller wäre daher nur dann auszugehen gewesen, wenn eine zukünftige bestimmte Verwertungsabsicht bestanden hätte und er entsprechende Synergieeffekte bei der weiteren Entwicklung von Solaranlagen durch die Insolvenzschuldnerin versprochen hätte. Solche konkreten Verwertungsmöglichkeiten des 2004 entwickelten SunTrackers vermag der Senat nicht zu erkennen. Die Sachverständige SV1 hat daher mit nachvollziehbaren Gründen unter Zugrundelegung eines betriebswirtschaftlich strengen Maßstabes wie bei einer Sachanlageprüfung eine Werthaltigkeit des Know-hows des SunTracker Controller verneint. Die Insolvenzschuldnerin konnte in der Folgezeit auch weder die von der A entwickelte Steuerungsanlage noch die von ihr weiterentwickelte Steuerungsanlage als eigenständiges Produkt oder als Zubehör des Bezeichnung ST 20 verwerten, so dass sich der Erwerb von Know-how für 25.460,00 € in keiner Weise als rentabel erwies. Ihr Erwerb stellt sich insoweit als Minderung des gesellschaftlichen Vermögens dar, der keine entsprechenden Einnahmen oder Wertsteigerungen gegenüberstanden.

Zwar hat die Insolvenzschuldnerin zunächst nach der mit Schriftsatz des Beklagten vom 29.01.2013 als Anlage B 2 (Bd. I Bl. 62 ff.) vorgelegten Unterlagen zur B Bezeichnung ST 20 eine Weiterentwicklung des Bezeichnung ST 12 beabsichtigt, den sie auch zum Patent anmelden wollte. Diese Patentanmeldung für den Bezeichnung ST 20 wurde jedoch schon Ende 2008 nicht mehr weiterverfolgt. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass und inwieweit der nach der Inbetriebnahmeanleitung Stand 12.07.2004 von der A bereits 2004 entwickelte SunTracker Controller auch für den Bezeichnung ST 20 hätte genutzt werden können, ergeben sich aus den vorgelegten Unterlagen des Beklagten nicht.

Zwar erscheint es nachvollziehbar, dass auch für eine Nutzung des Bezeichnung ST 20 eine entsprechende Steuerung erforderlich war und der bereits entwickelte SunTracker Controller insoweit als Modell dienen konnte. Der Senat sieht jedoch nicht, dass darin ein Know-how zu sehen war, dem über die von der Insolvenzschuldnerin erworbenen materiellen Gegenstände, insbesondere die Prototypen, hinaus ein eigener zusätzlicher Vermögenswert zukam. Der Kläger hat durch seine Berufungsrücknahme zum Ausdruck gebracht, dass unter dem Firmenwert auch die fertigen Erzeugnisse, mithin die Prototypen des SunTracker Controller verstanden und für 5.377,00 € erworben worden seien sollen. Aus der Rechnung vom 07.01.2008 ergibt sich weiter, dass die Insolvenzschuldnerin auch die bei der A vorhandene, zur Programmierung der Steuerung erforderliche Soft- und Hardware erworben hatte, nämlich Teile für Steuerung Solaranlage (H), Laptop Steuerung Solaranlage (I), Notebook, PC, Meteorologenmesswertgeber Fa. J Notebooks etc.. Der Senat vermag daher nicht zu erkennen, welches zusätzlich werthaltige immaterielle Know-how übertragen worden sein soll. Aus den von dem Beklagten vorgelegten Unterlagen und seinem Vortrag ergibt sich schon nicht, dass es aus der Perspektive der B GmbH denkbar gewesen wäre, durch den Erwerb der bereits 2004 entwickelten SunTracker Controller kosten für die Herstellung und Programmierung einer eigenen Steuereinrichtung für den Bezeichnung ST 20 zu ersparen.

Nach dem Vortrag des Beklagten und den vorgelegten Unterlagen unterschied sich der Bezeichnung ST 20, zu dessen Entwicklung sich die Insolvenzschuldnerin 2007/2008 entschloss, ganz wesentlich von dem Bezeichnung ST 12. Nach der mit Schriftsatz vom 29.01.2013 als Anlage B 2 (Bd. I Bl. 62 ff d.A.) vorgelegten Beschreibung wies er grundlegende Änderungen sowohl hinsichtlich des Azimuth Drehsystems und Drehmechanismus als auch des Elevation Neigesystems auf. Es ist daher davon auszugehen, dass der von der A entwickelte SunTracker Controller Prototyp grundlegend hätte überdacht werden müssen und eine neue Steuerung für den Bezeichnung ST 20 hätten hergestellt werden müssen, zumal sich zwischenzeitlich sowohl der Soft- wie der Hardwaremarkt maßgeblich weiterentwickelt hatte. So sprach D in seiner E-Mail vom 02.04.2008 von einer Traummeldung vom Sensor Markt (Anlage 3.6 zum Schriftsatz des Beklagten vom 28.04.2017, Bd. IV Bl. 38 d.A.). Darüber hinaus hatte der Beklagte selbst in seinem von seinem Bevollmächtigten mit Schriftsatz vom 23.10.2015 vorgelegten, an die Sachverständige gerichteten Schreiben ausgeführt (Bd. III Bl. 34 ff. d.A.). „Danach (nach dem Kauf der A) hat die B noch weiter in die Weiterentwicklung der Steuerung und des BEZEICHNUNG investiert. Für die Steuerung gab es mit der Zeit effektivere Sensoren und bessere Software.“ Letztlich dürfte daher die Insolvenzschuldnerin vor allem die ihr allerdings bereits aus der Zusammenarbeit mit der A bereits bekannte Idee eines Steuerungsgerätes, das den Sonnenstand basierend auf dem geografischen Standort und der Ortszeit berechnete, übernommen haben, nicht aber werthaltiges Know-how. Unabhängig davon, ob es sich nur um die Übernahme einer bereits bekannten Idee für ein entsprechendes Steuerungsgerät handelte oder verwertbares Know-how, konnte es die Insolvenzschuldnerin außerdem auch nicht verwerten, so dass ihr durch die Investition ein Schaden entstanden ist.

Soweit der Beklagte in seinem wenig geordneten Vortrag ausführt, dass ganz erhebliche Mittel für die Entwicklung des SunTracker Controllers in der Vergangenheit aufgewandt worden seien und auf die Kommunikationskosten, kosten für die Anschaffung von Software und Computern und Zubehör verweist, ist darauf hinzuweisen, dass es nicht entscheidend darauf ankommt, welche Aufwendungen die A in die Entwicklung des SunTracker Controllers investiert hat, sondern allein darauf, wie dieser von der Insolvenzschuldnerin hätte weiter verwertet werden können und welchen Wert er für die Insolvenzschuldnerin hatte. Diesbezüglich ist jedoch, worauf auch die Sachverständige SV1 hingewiesen hat, festzustellen, dass weder die A noch die Insolvenzschuldnerin ihn veräußern oder gewinnbringend in ein Solarsystem einbauen konnte. Soweit der Beklagte darauf verweist, dass für die Programmierung 250 bis 300 Stunden aufgewendet wurden, ist im Übrigen nicht erkennbar, ob sich dies auf die ursprüngliche Steuerungsanlage oder auf eine Steuerungsanlage für den Bezeichnung ST 20 bezog, im letzteren Fall wären sie sowieso von der Insolvenzschuldnerin zu tragen gewesen. Schließlich kommt es auch nicht darauf an, welche Stunden die A auf die Programmierung verwandt hat, sondern allein darauf, inwieweit das Programm hätte nutzbringend weiterverwendet werden können. Dabei ist zu sehen, dass die Insolvenzschuldnerin neben den Prototypen den Laptop Steuerung Solaranlage gesondert für 800,00 € erworben hatte. Auch soweit der Beklagte darauf verweist, dass die 20 gefertigten Steuerungen einen Verkaufspreis von 110.000,00 € gehabt hätten, ist zu konstatieren, dass sie tatsächlich nicht veräußerbar waren. Schließlich ergibt sich aus der Bilanz der A zum 31.12.2007, dass in 2007 für geleistete Anzahlungen und Anlagen im Bau 2,00 € und im Jahr zuvor 288,00 € aufgewandt wurden. Danach müssen die Prototypen vor 2006 hergestellt worden sein, so dass sie Anfang 2008 bereits mehr als 2 Jahre alt gewesen sein müssen und dementsprechend kaum dem aktuellen Stand entsprochen haben können.

Soweit D in seiner mit Schriftsatz vom 19.01.2017 als Anlage B 5 abgegebenen Stellungnahme (Bd. III Bl. 148 d.A.) davon spricht, dass „nach dem Bau einiger Prototypen im Jahre 2008“ „die Steuerung so weit entwickelt war, dass wir von einem Auftragsfertiger 20 Steuerungen haben bauen lassen“, hätte es sich bei der Entwicklung dieser Steuerungen sowieso um Aufwendungen der Insolvenzschuldnerin gehandelt, da die A bereits zum Jahresanfang von der Insolvenzschuldnerin erworben worden war. Dies spricht letztlich auch dafür, dass auch die Steuerung für den Bezeichnung ST 20 grundlegend neu überdacht und konzipiert werden musste und die von der A bereits 2004 entwickelte Steuerung technisch überholt war und es sich nicht mehr um technisch werthaltiges Know-how handelte.

Soweit die Sachverständige darauf verwiesen hat, dass sich der Wert für Know-how bzgl. des SunTracker Controller an den Reproduktionskosten orientieren könne, vermag der Senat keinen über 5.377,00 € hinausgehenden Wert zu erkennen, auch wenn die A bereits 20 Prototypen hätte anfertigen lassen und diese Vertragsgegenstand geworden wären. Zum einen lässt sich aus dem Vortrag des Beklagten, wie bereits ausgeführt, schon nicht erkennen, inwieweit die 2004 entwickelte Steuerung aufgrund der Entwicklung der Software, der Sensoren und sonstigen Hardware überhaupt für eine Steuerung des 2008 weiterentwickelten Bezeichnung ST 20 verwendbar gewesen wäre. Insoweit ergeben sich aus dem Vortrag des Beklagten keinerlei Anhaltspunkte, dass durch das Know-how überhaupt kosten hätten erspart werden können. Aufgrund des fehlenden Vortrages des Beklagten zu einer auch nur ansatzweisen konkreten Weiterverwendbarkeit der Arbeiten an der Steuerungsanlage, wie sie sich in der Inbetriebnahmeanleitung vom 12.07.2004 darstellt, bzw. vor 2008 hergestellten Prototypen war auch die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zu ersparten Reproduktionskosten nicht möglich.

Nachdem der Kläger seine Klage i.H.v. 5.377,00 € im Hinblick auf den Vortrag des Beklagten, dass unter dem Firmenwert auch die bereits gefertigten Steuerungsanlagen verstanden worden seien, zurückgenommen hat, ist für den Senat auch nicht erkennbar, über welches werthaltige Know-how die A außer den Steuerungselementen nebst dazugehörender Inbetriebnahmeanleitung verfügt haben soll. Denn aus den Prototypen nebst der Inbetriebnahmeanleitung dürften sich bereits die maßgeblichen technischen Daten ablesen lassen, die für die Insolvenzschuldnerin für die Weiterentwicklung eines SunTracker Controllers erforderlich waren. Mit dem Erwerb der Prototypen dürfte sie mithin auch die notwendigen Erkenntnisse für die Fertigung vergleichbarer Steuerungen erworben haben.

Im Hinblick darauf, dass die A selbst ihre fertigen Erzeugnisse und Waren, also die fertigen Steuerungen bzw. die Prototypen, in ihren Bilanzen für 2006 und 2007 mit 5.377,00 € bewertet hat, obwohl bei unverwertbaren fertigen Erzeugnissen eher ein Sinken des Wertes zu erwarten gewesen wäre, hat der Senat keine Veranlassung für die Annahme, dass der Wert der fertigen Erzeugnisse von der A, die an einem Verkauf ihrer Aktiva interessiert war, zu niedrig angegeben worden sein könnte.

Unabhängig davon, ob bei der Veräußerung der A unter dem Firmenwert auch die fertigen Erzeugnisse und Waren, insbesondere die Prototypen, verstanden wurden, ergeben sich für den Senat daher keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass dieser mehr als 5.377,00 € betragen haben könnte.

Damit hat der Kläger nachgewiesen, dass selbst bei Mitveräußerung der fertigen Erzeugnis und Waren allenfalls ein Firmenwert von 5.377,00 € angemessen gewesen wäre und der Erwerb des Firmenwertes für 25.460,00 € zu einem Schaden der Insolvenzschuldnerin geführt hat. Dieser besteht darin, dass sie zum einen keinen entsprechenden Gegenwert erhalten hat und andererseits den von ihr erworbenen „Firmenwert“ auch nicht entsprechend verwerten konnte.

Dieser Schaden ist der Insolvenzschuldnerin auch durch ein pflichtwidriges Geschäftsführerverhalten des Beklagten, also einer Verletzung von dem Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft obliegenden Pflichten, gemäß § 43 Abs. 1 und 2 GmbHG entstanden. Der Pflichtenkreis des Geschäftsführers wird maßgebend durch seine Aufgaben bestimmt, die Geschäfte der GmbH in einer dem Gesellschaftszweck entsprechenden Weise unter Beachtung der gesetzlichen und satzungsmäßigen Vorschriften und der von den Gesellschaftern gesetzten Vorgaben (vgl. § 37 Abs.1 GmbHG) erfolgreich zu führen. Der Geschäftsführer hat dabei – wie aus § 43 Absatz 1 GmbHG folgt – die Sorgfalt eines ordentlichen, gewissenhaften Geschäftsmanns einzuhalten. Der Sorgfaltsstandard hat sich dabei an der Person eines selbständigen, treuhänderischen Verwalters fremder Vermögensinteressen zu orientieren (vgl. OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Zweibrücken
, Urteil vom 22.12.1998 – 8 U 98/89; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, a.a.O., § 43 GmbHG, Rn. 9). Soweit der Gesellschaft ein Schaden im Sinne einer Vermögenseinbuße entstanden ist, die dem Pflichtenkreis des Geschäftsführers zuzuordnen ist und insoweit die Möglichkeit einer Pflichtverletzung des Geschäftsführers besteht, obliegt es diesem darzulegen und zu beweisen, dass er seiner Sorgfaltspflicht gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG nachgekommen ist oder schuldlos nicht nachkommen konnte, oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (BGH Urteil vom 04.11.2002 – II ZR 224/00 -). Soweit im Rahmen der Geschäftsführung unternehmerische Entscheidungen vom Geschäftsführer zu treffen sind, ist ein hier bestehender Ermessensspielraum zu berücksichtigen (vgl. BGH Urteil vom 21.04.1997 – II ZR 75/95 – ). Dieser Handlungsspielraum des Geschäftsführers schließt auch das bewusste Eingehen geschäftlicher Risiken mit der Gefahr von Fehlbeurteilungen und Fehlentscheidungen ein. Er ist aber dann überschritten, wenn ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältige Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln fehlt (vgl. dazu nunmehr § 93 Abs. 1 S. 2 AktG n.F.), wenn die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden ist oder wenn das Verhalten des Geschäftsführers aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten muss (BGH, a.a.O.; OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Oldenburg
, Urteil vom 22. Juni 2006 – 1 U 34/03 -, Rn. 26, juris).

Wird ein Geschäftsführer zugleich im Namen der Gesellschaft und in eigenem Namen rechtsgeschäftlich oder tatsächlich tätig, unterliegt er nach ganz überwiegender Meinung außerdem zusätzlichen Bindungen. Seine Loyalitätspflicht gegenüber der Gesellschaft verlangt besondere Rücksicht. Liegt ein „Interessenkonflikt“ vor, so hat er besonders darauf zu achten, dass die Maßnahme aus Sicht der Gesellschaft fair und angemessen ist (vgl. Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 43 Rn 217; Fleischer, WM 2003, 1045, 1052; Baumbach/Hueck/Zöller/Noack, GmbHG, a.a.O., § 43 Rn 22 d).

Der Beklagte hat bei dem Erwerb des Firmenwertes der A für 25.460,00 € nicht mehr im Rahmen des ihm eingeräumten unternehmerischen Ermessens gehandelt. Wie bereits ausgeführt, gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die A einen Firmenwert von 25.460,00 € hatte bzw. über ein für die Insolvenzschuldnerin verwertbares Know-how von erheblichem Wert, das Synergieeffekte versprach, verfügte.

Der Beklagte hat keinerlei stichhaltigen Gründe dafür vortragen können, die den Erwerb des Firmenwertes der A für 25.460,00 € angemessen oder auch „vernünftigerweise“ als angemessen erscheinen lassen. Die Entscheidung erscheint daher auch aus der ex ante Sicht objektiv nicht nachvollziehbar. Dass der Beklagte bei sorgfältiger Vorbereitung der Entscheidung alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausgeschöpft, auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der Handlungsoptionen sorgfältig abgeschätzt und den erkennbaren Risiken Rechnung getragen hat (vgl. BGH Urteil vom 18. Juni 2013 – II ZR 86/11 -), ist nicht im Ansatz erkennbar, so dass schon aus diesem Grund die Zubilligung unternehmerischen Ermessens ausscheidet.

Aus der vorliegenden Bilanz der A lässt sich weder für 2007, noch für das Vorjahr, also 2006, eine maßgebliche Geschäftstätigkeit ableiten; in 2006 betrug bei einer Betriebsleistung von 6.744,50 € das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit 5.162,88 € und 2007 bei einer Betriebsleistung von 0,00 € einer gewöhnlichen Geschäftstätigkeit von 5.544,55 €. Das Eigenkapital der Gesellschaft bestand i.H.v. 7.115,07 € im Wesentlichen aus einem Gesellschafter-Darlehen des Beklagten von 19.604,69 € und einem Gesellschafter-Darlehen von D i.H.v. 12.489,62. Bereits dieser Geschäftsverlauf der GbR spricht dagegen, dass das von ihr entwickelte Patent „Verfahren und Vorrichtung zur Ermittlung und Auswertung von Telekommunikationskosten“ von 2002 und der von ihr nach der Inbetriebnahmeanleitung bereits 2004 entwickelte SunTracker Controller verwertbares Know-how mit einem entsprechenden Wert darstellte.

Bzgl. des Verfahrens zur Ermittlung und Auswertung von Telekommunikationskosten ist unstreitig, dass dieses keinen Verkehrswert hatte, wenn auch die Insolvenzschuldnerin die beiden Rechnungs-Kontrollgeräte, ehem. Prototypen, für 150,00 € erworben hat. Soweit der Beklagte vorträgt, dass Synergieeffekte durch die Übernahme der Aktiva der A zu erwarten waren, ist, wie bereits ausgeführt, nicht erkennbar, welche konkreten Vorteile die Insolvenzschuldnerin aus den bereits 2004 konzipierten SunTracker Controller für die zukünftige Weiterentwicklung des Bezeichnung ST 20 ziehen wollte, zumal sie sowohl den bereits vorhandenen Warenbestand an ihm erwarb, wie auch die technischen Geräte für die Steuerungslage, wie Teile für die Steuerung der Solaranlage und den Laptop Steuerung Solaranlage (I). Wie ausgeführt, ist auch davon auszugehen, dass für den neu entwickelten Bezeichnung ST 20 die Steuerungsanlage hätte grundlegend weiterentwickelt werden müssen. Da der Insolvenzschuldnerin aufgrund der vorherigen Zusammenarbeit mit der A bekannt war, welche Aufgaben die Steuerungsanlage zu erfüllen hatte, hätte es zu einer ordnungsgemäßen Vorbereitung der Entscheidung gehört, abzuwägen und eine Kalkulation aufzustellen, welche Entwicklungskosten ggf. gegenüber einer völligen Neuentwicklung hätten erspart werden können. Von einem von dem Beklagten abgeschlossenen Eigengeschäft, das den Anforderungen an ein fair und angemessen geschlossenes Geschäft genügt, kann daher nicht ausgegangen werden. Insoweit ist auch zu sehen, dass die A, die ihr Geschäft eingestellt hatte, offensichtlich kein Interesse an weiteren Investitionen in den SunTracker Controller hatte.

Dem Beklagten ist es mithin nicht gelungen, nachvollziehbare Gründe dafür vorzutragen, warum die Insolvenzschuldnerin den Firmenwert der A zu einem Betrag erworben hat, der weder zu dem zu ihrem Betriebsergebnis in der Vergangenheit noch der Verwertbarkeit ihres Know-how in der Vergangenheit in einem realistischen Verhältnis stand. Er hat auch keine konkreten Zukunftsperspektiven für einen gewinnbringenden Einsatz dargetan. Denn nach der bereits nicht gewinnbringenden Entwicklung des Bezeichnung ST 12 war völlig offen, ob der Bezeichnung ST 20 sich wirtschaftlich rechnen und durchsetzen würde. Dass der Beklagte den Wert einvernehmlich mit D festgesetzt haben will, ändert nichts daran, dass für eine solche Wertbestimmung, wie bereits ausgeführt, keine sachlichen Gründe ersichtlich sind. Andererseits ist offensichtlich, dass der Beklagte und D ein massives Eigeninteresse daran hatten, die Verluste schreibende A, deren Eigenkapital i.H.v. 7.115,07 € im Wesentlichen aus einem Gesellschafterdarlehen des Beklagten i.H.v. von 19.604.69 € und einem Gesellschafterdarlehen von D von 12.489,62 € bestand, ohne eigene Verluste abzuwickeln.

Der Erwerb des Firmenwerts der A war daher, unabhängig davon, ob unter Firmenwert auch die Übergabe von 20 Steuerungseinheiten verstanden wurde oder nicht, nicht von dem dem Beklagten bei einer Unternehmensentscheidung eingeräumten Ermessen gedeckt.

Der Beklagte hat damit nicht dargetan und bewiesen, dass der durch den Erwerb des Firmenwertes der A für 25.460,00 € der Insolvenzschuldnerin entstandene Schaden nicht auf einer Verletzung seiner gegenüber der Gesellschaft obliegenden Pflichten beruht.

Eine Haftung des Beklagten scheidet auch nicht deshalb aus, weil er aufgrund einer wirksamen Weisung oder im Einverständnis mit den Gesellschaftern gehandelt hat. Für eine wirksame Weisung wäre ein Gesellschafterbeschluss der damals noch drei Gesellschafter notwendig gewesen. Dass es einen solchen gegeben hätte, hat der Beklagte weder vorgetragen, noch ihn vorgelegt. Dass auf der von der A ausgestellten Rechnung stand, „laut Beschluss der Gesellschafter und Vereinbarung mit der B GmbH“ ist insoweit nicht ausreichend, zumal es sich nach dem Wortlaut und den gesamten Umständen allenfalls um einen Gesellschafterbeschluss der Rechnung stellenden A gehandelt haben kann. Soweit der Beklagte vorträgt, dass der Kaufpreis einvernehmlich von dem Beklagten und D festgelegt worden sei, übersieht der Beklagte, dass seinerzeit auch C Gesellschafter war. Da es weder einen Gesellschafterbeschluss noch einen schriftlichen Kaufvertrag, sondern nur die Rechnung gibt, ist auch nicht erkennbar wie dieser im Vorfeld eingebunden worden sein soll. Soweit der Beklagte behauptet, sämtliche Gesellschafter hätten dem Kauf des Geschäftsbetriebes der A zu diesen Konditionen zugestimmt, fehlt es an einem konkreten Vortrag, wann C welche Informationen insbesondere zur Bewertung des Firmenwertes erhalten hat und wann er konkret seine Zustimmung erteilt haben soll. Eine Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen D kommt daher nicht in Betracht. Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass der Beklagte nicht plausibel erklären konnte, welche Überlegungen und Kalkulationen der Ermittlung des Firmenwertes zu Grunde lagen und welche Überlegungen in diesem Zusammenhang angestellt worden sind. Ohne Mitteilung solcher grundlegenden Informationen zur Bewertung der Aktiva der A und zum Kaufpreis für den Firmenwert ist aber eine pauschal erklärte Zustimmung zu der Zusammenführung der Unternehmen auch unter dem Aspekt einer hypothetischen Einwilligung von ihm als nicht ausreichend dargetan anzusehen.

Soweit der Beklagte darauf verweist, dass er und D sich einig über den Verkauf der A an die Insolvenzschuldnerin, deren Gesellschafter sie waren, gewesen seien, ist dies für eine Freistellung von der Haftung nicht ausreichend. Denn Weisungen einer Gesellschaftermehrheit oder eines Mehrheitsgesellschafters ohne förmlichen Beschluss und bei fehlender Satzungsgrundlage stellen nicht frei (vgl. Baumbach-Hueck, GmbHG, a.a.O., § 43 Rn 33). Eine Pflichtwidrigkeit des Geschäftsführerverhaltens ist in diesen Fällen selbst dann gegeben, wenn ein ordnungsgemäßer Beschuss ohne weiteres hätte herbeigeführt werden können. Unabhängig davon wäre der Beklagte, da es sich um ein In-sich-Geschäft handelte und es um seine Entlastung gegangen wäre, bei einer Beschlussfassung nach § 47 GmbHG nicht stimmberechtigt gewesen. Auch für D handelte es sich insoweit um die Vornahme eines Rechtsgeschäfts gegenüber einem Gesellschafter, die zum Ausschluss des Stimmrechts nach dieser Vorschrift geführt hätte.

Soweit die Ersatzpflicht des Geschäftsführers mangels zurechenbaren Schadens unter dem Gesichtspunkt alternativen pflichtgemäßen Handelns ausnahmsweise entfallen kann, hat der Beklagte weder dessen Voraussetzungen dargetan noch bewiesen. Denn er hat keine Umstände ausgeführt, aus denen sich zweifelsfrei ergibt, dass das betreffende Gremium unabhängig von der Problematik seiner eigenen Stimmberechtigung und der von D der Geschäftsführermaßnahme – auch bei vollständiger und richtiger Information über die entscheidungsrelevanten Umstände – zugestimmt hätte und der Beschluss mangelfrei zustande gekommen wäre.

Damit hat sich der Beklagte nach § 43 Abs. 2 GmbHG schadensersatzpflichtig gemacht. Im Insolvenzfall kann der Insolvenzverwalter den Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG geltend (§ 92 InsO) machen, ohne dass es eines Gesellschafterbeschlusses gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG bedarf (BGH, Urteil vom 14. 7. 2004 – VIII ZR 224/02 (KG) beck-online; Roth/Altmeppen/Altmeppen GmbHG, § 43 Rn. 93, beck-online).

Entgegen dem erstinstanzlichen Gericht liegen auch die Voraussetzungen für einen Verzicht der Gesellschaft auf eine Haftung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht vor. Zwar ist nach h.M. § 43 Abs. 3 GmbHG dahin auszulegen, dass ein Verzicht der Gesellschaft auf eine Haftung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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möglich ist, soweit es nicht zu einer Verletzung der Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 33 GmbHG gekommen ist (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2008 – II ZR 62/07 -, juris; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, § 43 Rn 47, 51).

Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass es im Zeitpunkt, in dem der Beklagte alle Gesellschafteranteile erwarb, zu einem Verzicht auf Ansprüche nach § 43 Abs. 3 GmbHG gekommen ist, auch wenn ein entsprechender Gesellschafterbeschluss nicht nach § 48 GmbHG dokumentiert wurde, kann sich der Beklagte darauf nicht berufen.

