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OLG Hamm, Urteil vom 20. November 2017 – 8 U 16/17

§ 592 ZPO, §§ 592ff ZPO, § 293 BGB, § 611 BGB, § 615 BGB

Zur Zulässigkeit und Begründetheit einer im Urkundenprozess erhobenen Klage, mit der ein ehemaliger Sparkassenvorstand Vergütungsansprüche aus dem Dienstvertrag mit der Sparkasse für einen Zeitraum geltend macht, in dem die Sparkasse die Annahme seiner Dienstleistungen verweigert hat. Insbesondere: zur Frage einer unzulässigen Wiederholungskündigung und der Anrechnung anderweitiger Verdienste aus dem Zurverfügungstellen eines privat nutzbaren Kraftfahrzeugs.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 20.12.2016 verkündete Urkunden-Vorbehaltsurteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld (15 O 88/16) unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 116.068,47 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins aus jeweils 13.520,83 EUR seit dem 16.02.2016 und dem 16.03.2016, aus jeweils 12.575,83 EUR seit dem 16.04.2016, dem 16.05.2016, dem 16.06.2016 und dem 16.07.2016 sowie aus jeweils 12.907,83 EUR seit dem 16.08.2016, dem 16.09.2016 und dem 16.10.2016 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen der Kläger zu 5 % und die Beklagte zu 95 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils für die vollstreckende Partei insgesamt vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht diese vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Beklagten bleibt die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten.

Gründe

I.

Der Kläger macht aufgrund eines zwischen den Parteien geschlossenen Anstellungsvertrages Vergütungsansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges für die Monate Februar bis Oktober 2016 gegen die Beklagte im Urkundenprozess geltend, und zwar unter Anrechnung anderweitig in diesem Zeitraum erlangter Verdienste.

Die beklagte Sparkasse ist eine Anstalt des Öffentlichen Rechts. Am 25.03.2014 schloss sie – nach BeschlussfassungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Beschlussfassung
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der zuständigen Gremien – einen Dienstvertrag mit dem Kläger, der seine Anstellung als Vorstandsmitglied für die Zeit vom 01.10.2014 bis zum 30.03.2019 vorsah und die Bruttojahresfestvergütung auf 235.000,- Euro zuzüglich einer Zulage i. H. v. 15 % festlegte. Gemäß § 6 Abs. 8 sollte dem Kläger ein Pkw zur dienstlichen und privaten Nutzung zur Verfügung gestellt werden. Die Beklagte sollte berechtigt sein, das Fahrzeug im Falle einer Freistellung des Klägers herauszuverlangen. In diesem Zusammenhang heißt es: „Ein Erstattungsanspruch wegen der unterbliebenen Privatnutzung steht dem Vorstandsmitglied nicht zu.“

Nach Vertragsschluss zeigte die Beklagte der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) förmlich ihre Absicht an, nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 KWG den Kläger mit Wirkung ab 01.10.2014 zum Vorstandsmitglied zu bestellen. Da sich die Behörde auch nach der Beantwortung diverser Nachfragen nicht von der fachlichen Eignung des Klägers im Sinne des § 25c KWG zu überzeugen vermochte, drohte sie der Beklagten mit Schreiben vom 31.07.2014 an, im Falle seiner Bestellung zum Geschäftsleiter geeignete Maßnahmen zu ergreifen, wobei insbesondere ein Abberufungsverlangen in Betracht kommen werde. Daraufhin kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 28.08.2014 den mit dem Kläger geschlossenen Dienstvertrag aus wichtigem Grunde fristlos, den sie zudem hilfsweise anfocht. Der Kläger wurde auch als Organ abberufen.

Mit Urteil vom ……..2015 (… O …/14) stellte die 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld auf Antrag des Klägers fest, dass das Dienstverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28.08.2014 nicht beendet und auch nicht aufgrund der am selben Tage ausgesprochenen Anfechtung nichtig sei. In der Begründung heißt es, die vorzunehmende Interessenabwägung falle im Ergebnis zugunsten des Klägers aus. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Vertrag ohne eine aufschiebende Bedingung geschlossen habe, obwohl Belege für die von der BaFin im Vorfeld formulierten Anforderungen nicht umfassend vorgelegen hätten. Das Urteil ist inzwischen rechtskräftig. Eine von der Beklagten eingelegte Nichtigkeitsklage wurde durch Urteil des Landgerichts Bielefeld vom ……..2017 (… O …/16) verworfen; über die dagegen eingelegte Berufung ist noch nicht entschieden.

Seit Februar 2016 ist der Kläger als Vertriebsleiter in einem Sanitärunternehmen tätig. Er erzielt dort einen monatlichen Bruttoverdienst von jedenfalls 9.000,- EUR und hat Anspruch auf die Privatnutzung eines vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Pkw.

Mit Schreiben vom 30.06.2016 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger abermals die Kündigung des Dienstverhältnisses aus, die sie erneut auf die aus ihrer Sicht fehlende Eignung des Klägers für eine Tätigkeit als Bankleiter stützte. Mit Urteil vom ……..2016 (… O …/16) stellte das Landgericht Bielefeld auf Antrag des Klägers die Unwirksamkeit auch dieser Kündigung fest. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten wurde durch den Senat mit Urteil vom ……..2017 (… U …/17) zurückgewiesen. Über die dagegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist – soweit ersichtlich – noch nicht entschieden.

Nachdem der Kläger in diversen Vorprozessen Annahmeverzugsvergütung für die Zeit bis Januar 2016 geltend gemacht hat, verfolgt er mit der vorliegenden Klage die Bruttovergütung für die Monate Februar bis Oktober 2016, wobei er unter Anrechnung seiner anderweitigen Verdienste einen Betrag von monatlich 13.520,83 EUR geltend macht. Er hat die Ansicht vertreten, sein Dienstverhältnis zur Beklagten bestehe fort; er sei als Bankvorstand qualifiziert und leistungsfähig.

Die Beklagte hat demgegenüber die Ansicht vertreten, sie habe das Dienstverhältnis zum Kläger wirksam gekündigt. Jedenfalls fehle ihm die nach § 25 c KWG erforderliche Eignung, so dass er nicht im Sinne von § 615 BGB leistungsfähig sei. Zudem habe er über die Höhe der anderweitig erzielten Einkünfte nicht hinreichend Auskunft gegeben; unabhängig davon sei die Privatnutzung des Dienstwagens zusätzlich als geldwerter Vorteil anzurechnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands sowie hinsichtlich der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils nebst der darin enthaltenen Bezugnahmen verwiesen.

Das Landgericht hat die Beklagte mit dem angefochtenen Urkunden-Vorbehaltsurteil entsprechend dem Antrag des Klägers zur Zahlung verurteilt und ihr die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Unter Berücksichtigung der aus dem Urkundenprozess folgenden Beschränkungen der Beweismittel stehe dem Kläger der geltend gemachte Anspruch aus §§ 615 S. 1, 611 Abs. 1 BGB zu. Zustandekommen und Inhalt des Dienstvertrages seien urkundlich belegt; die Unwirksamkeit der Kündigung und der Anfechtung vom ……..2014 stehe rechtskräftig fest. Die erneute Kündigung vom 30.06.2016 sei eine unzulässige Wiederholungskündigung, da diese auf einen Sachverhalt gestützt werde, der im Feststellungsurteil vom ……..2015 Gegenstand der materiellen Prüfung gewesen sei. Die Aufnahme der Tätigkeit in einem Sanitärunternehmen begründe keinen wesentlich veränderten Kündigungssachverhalt. Es liege auch kein Leistungsunvermögen auf Seiten des Klägers vor. Mit dem dafür angeführten Grund der fehlenden Eignung des Klägers nach § 25 c KWG sei die Beklagte ausgeschlossen, da sie damit bereits die unwirksame Kündigung vom 28.08.2014 begründet habe. Unabhängig davon seien die maßgeblichen Umstände auch nicht urkundlich belegt. Die Höhe der dem Kläger zuzusprechenden Beträge ergebe sich aus der Differenz der vereinbarten von der im streitgegenständlichen Zeitraum anderweitig bezogenen Bruttovergütung. Die geldwerten Vorteile der Dienstwagennutzung seien nicht anzurechnen, da der Kläger gegenüber der Beklagten bei intaktem Dienstverhältnis ebenfalls Anspruch auf private Fahrzeugnutzung gehabt hätte. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Sie ist der Ansicht, das Dienstverhältnis wirksam gekündigt zu haben. Jedenfalls scheitere ein Vergütungsanspruch am fehlenden Leistungsvermögen des Klägers. Insoweit dürften und müssten die zur Begründung der fristlosen Kündigungen angeführten Umstände erneut berücksichtigt werden. Diese seien auch urkundlich belegt. Bezugspunkt sei die Tätigkeit als Bankvorstand, da eine Tätigkeit unterhalb der Vorstandsebene nicht vereinbart gewesen sei. Für eine Vorstandstätigkeit sei der Kläger indes nicht geeignet im Sinne von § 25 c KWG, was sich aus der Gesamtschau der vorgelegten Dokumente ergebe. Darüber hinaus habe das Schreiben der BaFin vom 31.07.2014 ein objektives Leistungshindernis infolge der für die Beklagte unzumutbaren Rechtsunsicherheit begründet. Unabhängig davon wendet sich die Beklagte auch gegen die Höhe ihrer Verurteilung. Wegen der Regelung in § 6 Nr. 8 Abs. 2 des Dienstvertrags scheide eine gedankliche Verrechnung der von ihr im Falle eines intakten Dienstverhältnisses geschuldeten Dienstwagennutzung aus. Der Kläger müsse sich daher die im Rahmen seines derzeitigen Beschäftigungsverhältnisses gewährte Privatnutzung als geldwerten Vergütungsbestandteil anrechnen lassen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 20.12.2016 – 15 O 88/16 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seiner erstinstanzlichen Standpunkte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung erweist sich nur zu einem geringen Teil als begründet und führt insoweit in Abänderung des angefochtenen Urteils zur Klageabweisung, als sich der Kläger die geldwerten Vorteile der privaten Fahrzeugnutzung anrechnen lassen muss, die ihm im Rahmen seines aktuellen Beschäftigungsverhältnisses gewährt wird. Im Übrigen war die Berufung zurückzuweisen.

In dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang hat das Landgericht die Beklagte zu Recht im Urkundenprozess zur Zahlung verurteilt und ihr die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten.

1. Die zulässige Klage ist im Urkundenprozess statthaft erhoben.

Nach § 592 ZPO kann ein Anspruch, der die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn sämtliche zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Dabei können Lücken durch unstreitige oder zugestandene Tatsachen geschlossen werden, solange zumindest eine Urkunde vorgelegt wird (vgl. BGH, Urt. v. 24.04.1974, VIII ZR 211/72, BGHZ 62, 286-293).

Diesen Anforderungen genügt die erhobene Klage, die auch die nach § 593 Abs. 1 ZPO erforderliche Erklärung enthält, dass im Urkundenprozess geklagt werden soll. Denn der Kläger hat das Zustandekommen des Dienstvertrags vom 25.03.2014 durch Vorlage einer – unstreitig ordnungsgemäßen – Fotokopie des Vertragsdokuments dargelegt. Zum anderen sind auch die weiteren Voraussetzungen des Annahmeverzuges im Sinne von § 615 BGB – zumindest soweit sie vom Kläger zu beweisen sind – urkundlich belegt.

2. Die Klage ist im dargelegten Umfang begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus § 6 Abs. 2 bis 4 des Dienstvertrags vom 25.03.2014 i. V. m. §§ 611, 615 BGB für die Monate Februar bis Oktober 2016 einen Zahlungsanspruch in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe.

a) Das wirksame Zustandekommen des Vertrags begegnet keinerlei Zweifeln, solche sind auch nicht geltend gemacht worden. Nach dem unstreitigen Vertragsinhalt hat der Kläger für den Zeitraum vom 01.10.2014 bis 30.09.2019 – in den auch die vorliegend verfahrensgegenständliche Zeitspanne fällt – einen Vergütungsanspruch in Höhe von monatlich 19.583,33 Euro zuzüglich einer Zulage von 15 %.

b) Aufgrund des Urteils der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld vom ……..2015 (… O …/…) steht im Verhältnis zwischen den Parteien fest, dass der vorgenannte Vertrag weder durch die Kündigung der Beklagten vom ……..2014 beendet wurde noch aufgrund der im selben Schreiben ausgesprochenen Anfechtung nichtig ist. Diese rechtskräftige Feststellung ist für das hiesige Verfahren bindend (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 29. Aufl., vor § 322 Rn. 22-24). Die Bindungswirkung wird durch die zwischenzeitliche Erhebung der von der Beklagten angestrengten Nichtigkeitsklage nicht beseitigt. Diese würde erst mit der formellen Rechtskraft eines Urteils entfallen, durch welches das Urteil vom ……..2015 aufgehoben würde (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 590 Rn. 4). Ein solches ist bislang nicht ergangen.

c) Das Dienstverhältnis wurde auch nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 30.06.2016 aufgelöst; diese ist in Ermangelung des nach § 626 Abs. 1 BGB erforderlichen Kündigungsgrundes unwirksam.

aa) Soweit die Beklagte zur Begründung der Kündigung anführt, dass der Kläger nicht die erforderliche Qualifikation und Eignung für das Amt eines Vorstandsmitglieds bei der Beklagten aufweise, kann hierin kein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung liegen. Denn insoweit stellt die Kündigung vom 30.06.2016 eine unzulässige Wiederholungskündigung dar.

Nach ständiger Rechtsprechung kann eine Kündigung nicht auf solche Gründe gestützt werden, die der Dienstberechtigte schon zur Begründung einer vorhergehenden Kündigung vorgebracht hat und die in einem früheren Klageverfahren mit dem Ergebnis materiell geprüft worden sind, dass sie die Kündigung nicht tragen. Mit der Wiederholung dieser Gründe zur Begründung einer späteren Kündigung ist der Dienstberechtigte ausgeschlossen (BAG NZA 2014, 250 ff.; NZA 2013, 1003 ff.; NZA 1994, 70 ff.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich der Kündigungssachverhalt wesentlich geändert hat (BAG NZA 2014, 250 ff.; NZA 2013, 1003 ff.).

Nach diesen Grundsätzen liegt hinsichtlich des Kündigungsgrundes „fehlende Qualifikation und Eignung“ eine Wiederholungskündigung vor. Die Beklagte hat die Kündigung vom 28.08.2014 darauf gestützt, dass der Kläger nicht über die erforderliche Qualifikation und Eignung für eine Vorstandstätigkeit bei der Beklagten verfüge. Dieser Kündigungsgrund wurde in dem Verfahren … O …/… vor dem Landgericht Bielefeld mit dem Ergebnis materiell geprüft, dass er eine fristlose Kündigung der Beklagten nicht rechtfertigen kann. In diesem Zusammenhang spielt es keine Rolle, dass das Landgericht Bielefeld in seinem Urteil vom ……..2015 keine abschließende Feststellung zur Eignung des Klägers getroffen hat. Entscheidend ist allein, dass das Landgericht Bielefeld in dem vorgenannten Verfahren geprüft hat, ob der von der Beklagten geltend gemachte Kündigungsgrund der fehlenden persönlichen Eignung des Klägers eine fristlose Kündigung rechtfertigt. Dass eine solche Prüfung erfolgt ist, ergibt sich daraus, dass das Landgericht Bielefeld in dem vorgenannten Urteil nach umfassender Erörterung ausgeführt hat, dass der hier in Rede stehende Kündigungsgrund unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und Abwägung der beiderseitigen Interessen eine fristlose Kündigung nicht rechtfertigen kann. Wie das Landgericht diese Auffassung im Einzelnen begründet hat, ist für die Frage, ob der Kündigungsgrund präkludiert ist, ohne Belang. Dies folgt auch daraus, dass das Verbot der Wiederholungskündigung maßgeblich auf dem Grundsatz der Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen beruht (BAG NZA 2013, 1003 ff.). Für die Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung ist es unerheblich, wie die betreffende Entscheidung im Einzelnen begründet worden ist.

Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die materielle Wirksamkeit der Kündigung vom 28.08.2014 nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens 8 U 96/15 OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gewesen sei, ist dies unerheblich. Die Verwerfung der Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom ……..2015 durch den Senatsbeschluss vom 21.12.2015 als unzulässig hatte zur Folge, dass das vorgenannte Urteil des Landgerichts Bielefeld rechtskräftig wurde. Da in diesem Urteil die materielle Wirksamkeit der fristlosen Kündigung der Beklagten vom 28.08.2014 aufgrund inhaltlicher Prüfung verneint wurde, steht dieser Umstand für die Parteien verbindlich fest, so dass es der Beklagten verwehrt ist, eine weitere Kündigung auf die fehlende Eignung des Klägers zu stützen.

Der Umstand, dass es sich bei der fehlenden Eignung des Klägers um einen Dauertatbestand handelt, lässt das Verbot der Wiederholungskündigung unberührt. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, bei kündigungsrelevanten Dauertatbeständen geringere Voraussetzungen an die Zulässigkeit einer Wiederholungskündigung zu stellen als bei einmaligen Vorgängen. Entsprechend geht auch die höchstrichterliche Rechtsprechung davon aus, dass die Grundsätze zur Wiederholungskündigung bei einem Dauertatbestand gleichermaßen Anwendung finden (vgl. BAG NZA 2013, 1003 ff.; NZA-RR 2013, 441 ff.).

