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Entscheidungen des OLG Hamburg

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 13. Oktober 2017 – 11 U 53/17

§ 64 S 1 GmbHG, § 64 S 2 GmbHG

1. Gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Voraussetzungen sind danach die bilanzielle Überschuldung und eine negative Fortführungsprognose, wobei § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO keine Prüfungsreihenfolge dieser Voraussetzungen vorschreibt. Für die Überschuldungsbilanz sind nach § 19 Abs. 2 InsO in der seit dem Finanzmarktstabilisierungsgesetz 2008 geltenden Fassung stets Liquidationswerte maßgeblich. Ergibt sich danach eine rechnerische ÜberschuldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
rechnerische Überschuldung
Überschuldung
, liegt eine Überschuldung im Sinne von § 19 InsO nach § 19 Abs. 2 Satz 1, Halbsatz 2 InsO gleichwohl nicht vor, wenn eine Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich ist. Anderenfalls steht auch insolvenzrechtlich die Überschuldung fest.

2. Eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
, für die im Anwendungsbereich des § 64 Satz 1 GmbHG der Geschäftsführer darlegungs- und beweispflichtig ist (BGH, Urt. v. 18. Oktober 2010 – II ZR 151/09 -, ZIP 2010, 2400 ff., juris Rn. 11), setzt grundsätzlich voraus, dass der Geschäftsführer davon ausgehen darf, dass das Unternehmen trotz der wirtschaftlichen Krise nach dem Willen der Gesellschafter fortgeführt werden soll und dass die Gesellschaft ihre Verbindlichkeiten jedenfalls in der nächsten Zeit, im Allgemeinen mindestens bis zum Ende des laufenden und des folgenden Geschäftsjahrs, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wird erfüllen können. Die Fortführungsprognose ist danach im Kern eine Zahlungsfähigkeitsprognose, die einer nachvollziehbaren Vermögens-, Finanz- und Ertragsplanung bedarf (BGH, a.a.O., Rn. 13; Beschl. v. 9. Oktober 2006 – II ZR 303/05 -, ZIP 2006, 2171, juris Rn. 3).

3. Im Rahmen einer Überschuldungsbilanz darf eine bestrittene Forderung, die gerichtlich durchgesetzt werden muss, nach dem Gebot einer vorsichtigen Bewertung nicht aktiviert werden.

4. Unter den Begriff der „Zahlungen“ im Sinne des § 64 Satz 1 GmbHG fällt grundsätzlich auch die Zahlung der Umsatzsteuer; die bloße Aussicht auf eine mögliche Erstattung durch das Finanzamt stellt dabei keine privilegierte Gegenleistung nach § 64 Satz 2 GmbHG dar.

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 11 für Handelssachen, vom 17. Januar 2017, Geschäfts-Nr. 411 HKO 112/15, wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die kosten der Berufung zu tragen.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Ergänzend hierzu wird festgestellt:

Der Kläger ist gemäß Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 18. September 2012 (Anlage K 1) Insolvenzverwalter über das Vermögen der P-GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Er nimmt den Beklagten auf die Erstattung von Zahlungen in Anspruch, die seitens der Schuldnerin nach dem Eintritt der von ihm behaupteten Überschuldung der Schuldnerin geleistet worden sind.

Der Beklagte ist seit Gründung der über ein Stammkapital von € 25.000,00 verfügenden Schuldnerin deren alleiniger Geschäftsführer. Geschäftsgegenstand der Schuldnerin, deren alleinige Gesellschafterin die Ehefrau des Beklagten ist, war die Erbringung von Dienstleistungen und Beratungsleistungen für Call-Center einschließlich der Schulung von Call-Center-Mitarbeitern.

Der am 18. Januar 2012 aufgestellte Jahresabschluss der Schuldnerin zum 31. Dezember 2010 (Anlage K 4) weist ein handelsbilanzielles Eigenkapital der Schuldnerin in Höhe von noch € 23.498,34 aus. Ausweislich dieser Bilanz und der zugehörigen Gewinn- und Verlustrechnung erwirtschaftete die Schuldnerin im Jahr 2010 einen Jahresfehlbetrag in Höhe von € 20.910,96. Ausweislich der am 4. Januar 2012 erstellten betriebswirtschaftlichen Auswertung der Schuldnerin für Dezember 2011 (Anlage K 5) erwirtschaftete die Schuldnerin in diesem Geschäftsjahr einen weiteren Fehlbetrag in Höhe von € 118.043,88.

Im Zeitraum vom 2. Januar bis zum 30. Juni 2012 leistete die Schuldnerin von dem von ihr durchgehend im Guthaben geführten Geschäftskonto bei der …bank AG insgesamt Zahlungen in Höhe von insgesamt € 239.278,20, wobei diese Zahlungen im Umfang von € 35.091,04 auf Steuerverbindlichkeiten der Schuldnerin und die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung entfielen.

Seit Februar 2012 verzichteten der Beklagte und seine bei der Schuldnerin beschäftigte Ehefrau auf die laufenden Gehaltszahlungen in monatlicher Höhe von zusammen € 5.000,00. Am 10. Juli 2012 stellte der Beklagte für die Schuldnerin einen Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Anlage K 3), den er mit der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin begründete. Diesem Insolvenzantrag war unter anderem die betriebswirtschaftliche Auswertung der Schuldnerin für Dezember 2011 (Anlagen K 5, K 14 und K 17) beigefügt. Im Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung war der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin bereits zum Erliegen gekommen, es gab weder laufende Beratungsaufträge noch sonstige kurzfristig beginnende Aufträge.

In einem Rechtsstreit der Schuldnerin gegen die V. erging zu Gunsten der Schuldnerin am 13. August 2012 eine Verurteilung in Höhe eines Teilbetrags von € 20.706,00 (Anlage B 2). Die Klage der Schuldnerin wurde nach zwischenzeitlicher Aufnahme des Rechtsstreits durch den Kläger allerdings im Berufungsrechtszug mit Urteil vom 14. August 2015 (Anlage K 12) abgewiesen.

Mit Schreiben vom 9. Februar 2015 (Anlage K 6) forderte der Kläger den Beklagten im Hinblick auf die bereits zum Jahresende 2011 eingetretene Überschuldung der Schuldnerin im Umfang von € 204.187,16 zur Erstattung der in der Zeit von Januar bis Juni 2012 seitens der Schuldnerin geleisteten Zahlungen auf. Mit Schreiben vom 8. April 2015 übersandte der Beklagte dem Kläger daraufhin einen korrigierten Jahresabschluss der Schuldnerin für 2010 (Anlage K 7), der nunmehr ein handelsbilanzielles Eigenkapital in Höhe von € 58.678,34 und einen Jahresüberschuss in Höhe von € 14.269,04 auswies. Ferner übersandte der Beklagte dem Kläger einen Jahresabschluss zum 31. Dezember 2011 (Anlage K 8), der bei einem Jahresfehlbetrag in Höhe von € 17.410,36 ein handelsbilanzielles Eigenkapital der Schuldnerin in Höhe von noch € 41.267,98 auswies.

Der Kläger hat daraufhin am 16. Dezember 2015 gegen den Beklagten Klage erhoben.

Der Kläger hat behauptet, die Schuldnerin sei spätestens seit dem 31. Dezember 2011 insolvenzrechtlich überschuldet gewesen. Die in dem vom Beklagten auf den 31. Dezember 2011 erstellten Jahresabschluss ausgewiesenen Aktiva der Schuldnerin seien im Rahmen eines Überschuldungsstatus nach Liquidationswerten in erheblichem Umfang zu korrigieren:

Nicht anzusetzen seien insoweit in Höhe von € 50.983,78 ausgewiesene „Immaterielle Vermögenswerte“, denen, was als solches unstreitig gewesen ist, ein E-Learning-Programm zur Weiterbildung von Call-Center-Mitarbeitern zu Grunde liege. Dieses Programm sei in einer fremden EDV-Struktur nicht nutzbar und deshalb auch im Rahmen einer außergerichtlichen Liquidation nicht verwertbar. Im Rahmen des Insolvenzverfahrens habe sich hierfür kein Interessent gefunden, auch der weiterhin in der betreffenden Branche tätige Beklagte habe, was als solches ebenfalls unstreitig gewesen ist, kein Interesse an einer Übernahme dieses Programms gehabt, in der Vermögensübersicht zu dem Insolvenzantrag vom 10. Juli 2012 (Anlage K 26) habe der Beklagte, auch dies ist unstreitig gewesen, insoweit auch zu Recht keinen Vermögenswert in Ansatz gebracht.

Darüber hinaus sei auch der mit € 57.218,00 ausgewiesene Aktivposten 523 im Kontennachweis zur Bilanz der Schuldnerin zum 31. Dezember 2011 (Anlage K 14) um € 12.218,00 zu reduzieren. Bei diesem Aktivposten habe es sich, was wiederum unstreitig gewesen ist, um einen PKW der Marke Range Rover gehandelt, der nach den gleichfalls unstreitig eigenen Angaben des Beklagten in der Vermögensübersicht zum Insolvenzantrag lediglich einen Zeitwert von € 45.000,00 gehabt habe. Der Liquidationswert per 31. Dezember 2011 habe diesen Wert nicht überstiegen, was umso mehr deshalb gelte, weil das Fahrzeug aufgrund einer unstreitig erfolgten Sicherungsübereignung gar nicht mehr frei veräußerbar gewesen sei.

Ferner sei auch die mit € 41.126,40 im Aktivposten 1210 des Kontennachweises zur Bilanz zum 31. Dezember 2011 (Anlage K 8) als „Forderungen aus Lieferungen und Leistungen ohne Kontokorrent“ ausgewiesene Forderung der Schuldnerin gegen die V. mit € 0,00 anzusetzen, da diese Forderung ausweislich des Berufungsurteils vom 14. August 2015 nicht bestanden habe. Auch insoweit gelte, dass der Beklagte, was erneut unstreitig gewesen ist, diese Forderung in der dem Insolvenzantrag beigefügten Summen- und Saldenliste per 31. Dezember 2011 (Anlage K 17) ebenfalls bereits bis auf einen Erinnerungswert von € 1,00 abgewertet und offenbar selbst nicht mehr mit deren Durchsetzbarkeit gerechnet habe.

stille Reserven seien bei der Schuldnerin im Übrigen nicht vorhanden gewesen.

Der Kläger hat außerdem behauptet, es seien im Rahmen der Überschuldungsbilanz in Höhe von € 45.000,00 zusätzliche Passiva als Drohverlustrückstellung für die fiktiven kosten einer außergerichtlichen Liquidation anzusetzen. Es sei insoweit der Aufwand aus der Beendigung von Dauerschuldverhältnissen, mithin Kündigungslöhne und Mietaufwand für die Zeit zwischen Einstellung des werbenden Geschäftsbetriebs und der rechtlichen Beendigung des Mietverhältnisses, zu berücksichtigen. Der Personalaufwand der Schuldnerin habe, dies ist unstreitig gewesen, im Jahr 2011 rund € 145.000,00 betragen, während sich die Mietzahlungen ebenfalls unstreitig auf etwa € 36.000,00 belaufen hätten. Unter Zugrundelegung von im Umfang von 25 Prozent unproduktiven Auslaufkosten, denen keine ausgleichenden Erträge mehr gegenüberstünden, erhöhe sich die rechnerische ÜberschuldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
rechnerische Überschuldung
Überschuldung
der Schuldnerin hiernach um weitere € 45.000,00.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn € 204.187,16 nebst Zinsen auf diesen Betrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

festzustellen, dass er mit Zahlung und in Höhe einer Zahlung der Klageforderung Insolvenzforderung erwirkt.

Der Beklagte hat gemeint, es sei bei der Prüfung der Überschuldung der Schuldnerin nicht von Liquidationswerten, sondern von Fortführungswerten auszugehen. In diesem Zusammenhang hat der Beklagte behauptet, dass es intensive Bemühungen um die Sanierung der Schuldnerin gegeben habe, namentlich sei von Februar bis Juli 2012 aussichtsreich und ernsthaft über einen Verkauf der Schuldnerin an die H-Akademie verhandelt worden.

Im Übrigen sei das in Rede stehende E-Learning-Programm in der Handelsbilanz zum 31. Dezember 2011 zu Recht mit € 50.983,78 aktiviert worden, tatsächlich seien die entsprechenden Lernmodule sogar erheblich mehr wert gewesen, was schon daraus folge, dass die H-Akademie Anfang 2012 bereit gewesen sei, hierfür € 250.000,00 zu zahlen.

Auch die Bewertung des PKW Range Rover sei mit € 57.218,00 zutreffend erfolgt, per 31. Dezember 2011 habe es für eine Abschreibung noch keinen Anlass gegeben. Das Fahrzeug sei nämlich, was als solches unstreitig gewesen ist, überhaupt erst Anfang 2012 ausgeliefert worden. Soweit er im Rahmen des Insolvenzantrags im Juli 2012 einen geringeren Fahrzeugwert in Ansatz gebracht habe, Gründe dies auf der Laufleistung von bis dahin 10.000 km sowie auf einem zwischenzeitlich eingetretenen Blechschaden. Eine Weiterveräußerung des Fahrzeugs zu Anschaffungskosten hätte zu keinem Zeitpunkt Schwierigkeiten bereitet, da, was als solches gleichfalls unstreitig gewesen ist, zum Zeitpunkt der Anschaffung eine Warteliste von neun Monaten für die Bestellung eines derartigen Fahrzeugs bestanden habe.

Der Beklagte hat ferner behauptet, dass entgegen dem Vorbringen des Klägers in einem Umfang von € 3.000,00 stille Reserven der Schuldnerin zu berücksichtigen gewesen seien, da der mit einem Wert von € 8.000,00 in der Bilanz zum 31. Dezember 2011 ausgewiesene weitere PKW VW Polo tatsächlich einen Wert von € 11.000,00 gehabt habe. Darüber hinaus sei die Bilanz der Schuldnerin auch in dem Umfang um stille Reserven aufzuhellen, in dem der Kläger bilanzierte Verbindlichkeiten der Schuldnerin im Rahmen des Insolvenzverfahrens gegenüber den Insolvenzgläubigern bestritten habe.

Entgegen der Auffassung des Klägers habe auch die gegenüber der V. geltend gemachte Forderung in der Handelsbilanz der Schuldnerin aktiviert werden dürfen. Hierfür spreche schon, dass neben dem Landgericht auch der seinerzeitige Prozessbevollmächtigte der Schuldnerin sowie auch der den Rechtsstreit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufnehmende Kläger der Auffassung gewesen seien, dass der betreffende Anspruch zumindest zum Teil bestanden habe. Dass der Rechtsstreit im Berufungsverfahren gleichwohl verloren worden sei, sei lediglich auf die unzulängliche Prozessführung des Klägers zurückzuführen. Im Übrigen sei auch im Falle der Abwertung der gegen die V. verfolgten Forderung jedenfalls ein Umsatzsteuererstattungsanspruch der Schuldnerin in Höhe von 19 Prozent des Forderungsbetrags zu aktivieren.

Jedenfalls habe er, der Beklagte, eine etwaige Überschuldung der Schuldnerin nicht erkennen können. Es habe insoweit um die Jahreswende 2011/2012 mit der Steuerberaterin der Schuldnerin Einvernehmen bestanden, dass die Anschaffung und Entwicklung der Lernmodule zu aktivieren sei. Da die Bilanz für das Jahr 2011 erst bis zum 31. Mai 2012 habe erstellt werden müssen, habe er bis dahin auch keine etwaige Überschuldung kennen müssen.