Denn der Kläger hat durch die Geltendmachung der Ansprüche nach § 43 GmbH zugleich einen möglichen Verzicht auf diese Ansprüche der Insolvenzschuldnerin durch den Beklagten als ihren Alleingesellschafter nach §§ 134, 143 InsO angefochten. Nach § 134 InsO sind unentgeltliche Leistungen des Schuldners in den letzten vier Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens anfechtbar. Leistung des Schuldners in diesem Sinne ist jede Schmälerung des Schuldnervermögens, durch welche die Insolvenzgläubiger unmittelbar oder mittelbar benachteiligt werden (BGH, Urteil vom 19. April 2007 – IX ZR 79/05, WM 2007, 1135 Rn. 14; BGH, Urteil vom 05. März 2015 – IX ZR 133/14 -, BGHZ 204, 231-251, Rn. 47, vgl. dazu auch Geißler GmbHR 2016, 337 Fallgruppe 4). Der Erlass einer werthaltigen Forderung ohne Gegenleistung ist grundsätzlich als unentgeltlich zu bewerten (BGH Urteil vom 8.03.2012 – IX ZR 51/11). Da es sich bei einem Verzicht auf eine Schadensersatzforderung gegenüber dem Geschäftsführer durch den Gesellschafter um eine nach § 134 InsO unentgeltliche Leistungen der Insolvenzschuldnerin an den Geschäftsführer handelt, ist sie anfechtbar, es sei denn, sie ist früher als 4 Jahre vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden. Da das Insolvenzverfahren am …05.2012 eröffnet wurde, der Beklagte aber erst am 14.07.2010 Alleingesellschafter wurde, ist die 4-Jahresfrist noch nicht abgelaufen, so dass ein Verzicht auf einen Schadensersatzanspruch nach § 43 Abs. 2 GmbHG nach §§ 134, 143 InsO anfechtbar ist.

Auf die Anschlussberufung des Klägers ist der Beklagte daher zu einer weiteren Zahlung von 20.083,00 € zu verurteilen.

Die Kostenentscheidung trägt dem Obsiegen und Unterliegen der Parteien gemäß §§ 91, 97, 516 Abs. 3 ZPO Rechnung. Die Entscheidung der Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch wirft sie Fragen auf, die zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Ausschlaggebend für die Beurteilung sind nicht klärungsbedürftige Rechtsfragen grundsätzlicher Art, sondern die besonderen tatsächlichen Umstände des Einzelfalles. Eine darüber hinausreichende Bedeutung des Streitfalles oder eine entscheidungserhebliche Abweichung von obergerichtlicher oder höchstrichterlicher Rechtsprechung ist nicht ersichtlich, ebenso wenig, dass die Streitsache im Interesse der Allgemeinheit Anlass zur Entwicklung höchstrichterlicher Leitsätze geben könnte.

OLG Frankfurt, Urteil vom 13. April 2017 – 6 U 69/16

§ 280 BGB

1. Macht der Gesellschafter, der wie ein Geschäftsführer in die Leitung der Gesellschaft eingebunden ist, im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit eine Erfindung, kann für ihn nach den Gesamtumständen die Pflicht bestehen, diese Erfindung der Gesellschaft (entschädigungslos) anzudienen, wenn die Leitungsfunktion des Gesellschafters auch den technischen Bereich betraf, die Erfindung dem Geschäftsgegenstand der Gesellschaft zuzuordnen ist und die Erfindung überwiegend auf Mitteln, Erfahrungen und Vorarbeiten des Unternehmens beruhte (im Streitfall bejaht).

2. Verstößt der Gesellschafter in dem in Nr. 1 genannten Fall gegen die ihn treffende Andienungspflicht und meldet die Erfindung im eigenen Namen als Patent an, steht der Gesellschaft ein Anspruch auf Übertragung der Anmeldung bzw. des auf Grund dieser Anmeldung erteilten Patents – gegebenenfalls Zug um Zug gegen Zahlung der kosten für die Anmeldung und Aufrechterhaltung des Schutzrechts – zu.

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 30. März 2016 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt,

1.

a) das deutsche Gebrauchsmuster DE 1 auf die Klägerin zu übertragen und in die Umschreibung des Gebrauchsmusters im Register beim Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen, Zug um Zug gegen Zahlung von 40,– € durch die Klägerin an den Beklagten;

2. Der Beklagte wird ferner verurteilt,

a) den Anspruch auf Erteilung des Europäischen Patents EP 7, Anmeldenummer EP … für alle benannten Vertragsstaaten und die Rechte aus dieser europäischen Patentanmeldung an die Klägerin abzutreten, Zug um Zug gegen Zahlung der Amtsgebühren in Höhe von 4.435,– € durch die Klägerin an den Beklagten;

Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Die Berufung wird im Übrigen zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 200.000,– €

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Einwilligung in die Übertragung und Umschreibung mehrerer deutscher Gebrauchsmuster bei dem Deutschen Patent- und Markenamt und die Abtretung der Ansprüche auf Erteilung zweier europäischer Patente sowie der Rechte aus diesen Patentanmeldungen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.

Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, die im obigen Urteilstenor aufgeführten Gebrauchsmuster auf die Klägerin zu übertragen und in deren Umschreibung im Register beim Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen sowie ferner die Ansprüche auf Erteilung der im obigen Urteilstenor aufgeführten Europäischen Patente an die Klägerin abzutreten.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Beklagte sei zur Übertragung und Umschreibung bzw. Abtretung der Gebrauchsmuster und Patente verpflichtet, weil er durch die Anmeldung dieser Schutzrechte auf seinen eigenen Namen seine sich aus dem Gesellschaftsverhältnis ergebenden Pflichten schuldhaft verletzt habe.

Aus einer ergänzenden Auslegung des GesellschaftsvertragesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auslegung
Auslegung des Gesellschaftsvertrages
sowie aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ergebe sich bei Gesamtschau der Umstände dieses Falles eine Andienungspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin, die auch dann entstanden sei, wenn er Alleinerfinder gewesen sei. Maßgeblich sei zum einen die besondere Stellung, die der Beklagte in der Geschäftsleitung der personalistisch strukturierten Klägerin innegehabt habe. Hinzu komme, dass die Erfindungsleistung ganz vorwiegend darauf beruht habe, dass personelle, sachliche und finanzielle Mittel der Klägerin verwendet worden seien.

Eine Erfindervergütung stehe dem Beklagten nicht zu, denn nach seinem eigenen Vortrag seien diese das Resultat seiner vertraglich geschuldeten Tätigkeit für die Klägerin und dementsprechend bereits durch seine Bezüge und durch seine Gewinnbeteiligungen ausgeglichen.

Die Ansprüche der Klägerin seien nicht verjährt, denn die Verjährungsfrist richte sich nach den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften und nicht nach § 113 Abs. 3 HGB. Bei Klageerhebung sei die regelmäßige Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen. Die Ansprüche seien auch nicht verwirkt. Dass die Klägerin zwischen August 2014 und März 2015 Vergleichsgespräche mit dem Beklagten geführt habe, sei nachvollziehbar, so dass ein Umstandsmoment für die Verwirkung nicht gegeben sei.

Der Beklagte hat gegen das Urteil Berufung eingelegt, mit der er in erster Linie sein bisheriges Ziel der Klageabweisung unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens weiterverfolgt.

Der Beklagte beantragt zuletzt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise

den Beklagten lediglich wie folgt zu verurteilen:

a) das deutsche Gebrauchsmuster DE 1 auf die Klägerin zu übertragen und in die Umschreibung des Gebrauchsmusters im Register beim Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen, Zug um Zug gegen Zahlung von 1.230,– € durch die Klägerin an den Beklagten;

g) den Anspruch auf Erteilung des Europäischen Patents EP 7, Anmeldenummer EP … für alle benannten Vertragsstrafen und die Rechte aus dieser europäischen Patentanmeldung an die Klägerin abzutreten, Zug um Zug gegen Zahlung der Amtsgebühren in Höhe von 18.341,34 € durch die Klägerin an den Beklagten;

höchst hilfsweise

im Wege der Eventualwiderklage festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, an den Beklagten einen angemessenen Betrag für die Nutzung eines oder mehrerer Ansprüche der deutschen Gebrauchsmuster

DE 1

und/oder für die Nutzung eines oder mehrerer Ansprüche der europäischen Patente

EP 7, Anmeldenummer EP …,

zu bezahlen.

Ferner hilfsweise,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 30. März 2016 aufzuheben und den Rechtsstreit an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die kosten der Berufung vorbehalten bleibt.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie weist ergänzend darauf hin, dass der Beklagte von seiner geschäftlichen E-Mail-Adresse bei der Klägerin aus am 24. Mai 2013 eine E-Mail an den Rechtsanwalt der Klägerin, Herrn A, gesandt hat, mit der er Herrn A gebeten hat, einen beigefügten, auf die Klägerin als Anmelderin lautenden Entwurf des Beklagten für eine Gebrauchsmusteranmeldung nebst einer gesonderten ausführlicheren Erfindungsbeschreibung zu prüfen, in der unter anderem der Einbau von Gebläselüftern in die Radhausverkleidungen als technische Lösung für die Innenraumbelüftung genannt wird (Anlage K 68 – Bl. 538 d. A.). Die Klägerin wertet dies als weiteres Indiz, dass der Beklagte verpflichtet war, die Schutzrechte auf ihren Namen registrieren zu lassen und dass der Beklagte dies auch wusste.

Die Klägerin rügt die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechtes wegen der Anmeldekosten als verspätet. Die kosten für die Einschaltung des Herrn B, der dem Beklagten bei der Formulierung der Gebrauchsmusteranträge angeblich geholfen habe, seien schon deshalb nicht erstattungsfähig, weil es sich um eine unzulässige Rechtsdienstleistung gehandelt habe. Im Übrigen sei nicht klar, warum diese kosten notwendig gewesen seien. Die kosten für die Einschaltung der Patentanwälte seien überhöht. Beides wird unter Sachverständigenbeweis gestellt.

Im Übrigen erhebt die Klägerin gegenüber den Zahlungsansprüchen des Beklagten die Einrede der Verjährung.

II.

Die Berufung des Beklagten hat nur zu einem geringen Teil Erfolg. Er ist verpflichtet, die streitgegenständlichen Schutzrechte auf die Klägerin zu übertragen, allerdings nur Zug um Zug gegen Erstattung der Amtsgebühren für deren Anmeldung.

Dazu im Einzelnen:

1. Mit Recht hat das Landgericht der Klägerin Übertragungsansprüche in Bezug auf die Gebrauchsmuster und in Bezug auf die europäischen Patentanmeldungen zuerkannt und als Anspruchsgrundlage § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Gesellschaftsvertrag herangezogen. Zwar enthält der Gesellschaftsvertrag keine Regelungen über die Behandlung von Erfindungen der Gesellschafter (Anlage K 5). Die vom Landgericht festgestellte Andienungspflicht lässt sich aber aus einer ergänzenden Auslegung des GesellschaftsvertragesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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herleiten.

Eine ergänzende Vertragsauslegung ist bei allen Rechtsgeschäften – auch formbedürftigen – möglich. Sie ist dann geboten, wenn der Vertrag eine Regelungslücke, das heißt eine planwidrige Unvollständigkeit enthält, die sich auch daraus ergeben kann, dass sich die beim Vertragsschluss bestehenden wirtschaftlichen oder rechtlichen Verhältnisse nachträglich geändert haben (vgl. Palandt / Ellenberger, BGB, 76. Auflage Rdn. 3 zu § 157 BGB m.w.N.). Das ist hier der Fall:

a) Das Landgericht hat sich zutreffend an den Grundsätzen orientiert, die in der Rechtsprechung zum erfinderrechtlichen Pflichtenkreis sogenannter Organmitglieder entwickelt worden sind. Eine Andienungspflicht wird dort aus dem Anstellungsvertrag abgeleitet und angenommen, wenn das Gesellschaftsorgan vertragsgemäß im Bereich der technischen Entwicklung tätig ist und wenn er für die Erfindung auf sachliche und personelle Mittel, Vorarbeiten und Erfahrungen des Unternehmens zurückgreifen kann (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GRUR 2000, 49, 50 – Geschäftsführererfindung). Beruht die Erfindung dagegen auf überobligationsmäßigen Anstrengungen des Gesellschaftsorgans, dann kann das Unternehmen nicht erwarten, dass er sie ihm zur Verwertung anbietet (BGH GRUR 1955, 268, 289 – Schnellkopiergerät; BGH GRUR 1965, 302 – Schellenreibungskupplung). Diese Grundsätze sind auch auf die Erfindungen von Gesellschaftern übertragbar, wenn diese in ähnlicher Weise wie ein Geschäftsführer oder Vorstand in die Leitung des Unternehmens eingebunden sind (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vom 28.02.2014, Az.: I-2 U 39/12 = Mitt. 2014, 337).

b) Der Beklagte war wie ein Geschäftsführer in die Unternehmensleitung eingebunden. Er war zwar formal aufgrund eines Anstellungsvertrages vom 11. Dezember 1998 als kaufmännischer Leiter bei der Klägerin angestellt (Anlage K 9). Dieser Anstellungsvertrag ist aber unstreitig nur vordergründig mit Blick auf etwaige juristische Auseinandersetzungen des Unternehmens abgeschlossen worden, um dem Beklagten die Möglichkeit zu schaffen, als Zeuge für das Unternehmen auftreten zu können. Im internen Verhältnis ebenso wie gegenüber den Vertragspartnern der Klägerin ist der Beklagte dagegen wie ein Geschäftsführer aufgetreten:

Der Beklagte hat in Absprache mit dem einzigen Geschäftsführer der Klägerin, Herrn C, das Unternehmen wie ein Geschäftsführer geleitet. Er war umfassend zur Leitung des Unternehmens befugt, keinen Weisungen des Geschäftsführers unterworfen und hinsichtlich seiner Arbeitszeitgestaltung weitgehend frei. Der Beklagte stellte Mitarbeiter ein und bestimmte die Unternehmensziele und die kaufmännische Entwicklung des Unternehmens. Auf die unbestrittenen Ausführungen der Klägerin in der Berufungserwiderung (Bl. 348 f. d. A.) wird verwiesen.

Die besondere Stellung des Beklagten drückte sich auch in seiner Entlohnung aus, denn sein Gehalt entsprach exakt dem des Geschäftsführers C und wurde in Einvernehmen dieser beiden Personen jeweils angepasst (Anlagenkonvolut K 55). Unbestritten hat sich der Beklagte daher auch als „Kopf“ der Klägerin bezeichnet, der nicht nur die kaufmännische Geschäftsleitung innehatte, sondern auch strategische Entscheidungen über die Ausrichtung des Unternehmens traf. Er war zu gleichen Teilen wie Herr C als Gesellschafter an der Klägerin beteiligt und profitierte daher auch in entsprechender Weise von den Unternehmensgewinnen.

In dem hier streitgegenständlichen Projekt der Umrüstung von Kleintransportfahrzeugen für den klimageführten Medikamententransport war der Beklagte nach seinem eigenen Vorbringen außerdem nicht mehr nur kaufmännisch tätig, sondern er hat auch bei der Lösung des technischen Problems eine aktive Rolle gespielt. Die Klägerin hat diesen Vortrag des Beklagten zwar zunächst bestritten, sich ihn aber hilfsweise zu Eigen gemacht, so dass ihr dieser Vortrag des Beklagten nach den Grundsätzen des äquipollenten Parteivorbringens zugutekommt.

c) Wenn der Gesellschaftsvertrag keine ausdrückliche Abrede über eine Andienungspflicht der Gesellschafter enthält, dann kann nicht ausnahmslos von einer Pflicht zur Übertragung bzw. Rechtseinräumung des Schutzrechts ausgegangen werden (BGH GRUR 1955, 286, 289 – Schnell-Kopiergerät; BGH GRUR 1991m 127, 129 – Objektträger). Entscheidend sind die jeweiligen Umstände des Einzelfalls, die ggf. eine Erforschung des hypothetischen Parteiwillens erforderlich machen (vgl. Bartenbach/Volz, ArbNEG, 5.Auflage 2012, Rdn. 74 zu § 1 Arbeitnehmererfindergesetz m.w.N.).

Für die Entscheidung kann vor allem bedeutsam sein, welchen Zweck die vom Gesellschafter übernommenen unternehmerischen Funktionen hatten, namentlich ob er (auch) im technischen Bereich eingesetzt wurde, mit dem Ziel, auf technische Neuerungen bedacht zu sein, ob dies mit dem Sinn und Zweck der Gesellschaft korrespondiert und ob die Treuepflicht des Gesellschafters eine solche Regelung zur Andienung nahelegen würde, etwa weil die Erfindung überwiegend auf Mitteln, Erfahrungen und Vorarbeiten des Unternehmens beruht (Bartenbach/Volz a.a.O. m.w.N.). Ergänzend können für die letztere Betrachtung auch die Grundsätze zur sogenannten Geschäftschancenlehre herangezogen werden, wonach die Geschäftsführer einer Personengesellschaft verpflichtet sind, der Gesellschaft entstehende Geschäftschancen nicht für sich, sondern für die Gesellschaft auszunutzen (BGH NJW-RR 2013, 363). Diese Grundsätze lassen sich wegen der vergleichbaren Interessenlage auch auf eine – wie hier – personalistisch geführte GmbH übertragen, wenn der Gesellschafter Geschäftsführungsaufgaben wahrnimmt.

d) Das Landgericht hat mit Recht nach einer Gesamtwürdigung sämtlicher maßgeblicher Umstände eine ergänzende Auslegung des Gesellschaftsvertrags vorgenommen, bei der ein hypothetischer Parteiwille für eine konkrete Andienungspflicht des Beklagten festgestellt werden kann:

aa) Ausgangspunkt der Überlegungen ist, dass die Erfindungen dem Geschäftsgegenstand der Klägerin zuzuordnen sind. Sie war schon lange Zeit vor dem streitgegenständlichen Projekt im Bereich des Klima-Umbaus von Personen- und Transportfahrzeugen tätig gewesen und hatte auch beim Umbau von Frischedienst-Transortfahrzeugen eine gewisse Expertise erworben.

Dies war auch der Grund, warum die Klägerin im Frühjahr 2013 von dem D-Vertragshändler F beauftragt worden ist, eine technische Lösung für die Umrüstung von D-Transportfahrzeugen zum klimagestützten Medikamententransport zu entwickeln. Die vom Beklagten selbst vorgelegten Auftragsbestätigungen vom 28. Februar 2013 und vom 26. März 2013 (Anlagen B 8 und B 12) beschreiben das eindrucksvoll.

Anlass für den Auftrag der Fa. F war die sogenannte GDP-Richtlinie der Europäischen Union, die vorschreibt, dass Fahrzeuge zum Transport von Arzneimitteln eine durchgängige Innentemperatur zwischen 15° Celsius und 25° Celsius sicherstellen müssen. Das technische Problem bestand – zusammengefasst – darin, durch einen einfachen und kostengünstigen Umbau der Transportkabine Temperaturschwankungen außerhalb des zulässigen Temperaturkorridors beim Öffnen und Schließen der Türen während des Be- und Entladevorgangs zu verhindern. Dieses Problem wurde dadurch gelöst, dass entsprechende Isolationswerkstoffe im Laderaum eingebaut und dass Ventilatoren in den Laderaum (Radkastenverkleidung, Laderaumboden, Hecktür) integriert wurden, die für gleichmäßige Zirkulation sorgen. Auf den Inhalt der Gebrauchsmusteranmeldungen wird wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen (Anlagen K 1 a-e sowie Anlage B 3).

Die Klägerin hat der Fa. F im Februar 2013 erstmals Angebote vorgelegt und von März bis Mai 2013 an der Umrüstung von Transportfahrzeugen der Fa. D gearbeitet, die in drei Testreihen gemeinsam mit Angestellten der Fa. F und des Arzneimitteldistributeurs E geprüft worden ist.

Es kann keine Rolle spielen, dass der Umbau von Transportfahrzeugen für thermolabile Arzneimittel ursprünglich nicht im Fokus der Klägerin stand. Dieses neue Geschäftsfeld ist eine wirtschaftlich sinnvolle und aufgrund der einschlägigen Expertise folgerichtige Ergänzung ihres Geschäftsfeldes, nicht aber eine Neuausrichtung des Geschäftsgegenstandes.

bb) Als technisches Serviceunternehmen lebt die Klägerin im Wesentlichen von ihrem technischen und handwerklichen Know-how. Schon bei dem ersten, gemeinsam mit den Firmen F, E und D durchgeführten Projekt des sog. „X“, hat die Klägerin wesentliche personelle und sachliche Mittel dafür eingebracht. Sie hat in erster Linie ihren Werkstattleiter, Herrn G für dieses Projekt abgestellt. Dieser verfügte als handwerklicher Fachmann über die entsprechenden Vorkenntnisse und er hat Materialien für die Gebläsekonstruktion mit der Radkastenverkleidung auf kosten der Klägerin angeschafft, die Konstruktion sowie weitere technische Ausgestaltungen hergestellt und eingebaut. Dies wird durch die von der Klägerin vorgelegte Fotodokumentation der Testreihen ebenso wie durch den Testbericht der Fa. E vom 3. Juni 2013 veranschaulicht (Anlagen K 47 und K 17).

Darüber hinaus war nach seinem Vorbringen auch der Beklagte selbst von der Klägerin für dieses Projekt abgestellt worden, um eine Lösung für das geschilderte technische Problem zu finden. Der Beklagte kann sich dementsprechend auch nicht darauf zurückziehen, dass er aufgrund des Anstellungsvertrags lediglich zur kaufmännischen Leitung des Unternehmens berufen war. Spätestens im Rahmen des von ihm eigenständig geleiteten Projektes „X“ ist auch der Beklagte in die technische Innovation beim Umbau thermolabiler Transportfahrzeuge eingebunden worden.

Selbst wenn man den eigenen Vortrag des Beklagten zugrunde legt, so entstammte die technische Lösung, die den beiden zuerst angemeldeten Gebrauchsmustern (Anlagen K 1a und K1b) zugrunde liegt, nicht ausschließlich einem während seiner Freizeit entstandenen „Geistesblitz“, sondern sie war das Ergebnis der gemeinsamen Entwicklungstätigkeit der für das Projekt abgestellten Mitarbeiter der Klägerin und den vom Vertragspartner F abgestellten Technikern.

Ein deutliches Indiz für diese Feststellung liegt in dem vom Beklagten im Namen der Klägerin unterzeichneten Kooperationsrahmenvertrag mit der Fa. F vom 11./12. Juni 2013 (Anlage K 19). Hier hat er selbst gegenüber der Vertragspartnerin der Klägerin niedergelegt, dass die Ausbaulösung für temperaturgeführte Transporte von der Klägerin entwickelt worden ist. Erhärtet wird dieses Indiz durch die E-Mail des Beklagten vom 24. Mai 2013, in dem er dem Rechtsanwalt der Klägerin den Entwurf für eine Gebrauchsmusteranmeldung im Namen der Klägerin unterbreitet hat (Anlage K 68). Hätte es sich von Anfang an um eine eigenschöpferische Leistung des Beklagten außerhalb seines Aufgabengebiets gehandelt, so ließe sich der Inhalt dieser E-Mail damit nicht vereinbaren, denn es wäre vielmehr zu erwarten gewesen, dass er seine eigene erfinderische Leistung gegenüber dem Geschäftsführer C und gegenüber dem Rechtsanwalt der Klägerin zum Ausdruck bringt, insbesondere verbunden mit der Erwartung, selbst als Anmelder geführt zu werden.

cc) Der eben dargestellte Gesichtspunkt gilt in verstärktem Maß für die Erfindungen, die den nachfolgenden Gebrauchsmusteranmeldungen und den Anmeldungen der Europäischen Patente zugrunde liegen. Hier sind nämlich Entwicklungsleistungen im Betrieb der Klägerin erbracht worden, die durch einen entsprechend ausgewiesenen Betriebsmittelkredit der Klägerin bei der Bank1, Stadt1, finanziert worden sind und für deren technische Entwicklung und Ausarbeitung mehrere Mitarbeiter der Klägerin abgestellt und sachliche Mittel bereitgestellt worden sind.

Der Beklagte hatte bereits am 3. Juni 2013 bei der Bank1 ein Betriebsmitteldarlehen zur Geschäftsausweitung für das Geschäftsfeld klimatisierte Transporter gestellt (Anlage K 45). Es sind dann in der Regel sechs bis acht der insgesamt 27 Mitarbeiter der Klägerin von ihr abgestellt worden, um Umbauten an Transportfahrzeugen anderer Hersteller und wiederum daraus entsprechende Umbausätze zu entwickeln. Soweit der Beklagte pauschal vorgetragen hat, dies sei nicht im Rahmen einer Tätigkeit der Klägerin, sondern ausdrücklich ausgelagert und in technischer, personeller und materialseitiger Verantwortung des Beklagte geschehen, so bleibt dieser Vortrag unsubstantiiert. Der Beklagte hat weder dargelegt, dass er diese Mitarbeiter privat vergütet, noch dass er die erforderlichen Materialien von sich aus gestellt hätte.

Ob der bei der Bank1 eingeholte Betriebsmittelkredit auch für andere Zwecke benötigt und verwendet worden ist, spielt letztendlich keine Rolle, da jedenfalls in diesem Zeitraum mit den Finanzmitteln der Klägerin entsprechende Entwicklungsarbeiten durchgeführt worden sind, die der Beklagte allerdings durch Anmeldung der Gebrauchsmuster gem. Anlagen K 1 c-e im September 2013 und Mai 2014 für sich selbst genutzt hat.

Auch das erst nach dem Ausscheiden des Beklagten im September 2014 angemeldete Gebrauchsmuster gem. Anlage B 3 unterliegt denselben Maßstäben wie die bereits genannten Schutzrechte. Der Beklagte hat vorgetragen, er habe am 25. Juli 2014 die Erfindung getätigt und Herrn B darum gebeten, das Schutzrecht anzumelden. Die Idee habe er bereits in der Entwicklungsphase für den „X“ und dann später in der Entwicklungsphase für die anderen Fahrzeuge gehabt (Bl. 199 ff. d. A.).

Die Klägerin hat sich auch diesen Vortrag im Schriftsatz vom 29. Januar 2016 zu Eigen gemacht, was ihr zum Erfolg verhilft. Der Beklagte hat – unstreitig – bis zum 23. Juni 2014 für die Klägerin gearbeitet und an diesem Tag Materialien, Zeichnungen und Pläne mitgenommen (Anlage K 48). Im vermeintlichen Zeitpunkt seiner Erfindung war der Beklagte noch bei der Klägerin angestellt; die Kündigung seines Anstellungsvertrags ist erst am 14.8.2014 ausgesprochen worden. Auch der Ausschluss des Beklagten aus der Gesellschaft ist erst im September 2014 beschlossen worden. Der Beklagte wäre demnach verpflichtet gewesen, auch diese Erfindung der Klägerin anzudienen und er kann sich nicht damit verteidigen, dass das Schutzrecht erst nach seinem Ausscheiden angemeldet worden ist.