Eine Wiederholungskündigung ist auch nicht ausnahmsweise zulässig. Für eine Zulässigkeit wäre erforderlich, dass sich der Kündigungssachverhalt wesentlich geändert hat. Dies ist nicht der Fall, weil für die Beurteilung der persönlichen Eignung des Klägers zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung am 30.06.2016 keine anderen Umstände zu berücksichtigen sind als seinerzeit für die Beurteilung der Kündigung vom 28.08.2014.

Soweit sich die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf stützt, dass der Kläger seit Februar 2016 als Vertriebsleiter für eine Sanitärfirma tätig sei und damit eine bankfremde Tätigkeit ausübe, hat dieser Umstand weder eine relevante Veränderung des Kündigungssachverhalts zur Folge noch vermag er einen eigenen Kündigungsgrund zu begründen. Denn in der Aufnahme der Tätigkeit für die Sanitärfirma kann eine Pflichtverletzung des Klägers gegenüber der Beklagten nicht gesehen werden. Der Kläger war nicht verpflichtet, nach dem Ausspruch der fristlosen Kündigung durch die Beklagte am 28.08.2014 die erforderliche Qualifikation für die Ausübung einer Vorstandstätigkeit bei der Beklagten zu erlangen und sich zu diesem Zweck auf freie Stellen bei anderen Banken zu bewerben. Denn durch die fristlose Kündigung und die Abberufung des Klägers als Vorstandsmitglied hat die Beklagte deutlich gemacht, dass sie an dem Dienstvertrag mit dem Kläger nicht festhalten will. Sie hat weder im Zusammenhang mit dem Ausspruch der Kündigung noch in der Zeit danach gegenüber dem Kläger zu erkennen gegeben, dass sie bereit sein könnte, nach Absolvierung einer zusätzlichen Qualifizierungsphase den alten Dienstvertrag zu erfüllen oder einen neuen Dienstvertrag mit dem Kläger abzuschließen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Kläger vor Ausspruch der Kündigung am 28.08.2014 mit Schreiben an die Beklagte vom 13.08.2014 seine Bereitschaft deutlich gemacht hat, die nach Ansicht der BaFin erforderliche Qualifizierungsphase zu absolvieren, um die Eignung für das Vorstandsamt bei der Beklagten zu erlangen. Dass die Beklagte auf dieses Angebot nicht eingegangen ist, sondern die fristlose Kündigung erklärt hat, musste der Kläger als endgültige Weigerung der Entgegennahme seiner Dienstleistung durch die Beklagte werten. Vor diesem Hintergrund fehlt es für eine Verpflichtung des Klägers, nach Ausspruch der Kündigung vom 28.08.2014 die erforderliche Qualifikation für eine Vorstandstätigkeit für die Beklagte zu erlangen und sich zu diesem Zweck um eine Geschäftsleitertätigkeit bei einer anderen Bank zu bemühen, an einer Grundlage. Im Übrigen fehlen auch hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Aufnahme der Tätigkeit bei der Sanitärfirma durch den Kläger dazu geführt hat, dass seine vermeintlich fehlende Eignung nicht mehr ein nur vorübergehendes, sondern nunmehr ein endgültiges Leistungshindernis darstellt. Allenfalls lässt sich aus der Aufnahme der Tätigkeit für die Sanitärfirma herleiten, dass der Kläger keine Maßnahmen unternimmt, um die vermeintlich erforderliche Zusatzqualifikation für eine Vorstandstätigkeit bei der Beklagten zu erlangen. Hierzu ist er indes, wie bereits dargelegt, nicht verpflichtet.

Schließlich kann auch nicht außer Acht gelassen werden, dass der Kläger mit seiner Tätigkeit für die Sanitärfirma einer Obliegenheit gegenüber der Beklagten nachkommt, weil sich hierdurch der fortbestehende Vergütungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte gemäß § 615 S. 2 BGB reduziert. Zudem war es dem Kläger unter diesem Gesichtspunkt auch nicht zumutbar, die Möglichkeit zur Aufnahme dieser Tätigkeit auszuschlagen, weil er dann das Risiko eingegangen wäre, dass dies als böswilliges Unterlassen einer anderweitigen Verwendung seiner Dienste im Sinne von § 615 S. 2 BGB gewertet worden wäre mit der Folge der Anrechnung der fiktiven Vergütung auf seinen fortbestehenden Vergütungsanspruch.

bb) Unabhängig davon hat die Beklagte aber auch die für die Berechtigung der fristlosen Kündigung vom 30.06.2016 angeführten Gründe, die einen wichtigen Grund nach § 626 Abs. 1 BGB darstellen müssten, nicht mit den im Urkundenprozess statthaften Beweismitteln bewiesen.

Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn aus objektiver Sicht die Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis so schwer sind, dass dem Dienstherrn jede weitere Zusammenarbeit unzumutbar ist, eine ordentliche Kündigung nicht abgewartet werden kann und darüber hinaus bei Berücksichtigung aller Umstände im Einzelfall und der gebotenen Interessenabwägung die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist. Ein Verschulden des Dienstverpflichteten ist hierfür zwar nicht Voraussetzung, jedoch im Rahmen Interessenabwägung zu berücksichtigen (Palandt, BGB, 72. Aufl., § 626 Rn. 39, 41).

Gemessen daran stand die formlose Ankündigung eines Abberufungsverlangens durch das Schreiben der BaFin vom 31.07.2014 einer Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht schon unabhängig von der inhaltlichen Berechtigung der angekündigten Maßnahme entgegen. Denn § 10 Abs. 3 des streitgegenständlichen Dienstvertrags erläutert das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 BGB dahingehend, dass ein solcher insbesondere in einem „berechtigten“ Verlangen auf Abberufung als Geschäftsleiter liegen solle. Auch wenn es sich insoweit um eine nicht abschließende Aufzählung handelt, spricht die gewählte Formulierung dafür, dass ein etwaiges rechtswidriges Abberufungsverlangen der BaFin aus Sicht der Parteien keinen wichtigen Grund im Sinne von § 626 BGB darstellen sollte. Ein solcher kann daher erst recht nicht in der bloßen informellen Ankündigung eines Abberufungsverlangens gesehen werden. Vielmehr ließe sich angesichts der getroffenen Vertragsregelung die Unzumutbarkeit der Vertragsdurchführung erst dann bejahen, wenn die von der BaFin geäußerte Ansicht tatsächlich zuträfe, wonach dem Kläger die nach § 25 c KWG erforderliche Eignung fehlte. Letzteres ist indes mit den im Urkundsprozess statthaften Beweismitteln nicht bewiesen, wie nachfolgend [ II. 2. e) ]weiter auszuführen sein wird.

Darüber hinaus lässt sich der für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung erforderliche Abwägungsprozess ohnehin nicht abschließend auf Basis der vorgelegten Urkunden treffen. Denn ergänzend zu den objektiven Gegebenheiten sind auch subjektive Momente einschließlich Verschuldensgesichtspunkte zu berücksichtigen. Insoweit kommt es unter anderem auf die streitige und unter Zeugenbeweis gestellte Frage an, ob der Kläger gerade auch im persönlichen Gespräch mit verschiedenen Beteiligten falsche Angaben zu seinen Vorerfahrungen gemacht hat.

d) Die Beklagte hat sich mit der Annahme der Dienste des Klägers im Sinne von § 615 S. 1 BGB in Verzug befunden.

Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Annahmeverzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Insoweit genügt gemäß § 295 Satz 1 BGB ein wörtliches Angebot des Schuldners, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde. Nicht einmal ein wörtliches Angebot ist erforderlich, wenn dieses eine bloße Formalie darstellen würde, sofern im Einzelfall offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung in jedem Fall beharren wird (vgl. BGH, Urt. v. 09.10.2000, II ZR 75/99, juris).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Beklagte hat dem Kläger mit Schreiben vom 28.08.2014 mitgeteilt, dass eine Erfüllung seiner Diensttätigkeit nicht in Betracht komme, da die BaFin mit Schreiben vom 31.07.2014 für den Fall seiner Berufung als Vorstandsmitglied ein Abberufungsverfahren angedroht habe. Das Schreiben enthält die außerordentliche Kündigung sowie die Anfechtung des Dienstvertrags. Angesichts des Umstands, dass der Kläger unmittelbar zuvor mit Schreiben vom 13.08.2014 noch den Dialog gesucht hatte mit dem Ziel, den Dienstvertrag trotz der aufgetretenen Schwierigkeiten zur Durchführung bringen zu können, musste er die darauf folgende Äußerung der Beklagten vom 28.08.2014 bei verständiger Würdigung als ernsthafte und endgültige Ablehnung der Annahme seiner Dienste auffassen. Durch seine Abberufung als Vorstand und die Berufung des Herrn L als Vorstandsmitglied hat die Beklagte zudem zum Ausdruck gebracht, an ihrer Haltung unverrückbar festhalten zu wollen.

Obgleich es danach eines wörtlichen Angebots des Klägers nicht mehr bedurft hätte, wäre ein solches konkludent dadurch erfolgt, dass er am 16.09.2014 Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung und der Anfechtung erhoben hat. Eine derartige Klagerhebung kann zugleich ein konkludentes Angebot der Leistungserbringung darstellen (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.1996, II ZR 14/96, Rn. 23, juris). Dies war auch hier der Fall, da der Kläger mit der Feststellungsklage zum Ausdruck gebracht hat, an dem Vertrag festhalten zu wollen, was seine Leistungsbereitschaft impliziert, zumal er mit der Feststellungsklage ursprünglich auch die Abberufung als Vorstandsmitglied angegriffen hatte und im Übrigen sein gesamtes Verhalten auf die Aufnahme der Tätigkeit bei der Beklagten ausgerichtet war.

e) Die Beklagte hat mit den im Urkundenprozess statthaften Beweismitteln auch nicht bewiesen, dass der Annahmeverzug wegen fehlenden Leistungsvermögens des Klägers ausgeschlossen ist.

Gemäß § 297 BGB kommt der Dienstberechtigte nicht in Annahmeverzug, wenn der Dienstverpflichtete außerstande ist, die Dienstleistung zu bewirken. Die Leistungsfähigkeit ist – neben dem Leistungswillen – eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss (BAG, Urt. v. 21.10.2015, 5 AZR 843/14, BAGE 153, 85-93, juris, Rn. 22).

Anknüpfungspunkt ist die vertraglich geschuldete Leistung, wobei sich das Leistungsspektrum des Dienstverpflichteten in Ausnahmekonstellationen gemäß § 242 BGB vorübergehend erweitern kann (vgl. MüKoBGB/Henssler BGB, 7. Aufl. § 615 Rn. 30; vgl. auch BGH, Urt. v. 14.07.1966, II ZR 212/64, juris). Wird – wie hier – eine Tätigkeit als Vorstandsmitglied vereinbart, stellt grundsätzlich nur diese den Bezugspunkt für die Beurteilung des Leistungsvermögens dar; eine Tätigkeit unterhalb der Organebene wäre als aliud anzusehen (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.2010, II ZR 266/08, juris). Ob die Beklagte angesichts etwaiger eigener Versäumnisse im Zusammenhang mit den näheren Umständen des Vertragsschlusses und in Anbetracht der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigungen nach Treu und Glauben möglicherweise gehalten gewesen wäre, dem Kläger eine Qualifizierungsphase unterhalb der Vorstandsebene zu ermöglichen, wozu er unstreitig leistungsfähig gewesen wäre, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn auch dann, wenn man ausschließlich auf die Fähigkeit zur Ausübung eines Vorstandsamtes abstellt, hat die Beklagte den ihr obliegenden Nachweis eines Leistungsunvermögens mit den im Urkundenprozess statthaften Beweismitteln nicht geführt.

Insoweit ist bereits nicht zweifelsfrei, ob in einer etwaigen fehlenden Eignung im Sinne von § 25 c KWG ein rechtliches Leistungshindernis im Sinne von § 297 BGB zu sehen wäre. Denn um das rechtliche Unvermögen einer Berufstätigkeit zu begründen, muss eine Rechtsnorm dies aus Gründen der Rechtssicherheit klar und deutlich zum Ausdruck bringen (vgl. MüKoBGB/Henssler BGB, 7. Aufl, § 615 Rn. 33; BAG, Urt. v. 18.03.2009, 5 AZR 192/08, BAGE 130, 29, juris Rn. 15). Im Gegensatz zu einer ärztlichen Approbation, einem Gesundheitszeugnis oder einer Lehr- oder Fahrerlaubnis wird die Eignung im Sinne von § 25 c KWG nicht durch Verwaltungsakt festgestellt. Vielmehr ist sie das Ergebnis einer Bewertung, die an eine gesetzliche Vorschrift anknüpft, welche – anders als beispielsweise die Regelung in §§ 3 Abs. 2, 6 Abs. 1 MuSchG – inhaltlichen Auslegungsspielraum zulässt und zudem auch kein Beschäftigungsverbot beinhaltet, sondern Anforderungen an Kreditinstitute formuliert, bei deren Nichtbeachtung die Aufsichtsbehörde die in §§ 35 Abs. 2 S. 1 Nr. 3, 36 Abs. 1 S. 1 KWG beschriebenen Maßnahmen ergreifen kann, wozu unter anderem ein Abberufungsverlangen (gegenüber dem Kreditinstitut) oder ein Beschäftigungsverbot (gegenüber dem Geschäftsleiter persönlich) gehören.

Aber selbst wenn man in einer objektiv fehlenden Eignung im Sinne von § 25 c KWG ein Leistungshindernis im Sinne von § 297 BGB sähe, hätte die Beklagte ihr darauf bezogenes tatsächliches Vorliegen nicht durch Urkunden belegt. Dies gilt auch unter Berücksichtigung sämtlicher vorgelegter Schriftstücke in einer Gesamtwürdigung. Denn daraus lässt sich gerade nicht zweifelsfrei ableiten, dass der Kläger im maßgeblichen Zeitraum über keine unmittelbar unterhalb der Vorstandsebene gesammelte Erfahrung im risikorelevanten Kreditgeschäft verfügte, wie sie nach Ansicht der Beklagten gemäß § 25 c KWG erforderlich sein soll. Denn aus dem Schreiben der Stadtsparkasse E vom 14.07.2014 ergibt sich, dass der Kläger unmittelbar unterhalb der Vorstandsebene Kompetenzen ausübte, die zwar nicht im Schwerpunkt, jedoch als Teil seiner Aufgabe die Mitwirkung an Kreditentscheidungen beinhalteten. In dem Schreiben heißt es, der Kläger habe sowohl die Verantwortung für das Marktvotum wie auch für die von ihm ausgeübte Kompetenz innegehabt, wobei es um Engagements jeweils oberhalb 1 Millionen Euro gegangen sei. Die Auflistung der im Schreiben genannten Geschäftspartner und Geschäftsbereiche wird ausdrücklich nur als beispielhaft bezeichnet, da weitere Vorgänge, die – wie es heißt – „definitiv vorkamen“, nur mangels separater Aufzeichnungen über Votierungen nicht konkret benannt oder quantifiziert werden konnten. Vor diesem Hintergrund lässt sich zwar die Auffassung der BaFin nachvollziehen, wonach hinreichende Erfahrungen nicht belegt gewesen seien. Der positive Nachweis des Unvermögens im Sinne von § 297 BGB erfordert jedoch mehr als die bloße Nichterweislichkeit des Leistungsvermögens. Zwar erscheint es grundsätzlich denkbar, im Rahmen freier Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) aus dem Nichtvorliegen von Anhaltspunkten für eine Tatsache auf deren Nichtvorhandensein zu schließen. Dies kommt vorliegend aber jedenfalls im Urkundenprozess nicht in Betracht, da es urkundlich belegte Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Kläger über die für notwendig gehaltenen Erfahrungen verfügt haben könnte. Anderes ist jedenfalls durch Urkunden nicht ausgeräumt. Dabei ist auch die Zusammenfassung des vorgenannten Schreibens der Stadtsparkasse E zu berücksichtigen, in der es heißt, „historisches und zukünftiges Ankerprodukt im Geschäft mit Unternehmen“ sei „das Kreditgeschäft“, so dass die erfolgreiche Wahrnehmung der derzeitigen Aufgaben des Klägers mit „entsprechend breit und tief angelegtem Wissen in diesem Bereich untrennbar verknüpft“ sei. Der Kläger habe „besonders auf diesem Gebiet“ die Anforderungen und Erwartungen von Beginn an erfüllt und im Laufe seines Wirkens deutlich übertroffen. Die Frage, ob der Kläger bei der Stadtsparkasse E die erforderlichen Erfahrungen gesammelt hatte, oder ob ihm diese fehlten, lässt sich daher anhand der vorgelegten Urkunden nicht abschließend beantworten und wird sich allenfalls durch eine weitere Beweisaufnahme im Nachverfahren klären lassen.

Das Schreiben der BaFin vom 31.07.2014 als solches begründete ebenfalls kein Leistungsunvermögen des Klägers. Beschäftigungsverbote – ob gesetzlich oder behördlich – müssen diese Rechtsfolge klar und deutlich zum Ausdruck bringen, um ein rechtliches Unvermögen begründen zu können. Ein behördliches Beschäftigungsverbot muss dem betroffenen Dienstverpflichteten als hoheitliche Maßnahme förmlich bekannt gegeben werden (vgl. § 41 Abs. 1 VwVfG), so dass er in der Lage ist, bestehende Rechtsschutzmöglichkeiten zu ergreifen (BAG, Urt. v. 21.10.2015, 5 AZR 843/14, BAGE 153, 85-93, juris Rn. 31). Diese Voraussetzungen lassen sich für das ausdrücklich nur als Vorankündigung formulierte, sich einer weiteren Klärung noch nicht endgültig verschließende Schreiben der BaFin vom 31.07.2014 nicht bejahen, zumal dieses ausschließlich an die Beklagte gerichtet war.

f) Die Beklagte kann dem aus §§ 611, 615 BGB folgenden Vergütungsanspruch des Klägers auch kein Leistungsverweigerungsrecht entgegenhalten.