Ohnehin seien, so hat der Beklagte weiter geltend gemacht, die klagegegenständlichen Zahlungen auch zumindest insoweit kaufmännisch vertretbar gewesen, als die hierin jeweils enthaltene Umsatzsteuer vom Finanzamt verrechnet bzw. erstattet worden sei. Zudem hätten die Zahlungen an die für die Schuldnerin tätig gewesenen Referenten und auch die Mietzahlungen für Seminarräume schon deshalb zu keinerlei Benachteiligung der Schuldnerin geführt, weil diese kosten jeweils deutlich niedriger gewesen seien als die aus den betreffenden Seminaren für die Schuldnerin erzielten Umsätze.

Darüber hinaus hat der Beklagte gegenüber der Klageforderung in Höhe von € 115.852,00 die Aufrechnung mit Mietforderungen als Vermieter der Betriebsräume der Schuldnerin in monatlicher Höhe von € 2.633,00 erklärt, die ihm für die Zeit seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis Mai 2016 deshalb zustünden, weil eine vollständige Räumung der Betriebsräume auch nach der seitens des Klägers zum 31. Dezember 2012 ausgesprochenen Kündigung nicht erfolgt sei.

Mit Urteil vom 17. Januar 2017 hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme das Landgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Schuldnerin zur Zeit der streitgegenständlichen Zahlungen bereits überschuldet gewesen sei. Eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
sei jedenfalls ab dem 1. Januar 2012 nicht mehr zu Grunde zu legen gewesen, weil weder subjektiv der Wille zur Unternehmensfortführung bestanden habe noch objektive Anhaltspunkte dafür bestanden hätten, dass sich das Unternehmen mit auskömmlichen Umsätzen künftig positiv entwickeln werde. Ausgangspunkt der nach Liquidationswerten zu beurteilenden Überschuldungsbilanz sei die Handelsbilanz der Schuldnerin per 31. Dezember 2011, der zufolge ein positives Eigenkapital in Höhe von € 41.267,98 bestanden habe. Dieser Wert sei mit Blick auf die für die Überschuldungsbilanz maßgeblichen Liquidationswerte zu berichtigen gewesen. Es ergebe sich im Hinblick auf die folgenden Posten eine Überschuldung in Höhe von € 53.642,20: Die Lernmodule seien in der Überschuldungsbilanz mit einem Liquidationswert von € 0,00 anzusetzen. Der Beklagte habe nicht belegen können, dass die Lernmodule im Wege der Liquidation auf einem entsprechenden Markt für derartige Produkte Abnehmer gefunden hätten. Die darüber durchgeführte Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen F. habe einen vom Beklagten für Anfang 2012 vorgetragenen Marktwert von € 50.983,78, wenn nicht gar € 250.000,00, nicht bestätigt. Hinsichtlich des PKW Range Rover sei von einem merkantilen Minderwert infolge der Erstzulassung im Dezember 2011 auszugehen, den das Gericht im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO mit mindestens € 2.800,00, entsprechend fünf Prozent des Anschaffungswerts von € 56.218,49, bemesse. Die Forderungen gegen die V. seien in der Handelsbilanz der Schuldnerin zu Unrecht aktiviert worden und hätten auch in der Überschuldungsbilanz außer Betracht zu bleiben, da die Forderung seitens der V. vollen Umfangs bestritten worden und Gegenstand eines laufenden Rechtsstreits gewesen sei, der am Ende gegen die Schuldnerin ausgegangen sei. Das mit dem Vorsichtsprinzip verbundene Realisationsprinzip erfordere, dass nur hinreichend sichere Ansprüche in der Bilanz ausgewiesen werden dürften. Hinsichtlich des PKW VW Polo seien stille Reserven nicht zu aktivieren gewesen, da tatsächliche Anhaltspunkte für einen den in der Handelsbilanz ausgewiesenen Betrag übersteigenden Wert vom Beklagten nicht vorgetragen seien. Substanziierter Vortrag des Beklagten zu weiteren stillen Reserven liege nicht vor. Das für die Haftung gemäß § 64 GmbHG erforderliche Verschulden des Beklagten sei gegeben. Der Beklagte habe sich nicht entlasten können. Substanziierter Vortrag des Beklagten zu einer Ausnahme von der Erstattungspflicht nach § 64 Satz 2 GmbHG liege nicht vor. Auch die Aufrechnung des Beklagten führe nicht zum Erfolg. Aufgrund der Kündigung des Klägers kämen von vornherein allenfalls Mieten für die Zeit ab Insolvenzeröffnung am 18. September 2012 bis zum 31. Dezember 2012 in Betracht. Vor dem Hintergrund der unstreitigen Korrespondenz der Parteien sei der Vortrag des Beklagten, der Kläger müsse auch für die Zeit danach Miete zahlen, weil er die Räume nicht vom Inventar der Schuldnerin geräumt habe, unsubstanziiert. Der letzte Stand der diesbezüglichen Korrespondenz der Parteien sei vielmehr gewesen, dass alles Inventar durch den Beklagten entsorgt werde und lediglich die Geschäftsunterlagen der letzten beiden Jahre vom Kläger abgeholt würden. Die übrigen Geschäftsunterlagen unterfielen der gemäß § 74 Abs. 2 GmbHG gesetzlichen Aufbewahrungspflicht des Beklagten als Geschäftsführer der Schuldnerin. Hinsichtlich der Mietforderungen vom 18. September bis zum 31. Dezember 2012 bestehe für den Beklagten als Massegläubiger ein Aufrechnungsverbot. Infolge der Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Kläger greife gemäß § 210 InsO das Vollstreckungsverbot hinsichtlich Masseverbindlichkeiten ein. Das Aufrechnungsverbot gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO sei sinngemäß anzuwenden.

Gegen dieses ihm am 18. Januar 2017 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 7. Februar 2017 Berufung eingelegt, die er nach Fristverlängerung bis zum 18. April 2017 mit an diesem Tag eingegangener Berufungsbegründung begründet hat.

Der Beklagte hält daran fest, dass sich aus der für die Überschuldungsprüfung maßgeblichen Handelsbilanz per 31. Dezember 2011 keine Überschuldung der Schuldnerin ergebe. Eine Insolvenzbilanz sei nur bei Insolvenzreife aufzustellen. Im Übrigen sei der Kläger für die Überschuldung der Schuldnerin beweis- und substanziierungspflichtig und habe insoweit nicht substanziiert vorgetragen. Es fehlten Darlegungen zu Verwertungsbemühungen des Klägers hinsichtlich der Lernmodule. Ferner seien die Ausführungen des Landgerichts zur Insolvenzbilanz falsch. Die Prüfung für die Insolvenzbilanz erfolge in einer zweistufigen Reihenfolge. Zunächst sei die Überschuldung zu ermitteln, falls diese vorliege, könne ausnahmsweise bei positiver Fortführungsprognose die Insolvenzreife fehlen. Hinsichtlich des PKW Range Rover rügt der Beklagte, bei der durch das Landgericht vorgenommenen Abwertung habe das Landgericht übersehen, dass bereits eine Monatsabschreibung in Höhe von € 970,25 vorgenommen worden sei. Hinsichtlich des PKW VW Polo habe das Gericht schätzen können, dass dieser wegen geringerer Laufleistung und jüngeren Alters sieben Monate vor Insolvenzantragstellung noch deutlich wertvoller gewesen sei. Bezüglich der Forderung in Höhe von € 41.126,40 gegen die V., die ihm seitens der Schuldnerin im Übrigen bereits vor dem Beginn des Rechtsstreits gegen die V. sicherungshalber abgetreten worden sei, habe das Landgericht das Vorliegen eines Verschuldens nicht geprüft. Verschulden entfalle insoweit, weil hier drei Volljuristen – der Prozessbevollmächtigte des Klägers, das Landgericht und der Kläger selbst – den Anspruch für begründet gehalten hätten. Bezüglich der Lernmodule beruft der Beklagte sich neben seinem erstinstanzlichen Vorbringen darauf, dass nach Insolvenzeröffnung ein Herr B. bereit gewesen sei, die Module zu erwerben und dafür einen sechsstelligen Preis zu zahlen. Es sei im Übrigen Aufgabe des Klägers gewesen, nach Interessenten zu suchen. Soweit der Kläger und das Landgericht der Auffassung seien, dass der Beklagte kein Interesse am Erwerb bekundet habe, sei dies auch nicht seine Aufgabe. In den Berichten an das Insolvenzgericht schreibe der Kläger, dass er sich an den Beklagten habe wenden und einen Verkauf an ihn versuchen wolle. Dies sei bislang nicht geschehen. Ferner komme eine Passvierung von Lohnkosten nicht infrage, da den Lohnverpflichtungen Ansprüche gegen die Arbeitnehmer auf Erfüllung der Arbeitsleistung entgegenstünden. Diese Leistungen seien gleichwertig. Die Passivierung von Lohnkosten sei zudem zirkelschlüssig, da diese nur vorzunehmen sei, wenn es aufgrund Überschuldung zu einer Betriebseinstellung komme. Die Frage der Überschuldung solle aber gerade geprüft werden.

Weiterhin ist der Beklagte der Auffassung, dass das Landgericht die Aufrechnung mit Mietzinsforderungen zu Unrecht zurückgewiesen habe. In diesem Zusammenhang behauptet der Beklagte, der Kläger habe ungeachtet der Kündigung der Geschäftsräume der Schuldnerin darauf gedrängt, dass das dort vorhandene Inventar der Schuldnerin stehen bleibe, damit es durch den Kläger verwertet werden könne, dementsprechend habe das Mietverhältnis auch noch über den Kündigungszeitpunkt am 31. Dezember 2012 hinaus fortbestanden.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg, Az. 411 HKO 112/15 vom 18. Januar 2017 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Das Landgericht habe die mit € 53.642,20 angenommene Überschuldung der Schuldnerin zutreffend aus den unter dem Gesichtspunkt der Liquidationsprämisse vorzunehmenden Wertberichtigungen der in der Handelsbilanz der Schuldnerin ausgewiesenen Aktiva hergeleitet.

Die Überschuldung der Schuldnerin sei für den Beklagten auch zumindest erkennbar gewesen, was sich schon aus der zunächst am 18. Januar 2012 erstellten Bilanz der Schuldnerin für 2010 und der einen Jahresverlust von mehr als € 118.000,00 ausweisenden betriebswirtschaftlichen Auswertungen für 2011 ergebe. Die seitens des Beklagten aufgrund der außergerichtlichen Geltendmachung der Klageforderung erst im Nachhinein im März 2015 erstellte korrigierte Bilanz für 2011 könne den Beklagten in diesem Zusammenhang von vornherein nicht entlasten.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

1. Das Landgericht hat den Beklagten mit dem angefochtenen Urteil zu Recht und aufgrund zutreffender Erwägungen in Höhe von € 204.187,16 nebst Zinsen zur Zahlung an den Kläger verurteilt.

Die Klageforderung steht dem Kläger gemäß § 64 Satz 1 GmbHG zu, weil die Schuldnerin bei Vornahme der streitgegenständlichen Zahlungen überschuldet gewesen ist und diese Zahlungen auch nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar gewesen sind. Die Klageforderung ist darüber hinaus auch nicht durch die seitens des Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung erloschen.

a) Gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Voraussetzungen sind danach die bilanzielle Überschuldung und eine negative Fortführungsprognose, wobei § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO keine Prüfungsreihenfolge dieser Voraussetzungen vorschreibt. Für die Überschuldungsbilanz sind nach § 19 Abs. 2 InsO in der seit dem Finanzmarktstabilisierungsgesetz 2008 geltenden Fassung stets Liquidationswerte maßgeblich. Ergibt sich danach eine rechnerische ÜberschuldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
rechnerische Überschuldung
Überschuldung
, liegt eine Überschuldung im Sinne von § 19 InsO nach § 19 Abs. 2 Satz 1, Halbsatz 2 InsO gleichwohl nicht vor, wenn eine Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich ist. Anderenfalls steht auch insolvenzrechtlich die Überschuldung fest.

aa) Eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
, für die im Anwendungsbereich des § 64 Satz 1 GmbHG der Geschäftsführer darlegungs- und beweispflichtig ist (BGH, Urt. v. 18. Oktober 2010 – II ZR 151/09 -, ZIP 2010, 2400 ff., juris Rn. 11), setzt grundsätzlich voraus, dass der Geschäftsführer davon ausgehen darf, dass das Unternehmen trotz der wirtschaftlichen Krise nach dem Willen der Gesellschafter fortgeführt werden soll und dass die Gesellschaft ihre Verbindlichkeiten jedenfalls in der nächsten Zeit, im Allgemeinen mindestens bis zum Ende des laufenden und des folgenden Geschäftsjahrs, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wird erfüllen können. Die Fortführungsprognose ist danach im Kern eine Zahlungsfähigkeitsprognose, die einer nachvollziehbaren Vermögens-, Finanz- und Ertragsplanung bedarf (BGH, a.a.O., Rn. 13; Beschl. v. 9. Oktober 2006 – II ZR 303/05 -, ZIP 2006, 2171, juris Rn. 3).

Gemessen hieran liegen ausreichende Darlegungen des Beklagten nicht vor. Im Geschäftsjahr 2011 der Schuldnerin wurde auch auf der Grundlage des eigenen Vorbringens des Beklagten ein Fehlbetrag in Höhe von mindestens € 17.410,36 erwirtschaftet. Dem auch insoweit eigenen Vorbringen des Beklagten zufolge, wonach Anfang 2012 Verkaufsverhandlungen mit der H-Akademie hinsichtlich Software und Lernprogrammen stattgefunden hätten, ging der Beklagte tatsächlich nicht mehr von einem Fortführungswillen der Alleingesellschafterin der Schuldnerin aus und durfte er hiervon auch nicht ausgehen. Aus der Durchführung der in Rede stehenden Verkaufsverhandlungen folgte nämlich, dass der für das Unternehmen der Schuldnerin wesentliche Teil der Software und der Lernprogramme veräußert werden sollte, was der Fortführung des Unternehmens von vornherein entgegengestanden hätte. Auch im Übrigen sind objektive Anhaltspunkte für eine mögliche positive Entwicklung der Schuldnerin seit Anfang 2012 nicht vorgetragen. Damit fehlte es insbesondere an einer belastbaren Planung dazu, wie die ausweislich der vom Beklagten eingereichten Bilanz der Schuldnerin zum 31. Dezember 2011 (Anlage K 8) im Jahr 2011 im Umfang von € 48.000,00 und weiteren € 35.641,00 neu aufgenommenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin absehbar hätten zurückgeführt werden können. Unstreitig ist zudem, dass der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin bereits geraume Zeit vor der Insolvenzantragstellung am 10. Juli 2012 vollständig zum Erliegen gekommen war und es weder laufende Beratungsaufträge noch sonstige kurzfristig beginnende Aufträge mehr gab.

bb) Die Schuldnerin war seit dem Jahresende 2011 auch rechnerisch überschuldet.