Es spielt im Ergebnis keine Rolle, ob die Klägerin für die weiteren Entwicklungen einen Betrag in Höhe von ca. 700.000,– € oder ob sie dafür lediglich einen Betrag von rund 250.000,– € aufwenden musste, wie dies zuletzt vorgetragen worden ist. Maßgeblich ist allein, dass die Klägerin einen erheblichen Teil ihrer Mitarbeiter über mehrere Wochen mit diesem Projekt beschäftigte, wie dies in dem unstreitig gebliebenen Schreiben gemäß Anlage B 42 dargelegt wird.

Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Klägerin ihm bzw. seiner Firma H später Rechnungen über „Umbauten“ für die Jahre 2013 und 2014 gestellt hat (Anlage B 37). Zum einen ist der Umfang der mit diesen Umbauten abgerechneten Gegenleistungen streitig, zum anderen ändert das nichts an der Tatsache, dass die den Schutzrechten zugrunde liegenden Entwicklungsleistungen auf die sachlichen, finanziellen und personellen Mittel der Klägerin und auf deren einschlägige technische Erfahrungen und Kenntnisse zurückgehen.

e) Gegen den Beklagten spricht zuletzt, dass er durch sein Vorgehen in erheblichem Maß seine Treuepflicht gegenüber dem Mitgesellschafter C verletzt hat. Er hat selbst im Namen der Klägerin den Rahmenlieferungsvertrag mit der Firma F und später am 25.9.2013 den Zertifizierungsvertrag mit der Fa. D (Anlage K 20) abgeschlossen, obwohl er schon zu diesem Zeitpunkt wusste, dass die Klägerin ihre Verpflichtungen aus diesem Vertrag nur unter Zuhilfenahme seiner Schutzrechts würde erfüllen können. Damit hat er die Klägerin in eine Lage gebracht, in der sie in erheblichem Umfang von ihm abhängig wurde.

Der Beklagte hätte allerdings ohne Nutzung der Infrastruktur, der Sachkenntnis und der handwerklichen Fähigkeiten der Mitarbeiter der Klägerin und ohne deren Material die technische Lösung für den Umbau von Transportfahrzeugen anderer Automobilhersteller zum klimageführten Medikamententransport praktisch nicht umsetzen können. Deshalb hat er monatelang sowohl intern als auch gegenüber den Geschäftspartnern der Klägerin seine Gebrauchsmusteranmeldungen verheimlicht und stattdessen das Geschäftsprojekt „klimatisierte Transporte“ vermeintlich zu ihren Gunsten, tatsächlich aber nur auf ihre kosten, vorangetrieben. Erstmals durch die im Antwortschreiben vom 11. Oktober 2013 (Anlage K 26) erwähnte Korrespondenz hat er gegenüber dem Vertragspartner der Klägerin, der Fa. F, auf seine Schutzrechte hingewiesen, dies allerdings ohne den Geschäftsführer C darüber sowie über das Antwortschreiben in Kenntnis zu setzen.

Erst nachdem die Entwicklungsarbeiten auch für andere Fahrzeugtypen weitgehend vorangetrieben und nachdem er sich durch Gründung der Firma H und dem Kooperationsvertrag mit der Firma I eine wirtschaftliche Grundlage für die Verwertung seiner Schutzrechte geschaffen hatte, ist er erstmals gegenüber Herrn C als Inhaber der Gebrauchsmuster in Erscheinung getreten. Das war nach dem bislang nicht substantiiert bestrittenen Vortrag der Klägerin erst im Februar 2014 der Fall, als der Beklagte Herrn C diesen Sachverhalt erläuterte und erklärte, aus der Klägerin Ausscheiden zu wollen. Der entgegenstehende Vortrag des Beklagten, Herr C sei seit Spätsommer 2013 über die Eintragung der Schutzrechte informiert worden und es habe Anfang 2014 einen gemeinsamen Plan gegeben, den „Pharmabereich“ zur Firma H auszulagern (Bl. 97 d. A.), ist dagegen vom Beklagten nicht weiter konkretisiert oder durch Beweismittel unterlegt worden.

In dem Verhalten des Beklagten hat das Landgericht daher eine treuwidrige Vorgehensweise gesehen, deren Ziel erkennbar darauf gerichtet war, sich zu Lasten der Klägerin eine rechtliche und wirtschaftliche Grundlage für das Angebot und den Vertrieb von Umbauten von Fahrzeugen für den klimageführten Transport von Arzneimitteln zu verschaffen.

2. Das Landgericht hat es mit Recht abgelehnt, dem Beklagten eine Erfindervergütung zuzubilligen, die er der Herausgabeklage entgegenhalten könnte. Da der Beklagte aufgrund seiner herausgehobenen Stellung bei der Klägerin verpflichtet gewesen wäre, der Gesellschaft seine Erfindung unentgeltlich anzudienen, kann eine Entschädigungspflicht nicht in Betracht kommen. Die Hilfswiderklage des Beklagten bleibt daher ohne Erfolg.

3. Die Ansprüche der Klägerin sind weder verjährt noch verwirkt. Auch insoweit kann auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen werden. Der Beklagte kann sich namentlich nicht darauf berufen, dass die Verjährungsfrist in analoger Anwendung von § 113 Abs. 3 HGB abgekürzt wäre, denn der hier zu entscheidende Sachverhalt ist mit einem Verstoß gegen das gesellschaftsrechtliche Wettbewerbsverbot nicht vergleichbar.

4. Das mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht des Beklagten ist nur teilweise berechtigt.

Bei der Patentvindikationsklage ist es anerkannt, dass dem Schuldner nach § 1000 BGB ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der von ihm aufgewandten Anmeldegebühren zusteht, weil diese in entsprechender Anwendung der Regelungen über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis als notwendige Verwendungen im Sinne von § 994 BGB entstanden sind (vgl. LG Düsseldorf vom 28.03.2002 – 4 O 320/01 – Juris Tz. 17). Das kann man wegen der vergleichbaren Interessenlage auch für die auf Herausgabe gerichtete Schadensersatzklage annehmen, denn die ersparten Anmeldegebühren stellen einen Vorteil dar, den der Gläubiger bei Erlangung der Schutzrechte ausgleichen muss (§ 273 II BGB). Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, dass ein Zurückbehaltungsrecht bei deliktischen Ersatzansprüchen ausgeschlossen ist, denn diese Regelung gilt nicht für vorsätzliche Vertragsverletzungen (vgl. Palandt-Grüneberg a.a.O., Rdn. 24 zu § 273 BGB).

Die Klägerin erhebt ohne Erfolg die Einrede der Verjährung in Bezug auf die bereits im Jahr 2013 entstandenen kosten und Amtsgebühren. Diese Gebühren hätte der Beklagte bereits bei seiner vorgerichtlichen Inanspruchnahme durch die Klägerin im Jahr 2015 geltend machen können, so dass ihm jetzt das Zurückbehaltungsrecht nicht verwehrt werden kann (§ 215 BGB).

Der Beklagte ist grundsätzlich nicht gehindert, sein Zurückbehaltungsrecht in der Berufungsinstanz auszuüben. Zwar fällt auch die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts unter die Präklusionsvorschrift des § 531 ZPO (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 31. Auflage Rdn. 17 zu § 533). Der Beklagte hat auch nicht darlegen können, warum er daran gehindert gewesen wäre, die von ihm nun geltend gemachten Anmeldekosten bereits in erster Instanz vorzubringen und sie dem Klageanspruch entgegenzusetzen, so dass keiner der Ausnahmefälle des § 531 II ZPO vorliegt. Dennoch ist der dem Zurückbehaltungsrecht zugrunde liegende Sachvortrag des Beklagten nicht in vollem Umfang präkludiert. Soweit der Beklagte dargelegt hat, dass ihm Amtsgebühren für die Anmeldung der Gebrauchsmuster und der europäischen Patente entstanden sind, ist dieser Vortrag unstreitig geblieben und deshalb auch noch im Berufungsverfahren zu berücksichtigen (BGH MDR 2005, 527).

Die vom Beklagten reklamierten kosten für die Ausarbeitung der Schutzrechtsanmeldungen durch Herrn B können demgegenüber nicht mehr berücksichtigt werden, weil der Vortrag verspätet ist. Die Klägerin hat substantiiert abgestritten, dass diese kosten notwendig waren und dass überhaupt ein Rechtsanspruch des Herrn B gegenüber dem Beklagten für seine Tätigkeit bestand, in dem sie dargelegt hat, dass sich um Rechtsdienstleistungen handelte, zu denen Herr B nicht befugt war. Ebenso hat die Klägerin zulässigerweise bestritten, dass die kosten für den Entwurf der Schutzrechtsanmeldungen der Patentanwälte J in dieser Höhe erforderlich waren. In beiden Belangen müsste der Sachverhalt daher noch weiter aufgeklärt werden, so dass der Beklagte mit seinem verspäteten Vortrag ausgeschlossen bleibt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1, 92 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und zur Schuldnerschutzanordnung folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen nicht. Die Entscheidung beruht vielmehr auf einer einzelfallbezogenen Auswertung des Sach- und Streitstandes. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung.

Bei der Streitwertfestsetzung hat der Senat den Streitwert für die Hilfswiderklage mit 50.000,– € festgesetzt.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 26. Januar 2017 – 21 W 75/15

§ 62 Abs 5 S 8 UmwG, § 78 UmwG, § 327a AktG, § 287 Abs 2 ZPO

1. Gegen die ausschließliche Heranziehung des Börsenwertes bei der Schätzung des Unternehmenswertes bestehen Bedenken, wenn der Börsenkurs wegen eines geringen Handelsvolumens für die Bestimmung des Unternehmensrisikos als Teilaspekt des Unternehmenswertes nicht hinreichend aussagekräftig ist.

2. Liegt der Ertragswert unterhalb des Börsenwertes, kann die anhand des Börsenwertes als Untergrenze festgesetzte Abfindung angemessen sein.

3. Eine Marktrisikoprämie in Höhe von 5,5 % ist nicht zu beanstanden und entspricht der Empfehlung des Fachausschusses für Unternehmensbewertung und Betriebswirtschaft, der zu folgen ist.

Aus den Gründen

2. In der Sache haben sie jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Barabfindung in Höhe von 16,23 € im Ergebnis zu Recht als angemessen erachtet.

a) Gemäß §§ 62 Abs. 5 S.8, 78 UmwG i.V.m. § 327a AktG muss bei einer Verschmelzung unter Ausschluss der Minderheitsaktionäre der übertragenden Gesellschaft diesen eine angemessene Barabfindung gewährt werden.

Angemessen ist eine Abfindung, die unter Berücksichtigung der Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre dem ausscheidenden Aktionär eine volle Entschädigung dafür verschafft, was seine Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist. Sie muss also dem vollen Wert seiner Beteiligung entsprechen (vgl. BVerfGE 14, 263,284 ; 100, 289, 304 f.; BayObLG AG 1996, 127; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 327b Rn. 4). Hierfür ist der Grenzpreis zu ermitteln, zu dem der außenstehende Aktionär ohne Nachteil aus der Gesellschaft ausscheiden kann (vgl. BGHZ 138, 136, 140). Dies ist regelmäßig der Verkehrswert der Unternehmensbeteiligung (vgl. Senat, Beschluss vom 15. Oktober 2014 – 21 W 64/13, Juris Rn 27; Senat, Beschluss vom 5. Dezember 2013 – 21 W 36/12, Juris Rn 28; OLG Stuttgart, Beschluss vom 24. Juli 2013 – 20 W 2/12, Juris Rn 99 ff.). Dabei stellt der Börsenkurs der Gesellschaft die Untergrenze für die zu gewährende Abfindung dar (vgl. BVerfGE 100, 289 ).

Wenn die Abfindung nicht nach dem Börsenkurs der gehaltenen Aktie als Untergrenze der Abfindung bestimmt wird, ist in der Regel der anteilige Unternehmenswert zugrunde zu legen, wobei der Wert des Unternehmens im Wege einer Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln ist (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 – II ZB 25/14, Juris Rn 21; Beschluss vom 29. September 2015 – II ZB 23/14, Juris Rn 33; BGHZ 147, 108, 116). Hierfür ist entscheidend, dass eine nach § 287 Abs. 2 ZPO tragfähige Grundlage für die von dem Gericht vorzunehmende Schätzung geschaffen ist. Tragfähigkeit ist gegeben, wenn es sich um eine geeignete und aussagekräftige (vgl. Luiz de Vargas, AG 2016, 354, 357), aber sowohl aus verfassungsrechtlicher (vgl. BVerfG NJW 2007, 3266, zit. nach Juris Rn 23) als auch aus einfachrechtlicher (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2015 – II ZB 23/14, zit nach Juris 42; BGHZ 147, 108, zit. nach Juris Rn 20 am Ende) Sicht nicht notwendiger Weise bestmögliche Grundlage handelt. Dies bedeutet, dass die zur Anwendung gebrachte Methode in der Wirtschaftswissenschaft oder Betriebswirtschaftslehre anerkannt und in der Praxis gebräuchlich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2015 – II ZB 23/14, ZIP 2016, 110 Rn. 33 mwN). Zudem muss das Gericht im konkreten Fall in Ausübung des ihm zugestandenen Ermessens von der Geeignetheit und Aussagekraft der von ihm zur Schätzung herangezogenen Methode überzeugt sein. Nicht erforderlich ist demgegenüber, dass sich das Gericht ein abschließendes Bild über die widerstreitenden Ansichten innerhalb der Wirtschaftswissenschaften zu einzelnen Methoden oder Parametern machen müsste. Ausreichend ist vielmehr eine Beurteilung der Tragfähigkeit der Schätzgrundlagen nach pflichtgemäßem Ermessen gemessen an dem Ziel einer zutreffenden Abbildung des „wahren“ Wertes der Unternehmensbeteiligung, wobei nicht die Methode ermittelt werden muss, die das Bewertungsziel am (vermeintlich) besten erreicht (aA Luiz de Vargas, AG 2016, 354, 357; Fleischer AG 2016, 185, 195 f.). Anhand dieses Maßstabes ist sowohl die Frage nach der Geeignetheit einer Methode als auch die Frage nach der für die Anwendung der Methode notwendigen Parameterhöhe zu klären.

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen erweist sich die Angemessenheit der Barabfindung jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlich garantierten Börsenwertes als Untergrenze als angemessen. Zwar bestehen vorliegend Zweifel an der alleinigen Heranziehung des Börsenwertes als Schätzgrundlage für den Unternehmenswert, da Bedenken hinsichtlich dessen Aussagekraft bestehen. Allerdings liegt vorliegend auch der Ertragswert jedenfalls unterhalb des Börsenwertes, so dass die anhand des Börsenwertes als Untergrenze festgesetzte Abfindung als angemessen anzusehen ist.

c) Dabei ist den Beschwerdeführern zunächst zuzugeben, dass gegen eine alleinige Heranziehung des Börsenwertes als Schätzgrundlage Bedenken bestehen.

Zunächst ist, worauf auch das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend abgestellt hat, eine Schätzung des Unternehmenswertes anhand der Börsenwerte der Gesellschaft auch im Fall der Abfindung nach einem Squeeze out grundsätzlich möglich. Die – kostengünstigere – Orientierung der Schätzung anhand der Börsenkurse ist als denkbare Alternative zum Ertragswertverfahren anerkannt (BGH, Beschluss vom 29.09.2015, aaO, Rn 33 nach Juris). Allerdings lässt sich nach der Rechtsprechung des Senats die Frage, welchem Verfahren – insbesondere dem fundamentalanalytischen Ertragswertverfahren oder der marktorientierten Methode – bei einer Unternehmensbewertung der Vorrang zukommt, nicht allgemein beantworten. Vielmehr ist die Frage nach der vorzuziehenden Schätzmethode abhängig von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere den jeweiligen individuellen Umständen des zu bewertenden Unternehmens (Senat, Beschluss vom 20.12.2013, 21 W 40/11 Rn 40 nach Juris und Beschluss vom 05.12.2013, 21 W 36/12 Rn 25 ff nach Juris).

Das Landgericht hat die Schätzung anhand des Börsenwertes im Wesentlichen damit begründet, dass aufgrund von als berechtigt anzusehender Einwände gegen die Ertragswertberechnung die Einholung eines Sachverständigengutachtens geboten wäre, welches nach seiner Einschätzung allerdings keinen besseren Erkenntnisgewinn erbringen könnte. Dieser letztlich im Wesentlichen auf Praktikabilität und Wirtschaftlichkeit gestützten Betrachtungsweise kann aber regelmäßig nur dann der Vorzug gegeben werden, wenn davon auszugehen ist, dass der Börsenwert eine ausreichend verlässliche Schätzgrundlage bietet.

Die Heranziehung des Börsenwertes als Schätzgrundlage könnte vorliegend weitergehend auch deshalb erwogen werden, weil es sich bei der der Ermittlung des Ertragswertes zugrundeliegenden Planung nicht um eine – regelmäßige – Planung der Gesellschaft sondern um eine Anlassplanung im Zusammenhang mit der beabsichtigten Strukturmaßnahme handelt. In diesem Fall könnten damit verbundene Zweifel an der Feststellung des Ertragswertes dazu führen, dass dem Börsenwert, auch wenn dieser ebenfalls mit Zweifeln behaftet ist, jedenfalls keine geringere Aussagekraft zukommen würde. Dies kann jedoch vorliegend dahinstehen, da auch unter Berücksichtigung der Einwände der Antragsteller im Rahmen der Schätzung sich nach dem Ertragswertverfahren kein über dem Börsenwert liegender Ertragswert ergibt.

Vorliegend bestehen Bedenken gegen die ausschließliche Heranziehung des Börsenwertes, weil Zweifel an dessen Aussagekraft bestehen. Denn nach der gutachterlichen Stellungnahme in dem Übertragungsbericht (Seite 59) war der Börsenkurs wegen des geringen Handelsvolumens nicht hinreichend aussagekräftig, um diesen für die Bestimmung des Unternehmensrisikos heranzuziehen. Ist aber der Börsenkurs nicht geeignet, das unternehmerische Risiko als Teilaspekt des Unternehmenswertes abzubilden, spricht regelmäßig wenig dafür, den Unternehmenswert allein anhand des Börsenwertes zu schätzen (Senat, 21 W 36/12 aaO, Rn 42). Vorliegend ist auch zu berücksichtigen, dass anders als in den Squeeze out-Fällen sich in den Fällen des Ausschlusses im Zusammenhang mit einer Verschmelzung zwar theoretisch knapp unter 10 % der Aktien dem Aktienhandel zur Verfügung stehen. Allerdings hält der Antragsteller zu 38) allein 5 % der Aktien, ohne dass insoweit eine Veräußerungsabsicht zu erkennen gewesen wäre, so dass faktisch wie bei den Squeeze-out Fällen nur ein sehr geringer Teil dem Aktienhandel zur Verfügung steht. Bei Squeeze out – Fällen ist aber eine gewisse Zurückhaltung geboten, da beim zwangsweisen Ausschluss sich regelmäßig aufgrund des in § 327a AktG normierten Erfordernisses einer 95%igen Mehrheit nur noch ein prozentual geringer Teil der Aktien dem Aktienhandel zur Verfügung steht (Senat, 21 W 36/12, aaO, Rn 44).

Die Liquidität der Aktie ist entsprechend der für die Frage der Verwendung des eigenen Betafaktors heranzuziehenden Indikatoren insbesondere unter Berücksichtigung des tatsächlichen Handelsvolumens, der Anzahl der Handelstage, des Free Floats sowie der Geld-Brief-Spanne (Bid-Ask-Spread) zu bewerten, ohne dass es hierfür ein eindeutiges abschließendes „Messkonzept“ gäbe (Senat, 21 W 70/15, AG 2016,551 Rn 20 und 21 W 26/13, AG 2015,504 Rn 54; Dörschell/Franken/Schulte, Der Kapitalisierungszinssatz in der Unternehmensbewertung, S. 138). Dabei ist hinsichtlich der Aussagekraft der Geld-Brief-Spanne maßgeblich, dass je niedriger die Spanne, desto einheitlicher ist die Einschätzung der Marktteilnehmer hinsichtlich des Wertes eines Wertpapiers. Bei engen Spannen ist daher die Marktliquidität als hoch und die Transaktionskosten sind als niedrig anzusehen (Dörschell/Franken/Schulte, aaO; Creutzmann, „Liquiditätskennzahlen bei der Analyse von Betafaktoren, BewPraktiker 2012,56,57; Deutsche Börse Group, Börsenlexikon „Spread“).

Sowohl nach dem Bewertungsgutachten als auch nach der Auffassung der sachverständigen Prüferin – auch wenn diese die Heranziehung des eigenen Betafaktors bereits aus empirischen Gründen heraus verneint hat, ohne jedenfalls soweit erkennbar eigene Berechnungen hierzu angestellt zu haben – war der eigene Betafaktor nicht repräsentativ. Das Bewertungsgutachten stellt hierzu auf die für die Feststellung der Liquidität maßgeblichen Faktoren ab. Nach dem Übertragungsbericht war der historische Aktienkurs der A AG wesentlich durch den geringen Handel und somit durch einen hohen Bid-Ask-Spread gekennzeichnet. Auch unter statistischen Kriterien war der Betafaktor nach den Analysen der Bewertungsgutachter nicht signifikant. Die Antragsgegnerin hat hierzu ergänzend in der Antragserwiderung unter Vorlage einer Übersicht des Kursverlaufs und des Bid-Ask-Spreads für den Zeitraum Juni 2011 bis Mai 2013 dargelegt, dass dieser durchschnittlich 2,8 % betragen habe. Abweichungen nach unten stünden in einem erkennbaren Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot der Antragsgegnerin. Diesen Ausführungen sind die Beschwerdeführer nicht entgegengetreten. Vielmehr gehen diese selbst von einer fehlenden Aussagekraft des Börsenkurses aus.

Vorliegend bestehen daher unabhängig davon, dass es keine festen Werte hinsichtlich der einzelnen Indikatoren gibt, bei einer deutlich über 2 % liegenden Geld-Brief-Spanne erhebliche Bedenken an der Liquidität der Aktie (vgl. hierzu die jeweiligen Feststellungen zum Bid-Ask-Spread im Zusammenhang mit dem eigenen Betafaktor: Senat, 21 W 70/15, aaO, Bid-Ask-Spread 2,37 %; Senat 21 W 26/13, aaO, Bid-Ask-Spread 1,88 %; LG Stuttgart, NZG 2013,342, Bid-Ask-Spread 1,7 %).

Unter Berücksichtigung des Übernahmeangebotes liegen zudem weitere Anhaltspunkte dahingehend vor, dass der Kurs, wie sich aus einer Betrachtung des Börsenkurses für den davor liegenden Zeitraum ergibt (vgl. die Übersicht auf Seite 49 des Prüfberichts), durch das Übernahmeangebot der Antragsgegnerin geprägt war, so dass weitere Anzeichen für einen – nach oben – verzerrten Börsenkurs vorliegen. Der Börsenkurs hatte zum maßgeblichen Zeitpunkt (3 Monate vor Bekanntgabe der Maßnahme) einen Höchstwert im Vergleich zu den letzten 18 Monaten davor erreicht.

Soweit das Landgericht von einer ausreichenden Liquidität der Akte im Zusammenhang mit der Verneinung einer Marktenge ausgeht (vgl. hierzu die Entscheidungsgründe auf Seite 31), so betrifft dies die Kriterien im Zusammenhang mit der Feststellung des erforderlichen Handels im Sinne des § 5 Abs. 4 WpÜG-AngVO und damit der Eignung des Börsenwertes als Untergrenze für die angemessene Abfindung. Denn in diesem Zusammenhang ist maßgeblich, ob die Minderheitsaktionäre in dem maßgeblichen Zeitraum von drei Monaten vor der Bekanntgabe der Maßnahme die Möglichkeit hatten, ihre Aktien zu veräußern. Für die Frage, ob der Börsenwert als Schätzgrundlage herangezogen werden kann, ist jedoch allein die Verneinung einer Marktenge nicht ausreichend, um von einer hinreichenden Liquidität des Aktienhandels auszugehen.

Angesichts der hohen Geld-Brief-Spanne und der offenkundigen Verzerrung des Börsenkurses im Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot bestehen vorliegend Zweifel an der Aussagekraft des Börsenkurses, so dass dieser nicht ohne weiteres als Schätzgrundlage heranzuziehen ist. Nur ergänzend ist insoweit festzustellen, dass, wenn man die Frage der Liquidität der Aktie im Hinblick auf die insoweit von der sachverständigen Prüferin nicht erfolgten eigenen Berechnungen nochmals weiter aufgeklärt hätte und dies zur Feststellung der Liquidität hätte führen können, dann auch gegen die Heranziehung des Börsenkurses als Schätzgrundlage wegen dessen entsprechender Aussagekraft keine Bedenken bestehen würden, so dass auch in diesem Fall die Beschwerden zurückzuweisen gewesen wären.

d) Die Höhe der Abfindung kann jedoch vorliegend aufgrund des Börsenwertes als Untergrenze festgelegt werden, da sich ein höherer Ertragswert nicht feststellen lässt.

Das Vorliegen einer Marktenge, die dazu zwingen könnte, dem Börsenkurs die Relevanz als Untergrenze für die zu gewährende Abfindung abzusprechen, ist – worauf auch das Landgericht insoweit zutreffend abgestellt hat – nicht ersichtlich und wird von den Antragstellern auch nicht dargelegt. Der Durchschnittskurs ist vorliegend von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen mitgeteilt worden, die keinen Kurs gemäß § 5 WpÜG-Angebotsverordnung übermittelt hätte, wenn die entsprechenden Mindestvoraussetzungen für die Ermittlungen eines Durchschnittskurses nicht erfüllt gewesen wären (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, 5 W 32/09, Rn 31 nach Juris). Gegen die Höhe des von der BaFin mitgeteilten Wertes von 16,23 € bestehen keine Bedenken. Einwände wurden auch insoweit nicht erhoben. Die sachverständige Prüferin hat ergänzend eine eigene Berechnung vorgenommen und die Höhe bestätigt. Der Referenzzeitraum ist zutreffend mit 3 Monaten vor der erstmaligen Bekanntgabe der Maßnahme am 03.05.2013 gewählt.

e) Auch unter Berücksichtigung des Ertragswertes stellt sich die gewährte Abfindung als angemessen dar. Die von den Antragstellern gegen die Ertragswertermittlung gerichteten Einwände greifen nicht durch. Insbesondere erweist sich die Höhe des Kapitalisierungszinssatzes jedenfalls als vertretbar, so dass selbst bei einzelnen denkbaren Anpassungen hinsichtlich der geplanten Erträge ein über dem Börsenwert liegender Ertragswert nicht in Betracht zu ziehen ist. Die Einholung einer ergänzenden Stellungnahme der sachverständigen Prüferin oder eines Sachverständigengutachtens ist daher nicht geboten, da davon ein weiterer Erkenntnisgewinn nicht zu erwarten ist. Erfolgt die Ermittlung des Anteilswertes anhand einer Unternehmensbewertung ist zum Zwecke von dessen Schätzung in der Regel auf die im Bewertungsgutachten erläuterten und von dem sachverständigen Prüfer analysierten Methoden, Parameter und Planzahlen zurückzugreifen, sofern diese sich im Rahmen der gerichtlichen Prüfung als vertretbar und plausibel erweisen sowie eine wertende Gesamtsicht des dergestalt ermittelten Unternehmenswertes keine andere Betrachtungsweise nahelegt (vgl. Senat, Beschluss vom 24. November 2011 – 21 W 7/11, Juris).