Zwar kann der Dienstberechtigte, der auf Zahlung von Annahmeverzugslohn in Anspruch genommen wird, die Zahlung solange verweigern, bis der Dienstpflichtige Auskunft über die Höhe seines anzurechnenden anderweitigen Verdienstes erteilt hat (vgl. BAG, Urteil vom 19. Juli 1978 – 5 AZR 748/77 -, juris). Jedoch hat der Beklagte seine Auskunftspflicht hinreichend erfüllt.

Der Umfang des vom Dienstverpflichteten zu erfüllenden Auskunftsanspruchs bestimmt sich nach Treu und Glauben und den Umständen des Einzelfalles. Danach kann über eine bloße Auskunftserteilung hinaus unter Umständen auch die Vorlage von Belegen verlangt werden. Dies ist etwa der Fall, wenn berechtigte Zweifel an der Richtigkeit einer erteilten Auskunft bestehen. Im Rahmen abhängiger Beschäftigungsverhältnisse stellen Gehaltsabrechnungen in der Regel eine verlässliche Grundlage dar (vgl. BAG, Urt. v. 25.02.1975 – 3 AZR 148/74, AP HGB § 74c Nr. 6, beck-online).

Gemessen daran steht die Nichtvorlage des vollständigen Arbeitsvertrages der Vollständigkeit und Ordnungsmäßigkeit der Auskunftserteilung nicht durchgreifend entgegen. Denn der Kläger hat sämtliche Gehaltsabrechnungen vorgelegt, die den streitgegenständlichen Zeitraum betreffen. Diese geben ein umfassendes Bild der empfangenen Vergütung, denn grundsätzlich sind auch gewährte Zusatzvergütungen, Tantiemen o. ä. in den Abrechnungen zu erfassen. Dass der aktuelle Arbeitgeber des Klägers diesen Erfordernissen teilweise nicht nachgekommen sein könnte, ist in keiner Weise ersichtlich.

g) Soweit der Kläger die Annahmeverzugsvergütung auf Basis der vereinbarten Bruttovergütung geltend macht, begegnet dies keinen Bedenken. Die ihm daraus erwachsende Verpflichtung, für eine Abführung der öffentlichen Abgaben selber Sorge zu tragen, hindert eine Bruttolohnklage nicht (vgl. z. B. BAG, Großer Senat, Beschl. v. 07.03.2001 – GS 1/00 -, BAGE 97, 150-167, LAG Hamm Urt. v. 18. Juni 1998 – 8 Sa 2397/97 -, Rn. 13, juris, m. w. N.).

h) Der Höhe nach berechnet sich der Anspruch des Klägers zunächst auf Basis der vereinbarten Jahresbruttovergütung von 235.000 EUR zzgl. der vertraglichen festen Leistungszulage von 15 %. Daraus folgt ein monatlicher Anspruch i. H. V. 22.520,83 EUR, so dass sich für den streitgegenständlichen Zeitraum von 9 Monaten eine Summe von 202.687,47 EUR errechnet.

Auf diesen Betrag muss sich der Kläger gemäß § 615 S. 2, 2. Var. BGB u. a. diejenigen Verdienste anrechnen lassen, die er durch eine anderweitige Verwendung seiner Dienste erworben hat. Hierzu gehört zunächst die von seinem jetzigen Arbeitgeber in Geld gewährte Brutto-Vergütung, wie sie sich aus den Gehaltsabrechnungen ergibt und mit monatlich 9.000,- EUR unstreitig ist.

Darüber hinaus ist zusätzlich der geldwerte Vorteil anzurechnen, der sich aus der Zurverfügungstellung eines privat nutzbaren Kraftfahrzeugs durch den jetzigen Arbeitgeber ergibt, und zwar insg. 5.619,- EUR für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum. Insoweit liegt eine zusätzliche Gegenleistung des Arbeitgebers für die geschuldete Arbeitsleistung vor (vgl. BAG, Urteil vom 27.05.1999, 8 AZR 415/98, BAGE 91, 379-383, Rn. 13, juris, m. w. N. und unter Hinweis auf st. Rspr). Derartige Naturalvergütungsbestandteile sind im Rahmen der Regelung des § 615 BGB grundsätzlich auszugleichen (vgl. Belling/Riesenhuber in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 615 BGB, Rn. 45 m. w. N.). Dabei kann der anzusetzende wirtschaftliche Wert im Regelfall entsprechend der steuerrechtlich maßgeblichen Beträge geschätzt werden. Denn die steuerlich anzusetzenden Beträge beruhen auf Erfahrungswerten, die auch im Rahmen eines zivilrechtlich vorzunehmenden Ausgleichs eine sachgerechte Schätzungsgrundlage darstellen (vgl. BAG, Urteil vom 27. Mai 1999, a.a.O., Rn. 17).

Der gebotenen Anrechnung dieser Vorteile steht nicht entgegen, dass der streitgegenständliche Dienstvertrag zwischen den Parteien ebenfalls die Privatnutzung eines Dienstwagens durch den Kläger vorsah. Denn dieser Vorteil war dem Kläger nicht unentziehbar versprochen. Vielmehr war die Beklagte nach § 6 Abs. 8 des Vertrages berechtigt, das Fahrzeug im Falle einer Freistellung des Klägers herauszuverlangen, und zwar – wie es ausdrücklich heißt – ohne dass ihm daraus Entschädigungsansprüche erwachsen sollten. Infolge dieses ausdrücklichen Ausschlusses einer Entschädigungspflicht wäre ein etwaiger Entzug des Dienstwagens im Falle einer Freistellung nicht durch entsprechende Erhöhung der Vergütung zu kompensieren gewesen. Die Wirksamkeit dieser Vertragsgestaltung begegnet auch nach Maßgabe der §§ 305 Abs. 1, 307 ff. BGB keinen Bedenken. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Möglichkeit der Privatnutzung des Dienstwagens im Verhältnis zur sonstigen, fest vereinbarten Vergütung nur einen verhältnismäßig geringen Anteil ausmachte. Auch angesichts der hier in Rede stehenden absoluten Höhe der vereinbarten Bezüge erscheint es nicht unangemessen, wenn die Gewährung einzelner, als solcher nicht ins Gewicht fallender Vergütungsbestandteile im Falle einer Freistellung einseitig entzogen werden können.

Die Regelung in § 6 Abs. 8 S. 5 des Dienstvertrags ist auch ohne den Ausspruch einer förmlichen Freistellung des Klägers bei der Berechnung der Annahmeverzugsvergütung zu beachten. Nach der Regelung gemäß § 615 BGB soll der Vergütungsanspruch aufrechterhalten werden, den der Dienstverpflichtete gehabt hätte, wenn der Dienstberechtigte nicht in Annahmeverzug geraten wäre (vgl. MüKoBGB/Henssler, 7. Aufl., BGB § 615 Rn. 1, beck-online). Folgerichtig sind einzelne Vergütungsbestandteile von § 615 BGB nicht umfasst, wenn sich der Dienstberechtigte insoweit von seiner Zahlungsverpflichtung bei Vertragsdurchführung durch einseitige Erklärung hätte lösen können, und sei es durch den Ausspruch einer – ihm möglichen – Freistellung des Dienstverpflichteten. Soweit in der Rechtsprechung eine Ausgleichspflicht für die entgangene Fahrzeugnutzung zuerkannt wird, betrifft dies Gestaltungen, in denen – anders als hier – ein entschädigungsloser Entzug des Fahrzeugs vertraglich nicht in das Belieben des Vertragspartners gestellt worden war (vgl. z. B. BAG, Urt. v. 27.05.1999, 8 AZR 415/98, BAGE 91, 379-383, Rn. 17, wo auf den unberechtigten Entzug des Fahrzeugs abgestellt wird).

Nach alledem kann der Kläger von der Beklagten keinen Ausgleich für die fehlende Privatnutzung eines von ihr zu stellenden Fahrzeugs beanspruchen, so dass dieser Gesichtspunkt der Anrechnung der entsprechenden Vergütungsbestandteile bei seinem jetzigen Arbeitgeber im Rahmen von § 615 BGB nicht entgegengehalten werden kann.

Der Höhe nach hat sich der Kläger allerdings nur die auf die reine Privatnutzung entfallenden Beträge anrechnen zu lassen, d. h. ohne die auf die Fahrten zur Arbeitsstätte entfallenden, in den Gehaltsabrechnungen als solche separat ausgewiesenen Beträge. Denn im Rahmen der Anspruchsberechnung nach § 615 BGB sind Aufwendungen, die dem Dienstpflichtigen im Zuge des anderweitigen Erwerbs entstehen, vom anderweitig erzielten, anrechenbaren Erwerb abzuziehen (MüKoBGB/Henssler, 7. Aufl., BGB § 615 Rn. 68, beck-online). Insoweit macht es keinen Unterschied, ob die dazu erforderlichen Aufwendungen aus den privaten Mitteln des Dienstverpflichteten bestritten werden, oder ob sein neuer Arbeitgeber diese Aufwendungen trägt. Im zweiten Fall kann zwar kein gesonderter Abzug dieser Kosten stattfinden, da dem Dienstverpflichteten insoweit keine Aufwendungen entstehen. Es ist umgekehrt aber auch nicht gerechtfertigt, die vom Arbeitgeber getragenen Aufwendungen der anrechenbaren Vergütung im Sinne von § 615 S. 2 BGB hinzuzurechnen. Denn damit würden rechnerisch Aufwendungen des Arbeitnehmers verursacht, die sofort wieder in Abzug zu bringen wären.

Eine Anrechnung von Kosten, die der Kläger im Sinne von § 615 S. 2, 1. Var. BGB infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart hat, kam nicht in Betracht, da derartige Ersparnisse nicht ersichtlich sind. Insbesondere erzielt der Kläger keine Einsparungen dadurch, dass er die Betriebsstätte der Beklagten nicht aufsuchen muss. Für diese Strecke hätte er bei gelebtem Dienstverhältnis infolge der Überlassung des Dienstwagens durch die Beklagte keine Aufwendungen gehabt. Im Falle einer Freistellung wäre demgegenüber die Notwendigkeit entfallen, die Betriebsstätte aufzusuchen.

i) Eine weitergehende Reduzierung des Vergütungsanspruchs des Klägers infolge einer böswilligen Unterlassung der anderweitigen Verwendung seiner Arbeitskraft (§ 615 S. 2, 3. Var. BGB) kam nicht in Betracht. Zwar hat er sich – soweit ersichtlich – nicht auf eine anderweitige Anstellung als Bankvorstand beworben, die gegenüber seiner jetzigen Tätigkeit höher vergütet gewesen wäre. Jedoch liegt es angesichts der streitgegenständlichen Auseinandersetzungen sowohl zwischen den Parteien als auch gegenüber der BaFin auf der Hand, dass derartige Bemühungen nicht erfolgversprechend gewesen wären.

j) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB; er knüpft in zeitlicher Hinsicht an die vertraglich vereinbarte Fälligkeit der Vergütung an. Der Höhe nach war zu berücksichtigen, dass sich infolge der ab April 2016 anzusetzenden Privatnutzung des Dienstwagens und des ab August 2016 erfolgten Fahrzeugwechsels unterschiedliche Anrechnungsbeträge für die einzelnen Monate ergeben. Daraus errechnen sich die aus dem Tenor ersichtlichen zu verzinsenden Monatsbeträge.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, § 543 Abs. 1 ZPO. Das Urteil stellt eine Einzelfallentscheidung dar, die der Senat auf der Grundlage anerkannter Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur getroffen hat. Die Rechtssache besitzt weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

OLG Hamm, Urteil vom 24. Juni 1994 – 25 U 149/90

§ 38 GmbHG, § 626 Abs 1 BGB

Veranlaßt der Geschäftsführer einen Angestellten der GmbH, daß ihm eine Tantieme ausgezahlt wird, obwohl er hierauf keinen vertraglichen Anspruch hat, die Zahlung vielmehr von einem noch nicht getroffenen Gesellschafterbeschluß abhängt, so kann sein Anstellungsverhältnis fristlos gekündigt werden.

Sachverhalt

Die Sache befindet sich im weiteren Berufungsrechtszug, nachdem der BGH mit Urteil vom 9. 11. 1992 – II ZR 234/91 (GmbHR 1993, 33) auf die Revisionen der Parteien das Sen.Urt. vom 2. 8. 1991 teilweise aufgehoben und zurückverwiesen hat. Sie streiten nunmehr darum, ob die mit Schreiben vom 12. 1. 1990 erklärte fristlose Kündigung des Klägers (Kl.) wirksam ist.

Aus den Gründen

… Der Senat verbleibt auch nach der ergänzenden Beweisaufnahme im wiedereröffneten Berufungsverfahren bei seiner Auffassung, wo das Dienstverhältnis des Kl. durch die fristlose Kündigung vom 12. 1. 1990 gem. § 626 Abs. 1 BGB wirksam beendet worden.

Nach der genannten Bestimmung kann ein Dienstverhältnis aus wichtigem Grunde ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wobei ein wichtiger Grund auf Seiten des Dienstherrn nur vorliegt, wenn diesem bei Abwägung aller Umstände die Weiterbeschäftigung des Dienstverpflichteten in seiner bisherigen oder einer entsprechenden Stellung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zuzumuten ist (BGH vom 3. 12. 1973 – II ZR 85/70, WM 1974, 131 [133]; vom 19. 10. 1987 – II ZR 97/87, ZIP 1988, 47 [48] = GmbHR 1988, 100; vom 9. 11. 1992 – II ZR 234/91, aaO).

Im vorliegenden Fall ist unstreitig, daß sich der Kl. den Bonus von 100000 DM aufgrund § 5 Ziff. 3 des Geschäftsführervertrags vom 4. 9. 1987 für das Jahr 1988 zusammen mit dem Gehalt für August 1989 hat auszahlen lassen, wobei er, wie sich zur Überzeugung des Senats aufgrund der Aussage des Zeugen … ergibt, den vorbezeichneten Zeugen in seiner Eigenschaft als Leiter des Finanz- und Rechnungswesens veranlaßt hat, die Tantieme anzuweisen, die sodann per Sammelüberweisung vom 4. 9. 1989 ausgezahlt worden ist, wie sich aus dem eingereichten Beleg ergibt. Eine entsprechende Willensentscheidung der …, der alleinigen Gesellschafterin der Bekl., lag dabei unstreitig nicht vor.

Dieser Sachverhalt ist zunächst dem Grunde nach allgemein geeignet, einen wichtigen Kündigungsgrund i.S. des § 626 Abs. 1 BGB zu begründen (Münch.Komm./Schwerdtner, Rn. 62 zu § 626 BGB). Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, daß der Kl. als GmbH-Geschäftsführer Inhaber einer besonderen Vertrauensstellung war. Der Kl. war gesamtvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Bekl. und hatte damit nicht nur weitgehende Rechte, sondern auch entsprechende weitgehende Verpflichtungen. Im Betrieb der Bekl. galt sein Wort, wie der Zeuge … glaubhaft bekundet hat. Gerade im Rahmen einer solchen mit erheblichen Befugnissen ausgestatteten Vertrauensstellung mußte der Kl. bei Maßnahmen, bei denen er zu seinem eigenen persönlichen Vorteil handelte, ein besonderes Maß an Korrektheit und Zurückhaltung waren. Generell ist der Inhaber einer Vertrauensstellung verpflichtet, gerade bei Handeln zum eigenen persönlichen Vorteil um so peinlicher und genauer zu sein, je größer seine rechtlichen und tatsächlichen Befugnisse sind (so BAG, AB Nr. 53 zu § 626 BGB; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, NJW RR 1988, 1497). Diese Verpflichtung hat der Kl. durch die eigenmächtige und ohne Zustimmung des Gesellschafters … erfolgte Vereinnahmung jedenfalls des zweiten Teils der Tantieme verletzt.

Soweit sich die Auszahlungsanweisung allerdings auf den ersten Teilbetrag der Tantieme bezog, geht der Senat davon aus, daß dieser Umstand nicht geeignet ist, einen Kündigungsgrund i.S. des § 626 Abs. 1 BGB zu begründen, da insoweit im Zeitpunkt der Auszahlung tatsächlich ein entsprechender Rechtsanspruch bestanden hat. Gem. § 5 Abs. 3 des Geschäftsführervertrages war dieser Teil des Bonus lediglich von der „Erfüllung einer jährlich von der Gesellschafterin im Vorwege festgelegten Vorgabe” abhängig. Dabei geht der Senat zugunsten des Kl. davon aus, daß diese Bestimmung dahingehend auszulegen ist, daß ein Rechtsanspruch auf diesen Teil des Bonus grundsätzlich besteht, es sei denn, daß von der Gesellschafterin im Voraus, d.h. für das betreffende Wirtschaftsjahr, eine anders lautende Willensbestimmung ausdrücklich getroffen wird. Das derartige negative Vorgaben für den hier fraglichen Wirtschaftszeitraum getroffen worden sind, ist nach der weiteren Beweisaufnahme nicht festzustellen. Insbesondere kann – insoweit entgegen der Auffassung der Bekl. – nicht festgestellt werden, daß das von dem Geschäftsführer von … aufgestellte Budget die Bedeutung einer negativen Vorgabe gegenüber den Tantiemenanspruch des Kl. hatte etwa in dem Sinne, daß damit zum Ausdruck gebracht werden sollte, daß wegen des negativen Betriebsergebnisses die Tantieme nicht ausgezahlt werden solle. Der Senat geht daher davon aus, daß im Zeitpunkt der Auszahlung tatsächlich ein Rechtsanspruch auf den ersten Teil der Tantieme bestanden hatte. Anders ist die Rechtslage dagegen im Hinblick auf den zweiten Teil der Tantieme. Insoweit war in § 5 Ziff. 3 des Geschäftsführervertrags eindeutig bestimmt, daß dieser Teil des Bonus nur nach freiem Ermessen der Gesellschafter gezahlt wurde und, daß auch bei wiederholter Zahlung des Bonus kein Rechtsanspruch auf Zahlung in den Folgejahren bestehen würde. Unzweifelhaft ist eine entsprechende Entscheidung durch den alleinigen Gesellschafter, den Zeugen …, für das Jahr 1988 nicht getroffen worden. Allein der Umstand, daß die vollen 100000 DM als Rückstellung in die Bilanz für 1988 aufgenommen worden waren, bedeutete keine Grundlage für die Annahme einer Zustimmung, weil gerade die Behandlung als Rückstellung zeigte, daß es sich um eine am Bilanzstichtag noch ungewisse Verbindlichkeit handelte ….