In diesem Zusammenhang gilt, dass der Kläger die haftungsbegründend geltend gemachte Überschuldung der Schuldnerin unter Bezugnahme auf deren am 18. Januar 2012 aufgestellten Jahresabschluss zum 31. Dezember 2010 (Anlage K 4) sowie die betriebswirtschaftliche Auswertung der Schuldnerin für das Geschäftsjahr 2011 (Anlage K 5) ausreichend dargelegt hat. Der Handelsbilanz der Schuldnerin kommt für die Beurteilung der Überschuldung zwar nur eine indizielle Bedeutung zu (BGH, Urt. v. 19. November 2013 – II ZR 229/11 -, ZIP 2014, 168 ff., juris Rn. 17), gleichwohl genügt der klagende Insolvenzverwalter der ihm obliegenden Darlegung mit dem Verweis auf einen ausweislich der Handelsbilanz nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag und die weitere Darlegung, dass im Vermögen der Schuldnerin stille Reserven nicht vorhanden sind, wohingegen sodann der beklagte Geschäftsführer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen hat, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (BGH, a.a.O., Rn. 18).

Ausgehend hiervon reicht der Verweis des Klägers auf das handelsbilanzielle Eigenkapital der Schuldnerin per 31. Dezember 2010 von € 23.498,34 und den im Geschäftsjahr 2011 in Höhe von € 118.043,88 erwirtschafteten Jahresfehlbetrag für die Darlegung eines per Jahresende 2011 nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrags und damit für die schlüssige Darlegung der rechnerischen Überschuldung der Schuldnerin aus. Der Kläger ist in diesem Zusammenhang auch nicht etwa gehalten, der von ihm auf die Handelsbilanz der Schuldnerin gestützten Darlegung der Überschuldung die seitens des Beklagten erst im März 2015 nachgereichten Jahresabschlüsse der Schuldnerin per 31. Dezember 2010 (Anlage K 7) und per 31. Dezember 2011 (Anlage K 8) zu Grunde zu legen. Die entsprechenden Zahlenwerke sind seitens des Beklagten unstreitig erst unter dem Eindruck seiner zunächst außergerichtlichen Inanspruchnahme durch den Kläger erstellt worden. Abgesehen davon, dass schon nicht ersichtlich ist, dass die entsprechenden Jahresabschlüsse durch Beschlussfassung gemäß § 46 Nr. 1 GmbHG überhaupt noch irgendeine Verbindlichkeit erlangt hätten, kommt es insbesondere auch nicht in Betracht, die höchstrichterlich entwickelten Darlegungserleichterungen für den klagenden Insolvenzverwalter dadurch zu unterlaufen, dass dem beklagten Geschäftsführer die Möglichkeit eröffnet würde, jederzeit einen nach seinen Vorstellungen korrigierten Jahresabschluss in den Rechtsstreit einzuführen und sich hierdurch seiner sekundären Darlegungslast für Wertaufhellungen gegenüber dem zunächst festgestellten Jahresabschluss zu entziehen.

Insofern hiernach dem Beklagten die Darlegungslast für gegenüber dem Jahresabschluss der Schuldnerin per 31. Dezember 2010 und dessen Fortschreibung aufgrund der betriebswirtschaftlichen Auswertung für das Geschäftsjahr 2011 abweichend geringere Passiva oder abweichend höhere Aktiva der Schuldnerin zum Stichtag 31. Dezember 2011 obliegt, liegen ausreichende Darlegungen des Beklagten zu den insoweit zwischen den Parteien maßgeblich streitigen Bilanzansätzen nicht vor:

(1) Hinsichtlich der durch die Schuldnerin entwickelten Lernmodule behauptet der Beklagte, diese hätten – entgegen den eigenen Angaben des Beklagten in der dem Insolvenzantrag vom 10. Juli 2012 beigefügten Vermögensübersicht (Anlage K 26) – tatsächlich einen Wert von mindestens € 50.900,00 gehabt, die H-Akademie sei Anfang 2012 sogar bereit gewesen, für diese Module mindestens € 250.000,00 zu zahlen. Ein Preis in dieser Höhe sei auch deshalb angemessen gewesen, weil die Herstellungskosten solcher Module in der Branche auf € 20.000,00 pro Modul geschätzt würden und in dieser Höhe auch für die H-Akademie anfielen.

Der Behauptung, die H-Akademie sei Anfang 2012 bereit gewesen, die Module für € 250.000,00 zu kaufen, ist das Landgericht auf Antrag des Beklagten durch Vernehmung des Zeugen F. nachgegangen, ohne dass diese Behauptung sich in der Beweisaufnahme bestätigt hätte. Der diesbezüglichen Beweiswürdigung des Landgerichts ist der Beklagte mit der Berufung nicht entgegengetreten.

Dem übrigen Vorbringen des Beklagten zu der angeblichen Werthaltigkeit der in Rede stehenden Lernmodule lässt sich weder nachvollziehbar entnehmen, wie der Beklagte zu dem für zutreffend gehaltenen Wertansatz von € 50.900,00 gelangt ist, noch hat der Beklagte zu anderweitig konkret bestehenden Verwertungsmöglichkeiten vorgetragen. Aus dem Vorbringen des Beklagten bereits mit der Klageerwiderung ergibt sich lediglich, dass insoweit Fremdkosten aktiviert worden sein sollen, die für die Bezahlung von Toningenieuren, Sprechern und Kameraleuten angefallen seien. Inwiefern die in dieser Höhe aktivierten Aufwendungen der Schuldnerin zugleich einen marktgerechten Liquidationswert der Lernmodule sollten abbilden können, erschließt sich allerdings nicht. Darüber hinaus beschränken sich die Darlegungen des Beklagten darauf, dass die Schuldnerin mit den fraglichen Modulen in den Jahren 2010 und 2011 Umsätze von insgesamt über € 130.000,00 erzielt habe. Auch dieses Vorbringen reicht für sich genommen aber nicht aus, um die Verwertbarkeit der Lernmodule unter der Prämisse der Liquidation der Schuldnerin substanziiert darzulegen und insofern einen Wertansatz per Jahresende 2011 in Höhe von € 50.900,00 zu rechtfertigen.

Soweit der Beklagte darüber hinaus erstmals mit der Berufung vorgetragen hat, ein Herr B. sei bereit gewesen, die Module für einen sechsstelligen Preis zu erwerben, hat der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hierzu persönlich angehörte Beklagte klargestellt, dass es sich hierbei um den angestrebten Verkaufserlös für seine nach der Insolvenz der Schuldnerin im gleichen Geschäftsfeld weiterbetriebene Einzelunternehmung gehandelt habe, die Veräußerung sei infolge der Insolvenz des Erwerbers allerdings nicht zur Durchführung gelangt, ohnehin seien die in die Insolvenzmasse gelangten fraglichen Lernmodule als solche „natürlich nicht“ veräußert worden.

(2) Der Beklagte wendet gegenüber der auf die Handelsbilanz der Schuldnerin gestützten Darlegung der Überschuldung ferner ein, es seien – auch insoweit entgegen der lediglich Forderungen in Höhe von insgesamt € 892,00 ausweisenden Vermögensübersicht zum Insolvenzantrag (Anlage K 26) und zudem entgegen der Summen- und Saldenliste der Schuldnerin per Dezember 2011 (Anlage K 17, dort Konto 12422) – per Jahresende 2011 Forderungen gegenüber der V. im Nennwert von € 41.126,40 zu aktivieren gewesen.

Auch insoweit ist der Auffassung des Beklagten allerdings nicht zu folgen. Abgesehen davon, dass der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptet hat, die entsprechende Forderung sei bereits vor ihrer gerichtlichen Geltendmachung zur Sicherung an ihn persönlich abgetreten worden, und insofern eine Aktivierung zum Nennwert in der Bilanz der Schuldnerin schon grundsätzlich als zweifelhaft erscheint, kommt die seitens des Beklagten vorgenommene Aktivierung dieser Forderung deshalb nicht in Betracht, weil dies dem Gebot der vorsichtigen Bewertung streitiger Forderungen im Rahmen der Überschuldungsprüfung entgegensteht.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Aktivierung einer Forderung in der Überschuldungsbilanz voraus, dass die Forderung einen realisierbaren Vermögenswert darstellt und durchsetzbar ist (Urt. v. 18. Oktober 2010, a.a.O., Rn. 18). Das Gebot einer vorsichtigen Bewertung streitiger Forderungen im Rahmen der Überschuldungsprüfung wird auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertreten (OLG Schleswig, Urt. v. 11. Februar 2010 – 5 U 60/09 -, ZIP 2010, 516 ff., juris Rn. 51; Senat, Urt. v. 29. Mai 2009 – 11 U 40/09 -, BeckRS 2009, 25551), es deckt sich im Übrigen auch mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach eine Bilanzierung auch handelsbilanziell nur dann und insoweit zulässig ist, als der Anspruch nicht „ernstlich zweifelhaft“ ist (Urt. v. 23. April 2012 – II ZR 252/10 -, BGHZ 193, 96 ff., juris Rn. 25).

Für die im Rahmen der Prüfung einer insolvenzrechtlichen Überschuldung entsprechende Anwendung der Grundsätze vorsichtiger Bewertung spricht namentlich, dass es im Rahmen der Überschuldungsprüfung gemäß § 19 InsO erst Recht um die realistische Beurteilung der Lebensfähigkeit der Gesellschaft und insofern in erster Linie um den Gläubiger- und Verkehrsschutz geht. Mit Blick hierauf muss eine Überbewertung von Vermögensgegenständen vermieden werden, die eine unzutreffende Verneinung der Insolvenzreife zur Folge hätte. Ziel der insolvenzrechtlichen Überschuldungsprüfung ist vielmehr eine möglichst realistische Einschätzung des Unternehmenswerts, was insofern im Rahmen des § 19 InsO dazu führt, dass im Falle einer streitigen Forderung auch die reale Möglichkeit eines vollständigen Forderungsausfalls zu berücksichtigen ist. Für eine im Sinne eines prozentualen Abschlags vorzunehmende bloße Wertberichtigung einer bereits dem Grunde nach streitigen Forderung fehlt ohnehin jede praktikable Grundlage, vielmehr kann durch eine derartige Wertberichtigung allenfalls die zweifelhafte wirtschaftliche Durchsetzbarkeit einer Forderung abgebildet werden. Schließlich kann es unter der Zielsetzung des Gläubiger- und Verkehrsschutzes auch nicht allein der eigenen Einschätzung des Geschäftsführers überlassen werden, eine der Sache nach gebotene Wertberichtigung zu quantifizieren und hierdurch quasi über die Insolvenzreife der Gesellschaft zu disponieren.

Gemessen hieran kommt die Aktivierung der gegen die V. geltend gemachten Forderung der Schuldnerin nicht in Betracht. Die Forderung war durch die V. in vollem Umfang bestritten und Gegenstand eines laufenden Rechtsstreits, der durch rechtskräftiges Berufungsurteil zu Lasten der Schuldnerin entschieden wurde.

In Ansehung der Gründe des die Klage abweisenden Berufungsurteils vom 14. August 2015 (Anlage K 12) ist allerdings ohnehin davon auszugehen, dass der in Rede stehende Anspruch gegenüber der V. zu keinem Zeitpunkt bestanden hat. Das entgegenstehende Vorbringen des Beklagten, der Rechtsstreit sei lediglich aufgrund unzulänglicher Prozessführung nach Aufnahme des Rechtsstreits durch den Kläger verloren gegangen, gibt für eine im vorliegenden Rechtsstreit insoweit inzident vorzunehmende eigenständige Prüfung des Bestehens des gegen die V. geltend gemachten Anspruchs substanziell nichts her. Ohnehin übersieht der Beklagte in diesem Zusammenhang, dass auch der erstinstanzliche Prozesserfolg lediglich zur Ausurteilung eines Anspruchs in Höhe von € 20.706,00 geführt hatte, so dass jedenfalls die Aktivierung mit dem Nominalbetrag der Forderung von € 41.126,40 schlechterdings jeder Grundlage entbehrt hat.

(3) Hiernach ergibt sich auch unter Zugrundelegung eines handelsbilanziellen Eigenkapitals der Schuldnerin zum Jahresende 2011 von € 41.267,98, wie der Beklagte dies unter Verweis auf den von ihm erst im Jahr 2015 aufgestellten Jahresabschluss der Schuldnerin zum 31. Dezember 2011 (Anlage K 8) dargelegt hat, eine Überschuldung der Schuldnerin im Umfang von mindestens € 50.842,20.

Auf die zwischen den Parteien ebenfalls streitigen Bilanzansätze zum 31. Dezember 2011 für die beiden im Besitz der Schuldnerin befindlichen Fahrzeuge kommt es nach alledem nicht mehr entscheidungserheblich an.

Substanziierter Vortrag des Beklagten dazu, welche in der Handelsbilanz angesetzten Verbindlichkeiten der Schuldnerin tatsächlich nicht oder nur zu geringeren Werten und welche zusätzlichen Forderungen der Schuldnerin im Zusammenhang mit der erfolglosen Inanspruchnahme der V. gegenüber Subunternehmern der Schuldnerin bestanden haben sollen, liegt gleichfalls nicht vor.

In diesem Zusammenhang ist es jedenfalls ohne Bedeutung, ob und welche der Verbindlichkeiten vom Kläger im Rahmen des Insolvenzverfahrens gegenüber den Forderungsanmeldern bestritten wurden. Die Konsequenz der höchstrichterlich entwickelten Darlegungserleichterungen zu Gunsten des klagenden Insolvenzverwalters, der sich für die Darlegung der Überschuldung auf die Handelsbilanz der Gesellschaft stützen kann, ist es ja gerade, dass es in Ansehung der bei Aufstellung des Jahresabschlusses noch für zutreffend gehaltenen Bewertungen dem in Anspruch genommenen Geschäftsführer obliegt, darzulegen, warum im Rahmen der insolvenzrechtlichen Überschuldungsprüfung einzelne Bilanzansätze zu Gunsten der Gesellschaft nunmehr doch abweichend zu beurteilen sein sollten.

b) Die als solche im Gesamtbetrag von € 204.187,16 unstreitigen Zahlungen der Schuldnerin im Zeitraum vom 2. Januar bis zum 30. Juni 2012, die der Kläger zutreffend unter Abzug der auf Steuerverbindlichkeiten und Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung entfallenden Beträge bestimmt hat, waren auch nicht im Sinne von § 64 Satz 2 GmbHG mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar.

aa) Ausgenommen von der Erstattungspflicht sind nach § 64 Satz 2 GmbHG nur solche Zahlungen, die auch nach Eintritt der Insolvenzreife mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Privilegiert sind – zusätzlich zu Zahlungen auf strafbewehrte Zahlungsverpflichtungen des Geschäftsführers – insbesondere Zahlungen im Austausch für eine vollwertige und zeitnahe Gegenleistung (BGH, Urt. v. 18. November 2014 – II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218 ff., juris Rn. 9) sowie Zahlungen, durch die aus ex-ante-Sicht im Einzelfall größere Nachteile für die Masse abgewendet werden (BGH, Urt. v. 4. Juli 2017 – II ZR 319/15 -, ZIP 2017, 1619 ff., juris Rn. 21; Urt. v. 8. Januar 2001 – II ZR 88/99 -, BGHZ 146, 264 ff., juris Rn. 22). Der Ausnahmetatbestand des § 64 Satz 2 GmbHG ist eng auszulegen, um den Schutz vor Masseschmälerungen gemäß § 64 Satz 1 GmbHG nicht wieder auszuhöhlen. Entscheidend ist, ob Zahlungen im wohlverstandenen Interesse der Gläubigergemeinschaft erfolgt sind (Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 64 Rn. 89).

bb) Substanziierter Vortrag des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten liegt hierzu nicht vor. Soweit der Beklagte sich darauf beruft, die Zahlungen an die freien Referenten und die Mieten für die Seminarräume in der Gesamthöhe von € 38.770,55 hätten zu keinerlei Benachteiligung der Schuldnerin geführt, weil diese kosten deutlich niedriger gewesen seien als die aus den betreffenden Seminaren erzielten Umsätze, ist dies mangels näherer Darlegung der sich aus den jeweiligen Seminaren ergebenden Gewinne im Einzelnen weder einlassungsfähig noch nachvollziehbar. Eine Berücksichtigung von Zahlungen zu Lasten der Aktivmasse der Gesellschaft erst nach vollständiger Leistungserbringung seitens des Vertragspartners kommt allerdings ohnehin nicht in Betracht, weil hiermit kein Massezufluss mehr verbunden ist (BGH, Urt. v. 4. Juli 2017, a.a.O., Rn. 10 ff.).