Der anteilige Ertragswert ergibt sich aus den mit dem Kapitalisierungszins diskontierten zukünftigen Erträgen der Gesellschaft zuzüglich des nicht betriebsnotwendigen Vermögens.

Entgegen der Auffassung der Antragsteller bestehen auf der Grundlage des gebotenen, auf Widersprüchlichkeit und Plausibilität eingeschränkten gerichtlichen Überprüfungsmaßstabes keine durchgreifenden Bedenken gegen die der Ertragswertschätzung im Übertragungsbericht zugrunde liegenden Ertragswertzahlen.

Allerdings ist vorliegend zu berücksichtigen, worauf auch die Beschwerdeführer zutreffend abstellen, dass es sich bei den in dem Übertragungsbericht enthaltenen Ertragswertzahlen nicht um solche aus einer vorhandenen Mehrjahresplanung des Unternehmens handelt. Denn der reguläre Planungsprozess der A AG umfasste jeweils nur das nächste Jahr, so dass standardmäßig keine detaillierte Mehrjahresplanung der Gesellschaft vorlag. Dies ist nach den übereinstimmenden Feststellungen im Übertragungs- und Prüfbericht – der die Antragsteller nicht entgegen getreten sind – darauf zurückzuführen, dass die A-Gruppe stark von konjunkturellen Veränderungen und den Forschungs- und Entwicklungsbudgets ihrer Kunden abhängt und zu Steuerungs- und Kontrollzwecken eine Mehrjahresplanung für nicht erforderlich angesehen wurde. Ausgehend von der Planung für das Jahr 2013 wurde daher von der Gesellschaft zunächst für die Jahre 2014 und 2015 die Planung unter Zugrundelegung pauschaler Wachstumsannahmen sowie auf Grundlage von aus der Vergangenheit abgeleiteten Erfahrungswerten fortgeschrieben. Insoweit handelt es sich aber entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer jedenfalls für die Detailplanungsphase um eine originäre Planung der Gesellschaft, auch wenn diese aus Anlass der Maßnahme erfolgt ist. Lediglich die Annahmen für die ewige Rente wurden von der Bewertungsgutachterin vorgenommen, welche aber – wie mit der Vorlage des Übertragungsberichts dokumentiert wird – von dem Unternehmen bestätigt wurde.

Die Planung der Detailplanungsphase durch die Gesellschaft anlässlich der Strukturmaßnahme war vorliegend alternativlos, da es keine Mehrjahresplanung der Gesellschaft gab. Erfolgt eine Planung aber anlässlich einer Strukturmaßnahme ausschließlich für Bewertungszwecke, so sind die Planannahmen jedenfalls einer kritischen Würdigung zu unterziehen (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, AG 2016, 329, 330 und AG 2016, 861, 866; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, AG 2016, 672, 674).

Aber auch unter kritischer Würdigung der Planannahmen erweisen sich die Planungen und Prognosen letztlich als plausibel. Die Planung der zukünftigen Erträge beruht in der Regel auf einer Vergangenheitsanalyse. Diese ist Grundlage für die Abschätzung künftiger Entwicklungen. Hiermit soll erreicht werden, dass die Prognose der künftigen Ertragsüberschüsse nicht losgelöst von der in der Vergangenheit ausgewiesenen Ertragskraft der Gesellschaft ist. Zugleich soll aber auch eine unreflektierte Fortschreibung vergangener Entwicklungen in die Zukunft verhindert werden, weswegen regelmäßig – wie auch vorliegend – eine Bereinigung der Vergangenheitswerte um Sondereinflüsse vorgenommen wird (vgl. WP HandB 2008, Bd II Teil A, S. 51 f.).

aa) Zunächst bestehen gegen die Zugrundlegung einer 3-jährigen Detailplanungsphase keine Bedenken. In der Unternehmensbewertung ist ein Detailplanungszeitraum von 3 bis 5 Jahren üblich (vgl. z.B. IDW S 1 2008 Rn 77; Senat, 21 W 15/11, AG 2014, 822 Rn 106 nach Juris). Vorliegend erscheint die Planung über 3 Jahre bereits deshalb angemessen, weil die A AG während ihrer Geschäftstätigkeit generell keine Mehrjahresplanung durchgeführt hat und nicht ersichtlich ist, dass durch eine Verlängerung der Detailplanungsphase anlässlich der Strukturmaßnahme verlässlichere Annahmen hätten getroffen werden können.

bb) Soweit die Beschwerdeführer und der gemeinsame Vertreter die Planannahmen und damit die Erwartungswerte hinsichtlich der Ertrags- bzw. Umsatzerlöse insgesamt als zu pessimistisch rügen, so kann dieser Einschätzung nicht gefolgt werden. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass Chancen und Risiken der A AG in diesem Zusammenhang unzureichend oder fehlerhaft bewertet und damit die prognostizierten Umsatzerlöse zu Lasten der Antragsteller insgesamt als zu niedrig angesetzt wurden.

Soweit der Antragsteller zu 38) rügt, ein „Klumpenrisiko“ bei der A AG sei nicht festzustellen, insbesondere sei die Annahme ohne Benennung der Namen der Kunden nicht nachvollziehbar, so vermag er hiermit nicht durchzudringen.

Nach den Feststellungen im Übertragungsbericht erzielte die A AG im Jahr 2012 65,9 % aller Außenumsätze im Inland. Zudem hingen die Umsatzerlöse maßgeblich von 3 Kunden ab (53 % der Umsatzerlöse in 2012). Die Annahme, dass sich zeitliche Verschiebungen von einzelnen Projekten oder die Auftragsvergabe an Mitbewerber wesentlich auf die Ertragslage auswirken können, ist jedenfalls plausibel. Dass mehr oder weniger Großkunden betreut werden, wird von den Antragstellern nicht geltend gemacht.

Ebenso durfte bei der Bewertung der Chancen und Risiken der A AG die Frage des Fachkräftemangels Berücksichtigung finden. Als Dienstleister für Ingenieurdienstleistungen ist die A AG maßgeblich von der Rekrutierung und Beschäftigungsdauer von qualifizierten Ingenieuren abhängig. Aufgrund des Fachkräftemangels und des Wettbewerbs hat dies höhere Personalkosten zur Folge. Diese Annahme ist ohne weiteres plausibel.

Soweit der Antragsteller zu 38) erstinstanzlich die Auffassung vertreten hat, es handele sich dabei nicht um einen limitierenden Faktor, da angenommen werden müsse, dass es der Gesellschaft aufgrund von bereits mehrjährig betriebenen Maßnahmen gelingen werde, die erforderlichen Fachkräfte für die Aufrechterhaltung und Ausweitung ihres Geschäftes zu gewinnen, so wird daraus gerade deutlich, dass der Fachkräftemangel von der Gesellschaft bereits als Risiko im Rahmen der Unternehmensplanung eingeschätzt wird.

cc) Soweit die Antragsteller hinsichtlich der geplanten Umsatzerlöse ein zu niedriges Wachstum beanstanden, greift dieser Einwand nicht durch.

Der Planung liegt ein Anstieg der Umsatzerlöse von 2012 bis 2015 von durchschnittlich 5,1 % zu Grunde. Zwar wurde im Zeitraum 2010 bis 2012 ein Umsatzwachstum von durchschnittlich 11,7 % erreicht. Das überdurchschnittlich hohe Umsatzwachstum in dieser Zeit ist jedoch von der Antragsgegnerin plausibel als Besonderheit charakterisiert worden. Ausgangspunkt ist die Finanzkrise und die damit verbundene Krise der F-Hersteller im Jahr 2008/2009. In diesen Krisenjahren wurden die Aufträge deutlich reduziert und in der Folgezeit im Zuge der Erholung des Industriezweigs kontinuierlich nachgeholt. Dieser Effekt ist jedoch auslaufend und wird sich in dieser Höhe nicht weiter fortsetzen. Diese Annahme wurde durch die sachverständige Prüferin bestätigt.

Soweit für das Jahr 2013 ein Wachstum in Höhe von insgesamt 8,8 % angenommen wird, während es ab dem Jahr 2014 nur noch – wiederum durchschnittlich – mit 3,3 % angenommen wird, so ist auch diese Annahme jedenfalls unter Berücksichtigung der ergänzenden Feststellungen der sachverständigen Prüferin nachvollziehbar, ohne dass die Antragsteller hiergegen konkrete Einwände erhoben hätten. Das hohe Wachstum für 2013 beruht insbesondere auf der Wachstumsannahme für das Auslandsgeschäft mit 14,7 %, während dieses zuvor bei etwa 5 % lag. Bereits im Jahr 2014 soll im Ausland allerdings dann ein – geringfügiger – Umsatzrückgang von 0,2 % erfolgen. Während im Übertragungsbericht hierzu ausgeführt wurde, dass der in 2014 geplante Umsatzrückgang im Ausland im Wesentlichen durch Sparmaßnahmen eines Großkunden bedingt sei, geht die sachverständige Prüferin davon aus, dass bereits das für 2013 angenommene – und auch nicht näher begründete – Auslandswachstum sehr optimistisch sei, weshalb sich das Auslaufen der durch die Finanzkrise bedingten Nachholeffekte im Planjahr 2014 mit einem Rückgang von 0,2 % niederschlage (Prüfbericht S.22). Es kann daher letztlich dahinstehen, ob eine Korrektur der Wachstumsprognose für 2013 und 2014 erforderlich gewesen wäre, da sie für beide Jahre betrachtet insgesamt nicht zu einem veränderten Durchschnittswachstum geführt hätte. Denn bei Annahme eines geringeren Wachstums in 2013, wie von der sachverständigen Prüferin als angemessen angesehen, wäre entsprechend auch der Rückgang in 2014 schwächer ausgefallen.

Hinsichtlich des Inlands wird von einem durchschnittlichen Wachstum von 4,7 % ausgegangen, wobei in 2013 und 2014 das Wachstum mit ca. 5 %, in 2015 mit 3,3 % angenommen wird. Die Abkühlung des Wachstums im Inland wird wiederum nachvollziehbar mit dem Auslaufen der Nachholeffekte und mithin einer normalisierten Forschungs- und Entwicklungstätigkeit der F-Konzerne begründet. Dabei wird das Wachstum etwas unterhalb des global erwarteten Wachstums der PKW Produktion mit etwa 4 % angesetzt, da die Wachstumserwartungen für Westeuropa als Kernmarkt der A AG mit ca. 3 % unter den Erwartungen des globalen Marktes liegen. Auch dieser Ansatz ist jedenfalls plausibel, ohne dass hierzu konkrete Einwände erhoben worden wären.

dd) Soweit die Antragsteller zu 20)-22) den Anstieg der sonstigen betrieblichen Aufwendungen und Erträge im Planungszeitraum von 2012 bis 2015 um 2,4 Millionen € kritisieren, so würde sich dieser Betrag schon nicht wesentlich auf das zu kapitalisierende Ergebnis auswirken. Zum anderen handelt es sich entgegen den Ausführungen in der Antragsschrift nicht um eine rein saldierte Darstellung, die nicht verifiziert werden kann. Denn sowohl das Bewertungsgutachten als auch der Prüfbericht enthalten hierzu entsprechende Angaben (vgl. Bewertungsgutachten Rn 162,163; Prüfbericht S. 24). Im Übrigen geht bei steigenden Umsatzerlösen die Quote der sonstigen betrieblichen Aufwendungen und Erträge in dem Detailplanungszeitraum insgesamt betrachtet zurück, so dass nicht ersichtlich ist, dass hier ein Ansatz zulasten der Minderheitsaktionäre erfolgt wäre.

Gegen die der Detailplanung zugrunde gelegten Ertragszahlen bestehen daher keine durchgreifenden Bedenken.

ee) Auch die Ableitung des Ergebnisses vor Zinsen und Ertragssteuern (EBIT) für den Zeitraum der ewigen Rente ist nicht zu beanstanden. Zwar handelt es sich hierbei um eine von der Bewertungsgutachterin erfolgte Planannahme, da die Gesellschaft insoweit keine eigene Planung für die ewige Rente vorgenommen hat. Diese wurde aber durch die Vorlage des Übertragungsberichts von der Gesellschaft letztlich übernommen, so dass diese zwar als Anlassplanung kritisch zu hinterfragen ist (s.o.), der Schätzung aber gleichwohl im Ausgangspunkt zugrunde gelegt werden kann.

Gegen die Ableitung des EBIT’s bestehen im Übrigen keine Bedenken. Die Bewertungsgutachterin hat zunächst ausgehend von den Umsatzerlösen des letzten Detailplanungsjahres 2015 den Umsatz unter Berücksichtigung eines nachhaltigen Umsatzwachstums von 1 % fortgeschrieben. Sodann hat sie den prognostizierten Umsatz auf ein entsprechendes EBITDA übergleitet. Hierbei wurde das arithmetische Mittel der EBITDA-Margen über die Jahre 2010 bis 2012 sowie der Planjahre 2013 bis 2015 in Höhe von 8,2 % der Umsatzerlöse angesetzt. Mit diesen Jahren wird ein durchschnittlicher Konjunkturzyklus abgebildet. Da die für die A AG wesentlichen Märkte in der Vergangenheit Schwankungen unterlegen haben und eine Zyklizität in der Planung abzubilden ist, wurde dieser Zeitraum im Übertragungsbericht als angemessen erachtet. Entsprechend wurde für die Ableitung eines nachhaltigen EBITs für die Investitionsausgaben ebenfalls das arithmetische Mittel der Ausgaben für den Zeitraum 2010-2015 angesetzt. Das sich danach ergebende nachhaltige zu erwartende EBIT liegt damit zwar mit 1,7 Millionen Euro leicht unter dem letzten Planjahr, allerdings über dem Durchschnitt der Jahr 2011 bis 2015. Die Vorgehensweise zur Ableitung des operativen Ergebnisses in der ewigen Rente, die von der sachverständigen Prüferin als nachvollziehbar bestätigt wurde, ist nicht zu beanstanden. Auch die sachverständige Prüferin bestätigt insbesondere die Abhängigkeit der A AG, die Ingenieurdienstleistungen hauptsächlich für die F- und die E-Industrie erbringt, von dem Zyklus der entsprechenden Industrien. Vor diesem Hintergrund ist es angemessen, bei der Ableitung des zu kapitalisierenden Ergebnisses für die ewige Rente auch die entsprechenden Zyklen zu berücksichtigen, wie dies anhand einer Durchschnittsbildung aus Vergangenheits- und prognostizierten Werten erfolgen kann (vgl. hierzu OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, 5 W 51/09, Rn 34 nach Juris; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, 31 Wx 88/06, Rn 23 nach Juris). Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass ein Sachverständigengutachten in diesem Zusammenhang einen weiteren Erkenntnisgewinn erbringen würde, da der Sachverständige ebenfalls nur eine eigene Planung hätte erstellen können. Dass die Vorgehensweise insgesamt nicht zu beanstanden ist, hat bereits die sachverständige Prüferin mit nachvollziehbarer Begründung bestätigt.

ff) Soweit die Antragsteller bemängeln, dass unechte Synergien nicht berücksichtigt worden seien, so können sie damit nicht durchdringen. Dass solche unechten Synergien in Betracht kommen, ist nicht ersichtlich und auch von den Antragstellern nicht ausreichend dargetan. Sowohl der Übertragungs- als auch der Prüfbericht bestätigen, dass keine zu berücksichtigenden unechten Synergien vorliegen. Danach sei bislang weder eine nennenswerte Kooperation, noch eine Zusammenarbeit erfolgt noch eine solche konkret geplant. Die sachverständige Prüferin hat sich in Gesprächen mit der Antragsgegnerin und der A AG erläutern und bestätigen lassen, dass Maßnahmen zum Erreichen möglicher Synergien weder eingeleitet noch dokumentiert seien. Aufgrund der fehlenden Spezifizierung und damit einhergehenden fehlenden Quantifizierung des Synergiepotenzials seien daher zutreffend keine Synergieeffekte im Rahmen der Bewertung zu berücksichtigen. Ergänzend hat die sachverständige Prüferin unter der Annahme möglicher Synergieeffekte aufgrund von branchentypischen Erwartungen eine alternative Berechnung vorgenommen, ohne dass sich hieraus eine über der zuerkannten Abfindung liegende Erhöhung des Ertragswertes ergeben würde.

Der Antragssteller zu 38) hat in der Antragsschrift lediglich ausgeführt, dass im Vorfeld der Übernahme von der Investmentbank G eine Präsentation erstellt wurde, die auf Seite 5 die Synergien des Zusammenschlusses der A AG mit der Antragsgegnerin umfasse, ohne diese konkret darzulegen. Allerdings handelt es sich dabei soweit aus der vorgelegten Anlage ersichtlich um sog. „echte“ Synergien, die aufgrund des Zusammenschlusses entstehen können, welche nicht zu berücksichtigen sind. Dies wurde auch von der Antragsgegnerin in der Antragserwiderung nochmals aufgegriffen, ohne dass der Antragsteller zu 38) hierzu im folgenden konkretere Ausführungen gemacht hätte, die Veranlassung zu Zweifeln an den Feststellungen der sachverständigen Prüferin geben könnten. Soweit der Antragssteller zu 38) ausgeführt hat, es seien bereits zum damaligen Zeitpunkt die Realisierung von Verbundvorteilen angestrebt worden, spricht dies wiederum nur für Synergien im Zusammenhang mit dem Zusammenschluss.

gg) Gegen die Annahme der Ausschüttungsquoten in der Detailplanungsphase und der ewigen Rente bestehen ebenfalls keine Bedenken. Insbesondere greifen die Einwände des gemeinsamen Vertreters für die Detailplanungsphase nicht durch.

In der Detailplanungsphase orientiert sich die Ausschüttung an den bisherigen Dividendenausschüttungen der Gesellschaft in Höhe von 70% und damit an der Ausschüttungspolitik der Gesellschaft. Für die ewige Rente wurde eine marktorientierte Ausschüttungsquote von 50 % angenommen, welche im mittleren Bereich der regelmäßig anzunehmenden Ausschüttungsquoten zwischen 40 % und 60 % liegt.

Soweit der gemeinsame Vertreter in seiner Stellungnahme ausgeführt hat, hinsichtlich der Ausschüttungen in den Jahren 2010 bis 2012 ergebe sich eine durchschnittliche Ausschüttungsquote in Höhe von 72,6 % und nicht von 70 %, so führt dies nicht zur Unplausibilität der Annahme einer – leicht abgerundeten – Ausschüttungsquote in Höhe von 70 %, zumal der Durchschnitt durch die besonders hohe Ausschüttung im Jahr 2010 – welches noch von den Nachholeffekten profitiert hatte – in Höhe von 79,1 geprägt wurde. Im Übrigen würde sich eine höhere Ausschüttung letztlich nachteilig auf den Unternehmenswert auswirken.

hh) Auch der Einwand der Antragsteller zu 20)-22), die Berücksichtigung der persönlichen Ertragssteuern bei der Unternehmensbewertung sei problematisch, ist nicht durchgreifend. Es handelt sich hierbei um eine übliche, in der Bewertungspraxis anerkannte und von der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung regelmäßig gebilligte Annahme, die auch den Empfehlungen des IDW (S1 2008, Tz 28-31,43 ff) entspricht (OLG Stuttgart, ZIP 2013,2201, Rn 113 nach Juris).

ii) Soweit das Landgericht in seiner Entscheidung auf Bedenken hinsichtlich der Höhe des Kapitalisierungszinssatzes, insbesondere bezüglich der Marktrisikoprämie, hingewiesen hat, so vermag der Senat sich diesen für den vorliegenden Fall nicht anzuschließen.

Die ausgeschütteten Erträge sind mit dem Kapitalisierungszins zu diskontieren. Dieser setzt sich zusammen aus dem quasi risikolosen Basiszins (aaa) zuzüglich des unternehmensindividuellen Risikozuschlags (bbb) und abzüglich eines Wachstumsabschlags (ccc) in der ewigen Rente.

aaa) Zunächst bestehen gegen die Ableitung des Basiszinssatzes keine Bedenken. Die Abrundung von 2,3 % auf 2,25 % wirkt sich letztlich zugunsten der Antragssteller aus und ist daher nicht zu beanstanden. Der pauschale Einwand, der Basiszins sei nicht richtig, ist hingegen nicht nachvollziehbar. Die Bewertungsgutachterin und die sachverständige Prüferin haben den Basiszins – methodisch bedenkenfrei – auf der Basis eines Durchschnitts über drei Monate anhand der Zinsstrukturkurve der Deutschen Bundesbank abgeleitet. Dabei wurde ein barwertäquivalenter einheitlicher Basiszins von – abgerundet – 2,25 % ermittelt. Dieses Vorgehen entspricht dem üblichen Vorgehen in der Praxis und der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. hierzu OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschluss vom 17. Juni 2010 – 5 W 39/09-Juris; Senat, Beschluss vom 5. Dezember 2013 – 21 W 36/12, Rn 72 ff nach Juris).

bbb) Der Basiszins ist um einen nach § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzenden Risikozuschlag zu erhöhen, da bei der Investition in ein Unternehmen im Gegensatz zur Anlage in öffentliche Anleihen die Risiken der unternehmerischen Tätigkeit zu berücksichtigen sind (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 8. Juli 2011 – 20 W 14/08 -, Juris Rn 245). Die Höhe des Risikozuschlags wird der gefestigten oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung folgend (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, ZIP 2009, 2003 ) anhand des Tax Capital Asset Pricing Model (Tax CAPM) ermittelt. Hierbei wird die aus der langjährigen Differenz zwischen der Rendite von Aktien und (quasi) risikofreien öffentlichen Anleihen ermittelte durchschnittliche Risikoprämie (Marktrisikoprämie), mit einem unternehmensspezifischen Faktor, dem sogenannten Betafaktor multipliziert (vgl. Senat, Beschluss vom 30. August 2012 – 21 W 14/11, Juris Rn 67; OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 – 20 W 9/08 -, Juris Rn 158).

Die Bewertungsgutachterin und ihr folgend die sachverständige Prüferin hat der Berechnung des Risikozuschlags eine Marktrisikoprämie in Höhe von 5,5 % zugrunde gelegt. Hierbei handelt es sich um den Mittelwert der Spannbreite von 5,0% bis 6,0 %, welche vom Fachausschuss für Unternehmensbewertung und Betriebswirtschaft (FAUB) für Bewertungsstichtage ab dem 19.09.2012 empfohlen wird.

Gegen die Annahme einer Marktrisikoprämie in Höhe von 5,5 % nach persönlicher Steuer bestehen nach Auffassung des Senats gegenwärtig keine grundsätzlichen Bedenken. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass eine Nichtbeachtung der Empfehlung des FAUB zu „richtigeren“ Unternehmenswerten führen würde. Zwar ist die Frage, ob die Finanzkrise im Jahr 2009 eine Erhöhung der Marktrisikoprämie rechtfertigt in der Literatur und Rechtsprechung umstritten (vgl. hierzu u.a. LG München, AG 2016,51, Rn 295 ff m.w.N). Gerade weil dies so ist, erscheint jedoch die Berücksichtigung der Empfehlung des FAUB als sachverständiges Gremien des IDW, dessen Empfehlungen in der Bewertungspraxis – unabhängig vom Bewertungsanlass – regelmäßig gefolgt wird, weiterhin angemessen. Weder der Gesellschaft noch dem Gericht im Rahmen seiner eigenen Schätzung des anteiligen Unternehmenswertes obliegt es, umfassende Studien zu der Höhe der Marktrisikoprämie als einer letztlich ohnehin nicht zweifelsfrei ermittelbaren Größe durchzuführen, wenn der Verband der Wirtschaftsprüfer und damit der maßgeblichen Experten auf dem fraglichen Gebiet eine Bandbreite bekannt gibt, die zwar hinsichtlich der aktuellen Empfehlung durchaus diskussionswürdig, aber zumindest nicht abwegig erscheint.

Für Bewertungsstichtage ab dem 1. Januar 2009 lag der vom FAUB empfohlenen Rahmen für Marktrisikoprämien nach (persönlicher Ertrags-) Steuer zwischen 4,0 % bis 5 %. Am 10.01.2012 hat der FAUB die Empfehlung ausgegeben, zu prüfen, ob der erhöhten Unsicherheit am Kapitalmarkt und der damit gestiegenen Risikoaversion mit dem Ansatz der Marktrisikoprämie am oberen Rand der zuvor genannten Bandbreite Rechnung zu tragen sei (vgl. Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 7. Aufl., Rn 804). In der Stellungnahme vom 19.09.2012 hat er sich für eine Erhöhung der Bandbreite von 5% bis 6 % ausgesprochen.

Die Annahme einer Marktrisikoprämie mit dem Mittelwert der Bandbreite des empfohlenen Rahmens für einen im Jahr 2013 liegenden Bewertungsstichtag ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden. Sie ist jedenfalls vertretbar. Denn die Höhe der Marktrisikoprämie ist aufgrund der uneinheitlichen, wissenschaftlichen Vorgehensweise letztlich nur im Wege der Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln. Dabei ist es im Regelfall angemessen, einer Empfehlung des Fachausschusses für Unternehmensbewertung zu folgen und die Marktrisikoprämie innerhalb des dort vorgeschlagenen Bereichs festzusetzen. Das entspricht zugleich gängigen Annahmen der Bewertungspraxis (Senat, Beschluss vom 29.01.2016, 21 W 70/15, AG 2016,551 Rn 65 nach Juris).

Die sachverständige Prüferin begründet den höheren Ansatz insbesondere damit, dass in der aktuellen Finanzmarkt- und Euro-Schuldenkrise mehrere Indikatoren darauf hindeuten würden, dass bei der Prognose der Risikoprämie früher angenommene langfristige Trendentwicklungen derzeit von anderen Einflussgrößen überlagert würden bzw. nicht mehr in dem bislang erwarteten Ausmaß gegeben seien. Sowohl der gestiegene Spread zwischen deutschen und anderen europäischen Staatsanleihen als auch der gestiegene Spread zwischen Interbankenzinsen und Staatsanleihen spreche für die Annahme, dass die Risikoprämie als Preis für die Risikoübernahme gestiegen sei. Damit sprächen derzeit Marktbeobachtungen für eine Orientierung am oberen Bereich der historisch gemessenen Marktrisikoprämie. Auch in der Literatur wird unter Hinweis auf die Niedrigzinsphase sowie empirischer Untersuchungen die Anwendung einer erhöhten Marktrisikoprämie befürwortet (Wagner u.a.; WPg 2013,948 ff; Gleißner, WPg 2014, 258 ff; Zeidler/Tschöpel/Bertram, BewPraktiker 2012,2 ff).

Gegen diese Annahme spricht jedoch das durchaus gewichtige Argument – worauf auch das Landgericht in seiner Entscheidung abstellt – dass gerade im Hinblick auf die geringen Zinsen bei Anleihen niedrige Risikoprämien bei Anlagen im Aktienmarkt akzeptiert werden könnten, um überhaupt eine Rendite am Kapitalmarkt erzielen zu können (Beschluss vom 24.02.2015, Bl. 751,770a d.A und vom 25.11.2014, NZG 2015,707 Rn 74 nach Juris.; LG München, aaO; LG Hamburg, Beschluss vom 29.06.2015, 412 HKO 178/12, Rn 105 nach Juris).