Damit steht fest, daß sich der Kl. eigenmächtig den zweiten Teilbetrag der Tantieme hat auszahlen lassen, ohne daß insoweit objektiv ein Rechtsanspruch auf die Sonderzahlung entstanden war.

Nach Auffassung des Senats reicht allein der letztere Vorgang aus, um auch im Rahmen der auf der zweiten Stufe (vgl. dazu Münch.Komm./Schwerdtner, aaO) vorzunehmenden Gesamtabwägung die fristlose Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB als gerechtfertigt erscheinen zu lassen. Wie ausgeführt, sind an die Bewertung des Verhaltens im Rahmen einer eingeräumten Vertrauensstellung strenge Maßstäbe anzulegen (BAG, aaO, S. 328). Immerhin handelte es sich bei der eigenmächtig angewiesenen Summe von 50000 DM um einen nicht unbeträchtlichen Betrag; (in der Rechtsprechung sind die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB auch schon bei wesentlich geringfügigeren Vorteilszuwendungen bejaht worden, u. a. BAG vom 26. 11. 1964 – 2 AZR 211/63, AP NR. 53 zu § 626 BGB; BAG vom 17. 8. 1972 – 2 AZR 415/71, AP Nr. 65 zu § 626; DB 1986, 1338). Angesichts der eindeutigen Regelung in § 5 Ziff. 3 des Geschäftsführervertrags durfte der Kl. auch nicht annehmen, daß er für die Auszahlung – jedenfalls hinsichtlich des zweiten Teils der Tantieme – selbst sorgen durfte. Für diese Annahme hätte auch aufgrund der Verfahrensweise im Vorjahr keine Veranlassung bestanden. Dort hatte sich der Kl. die Tantieme nämlich nicht selbst anweisen lassen, sondern hat zunächst ordnungsgemäß an die Bekl. zwei Rechnungen erstellt, woraufhin erst der Gesellschafter … die Zahlung angewiesen und mit seinem Begleitschreiben vom 26. 4. 1988 die erforderliche Zustimmung zum Ausdruck gebracht hat. Es kommt weiter hinzu, daß auch für 1988 das Betriebsergebnis noch negativ war und einen Verlust von unstreitig ca. 2 Mio. DM aufwies, auch wenn nach Angaben des Kl. der Gesamtverlust gegenüber dem Vorjahr reduziert worden ist. … Jedenfalls konnte der Kl. aufgrund der damaligen geschäftlichen Situation … nicht annehmen, daß die Zustimmung zur Auszahlung des zweiten Teils der Tantieme seitens des Gesellschafters selbstverständlich sein würde, auch wenn im Vorjahr die volle Tantieme bewilligt worden war. Zu berücksichtigen ist weiterhin, daß der Kl. bei der Anweisung der Tantieme zwar nicht heimlich und hinter dem Rücken der Gesellschaft vorgegangen ist, jedoch seine Autorität ausgenutzt hat, was deutlich wird, insbesondere aufgrund der Aussage des Zeugen …, der dazu bekundet hat, daß für ihn vor allem anderen „das Wort” des Kl. gegolten habe. Unerheblich ist dabei, daß die Auszahlungsanweisung durch den Geschäftsführer von … abgezeichnet worden ist, und zwar schon deshalb, weil diesem unstreitig die Regelung in § 5 Ziff. 3 des zwischen den Parteien bestehenden Geschäftsführervertrags nicht bekannt war und er daher davon ausgehen konnte, daß dem Kl. ein entsprechender Rechtsanspruch zustand.

Die genannten Umstände wiegen nach Auffassung des Senats insgesamt so gravierend, daß es der Bekl. nicht zuzumuten war – auch nach einer Abmahnung – den Kl. bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen.

Die Kündigungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB ist gewahrt. Insoweit kann auf das frühere Senatsurteil vom 2. 8. 1991 sowie auf die Entscheidung des BGH vom 9. 11. 1992 – II ZR 234/91 (aaO) Bezug genommen werden.

LG Arnsberg, Urteil vom 14.06.2017 – I-1 O 25/17

BGB §§ 434, 437, 440, 323, 346, 348

Tenor

Die Beklagte zu 1) (Händler) wird verurteilt, an den Kläger 28.902,43 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 11.02.2017 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW W, FIN ….

Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2)(VW) verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs PKW W, FIN … durch die Beklagte zu 2) resultieren.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) genannten PKW im Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.474,89 EUR freizustellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 17 %, die Beklagte zu 1) zu 80 % und die Beklagte zu 2) zu 3 % zu tragen. Die außergerichtlichen Auslagen des Klägers haben die Beklagte zu 1) zu 80 % und die Beklagte zu 2) zu 3 % zu tragen. Die außergerichtlichen Auslagen der Beklagten zu 1) hat der Kläger zu 17 % zu tragen. Im Übrigen hat jede Partei ihre außergerichtlichen kosten selbst zu tragen.

Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte zu 1) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils für die Beklagte zu 1) vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt im Rahmen des sog. W-Abgasskandals nach ihrem Rücktritt von einem Kaufvertrag über einen W mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 die Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises von 34.690,00 € unter Abzug einer Nutzungsentschädigung.

Die Beklagte zu 1) ist Vertragshändlerin für Fahrzeuge des PKW-Herstellers W. Sie ist nicht in die Konzernstruktur des Herstellers eingebunden. Im Rahmen des W-Vertriebssystems handelt die Beklagte im eigenen Namen für eigene Rechnung.

Am 07.09.2015 bestellte der Kläger bei der Beklagten zu 1) den streitgegenständlichen gebrauchten PKW W TDI mit einer Laufleistung von 34.092 km zu einem Kaufpreis von 34.690 €, wobei er den Kaufpreis durch ein Darlehen über die W-Bank finanzierte (Anlage K1 zur Klageschrift). In dem Wagen ist ein 2,0-Liter-Dieselmotor vom Typ EA 189 eingebaut, dessen Motorsoftware zur Optimierung der Stickstoff-Emissionswerte im behördlichen Prüfverfahren beigetragen hat. Die Software erkennt, ob sich das Kfz auf einem technischen Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte oder im üblichen Straßenverkehr befindet. Auf dem Rollenprüfstand spielt die eingebaute Software beim Stickstoff-Ausstoß ein anderes Motorprogramm ab als im Normalbetrieb. Hierdurch werden auf dem Prüfstand geringere Stickoxidwerte (NOx) erzielt. Nur so wurden die nach der Euro-5-Abgasnorm vergebenen NOx-Grenzwerte eingehalten. Der Hersteller W bewirbt den Fahrzeugtyp im Rahmen der Auflistung der technischen Daten mit der Euro-5-Abgasnorm. Mit Bescheid des Kraftfahrzeugbundesamts vom 14.10.2015 wurde die Beklagte zu 2) verpflichtet, bei allen betroffenen Fahrzeugen mit dem Motor EA 189 die aus Sicht des Bundesamts vorliegenden unzulässigen Abschaltvorrichtungen zu entfernen und nachzuweisen, dass nun die gesetzlichen Anforderungen erfüllt werden.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 01.12.2015 erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) die Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung und vorsorglich den Rücktritt vom Kaufvertrag. Hilfsweise setzte er eine Frist zur Nachbesserung von 2 Wochen (Anlage K2 zur Klageschrift). Mit Schreiben vom 02.12.2015 wies die Beklagte zu 1) u.a. daraufhin, dass das streitgegenständliche Fahrzeug weiterhin technisch sicher und fahrbereit sowie im Straßenverkehr uneingeschränkt nutzbar sei. Das Fahrzeug werde nach Abstimmung mit dem Kraftfahrt-Bundesamt auf kosten von W eine technische Lösung erhalten. Die notwendigen technischen Lösungen würden entwickelt (Anlage K3 zur Klageschrift). Zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung hatte das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) ein Software-Update noch nicht freigegeben.

Der Kläger behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug sei erheblich mangelbehaftet, weil die tatsächlichen NOx-Werte des Fahrzeugs von den gesetzlichen Vorgaben und den Angaben des Herstellers im technischen Datenblatt derart abweichen, dass die EU5 Schadstoffklasse nicht erreicht werde. Der Kläger behauptet, ihm sei es bei der Kaufentscheidung auf die Zuordnung der Schadstoffklasse angekommen. Es sei bei Erklärung des Rücktritts vom Kaufvertrag für ihn nicht absehbar gewesen, ob sich die Kraftstoffverbrauchswerte sowie die CO2-Emissionen ebenso wie die Motorleistung und das maximale Drehmoment des Fahrzeuges nach dem Software-Update verändern würden. Das sei auch nicht zu erreichen, da es bekanntermaßen einen Zielkonflikt zwischen günstigen Stickstoffwerten und günstigen Kohlendioxid-Abgaswerten gebe. Es sei zu vermuten, dass eine Verbesserung der Stickoxidwerte nur unter Inkaufnahme neuer Mängel beim CO2-Ausstoß oder beim Kraftstoffverbrauch oder unter Inkaufnahme von erhöhtem Motorverschleiß möglich sei. Er befürchte daher, dass die Nacherfüllung wiederum zu einem Folgemangel an dem Pkw führe. Auch unter zeitlichen Aspekten sei ihm das Abwarten der Mangelbeseitigung nicht zumutbar gewesen. Ferner habe der Hersteller W die Käufer arglistig getäuscht, sodass ihm eine Nacherfüllung, die faktisch durch den Hersteller erfolge, unzumutbar sei.

Der Kläger macht gegen die Beklagte zu 2) deliktische Schadensersatzansprüche wegen arglistiger Täuschung, Betrugs und Verstoßes gegen die guten Sitten geltend und behauptet, dass neben zahlreichen Führungskräften, leitenden Managern und Ingenieuren auch mehrere Vorstände und der damalige Vorstandsvorsitzende von dem Einbau und dem Einsatz der Software gewusst hätten. Er meint, die Kenntnisse müsse sich die Beklagte zu 1) als Vertragshändlerin zurechnen lassen.

Nachdem der Kläger zunächst die Feststellung seines Rückabwicklungsbegehrens beantragt hat, hat er seine Anträge mit Schriftsatz vom 10.05.2017 teilweise umgestellt. Er beantragt nunmehr,

die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn 34.690,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW W, FIN … und Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch dazulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW.

festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des im Klageantrag zu 1) genannten PKW durch die Beklagtenpartei zu 2) resultieren.

festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) bezeichneten PKW im Annahmeverzug befindet.

die Beklagten jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 2.256,24 € freizustellen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1.) behauptet, das Fahrzeug halte die für die EG-Typengenehmigung vorausgesetzten Emissionsgrenzwerte ein, sei technisch sicher und in seiner Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt. Das Fahrzeug verfüge über alle erforderlichen Genehmigungen, insbesondere die EG-Typengenehmigung und sei nach wie vor als Fahrzeug der Abgasnorm EU5 zu klassifizieren und könne von dem Kläger uneingeschränkt im Straßenverkehr genutzt werden. Auch bei Vorliegen eines Mangels wäre dieser jedenfalls aus den o.g. Gründen und deshalb unerheblich, weil er mit einem geringen kosten- und Zeitaufwand sowie ohne negative Folgen behebbar sei und ein Wertverlust weder eingetreten, noch zu erwarten sei. Das Software Update erfordere einen Zeitaufwand von einer halben Stunde und koste deutlich weniger als 100,00 €. Dessen ungeachtet sei der NOx-Ausstoß für den Kaufentschluss des Klägers nicht von erheblicher Bedeutung gewesen. Im Übrigen fehle es an einer für den Rücktritt erforderlichen angemessenen Fristsetzung zur Nacherfüllung; auch müsse sich die Beklagte zu 1) keine etwaigen Kenntnisse der Beklagten zu 2) zurechnen lassen.

Die Beklagte zu 2.) bestreitet getäuscht oder sonst unwahre und irreführende Tatsachen bekannt gegeben zu haben. Sie bestreitet hinsichtlich der Entwicklung und Verwendung der Software etwaige Beteiligungen und Kenntnisse einzelner Vorstandsmitglieder und behauptet, dass nach bisherigem Kenntnisstand die Entscheidung, die Motorsteuerungssoftware zu verändern, von Mitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene auf nachgeordneten Arbeitsebenen getroffen worden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage hat ganz überwiegend Erfolg.

I.

Klageantrag zu 1)

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch Rückzahlung des Kaufpreises von 34.690,00 € abzüglich gezogener Nutzungen i.H.v. 5.787,57€, Zug-um-Zug gegen Rückgabe des im Tenor bezeichneten Fahrzeuges (§§ 437 Nr. 2, 440 Satz 1 Var. 3, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1, 348 BGB). Der PKW wies bei Gefahrübergang einen Sachmangel auf. Eine Frist zur Nacherfüllung war entbehrlich und die Pflichtverletzung war nicht unerheblich.

1.

Der Kläger ist mit Schreiben vom 01.12.2015 wirksam von dem Kaufvertrag mit der Beklagten zu 1) über den streitgegenständlichen PKW zurückgetreten.

2.

Das Fahrzeug war im Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft im Sinne des § 434 Abs.1 BGB, da es jedenfalls nicht die Beschaffenheit auswies, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache gemäß § 434 Abs. 1 S. 2 Nr.2 Var. 2 BGB erwarten kann. Welche Beschaffenheit des Kaufgegenstandes ein Käufer anhand der Art der Sache im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 erwarten kann, bestimmt sich nach dem Empfängerhorizont eines Durchschnittskäufers und damit nach der objektiv berechtigten Käufererwartung.

Das Fahrzeug entspricht diesen objektiv berechtigten Erwartungen nicht. Die eingebaute Software erkennt, wann sich das Fahrzeug im Testzyklus befindet und aktiviert während dieser Testphase einen Abgasrückführungsprozess, der zu einem geringeren Stickoxidausstoß führt. Das streitgegenständliche Fahrzeug täuscht mithin im Prüfstand einen niedrigeren Stickoxidausstoß vor, als er im Fahrbetrieb entsteht. Ein Durchschnittskäufer darf erwarten, dass die in der Testphase laufenden stickoxidverringernden Prozesse auch im realen Fahrbetrieb aktiv bleiben und nicht durch den Einsatz einer Software deaktiviert bzw. nur im Testzyklus aktiviert werden. Andernfalls wäre die staatliche Regulierung zulässiger Stickoxidausstoßgrenzen – wenn auch nur unter Laborbedingungen – Makulatur (vgl. u.a. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschl. v. 21.06.2016, Az.: 28 W 14/16; OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Celle
, Beschl. v. 30.06.2016, Az.: 7 W 26/16; LG Aachen, Urt. v. 06.12.2016, Az. 10 O 146/16; LG Münster, Urt. v. 14.03.2016, Az. 11 O 341/15; LG Oldenburg, Urt. v. 01. 09.2016, Az.: 16 O 790/16; LG München II, Urt. v. 15.11. 2016, Az.:12 O 1482/16; LG Dortmund, Urt. v. 31.10.2016, Az.: 7 O 349/15; LG Hagen, Urt. v. 18.10.2016, Az.: 3 O 66/16, LG Paderborn, Urt. v. 17.05.2016, Az.: 2 O 381/15).

3.

a.

Der Kläger hat im Rücktrittsschreiben vom 01.12.2015 eine Frist zur Nachbesserung von 2 Wochen gesetzt. Die gesetzte Frist ist zwar unangemessen kurz, setzte dann jedoch eine angemessene Frist in Gang.

Bei der Bemessung der Frist ist zu berücksichtigen, dass es sich vorliegend um eine Ausnahmesituation handelt. So betrifft der vom Kläger gerügte Mangel sehr viele Fahrzeuge in ganz Deutschland. Zwar ist dieser Umstand grundsätzlich nicht dem Kläger, sondern dem Fahrzeughersteller zuzurechnen, aber aufgrund der umfangreichen und weitreichenden Thematik ist es nachvollziehbar, dass die Nacherfüllung vorliegend nur anhand eines Gesamtkonzepts erfolgen kann, das zu einer gesamtheitlichen Problemlösung führt. Hierbei hat eine Nachbesserung auch zu berücksichtigen, dass es nicht nur um das individuelle Fahrzeug des Klägers geht, sondern, dass bei einer Vielzahl an Fahrzeugen eine gleichlautende Nachbesserung erforderlich ist. Dies kann verständlicherweise nur durch eine sukzessive und geplante Vorgehensweise durchgeführt werden. Bei einer solchen Vorgehensweise kann sodann aber nicht mehr mit denjenigen Fahrzeugen begonnen werden, bezüglich derer bereits Gewährleistungsrechte geltend gemacht wurden. Es ist nachvollziehbar, dass ein Vorgehen dabei nach Gruppierungen erfolgen muss, bei denen gleichartige Mangelgruppen – vorliegend dieselben Motortypen – der Reihe nach nachgebessert werden.