Entsprechendes gilt für den Vortrag, die klagegegenständlichen Zahlungen seien insoweit kaufmännisch vertretbar gewesen, als die darin enthaltene Umsatzsteuer von 19 Prozent betroffen sei, die vom Finanzamt verrechnet bzw. erstattet worden sei. Es reicht nicht aus, dass die Umsatzsteuer zu irgendeinem späteren Zeitpunkt erstattet oder verrechnet wird. Die bloße Aussicht auf eine mögliche Umsatzsteuererstattung ist nämlich deshalb noch keine nach § 64 Satz 2 GmbHG privilegierte Gegenleistung, weil schon nicht feststeht, dass sie überhaupt stattfindet, oder stattdessen lediglich eine demgegenüber nicht mit einem Massezufluss verbundene Verrechnung mit anderweitig bestehenden Steuerverbindlichkeiten erfolgt.

c) Die Verletzung der dem Beklagten als Geschäftsführer der Schuldnerin obliegenden Verpflichtung zur Erhaltung der Masse erfolgte auch schuldhaft.

aa) Der Ersatzanspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG setzt Verschulden voraus, wobei Fahrlässigkeit genügt (BGH, Urt. v. 6. Juni 1994 – II ZR 292/91 -, BGHZ 126, 181 ff., juris Rn. 32, Senat, Urt. v. 8. November 2013 – 11 U 192/11 -, ZInsO 2012, 2447 ff., juris Rn. 48). Haftungsbegründend ist deshalb bereits die Erkennbarkeit der InsolvenzreifeBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, die ihrerseits vermutet wird, wobei die Darlegungs- und Beweislast für die mangelnde Erkennbarkeit den in Anspruch genommenen Geschäftsführer trifft (BGH, Urt. v. 29. November 1999 – II ZR 273/98 -, BGHZ 143, 184 ff., juris Rn. 6; Senat, a.a.O.).

bb) Die Erkennbarkeit der InsolvenzreifeBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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für den Beklagten ist bereits im Hinblick auf den am 18. Januar 2012 erstellten Jahresabschluss der Schuldnerin für 2010 (Anlage K 4) und die bereits am 4. Januar 2012 erstellte betriebswirtschaftliche Auswertung der Schuldnerin für das Geschäftsjahr 2011 (Anlage K 5) nicht zweifelhaft:

Aus dem betreffenden Jahresabschluss lässt sich ein verbleibendes Eigenkapital der Schuldnerin von lediglich € 23.498,34 entnehmen, aus der betriebswirtschaftlichen Auswertung ein weiterer Jahresfehlbetrag in Höhe von € 118.043,88. Zum Jahresende 2011 hatte es der Beklagte auch noch für zutreffend gehalten, die Forderung gegenüber der V. auf einen Erinnerungswert von € 1,00 abzuwerten (vgl. Anlage K 17), was nicht zuletzt im Hinblick auf den zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal vorübergehenden Teilerfolg vor dem Landgericht auch ohne Weiteres als sachgerecht erscheinen musste.

Ebenso wenig hat der Beklagte es ausweislich der Summen- und Saldenliste per 31. Dezember 2011 (Anlage K 14) für angezeigt gehalten, die von der Schuldnerin entwickelte Software als einen relevanten Aktivposten in Ansatz zu bringen. Auch insoweit ist unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen nicht zu erkennen, dass der Beklagte mit dieser seinerzeitigen Einschätzung falsch gelegen haben könnte. Schon hiernach spricht einiges dafür, dass der Beklagte die insolvenzrechtliche Überschuldung der Schuldnerin nicht nur erkennen konnte, sondern sogar positiv erkannt oder jedenfalls ohne weiteres für möglich gehalten hat, die Voraussetzungen für eine fehlende Erkennbarkeit der InsolvenzreifeBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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erschließen sich jedenfalls nicht.

Als weiteres relevantes Krisenanzeichen, das dem Beklagten als Geschäftsführer der Schuldnerin hat Veranlassung geben müssen, deren Überschuldung und damit deren Insolvenzreife fortlaufend zu überprüfen, hatte es sich dem Beklagten darüber hinaus bereits im Jahresverlauf 2011 aufdrängen müssen, dass die Schuldnerin ausweislich der vom Beklagten eingereichten Bilanz der Schuldnerin zum 31. Dezember 2011 (Anlage K 8) ihre Lebensfähigkeit bereits in diesem Jahr nur noch durch die Aufnahme neuer Verbindlichkeiten im Umfang von € 48.000,00 und weiteren € 35.641,00 vorübergehend hat aufrechterhalten können.

cc) Der Beklagte kann sich auch nicht unter Hinweis darauf exkulpieren, dass um die Jahreswende 2011/2012 er und die Steuerberaterin der Schuldnerin sich darüber einig gewesen seien, dass für das Jahr 2011 die Anschaffung und Herstellung der Lernmodule zu aktivieren sei, und bezüglich der Forderung gegen die V. insgesamt drei Volljuristen den Anspruch für begründet gehalten hätten.

Das Verschulden entfällt zwar, wenn der Geschäftsführer sich aufgrund fehlerhafter Beratung in einem nicht vorwerfbaren Irrtum bezüglich der Insolvenzreife der Gesellschaft befindet. Es gilt allerdings auch insofern ein strenger Maßstab. Der selbst nicht hinreichend sachkundige Geschäftsführer ist hiernach nur dann entschuldigt, wenn er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen und für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person hat beraten lassen und hiernach keine Insolvenzreife festzustellen war. Das Prüfergebnis ist zudem nach der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters auf Plausibilität zu überprüfen (BGH, Urt. v. 27. März 2012 – II ZR 171/10 -, ZIP 2012, 1174 ff., juris Rn. 15 f.).

Der Beklagte hat aber weder vorgetragen, dass die Steuerberaterin der Schuldnerin oder gar die mit der Durchsetzung der Forderung gegen die V. befassten Rechtsanwälte gerade auch mit der Prüfung der Insolvenzreife der Schuldnerin beauftragt gewesen seien, noch dass er selbst ein entsprechendes Prüfergebnis auf Plausibilität überprüft hätte. Im Rahmen der Überschuldungsprüfung hat es auch von vornherein gar nicht um die Frage gehen können, ob die Forderung gegen die V. rechtlich durchsetzbar besteht, sondern vielmehr allein darum, ob diese bereits aus dem Sommer 2010 herrührende vermeintliche Forderung ungeachtet dessen, dass die V. zu keinerlei Zahlungen bereit war und insofern die Führung eines Rechtsstreits erforderlich wurde, im Rahmen der insolvenzrechtlichen Überschuldungsprüfung in voller Höhe aktiviert werden konnte. Eine fachliche Beratung in dieser Hinsicht hat der Beklagte nicht behauptet.

d) Ein Erfolg ist der Berufung schließlich auch nicht aufgrund der von dem Beklagten hilfsweise erklärten Aufrechnung mit Mietforderungen aus der Zeit seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 18. September 2012 bis Mai 2016 im Umfang von insgesamt € 115.852,00 zu bescheiden.

Ungeachtet der diesbezüglichen Erwägungen im angefochtenen Urteil besteht die seitens des Beklagten geltend gemachte Aufrechnungsforderung nämlich schon deshalb nicht, weil der Beklagte hinsichtlich etwa bestehender Mietforderungen gegenüber der Schuldnerin in gleicher Höhe einem Schadensersatzanspruch der Schuldnerin gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG ausgesetzt wäre und insofern der Durchsetzung eines Zahlungsanspruchs des Beklagten auch im Wege der Aufrechnung die sog. dolo-agit-Einrede gemäß § 242 BGB entgegenstünde.

Ausgehend davon, dass die Schuldnerin ihren Geschäftsbetrieb unstreitig bereits vor Stellung des Eigenantrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 10. Juli 2012 eingestellt hatte, hätte es dem Beklagten als Geschäftsführer der Schuldnerin nämlich oblegen, das zwischen der Schuldnerin und ihm persönlich bestehende Untermietverhältnis zeitnah noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beenden, anstatt das Vermögen der Schuldnerin weiterhin mit eigenen Mietforderungen dieser gegenüber zu belasten. Eine derartige Beendigung des mit der Schuldnerin bestehenden Untermietverhältnisses etwa im Wege der Vertragsaufhebung wäre dem Beklagten – ungeachtet etwa bestehender Kündigungsfristen – in Anbetracht dessen auch unschwer zuzumuten gewesen, dass der Beklagte die Mieträume nach der Einstellung des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin ohnehin im Rahmen des nunmehr wieder ausgeweiteten Geschäftsbetriebs seiner Einzelunternehmung unverändert weitergenutzt hat.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 Satz 1 und Satz 2 ZPO.

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtsstreit hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 14. Oktober 2016 – 11 U 23/16

§ 169 Abs 1 HGB

Zum Anspruch einer Publikums-KG gegen einen Kommanditisten auf Rückgewähr gewinnunabhängiger Ausschüttungen.

Satzungstext:

„§ 9 – Vertretung und Geschäftsführung

(…)

4. Für die folgenden Geschäfte bedarf die persönlich haftende Gesellschafterin der Einwilligung:

(…)

4.2 des Beirates für:

(…)

c) Gewährung von Darlehen im Gesamtbetrag von mehr als DM 100.000,00;

(…)

i) Verwendung von Liquiditätsüberschüssen gem. § 12 Abs. 4.

(…)

 § 12 – Gewinn- und Verlustverteilung, Ausschüttungen

(…)

4. Liquiditätsausschüttungen an die Gesellschafter – auch im Wege einer Darlehens-gewährung – dürfen nur dann vorgenommen werden, wenn keine Kapitaldienst-leistungsrückstände hinsichtlich der langfristigen Investitionsfinanzierung bestehen und der Ausgleich der laufenden Betriebskosten sowie der Kapitaldienstraten auf die Schiffshypothekendarlehen für das laufende Geschäftsjahr gesichert sind und bankseitig diesen Zahlungen zugestimmt worden ist.

Über die Verwendung von Liquiditätsüberschüssen entscheidet auf Vorschlag der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beirat, sofern nicht die Gesellschafterversammlung entsprechende Beschlüsse faßt. Liquiditätsausschüttungen erfolgen im Verhältnis der Festeinlagen der Gesellschafter untereinander. Solange Verlustsonderkonten (II) bestehen, stellen Liquiditätsausschüttungen Darlehen an die Gesellschafter dar.

(…)

§ 14 – Gesellschafterversammlung

(…)

7. Die Gesellschafterversammlung hat, soweit ihr nicht durch Gesetz oder Gesellschafts- vertrag oder Gesellschafterbeschluß sonstige Gegenstände zur Beschlußfassung überwiesen sind, zu beschließen über:

(…)

d) Verwendung des Jahresergebnisses und Liquiditätsausschüttungen;

 § 15 – Jahresabschluß, Konten der Gesellschaft

(…)

3. Für jeden Gesellschafter werden ein festes Kapitalkonto (I) und ein Ergebnissonderkonto (II) geführt.

a) Auf dem Kapitalkonto (I) werden die Kommanditeinlagen gebucht. Das Kapitalkonto ist fest und unveränderlich. Es ist maßgebend für das Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung (siehe § 14 Abs. 13), die Ergebnisverteilung sowie den Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben.

b) Auf dem Ergebnissonderkonto (II) werden die Verluste gebucht, auch soweit diese das feste Kapitalkonto (I) übersteigen. Gewinne werden ebenfalls auf dem Ergebnissonderkonto gutgebracht. Ein Saldo auf dem Ergebnissonderkonto begründet keine Nachschußverpflichtung der Kommanditisten.

Liquiditätsausschüttungen sind auf gesonderten unverzinslichen Darlehenskonten der Gesellschafter zu erfassen.“

 

Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass ein Rückzahlungsanspruch nicht schon dann entsteht, wenn an einen Kommanditisten auf der Grundlage der gemäß § 12 Ziffer 4. Satz 2, § 14 Ziffer 7. Buchst. d) des Gesellschaftsvertrags gefassten Ausschüttungsbeschlüsse von § 169 Abs. 1 HGB nicht gedeckte Auszahlungen zu Lasten seines Kapitalanteils geleistet werden. Der Kommanditist ist zur Rückzahlung vielmehr nur dann verpflichtet, wenn der Gesellschaftsvertrag dies vorsieht.

Nach § 169 Abs. 1 Satz 2 HGB hat der Kommanditist nur einen Anspruch auf Auszahlung des ihm zukommenden Gewinns. Er kann auch die Auszahlung des Gewinns nicht fordern, solange sein Kapitalanteil durch Verlust unter den auf die bedungene Einlage geleisteten Betrag herabgemindert ist oder durch die Auszahlung unter diesen Betrag herabgemindert werden würde. Es ist aber allgemein anerkannt, dass auch über die Regelung des § 169 Abs. 1 HGB hinaus Ausschüttungen an die Kommanditisten zulässig sind, wenn der Gesellschaftsvertrag dies wie hier in § 12 Ziffer 4. Satz 2 als Ausschüttung von Liquiditätsüberschüssen als Alternative zur Ausschüttung von Gewinnen vorsieht oder die Ausschüttung durch das Einverständnis aller GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einverständnis aller Gesellschafter
Gesellschafter
gedeckt ist (BGH, Beschl. v. 27. Juni 2016 – II ZR 63/15 -, juris Rn. 16; Urt. v. 16. Februar 2016 – II ZR 348/14 -, ZIP 2016, 518 ff., juris Rn. 9; Urt. v. 12. März 2013 – II ZR 73/11 -, ZIP 2013, 1222 ff., juris Rn. 9; Urt. v. 5. April 1979 – II ZR 98/76 -, WM 1979, 803 f.; Urt. v. 7. November 1977 – II ZR 43/76 -, WM 1977, 1446 ff., juris Rn. 21).

Wird eine Auszahlung an den Kommanditisten entgegen § 169 Abs. 1 HGB auf der Grundlage einer Ermächtigung im GesellschaftsvertragBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ermächtigung
Ermächtigung im Gesellschaftsvertrag
Gesellschaftsvertrag
geleistet, führt dies selbst dann nicht zu einer Rückzahlungspflicht, wenn die Auszahlung dessen Kapitalanteil unter die bedungene Einlage herabmindert oder eine bereits bestehende Belastung vertieft. Solche Zahlungen können zwar zu einer Haftung nach § 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB führen. Diese Vorschriften betreffen aber ausschließlich die Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern im Außenverhältnis und nicht dessen Verhältnis zur Gesellschaft (vgl. BGH, Urt. v. 16. Februar 2016, a.a.O. Rn. 10; Urt. v. 12. März 2013, a.a.O. Rn. 10; Versäumnisurt. v. 20. Juni 2005 – II ZR 252/03 -, ZIP 2005, 1552 f., juris Rn. 10; Urt. v. 3. Juli 1978 – II ZR 110/77 -, WM 1978, 1228 ff.; Urt. v. 7. November 1977, a.a.O.).