Weil aber die Höhe der Marktrisikoprämie nicht nur in der aktuellen Diskussion, sondern insgesamt auch für die Vergangenheit zu kontroversen Diskussionen in Literatur und Rechtsprechung führt, erscheint es angemessen, im Regelfall auch weiterhin den Empfehlungen des FAUB, bei dem es sich um ein sachverständiges Gremium der mit Unternehmensbewertung befassten Wirtschaftsprüfern handelt und deren Empfehlungen – wie auch die des IDW insgesamt – bei der Bewertung von Unternehmen nach der Ertragswertmethode in der Bewertungspraxis ganz überwiegend Anwendung finden, zu folgen. Um von diesen Empfehlungen abzuweichen, bedürfte es nach Auffassung des Senats gewichtiger Gründe, welche auch unter Berücksichtigung der nachvollziehbaren Kritik in Ermangelung anderer sachgerechter Annahmen gegenwärtig jedenfalls nicht mit der erforderlichen Sicherheit als durchgreifend festgestellt werden können. Vielmehr erscheint es angemessen, angesichts der besonders umstrittenen Frage auch weiterhin den Empfehlungen des FAUB zu folgen, welches vorliegend dazu führt, dass der Ansatz der Marktrisikoprämie im Ergebnis nicht zu beanstanden ist (so auch LG Hamburg, Beschluss vom 26.09.2014, 403 HKO 19/13 Rn 38 nach Juris und vom 23.02.2016, 403 HKO 152/14 Rn 53 nach Juris).

Nur ergänzend ist daher darauf hinzuweisen, dass sich auch bei Berücksichtigung einer Marktrisikoprämie von 5 % – welche von dem Landgericht München als Schnittmenge der beiden Empfehlungen des FAUB als angemessen angesehen wurde (LG München, aaO), oder sogar von 4,5 % – wie von dem Landgericht bei seiner Alternativberechnung ausgeführt – kein über dem Börsenwert liegender Ertragswert ergeben würde.

Des Weiteren erweisen sich auch die Einwände gegen den Beta-Faktor als nicht durchgreifend. Gegen die Ermittlung des Betafaktors anhand einer Peer-Group sowie der daraus abgeleiteten Höhe von 1,0 (unverschuldet), welcher unter Berücksichtigung an die künftige Kapitalstruktur der A AG auf Werte zwischen 1,16 bis 1,09 in der ewigen Rente angepasst wurde (vgl. Übertragungsbericht Rn 200,203; Prüfbericht S. 40), bestehen im Ergebnis keine Bedenken.

Der Betafaktor gibt an, wie sich die Rendite der Aktien des zu bewertenden Unternehmens im Vergleich zu der Rendite des Marktportfolios verhält. Dabei misst der Betafaktor das systematische Risiko einer Aktie; er beschreibt, welche Änderung der Rendite der zu bewertenden Aktie bei einer Änderung der Rendite des Marktportfolios zu erwarten ist. Bei einem Betafaktor von 1 entspricht das Risiko des zu bewertenden Unternehmens dem Risiko des Portfolios, bei einem Faktor über 1 liegt es darüber, bei einem Faktor unter 1 haben Renditeänderungen des Portfolios geringere Renditeänderungen bei dem Bewertungsobjekt zur Folge. Dabei ist der im Rahmen des CAPM einzusetzende Betafaktor kein empirisch feststellbarer Vergangenheitswert, sondern ein ebenfalls durch Schätzung zu ermittelnder Zukunftswert ist. Grundlage für die Schätzung des Betafaktors ist in erster Linie der historische Verlauf der Börsenkurse der zu bewertenden Aktie selbst. Ersatzweise können auch die Faktoren einer Gruppe von Vergleichsunternehmen (Peer Group) oder auch allgemeine Überlegungen zum individuellen Unternehmensrisiko im Vergleich zum Risiko des Marktportfolios sein (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 5. März 2013 – 20 W 6/10 -, AG 2013, 724, 729).

Die Antragsteller wenden sich insbesondere gegen die Nichtberücksichtigung des eigenen Betas der Gesellschaft. Dieses wurde – wie bereits im Zusammenhang mit der Frage der Aussagekraft des Börsenkurses ausgeführt wurde – wegen der fehlenden Signifikanz nicht zur Schätzung des systematischen Risikos herangezogen. Vor diesem Hintergrund war es auch nicht geboten, dem von dem Antragsteller zu 38) erhobenen Einwand, hinsichtlich der von der Antragsgegnerin gemachten Angaben zu den Werten des T-Tests sei nicht feststellbar, wer den Ist-Wert ermittelt und den Soll-Wert festgelegt habe, etwa durch die Einholung einer ergänzenden Stellungnahme der sachverständigen Prüferin nachzugehen. Bei dem T-Test handelt es sich nur um einen von verschiedenen Parametern zur Feststellung der Signifikanz des eigenen Betas. Da ein aussagekräftiger und unverzerrter empirischer Betafaktor aber bereits aufgrund der weiteren Feststellungen im Übertragungs- und Prüfbericht nicht abgeleitet werden konnte, erweist sich der Rückgriff auf eine Peer-Group als angemessen. Im Übrigen wäre auch – insoweit wiederholend – zu konstatieren, dass bei hinreichender Aussagekraft des eigenen Beta-Faktors auch gegen die Heranziehung des Börsenwertes als Schätzgrundlage für den Unternehmenswert keine Bedenken bestanden hätten, so dass die Höhe der Abfindung dann wiederum ebenfalls nicht zu beanstanden gewesen wäre (s.o.).

Die Auswahl der Peer-Group wurde umfassend begründet und die Vorgehensweise von der sachverständigen Prüferin überprüft, nachvollzogen, teilweise ergänzt und im Ergebnis bestätigt. Hierbei hat die sachverständige Prüferin noch weitere Unternehmen in die Betrachtung mit einbezogen, alternativ andere Zeiträume sowie andere Indizes betrachtet und den im Übertragungsbericht ermittelten Beta-Faktor als insgesamt angemessen bestätigt (vgl. Prüfbericht Seite 35/36). Auch in diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die Beurteilung der Vergleichbarkeit der ausgewählten Unternehmen nie mit wissenschaftlicher Eindeutigkeit vorgenommen werden und daher stets Anlass zu Diskussionen und unterschiedlichen Einschätzungen bieten kann. Dabei bestehen insbesondere gegen die Berücksichtigung ausländischer Unternehmen bei einem international tätigen Unternehmen keine Bedenken (vgl. Senat, Beschluss vom 5. März 2012 – 21 W 11/11, Juris Rn 74; OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Celle
, ZIP 2007, 2025, 2028 ; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 27. Mai 2009 – 26 W 5/07, Juris Rn 120). Soweit der Antragsteller zu 38) bemängelt, dass es sich bei vier der sieben Vergleichsunternehmen um französische Unternehmen handele, die jeweils überwiegend ihre Tätigkeit im Inland entfalten würden, so vermag dies die generelle Plausibilität der Zusammensetzung der Peer-Group nicht zu erschüttern, da auch die A-AG einen wesentlichen Anteil ihres Umsatzes im Inland erwirtschaftet, der Schwerpunkt der ausländischen Aktivitäten zudem in Europa liegt. Die pauschale Behauptung, dass die französische Industrie, allen voran der F-Sektor, bereits seit Jahren in erheblichen Schwierigkeiten befinde, und die Vergleichsunternehmen somit nicht repräsentativ seien, vermag hieran nichts zu ändern, zumal die sachverständige Prüferin ergänzend beispielsweise auch ein japanisches Unternehmen in die Betrachtung einbezogen hat.

ccc) Schließlich bestehen gegen die Annahme eines Wachstumsabschlags in Höhe von 1 % keine Bedenken. Dieser ist jedenfalls vertretbar. Da es sich um einen Wert handelt, der auf die Prognose der Erträge der Gesellschaft in der ewigen Rente abzielt (vgl. auch Ruiz de Vargas, in Bürgers/Körber, Aktiengesetz, 3. Aufl., Anh § 305 Rn 48), ist dieser wie die Ertragswerte entsprechend nur auf Widerspruchsfreiheit und Plausibilität zu überprüfen ist. Der Ansatz des Wachstumsabschlags unterliegt daher ebenfalls nur einer relativ geringen Kontrolldichte ((vgl. Senat, Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 21 W 34/12, Juris Rn 104; Beschluss vom 30. August 2012 – 21 W 14/11, Juris Rn 104; Beschluss vom 05. Dezember 2013 – 21 W 36/12, Juris Rn 109).

Eine fehlende Plausibilität oder gar Widersprüchlichkeit des im Übertragungsbericht veranschlagten Wachstumsabschlags ist nicht ersichtlich, weswegen sich der veranschlagte Wert von 1,0 % als geeignete Schätzgrundlage erweist. Im Übertragungsbericht wird der Wachstumsabschlag insbesondere mit den bereits im Planungszeitraum nur eingeschränkt überwälzbaren Preissteigerungen begründet. Ergänzend führt die sachverständige Prüferin aus, dass das sich im Bereich der F- und E-Industrie erwartete Umsatzwachstum für Ingenieurdienstleistungen nachhaltig in einem von einem harten Wettbewerb geprägten Umfeld entwickeln wird. Ebenso sei davon auszugehen, dass aufgrund des in Deutschland herrschenden Fachkräftemangels ein Wachstumshemmnis entstehen könne. Alternativ könnte man für den Zeitraum der ewigen Rente ein höheres Wachstum berücksichtigen, welches jedoch mit einer sinkenden EBITDA-Marge einhergehen würde, da insoweit eine Wechselwirkung bestehe. Denn um ein höheres Wachstum zu erzielen, seien verstärkte Bemühungen notwendig, qualifiziertes Fachpersonal zu rekrutieren. Hierzu müsse die Attraktivität als Arbeitgeber gewährleistet sein, um sich gegen Mitbewerber durchzusetzen, was in der Folge zu höheren Personalkosten führe und mithin die EBIDTA-Marge belaste. Die Kombination einer hohen EBITDA-Marge mit einer hohen nachhaltigen Wachstumsrate sei nicht plausibel. Dieser ergänzende Ansatz ist jedenfalls nachvollziehbar, ohne dass die Antragsteller diesem konkret entgegengetreten wären. Gegen die Höhe des Wachstumsabschlags werden von den Antragstellern letztlich nur die regelmäßigen Einwände, dass dieser unter der Inflationsrate liege, geltend gemacht, ohne dass diese durchgreifend wären (vgl. Senat, 21 W 14/11 Rn 109 ff nach Juris; 21 W 64/13 Rn 70 nach Juris). Auch wenn dieser möglicherweise am unteren Rand liegen würde, kann er gleichwohl noch als plausibel angesehen werden. Zudem würden Alternativberechnungen mit einem Wachstumsabschlag von 1,5 % aber auch von 2 % – selbst bei der weiteren Annahme einer Marktrisikoprämie von 4,5 % – nur zu einem anteiligen Ertragswert in Höhe von 15,20 € und damit nicht zu einer höheren Abfindung führen.

Der Kapitalisierungszinssatz erweist sich daher jedenfalls als plausibel. Alternative Annahmen zugunsten der Antragsteller würden nicht zu einem über dem Börsenwert liegenden Ertragswert liegen.

jj) Auch die Ansätze zum nicht betriebsnotwendigen Vermögen sind nicht zu beanstanden. Konkrete Einwände hierzu wurden von den beschwerdeführenden Antragstellern auch nicht erhoben. Soweit der gemeinsame Vertreter hierzu nur allgemein ausgeführt hat, dass die Anschaffungskosten bei Kunstgegenständen ungeeignet seien, da Wertzuwächse erfolgen würden und diese daher im Einzelnen durch einen Sachverständigen zu bewerten seien, so ist diesem pauschalen Einwand nicht zu folgen. Auch ist nicht ersichtlich, warum die Ermittlung des Wertes des Grundstückes allein anhand des Bodenwertes vorliegend nicht ausreichend sein soll. Im Rahmen der Schätzung des nur in geringem Umfang vorhandenen nicht betriebsnotwendigen Vermögens sind die gewählten Ansätze ausreichend nachvollziehbar. Diese wurden von der sachverständigen Prüferin bestätigt. Im Übrigen ist angesichts des geringen Umfanges des nicht betriebsnotwendigen Vermögens in Höhe von ca. 1,4 Millionen Euro ein wesentlicher Einfluss auf das Ergebnis bereits nicht zu erwarten.

Danach lässt sich ein über dem aus dem anteiligen Börsenwert als Untergrenze liegender Unternehmenswert auch bei einer Schätzung anhand des Ertragswertes nicht feststellen, ohne dass hierzu angesichts der erheblichen Spanne zwischen dem im Übertragungs- und Prüfbericht festgestellten Ertragswert und dem Börsenwert sowie unter Berücksichtigung möglicher Annahmen zugunsten der Antragsteller die Einholung eines Sachverständigengutachtens angezeigt gewesen wäre. Die angebotene Abfindung erweist sich daher insgesamt betrachtet als angemessen.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.01.2017 – 21 W 37/12

§ 327 AktG, § 1 SpruchG, § 287 Abs 2 ZPO

1. Die gerichtliche Schätzung des Unternehmenswertes nach § 287 Abs. 2 ZPO analog setzt eine tragfähige Schätzgrundlage voraus. Tragfähigkeit ist in der Regel bereits dann gegeben, wenn die zur Anwendung gebrachten Parameter und Methoden nach Auffassung des erkennenden Gerichts geeignet und aussagekräftig, aber gemessen am Bewertungsziel nicht notwendigerweise zugleich bestmöglich sind.

2. Eine Marktrisikoprämie, die sich an die für den Bewertungsstichtag maßgeblichen Empfehlungen des Instituts der Wirtschaftsprüfer e.V. bzw. dessen Fachausschusses für Unternehmensbewertung orientiert, kann im Regelfall als Bestandteil einer tragfähigen Grundlage für die Schätzung des Unternehmenswertes herangezogen werden.

3. Zum Einfluss bestehender Produktions- und Vertriebsverträge auf den Betafaktor und den Wachstumsabschlag einer Gesellschaft.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 03. Januar 2017 – 20 W 88/15

§ 1 Abs 1 Nr 4 UmwG, § 191 Abs 2 UmwG, § 202 Abs 1 Nr 1 UmwG, § 202 Abs 1 Nr 3 UmwG, § 202 Abs 2 UmwG, § 202 Abs 3 UmwG, Art 49 AEUV, Art 54 AEUV, Art 43 EGV, Art 48 EGV

1. Der „Herausformwechsel“ einer deutschen GmbH nach Italien in die dortige Rechtsform einer S.r.l. ist unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 49 und 54 AEUV bzw. vormals Art. 43 und 48 EGV grundsätzlich zulässig.

2. Zur entsprechenden Anwendung von § 202 Abs. 1 Nr. 1 und 3, Abs. 2 und Abs. 3 UmwG durch das Registergericht auf einen derartigen „Herausformwechsel“, für den Fall, dass die entsprechende Eintragung im Handelsregister in Rom/Italien bereits erfolgt ist.

Tenor

Das Registergericht wird angewiesen, die Anmeldung vom 15.09.2014 (unterschriftsbeglaubigt mit Urkunde Nr. …/2014 des Notars A, Stadt1) nicht aus den Gründen seines angefochtenen Beschlusses vom 02.02.2015 zurückzuweisen.

Gründe

I.

Die Beschwerdeführerin ist derzeit im Handelsregister des Amtsgerichts Frankfurt am Main als Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
eingetragen, wobei sich deren Stammkapital nach einer Erhöhung seit dem 14.06.2006 auf 500.000 € beläuft.

Im Handelsregister eingetragener Sitz der Beschwerdeführerin ist, wie bereits zum Zeitpunkt ihrer Gründung, Stadt1. Dem entspricht die Fassung des letzten zum Sonderband der Registerakten genommenen Gesellschaftsvertrages der Beschwerdeführerin in dessen § 1 (2), wo es heißt: „Die Gesellschaft hat ihren Sitz in Stadt1 und im Rahmen der Gesetze kann sie Zweitsitze, Filialen und Repräsentanzen – auch im Ausland – einrichten“ (Bl. 208 des Sonderbandes der Registerakten).

Alleiniger im Handelsregister eingetragener Geschäftsführer der Beschwerdeführerin ist B.

Ausweislich der letzten im Handelsregister am 27.10.2014 aufgenommenen Gesellschafterliste vom 21.10.2014 sind Gesellschafter der Beschwerdeführerin der zuvor genannte Geschäftsführer mit sechs Geschäftsanteilen in Höhe von insgesamt 421.450,00 € sowie C mit drei Geschäftsanteilen in Höhe von insgesamt 78.550,00 €. Zuvor wies die zum 13.06.2007 erstellte, und im elektronischen Handelsregister einsehbare Gesellschafterliste der Beschwerdeführerin neben den vorgenannten beiden Gesellschaftern noch die Beschwerdeführerin selbst mit drei eigenen Geschäftsanteilen in Höhe von insgesamt 25.150,00 € aus, die nunmehr auch von dem Geschäftsführer gehalten werden.

Die hier verfahrensgegenständliche Anmeldung des Geschäftsführers vom 15.09.2014, auf die nebst ihren Anlagen Bezug genommen wird, hat im Wesentlichen folgenden Inhalt:

„…

und melde zur Eintragung an:

1. § 1 (2) des Gesellschaftsvertrages wird wie folgt geändert:

㤠1 Firma, Sitz

(2) die Gesellschaft hat ihren Sitz in Rom (Italien).“

2. Die Gesellschafter wählen als italienische Rechtsform die „società a responsabilita limitata“. Der Antrag in das Handelsregister Rom wird bei einer vor dem italienischen Notar unverzüglich abzuhaltenden Gesellschafterversammlung gestellt.

3. Die Gesellschaft wird ihre Geschäftsadresse unter folgender Anschrift in Italien haben: Anschrift1, Rom, Italien…“.

Die Anmeldung nimmt Bezug auf einen Gesellschafterbeschluss der Beschwerdeführerin vom 15.09.2014 zu Urkundenrolle Nr. …/2014 des Notars A, Stadt1, auf den Bezug genommen wird.

Ausweislich des Inhalts dieser Urkunde ist der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin für sich selbst, aufgrund einer von einer italienischen Notarin unterschriftsbeglaubigten Vollmacht des Mitgesellschafters C vom 11.09.2014 für diesen sowie als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin aufgetreten und hat folgenden Beschluss gefasst:

„…

1. § 1 (2) des Gesellschaftsvertrages wird wie folgt geändert:

㤠1 Firma, Sitz

(2) die Gesellschaft hat ihren Sitz in Rom (Italien).“

2. Die Gesellschafter wählen als italienische Rechtsform die „società a responsabilita limitata“. Der Antrag an das Handelsregister Rom wird bei einer vor dem italienischen Notar unverzüglich abzuhaltenden Gesellschafterversammlung gestellt.

…“.

Mit Schreiben vom 29.09.2014 hat eine Rechtspflegerin des Registergerichts den Notar A mit der Bitte um Rücknahme der AnmeldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Anmeldung
Rücknahme der Anmeldung
angeschrieben (Bl. 99 der Registerakten). Unter Bezugnahme auf eine Kommentarstelle hat die Rechtspflegerin die Auffassung vertreten, der Satzungssitz müsse ein Ort innerhalb Deutschlands sein. Des Weiteren sei eine inländische Geschäftsanschrift anzugeben. Es werde darauf hingewiesen, dass eine grenzüberschreitende Sitzverlegung derzeit noch nicht möglich sei.

Nachfolgend hat sodann zunächst Rechtsanwalt E mit Schreiben vom 20.09.2014 unter Bezugnahme auf ein Telefonat mit der Rechtspflegerin des Registergerichts eine Kopie des Ausdrucks eines Urteils des OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
vom 19.06.2013, Az. 12 W 520/13, an das Registergericht übersandt (Bl. 100 ff. der Registerakten).

Mit Schreiben vom 25.09.2014 an den Notar A hat die Rechtspflegerin des Registergerichts sodann mitgeteilt, die Entscheidung des OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
stelle nicht fest, dass eine grenzüberschreitende Sitzverlegung möglich sei. Das Oberlandesgericht Nürnberg stelle vielmehr darauf ab, dass eine grenzüberschreitende Sitzverlegung in Verbindung mit einem entsprechenden grenzüberschreitenden Formwechsel möglich sei. Es werde die Auffassung vertreten, dass eine grenzüberschreitende Sitzverlegung ohne Formwechsel nicht möglich sei (Bl. 109 der Registerakten).

Daraufhin hat Rechtsanwalt E mitgeteilt, die Auffassung des Registergerichts werde geteilt, es werde aber darauf hingewiesen, dass unter Ziffer 2 des Gesellschafterbeschlusses vom 15.09.2014 ausdrücklich die italienische Rechtsform der „Società responsabilita limitata“ gewählt worden sei. Eine grenzüberschreitende formwahrende Sitzverlegung sei daher weder beabsichtigt, noch würde diese vom italienischen Registergericht eingetragen werden (Bl. 110 der Registerakten).

Mit Schreiben vom 30.09.2014 hat sodann eine andere Rechtspflegerin des Registergerichts in Beantwortung dieses Schreibens mitgeteilt, dass ein Formwechsel den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes unterliege und eine Rechtswahl durch die Gesellschafter nicht ausreichend sei (Bl. 111 der Registerakten).

Mit Schreiben vom 16.01.2015 hat der Notar A unter Übersendung von Anlagen ergänzend vorgetragen (auf das Schreiben nebst Anlagen wird im Einzelnen Bezug genommen, Bl. 115 ff der Registerakten). Er hat insbesondere mitgeteilt, dass die Beschwerdeführerin als F SRL am 3.11.2014 im Handelsregister in Rom eingetragen worden sei, wobei das Handelsregister in Italien nicht bei den Amtsgerichten geführt werde, sondern bei den Industrie-, Handels-, Handwerks- und Landwirtschaftskammern. Zum Nachweis hat er auf eine Kopie des Auszuges des „Handelsregister Rom“ vom 03.11.2014 nebst auszugsweiser beglaubigter Übersetzung Bezug genommen. Aus Letzterer ergibt sich unter anderem folgender Eintrag:

Eintragung Datum 03.11.2014

Änderung der Firma, vorherige Firma:

F GmbH

Änderung der Rechtsform, vorherige Rechtsform:

Gesellschaft, die gemäß dem Recht eines anderen Staates gegründet wurde“.

Weiterhin hat er unter anderem darauf hingewiesen, dass die Gesellschafter zuvor am 30.10.2014 in Rom eine Gesellschafterversammlung abgehalten, eine Satzung nach italienischem Recht beschlossen und den Antrag auf Eintragung in das Handelsregister Rom gestellt hätten. Hierzu hat er auf die Kopie eines von einer italienischen Notarin aufgenommenen Protokolls dieser Gesellschafterversammlung nebst beglaubigter Übersetzung mit entsprechender neuer Satzung nebst beglaubigter Übersetzung Bezug genommen, aus der sich eine Beschlussfassung durch den Mitgesellschafter C ergibt, der zum einen für sich, zum anderen aber auch als Vertreter des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin als deren weiterem Gesellschafter aufgetreten ist. Die Gesellschafter hätten in der Gesellschafterversammlung vom 15.09.2014 keine rechtsformwahrende Sitzverlegung „beantragt“, sondern mit dem Antrag auf Sitzverlegung nach Rom auch die Umwandlung der Beschwerdeführerin in die italienische, der GmbH entsprechenden Rechtsform der Società Responsabilità Limitata (SRL) beschlossen. Die Ansicht des Registergerichts verletze Artikel 49 und 54 AEUV. Auszugehen sei von der „Vale“-Entscheidung des EuGH vom „12. 17.2012 C-378/10“. Dort halte der EuGH letztlich fest, dass mangels unionsrechtlicher Vorschriften für das Eintragungsverfahren das Recht des Aufnahmemitgliedstaats für die Eintragung anzuwenden sei. Vorliegend sei spätestens durch die Eintragung bei dem Handelsregister Rom ein eventueller Mangel im Verfahren der Rechtsordnung des Herkunftsmitgliedstaates (Deutschland) geheilt. Ansonsten ergebe sich eine von der Rechtsordnung nicht zu billigende „Doppelung“ der Rechtsidentität.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 02.02.2015 – auf den Bezug genommen wird (Bl. 121 f der Registerakten) – hat wiederum eine andere Rechtspflegerin des Registergerichts die Anmeldung vom 15.09.2014, „nach der die grenzüberschreitende Sitzverlegung“ eingetragen werden solle, zurückgewiesen.

Die Gesellschaft habe die grenzüberschreitende Sitzverlegung nach Rom (Italien) beantragt. Trotz der Hinweisschreiben des Registergerichts habe sie bisher keine Anmeldung unter Anwendung der formwechselnden Vorschriften, §§ 190 ff. UmwG vorgenommen. Die Gesellschaft habe mit Schreiben vom 16.01.2015 nunmehr klargestellt, dass keine rechtsformwahrende Sitzverlegung beantragt worden sei, sondern ein Antrag auf Sitzverlegung nach Rom unter gleichzeitiger Umwandlung der Gesellschaft in eine italienische GmbH gestellt worden sei. Dabei nehme die Gesellschaft Bezug auf den Beschluss vom 15.09.2014, aus dem der Beschluss der Gesellschafter über den Formwechsel ersichtlich sein solle. In diesem Beschluss sei jedoch lediglich die grenzüberschreitende Sitzverlegung beschlossen worden. Eine weitere Bezugnahme auf das UmwG gehe aus diesem nicht hervor. Weiterhin stelle die Gesellschaft auf die Entscheidung des EuGH zur Sache „Vale“ ab. Der EuGH habe dort entschieden, dass die Niederlassungsfreiheit gegeben sein müsse. Allerdings habe er auch klargestellt, dass mangels Unionsvorschriften die Anwendung zweier nationaler Rechtsordnungen erforderlich sei, zum einen die Rechtsordnung des Zuzugsstaats und zum anderen die Rechtsordnung des Wegzugsstaats, also hier die umwandlungsrechtlichen Vorschriften von Luxemburg (gemeint wohl Italien) und Deutschland. Der EuGH stelle in der Hauptsache jedoch auch klar, dass Umwandlungsvorschriften gleichermaßen gelten müssten, das heißt für den Wegzug gleiche Vorschriften gelten müssten, wie für den Zuzug. Daher ergebe sich auch bei dem Wegzug aus Deutschland die Prüfung der formwechselnden Umwandlung, worauf die Gesellschaft mehrfach hingewiesen worden sei. Die „Vale-Entscheidung“ des EuGH sei hier im Grundsatz im Übrigen gar nicht anzuwenden, da hier nicht der Fall vorliege, dass sich der Zuzugsstaat weigere, eine Eintragung vorzunehmen. Im Gegenteil, eine Eintragung sei in Rom wohl schon erfolgt. Auch gebe es keine Rechtsgrundlage, nach der ausländische Eintragungen den Mangel nach deutschem Recht heilen könnten.

Gegen diesen, dem Notar A am 06.02.2015 zugestellten Beschluss, hat dieser mit Schreiben an das Registergericht vom 06.03.2015 – dort eingegangen am selben Tag – Beschwerde eingelegt, auf die wegen ihrer Begründung im Einzelnen Bezug genommen wird (Bl. 127 ff der Registerakten).