Ein solches Gesamtkonzept hat der Fahrzeughersteller vorliegend erstellt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass nicht nur der Fahrzeughersteller dieses Konzept erstellen und prüfen muss, was in Bezug auf die Beklagte bereits nicht beeinflusst werden kann, sondern dass vorliegend dieses Konzept auch mit dem Kraftfahrtbundesamt abgestimmt werden musste. Diese Umstände stellen erhebliche Abweichungen von einem „üblichen“ Mangel eines Kraftfahrzeuges dar, der grundsätzlich nur eine relativ kurze Nacherfüllungsfrist rechtfertigt. Aufgrund dieser Umstände ist die Frist im vorliegenden Fall deutlich länger zu bemessen, als bei normalen Kraftfahrzeugmängeln.

Eine länger zu bemessende Frist ist auch vor dem Umstand gerechtfertigt bzw. dem Kläger zuzumuten, da er das erworbene Fahrzeug, wie dies auch vom Fahrzeughersteller mitgeteilt wurde, uneingeschränkt weiter nutzen kann, es verkehrssicher sowie voll funktionsuntüchtig ist und das Kraftfahrt-Bundesamt ausdrücklich davon absieht, die erteilte Genehmigung zu entziehen. Auch dies stellt eine Abweichung von „üblichen“ Mängeln dar, da in den meisten Fällen eine erhebliche Beeinträchtigung der Nutzbarkeit des Fahrzeugs vorliegt, ggf. sogar völlige Unbenutzbarkeit.

Hiergegen spricht auch nicht, dass der Kläger moniert, dass Fahrzeug halte nicht die erforderlichen Abgasgrenzwerte ein, da dies nicht dazu führt, dass das Fahrzeug verkehrs- und gebrauchsuntauglich wäre.

Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles (hier: u.a. auch Freigabe der Software für diese Motorengruppe bereits am 25.11.2016) ist jedoch lediglich ein Zuwarten bis zum Ende des Jahres 2016 noch als „gerade angemessen“ anzusehen (ebenso schon LG Kleve 3 O 252/16, Urteil vom 31.03.2017).

Die hier angebotene Nachbesserung erst im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 24.05.2017 ist daher als verspätet zu bewerten.

b.

Unabhängig hiervon stand dem Kläger auch ein unmittelbares Rücktrittsrecht zu. Denn eine Fristsetzung war gem. § 440 Satz 1 Var. 3 BGB wegen Unzumutbarkeit entbehrlich.

aa.

Vorliegend war der dem Kläger zustehende Nacherfüllungsanspruch gemäß § 439 Abs. 1 BGB von vornherein auf die Nachbesserung beschränkt. Denn eine Nachlieferung des Fahrzeugs kam bereits deshalb nicht in Betracht, weil es sich um einen Gebrauchtwagen handelt.

bb.

Ob eine Nachbesserung technisch möglich ist, kann dahinstehen. Denn auch bei technisch möglicher Nachbesserung war es dem Kläger zum Rücktrittszeitpunkt gemäß § 440 S. 1 Var. 3 BGB unzumutbar, sich auf eine Nachbesserung mit offenem Ausgang und ungewisser Dauer einzulassen. Die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung beurteilt sich allein aus der Perspektive des Käufers, vorliegend des Klägers, zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung. In die Beurteilung sind alle Umstände des Einzelfalles einzustellen, insbesondere die Art des Mangels und die Beeinträchtigung der Interessen des Käufers, die Begleitumstände der Nacherfüllung, die Zuverlässigkeit des Verkäufers sowie eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses der Parteien (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.2016 – VIII ZR 240/15).

(1)

Ausgehend von dem vorgenannten Maßstab war vorliegend die Nachbesserung dem Kläger schon deshalb unzumutbar, weil er die begründete Befürchtung hegen durfte, dass das beabsichtigte Software-Update entweder nicht erfolgreich sein oder zu Folgemängeln führen würde (vgl. etwa auch LG Krefeld, Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 83/16; LG Bückeburg, Urt. v. 11.01.2017 – 2 O 39/16; LG Dortmund, Urteil v. 29.09.2016 – 25 O 49/16; LG Arnsberg Urt. v. 24.03.2017 – I 1 O 224/16). So war es vorliegend zum Zeitpunkt des Rücktritts, auf den allein abzustellen ist (BGH Urt. v. 15.06.2011 – VIII ZR 139/09), nicht auszuschließen, dass die Beseitigung der Manipulations-Software negative Auswirkungen auf die übrigen Emissionswerte, den Kraftstoffverbrauch und die Motorleistung haben würde. Die Einzelgenehmigung des Kraftfahrtbundesamtes lag für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp zum Rücktrittszeitpunkt nicht vor. Zweifel an einem Nachbesserungserfolg sind bereits unter Berücksichtigung der öffentlichen Diskussion nachvollziehbar. Hierzu heißt es auch in dem Schreiben der Beklagten zu 1) vom 02.12.2015:

„Wir haben großes Verständnis dafür, dass Sie aufgrund der aktuellen Medienberichterstattung über die in den Dieselmotoren des Typs EA 189 verwandte Software, welche den Ausstoß von Stickoxid (NOx) im Prüfstand optimiert, besorgt sind.“

Zweifel an einem Nachbesserungserfolg sind ferner auch vor dem Hintergrund der von der Beklagten zu 1) in ihrem Schreiben vom 02.12.2017 selbst ausgedrückten Unsicherheit der folgenlosen Mängelbeseitigung vor dem Hintergrund verständlich, dass es zu diesem Zeitpunkt noch keine technische Lösung für den Mangel gab („W hat am 07.10.2015 dem Kraftfahrt-Bundesamt einen Maßnahmenplan vorgelegt. Dieser sieht vor, dass die notwendigen technischen Lösungen entwickelt werden.“). Dessen ungeachtet ergibt sich der Verdacht eines Folgemangels auch aus dem vom Kläger plausibel vorgetragenen Konflikt zwischen Stickoxidwerten und Kohlendioxidwerten und der naheliegenden Frage, warum die Beklagte zu 2) die jetzt beabsichtigten technischen Lösungen nicht von vornherein implementiert hat. Der berechtigte Mangelverdacht reicht vorliegend aus, um dem Kläger die Nachbesserung unzumutbar zu machen. Der Kläger muss nicht beweisen oder auch nur als sicher eintretend behaupten, dass ein Folgemangel entstehen werde (LG Krefeld a.a.O.). Die Interessen des Klägers als Käufer sind vielmehr bereits dann hinreichend beeinträchtigt, wenn aus Sicht eines verständigen Kunden konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für die Möglichkeit von Folgemängeln vorliegen (LG Krefeld a.a.O). Dies ist, wie oben ausgeführt, vorliegend der Fall.

(2)

Des Weiteren war es für den Kläger auch zeitlich unzumutbar auf die Nacherfüllung zu warten (so auch LG Krefeld a.a.O.; LG Bückeburg a.a.O.; LG Dortmund a.a.O.; LG Arnsberg a.a.O.). Eine Nachbesserung hat grundsätzlich innerhalb einer „angemessenen Frist“ zu erfolgen. Maßgeblich ist, dass dem Verkäufer eine zeitliche Grenze gesetzt wird, die aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalls bestimmbar ist und ihm vor Augen führt, dass er die Nachbesserung nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt bewirken darf (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2016 – VIII ZR 49/15). Abweichend davon war hier zum Rücktrittszeitpunkt nicht bestimmbar, wie viel Zeit die Nachbesserung in Anspruch nehmen wird. Die Nachbesserung ist an ein behördliches Genehmigungsverfahren gebunden. Die Dauer und auch der Ausgang dieses Verfahrens standen nicht fest. So enthält auch das Schreiben der Beklagten zu 1) vom 02.12.2015 keine zeitliche Angabe, da technische Lösungen zunächst noch entwickelt werden mussten. Ein Fristenlauf ist unter diesen Voraussetzungen Makulatur: Weder kann die Nachbesserung zeitlich beschleunigt werden, noch kann der Käufer absehen, wie lange er sich gedulden muss. Dies kann nicht zu Lasten des Käufers gehen.

(3)

Im Übrigen besteht auch der Verdacht, dass das Fahrzeug innerhalb von Deutschland nicht rechtlich gesichert betrieben werden kann bzw. kein Haftpflichtversicherungsschutz besteht. Entsprechende rechtliche Erwägungen sind jedenfalls nicht unvertretbar. So heißt es etwa in dem Urteil des LG München II vom 15.11.2016 – 12 O 1482/16:

„Zu berücksichtigen ist auch, dass die Betriebserlaubnis für den PKW kraft Gesetzes gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 StVZO erloschen ist. Dass die Behörden an diesen Umstand momentan für Hunderttausende Kraftfahrzeugführer keine Folgen knüpfen, ist für sich genommen für § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 StVZO unerheblich, da die Rechtsfolge kraft Gesetzes eintritt – unabhängig von behördlichen Maßnahmen.“

Dieses rechtliche Risiko kann nicht dem Käufer aufgebürdet werden, zumal ausländische Behörden von der hiesigen Verwaltungspraxis abweichen können.

4.

Das Rücktrittsrecht war auch nicht gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen.

Nach § 325 Abs. 5 S.2 kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt hat und die Pflichtverletzung unerheblich ist. Nach umfassender Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände dieses Einzelfalls handelt es sich vorliegend um einen erheblichen Mangel (so auch LG Krefeld a.a.O.; LG Bückeburg a.a.O.; LG Dortmund a.a.O.; LG Arnsberg a.a.O. LG Lüneburg, Urt. v. 02.06.2016 – 4 O 3/16).

Bei einem behebbaren Sachmangel ist im Rahmen der Interessenabwägung jedenfalls in der Regel dann die Erheblichkeitsschwelle als erreicht anzusehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag von fünf Prozent des Kaufpreises überschreitet (vgl. BGH, Urt. v. 28.05.2014 – VIII ZR 94/13). Hierbei handelt es sich jedoch nicht um einen starren Grenzwert, sondern allein um eine Regelfallbetrachtung, die die weitere Interessenabwägung nicht von vornherein ausschließt.

Die Beklagte zu 1) hat sich vorliegend darauf berufen, dass das Fahrzeug technisch sicher, optisch in Ordnung und in der Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt sei. Ferner würden mit der Mängelbeseitigung lediglich kosten deutlich unter 100,00 EUR und ein zeitlicher Reparaturaufwand von unter 1 Stunde verbunden sein. Aus der Sicht des Klägers muss im Rahmen der Interessenabwägung jedoch beachtet werden, dass ein erheblicher Mangel allein schon deshalb vorliegt, weil zum Zeitpunkt der Rücktritterklärung – wie ausgeführt – bei dem Kläger ein erheblicher und berechtigter Mangelverdacht verblieben ist und damals noch nicht konkret absehbar war, wann der Wagen des Klägers nachgebessert werden würde. Hier greifen die Gründe, die dem Kläger eine Nachbesserung unzumutbar machen und die den Mangel erheblich machen, ineinander, so dass eine bloß unerhebliche Pflichtverletzung nicht angenommen werden kann (LG Krefeld a.a.O.).

5.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch jedoch nicht im vollen Umfang zu. Aufgrund der vom Kaufpreis abzuziehenden Nutzungsentschädigung i.H.v. 5.787,57 € hat der Kläger lediglich Anspruch auf Zahlung von  28.902,43 €.

Die sich aus dem Rücktritt ergebenen Pflichten sind gemäß §§ 348, 320 Abs.1 BGB Zug um Zug zu erfüllen. Insofern steht der Beklagten zu 1) ihrerseits ein Anspruch auf Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs und ein entsprechender Wertersatz für die tatsächliche Nutzung des Fahrzeugs gemäß § 346 Abs.1, Abs. 2 BGB gegen Rückgabe des gezahlten Kaufpreises nebst gezogener Nutzungen zu. Vor dem Hintergrund der tatsächlichen Laufleistung ist nach den Grundsätzen der kilometeranteiligen linearen Wertminderung der Nutzungsersatz wie folgt zu berechnen: Bruttokaufpreis x gefahrene km ÷ Restnutzungsdauer, wobei das Gericht die zu erwartende Gesamtlaufleistung gemäß § 287 ZPO auf 250.000 km und damit die Restlaufleistung im Zeitpunkt des Kaufs auf 185.037 km schätzt. Unstreitig liegt die Laufleistung des Pkw seit Gefahrübergang bis zur maßgeblichen letzten mündlichen Verhandlung bei 64.963 km, so dass sich der Kläger eine Nutzungsentschädigung für 30.871 km in Höhe von 5.787,57 € (34.690 x 30.871 : 185.037) anrechnen lassen muss.

Dem Kläger oblag im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast die Darlegung und Berechnung des Nutzungsersatzes. Dem trägt der Antrag zu 1) nicht Rechnung, indem hier der volle Kaufpreis zur Rückzahlung unter Abzug einer unbezifferten Nutzungsentschädigung gestellt wird. Die Klage war daher wegen der anzurechnenden Nutzungsentschädigung in Höhe des überschießenden Betrages abzuweisen.

6.

Zinsen schuldet die Beklagte zu 1) jedenfalls seit Rechtshängigkeit, §§ 291, 288 BGB.

7.

Einen weitergehenden Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises steht dem Kläger auch nicht gemäß § 812 BGB wegen der erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zu. Denn das die Beklagte zu 1) selbst getäuscht hat, ist nicht erkennbar und wird von der Klägerseite auch nicht behauptet. Ein arglistiges Verhalten der Beklagten zu 2) muss sich die Beklagte zu 1) auch nicht zurechnen lassen, da es sich bei der Beklagten zu 1) um eine rechtlich selbstständige Vertragshändlerin handelt (LG Frankenthal, Urt. v. 12.05.2016 – 8 O 208/15).

II.

Klageantrag zu 2)

Auch der Klageantrag zu 2) ist zulässig und begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2) einen Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB auf Ersatz der durch die Manipulation des Klägerfahrzeugs entstandenen und noch entstehenden Schäden.

1.

Der Beklagten zu 2) ist durch das Inverkehrbringen der manipulierten Fahrzeuge ein vorsätzliches sittenwidriges Verhalten anzulasten. Denn die Beklagte zu 2) hat in großem Umfang und mit erheblichem technischen Aufwand gesetzliche Umweltschutzvorschriften ausgehebelt und zugleich ihre Kunden manipulierend beeinflusst. Sie hat dabei nicht einfach nur gesetzliche Abgaswerte außer Acht gelassen, sondern mit der Abschaltvorrichtung zugleich ein System zur planmäßigen Verschleierung ihres Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden und den Verbrauchern geschaffen, welches sich insgesamt als sittenwidriges Verhalten darstellt (vgl. LG Offenburg, Urt. v. 12.05.2017 – 6 O 119/16; so auch LG Hildesheim Urt. v. 17.01.2017 – 3 O 139/16; LG Kleve Urt. v. 31.03.2017 – 3 O 252/16).

2.

Unter Berücksichtigung der allgemeinen Lebenserfahrung ist auch davon auszugehen, dass die sittenwidrige Schädigung kausal für die Kaufentscheidung des Klägers war. Denn die manipulierten Daten haben neben der Umweltverträglichkeit auch Einfluss auf die Zulassung des Fahrzeugs. Es ist davon auszugehen, dass die Gesetzmäßigkeit eines Fahrzeugs für die Kaufentscheidung immer von Bedeutung ist, ohne dass es darauf ankommt, ob im Verkaufsgespräch konkrete Äußerungen über die Umweltverträglichkeit stattgefunden haben (LG Kleve a.a.O.).

3.

Aus prozessualen Gründen ist der Entscheidung auch zugrunde zu legen, dass das Wissen vom Einbau der streitgegenständlichen Software dem seinerzeitigen Vorstand der Beklagten zu 2) gemäß § 31 BGB analog unmittelbar zuzurechnen ist. Zwar trifft es zu, dass der Kläger die Voraussetzungen dieser Zurechnungsnormen darzulegen und zu beweisen hat. Jedoch hat die Beklagte zu 2) ihrer sekundären Darlegungslast insoweit nicht genügt.

Der Kläger hat eine Kenntnis des Vorstands der Beklagten zu 2) hinreichend substantiiert behauptet. Er hat keinen Einblick in die inneren Abläufe der Beklagten zu 2) und kann deswegen dazu nicht im Einzelnen vortragen. Die Beklagte zu 2) hatte also darzulegen, wie es zu einem Einbau der Software ohne Kenntnis des Vorstands gekommen ist (LG Offenburg a.a.O; LG Hildesheim a.a.O.; LG Kleve a.a.O.). Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 24.05.2017 (Bl. 463 d.A.) ist die Beklagte zu 2) jedoch derzeit nicht dazu bereit nähere Angaben dazu zu machen, wer die Entscheidung zur Entwicklung und Nutzung der Software getroffen hat und wer hiervon Kenntnis hatte. Mangels Bereitschaft der Beklagten zu 2) zu einer substantiierten gegenteiliger Darlegung, ist der klägerische Vortrag daher gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu behandeln.

4.

Ferner sind auch weitergehende – derzeit noch nicht bezifferbare – Schäden jedenfalls nicht unwahrscheinlich. Denn der Kläger hat vorgetragen, dass ein Klageverfahren gegen das Kraftfahrtbundesamt vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen läuft. Sollte sich die Weiterbenutzung des Fahrzeugs nachträglich als rechtswidrig darstellen, käme auch eine nachträgliche Inanspruchnahme des Klägers als „Handlungsstörer“ in Betracht (LG Kleve a.a.O.).