Der Kommanditist ist im Innenverhältnis zur Kommanditgesellschaft verpflichtet, die vereinbarte Einlage zu erbringen. Im Außenverhältnis haftet er den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar (§ 171 Abs. 1 Halbsatz 1 HGB). Erbringt der Kommanditist seine Einlage, erlischt im Innenverhältnis seine Einlageverpflichtung gegenüber der Gesellschaft. Seine Haftung im Außenverhältnis entfällt gemäß § 171 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB, wenn er einen der eingetragenen Haftsumme entsprechenden Wert in das Gesellschaftsvermögen geleistet und ihn auch dort belassen hat. Wird dem Kommanditisten die Einlage ganz oder teilweise zurückbezahlt, gilt sie gemäß § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB den Gläubigern der Gesellschaft gegenüber insoweit als nicht geleistet, d.h. die Außenhaftung entsteht wieder. Das gleiche gilt nach § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, obwohl sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist oder durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Die in § 172 Abs. 4 HGB beschriebene Wirkung tritt aber nur gegenüber den Gläubigern ein, d.h. das Innenverhältnis zur Gesellschaft ist davon nicht berührt. Ein Rückgewähranspruch der Gesellschaft entsteht bei einer Rückzahlung der Einlage somit nicht automatisch, sondern kann sich nur aus anderen Rechtsgründen ergeben, insbesondere aus einer entsprechenden vertraglichen Abrede (BGH, Urt. v. 16. Februar 2016, a.a.O. Rn. 11; Urt. v. 12. März 2013, a.a.O. Rn. 11; Versäumnisurt. v. 20. Juni 2005, a.a.O. Rn. 9).

 

Dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin lässt sich bei der gebotenen objektiven Auslegung nach Wortlaut, Zusammenhang und Zweck aus der Sicht eines verständigen Publikumspersonengesellschafters nicht klar und unmissverständlich entnehmen, dass die Liquiditätsüberschüsse, die auf der Grundlage der gemäß § 12 Ziffer 4. Satz 2, § 14 Ziffer 7. Buchst. d) des Gesellschaftsvertrags gefassten Gesellschafterbeschlüsse ausgeschüttet wurden, den Kommanditisten als Darlehen zur Verfügung gestellt worden sind. Der von der Klägerin geltend gemachte Darlehensrückzahlungsanspruch besteht daher nicht.

Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften sind nach ihrem objektiven Erklärungsbefund nur anhand des schriftlichen Vertrags auszulegen (BGH, Beschl. v. 27. Juni 2016, a.a.O. Rn. 7; Urt. v. 16. Februar 2016, a.a.O. Rn. 13; Urt. v. 12. März 2013, a.a.O. Rn. 13; Urt. v. 18. September 2012 – II ZR 201/10 -, ZIP 2012, 2291 ff., juris Rn. 18). Die Vorstellungen und der Wille der Gründungsgesellschafter, die in dem Gesellschaftsvertrag keinen Niederschlag gefunden haben, sind nicht zu berücksichtigen (BGH, Beschl. v. 27. Juni 2016, a.a.O.; Urt. v. 16. Februar 2016, a.a.O.; Urt. v. 30. April 1979 – II ZR 57/78 -, NJW 1979, 2102 f., juris Rn. 10).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen die Regelungen in Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften unabhängig davon, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB n.F. eingreift, einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen (BGH, Beschl. v. 27. Juni 2016, a.a.O. Rn. 8; Urt. v. 16. Februar 2016, a.a.O. Rn. 14; Urt. v. 12. März 2013, a.a.O. Rn. 14; Urt. v. 23. April 2012 – II ZR 75/10 -, ZIP 2012, 1342 ff., juris Rn. 32 f.; Beschl. v. 13. Dezember 2011 – II ZB 6/09 -, ZIP 2012, 117 ff., juris Rn. 50; Urt. v. 27. November 2000 – II ZR 218/00 -, ZIP 2001, 243 ff., juris Rn. 6). Hieraus folgt in Anlehnung an § 305c Abs. 2 BGB, dass Zweifel bei der AuslegungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Zweifel bei der Auslegung
zu Lasten des Verwenders gehen (BGH, Beschl. v. 27. Juni 2016, a.a.O.; Urt. v. 16. Februar 2016, a.a.O.; Urt. v. 12. März 2013, a.a.O.).

Für den einer Publikumspersonengesellschaft beitretenden Gesellschafter müssen sich die mit dem Beitritt verbundenen, nicht unmittelbar aus dem Gesetz folgenden Rechte und Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag klar ergeben (BGH, Beschl. v. 27. Juni 2016, a.a.O. Rn. 9; Urt. v. 16. Februar 2016, a.a.O. Rn. 15; Urt. v. 12. März 2013, a.a.O.). Denn die erst nach Abschluss des Gesellschaftsvertrags beitretenden Kommanditisten müssen sich darauf verlassen können, nur solche Leistungen erbringen zu müssen, die dem Vertragstext unmissverständlich zu entnehmen sind (BGH, Beschl. v. 27. Juni 2016, a.a.O.; Urt. v. 16. Februar 2016, a.a.O.; Urt. v. 30. April 1979, a.a.O.).

Die Auslegung des Gesellschaftsvertrags der Klägerin führt hinsichtlich der Ausschüttungen aus Liquiditätsüberschüssen zu keinem klaren und unmissverständlichen Ergebnis. Insbesondere lässt sich der Bestimmung des § 12 Ziffer 4. Satz 4 des Gesellschaftsvertrags in Verbindung mit den übrigen die Beschlussfassung und die Kontenführung in der Gesellschaft regelnden Bestimmungen nicht mit der gebotenen Klarheit entnehmen, dass und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen aus Liquiditätsüberschüssen vorgenommene Ausschüttungen den Kommanditisten (nur) als Darlehen gewährt werden. Aus der Sicht eines verständigen Publikumspersonengesellschafters ist die gemäß dem Wortlaut des § 12 Ziffer 4. Satz 4 des Gesellschaftsvertrags allein durch die dortige Bezugnahme auf das Bestehen von „Verlustsonderkonten (II)“ vorgegebene Qualifizierung von Liquiditätsausschüttungen als Darlehen an die Gesellschafter weder klar noch eindeutig.

Das mit § 15 Ziffer 3. des Gesellschaftsvertrags etablierte Modell der Kontenführung in der Gesellschaft, das sich mit einem für jeden Kommanditisten geführten (festen) Kapitalkonto (I) und einem Ergebnissonderkonto (II) als sog. Zweikontenmodell entpuppt, greift den zuvor in § 12 Ziffer 4. Satz 2 des Gesellschaftsvertrags eingeführten, aber an keiner Stelle im Gesellschaftsvertrag inhaltlich erläuterten Begriff der „Verlustsonderkonten (II)“ nämlich schon sprachlich nicht auf und verweist hierauf auch systematisch nicht zurück. Dem verständigen Publikumspersonengesellschafter muss danach weder klar sein noch kann es sich ihm eindeutig erschließen, dass das Bestehen von „Verlustsonderkonten (II)“ nach der Vorstellung der Klägerin damit identisch ist, dass sein persönliches Ergebnissonderkonto sich im Soll befindet. Dieser Schlussfolgerung eines verständigen Publikumspersonengesellschafters steht es bereits entgegen, dass in § 12 Ziffer 4. Satz 4 des Gesellschaftsvertrags von einer Mehrzahl von „Verlustsonderkonten (II)“ die Rede ist, während es nach Maßgabe von § 15 Ziffer 3. des Gesellschaftsvertrags für jeden Gesellschafter aber lediglich ein Ergebnissonderkonto gibt; den Zusammenhang zwischen seinem eigenen im Soll befindlichen Ergebnissonderkonto und dem Bestehen von „Verlustsonderkonten (II)“ als Bedingung für die nur darlehenshalber erfolgende Gewährung von Liquiditätsausschüttungen muss ein verständiger Publikumspersonengesellschafter hiernach schon deshalb nicht herstellen, weil mit seinem Ergebnissonderkonto lediglich ein Konto im Soll sein kann, während nach der Formulierung in § 12 Ziffer 4. Satz 4 des Gesellschaftsvertrags mehrere – also mindestens zwei – „Verlustsonderkonten (II)“ bestehen müssen, um den Schluss auf die Gewährung von Liquiditätsausschüttungen als Darlehensgewährung zu rechtfertigen. Darüber hinaus legt die Einführung des Begriffs der „Verlustsonderkonten (II)“ ausschließlich im Regelungszusammenhang des § 12 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin und stattdessen nicht im Zusammenhang mit der Erläuterung des Systems der Gesellschafterkonten in § 15 Ziffer 3. aber ohnehin nahe, dass mit „Verlustsonderkonten (II)“ ein lediglich auf der Ebene der Gesellschaft – und nicht der Gesellschafter – bilanziell abzubildender Vorgang angesprochen werden soll.

Die mangelnde Klarheit und fehlende Eindeutigkeit der Regelung in § 12 Ziffer 4. Satz 4 des Gesellschaftsvertrags wird zudem noch dadurch verstärkt, dass ein verständiger Publikumspersonengesellschafter der Regelung in § 15 Ziffer 3. Buchst. b) Satz 3 des Gesellschaftsvertrags, wonach ein Saldo auf dem Ergebnissonderkonto keine Nachschussverpflichtung der Kommanditisten begründet, entnimmt, dass mit dem von der Klägerin mit dem Bestehen von „Verlustsonderkonten (II)“ gleichgesetzten Befund seines im Soll befindlichen Ergebnissonderkontos gerade keine Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Klägerin verbunden sein sollen. Sofern die Klägerin an das Bestehen eines Sollsaldos auf dem Ergebnissonderkonto demgegenüber für den Fall von Liquiditätsausschüttungen, mit denen im Übrigen schon begrifflich nicht auf einen Vorbehalt der Rückforderung hingewiesen wird (BGH, Urt. v. 12. März 2013, a.a.O. Rn. 17), sehr wohl eine im Sinne der Darlehensrückzahlung zukünftige Zahlungsverpflichtung des Kommanditisten hätte anknüpfen wollen, hätte im Regelungszusammenhang des § 15 Ziffer 3. Buchst. b) Satz 3 des Gesellschaftsvertrags eine entsprechende Klarstellung nahegelegen (vgl. insoweit OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Urt. v. 9. Februar 2015 – 8 U 103/14 -, juris Rn. 11, 75).

Die Regelung in § 12 Ziffer 4. Satz 4 des Gesellschaftsvertrags gewinnt die für die Anerkennung eines Darlehensrückzahlungsanspruchs zu Gunsten der Klägerin aus der Sicht eines verständigen Publikumspersonengesellschafters erforderliche Klarheit und Eindeutigkeit auch nicht in der Zusammenschau mit der Bestimmung gemäß § 15 Ziffer 3. Buchst. b) Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, der zufolge Liquiditätsausschüttungen auf gesonderten unverzinslichen Darlehenskonten der Gesellschafter zu erfassen sind. Dieser unterschiedslos für sämtliche Liquiditätsausschüttungen maßgeblichen Bestimmung, die mithin auch für den in § 12 Ziffer 4. Satz 1 des Gesellschaftsvertrags angelegten Fall von Liquiditätsausschüttungen bei Nichtbestehen von „Verlustsonderkonten (II)“ zur Anwendung gelangt, in dem auch nach der Auffassung der Klägerin eine Darlehensverbindlichkeit der Kommanditisten nicht begründet wird, lässt sich als bloße Buchungsanweisung nichts zu der Frage der möglichen Rückforderbarkeit von Liquiditätsausschüttungen entnehmen (BGH, Urt. v. 12. März 2013, a.a.O. Rn 18, 20 f.). Dem entspricht es, dass die Klägerin mit ihrer Berufungsbegründung (dort S. 4 f., Bl. 198 f. d. A.) selbst geltend macht, die im Zusammenhang mit der Beschlussfassung über Ausschüttungen stehenden Aus- und Rückzahlungsansprüche würden ausnahmslos über gesonderte schuldrechtliche Darlehenskonten abgebildet, die sämtliche möglichen Fälle und insofern ausdrücklich auch die vorliegend nicht streitgegenständliche Ausschüttung von Gewinnen erfassten.

Lässt sich somit durch Auslegung der gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen schon nicht mit der gebotenen Klarheit feststellen, dass den Kommanditisten Ausschüttungen aus Liquiditätsüberschüssen (nur) als Darlehen gewährt werden, so fehlt es außerdem an einer Regelung der Voraussetzungen, unter denen ein gegebenenfalls nur als Darlehen ausgezahlter Ausschüttungsbetrag vom Kommanditisten zurückgezahlt werden muss. Das Fehlen einer Regelung der Rückzahlungsvoraussetzungen verstärkt noch zusätzlich die nach dem Gesellschaftsvertrag bestehende Unklarheit, ob von der Gesellschafterversammlung beschlossene Ausschüttungen aus Liquiditätsüberschüssen als Darlehen gewährt werden.

Wenn auf der Grundlage von gemäß § 12 Ziffer 4. Satz 2, § 14 Ziffer 7. Buchst. d) des Gesellschaftsvertrags gefassten Ausschüttungsbeschlüssen entnommene Beträge Kommanditisten (nur) als Darlehen gewährt sein sollten, wie die Berufung meint, dann wäre es naheliegend gewesen, im Gesellschaftsvertrag der Klägerin die Voraussetzungen zu regeln, unter denen die Kommanditisten zur Rückzahlung an die Gesellschaft verpflichtet sein sollten. Das Recht der Personenhandelsgesellschaften gewährt keinen gesetzlichen Anspruch auf Rückzahlung von (vertraglich ermöglichten) Ausschüttungen, auf den mangels vertraglicher Regelungen zurückgegriffen werden könnte. Ein Rückgriff auf gesetzliche Regelungen des bürgerlich-rechtlichen Darlehensrechts (§ 488 Abs. 3 BGB) würde dem im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck kommenden Willen der Gesellschafter nicht gerecht. Es wäre in sich nicht schlüssig, wenn die Gesellschafter, wie dies § 12 Ziffer 4. Satz 2, § 14 Ziffer 7. Buchst. d) des Gesellschaftsvertrags vorsieht, die Möglichkeit hätten, regelmäßig aus Liquiditätsüberschüssen Auszahlungen zu ihren Gunsten zu beschließen, ihnen diese – möglicherweise über erhebliche Zeiträume hinweg geleisteten – Zahlungen aber binnen einer Frist von drei Monaten wieder entzogen werden könnten (vgl. BGH, Beschl. v. 27. Juni 2016, a.a.O. Rn. 17 f.; Urt. v. 16. Februar 2016, a.a.O. Rn. 37; Urt. v. 12. März 2013, a.a.O. Rn. 23).