Es sei eindeutig, dass die Gesellschafter mit dem Beschluss vom 15.09.2014 die ursprüngliche Rechtsform der GmbH nicht behalten wollten und daher keine rechtsformwahrende Sitzverlegung – wie dies die Rechtspflegerin offensichtlich vertrete – beabsichtigt hätten. Der EuGH habe in der „Vale-Entscheidung“ den Äquivalenz-Grundsatz bestätigt, nach dem die Modalitäten, die den Schutz der den Rechtssuchenden aus dem Unionsrecht erwachsenen Rechte gewährleisten sollten, zwar Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung eines jeden Mitgliedstaates seien, aber nicht ungünstiger sein dürften als diejenigen, die gleichartige innerstaatliche Sachverhalte regeln würden. Hätte „ein deutsches Handelsgericht die Gesellschaft eingetragen, obwohl Vorschriften des Umwandlungsgesetzes nicht beachtet worden wären, wäre gem. § 202 Abs. 1 S. 3 Umwandlungsgesetz dieser Mangel durch die Eintragung geheilt“. Die Weigerung, die Beschwerdeführerin aus dem deutschen Handelsregister auszutragen und somit das Registergericht Rom anders zu behandeln, als ein deutsches Registergericht, sei mit den Artikeln 49 und 54 AEUV nicht vereinbar. Richtig sei, dass der EuGH klargestellt habe, dass die Anwendung zweier nationaler Rechtsordnungen erforderlich sei; im dortigen Fall habe sich aber der Aufnahmestaat geweigert, die Gesellschaft einzutragen, weil Voraussetzungen des nationalen Rechts des Aufnahmestaates nicht erfüllt worden seien. Der EuGH erkenne das Recht des Aufnahmestaates an, die Voraussetzungen für einen Zuzug/Sitzverlegung zu regeln, sie dürften aber Gesellschaften eines anderen Mitgliedstaates nicht behindern. Anders sei der Fall hier: hier habe der Aufnahmestaat die Sitzverlegung vorgenommen. Eine unionsfreundliche Auslegung der Art. 49 und 54 AEUV müsse hier zum Schluss führen, dass der Ursprungsstaat die Sitzverlegung nicht behindern oder erschweren dürfe, zudem – wie in diesem Fall – keine schutzbedürftigen Dritten (beispielsweise Gläubiger oder Arbeitnehmer) im Inland vorhanden seien.

Mit Beschluss vom 10.03.2015 hat die Rechtspflegerin des Registergerichts der Beschwerde aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses nicht abgeholfen, und sie hat diese zur Entscheidung dem Oberlandesgericht vorgelegt (Bl. 133 der Registerakten).

II.

Die Beschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, so insbesondere form- und fristgerecht erhoben worden. Der Senat geht dabei davon aus, dass die von dem Notar A eingelegte Beschwerde, aus der sich nicht eindeutig ergibt, in wessen Namen sie eingelegt worden ist, nicht in dessen eigenen Namen eingelegt wurde, was zur Unzulässigkeit der Beschwerde geführt hätte, sondern im Namen der von der Zurückweisung der Anmeldung vom 15.09.2014 alleine in ihren Rechten betroffenen Beschwerdeführerin.

Die Beschwerde führt auch zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Registergerichts vom 02.02.2015. Die von der Rechtspflegerin des Registergerichts angeführten Gründe für die Zurückweisung der Anmeldung vom 15.09.2014 tragen diese nicht. Das Registergericht wird daher nunmehr erneut über die Anmeldung vom 15.09.2014 unter Beachtung der nachfolgenden Rechtsausführungen des Senats in diesem Beschluss zu entscheiden haben.

Soweit mit dem angefochtenen Beschluss des Registergerichts jedenfalls ausweislich seines Tenors die „Anmeldung vom 15.09.2014, nach der die grenzüberschreitende Sitzverlegung eingetragen werden soll“ zurückgewiesen worden ist, umfasst dieser Tenor für sich genommen nicht den vollständigen Inhalt der zurückgewiesenen Anmeldung vom 15.09.2014.

Eine Handelsregisteranmeldung ist als Verfahrenshandlung der Auslegung zugänglich. Sie ist lediglich die Grundlage der vom Registergericht vorzunehmenden Eintragung im Handelsregister. Diesen Anforderungen wird eine Anmeldung gerecht, wenn sie die einzutragende Tatsache eindeutig und vollständig bezeichnet. Die Anmeldung muss deshalb nicht zwingend einen bestimmten Wortlaut haben. Insbesondere ist der Anmeldende nicht verpflichtet, eine Anmeldung vorzulegen, die mit dem Wortlaut der im Register vorzunehmenden Eintragung deckungsgleich ist oder so abgefasst ist, dass der Anmeldungstext ohne Änderung in das Handelsregister übernommen werden kann. Die Formulierung der Eintragung im Register ist vielmehr ausschließlich Sache des Registergerichts (vgl. insgesamt u.a. Krafka/Kühn, Registerrecht, 9. Auflage, 213, Rn. 76 m.w.N. zur insoweit, soweit ersichtlich, einhelligen Rechtsprechung; siehe auch OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
, Beschluss vom 19.11.2014, Az. 12 W 2217/14, zitiert nach […], m.w.N.). Nach diesen Maßstäben genügt die Anmeldung hier den an sie zu stellenden Anforderungen. In Ziffer 2. dieser Anmeldung ist neben der in Ziffer 1. angemeldeten Sitzverlegung nach Rom (Italien) nämlich ausdrücklich formuliert, dass die Gesellschafter als italienische Rechtsform die „società a responsabilità limitata“ wählen und der Antrag in das Handelsregister Rom bei einer vor dem italienischen Notar unverzüglich abzuhaltenden Gesellschafterversammlung gestellt wird. Daraus wird ohne Weiteres deutlich, dass für die Beschwerdeführerin nicht lediglich eine rechtsformwahrende Sitzverlegung nach Italien angemeldet werden sollte, sondern vielmehr ein mit der Sitzverlegung verbundener Rechtsformwechsel von einer deutschen Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
(GmbH) in eine italienische Societa a responsibilità limitata (nachfolgend: S.r.l.), also die italienische Parallelform zur deutschen GmbH (vgl. zu Letzterem: Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl. 2012, § 11, Rn. 6).

Entgegen der in Absatz 1 der Gründe des angefochtenen Beschlusses geäußerten Auffassung des Registergerichts liegt also gerade die Anmeldung eines mit einer Sitzverlegung verbundenen Rechtsformwechsels vor.

Soweit das Registergericht dann in Absatz 2 der Gründe seines angefochtenen Beschlusses darauf hinweist, „mit Schreiben vom 16.01.2015“ sei „nunmehr klar, dass keine rechtsformwahrende Sitzverlegung beantragt wurde, sondern ein Antrag auf Sitzverlegung nach Rom unter gleichzeitiger Umwandlung der Gesellschaft in eine italienische GmbH“, demgegenüber jedoch in dem Gesellschafterbeschluss vom 15.09.2014 ein Formwechsel nicht ersichtlich sei, sondern lediglich die grenzüberschreitende Sitzverlegung beschlossen worden sei, kann auch dem nicht gefolgt werden. Der besagte Gesellschafterbeschluss vom 15.09.2014 entspricht vielmehr inhaltlich der Anmeldung und ist schon seinem Wortlaut nach als ein Beschluss über den mit der Sitzverlegung beschlossenen Wechsel der Rechtsform von einer deutschen GmbH in eine italienische S.r.l. zu verstehen. Darauf, dass bei der Beschlussfassung tatsächlich keine ausdrückliche Bezugnahme auf das Umwandlungsgesetz erfolgt ist, worauf das Registergericht in diesem Zusammenhang hinweist, kommt es im Rahmen der Auslegung des Beschlusses nicht an.

Somit geht es vorliegend also nicht um den Fall einer formwahrenden Sitzverlegung einer deutschen GmbH in das EU-Ausland, die nach heute noch immer herrschender Auffassung unzulässig sein soll, was auch durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zu CARTESIO (Urteil vom 16.12.2008, Az. C-210/06, zitiert nach […], Rn. 124) gedeckt werde, wonach der Niederlassungsfreiheit Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates nicht entgegenstünden, die es einer nach dem nationalen Recht dieses Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaft verwehren, ihren Sitz in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen und dabei ihre Eigenschaft als Gesellschaft des nationalen Rechts des Mitgliedstaats, nach dessen Recht sie gegründet wurde, zu behalten (vgl. u.a. Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., 2017, § 4a, Rn. 9, m.w.N.; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., 2016, § 4a, Rn. 17, m.w.N.; Goette, DStR 2009, 128; vgl. auch die vielfältigen Nachweise bei Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., 2015, § 4a, Rn. 22, 23).

Im Hinblick darauf, dass mit der Sitzverlegung nach Italien also auch der Wechsel in die dort als Rechtsform anerkannte S.r.l verbunden sein soll, kann der Gesellschafterbeschluss über die Sitzverlegung in das Ausland somit auch nicht als Auflösungsbeschluss der Beschwerdeführerin – mit den entsprechenden Folgen einer Abwicklung – ausgelegt werden (vgl. hierzu Jaeger in Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, Stand 01.08.2016, § 4a, Rn. 9a m.w.N.; siehe auch die Nachweise bei Roth, a.a.O., Rn. 23); dies hat aber auch das Registergericht bislang jedenfalls nicht ausdrücklich angenommen.

Weiterhin ist davon auszugehen, dass auch der vorliegende „Wegzugsfall“ bzw. „Herausformwechsel“ einer deutschen GmbH nach Italien als Mitgliedsland der Europäischen Union, bei dem es sich – wie gesagt – nicht um eine Sitzverlegung unter Wahrung ihrer Identität als deutsche GmbH, sondern um einen mit der Sitzverlegung verbundenen Formwechsel durch wahl der Rechtsform der italienischen S.r.l. handelt, trotz der Regelungen in § 1 Abs. 1 Nr. 4 UmwG, bzw. § 191 Abs. 2 UmwG grundsätzlich möglich ist. Die dortigen Regelungen, wonach Rechtsträger mit Sitz im „Inland“ durch Formwechsel umgewandelt werden können, bzw. der auf deutsche Rechtsträger bezogene Kanon der Rechtsträger, die nur Rechtsträger neuer Rechtsform sein können, sind nämlich unter Beachtung der Rechtsprechung des EuGH unionsrechtskonform im Sinne einer derartigen Möglichkeit auszulegen (vgl. u.a. Decher/Hoger in Lutter, UmwG, 5. Aufl., 2014, Vor § 190, Rn. 40; Bayer in Lutter/Hommelhoff, a.a.O.; Bayer/Schmidt, ZIP 2012, 1481 ff, 1491; Drinhausen in Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl.,2012, Einleitung C, Rn. 33; zur unionsrechtskonformen Auslegung auch bereits OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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im Zusammenhang mit einer Entscheidung zu einem „Hereinformwechsel“ einer Gesellschaft mit beschränktem Recht nach luxemburgischen Recht nach Deutschland, Beschluss vom 19.06.2013, Az. 12 W 520/13, Rn. 35, zitiert nach […]; zur systematischen Herleitung der unionsrechtskonformen Auslegung vgl. Hübner, IPrax 2015, 134, ff, 136 m.w.N.; für die grundsätzliche Zulässigkeit der identitätswahrenden „Herausumwandlung“ innerhalb der EU-(EWR) Mitgliedsstaaten u.a. auch Bungert/de Raet, DB 2014, 761 ff, 764; Goette, a.a.O.; Jaeger, a.a.O., Rn. 9; Leible/Hoffmann, BB 2009, 58 ff, 60; Fastrich, a.a.O., Rn. 10; Roth a.a.O., Rn. 50a; Kallmeyer in Kallmeyer, UmwG, 4. Aufl., 2010, § 1, Rn. 12; Wicke, DStR 2012, 1756 ff, 1758; Teichmann, ZIP 2009, 393 ff, 402; Kindler, EuZW 2012, 888 ff, 890; Hörtnagel in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG, 7. Aufl., 2016, § 1, Rn. 55; Schön, ZGR 2013, 333 ff, 357 ff; a.A. Marsch-Barner in Kallmeyer, a.a.O., § 122a, Rn. 14; Quass in Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, 2008, §190, Rn. 12 und OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschluss vom 04.10.2007, Az. 31 Wx 36/07, zitiert nach Beck-Online, wenn es im Rahmen der dort beurteilten Sitzverlegung von Deutschland nach Portugal erklärt, eine identitätswahrende Auswanderung einer Kapitalgesellschaft nach deutschem Recht sei nicht zulässig und dies gelte unabhängig davon, ob sie die Rechtsform der GmbH nach deutschem Recht beibehalten wolle oder – wie dort – eine entsprechende Rechtsform nach dem Recht des Zuzugsstaats annehmen wolle; insoweit dürfte allerdings von erheblicher Bedeutung sein, dass diese Feststellungen des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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sogar noch vor dem Urteil des EuGH zu CARTESIO getroffen wurden).

Der EuGH hat zunächst bereits in seinem Urteil zu SEVIC (Urteil vom 13.12.2005, Az. C-411/03, Rn. 19, zitiert nach […]) dargelegt, dass grenzüberschreitende Verschmelzungen wie andere Gesellschaftsumwandlungen den Zusammenarbeits- und Umgestaltungsbedürfnissen von Gesellschaften mit Sitz in verschiedenen Mitgliedstaaten entsprechen. Diese stellen nach den weiteren Ausführungen des EuGH besondere, für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes wichtige Modalitäten der Ausübung der Niederlassungsfreiheit dar und gehören damit zu den wirtschaftlichen Tätigkeiten, hinsichtlich deren die Mitgliedstaaten die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EGV beachten müssen. Auf diese Feststellungen hat der EuGH dann ausdrücklich in seinem Urteil vom 12.07.2012 zu VALE (Az.C-378/10, zitiert nach […], Rn. 24) Bezug genommen und bestätigt, dass Umwandlungen von Gesellschaften grundsätzlich zu den wirtschaftlichen Tätigkeiten gehören, hinsichtlich deren die Mitgliedstaaten die Niederlassungsfreiheit beachten müssen.

Weiterhin hat der EuGH in seinem Urteil zu CARTESIO (a.a.O., Rn. 111 – 113) – wenn auch wohl nur in Form eines obiter dictums – dargelegt, dass der Fall einer Sitzverlegung einer nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat ohne Änderung des für sie maßgeblichen Rechts von dem – auch hier vorliegenden – Fall zu unterscheiden ist, dass eine Gesellschaft aus einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat unter Änderung des anwendbaren nationalen Rechts verlegt und dabei in eine dem nationalen Recht des zweiten Mitgliedstaats unterliegende Gesellschaftsform umgewandelt wird. In dem letztgenannten Fall kann nach den Darlegungen des EuGH die Befugnis eines Mitgliedstaats, die Anknüpfung zu bestimmen, die eine Gesellschaft aufweisen muss, um nach seinem innerstaatlichen Recht als gegründet angesehen werden und damit in den Genuss der Niederlassungsfreiheit gelangen zu können, als auch die Anknüpfung, die für den Erhalt dieser Eigenschaft verlangt wird, es nicht rechtfertigen, dass der Gründungsmitgliedstaat die Gesellschaft dadurch, dass er ihre Auflösung und Liquidation verlangt, daran hindert, sich in eine Gesellschaft nach dem nationalen Recht dieses anderen Mitgliedstaats umzuwandeln, soweit dies nach diesem Recht möglich ist. Ein solches Hemmnis für die tatsächliche Umwandlung – ohne vorherige Auflösung und Liquidation – einer solchen Gesellschaft in eine Gesellschaft des nationalen Rechts des Mitgliedstaats, in den sie sich begeben möchte, stellt danach eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit der betreffenden Gesellschaft dar, die, wenn sie nicht zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entspricht, nach Art. 43 EGV verboten ist.

Auch wenn der EuGH in der oben bereits zitierten Entscheidung zu VALE (a.a.O) den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit bei einer grenzüberschreitenden Umwandlung aus der Sicht des Rechts des Zuzugsstaats – dort also des ungarischen Rechts – zu beurteilen hatte, setzen die dortigen Ausführungen des EuGH denknotwendigerweise voraus, dass auch der Wegzug aus dem Gründungsstaat zur Vornahme einer grenzüberschreitenden Umwandlung grundsätzlich unter Berücksichtigung der Niederlassungsfreiheit zu beurteilen ist. Diese Niederlassungsfreiheit ist dann bei der nach den weiteren Darlegungen des EuGH zu VALE erforderlichen sukzessiven Anwendung von zwei nationalen Rechtsordnungen zu beachten. Der EuGH hat zu VALE weiterhin dargelegt, dass das abgeleitete Unionrecht derzeit keine speziellen Vorschriften für grenzüberschreitende Umwandlungen enthalte – auch wenn solche Vorschriften zur Erleichterung grenzüberschreitender Umwandlungen gewiss hilfreich wären -, deren Existenz jedoch keine Vorbedingung für die Umsetzung der in Art. 49 und 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit sein könne. Daraus folgt für den EuGH zu VALE, dass die eine grenzüberschreitende Umwandlung ermöglichenden Bestimmungen nur im nationalen Recht zu finden sein können, und zwar im Recht des Herkunftsmitgliedstaats, dem die Gesellschaft unterliegt, die eine Umwandlung vornehmen möchte, und dem Recht des Aufnahmemitgliedstaats, dem die Gesellschaft nach der Umwandlung unterliegen wird. Weiterhin hat der EuGH zu VALE dargelegt, dass der Rechtssuchende ein durch die Unionsrechtsordnung verliehenes Recht hat, eine grenzüberschreitende Umwandlung vorzunehmen, deren Durchführung mangels Unionsregeln von der Anwendung des nationalen Rechts abhängt. Dabei lassen sich nach den Darlegungen des EuGH zu VALE aus den Art. 49 und 54 AEUV zwar keine genauen Regeln ableiten, die an die Stelle der nationalen Vorschriften treten könnten, doch sei deren Anwendung nicht jeder Kontrolle anhand der Art. 49 und 54 AEUV entzogen. Zwar weist der EuGH zu VALE auf seine ständige Rechtsprechung hin, wonach die Modalitäten, die den Schutz der den Rechtssuchenden aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, in vielen Bereichen mangels einer einschlägigen Unionsregelung die Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung eines jeden Mitgliedstaats sind. Diese Modalitäten dürfen nach seinen weiteren Ausführungen jedoch nicht ungünstiger sein, als diejenigen, die gleichartige innerstaatliche Sachverhalte regeln (Äquivalenzgrundsatz) und die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitätsgrundsatz).

Unter Berücksichtigung der genannten Urteile des EuGH unterliegt es somit keinem Zweifel, dass eine unionsrechtskonforme Rechtsanwendung dazu führt, dass auch der vorliegende „Herausformwechsel“ nach Italien wegen des durch Art. 49 und 54 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; vormals Art. 43 und 48 EGV) auch für eine Kapitalgesellschaft abgesicherten Rechts auf freie Niederlassung dem Grunde nach zulässig ist.

Dem steht hier auch nicht entgegen, dass es sich bei dem vorliegenden „Herausformwechsel“ einer deutschen GmbH in eine italienische S.r.l. genau genommen nicht um einen Formwechsel im Sinne des deutschen Umwandlungsrechts handelt, bei dem ein Formwechsel einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht vorgesehen ist. Wenn schon ein „rechtsforminkongruenter Herausformwechsel“ dem Grund nach zulässig ist, kann für einen „rechtsformkongruenten Herausformwechsel“ a maiore ad minus nichts anders gelten, zumal der EuGH ja gerade einen derartigen Fall eines „rechtsformkongruenten“ Formwechsels einer italienischen S.r.l. in eine ungarische Kft, also in die ungarische Parallelform zur GmbH, in seinem Urteil zu VALE entschieden hat (vgl. Bayer/Schmidt, a.a.O., S. 1488 f; vgl. auch Kindler, a.a.O., 890).

Dass bislang weder der europäische noch der deutsche Gesetzgeber die oben dargelegten Ausführungen des EuGH zu SEVIC, CARTESIO und VALE zum Anlass genommen haben, dafür Sorge zu tragen, dass dem somit grundsätzlich zulässigen „Herausformwechsel“ eine Gestalt in Form von entsprechenden und aufeinander abgestimmten Verfahrensnormen gegeben wurde, die zu einer für die Beteiligten, aber auch für die befassten Registergerichte oder Registerstellen erforderlichen Rechtssicherheit hätte führen können, ändert an der Zulässigkeit des „Herausformwechsels“ nichts (zum Stand der allgemein und – wie auch der vorliegende Fall zeigt – zu Recht als dringend angemahnten Maßnahmen im Rahmen einer „Sitzverlegungsrichtlinie“ bzw. von Maßnahmen des deutschen Gesetzgebers vgl. u.a. Bungert/de Raet, a.a.O., 762, 763; Fastrich, a.a.O., Einl. Rn. 34; Teichmann, DB 2012, 208 ff, 2091 f; Bayer in Lutter/Hommelhoff, a.a.O., Rn. 18; Bayer/Schmidt, a.a.O. 1491, 1492). Der EuGH hat insoweit – wie oben bereits dargelegt – zu VALE (a.a.O., Rn. 38) zu Recht ausdrücklich dargelegt, dass die Existenz derartiger Normen gerade keine Vorbedingung für die Umsetzung der in Art. 49 und 54 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit sein könne.

Allerdings hat der EuGH zu VALE (a.a.O., Rn. 37, 43, 44) für die Vornahme einer grenzüberschreitenden Umwandlung in Kenntnis des Umstandes, dass es auch in dem von ihm entschiedenen Fall an entsprechenden den grenzüberschreitenden Formwechsel regelnden Richtlinien oder Gesetzen mangelte, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die grenzüberschreitende Umwandlung die sukzessive Anwendung von zwei nationalen Rechtsordnungen erfordert, also des Rechts des Herkunftsmitgliedstaats, dem die Gesellschaft unterliegt, die eine Umwandlung vornehmen möchte und des Rechts des Aufnahmemitgliedstaats, dem die Gesellschaft nach der Umwandlung unterliegen wird. Diese Feststellung des EuGH bestätigt das, was auch überwiegend in der deutschen Literatur vertreten und dort teilweise ausdrücklich als kollisionsrechtliche „Vereinigungstheorie“ bezeichnet wird, nach der sowohl das Recht des Wegzugsstaats- als auch des Zuzugsstaats anzuwenden ist (vgl. zu dieser Begrifflichkeit u.a. Mayer in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., 2015, § 4a, Rn. 66b; Schön, a.a.O., 361; Bayer/Schmidt, a.a.O., 1490; Hörtnagl, a.a.O., Rn. 58 ff m.w.N.). Dabei können die betroffenen Registergerichte oder -behörden jeweils allerdings nur auf das eigene Recht zurückgreifen, das jedoch europarechtskonform auszulegen ist.

Wegen des danach auf deutscher Seite insoweit anwendbaren Rechts, das – wie gesagt – noch immer keine speziellen Verfahrensregeln für den vorliegenden „Herausformwechsel“ normiert hat, wird überwiegend abgestellt auf eine entsprechende oder gar direkte Anwendung der – mangels Anwendbarkeit des ausländischen Rechts des Zielortes – nur in Frage kommenden deutschen Regelungen über den Formwechsel in §§ 190 ff UmwG, teilweise auch ergänzt oder ersetzt durch die Regelungen in § 122a ff UmwG zur grenzüberschreitenden Verschmelzung oder in §§ 12 ff SEAG zur Sitzverlegung einer SE, jedenfalls soweit den genannten Bestimmungen keine transnationalen Besonderheiten entgegenstehen, aber auch auf Art. 8 SE-VO, Art. 13 ff EWIV-VO oder Art. 7 SCE-VO (vgl. im Einzelnen zu den verschiedenen Ansätzen u.a. Decher/Hoger, a.a.O., § 190, Rn. 39 f; Bayer in Lutter/Hommelhoff, a.a.O., Rn. 17; Teichmann, DB, 2012, 2085 ff, 2089 ff; Schön, a.a.O., 361 ff; Kindler, a.a.O., 890, 892; Bayer/Schmidt, a.a.O., 1488 ff, 1491; Wicke, a.a.O., 1758 f; Verse, ZEuP, 2013, 459 ff, 484 ff; Roth, a.a.O., Rn. 50a; Hübner, a.a.O., 138 f; Bungert/de Raet, a.a.O., 764 f; das OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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geht in seinem Beschluss vom 19.06.2013, a.a.O., Rn. 34, unter Berufung auf Krafka/Kühn, a.a.O., Rn.1211e von einer europarechtskonformen Anwendung der §§ 190 ff. UmwG aus; kritisch gegenüber einer Anwendung der §§ 190 ff UmwG: Neye, EWiR 2014, 45 f, 46 ).

Dabei steht einer analogen Anwendung der Bestimmungen des UmwG jedenfalls das in § 1 Abs. 2 UmwG für das deutsche Recht geregelte Analogieverbot nicht entgegen, da auch insoweit die im Unionsrecht normierte Niederlassungsfreiheit Vorrang gegenüber dem inländischen Analogieverbot hat (vgl. u.a. Behrens/Hoffmann in Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkommentar zum GmbHG, 2013, Einl. B., B 152; Hörtnagl, a.a.O., Rn. 58; Drinhausen in Semler/Stengel, a.a.O., Einleitung C, Rn. 34).

Damit die nach Ansicht des Senats – wie oben bereits dargelegt – auch für den vorliegenden „Herausformwechsel“ geltende Niederlassungsfreiheit innerhalb der Europäischen Union letztlich nicht mangels Fehlens jeglicher entsprechender Verfahrensvorschriften faktisch in die Leere läuft, hält der Senat – soweit das deutsche Registergericht durch das Verfahren des „Herausformwechsels“ betroffen ist – zumindest einen Rückgriff auf die zuvor genannten Regelungen des UmwG in §§ 190 ff UmwG für zulässig, wobei im Einzelfall eine europarechtskonforme entsprechende Anwendung geboten ist.

Dem Grundsatz nach ist dem Registergericht vorliegend also beizupflichten, wenn es in seinem angefochtenen Beschluss darlegt, dass auch bei einem „Wegzug“ aus Deutschland eine „Prüfung der formwechselnden Umwandlung“ erfolgt.

Der Senat teilt jedoch die Ansicht des Registergerichts nicht, wonach die von ihm – trotz des lediglich in einfacher Kopie übersandten „Auszuges des Handelsregister Rom vom 03.11.2014“ – bislang nicht weiter in Frage gestellte Eintragung der Beschwerdeführerin im Handelsregister in Rom/Italien bei der von ihm vorzunehmenden Prüfung der „Herausumwandlung“ ohne Bedeutung ist.