III.

Klageantrag zu 3)

Es war auch der Annahmeverzug festzustellen. Die Beklagte zu 1) befindet sich mit der Annahme des Fahrzeugs in Verzug gemäß § 293 BGB. Der Kläger hat der Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 01.12.2015 die Rückgabe des Fahrzeugs angeboten. Ein wörtliches Angebot war gemäß § § 295 S.1 BGB ausreichend, da die Beklagte zu 1) im Rahmen des Rückgewährschuldverhältnisses als Gläubigerin das Fahrzeug bei dem Kläger als Schuldner gemäß § 269 Abs.1 BGB abzuholen hat. Dies hat die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 02.12.2015 abgelehnt. Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin besteht, weil die Feststellung der erleichterten Vollstreckung des geltend gemachten Leistungsanspruchs dient und hierzu erforderlich ist, § 756 ZPO (vgl. BGH, Urteil v. 13.12.2001 – VII ZR 27/00 Rdn. 27).

IV.

Klageantrag zu 4)

Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten zu 1) kein Anspruch auf Freistellung von der Zahlungsverpflichtung der vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten zu.

Ein solcher Anspruch folgt nicht aus Verzug gemäß §§ 280 Abs.1, Abs.2, 286 Abs.1 BGB, weil die Prozessbevollmächtigten des Klägers ausweislich des Schreibens vom 01.12.2015 bereits vor der verzugsbegründenden Mahnung beauftragt waren. Ein Anspruch auf Freistellung von Anwaltskosten gegenüber der Beklagten zu 1) folgt auch nicht aus § 280 Abs. 1 BGB, da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Beklagte zu 1) Kenntnis von der Abgasmanipulation hatte und sie sich als rechtlich selbstständige Vertragshändlerin ein Verhalten der Beklagten zu 2) auch nicht zurechnen lassen muss.

Dagegen steht dem Kläger gegen die Beklagte zu 2) ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten für das anwaltliche Schreiben vom 01.12.2015 gemäß §§ 826, 249 ff. BGB zu. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.

Der Höhe nach ist die Freistellung aber auf die berechtigterweise anzusetzenden Anwaltskosten beschränkt: Die Voraussetzungen für die Geltendmachung einer mehr als 1,3-fachen Gebühr sind nicht dargetan. Eine besondere rechtliche Schwierigkeit besteht – auch im Verhältnis zu anderen PKW-Rückabwicklungen – nicht, zumal der Tatsachenhintergrund zum Mangel auch seinerzeit schon feststand. Allein dadurch, dass während dieses Prozesses alle in irgendeinem Zusammenhang zum Abgasskandal stehenden Entscheidungen und Presseartikel zitiert bzw. zum Aktenbestandteil gemacht werden, kann weder ein besonderer Umfang noch eine besondere Schwierigkeit begründet werden, zumal es auch auf den damaligen Zeitpunkt der vorgerichtlichen Tätigkeit ankommt. Auch ist eine besondere Bedeutung für den Kläger nicht dargetan, da lediglich pauschal auf die allgemeine Wichtigkeit eines Autokaufs abgestellt wird, aber keinerlei individuelle Informationen (etwa: Einkommens- und Vermögenssituation usw.) dargestellt werden.

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO unter Berücksichtigung der Grundsätze der „Baumbach`schen Formel“. Die Vollstreckung beruht auf § 709 ZPO (Vollstreckung durch den Kläger), bzw. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO (Vollstreckung durch Beklagtenseite).

VI.

Der Streitwert wird auf 25.887,14 EUR festgesetzt (davon 24.887,14 EUR für den Klageantrag zu 1) und 1.000,00 EUR für den Klageantrag zu 2). Die restlichen Klageanträge wirken nicht streitwerterhöhend).

OLG Hamm, Urteil vom 13.03.2017 – I-8 U 79/16

GmbHG § 30 Absatz 1 S. 1, § 31 Abs. 3; InsO  §§ 80, 148

Entnimmt ein Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH Beträge aus dem Gesellschaftsvermögen bei Vorliegen einer Unterbilanz, kann darin eine verbotswidrige Auszahlung i. S. d. § GMBHG § 30 Abs. GMBHG § 30 Absatz 1 GmbHG liegen, auch wenn das Handeln des Gesellschafter-Geschäftsführers als Untreue zu bewerten ist.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 20.07.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Arnsberg wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

A.

Der Kläger verlangt von der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Ausfallhaftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG die Erstattung von 13.318,93 €.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Q GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Das Stammkapital der Schuldnerin betrug 77.000,- €, wovon 61.600,- € auf die Beklagte als Gesellschafterin und 15.400,- € auf den Gesellschafter G entfielen. Letzterer war zum maßgeblichen Zeitpunkt auch alleinvertretungsberechtigter und von den Beschränkungen des § BGB § 181 BGB befreiter Geschäftsführer der Schuldnerin.

Seit dem Bilanzstichtag vom 31.12.2009 wies die Gesellschaft einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von zunächst 34.000,- € aus. Im Kalenderjahr 2011 bestand ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag in Höhe von mindestens 268.000,- €. Dennoch wurden durch G in der Zeit von Mai bis August 2011 Barauszahlungen und Zahlungen mit der Firmenkreditkarte in Höhe von insgesamt 13.318,93 € getätigt, hinsichtlich derer er keine Auskünfte oder Nachweise erbrachte. Vor diesem Hintergrund erstattete die Schuldnerin am 05.01.2012 gegen G Strafanzeige (Anl. K 2) unter Hinweis darauf, dass nach seinerzeitigem Kenntnisstand ein Vermögensnachteil von insgesamt 13.318,93 € entstanden sei. In dem Verfahren 50 Ds 103 Js 24/12 – 162/12 wurde G vom Amtsgericht Hamm durch Urteil vom 17.10.2012 wegen Untreue in 11 Fällen (betreffend die Barauszahlungen) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr auf Bewährung verurteilt.

Der Kläger versuchte, den Geschäftsführer G im Hinblick auf die streitgegenständlichen Barabhebungen und Zahlungen in Anspruch zu nehmen. Die aufgrund eines erwirkten Vollstreckungsbescheides vom 19.05.2015 (Anl. K 3) eingeleitete Zwangsvollstreckung blieb erfolglos.

Mit Schreiben vom 16.11.2015 (Anl. K 6) forderte der Kläger die Beklagte erfolglos zum Ausgleich der entnommenen Beträge gemäß §§ GMBHG § 30, GMBHG § 31 GmbHG bis zum 04.12.2015 auf. Die Beklagte wies die Forderung als unbegründet zurück, da kein Fall einer verdeckten Gewinnausschüttung gem. § GMBHG § 30 GmbHG vorgelegen habe.

Der Kläger hat gemeint, die unberechtigten Entnahmen zugunsten des Gesellschafters und Geschäftsführers G stellten verdeckte Gewinnausschüttungen i.S.v. § GMBHG § 30 GmbHG dar, für welche die Beklagte im Rahmen des § GMBHG § 31 Abs. GMBHG § 31 Absatz 3 GmbHG hafte. Außerdem falle der Beklagten infolge ihrer Kenntnis von der sich bereits verfestigten Krise eine Überwachungspflichtverletzung zur Last.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 13.318,93 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.12.2015 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat eine Rechtsgrundlosigkeit der vorgenommenen Entnahmen durch G mit Nichtwissen bestritten und die Auffassung vertreten, es habe sich nicht um unter Verstoß gegen § GMBHG § 30 GmbHG geleistete Zahlungen gehandelt. Die Vermögensminderung sei nicht durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst gewesen. Der Gesellschafter-Geschäftsführer G sei zu entsprechenden Abhebungen und Zahlungen nicht ermächtigt gewesen. Bei den Untreuehandlungen, die unter Missbrauch seiner Vertretungsmacht erfolgt seien, liege keine unzulässige Auszahlung i.S.v. § GMBHG § 30 GmbHG vor.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt: Es sei davon auszugehen, dass den Entnahmen keine Berechtigungen zugrunde gelegen hätten. Entgegen der Auffassung der Beklagten liege eine Leistung aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses vor. Die Beklagte hafte für den betreffenden Betrag nach § GMBHG § 31 Abs. GMBHG § 31 Absatz 3 GmbHG, weil eine Erstattung von dem Mitgesellschafter G nicht zu erlangen gewesen sei.

Die Beklagte wehrt sich hiergegen mit ihrer Berufung. Sie macht geltend, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass jede einzelne der 40 Zahlungen, aus denen sich der Betrag von 13.318,93 € zusammensetze, rechtsgrundlos erfolgt sei. Es werde verkannt, dass G zum damaligen Zeitpunkt in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer noch Auslagen für seine Tätigkeit gehabt und Zahlungen für die Schuldnerin getätigt habe. Insbesondere dürften Tankrechnungen des Geschäftsführers mindestens zum Teil durch seine Tätigkeit für die Schuldnerin veranlasst gewesen sein. Den Kläger treffe die Beweislast für die Unrechtmäßigkeit jeder einzelnen Zahlung. Es sei auch nicht festgestellt worden, dass sämtliche einzelne Zahlungen und Barentnahmen zur Verurteilung des G geführt hätten. Zahlungen unter Verstoß gegen § GMBHG § 30 GmbHG seien nicht geleistet worden. Die Vermögensminderung sei nicht durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst gewesen. G sei weder von der Beklagten noch von der Gesellschaft zu den streitgegenständlichen Zahlungen ermächtigt worden. Für einen Missbrauch der Vertretungsmacht und einen Verstoß gegen den Anstellungsvertrag könne sie nicht in Anspruch genommen werden. Da die Zahlungen von G auf Untreuehandlungen beruhten, stehe der Gesellschaft gegen diesen gemäß § BGB § 812 BGB ein Rückzahlungsanspruch zu. Strafbare Handlungen des Geschäftsführers begründeten keine verdeckte GewinnausschüttungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gewinnausschüttung
verdeckte Gewinnausschüttung
. Ansonsten würden die Gesellschafter bei strafbaren Handlungen des Gesellschafter-Geschäftsführers doppelt bestraft, nämlich einerseits durch eine Minderung des Gesellschaftsvermögens und andererseits durch eine Ausgleichsverpflichtung gegenüber der Gesellschaft.

Die Beklagte beantragt,

abändernd die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil mit näheren Ausführungen und trägt ergänzend vor: Soweit die Beklagte erstmals einwende, es habe sich um Zahlungen für Unternehmensverbindlichkeiten oder Tankrechnungen gehandelt, handele es sich um ein Verteidigungsmittel, das nach § ZPO § 531 Abs. ZPO § 531 Absatz 2 ZPO nicht zuzulassen sei. Darlegungs- und beweisbelastet für den Ausnahmetatbestand eines Drittgeschäfts und dafür, dass die Kreditkartenzahlungen eine angemessene Vergütung darstellen könnten, sei die Beklagte. Auch hätte der Geschäftsführerdienstvertrag (Anl. BB 1) keine Berechtigung zur Nutzung eines Pkw eingeräumt.

Die Strafakte StA Dortmund 103 Js 24/12 lag zu Informationszwecken vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Der Kläger kann von der Beklagten aus §§ GMBHG § 30, GMBHG § 31 Abs. GMBHG § 31 Absatz 3 GmbHG, §§ INSO § 80, INSO § 148 InsO die Zahlung von 13.318,93 € nebst titulierter Zinsen verlangen.

I.

Nach § GMBHG § 31 Abs. GMBHG § 31 Absatz 3 GmbHG haften, soweit die Erstattung verbotswidriger Zahlungen gemäß §§ GMBHG § 30 Abs. GMBHG § 30 Absatz 1, GMBHG § 31 Abs. GMBHG § 31 Absatz 1 GmbHG von dem Empfänger nicht zu erlangen ist, die übrigen Gesellschafter nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile.

1. Erforderlich ist eine verbotswidrige Zahlung an den Gesellschafter G i.S.v. § GMBHG § 30 Abs. GMBHG § 30 Absatz 1 GmbHG, und zwar bei Vorliegen einer Unterbilanz eine Vermögensminderung, der keine vollwertige Gegenleistung gegenüber steht (Baumbach/Hueck-Fastrich, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 30 Rn. 32).

a) Eine Unterbilanz lag im maßgeblichen Zeitraum der Zahlungen von Mai bis August 2011 unstreitig vor.

b) Es sind Zahlungen an den Gesellschafter G erfolgt und nicht an Dritte etwa zur Bezahlung von Gesellschaftsschulden.

aa) Die Darlegungs- und Beweislast liegt nach allgemeinen Grundsätzen für sämtliche Voraussetzungen des § GMBHG § 31 Abs. GMBHG § 31 Absatz 3 GmbHG grundsätzlich bei der Gesellschaft bzw. hier bei dem Insolvenzverwalter (Scholz-Verse, GmbHG, 11. Aufl. 2012-2015, § 31 Rn. 66 m.w.N.). Der Kläger behauptet insoweit Privatauskehrungen und verdeckte Gewinnausschüttungen an den Gesellschafter G. Die Beklagte bestreitet solche und behauptet ohne nähere Konkretisierung jedenfalls teilweise eine Veranlassung im Rahmen seiner Tätigkeit für die Schuldnerin.

Unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Streitfalls stellt sich das diesbezügliche Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen aber schon nicht als erheblich dar, weil die Beklagte selbst aus eigener anderer Kenntnis die Strafanzeige vom 05.01.2012 erstattet und damit vorgetragen hat, die Abhebungen und Kontobelastungen seien ausschließlich zu privaten Zwecken des G getätigt worden. Die Beklagte wusste und weiß, dass G für die betreffenden Ausgaben keine Belege eingereicht hatte, wie dies auch vom späteren Geschäftsführer der Schuldnerin B im Strafverfahren am 17.10.2012 bezeugt worden ist. Insofern stellt sich der diesbezügliche Vortrag der Beklagten als widersprüchlich und unbeachtlich dar. Dass keine Belege für die Bewegungen existierten, war der Beklagten unmittelbar selbst bekannt. Dabei liegt auch keine Konstellation dergestalt vor, dass die Beklagte selbst von den maßgeblichen Fakten keine Kenntnis hatte, so dass sie in erheblicher Weise nunmehr eine völlig andere Tatsachenvariante (wie dies etwa im Regressprozess gegen einen Rechtsanwalt denkbar wäre) in erheblicher Weise vortragen könnte.

bb) Darüber hinaus ist, die Erheblichkeit des Vortrags der Beklagten unterstellt, jedenfalls durch Urkundenbeweis belegt, dass mit den von G getätigten Entnahmen keine Verbindlichkeiten der Schuldnerin beglichen worden sind. Die Beklagte selbst beruft sich auf die Strafakte, die das Landgericht auszuwerten verabsäumt habe. Daraus ergibt sich, dass G die Anschuldigungen vor dem Hintergrund von Geldsorgen und einer bei ihm bestehenden Spielsucht vollumfänglich eingeräumt hat. Die Barmittel wurden danach im Spielcasino verspielt. Belege für die Rückführung der Barabhebungen in die Barkasse wie auch für eine Betankung von Firmenfahrzeugen existieren demgegenüber nicht.

Die Barabhebungen – von 10.000,- €, die Gegenstand der strafrechtlichen Verurteilung geworden sind – hat G selbst erhalten, ohne dass diese konkret für Zwecke der Gesellschaft eingesetzt worden sind.

Bei den Kreditkartenzahlungen handelte es sich, wie sich aus den in der Strafakte befindlichen Kontoauszügen ergibt, um Zahlungen an Tankstellen und einen nicht zuzuordnenden Lastschrifteinzug. Auch in Bezug hierauf ist von einem Empfang durch G auszugehen. Zum einen war dies in erster Instanz unstreitig, in der die Beklagte lediglich die Rechtsgrundlosigkeit der Entnahme und eine Veranlassung der Vermögensminderung durch das Gesellschaftsverhältnis bestritten hat. Dass die Barentnahmen und Kreditkartenzahlungen des Mitgesellschafters G dessen Vermögen zugeflossen ist, war nicht bestritten. Auch die tatbestandlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils (S. 4) sind mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag nicht beanstandet worden. Der Vortrag der Beklagten dahin, dass die Tankrechnungen durch die Tätigkeit für die Schuldnerin veranlasst worden sein sollen, ist insofern neu und nach § ZPO § 531 Abs. ZPO § 531 Absatz 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Zum anderen ist dieser Einwand, wie bereits ausgeführt, auch im Hinblick auf die vorliegende Strafakte als ausgeräumt anzusehen, die als Urkunde in diesem Zusammenhang verwertet werden kann. G hatte für Tankvorgänge für die Schuldner oder entsprechende Rückführungen an diese keinerlei Belege vorgelegt. Im Gegenteil hat er die gegen ihn erhobenen Vorwürfe, die zunächst auch die Kreditkartenzahlungen betrafen, vollumfänglich eingeräumt. Erst im Anschluss an sein Geständnis wurde das Verfahren hinsichtlich der Tatvorwürfe, die über die Barentnahmen hinausgingen, gemäß § STPO § 154 Abs. STPO § 154 Absatz 2 StPO eingestellt. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass demgegenüber Firmenfahrzeuge der Gesellschaft im Rahmen betrieblicher Nutzung betankt worden oder die Leistungen nicht dem Handelnden G für private Fahrten zugeflossen sind.