Es wäre zudem ein gewisser Gleichlauf der Regelungsdichte zu erwarten, der hier fehlt. Die Ausschüttung als solche bedarf einer Mehrheitsentscheidung des Beirats bzw. der Mehrheit der abgegebenen Stimmen der Gesellschafter. Zwar kann das Erfordernis einer Beschlussfassung für die Ausschüttungen aus der Liquidität im Hinblick auf § 169 Abs. 1 HGB der Schaffung einer rechtlichen Grundlage für die Ausschüttung oder Entnahme dienen (vgl. BGH, Urt. v. 16. Februar 2016, a.a.O. Rn. 38; Urt. v. 12. März 2013, a.a.O. Rn. 9). Es wäre gleichwohl naheliegend gewesen, eine Rückforderung ebenfalls dem Votum der Gesellschafter oder zumindest des Beirats zu unterstellen. Weiter macht der Gesellschaftsvertrag die Auszahlung von exakt definierten Liquiditätsvoraussetzungen abhängig. Für eine Rückforderung enthält der Gesellschaftsvertrag demgegenüber keine Voraussetzungen, wie etwa das Vorliegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten der Gesellschaft und einen daraus resultierenden Liquiditätsbedarf. Der Gesellschaftsvertrag stellte, das von der Klägerin angestrebte Auslegungsergebnis zugrunde gelegt, eine Rückforderung in das Belieben der Komplementärin der Klägerin. Abweichend von der den Beschlüssen des Bundesgerichtshofs vom 1. März 2016 (II ZR 66/15 und II ZR 67/15) zu Grunde liegenden Vertragsgestaltung macht der Gesellschaftsvertrag der Klägerin die Rückforderung auch noch nicht einmal von der Liquiditätslage der Gesellschaft abhängig (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, a.a.O. Rn. 9, 74; s.a. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Urt. v. 18. Juli 2016 – 8 U 174/15 -, juris Rn. 58 ff.).

 

Selbst wenn § 12 Ziffer 4. Satz 4 des Gesellschaftsvertrags – entgegen dem zuvor festgestellten Befund – für ausreichend erachtet werden könnte, um eine Darlehensgewährung zu begründen, dürfte die Klägerin einen Rückzahlungsanspruch hierauf nicht stützen, denn die Klausel wäre entsprechend § 305c Abs. 1 BGB unwirksam. Danach werden Bestimmungen, die nach den Umständen so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Diese Voraussetzungen liegen in Bezug auf § 12 Ziffer 4. Satz 4 des Gesellschaftsvertrags vor, denn die Kommanditisten mussten nicht damit rechnen, dass sie die Ausschüttungen gegebenenfalls zu erstatten haben. Weder aus den sonstigen Regelungen des Gesellschaftsvertrags noch aus dem Emissionsprospekt lassen sich Anhaltspunkte für den Willen der Klägerin entnehmen, die aus Liquidität erfolgten Ausschüttungen unter den Vorbehalt der Rückforderung zu stellen.

Der Beklagte hat hierzu – und zwar ohne dass die Klägerin dem substanziiert entgegengetreten wäre – bereits erstinstanzlich geltend gemacht, dass der mit der Beitrittserklärung der Nebenintervenientin vom 22. Dezember 1995 ausdrücklich in Bezug genommene Emissionsprospekt, der dementsprechend auch im Rahmen der Auslegung des Gesellschaftsvertrags zu berücksichtigen ist (BGH, Urt. v. 8. Oktober 2013 – II ZR 272/12 -, juris Rn. 20), keine Anhaltspunkte für den Vorbehalt einer Rückforderung von Liquiditätsausschüttungen aufgewiesen habe, vielmehr seien die Ausschüttungen dort gerade werbewirksam herausgestellt worden. Angesichts einer derartigen werbewirksamen Herausstellung eines wirtschaftlichen Anreizes für die Beteiligungsentscheidung erscheint es aus der Sicht eines verständigen Publikumspersonengesellschafters aber als überraschend, dass die Liquiditätsausschüttungen nach der Vorstellung der Klägerin tatsächlich der jederzeitigen Rückforderbarkeit durch deren Komplementärin unterliegen und den Kommanditisten als wirtschaftlicher Vorteil mithin nur unter dem Vorbehalt der Aufrechterhaltung einer entsprechenden Willensrichtung der Komplementärin dauerhaft erhalten bleiben sollten.

Überraschend wäre die Klausel auch deshalb, weil bei wortlautgetreuem Verständnis des § 12 Ziffer 4. Satz 4 des Gesellschaftsvertrags ein Darlehensrückzahlungsanspruch der Gesellschaft auch dann fortbestehen würde, wenn nach der in Rede stehenden Ausschüttung im späteren Verlauf im Umfang des Ausschüttungsbetrags Gewinnanteile zu Gunsten des Kommanditisten zu buchen wären, die zu einem Guthaben auf dem gemäß § 15 Ziffer 3. des Gesellschaftsvertrags geführten Ergebnissonderkonto führen. In dieser Lage würden zwar spätere Ausschüttungen auch nach Auffassung der Klägerin keinen weiteren Darlehensrückzahlungsanspruch begründen, gleichwohl bestünde die Verpflichtung zur Rückzahlung früherer Ausschüttungen aber auf Dauer unverändert fort. Soweit hiernach eine Verrechnung der Ausschüttungen mit späteren Gewinnen nicht vorgesehen ist, hat der Bundesgerichtshof diesen Umstand ausdrücklich als Indiz gegen eine Rückzahlungsverpflichtung des Kommanditisten gewürdigt (BGH, Urt. v. 12. März 2013, a.a.O. Rn. 17).

 

 

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 22. Januar 2016 – 11 U 287/14 

§ 50 Abs 3 S 1 GmbHG

1. Das Selbsthilferecht des Minderheitengesellschafters einer GmbH nach § 50 Abs. 3 Satz 1 GmbHG ist erst dann verbraucht, wenn in einer beschlussfähigen Versammlung die Tagesordnung erledigt werden konnte.

2. Der Versammlungsleiter einer GmbH-Gesellschafterversammlung hat nicht die Kompetenz, die Versammlung abzubrechen. Ein kompetenzwidriger Abbruch führt nicht zur Beendigung der Versammlung.

3. Gesellschaftern, die den Versammlungsort im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Abbruchs verlassen haben, kann im Hinblick auf danach gefasste Beschlüsse des Minderheitengesellschafters ein Anfechtungsrecht zustehen. Die Ausübung dieses Anfechtungsrechts ist jedoch treuwidrig, wenn es den Gesellschaftern im Zusammenwirken mit dem Versammlungsleiter allein darauf ankam, eine Beschlussfassung über die Anträge des Minderheitengesellschafters zu verhindern.

OLG Hamburg, Beschluss vom 07.07.2015 – 11 U 192/14

BGB § 305c

§ 305c Abs. 2 BGB ist auf formularmäßige Geschäftsführerverträge grundsätzlich anwendbar.

Ein Tantiemeanspruch besteht bei einem lediglich aufgrund der Veräußerung eines Betriebsgrundstücks der Gesellschaft erreichten positiven „Geschäftsergebnisses I“ nicht (außerordentlichen Buch-Ertrag).

OLG Hamburg, Urteil vom 07.11.2014 – 11 U 55/14

HGB §§ 169, 171, 172

1. Wie der Bundesgerichtshof in seinem Grundsatzurteil vom 12. März 2013 (II ZR 73/11) ausgeführt hat, schuldet ein Gesellschafter die Rückzahlung nicht durch Gewinn gedeckter Auszahlungen an die Gesellschaft nicht bereits nach den §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB, die nur für das Außenverhältnis gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft gelten, beziehungsweise nach denen Rückzahlungsansprüche nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens von dem Insolvenzverwalter gemäß § 171 Abs. 2 HGB geltend gemacht werden (juris Rn. 10). Vielmehr kann sich ein solcher Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft im Innenverhältnis gegenüber dem Gesellschafter nur aus anderen Rechtsgründen ergeben, insbesondere aus einer Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag (BGH, aaO., juris Rn. 11; Urteile vom 1. Juli 2014, II ZR 72/12, II ZR 73/12, jeweils Rn. 14).

2. Ob die Vereinbarung eines solchen Rückforderungsvorbehalts vorliegt, ist durch eine objektive Auslegung des GesellschaftsvertragesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in Anlehnung an die Auslegung und Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2013, II ZR 73/11, juris Rn. 13 ff.). Für den einer Publikumspersonengesellschaft beitretenden Gesellschafter müssen sich die mit dem Beitritt verbundenen, nicht unmittelbar aus dem Gesetz folgenden Rechte und Pflichten klar aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben; Zweifel bei der Auslegung des GesellschaftsvertragesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gehen in Anlehnung an § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Gesellschaft (vgl. BGH, aaO., Rn. 14). Die Regelungen im Gesellschaftsvertrag sind auch daran zu messen, ob sie überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB sind (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003, III ZR 118/03, juris Rn 18 ff.).

3. Allein die Verwendung des Begriffes „Darlehen“ genügt jedoch nicht, um die Rückforderbarkeit der Ausschüttungen sicher feststellen zu können. Vielmehr erfordert eine klare Regelung, dass die Voraussetzungen der Darlehensgewährung hinreichend deutlich werden.

4. Der Emissionsprospekt ist zumindest dann im Rahmen der Auslegung des GesellschaftsvertragesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu berücksichtigen, wenn in der Beitrittserklärung auf diesen Bezug genommen wird (BGH, Urteil vom 08.10.2013, II ZR 272/12, juris Rn. 20).

5. Die Ausschüttungen wurden in den Jahresabschlüssen zunächst bis 2010 in voller Höhe als Entnahmen passiviert, im Jahr 2011 teilweise unter Hinweis auf die geplante Teilrückforderung als “Forderungen gegen Gesellschafter“ aktiviert und die restliche Summe weiterhin als Entnahme ausgewiesen; im Jahr 2012 wurde dann auch die Restsumme nicht mehr als Entnahme, sondern als „Darlehensweise ausgezahlte Ausschüttungen“ passiviert. Deutlicher kann nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass die Gesellschaft der Auffassung ist, dass eine Verrechnung der Ausschüttungen mit späteren Gewinnen nicht vorgesehen ist. Diesen Umstand hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich als Indiz gegen eine Rückzahlungsverpflichtung des Kommanditisten gewürdigt (BGH, Urteil vom 12. März 2013, II ZR 73/11, juris Rn. 17).

6. Eine Zahlungsverpflichtung ergibt sich auch nicht dadurch, dass der Gesellschafter dem Jahresabschluss, der „Forderungen gegen die Gesellschafter“ ausweist, zugestimmt hat. Die bloße Zustimmung zum Jahresabschluss kann nicht als Anerkenntnis der in der Bilanz aktivierten „Forderungen gegen Gesellschafter“ angesehen werden, da diese Bilanzposition zu unbestimmt ist, als dass insoweit von einem Erklärungswillen ausgegangen werden könnte.

OLG Hamburg, Urteil vom 31.10.2014 – 11 U 57/13

HGB §§ 155, 161, 230 ff.; AktG §§ 292, 293

1. Dem Schadensersatzanspruch wegen eines fehlerhaften Beitritts zu einer mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaft stehen nicht die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft entgegen (BGH, Urteil vom 14.02.2014, II ZR 219/13, juris Rn. 10; ausführlich Senatsurteil vom 17.05.2013, 11 U 30/12, juris Rn. 20 ff.), sodass ein solcher Schadensersatzanspruch nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2013, II ZR 383/12, juris Rn. 28).

2. Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h., er muss über alle Umstände, die für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 26.09.2005, II ZR 314/03, juris Rn. 24; BGH, Urteil vom 21.03.2005, II ZR 140/03, juris Rn. 36, jeweils m.w.N.). Der Anleger muss auch darüber aufgeklärt werden, dass er an Verlusten beteiligt ist und verpflichtet ist, möglicherweise Nachschüsse in erheblichem Umfang zu leisten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Prospektverantwortlichen eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospektes bei den Anlegern voraussetzen dürfen (BGH, Urteil vom 14.06.2007, III ZR 300/05, juris Rn. 8).

3. Eine Widerrufsbelehrung entspricht nicht den gesetzlichen Anforderungen, wenn die Folgen des Widerrufs nicht dargestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 22.05.2012, II ZR 14/10, juris Rn. 44; Urteil vom 12.04.2007, VII ZR 122/06, juris Rn. 16); daher ist der Widerruf auch nach Ablauf der Widerrufsfrist von zwei Wochen möglich (§ 355 Abs. 3 Satz 2 BGB a.F.). Dies stellt jedoch kein wesentliches Risiko der Beteiligung dar.

4. Der Widerruf führt nicht zur Rückabwicklung mit der Pflicht zur Rückzahlung sämtlicher Einlagen, sondern lediglich zu einem Anspruch der Anleger auf Auszahlung des Abfindungsguthabens, das sich am vorhandenen Vermögen orientiert (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2010, II ZR 292/06, juris Rn. 10).

5. Bei der stillen Beteiligung handelt es sich um einen Teilgewinnabführungsvertrag nach § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG, der gemäß § 293 Abs. 3 AktG der Schriftform bedarf. Diese Form wurde nach ständiger Rechtsprechung des Senats durch die Unterschriften auf dem Zeichnungsschein und den deutlichen Hinweis auf den Gesellschaftsvertrag hinreichend gewahrt, eine feste Verbindung war nicht erforderlich.

6. Der fehlerhafte Beitritt zu einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft führt zu einem fristloses Kündigungsrecht des Anlegers (vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2013, II ZR 383/13, juris Rn. 28).

7. Grundsätzlich führt die Auflösung der stillen Gesellschaft zur Beendigung dieser Gesellschaft und unmittelbar zur Auseinandersetzung zwischen Geschäftsinhaber und stillem Gesellschafter (§ 235 Abs. 1 HGB; hierzu allg. MüKo-HGB/K. Schmidt, 2. Auflage 2009, § 235 Rn. 2 ff.). Diese Folge soll nach der Auffassung des 20. Zivilsenates des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
auch bei einer mehrgliedrigen atypischen Gesellschaft eintreten (Urteil vom 30.04.2014, 20 U 2167/13, S. 10 ff.). Nach der Gegenauffassung hat der Liquidationsbeschluss lediglich zur Liquidation der stillen Gesellschaft geführt (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Urteil vom 26.06.2014, 18 U 204/13, S. 25 ff.; OLG Bamberg, Urteil vom 13.12.2013, S. 7 ff.; OLG SaarbrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Saarbrücken
, Beschluss vom 01.09.2014, 1 U 84/14, S. 3; OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Oldenburg
, Beschluss vom 03.04.2014, 6 U 237/13, S. 5 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 05.11.2013, 19 U 120/13, S. 5; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 18.10.2013, 13 U 2558/13, S. 3).

8. Der Senat schließt sich der zweiten Auffassung an. Die Annahme einer Vollbeendigung würde den Besonderheiten der mehrgliedrigen stillen Gesellschaft nicht gerecht. Die mehrgliedrige stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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mehrgliedrige stille Gesellschaft
stille Gesellschaft
ist vielmehr als „Innen-KG“ (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2012, IX ZR 191/11, juris Rn. 17 ff.; OLG Schleswig, Urteil vom 20.10.2008, 5 U 66/08, juris Rn. 31 m. Anm. K. Schmidt, NZG 2009, 361 ff.; allg. zur „Innen-KG“ K. Schmidt, ZHR 178 [2014], 11, 25 ff.; ders. in MüKo-HGB, aaO., § 230 Rn. 87) nach ihrer Auflösung zu liquidieren (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, aaO., S. 26; MüKo-HGB/K. Schmidt, aaO., § 235 Rn. 65; K. Schmidt, ZHR 178 [2014], 10, 52; Blaurock, Handbuch stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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stille Gesellschaft
, 7. Auflage 2010, Rn. 19.71).