Vielmehr sind bei einer europarechtskonformen Auslegung der entsprechenden deutschen Bestimmungen des Umwandlungsgesetzes nach Ansicht des Senats für das deutsche Registerverfahren auch die hier maßgeblichen in § 202 Abs. 1 Nr. 1 und 3, Abs. 2 und Abs. 3 UmwG normierten Regelungen entsprechend anzuwenden (so bezüglich des Bestandsschutzes bei einer Eintragung entsprechend § 202 Abs. 3 UmwG wohl auch Decher/Hoger, a.a.O., § 202, Rn. 55; so jedenfalls bezüglich der Anwendung von § 202 Abs. 1 und 2 UmwG auch Krafka/Kühn, a.a.O., Rn. 1211d). Wenn man, wie bislang wohl das Registergericht, von einer Eintragung der Beschwerdeführerin im Handelsregister in Rom/Italien ausgeht, würde eine Nichtanwendung dieser Regelungen dazu führen, dass die dort normierten Rechtsfolgen nur deswegen nicht zum Tragen kämen, weil es sich bei dem Handelsregister in Rom/Italien nicht um ein Handelsregister eines deutschen Registergerichts handelt. Eine derartige selektive Anwendung der deutschen Regelungen zum Umwandlungsrecht, die unterschiedliche Rechtsfolgen an die Eintragung im neuen Register knüpfen würde, je nachdem, ob es sich um den Fall eines innerstaatlichen Formwechsels handeln würde oder aber um einen gleichartigen Fall eines innerhalb der Europäischen Union erfolgenden „Herausformwechsels“, würde im Ergebnis zu einer Benachteiligung der Beschwerdeführerin führen, die mit dem Äquivalenzgrundsatz nicht vereinbar wäre.

Allerdings können nach dem EuGH zu VALE (a.a.O., Rn. 39) zwingende Gründe des Allgemeininteresses, wie der Schutz der Interessen von Gläubigern, Minderheitsgesellschaftern und Arbeitnehmern sowie die Wahrung der Wirksamkeit steuerlicher Kontrollen und der Lauterkeit des Handelsverkehrs die Niederlassungsfreiheit dann einschränken, wenn eine solche Maßnahme zur Erreichung der verfolgten Ziele geeignet ist und nicht über das hinausgeht, was zu ihrer Erreichung erforderlich ist. An diesem Maßstab sind dann bei der erforderlichen europarechtskonformen Auslegung auch die auf den „Herausformwechsel“ im Einzelnen angewendeten deutschen Normen zu messen.

Vorliegend geht es aber gerade nicht um die Frage, welche Normen des deutschen Rechts zum Schutz der genannten Rechte und Ziele bei einem „Herausformwechsel“ grundsätzlich Anwendung finden können. Dabei handelt es sich beispielsweise um solche Normen – deren Anwendung teilweise in der Literatur ausdrücklich als nicht der Niederlassungsfreiheit entgegenstehend angesehen werden (so u.a. Behrens/Hoffmann, a.a.O., B 163; Wicke, a.a.O., 1758 m.w.N.; Teichmann, ZIP 2009, a.a.O. 402 f; Jaeger, a.a.O., Rn. 9a) – die den Gläubigerschutz gewährleisten sollen (§ 204 UmwG i.V.m. § 22 UmwG, bzw. nach anderer Ansicht § 122 j UmwG), oder aber den Schutz der (Minderheits-) Gesellschafter durch den Abschluss eines Umwandlungsbeschlusses nach §§ 193, 194 UmwG oder eines Umwandlungsberichts nach § 192 UmwG. Es geht hier vielmehr um die davon zu unterscheidende Frage, welche Rechtsfolgen mit der Eintragung im neuen Register der formwechselnden Gesellschaft verbunden sind. Besondere Gründe, die dabei eine unterschiedliche Behandlung des „Herausformwechsels“ gegenüber dem innerstaatlichen Rechtsformwechsel zwingend erforderlich machen würden, sieht der Senat jedoch nicht.

Ohne, dass es noch darauf ankäme, kommt hinzu, dass – wie gesagt – de lege lata im deutschen Recht die formwechselnde „Herausumwandlung“ überhaupt nicht vorgesehen ist und der EuGH jedenfalls in seinen Urteilen zu SEVIC (a.a.O., Rn. 30) und dann auch zu VALE (a.a.O., Rn 40) – allerdings jeweils zur „Hereinverschmelzung“ bzw. „Hereinumwandlung“ – festgestellt hat, dass dann, wenn in einem Mitgliedstaat die Eintragung einer Verschmelzung bzw. einer grenzüberschreitenden Umwandlung generell verweigert werde, diese auch dann nicht erfolgen könnten, wenn die zur Einschränkung der Niederlassungsfreiheit berechtigenden Interessen nicht bedroht seien, was dazu führe, dass dies über das hinausgehe, was zur Erreichung des Schutzes der genannten Interessen erforderlich sei.

Somit wird das Registergericht im vorliegenden Fall, jedenfalls soweit es bei seiner bisher wohl nicht in Frage gestellten Annahme einer Eintragung der Beschwerdeführerin im Handelsregister in Rom/Italien bleibt, für sein weiteres Verfahren davon auszugehen haben, dass die Beschwerdeführerin mit der erfolgten neuen Eintragung in der neuen Rechtsform als S.r.l. des italienischen Rechts weiterbesteht (entsprechend § 202 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UmwG).

Weiterhin wird das Registergericht ausgehend von der Annahme der Eintragung im Handelsregister in Rom/Italien davon auszugehen haben, dass auch der Umstand eines fehlenden Umwandlungsberichts – dessen Verzicht dem Inhalt der vorgelegten Gesellschafterbeschlüsse schon nicht eindeutig zu entnehmen ist, unabhängig von der Frage, ob insoweit auch die Beurkundung des weiteren Beschlusses vom 30.10.2014 durch eine italienische Notarin im Hinblick auf § 192 Abs. 2 S. 2 UmwG jedenfalls in vorliegendem Kontext ausreichend sein könnte – die Wirkungen der Eintragung im neuen Register unberührt lässt (entsprechend § 202 Abs. 3 bzw. 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG).

Nichts anderes gilt dann auch für den bislang nicht sämtliche in § 194 Abs. 1 UmwG aufgestellten Anforderungen erfüllenden Umwandlungsbeschluss und auch für die Frage, ob die Vollmacht des Gesellschafters C vom 11.09.2014 zur Vornahme des beschlossenen Formwechsels ausreichte, bzw. wenn nicht, ob der von diesem dann am 30.10.2014 selbst beschlossene Formwechsel – trotz der Beurkundung durch eine italienische Notarin und als entsprechende Bestätigung des Beschlusses vom 15.09.2014 – das Formerfordernis einer notariellen Beurkundung in vorliegendem Kontext erfüllen würde (§ 193 Abs. 3 S. 1 UmwG).

Letztlich kann vorliegend auch nicht von einem fehlenden Beschluss über den „Herausformwechsel“ oder einem sogenannten „Nichtbeschluss“ ausgegangen werden, bei denen auch nach deutschem Recht von vorneherein ein Bestandschutz nicht bestehen soll (vgl. hierzu u.a. Decher/Hoger, a.a.O., Rn. 55 m.w.N.).

Somit kann das Registergericht – ausgehend von der von ihm bislang nicht in Frage gestellten Eintragung im Handelsregister in Rom/Italien – die Eintragung der formwechselnden Umwandlung der Beschwerdeführerin unter Errichtung der F S.r.l. mit dem Sitz in Rom unter gleichzeitiger Rötung des Registerblattes der Beschwerdeführerin nicht aus den von ihm genannten Gründen zurückweisen.

Lediglich vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass der Senat nicht zu klären hatte, ob die Anwendung der Niederlassungsfreiheit die „tatsächliche Ansiedelung“ der Beschwerdeführerin und die „Ausübung einer wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit“ in Italien voraussetzt (vgl. EuGH zu VALE, a.a.O., Rn. 34, 35 und zum Streitstand in der hierzu uneinheitlichen Literatur Schön, a.a.O., 358 ff) und auch nicht, ob, ein derartiges Erfordernis angenommen und dessen Fehlen unterstellt, dies trotz der von dem Senat bejahten entsprechenden Anwendung von § 202 Abs. 1 Nr. 1 und 3, Abs. 2 und Abs.3 UmwG letztlich überhaupt zu einer anderen Entscheidung führen könnte. Das Registergericht hat nämlich eine „tatsächliche Ansiedelung“ und eine „Ausübung einer wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit“ der Beschwerdeführerin in Italien bislang weder angezweifelt, noch zum Gegenstand seines angefochtenen Zurückweisungsbeschlusses gemacht. Im Übrigen spricht auch der Inhalt der Urkunde des Gesellschafterbeschlusses vom 30.10.2014, wonach der dort erschienene Mitgesellschafter C einleitend die Gründe erläutert habe, die dazu geführt hätten, den Hauptsitz „der Tätigkeit“ der Gesellschaft nach Italien zu verlegen, nicht für Zweifel in dieser Hinsicht.

Im Hinblick auf den Erfolg der Beschwerde ist das Verfahren der Beschwerde kostenfrei (§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG).

OLG Frankfurt, Beschluss vom 03.01.2017 – 20 W 88/15 

§ 1 Abs 1 Nr 4 UmwG, § 191 Abs 2 UmwG, § 202 Abs 1 Nr 1 UmwG, § 202 Abs 1 Nr 3 UmwG, § 202 Abs 2 UmwG, § 202 Abs 3 UmwG, Art 49 AEUV, Art 54 AEUV, Art 43 EGV, Art 48 EGV

1. Der „Herausformwechsel“ einer deutschen GmbH nach Italien in die dortige Rechtsform einer S.r.l. ist unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 49 und 54 AEUV bzw. vormals Art. 43 und 48 EGV grundsätzlich zulässig.

2. Zur entsprechenden Anwendung von § 202 Abs. 1 Nr. 1 und 3, Abs. 2 und Abs. 3 UmwG durch das Registergericht auf einen derartigen „Herausformwechsel“, für den Fall, dass die entsprechende Eintragung im Handelsregister in Rom/Italien bereits erfolgt ist.

 

OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.11.2016 – 20 W 269/16

§ 16 Abs 1 S 1 GmbHG, § 40 GmbHG, § 395 FamFG, § 397 FamFG, § 398 FamFG

1. Zum Vorrang der Bescheidung einer Anmeldung gegenüber der Durchführung eines Amtslöschungsverfahrens, wenn in beiden Fällen die Löschung eines im Registerblatt eingetragenen Geschäftsführers erreicht werden kann.

2. Zur Bedeutung der Gesellschafterliste nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG.

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Von der Erhebung von Gerichtskosten im Verfahren der Beschwerde wird abgesehen.

Eine Erstattung notwendiger Aufwendungen im Verfahren der Beschwerde findet nicht statt.

Tatbestand

I.

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer am 12.09.2016 bei dem Registergericht eingegangenen Beschwerde vom selben Tag gegen den Beschluss des Registergerichts vom 18.08.2016, mit dem dieses ihren „Antrag“ auf Löschung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin gemäß § 395 FamFG zurückgewiesen hat.

Das Stammkapital der Beschwerdeführerin beträgt seit Ersteintragung unverändert 25.000 €.

In dem am 19.12.2014 neugefassten Gesellschaftsvertrag der Beschwerdeführerin ist u.a. geregelt:

„13.1 Die Gesellschafterversammlung ist berechtigt, durch Gesellschafterbeschluss, der mit mindestens 75 % der abgegebenen Stimmen zu fassen ist, zu beschließen, dass der Geschäftsanteil eines Gesellschafters auf die Gesellschaft, einen oder mehrere Gesellschafter oder einen oder mehrere Dritte (n) übertragen wird, wenn

(a) in der Person ein wichtiger Grund vorliegt …

13.6 Die Zwangsabtretung bzw. die Einziehung wird wirksam mit Zugang des Beschlusses beim betroffenen Gesellschafter, unabhängig davon, ob die Höhe des Abfindungsguthabens feststeht oder nicht.

17.2 Solange sie Gesellschafterin dieser Gesellschaft ist, ist die B+A GmbH berechtigt, Herrn Name1 B, geboren am …1985, als einzelvertretungsberechtigten und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer der Gesellschaft zu bestellen oder zur Bestellung durch die Gesellschafterversammlung zu benennen …“.

Die Beschwerdeführerin ist am 28.01.2015 nach Sitzverlegung unter ihrer neuen, nunmehrigen Firma im Handelsregister des Amtsgerichts Frankfurt am Main eingetragen worden. Weiterhin ist unter diesem Datum der Beteiligte zu 2) als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin gelöscht und neben dem weiteren bisherigen Geschäftsführer Name2 C ist Name3 D als einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer eingetragen worden.

Am 03.02.2015 hat das Registergericht die mit Datum vom 29.01.2015 von Name2 C unterschriebene Gesellschafterliste in dem Registerordner der Beschwerdeführerin aufgenommen. Aus ihr ergaben sich als Gesellschafter der Beschwerdeführerin:

B+A GmbH mit den Anteilen Nr. 1 bis 4.250 in Höhe von insgesamt 4.250 € (nachfolgend nur B GmbH),

Name3 D GmbH mit den Anteilen Nr. 4.251 bis 20.750 in Höhe von insgesamt 16.500 € (nachfolgend nur D GmbH),

C2 GmbH und Co. KG mit den Anteilen Nr. 20.751 bis 25.000 in Höhe von insgesamt 4.250 € (nachfolgend nur C1 KG).

Auf Anmeldung des Geschäftsführers Name3 D vom 18.12.2015 ist am 30.12.2015 der Geschäftsführer Name2 C aus dem Registerblatt der Beschwerdeführerin gelöscht worden. Weiterhin ist an diesem Tag die von dem Geschäftsführer Name3 D mit dem Datum 18.12.2015 unterzeichnete Gesellschafterliste als letzte Gesellschafterliste durch das Registergericht im Registerordner der Beschwerdeführerin aufgenommen worden. Aus dieser Gesellschafterliste geht nunmehr alleine die D GmbH als Gesellschafterin der Beschwerdeführerin hervor, mit den Geschäftsanteilen 1 – 4.250 (Erwerb durch Zwangsabtretung), 4.251 – 20.750 und 20.751 – 25.000 (Erwerb durch Zwangsabtretung).

Dem zu Grunde liegt ein Gesellschafterbeschluss der Beschwerdeführerin vom 08.12.2015, bei deren Fassung die D GmbH durch deren Geschäftsführer Name3 D, die B GmbH durch den Beteiligten zu 2) als deren Geschäftsführer und die C1 KG durch den Geschäftsführer der C3 GmbH Name2 C vertreten worden sind. Unter Top 1) ist Name2 C als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung abberufen worden mit den 16.500 Stimmen der D GmbH gegen die jeweils 4.250 Stimmen der C1 KG und der B GmbH. Unter Top 3a) ist auf Antrag des Name3 D die B GmbH mit sofortiger Wirkung aus der Beschwerdeführerin aus wichtigem Grund „durch Zwangsabtretung der Geschäftsanteile an die Name3 D GmbH gem. § 13 der Satzung ausgeschlossen“ worden. Dafür hat die D GmbH mit 16.500 Stimmen gestimmt, dagegen die C1 KG mit 4.250 Stimmen, der Beteiligte zu 2) hat sich enthalten. Unter Top 3b) ist auf Antrag des Name3 D die C1 KG mit sofortiger Wirkung aus der Beschwerdeführerin aus wichtigem Grund „durch Zwangsabtretung der Geschäftsanteile an die Name3 D GmbH gemäß § 13 der Satzung ausgeschlossen“ worden. Dafür hat die D GmbH mit 16.500 Stimmen gestimmt, dagegen die B GmbH mit 4.250 Stimmen, Name2 C hat sich enthalten.

Mit Schriftsatz vom 31.03.2016 (Bl. 43 ff d.A.) der Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2) haben diese eine Abschrift des Urteils der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stadt1 (Az. …/16) vom 11.03.2016 übersandt, in dem im einstweiligen Verfügungsverfahren der bei dem Handelsregister „hinterlegten“ Liste der hiesigen Beschwerdeführerin „hinsichtlich der Geschäftsanteile Nr. 1-4.250, die als Gesellschafter die Name3 D GmbH ausweisen“, ein Widerspruch zugeordnet worden ist und ebenso „hinsichtlich der Geschäftsanteile Nr. 10.751-25.000, die als Gesellschafter die Name3 D GmbH ausweisen“. Das Registergericht hat den Widerspruch am 14.04.2016 in den Registerordner der Beschwerdeführerin aufgenommen.

Am 18.05.2016 hat das Registergericht den Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin in deren Handelsregisterblatt eingetragen. Dem zu Grunde liegt die Anmeldung des Beteiligten zu 2) vom 28.04.2016, in der dieser seine Bestellung zum einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 27.04.2016 angemeldet hat. In diesem wird darauf hingewiesen, dass die B GmbH mit den Geschäftsanteilen Nr. 1-4.250 an der Beschwerdeführerin beteiligt sei und ihr gemäß § 17.2 deren Satzung das Sonderrecht zustehe, den Beteiligten zu 2) als einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Beschwerdeführerin zu bestellen. Die B GmbH mache im Folgenden von diesem Sonderrecht Gebrauch und es werde hiermit der Beteiligte zu 2) zum einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Beschwerdeführerin bestellt. Der Beschluss ist von dem Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer der B GmbH unterschrieben.

Mit Schriftsatz vom 08.06.2016 (Bl. 64 ff d.A.) haben die Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass der Beteiligte zu 2) ohne Gesellschafterbeschluss und ohne Zustimmung der „alleinigen“ Gesellschafterin zum Geschäftsführer bestellt worden sei. Die B GmbH sei bereits im Dezember 2015 ausgeschlossen worden und nicht mehr Gesellschafterin der Beschwerdeführerin. Die Eintragung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer sei daher von Amts wegen rückgängig zu machen. Nach § 17 Abs. 2 der Satzung bestehe ein Benennungsrecht nur „solange“ die B GmbH Gesellschafterin sei.

Mit Schriftsatz vom 16.08.2016 haben die Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2) eine Abschrift des Urteils der 15. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stadt1 vom 25.07.2016 (Az. …/16) übersandt, in dem der Antrag der hiesigen Beschwerdeführerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, dem hiesigen Beteiligten zu 2) zu untersagen, die Geschäfte der Beschwerdeführerin zu führen und diese zu vertreten, bis in der Hauptsache rechtskräftig festgestellt sei, ob die B GmbH in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 08.12.2015 wirksam ausgeschlossen worden ist, zurückgewiesen worden ist (Bl. 117 ff d. A.).

Mit Anmeldung des Geschäftsführers Name3 D vom 24.06.2016 hat dieser die Abberufung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin angemeldet unter Übersendung eines entsprechenden Beschlusses der D GmbH vom selben Tag als „alleinige“ Gesellschafterin der Beschwerdeführerin. Über diese Anmeldung ist bislang durch das Registergericht noch nicht entschieden worden.

Sodann hat der Notar N1 die von dem Beteiligten zu 2) unter dem 30.06.2016 unterschriebene Gesellschafterliste der Beschwerdeführerin auf den 11.03.2016 an das Registergericht übermittelt, aus der wieder die bisherigen Gesellschafter ersichtlich sind, wie sie der am 03.02.2016 aufgenommenen Gesellschafterliste entsprechen. Eine Aufnahme in den Registerordner der Beschwerdeführerin ist bislang nicht erfolgt.

Mit Beschluss vom 18.08.2016 hat das Registergericht den „Antrag“ vom 08.06.2016 auf Löschung der Eintragung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer gemäß § 395 FamFG zurückgewiesen (wegen der Begründung wird auf Bl. 120 f d.A. Bezug genommen). Die am 18.12.2015 eingereichte Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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sei aufgrund eines nichtigen Gesellschafterbeschlusses erstellt worden. Die B GmbH sei somit zum Zeitpunkt der Beschlussfassung Gesellschafterin gewesen und damit berechtigt, aufgrund des gesellschaftsvertraglichen Sonderrechts den Beteiligten zu 2) zum Geschäftsführer zu bestellen. Die Gesellschafterliste sei in Kenntnis der Unrichtigkeit der Einziehung eingereicht worden und könne daher keine Legitimationswirkung entfalten.

Der hiergegen mit Schriftsatz vom 12.09.2016 an das Registergericht eingelegten Beschwerde der Beschwerdeführerin, auf die wegen ihrer Begründung Bezug genommen wird (Bl. 124 f d.A.), hat das Registergericht mit Beschluss vom 20.09.2016 (Bl. 127 f d. A.) im Wesentlichen unter Bezugnahme auf die Gründe des Zurückweisungsbeschlusses nicht abgeholfen.

Entgegen der Beschwerdeführerin vertreten die Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2) die Auffassung, dass die von dem Geschäftsführer Name3 D eingereichte Gesellschafterliste offensichtlich materiell-rechtlich unwirksam ist, so dass zum einen die D GmbH daraus keine Rechte ableiten könne und zum anderen die B GmbH und die C GmbH weiterhin ihre Gesellschafterrechte wahrnehmen könnten. Dies sei bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren unter Zuordnung des Widerspruchs zur Liste vom Landgericht Frankfurt am Main entschieden worden (Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11.03.2016). Die offensichtliche Unwirksamkeit ergebe sich daraus, dass die in der Gesellschafterversammlung beschlossenen Zwangsabtretungen formunwirksam erfolgt seien, weil eine notarielle Beurkundung nicht erfolgt ist und die Abtretungen damit nichtig seien. Der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und die D GmbH würden von den Rechtsanwälten RA1 seit 2015 anwaltlich vertreten. Die Einreichung der aktualisierten Gesellschafterliste sei deshalb in vollständiger Kenntnis der materiellen-rechtlichen Unwirksamkeit erfolgt. Die falsche Liste entfalte deshalb keine Legitimationswirkung. Außerdem fehle es an einem wichtigen Grund für eine Zwangsabtretung. Die Eintragung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer habe deshalb ohne weiteres erfolgen dürfen. Zum Zeitpunkt der Berufung des Beteiligten zu 2) und seiner Eintragung sei die B GmbH Gesellschafterin mit allen Rechten gewesen. Im Übrigen weisen sie auf angebliches gesellschaftsschädigendes Verhalten des Name3 D hin.

Die Beschwerdeführerin weist demgegenüber auf angebliches gesellschaftsschädigendes Verhalten des Beteiligten zu 2) hin. Weiterhin ist sie der Auffassung, die Anfechtung oder sonstige Nichtigkeitsgründe berührten die Wirksamkeit der Listeneintragung und damit alle Rechtswirkungen nach § 16 Abs. 1 GmbHG nicht. Selbst bei einer materiell unrichtigen Liste gelte gegenüber der Gesellschaft der Eingetragene als Berechtigter, selbst wenn der Gesellschaft die Unrichtigkeit bekannt sei. Die aktuell vorhandene Gesellschafterliste sei, worauf es im vorliegenden Fall jedoch gar nicht ankomme, auch materiell rechtlich wirksam.

Wegen der weiteren Darlegungen der Beteiligten wird neben den bereits genannten Schriftsätzen auf die Schriftsätze der Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin vom 05.07.2016 (Bl. 86 f d. A.), vom 22.07.2016 (Bl. 94 ff d. A.) und vom 07.10. 2016 (Bl. 135 ff d. A) sowie die Schriftsätze der Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2) vom 04.02.2016 (Bl. 38 f d. A.), vom 28.05.2016 (Bl. 57 ff d. A.), vom 30.06.2016 (Bl. 77 ff d. A.) und vom 31.10.2016 (Bl. 145 ff d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

II.

Die nach § 59 Abs. 1 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Die angefochtene Entscheidung des Registergerichts erweist sich im Ergebnis als richtig, allerdings alleine aufgrund der hier vorliegenden besonderen Verfahrenssituation, was unten im Einzelnen noch ausgeführt wird.

Demgegenüber trägt die Begründung des Registergerichts für die Nichteinleitung des Amtslöschungsverfahrens des § 395 FamFG seine Entscheidung nicht.

Das Registergericht stellt bei seiner Verneinung des Vorliegens einer unzulässigen Eintragung im Sinne von § 395 Abs. 1 FamFG nämlich tragend darauf ab, dass die B GmbH zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Bestellung des Beteiligten zu 2) zum Geschäftsführer der Beschwerdeführerin Gesellschafterin des Beschwerdeführerin gewesen sei. Diese Rechtsansicht berücksichtigt nicht in ausreichendem Maß die Bedeutung und Tragweite von § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG.

Nach § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG gilt im Verhältnis zur Gesellschaft im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste (§ 40 GmbHG) eingetragen ist.

Vorliegend war dies zum Zeitpunkt des hier maßgeblichen, der Eintragung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer am 18.05.2016 zu Grunde liegenden Beschlusses vom 27.04.2016 ausschließlich die D GmbH. Dies ergibt sich aus der am 30.12.2015 in den Registerordner aufgenommen, und bis dato letzten aufgenommenen Gesellschafterliste der Beschwerdeführerin vom 18.12.2015.

§ 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG ist mit Wirkung zum 01.11.2008 durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) neu gefasst worden. Nach dessen zuvor geltenden Fassung galt der Gesellschaft gegenüber im Fall der Veräußerung eines Geschäftsanteils nur derjenige als Erwerber, dessen Erwerb unter Nachweis des Übergangs bei der Gesellschaft angemeldet worden war. An die Stelle der bisherigen Anmeldung bei der Gesellschaft ist somit die in das Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste getreten. Weiterhin sind nunmehr nicht nur die Fälle der rechtsgeschäftlichen Veräußerung eines Geschäftsanteils erfasst, sondern jegliche Veränderungen in den Personen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Veränderungen in den Personen der Gesellschafter
oder des Umfangs ihrer Beteiligung, beispielsweise solche kraft Gesetzes oder auch als Folge einer Einziehung oder einer Zwangsabtretung eines Geschäftsanteils (vgl. insgesamt u.a. BT-Drucks. 16/6140, S. 38; BR-Drucks. 354/07, S. 86; Wilhelmi in Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, Ziemons/Jaeger, § 16, Stand 01.08.2016, Rn. 8; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., 2013, § 16, Rn. 9; Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkommentar zum GmbHG, 2013, § 16, Rn. 26; Wolff „Die Verbindlichkeit der Gesellschafterliste für Stimmrecht und Beschlussverfahren“, BB 2010, 454,ff, 455, 456, zitiert nach juris; Hasselmann „Die Gesellschafterliste nach § 40 GmbHG: Inhalt und Zuständigkeit“, NZG 2009,449 ff, 449, 450). Dabei meint „Veränderung“ jede Abweichung von der in das Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste hinsichtlich der Person des Gesellschafters und/oder des Umfangs der Beteiligung. Es muss also entgegen der insoweit möglicherweise missverständlichen Gesetzesformulierung nicht auch tatsächlich eine derartige materiell wirksame Veränderung stattgefunden haben (vgl. u.a. Wilhelmi, a.a.O., Rn. 6; Seibt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 16, Rn.17, zitiert nach Beck-online; Löbbe a.a.O., Rn. 23; Kort „Offene Fragen zu Gesellschafterliste, Gesellschafterstellung und gutgläubigem Anteilserwerb (§§ 40 und 16 GmbHG n.F.)“, in GmbHR 2009, 169 ff, 173).

§ 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG n. F. begründet – wie auch die zuvor geltende Fassung – unabhängig von der materiellen Rechtslage, also auch im Falle einer unwirksamen Anteilsübertragung, eine relative oder formale Rechtsstellung des Gesellschafters durch Normierung einer gesetzlichen Fiktion (so u.a. Seibt, a.a.O., § 16, Rn. 6; Ebbing in Michalski, GmbHR, 2. Aufl., 2010, § 16 Rn. 51; Kort, a.a.O., S. 173; noch zum alten Recht: BGH, Urteil vom 13.10.2008, Az. II ZR 76/07, zitiert nach juris, m.w.N zur Rspr.; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Beschluss vom 10.07.2001, Az. 15 W 81/01, zitiert nach juris) oder nach anderer Auffassung einer unwiderleglichen Vermutung (so u.a. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 24.06.2016, Az. 16 U 74/15, zitiert nach juris; Heidinger in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., 2015, § 16, Rn. 2, 14; Verse in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., 2016, § 16 GmbHG, Rn. 11; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., 2015, § 16, Rn. 5; Wilhelmi, a.a.O., Rn. 10), wobei diese Einordnung jedenfalls im vorliegenden Fall zu keinem unterschiedlichem Ergebnis führt.