Die Barentnahmen und Kreditkartenzahlungen waren nicht mit vollwertigen Gegenleistungen für die Gesellschaft verbunden. Die Schuldnerin hatte so bereits im Rahmen ihrer Strafanzeige vom 05.01.2012 ausgeführt, dass G die Entnahmen über die ihm zustehende Vergütung hinaus ausschließlich zu privaten Zwecken vorgenommen habe.

c) Diese Leistungen an den Gesellschafter G sind aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses erfolgt und nicht nur im Rahmen einer Drittbeziehung, bei der der Gesellschafter der Gesellschaft wie ein unabhängiger Dritter gegenübersteht.

aa) Die Haftung der Beklagten scheidet nicht aus dem Grunde aus, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer G vermeintlich außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses deliktisch Untreuehandlungen begangen hat. Denn dieser konnte die verbotenen Zahlungen nur erlangen, weil er in seiner Funktion als Geschäftsführer Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen hatte, im Rahmen seiner Vertretung für die Gesellschaft die Gelder entnehmen und mittels der im zur Verfügung stehenden Kreditkarte die weiteren Zahlungen zu Lasten der Gesellschaft veranlassen konnte.

Im Allgemeinen muss die Vermögensminderung von der Gesellschaft veranlasst worden sein, um als Auszahlung i.S.d. § GMBHG § 30 Abs. GMBHG § 30 Absatz 1 GmbHG qualifiziert werden zu können (BGHZ 31, BGHZ Band 31 Seite 258, BGHZ Band 31 276; Scholz-Verse, a.a.O., § 30 Rn. 24 m.w.N.). Entscheidend dabei ist, ob das Handeln des Organs in den ihm zugewiesenen Wirkungskreis fiel. Hieran kann es fehlen, wenn das Organ durch Überschreiten der ihm zustehenden Vertretungsmacht sein schadenstiftendes Verhalten so sehr außerhalb seines Aufgabenbereichs stellt, dass ein innerer Zusammenhang zwischen dem Handeln und dem allgemeinen Rahmen der ihm übertragenen Geschäfte nicht mehr erkennbar und daher der Schluss geboten ist, dass das Organ nur bei Gelegenheit, nicht aber in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen gehandelt hat (BGH NJW 1987, NJW Jahr 1987 Seite 1193; wobei letzteres verneint wurde, weil zum Wirkungskreis des Geschäftsführers auch die Vertretung der dortigen KG gehörte und weil diese nur durch die Komplementär-GmbH und ihren Geschäftsführer am Geschäftsverkehr teilnehmen konnte). So wird ein der Gesellschaft nicht mehr zuzurechnender Akt etwa angenommen, wenn ein Gesellschafter, der nicht zugleich Geschäftsführer ist, die Gesellschaft bestiehlt oder Gesellschaftsvermögen unterschlägt (MünchKomm.-Ekkenga, GmbHG, 2. Aufl. 2015, § 30 Rn. 215 m.w.N.; Scholz-Verse, a.a.O., § 30 Rn. 24; str.). In einem solchen Fall hat der Gesellschafter außerhalb ihm eingeräumter Vertretungsbefugnisse wie ein außenstehender Dritter gehandelt. Demgegenüber ist jedoch der Wille des (auch Gesellschafter-) Geschäftsführers der Gesellschaft zuzurechnen, selbst wenn er seine Befugnisse im Innenverhältnis überschritten hat. Verstöße gegen § GMBHG § 30 Abs. GMBHG § 30 Absatz 1 S. 1 GmbHG können insofern mit einer strafbaren Untreue des Geschäftsführers zusammentreffen (MünchKomm.-Ekkenga, a.a.O., § 30 Rn. 215). Ein allgemeiner Rechtssatz dahin, dass, wie die Beklagte meint, strafbare Handlungen zu Lasten der Gesellschaft insgesamt nicht erfasst würden, ist nicht begründet.

Auch im Streitfall konnte G nur als Gesellschafter-Geschäftsführer im Rahmen seiner Vertretung für die Gesellschaft die Barabhebungen tätigen und für sich die Firmenkreditkarte einsetzen. Dabei hat er im Rahmen seiner nach außen rechtlich zulässigen Vertretung für die Gesellschaft gehandelt. Er handelte damit nicht derart außerhalb seines Wirkungskreises, dass ein Zusammenhang mit den Geschäften der Gesellschaft nicht mehr erkennbar war, zumal in seinem Verantwortungsbereich eine Barkasse geführt wurde und auch Dienstfahrzeuge im Rahmen des Betriebs der Gesellschaft hätten betankt werden können. Der nötige Gesellschaftsbezug war von daher gegeben.

bb) Drittgeschäfte fallen von vornherein nicht in den Anwendungsbereich des § GMBHG § 30 Abs. GMBHG § 30 Absatz 1 GmbHG. Ein bedeutsamer Anwendungsfall hierfür ist etwa die Zahlung des üblichen und angemessenen Geschäftsführergehalts an den Geschäftsführer (vgl. Baumbach/Hueck-Fastrich, a.a.O., § 30 Rn. 29 f.).

Darunter würde es fallen, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer G auf Vergütungszahlungen oder Auslagenersatz gehabt hätte oder im Rahmen seines Anstellungsvertrages sein privates Fahrzeug hätte vertragsgemäß betanken dürfen. Hierfür ist aber nichts ersichtlich. Einen kompensierenden Vergütungsanspruch behauptet selbst die – insoweit darlegungs- und beweisbelastete (vgl. Scholz-Verse, a.a.O., § 30 Rn. 115) – Beklagte nicht. Dass und welche Auslagen gegenüber G geschuldet waren, ist schon nicht im Ansatz ersichtlich. Eigene Vergütungs- und Erstattungsansprüche hatte dieser selbst auch im Rahmen seiner Einlassung vom 30.05.2012 im Strafverfahren nicht behauptet. Ein Recht, privat zu Lasten der Gesellschaft zu tanken, und ein Recht zur privaten Pkw-Nutzung waren ihm gemäß Geschäftsführeranstellungsvertrag vom 15.01.2005 (Anl. BB 1) nicht eingeräumt.

2. Eine Erstattung ist vom Empfänger der Leistung G nicht zu erlangen. Die aufgrund des erwirkten Vollstreckungsbescheids vom 19.05.2015 eingeleitete Zwangsvollstreckung blieb erfolglos. Ebenso wenig ist vorgetragen und feststellbar, dass sich dies zwischenzeitlich geändert und die Aussichtslosigkeit der Beitreibung entfallen ist.

3. Der eingeforderte Betrag ist unstreitig zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich.

4. Die streitgegenständliche Forderung bewegt sich zudem im Rahmen der Stammkapitalziffer der Beklagten, auf die die Forderung der Höhe nach beschränkt ist (vgl. BGH NJW 2002, NJW Jahr 2002 Seite 1803).

5. Der Einwand der Beklagten, sie würde durch ihre Haftung doppelt belastet, nämlich einmal im Rahmen der Vermögensminderung bei der Gesellschaft und einmal durch die nunmehrige Ausfallhaftung, ist nicht durchgreifend, weil im Rahmen der Regelungen der §§ GMBHG § 30, GMBHG § 31 GmbHG der Schutz der Gesellschaftsgläubiger bis zur Höhe der Stammkapitalziffer höher gewichtet wird als das insofern gegenläufige Gesellschafterinteresse.

II.

Auf eine weitergehende (Verschuldens-) Haftung der Beklagten wegen einer vermeintlichen Überwachungspflichtverletzung infolge einer bereits verfestigten Krise kommt es nicht mehr an.

OLG Hamm, Urteil vom 30. Januar 2017 – I-18 U 94/16

§ 195 BGB, § 199 Abs 1 Nr 1 BGB, § 199 Abs 1 Nr 2 BGB, § 87c Abs 2 HGB

1. Der Buchauszugsanspruch nach § 87c Abs. 2 HGB entsteht in der für den Verjährungsbeginn gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB maßgeblichen Weise mit der Abrechnung der Provisionen (wie BGH, Urteil vom 8. Juli 2008, XI ZR 230/07, WM 2008, 1731).

2. Ist eine Abrechnung – wie es regelmäßig der Fall ist – für einen Abrechnungszeitraum als abschließend zu werten, wird der Buchauszugsanspruch betreffend alle in den Buchauszug aufzunehmenden Geschäfte aus dem Abrechnungszeitraum fällig (wie OLG Stuttgart, Urteil vom 17. Februar 2016, 3 U 118/15, MDR 2016, 1028 ).

3. Die subjektiven Voraussetzungen der kenntnisabhängigen Verjährung, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, beziehen sich auf den Buchauszugsanspruch als Kontrollrecht selbst und nicht auf den zugrundeliegenden Provisionsanspruch.

Aus den Gründen

3. Für bis November 2011 getätigte Geschäfte ist der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs verjährt.

Die regelmäßige Verjährungsfrist, die gemäß § 195 BGB drei Jahre beträgt, beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem zum einen der Anspruch entstanden ist und zum anderen der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Für den Anspruch auf Erteilung des Buchauszugs ist ein anderer Verjährungsbeginn gesetzlich nicht bestimmt.

a) Der Buchauszugsanspruch entsteht in der für den Verjährungsbeginn gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB maßgeblichen Weise mit der Abrechnung der Provisionen.

aa) Die Anspruchsentstehung im Sinne des Verjährungsrechts setzt Fälligkeit voraus (BGH, Urteil vom 08. Juli 2008 – XI ZR 230/07 -, Rn. 17, juris; Senatsurteil vom 17. August 2015 – I-18 U 182/14 -, Rn. 83, juris). Gemäß § 87c Abs.2 HGB kann der Handelsvertreter bei der Abrechnung einen Buchauszug über alle Geschäfte verlangen, die provisionsrelevant sind. Damit wird der Anspruch auf einen Buchauszug fällig (so auch BGH, Urteil vom 29. Oktober 2008 – VIII ZR 205/05 -, Rn. 28, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 17. Februar 2016 – 3 U 118/15 -, Rn. 29, juris; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 14. Juli 2016 – 23 U 3764/15 -, Rn. 35, juris; OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Oldenburg
, Urteil vom 04. April 2011 – 13 U 27/10 -, Rn. 63, juris; Riemer in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Bd. 1, C. Kp. VII, Rn. 126) und ist im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden. Die vollständige und abschließende Abrechnung lässt mit dem Schluss des jeweils maßgeblichen Jahres die Verjährung beginnen (Emde, Vertriebsrecht, 3.Auflage, § 87c HGB, Rn. 38).

bb) Demgegenüber vermag sich der Senat der abweichenden Auffassung (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 18. September 2012 – 5 U 101/09 -, Rn. 77, juris; Löwisch in: EBJS, HGB § 87c Rn. 28, beck-online) nicht anzuschließen. Nach dieser Auffassung beginnt die Verjährung des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs grundsätzlich erst mit der tatsächlichen Geltendmachung durch den Handelsvertreter – also regelmäßig nach Kündigung des Vertrages -, oder bei Beendigung des Vertrages.

(1) Dieser Auffassung liegt die Erwägung zugrunde, dass es sich bei den Informationsansprüchen um sog. verhaltene Ansprüche handelt (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 18. September 2012 – 5 U 101/09 -, Rn. 77, juris). Solche Ansprüche sind dadurch gekennzeichnet, dass der Schuldner die Leistung nicht von sich aus erbringen muss beziehungsweise nicht leisten darf, bevor sie der Gläubiger verlangt (BGH, Urteil vom 01. Dezember 2011 – III ZR 71/11 -, BGHZ 192, 1-8, Rn. 11). Demgemäß wird etwa für den Anspruch auf Vertragsstrafe (Rieble, NJW 2004, 2270), und für den vor Beendigung des Geschäftsbesorgungsverhältnisses bestehenden Anspruch auf periodische Rechenschaftslegung nach § 666 Variante 3 BGB (BGH, Urteil vom 03. November 2011 – III ZR 105/11 -, Rn. 29, juris) angenommen, dass – jedenfalls im Rahmen der kenntnisabhängigen Verjährung – die Fälligkeit erst mit Geltendmachung des Anspruchs eintritt.

(2) Zwar mag der Buchauszugsanspruch insoweit verhalten sein, da nach § 87c Abs. 2 HGB der Buchauszug verlangt werden „kann“.

Der Senat vermag indes aus dem Umstand, dass § 87a Abs.2 HGB als Kontrollrecht ausgestaltet ist und der Handelsvertreter diese Kontrolle nicht ausüben muss, nicht zu schlussfolgern, dass deshalb das Kontrollrecht selbst erst mit der Geltendmachung (verjährungsrelevant) entsteht.

(a) Es bedarf grundsätzlich der Gesetzesauslegung, ob ein als verhalten ausgestalteter Anspruch auch im Sinne des Verjährungsbeginns erst dann fällig wird, wenn er geltend gemacht wird. Für bestimmte verhaltene Ansprüche, die nur auf Verlangen des Gläubigers zu erfüllen sind, nämlich Rückforderungsansprüche des Verleihers, § 604 Abs. 3 BGB, des Hinterlegers, § 695 S.1 BGB und der Rücknahmeanspruch des Verwahrers, § 696 S.1 BGB, ist der Verjährungsbeginn abweichend von § 199 BGB in §§ 604 Abs. 5, 695 S. 2, 696 S. 3 BGB geregelt worden. Ob sich dieser Rechtsgedanke des abweichenden Verjährungsbeginns auf andere verhaltene Ansprüche auswirkt, ist anhand der Besonderheiten der in Betracht kommenden Ansprüche zu prüfen (vgl. Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 07. Oktober 2011 – 4 L 73/11 -, Rn. 9, juris; Staudinger/Frank Peters/Florian Jacoby (2014) BGB § 199, Rn. 12; für den Auskunftsanspruch nach § 666 Variante 2 BGB offenlassend: BGH, Urteil vom 01. Dezember 2011 – III ZR 71/11 -, BGHZ 192, 1-8, Rn. 14).

(b) Der Buchauszugsanspruch gemäß § 87c Abs. 2 HGB ist dahingehend auszulegen, dass Anspruchsentstehung und Fälligkeit nicht die Geltendmachung durch den Handelsvertreter voraussetzen.

Schon nach dem Gesetzeswortlaut bezieht sich der Buchauszug auf die Abrechnung, die gemäß § 87c Abs. 1 HGB in periodischen Zeitabschnitten während des laufenden Vertragsverhältnis zu erfolgen hat, also insbesondere nicht erst bei Vertragsende fällig wird.

Aus der Funktion des Buchauszugsrechts als Kontroll- und Hilfsrecht ergibt sich zudem eine zeitliche und inhaltliche Verknüpfung zum Abrechnungsanspruch. Der Handelsvertreter hat die ihm für einen Zeitabschnitt erteilten Abrechnungen entsprechend der gebotenen kaufmännischen Sorgfalt (§ 86 Abs.3 HGB) zeitnah auf Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen. Weshalb es dem Handelsvertreter unter Rücksichtnahme auf die Interessen des Unternehmers verwehrt sein soll, den Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs vorsorglich und periodisch geltend zu machen (so Emde, IHR 2016, S. 214) vermag der Senat angesichts des Gesetzeswortlauts nicht zu erkennen.

Der Grundsatz, dass die Verjährung eines Anspruchs zu Lasten des Berechtigten nicht beginnen kann, solange dieser nicht in der Lage ist, den Anspruch geltend zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 1980 – I ZR 192/78 -, Rn. 14, juris), erfordert keine Verschiebung des Entstehungszeitpunktes. Es widerspräche auch dem Sinn der Verjährungsvorschriften, nach einer bestimmten Dauer Rechtsfrieden eintreten zu lassen, wenn der Handelsvertreter die Verjährung der Informationsrechte beliebig, d.h. ausschließlich in den Grenzen der Verwirkung hinauszögern könnte (OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Oldenburg
, Urteil vom 04. April 2011 – 13 U 27/10 -, Rn. 63, juris).

cc) Dem Umfang nach bezieht sich der Buchauszugsanspruch auf alle getätigten oder gemäß § 87a Abs. 3 HGB nicht getätigten Geschäfte in dem jeweiligen Abrechnungszeitraum, die möglicherweise einen Provisionsanspruch auslösen könnten. Nur zweifelsfrei nicht provisionspflichtige Geschäfte brauchen im Buchauszug nicht enthalten zu sein (Thume in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, § 87c HGB, Rn. 28).

(1) Fälligkeit des für einen bestimmten Zeitraum geltend gemachten Buchauszugsanspruchs liegt deshalb nicht bloß vor betreffend die in der Abrechnung enthaltenen, sondern auch betreffend die übrigen in den Buchauszug aufzunehmenden, d.h. abrechnungsreifen Geschäfte aus dem Abrechnungszeitraum, sofern die Abrechnung als abschließend zu verstehen ist (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 17. Februar 2016 – 3 U 118/15 -, Rn. 29, juris). Regelmäßig und auch vorliegend ist mangels anderweitiger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die periodische Abrechnung des Prinzipals als vollständig und abschließend zu bewerten ist. Dass später noch eine Korrekturabrechnung erfolgen könnte, steht der Annahme einer vollständigen und abschließenden Abrechnung nicht entgegen (Emde, Vertriebsrecht, 3.Auflage, § 87c HGB, Rn. 38). In der Abrechnung von Provisionen für einen bestimmten Zeitraum ist vielmehr regelmäßig die Behauptung enthalten, dass weitere provisionspflichtige Geschäfte nicht getätigt worden sind (so auch Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 17. Februar 2016 – 3 U 118/15 -, Rn. 30, juris). Dies gilt auch für den Fall, dass der Unternehmer erklärt, die zu erstellende Abrechnung ergebe für den fraglichen Zeitraum keine Provisionsansprüche (Senatsurteil vom 25. Oktober 2012 – 18 U 193/11 -, Rn. 52, juris). Der Buchauszug hat insoweit auch die Funktion, die Überprüfung der ausdrücklich oder konkludent behaupteten Vollständigkeit der für einen bestimmten Zeitraum erfolgten Abrechnung des Unternehmers zu gewährleisten.