9. Die Ausgestaltung der mehrgliedrigen stillen Gesellschaft entspricht der einer Publikums-KG. Es ist sachgerecht, die Auflösung einer solchen “Innen-KG“ den Regeln über die Auflösung einer Kommanditgesellschaft zu unterstellen (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, aaO., MüKo-HGB/K. Schmidt, aaO., § 235 Rn. 62 m.w.N.; Blaurock, aaO., Rn. 19.73).

10. Führt der Liquidationsbeschluss – statt zur Vollbeendigung der stillen Gesellschaft – zur Liquidation, ist der Widerruf des Anlegers in entsprechender Anwendung der Regeln über die Liquidation einer Kommanditgesellschaft unwirksam, denn dem einzelnen Gesellschafter ist ein Ausscheiden während des Auseinandersetzungsverfahrens nicht gestattet (vgl. OLG SaarbrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Saarbrücken
, Beschluss vom 01.09.2014, 1 U 84/14, S. 3; zur KG BGH, Urteil vom 11.12.1978, II ZR 41/78, juris Rn. 19).

11. Der Anspruch auf Mitteilung und Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens entsteht erst, nachdem sämtliche Schulden der Gesellschaft berichtigt sind (§ 155 Abs. 1 HGB analog; vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Urteil vom 26.06.2014, 18 U 204/13, S. 26). Dass die Voraussetzungen einer Vorabausschüttung entsprechend § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB vorliegen, hat der insoweit beweispflichtige Gesellschafter darzulegen (vgl. Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage 2014, § 155 Rn. 10).

OLG Hamburg, Beschluss vom 24.09.2014 – 11 W 47/14

FamFG § 21

1. Nach § 21 Abs. 1 FamFG kann das Registergericht das Verfahren aus wichtigem Grund aussetzen, insbesondere wenn die Entscheidung ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Verfahrens bildet.

2. Die Entscheidung über die Wirksamkeit der Einziehung ist für das Verfahren über die Einstellung der Gesellschafterliste nicht vorgreiflich. Die Gesellschafterliste ist einzustellen, wenn sie den formellen Anforderungen gerecht wird; insoweit besteht auch ein Prüfungsrecht des Registergerichts (vgl. BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, juris Rn. 7; Beschluss vom 20.09.2011, II ZB 17/10, juris Rn. 10).

3. Ob darüber hinaus das Registergericht die inhaltliche Richtigkeit der Liste überhaupt nicht zu prüfen hat oder die Aufnahme der Liste jedenfalls dann verweigern darf, wenn es sichere Kenntnis von deren Unrichtigkeit hat, muss nicht entschieden werden (vgl. zum Streitstand OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss vom 22.10.2010, 20 W 333/10, juris Rn. 40 ff.), da bei sicherer Kenntnis der inhaltlichen Unrichtigkeit die Aufnahme der Liste abgelehnt werden müsste.

4. Die Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 FamFG liegen folglich nicht vor, denn die Einstellung der Gesellschafterliste ist nicht davon abhängig, ob ein Einziehungsbeschluss wirksam ist. Das Registergericht hat insoweit kein materielles Prüfungsrecht.

OLG Hamburg, Beschluss vom 31.01.2014 – 11 W 89/13

§ 1 Abs 1 Nr 2 MitbestG

Bei der Ermittlung des Schwellenwerts für die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats sind Leiharbeitnehmer nicht zu berücksichtigen (entgegen BAG, 5. Dezember 2012, 7 ABR 48/11, BB 2013, 755).

Auch angesichts der differenzierenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Leiharbeit hält der Senat es weiterhin für geboten, Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung von mitbestimmungsrechtlich relevanten Schwellenwerten nicht zu berücksichtigen. In der Entscheidung 11 W 21/07 hatte der Senat ausgeführt:

„Soweit in der Literatur die Rechtsprechung des BAG in den Fällen für problematisch gehalten wird, in denen eine lange Tätigkeit im Entleiherbetrieb und damit ein Verlust der betrieblichen Bindung an den Verleiherbetrieb vorliegen (z.B. Eisemann in Erfurter Komm., a.a.O., § 5 BetrVG Rn. 6; Fitting, BetrVG, 23. Aufl. 2006, § 5 Rn 237 und 237a) vermag auch der Aspekt des langen Einsatzes im Entleiherbetrieb nicht dazu zu führen, die betriebsverfassungsrechtliche Betriebszugehörigkeit je nach Dauer der Entsendung in den Entleiherbetrieb anders zu beurteilen. Abgesehen von der mit derartigen Erwägungen verbundenen Rechtsunsicherheit ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber weder im Rahmen der Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes noch im Rahmen des späteren Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt (BGBl 2002, Teil I, S. 4607) eine vollständige Gleichstellung der Leiharbeitnehmer mit der Stammbelegschaft in betriebsverfassungsrechtlicher Sicht vorgenommen hat. Mit der Reform des Betriebsverfassungsgesetzes ist die zeitliche Begrenzung für Leiharbeit, die Überlassungshöchstdauer, aufgehoben worden. Im Gegenzuge ist der sog. Grundsatz des Equal Pay (§§ 3 I Nr. 3, 9 I Nr. 2 AÜG) eingeführt worden, wonach der Leiharbeitnehmer u.a. das Entgelt erhalten muss, das einem ihm vergleichbaren Stammarbeitnehmer im Einsatzbetrieb gezahlt wird. Um die Leiharbeitnehmer betriebsverfassungsrechtlich an die Rechte der Stammarbeitnehmer im Entleiherbetrieb heranzuführen, ist ihnen ein aktives Wahlrecht zugestanden worden, eine Gleichstellung mit den Stammarbeitnehmern aber gerade nicht ausgesprochen worden. Vielmehr ist in der Gesetzesbegründung in Kenntnis der Problematik um die Fragen der Leiharbeitnehmer ausgeführt:

„Leiharbeitnehmern wird das aktive Wahlrecht zum Betriebsrat des Entleiherbetriebs eingeräumt, wenn sie dort länger als drei Monate eingesetzt werden. Sie sollen auf diese Weise betriebsverfassungsrechtlich aus der Randbelegschaft an die Stammbelegschaft herangeführt werden, ohne sie in rechtlich unzutreffender Weise als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes einzustufen. Ihre betriebsverfassungsrechtliche Stellung im Verleiherbetrieb bleibt unberührt.“ (BT-Drs 14/5741 S. 28).

Daraus ist zu schließen, dass der Schutz des Leiharbeitnehmers durch den Gleichlauf im Hinblick auf die Bezahlung und die sonstigen eingeräumten Rechte in § 7 S. 2 BetrVG und § 14 AÜG als ausreichend gewährleistet angesehen worden ist. Infolge dessen kommt eine Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern oder aufgrund von Gestellungsverträgen in anderen Betrieben tätigen Arbeitnehmern bei der Ermittlung von betriebsverfassungsrechtlich relevanten Schwellenwerten des Entleiherbetriebes nicht in Betracht (…) Des Weiteren ist auch auf die unterschiedliche Betroffenheit der Interessen von Leiharbeitnehmern und Stammbelegschaft im Rahmen der Mitbestimmung abzustellen. Auch langfristig für ein Entleihunternehmen tätige Leiharbeitnehmer sind bezogen auf die Ebene der unternehmerischen Mitbestimmung anders betroffen als die Stammbelegschaft, so dass deshalb die Nichtberücksichtigung der Leiharbeitnehmer in betriebsverfassungsrechtlicher Sicht, d.h. für die Ermittlung von Schwellenwerten und Statusfragen, gerechtfertigt ist. Der Aufsichtsrat, dessen Tätigkeit auf die langfristige Unternehmenspolitik und die Kontrolle strategischer Entscheidungen der Geschäftsführung gerichtet ist, § 111 AktG (Raiser/Heermann in Ulmer/Habersack/Winter, a.a.O., § 52 Rn. 88 ff., insbes. Rn 89; BGH NJW 1991, 1830), wahrt das mittel- und langfristige Gesellschaftsinteresse. Dieses ist für die Leiharbeitnehmer, da ihnen die Rückkehr zum entleihenden Betrieb (…) verbleibt, von jedenfalls geringerer Bedeutung als für die Stammbelegschaft des Betriebes (ähnliche Erwägungen für Leiharbeitnehmer generell: OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
Beschluss vom 12.05.2004 19 W 2/04).“

An diesen Erwägungen hält der Senat fest. Gerade auch vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Diskussion um die paritätische Mitbestimmung (dazu BVerfG Urteil vom 01.03.1979 – 1 BvR 532/77) scheint eine Einbeziehung der Leiharbeitnehmer in die Ermittlung der für die Mitbestimmung relevanten Schwellenwerte nicht geboten. Das MitbestimmungsG hat u.a auch die Aufgabe, die „mit der Unterordnung der Arbeitnehmer unter fremde Leitungs- und Organisationsgewalt in größeren Unternehmen verbundene Fremdbestimmung durch die institutionelle Beteiligung an den unternehmerischen Entscheidungen zu mildern (….) und die ökonomische Legitimation der Unternehmensleitung durch eine soziale zu ergänzen“ (BVerfG Urteil vom 01.03.1979 – 1 BvR 532/77 – juris Tz. 146). Auch konkretisiert es die soziale Bindung des Anteilseigentums, denn zur Nutzung des Anteilseigentums bedarf es der Mitwirkung der Arbeitnehmer. Die „Ausübung der Verfügungsbefugnis durch den Eigentümer kann sich zugleich auf deren Daseinsgrundlage auswirken. Sie berührt damit die Grundrechtssphäre der Arbeitnehmer.“ (BVerfG Urteil vom 01.03.1979 – 1 BvR 532/77 – juris Tz. 142). Dass dieser Zweck – Konkretisierung der Sozialbindung des Eigentums – angesichts der Tatsache, dass Leiharbeitnehmer in den entleihenden Betrieb zurückkehren können und eine betriebsbedingte Kündigung von Seiten des Verleiherbetriebes allein aufgrund des Wegfalls des Beschäftigungsbedürfnisses im Entleiherbetrieb ausgeschlossen ist (BAG 2 AZR 412/05), eine Berücksichtigung auch der Leiharbeitnehmer im Rahmen der Mitbestimmung des Entleiherbetriebs, nämlich bei der Ermittlung der Schwellenwerte, erforderte, ist auf Grund der unterschiedlichen Betroffenheit nicht ersichtlich. Soweit auf eine Beschäftigtenzahl von 2.000 Mitarbeitern für die Festlegung der paritätischen Mitbestimmung abgestellt wird, da erst mit dem Überschreiten einer bestimmten Unternehmensgröße die Probleme der Anonymisierung der Arbeitnehmer und der Bürokratisierung der Unternehmensleitung auftreten, die eine Mitbestimmung nahelegen (dazu BVerfG Urteil vom 01.03.1979 – 1 BvR 532/77 – juris Tz. 216), erscheint auch dies kein Grund, für die Ermittlung des Schwellenwertes die Zahl der Leiharbeitnehmer mit heranzuziehen. Dass § 32 MitbestG die Rechte der Arbeitnehmervertreter bei der Ausübung von Beteiligungsrechten beschränkt, spricht ebenfalls dafür, den Einfluss der Arbeitnehmervertreter an der Größe der Stammbelegschaft und nicht auch an derjenigen unter Einbeziehung der Leiharbeitnehmer zu bemessen.

Aber selbst wenn der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gefolgt wird und beim drittbezogenen Personaleinsatz und einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung eine differenzierende Lösung als geboten erachtet wird, um die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs im jeweiligen betriebsverfassungsrechtlichen Zusammenhang angemessen berücksichtigen zu können (BAG Beschluss 05.12.2012 – 7 ABR 48/11 – juris Tz. 25), ist kein anderes Ergebnis gerechtfertigt. Abzustellen wäre danach auf die Tätigkeit des Aufsichtsrates und auf die Frage, ob sich dessen Tätigkeit in maßgeblichem Umfang auch auf die Leiharbeitnehmer auswirkt, so dass, vergleichbar der Ermittlung der Schwellenwerte für die Größe des Betriebsrates, den Leiharbeitnehmern auch ein Einfluss auf die Mitbestimmung im Entleiherbetrieb zukommen muss. Hier ist aber gerade, wie bereits ausgeführt, von einer unterschiedlichen Betroffenheit der Interessen der Leiharbeitnehmer und der Stammbelegschaft im Rahmen der Mitbestimmung auszugehen. Das vom Aufsichtsrat zu wahrende mittel- und langfristige Gesellschaftsinteresse ist für die Leiharbeitnehmer, gerade aufgrund der ihnen möglichen Rückkehr zum entleihenden Betrieb, von wesentlich geringerer Bedeutung als für die Stammbelegschaft (im Ergebnis ebenso: Oetker in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl. 2014, § 3 MitbestG Rn. 2).

OLG Hamburg, Urteil vom 08.11.2013 – 11 U 192/11

GmbHG § 64

1. Den Bilanzansätzen einer Handelsbilanz kommt auch im Rahmen der Überschuldungsprüfung eine zumindest indizielle Bedeutung zu (BGH, Urteil vom 16. März 2009 – II ZR 208/07 – ZIP 2009, 860 ff., juris Rn. 10; Versäumnisurteil vom 12. März 2007 – II ZR 315/05 – ZIP 2007, 1060 ff., juris Rn. 14; Urteil vom 7. März 2005 – II ZR 138/03 – ZIP 2005, 807 f., juris Rn. 6).

2. Eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
, für deren tatsächliche Voraussetzungen der aus § 64 Abs. 2 Satz 1 a.F. GmbHG in Anspruch genommene Geschäftsführer darlegungs- und beweispflichtig ist (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2010 – II ZR 151/09 – ZIP 2010, 2400 ff., juris Rn. 11) setzt voraus, dass der Geschäftsführer davon ausgehen können muss, dass das Unternehmen trotz der wirtschaftlichen Krise nach dem Willen der Gesellschafter fortgeführt werden soll und dass die Gesellschaft ihre Verbindlichkeiten jedenfalls in der nächsten Zeit, im Allgemeinen mindestens bis zum Ende des laufenden und des folgenden Geschäftsjahres, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wird erfüllen können. Die Fortführungsprognose ist insofern im Kern eine Zahlungsfähigkeitsprognose, die einer nachvollziehbaren Vermögens-, Finanz- und Ertragsplanung bedarf (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2010, a. a. O., Rn. 13; Beschluss vom 9. Oktober 2006 – II ZR 303/05 – ZIP 2006, 2171, juris Rn. 3).

3. Zahlungen im Sinne des § 64 Abs. 2 Satz 1 a.F. GmbHG sind nicht nur Auszahlungen aus dem liquiden Vermögen der Gesellschaft, sondern auch Einzahlungen auf ein debitorisch geführtes Bankkonto, durch die das Aktivvermögen der Gesellschaft ebenfalls, und zwar zu Gunsten der kontoführenden Bank, vermindert wird (BGH, Urteil vom 26. März 2007 – II ZR 310/05 – ZIP 2007, 1006 ff., juris Rn. 12).

4. Der Ersatzanspruch aus § 64 Abs. 2 Satz 1 a.F. GmbHG setzt Verschulden voraus, wobei allerdings Fahrlässigkeit genügt (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 – II ZR 292/91 – BGHZ 126, 181 ff., juris Rn. 32). Haftungsbegründend ist deshalb bereits die Erkennbarkeit des Insolvenzeintritts, die ihrerseits vermutet wird, wobei die Darlegungs- und Beweislast für die mangelnde Erkennbarkeit dem in Anspruch genommenen Geschäftsführer obliegt (BGH, Urteil vom 29. November 1999 – II ZR 273/98 – BGHZ 143, 184 ff., juris Rn. 6).