Daraus folgt der Grundsatz, dass die GmbH nur den in der Gesellschafterliste Eingetragenen als Gesellschafter behandeln darf, und zwar – entgegen der offensichtlich vom Registergericht und den Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2) vertretenen Ansicht – unabhängig von der materiellen Rechtslage (u.a. OLG BremenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Bremen
, Urteil vom 21.10.2011, Az. 2 U 43/11; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, a.a.O.; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Urteil vom 16.04.2014, Az. 8 U 82/13, zitiert jeweils nach juris). Auch der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 27.01.2015 (Az. KZR 90/13, zitiert nach juris) – unter Bezugnahme auf seine dementsprechende langjährige Rechtsprechung – zum alten Recht erklärt, dass schon § 16 Abs. 1 GmbHG a.F. so auszulegen war, dass der Erwerber in allen Beziehungen – im Verhältnis zur Gesellschaft – als Gesellschafter galt. Die Gesellschaft sollte unabhängig von der wahren Rechtslage berechtigt und verpflichtet sein, jeden, der sich einmal ihr gegenüber als Erwerber ausgewiesen hat, so lange als Gesellschafter zu behandeln, bis eine Rechtsänderung bei ihr angemeldet und nachgewiesen war. Nichts anderes kann entsprechend für die Auslegung von § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG n.F. gelten.

An diese Wirkung, die alle mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten erfasst (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 27.01.2015 a.a.O. zu § 16 Abs. 1 GmbH a.F.; OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Zweibrücken
, Beschluss vom15.12.2011, Az. 3 W 144/11 zu § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG n.F., zitiert nach juris) ist auch das Registergericht gebunden (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Beschluss vom 10.07.2001, Az. 15 W 81/01, zitiert nach juris).

Dabei steht selbst der Umstand, dass die Gesellschaft die fehlende materiell-rechtliche Berechtigung positiv kennt, der Legitimationswirkung des § 16 Abs.1 S. 1 GmbHG nicht entgegen (u.a. OLG BremenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Bremen
, a.a.O.; Wilhelmi, a.a.O., Rn. 17; Ebbing, a.a.O., Rn. 51; Heidinger, a.a.O, Rn. 140, jeweils m.w.N.; dies voraussetzend auch OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Zweibrücken
, a.a.O.). In diese Richtung geht auch die Auffassung von Kort (a.a.O.), wonach die Legitimationswirkung nicht nur dann gelten soll, wenn der die Gesellschafterliste einreichende Geschäftsführer oder der Notar fahrlässig oder schuldlos annimmt, es habe eine bestimmte Änderung vorgelegen, sondern selbst bei Vorsatz des Geschäftsführers oder des Notars, da andernfalls der Zweck von § 16 GmbH konterkariert würde.

Gegen eine Bedeutung der materiellen Rechtslage für die Auslegung von § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG spricht auch, dass der Gesetzgeber selbst dessen Neufassung als Verschärfung und Nachbesserung der Gesellschafterliste durch das MoMiG bezeichnet hat, durch die neben dem konkreten Ziel der Missbrauchsbekämpfung auch dem allgemeinen Anliegen Rechnung getragen werden sollte, Transparenz über die Anteilseignerstrukturen der GmbH zu schaffen und Geldwäsche zu verhindern. Durch die Aufwertung der zum Handelsregister einzureichenden Gesellschafterliste sollte der Gesellschafterbestand für Außenstehende zukünftig transparenter sein (vgl. BT-Drucks. 16/6140, S. 26 und 37).

Soweit demgegenüber nicht nur zum alten Recht sondern auch zur aktuellen Fassung des § 16 GmbHG vertreten wird, dass in Ausnahmekonstellationen jedenfalls die Legitimationswirkung des § 16 Abs.1 S. 1 GmbHG nicht eintreten solle – insbesondere mit der Begründung, dass die weitreichende Legitimationswirkung rechtspolitisch nur hinnehmbar sei, wenn die Eintragung in die GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in einer Art und Weise vorgenommen werde, dass im Regelfall kein Widerspruch zur materiellen Rechtslage auftrete (so Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 16, Rn. 11, zitiert nach juris) – so kann es sich im Hinblick auf den zuvor dargelegten Zweck der Bestimmung jedenfalls nur um besondere Ausnahmefälle handeln. Insoweit weist auch das OLG BremenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(a.a.O.) zu Recht unter Heranziehung der Rechtsprechungsgrundsätze des Bundesgerichtshofs zu § 16 Abs. 1 GmbHG a.F., – wonach die Gesellschaft unabhängig von der wahren Rechtslage jeden, der sich einmal ihr gegenüber als Erwerber ausgewiesen hat, solange als solchen zu behandeln hat, bis eine Rechtsänderung bei ihr angemeldet und nachgewiesen ist – darauf hin, dass wertende Betrachtungsweisen im Sinne einer „teleologischen Reduktion“ nicht dazu führen dürfen, dass streitige Umstände, wie dort das Vorliegen einer arglistigen Täuschung, im Anwendungsbereich von § 16 Abs. 1 GmbHG n.F. zu einer Entscheidung dieser materiell rechtlichen Fragen führen und zwar aus Gründen der Rechtssicherheit und des Verkehrsschutzes. Weiterhin hat es für den dortigen Sachverhalt ausgeführt, dass „eventuelle – jedenfalls eng zu fassende – Ausnahmetatbestände, wie sie etwa im Interesse des Minderjährigenschutzes in Betracht kommen könnten“, nicht ersichtlich seien.

Auch im vorliegenden Sachzusammenhang geht es letztlich um die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob die am 08.12.2015 durchgeführte Zwangsabtretung materiell rechtlich wirksam ist und dabei konkret darum, ob diese formwirksam erfolgt ist und die Voraussetzung eines wichtigen Grundes für die Zwangsabtretung vorlag. Es geht also um materiell rechtliche Beurteilungen, deren Entscheidung im Rahmen des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG aus Gründen der Rechtsicherheit und des Verkehrsschutzes gerade nicht erfolgen soll.

Selbst wenn man aber demgegenüber im Bereich des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG besondere Ausnahmefälle anerkennen wollte, liegt ein solcher hier nicht vor.

Derartige Ausnahmefälle von der oben dargelegten Wirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG sollen nach verschiedenen Literaturansichten beispielsweise dann anzunehmen sein, wenn die Änderung der Gesellschafterliste und die Einreichung beim Handelsregister nicht in einem im Großen und Ganzen ordnungsgemäßen Verfahren erfolgt ist (so Bayer, a.a.O.Rn. 11) oder wenn es sich nicht um ein formal ordnungsgemäßes Verfahren in dem Sinne handelt, dass die nach § 40 GmbHG zuständigen Personen gehandelt haben und die dort geregelten wesentlichen Verfahrensabläufe nicht eingehalten worden sind (Löbbe, a.a.O., Rn. 42; a.A. Hasselmann, a.a.O., S. 455, 456, der sogar die Einreichung der Gesellschafterliste durch einen Unzuständigen ausreichen lassen will, da andernfalls die Rechtswirkungen von § 16 GmbHG stets davon abhingen, dass in jedem Fall geprüft und im Streitfall von einem Gericht entschieden werden müsse, ob die Liste tatsächlich von den Zuständigen erstellt wurde und der Zweck der Aufwertung der Gesellschafterliste durch den Gesetzgeber im Ergebnis konterkariert würde).

All dies ist vorliegend nicht der Fall.

Der Inhalt der am 30.12.2015 in den Registerordner aufgenommenen Gesellschafterliste entspricht vorliegend § 40 Abs. 1 S. 1 FamFG. Auch die Zuständigkeit des die Liste unterzeichnenden und einreichenden Geschäftsführers Name3 D steht im Hinblick auf dessen Einzelvertretungsbefugnis außer Frage.

Zwar wird teilweise auch für § 16 Abs. 1 S.1 GmbHG n.F. nach wie vor einer formal ordnungsgemäßen „Anmeldung“ einer Veränderung im Gesellschafterbestand im Sinne der früheren „Anmeldung“ eines Erwerbs bei der Gesellschaft (§ 16 Abs. 1 GmbHG a.F.) eine Bedeutung beigemessen. Insoweit wird auf § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG abgestellt, wonach die Änderung der Liste durch die Geschäftsführer auf „Mitteilung und Nachweis“ erfolgt und im Falle insoweit bestehender bestimmter Mängel auch die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG n.F. in Frage gestellt (vgl. zu dieser Auffassung u.a. Bayer, a.a.O. Rn. 19; in diesem Sinne auch Heidinger, a.a.O., Rn. 61, 62 einerseits, der aber dann andererseits, a.a.O., Rn. 105, darauf hinweist, dass die Anmeldung für die unwiderlegliche Vermutung der Gesellschafterstellung gegenüber der Gesellschaft vollständig ihre Bedeutung verloren habe). Selbst wenn man dieser Auffassung trotz der durch § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG n.F. begründeten Fiktion bzw. unwiderleglichen Vermutung folgen wollte, entfällt vorliegend die aus § 16 Abs. 1 S.1 GmbH n.F. folgende Legitimationswirkung jedoch nicht. Auf eine „Mitteilung und einen Nachweis“ gemäß § 40 Abs. 1 S. 2 GmbH gegenüber dem Geschäftsführer – möglicherweise sogar im Sinne des grundbuchrechtlichen Konsensprinzips und einer ausdrücklichen Bewilligung durch denjenigen, dessen Recht davon betroffen ist (vgl. Zöllner/Noack, in Baumbach/Hueck, a.a.O., § 40, Rn. 20) – kann es in dem vorliegendem Fall der Zwangsabtretung, bei der sämtliche Geschäftsführer von Amts wegen Kenntnis hatten von dieser gesellschaftsinternen Maßnahme durch Teilnahme an der Gesellschafterversammlung vom 08.12.2015 und an der auch sämtliche Gesellschafter teilgenommen haben, nämlich bereits nicht ankommen (vgl. u.a. Bayer, a.a.O., § 40, Rn. 28; Heidinger, a.a.O., § 40, Rn. 102; Altmeppen, a.a.O., § 40, Rn. 11; dies voraussetzend wohl auch KG, Beschluss vom 01.04.2010, Az. 2 W 36/10, zitiert nach juris). In diesem Fall hat der Geschäftsführer vor Erstellung und Einreichung der neuen Gesellschafterliste also lediglich – und unabhängig von sonst möglicherweise gegenläufigen „Mitteilungen und Nachweisen“, beispielsweise hinsichtlich des Inhaltes und der Wirksamkeit eines Kauf- und Abtretungsvertrages zwischen zwei Gesellschaftern – pflichtgemäß zu prüfen, ob eine Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder dem Umfang deren Beteiligung eingetreten ist. Für diese Prüfung des Geschäftsführers weisen Zöllner/Noack (a.a.O. § 40, Rn. 32) im Hinblick auf die Frage des „Wirksamwerdens“ einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter, die nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG zur Verpflichtung des Geschäftsführers führt, eine neue Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen, allerdings zu Recht darauf hin, dass es sich nicht um eine vollständige Rechtsprüfung handeln kann und weiterhin darauf, dass dann, wenn das „Wirksamwerden“ umstritten ist, der Geschäftsführer nicht das Ergebnis eines Anfechtungsprozesses abwarten muss, da der entsprechende Beschluss bis zur Kassation als schwebend wirksam gilt. Weiterhin weisen sie zu Recht darauf hin, dass es nicht Sache des Geschäftsführers ist, die Übereinstimmung von materieller Rechtslage und formeller Registerlage zu bewirken; dies ist vielmehr Aufgabe der Gesellschafter, um deren Rechtsstellung es geht (a.a.O., Rn, 38 und Rn. 25; in diesem Sinne u.a. auch Altmeppen, a.a.O., § 40, Rn. 11).

Davon abgesehen, kann entgegen der Ansicht der Registergerichts und des Beteiligten zu 2) auch schon nicht angenommen werden, dass der Geschäftsführer Name3 D bei seiner Unterzeichnung und Einreichung der Gesellschafterliste über den Notar N2 am 21.12.2015 nicht von einer entsprechenden Veränderung im Gesellschafterbestand hätte ausgehen dürfen, oder er mit anderen Worten eine positive Kenntnis von der Unrichtigkeit der Gesellschafterliste hatte, was jedenfalls teilweise nach früherem Recht für die Frage der Wirksamkeit einer Anmeldung nach § 16 Abs. 1 GmbHG a.F. für beachtlich gehalten wurde. Bereits aus dem Akteninhalt ergibt sich, dass offensichtlich sämtliche Gesellschafter für die Gesellschafterversammlung am 08.12.2015 davon ausgegangen sind, gegenseitige Abberufungen als Geschäftsführer oder Zwangsabtretungen bzw. Ausschlüsse als Gesellschafter der Beschwerdeführerin in einer Gesellschafterversammlung ohne notarielle Beurkundung vornehmen zu können. Jedenfalls hat keiner der Geschäftsführer/Gesellschafter dafür Sorge getragen, dass eine solche notarielle Beurkundung erfolgt ist (vgl. Schriftsätze des Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin vom 07.10.2016, Bl. 135 ff d.A., dort S. 2 und 3 dieses Schriftsatzes; Schriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2) vom 04.02.2016, noch als Vertreter der C1 KG und der B GmbHG, Bl. 38 f d. A.). Das gemeinsame Verständnis der Beteiligten von einem „Ausschluss“ durch Zwangsabtretung bzw. einer Zwangsabtretung in nicht notariell zu beurkundender Form, mag dabei ohne Weiteres in einem übereinstimmenden Verständnis von § 13. 1 des Gesellschaftsvertrages der Beschwerdeführerin gelegen haben. Es ist jedenfalls nach dessen Wortlaut, wonach beschlossen werden kann, dass der Geschäftsanteil eines Gesellschafters auf die Gesellschaft, einen oder mehrere Gesellschafter oder einen oder mehrere Dritte „übertragen wird“, nicht auszuschließen, dass dieses Verständnis dahin gegangen ist, dass durch den Gesellschaftsvertrag nicht nur eine Verpflichtung zur Abtretung begründet werden können sollte, sondern eine dinglich wirkende Verfügungsermächtigung, die dann jedenfalls nach dem Satzungsverständnis der Beteiligten die Form des § 15 Abs. 3 GmbHG möglicherweise schon durch die Aufnahme in die notariell errichtete Satzung der Beschwerdeführerin hätte wahren können. Hinzu kommt dann die Regelung in § 13.6 des Gesellschaftsvertrages, wonach die Zwangsabtretung mit Zugang des Beschlusses bei dem betroffenen Gesellschafter wirksam wird, unabhängig davon, ob die Höhe des Abfindungsguthabens feststeht oder nicht. Dass der Geschäftsführer Name3 D, selbst wenn alleine er zum damaligen Zeitpunkt bereits anwaltlich beraten gewesen wäre, in dieser Situation nicht hätte von einer Veränderung im Gesellschafterbestand ausgehen dürfen, oder er mit anderen Worten eine positive Kenntnis von der Unrichtigkeit der Gesellschafterliste hatte, kann – wie gesagt – nicht festgestellt werden.

Insoweit kann es dann auch nicht mehr darauf ankommen, dass Monate später jedenfalls in den beiden Urteilen der einstweiligen Verfügungsverfahrens vor zwei verschiedenen Kammern für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main jeweils in den Entscheidungsgründen dargelegt worden ist, dass die Zwangsabtretung auch der Anteile der B GmbH wegen Verstoßes gegen die Form des § 15 Abs. 3 GmbHG unwirksam sei. Es muss also hier insbesondere nicht weiter darauf eingegangen werden, dass in den beiden genannten Urteilen zur Begründung der dort vertretenen Auffassungen der Formnichtigkeit nicht auf etwa einschlägige, und möglicherweise als bekannt zu unterstellende Rechtsprechung abgestellt worden ist, sondern lediglich auf Aufsätze und eine Kommentarstelle. Weiterhin muss hier zum einen nicht darauf eingegangen werden, dass sich der im Urteil der 15. Kammer für Handelssachen in Bezug genommene Aufsatz „Blath, GmbHR 2012, 657, 660“ auf S. 660 lediglich mit einer gesellschaftsvertraglich geregelten „Abtretungsverpflichtung“ beschäftigt und dann für die eigentliche Anteilsabtretung in diesem Fall auf die Beurkundungsbedürftigkeit nach § 15 Abs. 3 GmbHG hinweist; es geht in dieser Fundstelle also gerade nicht um eine wie hier – zumindest möglicherweise – im Gesellschaftsvertrag geregelte dinglich wirkende Abtretungsbefugnis. Zum anderen muss hier nicht weiter darauf eingegangen werden, dass in dem von der 15. Kammer für Handelssachen in Bezug genommenen Aufsatz „Hoffmann/Rüppel, BB 2016, 1026, 1029“ an der genannten Fundstelle ausdrücklich dargelegt wird, dass auch die dingliche Übertragung im Gesellschaftsvertrag antizipiert werden kann, indem sie unter die aufschiebende Bedingung der Entscheidung der Gesellschafterversammlung gestellt wird. Letztlich muss hier nicht weiter darauf eingegangen werden, dass in der von der 3. Handelskammer für ihre Auffassung herangezogenen Fundstelle in „Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 34, Rz. 121“ es jedenfalls in der 2. Aufl. von 2014 zum Vollzug einer Verfügungsermächtigung im Gesellschaftsvertrag im Falle, dass die Person des Erwerbers noch nicht feststeht, ausdrücklich heißt: „Die Form des § 15 Abs. 3 ist einzuhalten (und wird durch Aufnahme in die Satzung gewahrt …“).

Jedenfalls bei dieser Ausgangssituation kann hier auch nicht von einer Pflicht- oder Treuwidrigkeit bei Einreichung der Gesellschafterliste ausgegangen werden, soweit man einer solchen im Rahmen von § 16 Abs.1 S.1 GmbHG n.F. überhaupt eine Bedeutung beimessen will.

Im Hinblick auf die Besonderheit der hier erfolgten Zwangsabtretung in Gegenwart auch der betroffenen B GmbH liegt auch nicht einer der sonst in der Literatur angenommenen Ausnahmefälle von der in § 16 Abs.1 S. 1 GmbHG normierten Wirkung vor, nämlich der eines dem Betroffenen nicht zurechenbaren Rechtsscheins, der im Falle einer Mitteilung des Anteilsübergangs durch eine unbefugte Person angenommen wird, oder im Falle einer fehlenden Mitwirkung eines Betroffenen an einem Anteilsveräußerungsgeschäft, wie dies bei einem Geschäftsunfähigen, oder aber auch in den Fällen der vis absoluta, des falsus procurator oder einer Fälschung der Fall sein soll (vgl. u.a. Altmeppen, § 16 a.a.O., Rn. 20 m.w.N. zur Lit.).

Letztlich ist es für die Anwendung von § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG vorliegend auch unerheblich, dass der Gesellschafterliste ein Widerspruch nach § 16 Abs. 3 S. 3, 2. Alt., S. 4 GmbHG zugeordnet worden ist. Dieser betrifft alleine den Erwerb eines Geschäftsanteils oder eines Rechts daran durch Rechtsgeschäft vom Nichtberechtigten, wenn der Veräußerer als Inhaber des Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist (S. 1), wobei ein gutgläubiger Erwerb u.a. dann nicht möglich ist, wenn dem Erwerber die mangelnde Berechtigung bekannt ist oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist oder der Liste ein Widerspruch zugeordnet ist (S.3). Diese Bestimmung hat also gerade keine Bedeutung für die hiervon zu unterscheidende Frage, ob auch das Registergericht an die aus § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG folgende relative Gesellschafterstellung gebunden ist. Im Übrigen hat bereits das Oberlandesgericht München (Beschluss vom 17.07.2015, Az. 14 W 1132/15, zitiert nach juris) entschieden, dass sogar ein der Liste zugeordneter Widerspruch nur die Gutglaubenswirkung des § 16 Abs. 3 GmbHG zerstört, nicht jedoch die relative Gesellschafterstellung nach § 16 Abs. 1 GmbHG (allg. Meinung, so u.a. auch Verse, a.a.O., Rn. 35; Löbbe, a.a.O.,Rn. 59). Insoweit hat das Oberlandesgericht München zu Recht auf die Gesetzesmaterialien Bezug genommen, wo zum einen dies niedergelegt ist und darüber hinaus auch ausgeführt ist: „Besteht Uneinigkeit zwischen mehreren Prätendenten, so ist diese zwischen den Beteiligten zivilrechtlich zu klären. Gleichfalls ist in einem zivilrechtlichen Verfahren die Verpflichtung des Geschäftsführers zur Korrektur der Liste oder die Rücknahme eines Widerspruchs einzuklagen.“ (BT-Drucks. 16/6140, S. 39; BR-Drucks. 354/07, S. 89).

Somit ist vorliegend bereits alleine aufgrund dieser rechtlichen Erwägungen davon auszugehen, dass zum hier maßgeblichen 27.04.2016 die D GmbH gegenüber der Beschwerdeführerin als deren alleinige Gesellschafterin galt. Daraus folgt weiter, dass die B GmbH an diesem Tag nicht als Gesellschafterin der Beschwerdeführerin gegenüber galt, mit der Folge, dass sie auch das Sonderrecht aus § 17. 2 des Gesellschaftsvertrages der Beschwerdeführerin auf Bestellung des Beteiligten zu 2) nicht ausüben konnte.

Ein Sonderrecht, das zwingend mit der Gesellschafterstellung des Berechtigten verknüpft ist, kann als mitgliedschaftliches Recht dann nicht beansprucht werden, wenn diese mitgliedschaftliche Stellung gegenüber der Gesellschaft wegen § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG gerade nicht gilt.

Somit hätte das Registergericht im Hinblick auf die sachliche Unrichtigkeit der Eintragung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin in deren Handelsregisterblatt am 18.05.2016 die Einleitung des Amtslöschungsverfahrens nach § 395 FamFG nicht aus dem von ihm genannten Grund ablehnen dürfen.

Die Entscheidung des Registergerichts, ein Amtslöschungsverfahrens nach § 395 FamFG nicht einzuleiten, erweist sich aber aus dem folgenden Grund jedenfalls derzeit im Ergebnis als richtig:

Nach § 395 Abs. 1 S. 1 FamFG kann das Registergericht, wenn eine Eintragung im Handelsregister wegen des Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig ist, diese von Amts wegen oder auf Antrag der berufsständischen Organe löschen.

Die den Registergerichten eingeräumten Befugnisse der §§ 395, 397 und 398 FamFG zur Amtslöschung unzulässiger Eintragungen, nichtiger Gesellschaften und Genossenschaften sowie nichtiger Beschlüsse sind zum einen dadurch bedingt, dass nach § 383 Abs. 3 FamFG vollzogene Eintragungen im Handelsregister nicht anfechtbar sind und zum anderen dadurch, dass – jedenfalls auch für den hier vorliegenden Fall – keine gesetzliche Anmeldeverpflichtung besteht, wonach Beteiligte etwa die Löschung unzulässiger Eintragungen im Register zu beantragen hätten, mit der Folge, dass eine solche Löschung dann auch nicht gegenüber einem Beteiligten durch Festsetzung eines Zwangsgeldes gemäß § 14 HGB durchgesetzt werden könnte (vgl. insgesamt Holzer in Prütting/Helms, FamFG, 3. Aufl. 2014, Rn., 4,5; siehe auch KG, Beschluss vom 09.03.1999, Az. 1 W 8174-98, zitiert nach Beck-online, zum Verhältnis von Amtslöschungsverfahren und Zwangsgeldverfahren bei von Anfang an unzulässiger, weil nichtiger Geschäftsführerbestellung). Insoweit dient auch § 395 FamFG der sachlichen Berichtigung des Registers, also dazu, den Registerstand möglichst mit der materiellen Rechtslage in Einklang zu bringen (vgl. u.a. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Az. 3 Wx 131/13, zitiert nach juris, Rn. 17 m.w.N.; Heinemann in Keidel, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 395, Rn. 1) und damit der dem Registergericht zur Einhaltung des Publizitätsgrundsatzes obliegenden Kontrollfunktion; die bloße Möglichkeit eines freiwilligen Tätigwerdens eines Beteiligten zur Richtigstellung eines sachlich falschen Handelsregistereintrages reicht hierfür nämlich nicht aus (vgl. in diesem Sinne auch Holzer, a.a.O.).

Vorliegend bedarf es jedoch jedenfalls derzeit zur Ausübung der dargelegten Kontrollfunktion des Registergerichts keiner Amtslöschung nach § 395 Abs. 1 FamFG und des damit verbundenen, auch zeitaufwendigen förmlichen Verfahrens nach § 395 Abs. 2 und 3 FamFG i.V.m. § 393 Abs. 3 bis 5 FamFG. Denn die sachliche Berichtigung des Registerblatts der Beschwerdeführerin im Hinblick auf die dortige Eintragung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin vom 18.05.2016 kann auf einfacherem Weg erfolgen. Es liegt nämlich eine entscheidungsreife Anmeldung des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin Name3 D vom 24.06.2016 vor, mit der die Abberufung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin aufgrund Gesellschafterbeschlusses vom selben Tag angemeldet worden ist. Mit Vollzug dieser Anmeldung kann aber genau der Zustand erreicht werden, der auch Ergebnis des Verfahrens der Amtslöschung wäre, nämlich die Löschung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin aus deren Registerblatt.

In dieser besonderen Verfahrenskonstellation kommt somit jedenfalls derzeit die in das Ermessen des Registergerichts gestellte Durchführung eines Amtslöschungsverfahrens nicht in Frage, mit der Folge, dass die Beschwerde aus diesem Grund zurückzuweisen ist.

Vielmehr wird das Registergericht zunächst über die Anmeldung des Name3 D vom 24.06.2016 hinsichtlich der Abberufung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin zu entscheiden haben.

Von der Erhebung von Gerichtskosten hat der Senat entgegen § 84 FamFG abgesehen, da die Durchführung der erfolglosen Beschwerde letztlich nur deswegen erforderlich war, weil das Registergericht nicht zunächst über die Anmeldung vom 24.06.2016 entschieden hat und in der Sache ein sachlicher Grund für eine Amtslöschung der Eintragung des Beteiligten zu 2) besteht. Unter Berücksichtigung dieser Aspekte, und im Hinblick auf die weitreichenden sonstigen zivilrechtlichen Auseinandersetzungen zwischen den Beteiligten, hält es der Senat auch für angemessen, eine Erstattung von notwendigen Aufwendungen im Verfahren der Beschwerde nicht anzuordnen.

Eine Geschäftswertfestsetzung ist im Hinblick auf den Erfolg der Beschwerde und die nicht erfolgte Anordnung einer Erstattung von notwendigen Aufwendungen im Verfahren der Beschwerde entbehrlich.

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§ 70 FamFG).