5. Die gemäß § 266a StGB strafbewehrte Zahlung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung ist auch im Rahmen des § 64 Abs. 2 a.F. GmbHG privilegiert (BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 – II ZR 196/09 – ZIP 2011, 422 ff., juris Rn. 17).

6. Die Weiterleitung von treuhänderisch gebundenen Beträgen stellt sich als mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar dar (BGH, Urteil vom 5. Mai 2008 – II ZR 38/07 – ZIP 2008, 1229 f., juris Rn. 13 f.).

7. Zur Vermeidung einer Bereicherung der Insolvenzmasse ist es dem Geschäftsführer vorzubehalten, seinen Gegenanspruch, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen (BGH, Urteil vom 11. Juli 2005 – II ZR 235/03 – ZIP 2005, 1550 ff., juris Rn. 14).

8. Eine Ersatzpflicht gemäß §§ 93 Abs. 2, 116 AktG, 52 GmbHG von Mitgliedern des fakultativen Aufsichtsrats wegen einer Verletzung ihrer Überwachungspflicht hinsichtlich der Beachtung des Zahlungsverbots aus § 64 Abs. 2 Satz 1 a.F. GmbHG kommt nur dann in Betracht, wenn die Gesellschaft durch die regelwidrigen Zahlungen in ihrem Vermögen im Sinne der §§ 249 ff. BGB geschädigt worden wäre, nicht jedoch, wenn die Zahlungen nur zu einer Verminderung der Insolvenzmasse und damit zu einem Schaden allein der Insolvenzgläubiger geführt haben (BGH, Urteil vom 20. September 2010 – II ZR 78/09 – BGHZ 187, 60 ff., juris Rn. 11, 21

9. Eine faktische Geschäftsführerstellung erfordert den Nachweis, dass der Betreffende die Geschicke der Gesellschaft durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig prägt, maßgeblich in die Hand genommen hat (BGH, Beschluss vom 11. Februar 2008 – II ZR 291/06 – ZIP 2008, 1026 f., juris Rn. 5; Urteil vom 11. Juli 2005, a. a. O., Rn. 8; Urteil vom 25. Februar 2002 – II ZR 196/00 – BGHZ 150, 61 ff., juris Rn. 25).

OLG Hamburg, Urteil vom 23.08.2013 – 11 U 11/13

HGB § 230

1. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kommen auf Rückgewähr der Einlage gerichtete Schadensersatzansprüche gegen Publikumsgesellschaften in der Rechtsform der KG („Publikums-KG“) nicht in Betracht. Wer einer solchen Publikumsgesellschaft Beitritt, um Vermögen anzulegen, kann bei einer mangelhaften Aufklärung über die Risiken und Chancen des Anlageprojekts von der Gesellschaft weder Schadensersatz noch sonst Rückabwicklung seiner Gesellschaftsbeteiligung verlangen, weil die fehlerhafte Aufklärung der Gesellschaft nicht zugerechnet werden kann. Er ist regelmäßig auf seinen Abfindungsanspruch beschränkt (vgl. etwa BGH, NZG 2004, NZG Jahr 2004 Seite 961 = NJW-RR 2004, NJW-RR Jahr 2004 Seite 1407); der eintretende Gesellschafter hat allerdings Schadensersatzansprüche gegen die Initiatoren der Gesellschaft, gegen die Gründungsgesellschafter und gegen diejenigen, die sonst für die Mängel seines Beitritts verantwortlich sind.

2. Der einzelne Gesellschafter hat auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeit, tritt insoweit auch nicht in Erscheinung und ist im Gegenteil bei seinem eigenen Eintritt in die Gesellschaft regelmäßig selbst getäuscht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden.

3. Die Rückabwicklung der Beteiligung und die Rückzahlung der Einlage würden dazu führen, dass die danach ebenso schutzwürdigen Mitgesellschafter nicht nur die Folgen ihres eigenen, von einer fehlerhaften Willensbildung getragenen Beitritts tragen, sondern auch die Lasten, die sich aus der Rückabwicklung der Beteiligung und der Erstattung der vollen Anlage anderer Gesellschafter ergeben, mittragen müssten. Folge wäre, dass die Mitgesellschafter einem Wettlauf um das noch vorhandene Gesellschaftsvermögen ausgesetzt wären (vgl. etwa BGH, NZG 2008, NZG Jahr 2008 Seite 460 = NJW 2008, NJW Jahr 2008 Seite 2464 L). Diese Interessenlage rechtfertigt es, den einzelnen Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft im Ergebnis auf seinen (geringeren) Abfindungsanspruch zu verweisen, um zum Schutz der übrigen Gesellschafter ein „Windhundrennen“ der Anleger zu vermeiden und alle Gesellschafter gleich zu behandeln.

4. Die Grundsätze über die fehlerhafte GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
fehlerhafte Gesellschaft
Gesellschaft
sind regelmäßig auch auf eine atypisch stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
atypisch stille Gesellschaft
Gesellschaft
stille Gesellschaft
anwendbar (vgl. BGHZ 55, BGHZ Band 1955 Seite 5 = NJW 1971, NJW Jahr 1971 Seite 375, unter Hinweis auf den Charakter des Gesellschaftsverbundes als Leistungs- und Risikogemeinschaft).

5. Einen Ausnahmefall hat der BGH nur dann gesehen, wenn der Inhaber des Handelsgeschäfts verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte dieser den Gesellschaftsvertrag nicht geschlossen (BGH, NZG 2004, NZG Jahr 2004 Seite 961 = NJW-RR 2004, NJW-RR Jahr 2004 Seite 1407; kritisch hierzu Blaurock, Hdb. stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
stille Gesellschaft
, 7. Aufl. [2010], Rdnrn. 11.26 und 19. 44). Dies hat der BGH allerdings nur für den Fall einer so genannten zweigliedrigen Beteiligung ohne gesellschaftsrechtliches Sonderverhältnis zwischen den einzelnen Stillen entschieden; für den Fall einer mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaft mit Verbandscharakter hat der BGH die Frage der Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
fehlerhafte Gesellschaft
Gesellschaft
ausdrücklich offen gelassen (vgl. BGH, NZG 2005, NZG Jahr 2005 Seite 261 = NJW-RR 2005, NJW-RR Jahr 2005 Seite 627).

6. Eine zweigliedrige stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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liegt vor, wenn jeder stille Gesellschafter für sich allein mit dem Inhaber des Handelsgeschäfts in einem Gesellschaftsverhältnis steht. Es liegen also regelmäßig so viele voneinander unabhängige, selbstständige Gesellschaften vor wie stille Gesellschafter beteiligt sind. Bei der mehrgliedrigen Ausgestaltung ist der Wille der Beteiligten hingegen darauf gerichtet, nur eine stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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stille Gesellschaft
mit einer Mehrheit von Teilhabern – ähnlich einer Publikumskommanditgesellschaft – zu errichten. Was dem Willen der Beteiligten entspricht, ist im Wege der Vertragsauslegung zu ermitteln (vgl. Blaurock, Hdb. stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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stille Gesellschaft
, 7. Aufl. [2010], Rdnr. 19.20) und richtet sich in erster Linie nach der Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag.

7. Der Annahme einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft steht nicht entgegen, dass es im Gesellschaftsvertrag keine Regelungen zu einer Innengesellschaft der stillen Gesellschafter untereinander sowie zu deren Willensbildung und Auftreten als ein Gesellschafter gegenüber dem Inhaber des Handelsgeschäfts gibt. Im Gegenteil würde die bloße Koordination mehrerer stiller Gesellschafter untereinander im Sinne einer BGB-Innengesellschaft ohne körperschaftliche Binnenorganisation eher gegen als für eine mehrgliedrige stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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mehrgliedrige stille Gesellschaft
stille Gesellschaft
sprechen (vgl. hierzu Karsten Schmidt, in: MünchKomm-HGB, 3. Aufl. [2010], § 230 Rdnr. 85). In Abgrenzung zur bloßen Innengesellschaft ohne mehrgliedrigen Innenverband verlangt die Aufnahme neuer Mitglieder bei mehrgliedriger Ausgestaltung allerdings eine Zustimmung aller bereits am Verband beteiligten Gesellschafter (vgl. hierzu etwa Röhricht/Graf v. Westphalen, HGB, 3. Aufl. [2008], § 230 Rdnr. 72).

8. In einer Publikumsgesellschaft kann der Geschäftsinhaber (oder auch eine andere Stelle) zur Aufnahme neuer Mitglieder bevollmächtigt oder ermächtigt werden (vgl. Karsten Schmidt, in: MünchKomm-HGB, § 230 Rdnr. 84). Dabei dürfen an die Form der Bevollmächtigung keine zu hohen Anforderungen gestellt werden, da stille Publikumsgesellschaften als Kapitalsammelstellen darauf angelegt sind, Kapital durch die Aufnahme einer Vielzahl von Anlegern aufzubringen. Eine Bevollmächtigung kann sich auch ohne ausdrückliche Regelung durch Auslegung des Gesellschaftsvertrags ergeben (vgl. etwa Blaurock, Hdb. stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
stille Gesellschaft
, 7. Aufl. [2010], Rdnr. 19.23).

9. Der erkennende Senat beurteilt die vom BGH offen gelassene Frage der Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf die mehrgliedrige atypisch stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
atypisch stille Gesellschaft
Gesellschaft
stille Gesellschaft
in gleicher Weise wie das Oberlandesgericht München (vgl. Urteil vom 28. November 2012, 20 U 2232/12, juris Rn. 39; Urteil vom 11. Juni 2012, 21 U 4562/11, juris Rn. 29; Beschluss vom 6. August 2012, 7 U 2261/12, juris Rn. 4) und das Oberlandesgericht Düsseldorf (Urteil vom 29. Oktober 2012, 9 U 44/12, juris Rn. 31) dahingehend, dass bei einer mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaft in Form einer Publikumsgesellschaft die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft jedenfalls dann einem Schadenersatzanspruch des Anlegers/stillen Gesellschafters gegen den Geschäftsinhaber auf Rückzahlung der Einlage entgegenstehen, wenn das Vermögen des Geschäftsinhabers im Wesentlichen aus Einlagen der stillen Gesellschafter besteht (hierzu bereits OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, NZG 2013, NZG Jahr 2013 Seite 1025).

10. Die Grundsätze über die fehlerhafte GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
fehlerhafte Gesellschaft
Gesellschaft
haben regelmäßig zur Folge, dass bei einer in Vollzug gesetzten Gesellschaft die Nichtigkeit des Beitritts, sogar bei Anfechtung der Beitrittserklärung wegen arglistiger Täuschung, von dem Gesellschafter nur mit Wirkung ex nunc geltend gemacht werden kann. Die Beschränkung der Gesellschafter auf ein etwaiges Abfindungsguthaben gründet im Wesentlichen auf der Überlegung, dass die schutzwürdigen interessen der Mitgesellschafter Berücksichtigung finden müssen.

11. Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen hat der BGH in seinem Urteil vom 19. 7. 2004 für die zweigliedrige stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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stille Gesellschaft
zugelassen, weil „im Gegensatz zu einer Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Gesellschaft bürgerlichen Rechts
oder einer Kommanditgesellschaft“ der Anleger nicht einer bestehenden Publikumsgesellschaft Beitritt, sondern mit der „von dem Initiator des Anlageprojekts gegründeten Aktiengesellschaft eine neue – stille – Gesellschaft“ bildet; dabei „beschränken sich seine Rechtsbeziehungen allein auf diese Aktiengesellschaft“ (BGH, NZG 2004, NZG Jahr 2004 Seite 961). Diese Argumentation stellt maßgeblich darauf ab, dass die Rechtsbeziehung auf eine zweiseitige beschränkt ist, es somit an einer mehrschichtigen Interessenlage gerade fehlt. Da sich die Rechtsbeziehung der Stillen in einer mehrgliedrigen Gesellschaft wie der vorliegenden nicht nur auf den Inhaber des Handelsgeschäfts beschränkt, sondern sich alle gleichermaßen schutzwürdigen Stillen zusammen mit dem Geschäftsinhaber in einem Verband befinden und die Interessenlage dementsprechend vielschichtig ist, können Schadensersatzansprüche, die aus einem auf fehlerhafter Willensbildung beruhenden Beitritt resultieren, nicht ohne Rücksicht auf die interessen der Mitgesellschafter geltend gemacht werden (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, NZG 2013, NZG Jahr 2013 Seite 65).

12. Nach den von Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätzen hat der Prospekt, der für den Interessenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit über eine Beteiligung darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGH, Urteil vom 06.02.2006, II ZR 329/04, juris Rn. 7); dabei müssen die Formulierungen in dem Prospekt hinreichend eindeutig sein.

13. Für die Beurteilung, ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist nicht isoliert auf eine bestimmte Formulierung, sondern auf das Gesamtbild abzustellen, das er dem Anleger vermittelt (BGH, Urteil vom 31. Mai 2010, II ZR 30/09, Rn. 11; Urteil vom 28. Februar 2008, III ZR 149/07, juris Rn. 8; Urteil vom 12. Juli 1982, II ZR 175/81, juris Rn. 9). Dabei darf der Prospektersteller eine sorgfältige und eingehende Lektüre durch den Beitrittsinteressenten erwarten (BGH, Urteil vom 5. März 2013, II ZR 252/11, juris Rn. 14; Urteil vom 23. Oktober 2012, II ZR 294/11, juris Rn. 12; Urteil vom 14. Juni 2007, III ZR 300/05, juris Rn. 8; Urteil vom 31. März 1992, XI ZR 70/91, juris Rn. 26).

14. Zu den offenbarungspflichtigen Tatsachen in einem Emissionsprospekt gehören wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen den Gesellschaftern und den Unternehmen, in deren Hand die nach dem Prospekt durchzuführenden Vorhaben wesentlich liegen, um die Möglichkeit der Interessenkollision aufzuzeigen (BGH, Urteil vom 15.07.2010, III ZR 322/08, juris Rn. 26).

15. Nach der Rechtsprechung des BGH ist in einem Prospekt zutreffend über die Emissionskosten aufzuklären, und zwar in einer so übersichtlichen und strukturierten Weise, dass ein durchschnittlicher Anleger erkennen kann, welche kosten mit der Emission der Anlage verbunden sind (BGH, Urteil vom 06.02.2006, II ZR 329/04, juris Rn. 9), d.h., die kosten müssen sich unmittelbar aus dem Prospekt und den maßgebenden Erläuterungen ergeben und dürfen von dem Anleger nicht eine Reihe von Abgleichungen verschiedener Prospektangaben und sodann eine Reihe von Rechengängen verlangen (BGH, Urteil vom 06.02.2006, II ZR 329/04, juris Rn. 9).

16. Unabhängig von der Frage, ob überhaupt ein Widerrufsrecht bestand und ob es rechtzeitig ausgeübt wurde, führt auch der Widerruf nur zu einer Beendigung der Beteiligung ex nunc; dies gilt sogar für Haustürgeschäfte (BGHZ 186, BGHZ Band 186 Seite 167 = NZG 2010, NZG Jahr 2010 Seite 990 = NJW 2010, NJW Jahr 2010 Seite 3096).