Dass auch der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs erst dann fällig und der Verjährung zugänglich wird, wenn die zugrundeliegenden Provisionen fällig sind (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 1980 – I ZR 192/78 -, Rn. 13, juris), steht dem nicht entgegen, da sich die Fälligkeit gemäß § 87a Abs. 1 HGB nach der Ausführung des Geschäftes richtet.

(2) Der abweichenden Auffassung (OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urteil vom 04. April 2011 – 13 U 27/10 -, Rn. 67, juris), wonach für Geschäfte, die trotz Abnahmereife nicht abgerechnet wurden, die Verjährung des Buchauszugsanspruchs nicht beginnen kann, vermag der Senat nicht zu folgen. Man ließe damit die Überprüfungsmöglichkeit der Vollständigkeit bezogen auf einen bestimmten Zeitraum außer Betracht. Außerdem ergäbe sich auch zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung für derartige Geschäfte noch kein fälliger Buchauszugsanspruch. Zwischen Eintritt der Abrechnungsreife und Schluss der mündlichen Verhandlung vermag der Senat unter Zugrundelegung der oben unter a) aa) dargestellten Auffassung jedenfalls kein Ereignis zu erkennen, dass die Fälligkeit oder die Entstehung des Anspruchs begründen könnte, bis auf die Geltendmachung selbst.

(3) Dem steht auch nicht entgegen, dass der Handelsvertreter für Geschäfte, die der Unternehmer in der Abrechnung vergessen oder bewusst ausgelassen hat, rechtlos gestellt würde. Für diejenigen Provisionsansprüche, die zwar entstanden, aber nicht Gegenstand der als vollständig zu verstehenden Abrechnung des Unternehmers sind, besteht ein Anspruch auf Änderung und Ergänzung der Abrechnung, d.h. auf Erteilung einer Korrekturabrechnung. Betreffend eine derartige Korrekturabrechnung ist die Erteilung eines (ergänzenden) Buchauszugs denkbar, dessen Verjährung erst mit der Korrekturabrechnung beginnt (vgl. Emde, Vertriebsrecht, 3.Auflage, § 87c HGB, Rn. 38). Über einen ergänzenden Buchauszugsanspruch braucht aber vorliegend nicht entschieden werden, da ein solcher nicht geltend gemacht wird. Der Anspruch auf Erteilung einer Korrekturabrechnung setzte auch die konkrete Darlegung der Unrichtigkeit der Abrechnung voraus (vgl. Heinicke, IHR 2016, 250, 251). Einen Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges allgemein für nicht abgerechnete Geschäfte eines bestimmten Zeitraums zuzuerkennen (so OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Oldenburg
, Urteil vom 04. April 2011 – 13 U 27/10 -, juris), ist nach Ansicht des Senats dann nicht geboten, wenn der Klagevortrag sich – wie vorliegend – nur zum Verdacht der Unvollständigkeit verhält. Zur bloßen Überprüfung der Vollständigkeit steht dem Handelsvertreter nach Ansicht des Senats bloß das Buchauszugsrecht nach § 87c Abs. 2 HGB, das zum Zeitpunkt der Abrechnung fällig wird, zur Verfügung.

dd) Neben der Abrechnung durch den Prinzipal ist für die Entstehung des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs nicht erforderlich, dass – objektiviert oder nach bloßer Meinung des Handelsvertreters – Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Abrechnung bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1981 – I ZR 171/79 -, Rn. 8, juris; Urteil des Senats in NJOZ 2001, 2079; Hopt in Baumbach/Hopt, § 87c HGB, 37.Auflage, Rn. 17).

b) Ein späterer Verjährungsbeginn folgt auch nicht aus § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.

Diese subjektiven Voraussetzungen beziehen sich auf den Buchauszugsanspruch als Kontrollrecht selbst und nicht auf den zugrundeliegenden Provisionsanspruch.

Regelmäßig beginnt deshalb die kenntnisabhängige Verjährung des Buchauszugspruchs – auch die Verjährung des Anspruchs des Bezirksvertreters bezüglich der ihm nicht bekannten, getätigten Geschäfte – mit Erhalt der auf einen bestimmten Zeitraum bezogenen, abschließenden Abrechnung des Prinzipals.

aa) Maßgeblich für die Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB sind die den Anspruch begründenden, tatsächlichen Umstände. Diese Umstände sind diejenigen im Sinne des Abs. 1 Nr. 1 (BGH, Beschluss vom 19. März 2008 – III ZR 220/07 -, Rn. 7, juris; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 – III ZR 132/08 -, Rn. 13, juris).

bb) Die subjektiven Voraussetzungen für den kenntnisabhängigen Verjährungsbeginn gehen nicht über die objektiven Tatsachen hinaus, aus denen sich die Anspruchsentstehung ergibt. Die Auffassung (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 03. November 2010 – 7 U 3083/10 -, juris; OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Nürnberg
, Beschluss vom 28. Januar 2011 – 12 U 744/10 -, juris; OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Oldenburg
, Urteil vom 04. April 2011 – 13 U 27/10 -, juris), nach der sich jedenfalls bei einem Bezirksvertreter allein aus der monatlichen Provisionsabrechnung nicht die erforderliche Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände ergebe, enthält die implizite Annahme, dass auch die fehlende Vollständigkeit und Richtigkeit der Provisionsabrechnung einen solchen Umstand darstellt.

Dieser Auffassung vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

Denn tatsächlich dient der Buchauszug gerade dieser Überprüfung. Der Verdacht der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit muss zur Begründung des Anspruchs nicht geltend gemacht werden (s.o. a) dd)).

Sofern der Handelsvertreter eine Abrechnung erhalten hat, die nicht erkennbar vorläufig oder unvollständig ist und sich auf einen bestimmten Zeitraum bezieht, liegt damit nach Auffassung des Senats auch hinreichende Kenntnis der den Buchauszugsanspruch begründenden Umstände vor (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 23.02.2016 – 6 U 12/15 -, IHR 2016, 211).

Der Senat verkennt auch insoweit nicht, dass der Prinzipal bei einem Bezirksvertreter gemäß § 87 Abs. 2 HGB im Bezirk des Handelsvertreters eigene Geschäfte abschließen könnte, von denen der Handelsvertreter nicht ohne weiteres Kenntnis erlangen musste und deren Fehlen auf den Provisionsabrechnungen des Handelsvertreters auch nicht auffallen konnte oder musste (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 03. November 2010 – 7 U 3083/10 -, Rn. 24, juris; OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
, Beschluss vom 28. Januar 2011 – 12 U 744/10 -, Rn. 79, juris). Diesbezügliche Provisionsansprüche verjähren gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2, § 199 Abs. 4 BGB ggf. erst in zehn Jahren von ihrer Entstehung an (so OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Oldenburg
, Urteil vom 04. April 2011 – 13 U 27/10 -, Rn. 68, juris).

Aus der nicht eingetretenen Verjährung des Provisionsanspruchs lässt sich hingegen nicht herleiten, dass auch der hierauf bezogene Buchauszugsanspruch nicht verjährt sein kann (so auch Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 17. Februar 2016 – 3 U 118/15 -, Rn. 30, juris). In derartigen Fällen mag sich – was hier nicht zu entscheiden ist – ein Anspruch auf Korrektur der Abrechnung und damit auf Erteilung eines Buchauszugs über die Korrekturabrechnung ergeben (s.o. a) cc)).

cc) Der Senat folgt auch nicht der Auffassung des Oberlandesgerichtes Köln (Urteil vom 22. August 2014 – I-19 U 177/13 -, Rn. 17, juris), wonach sich der kenntnisabhängige Verjährungsbeginn danach beurteilt, ob Veranlassung bestand (im Sinne eines Kennenmüssens nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB), den jeweiligen Hilfsanspruch geltend zu machen, etwa wenn aufgrund der Kündigung des Handelsvertretervertrages weitere Abrechnungen unterlassen werden und eine grundsätzliche Weigerung besteht, Provisionen zu zahlen.

Die besondere „Veranlassung zur Geltendmachung“, etwa wegen Unregelmäßigkeiten oder einer Vertragsbeendigung, als einen Umstand im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr.2 BGB zu werten, vermag der Senat den maßgeblichen Normen nicht zu entnehmen.

c) Für die bis zum 30.11.2011 getätigten Geschäfte begann die dreijährige Verjährungsfrist zum 31.12.2011 und vorher, weil diese Geschäfte in den bis zum 31.12.2011 erteilten Abrechnungen enthalten waren oder einzustellen gewesen wären. Da gemäß § 7 des Handelsvertretervertrags die Provision endgültig verdient ist, wenn der Kunde den Kaufpreis zahlt, ist der Klageantrag dahingehend auszulegen, dass „getätigtes Geschäft“ die Kaufpreiszahlung des Kunden im Sinne von § 7 meint. Da die Abrechnungspflicht nach § 10 auf den Folgemonat dieses Zeitpunktes abstellt, bestand für „getätigte Geschäfte“ mit Kaufpreiszahlung im November 2011 erst Ende Dezember 2011 Abrechnungsreife.

d) Die Verjährungsfrist für diese Geschäfte ist damit spätestens mit Ablauf des Jahres 2014 abgelaufen und durch Klageerhebung auch nicht rechtzeitig gehemmt worden.

4. Bezüglich der im Monat Dezember 2011 getätigten Geschäfte hat der Berufungsangriff der Beklagten hingegen keinen Erfolg. Insoweit begann die Verjährungsfrist des Buchauszugsanspruchs erst mit Ablauf des Jahres 2012, da diese Geschäfte erst zum 31.01.2012 abgerechnet wurden. Eine Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr.1 BGB ist insoweit rechtzeitig durch Klageerhebung eingetreten.

OLG Hamm, Beschluss vom 05. Oktober 2016 – I-27 W 107/16, 27 W 107/16 

§ 2 Abs 1 S 1 PartGG, § 58 PartGG, § 24 Abs 1 HGB, § 382 Abs 4 FamFG

Nach § 2 Abs. 1 S. 1 PartGG hat der Name einer PartnerschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Name
Name einer Partnerschaft
unter anderem den Namen mindestens eines Partners zu enthalten. Die Namen anderer Personen als der Partner dürfen nach § 2 Abs. 1 S. 3 PartGG nicht in den Namen der Partnerschaft aufgenommen werden. Diesen Vorgaben wird der nunmehr gewählte Name, der mit dem Namen „A“ einen nicht mehr der Partnerschaft angehörenden Namen eines verstorbenen Partners enthält, als Neubildung nicht gerecht.

Der neu angemeldete Name kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Firmenfortführung nach §§ 2 Abs. 2 PartGG i.V.m. § 24 Abs. 1 HGB in das Partnerschaftsregister eingetragen werden.

Durch die Verweisung in § 2 Abs. 2 PartGG auf § 24 HGB sollte nach der Intention des Gesetzgebers den Partnern die auch nach dem firmenrechtlichen Grundsatz der Firmenbeständigkeit zulässige Möglichkeit eröffnet werden, den in dem bisherigen Namen enthaltenen ideellen und materiellen Wert auch bei einer Änderung im Bestand der Partner durch Beibehaltung des bisherigen Namens zu erhalten (vgl. BT-Drucksache 12/6152, S. 11). Vor diesem Hintergrund sind die zu §§ 22 und 24 HGB entwickelten Grundsätze zur identitätswahrenden Firmenfortführung auch für den Namen der Partnerschaftsgesellschaft heranzuziehen (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, NZG 2005, 925 Rn. 9 m.w.N.). Dabei ist zu beachten, dass die Fortführung der bestehenden Firma dem Inhaber zwar den Wert der Firma erhalten soll, gleichwohl aber dem Grundsatz nach nur in einer Weise zulässig ist, die keinen Zweifel an der Identität der fortgeführten mit der bisherigen Firma aufkommen lässt (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
NJW-RR 2002, 1330 Rn. 12; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
a.a.O. Rn. 10). Mit Blick hierauf unterliegt das Recht des Erwerbers zur Änderung einer fortgeführten Firma weitgehenden Einschränkungen. Der Bundesgerichtshof hat in der sog. „Frankona“-Entscheidung (BGH, Beschluss vom 12.07.1965, Az. II ZB 12/64 = BGHZ 44, 116 Rn. 15 ff.) nachträgliche Änderungen dann für zulässig erklärt, wenn sie entweder im Interesse der Allgemeinheit notwendig oder wünschenswert sind, etwa im Hinblick auf eine Erweiterung oder Einschränkung des Geschäftsumfangs, der Umbenennung des Firmensitzes oder einer Sitzverlegung, oder wenn sich die Verhältnisse inzwischen geändert haben und deshalb eine Änderung der Firma vom Standpunkt des Firmeninhabers bei objektiver Beurteilung ein sachlich berechtigtes Anliegen ist, eine solche Änderung den Grundsätzen der Firmenfortbildung entspricht und keinen Zweifel an der Identität mit der zunächst übernommenen Firma aufkommen lässt.

Den vorstehend dargelegten Grundsätzen wird der angemeldete Firmenname nicht gerecht. Ein Allgemeininteresse an einer Änderung des Namens der Partnerschaft von „X-Treuhand A & B Part mbB Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft“ in „A & B Part mbB Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft“ ist nicht ersichtlich. In diesem Zusammenhang kann zunächst auf die überzeugenden Ausführungen des Amtsgerichts im Rahmen des Nichtabhilfebeschlusses vom 16.08.2016, die sich der Senat vollumfänglich zu eigen macht, verwiesen werden. Zunächst lässt – wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat – der bisherige Name der Partnerschaft trotz seines Bestandteils „X-Treuhand“ mit Blick auf die weiteren Bestandteile „Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft“ keinen Rückschluss darauf zu, diese tätige ausschließlich Treuhandgeschäfte. Denn die treuhänderische Verwaltung macht, wie § 2 Abs. 1 bis 3 WPO belegt, nur einen Teil der Tätigkeiten und Befugnisse einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft aus, als die der Name der Partnerschaft diese ausdrücklich bezeichnet. Aus demselben Grund kann der beabsichtigte Wegfall des Namensteils „X-Treuhand“ im Übrigen auch nicht geeignet sein, eine etwaige Vorstellung der Allgemeinheit von einer auch treuhänderischen Tätigkeit der Partnerschaftsgesellschaft zu beseitigen. Die beabsichtigte Änderung der Firma stellt bei objektiver Beurteilung aus der Sicht des Firmeninhabers auch kein sachlich berechtigtes Anliegen dar, welches den Grundsätzen der Firmenfortbildung entspricht und keinen Zweifel an der Identität mit der zunächst übernommenen Firma aufkommen lässt. Zur näheren Begründung kann auch insofern zunächst auf die zutreffenden Gründe des Nichtabhilfebeschlusses vom 16.08.2016 verwiesen werden. Weder ist ein ausreichend sachlich berechtigtes Anliegen der Gesellschaft zu der beabsichtigten Namensänderung erkennbar – in diesem Zusammenhang wird zudem Bezug genommen auf die Ausführungen zu Ziff. 2 b) bb) (1) – noch entspricht das Begehren den Grundsätzen der Firmenfortführung. Denn durch den Wegfall des Namensteils „X-Treuhand“ erhält der Name der Partnerschaftsgesellschaft – auch hierauf hat das Amtsgericht zu Recht hingewiesen – eine deutlich abweichende neue Prägung, die – trotz seiner unverändert bleibenden weiteren Bestandteile – in den betroffenen Verkehrskreisen Zweifel an der Identität mit der bisherigen Gesellschaft aufkommen lassen kann. Der bisherige Name der Partnerschaftsgesellschaft bezieht seinen Wiedererkennungswert und seine Individualisierung bei objektiver Betrachtung nicht nur aus den Namen der (teils früheren) Gesellschafter, sondern auch aus dem Zusatz „X-Treuhand“. Dieser Zusatz stellt schon für sich genommen einen über einen bloßen Sachzusatz hinausgehenden, markanten und einprägsamen Bestandteil des Firmennamens dar, dem durch seine Voranstellung noch zusätzliches Gewicht zukommt. Vergleichbar einem Gesellschafter-Nachnamen betrifft dieser Teil damit den sog. Firmenkern; ihm kommt ebenso wie den Namen der Gesellschafter die primäre Kennzeichnungsfunktion zu. Sein Wegfall führt zu einer neuen Firma, und zwar auch dann, wenn die weiteren Firmenzusätze unverändert bleiben (so für den vergleichbaren Fall des Wegfalls eines von zwei Gesellschafter-Nachnamen: OLG Stuttgart NJW-RR 2000, 1128 Rn. 11; für den Fall der Ergänzung des Namens um einen Gesellschafter-Nachnamen ebenso OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.a.O. Rn. 12).

Insofern unterscheidet sich der vorliegend zu entscheidende Fall auch maßgeblich von der mit der Beschwerde zitierten Rechtsprechung. So hatten der Bundesgerichtshof (a.a.O.) und das OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(a.a.O.) jeweils über einen Fall zu entscheiden, in dem – anders als hier – ein bloßer Sachzusatz („Frankona-Werk“ bzw. „Autohaus“) vorangestellt werden sollte, der den Firmenkern nicht berührte. Nicht anders verhielt es sich in der durch das Bayerische Oberste Landesgericht (NJW-RR 2003, 685) entschiedenen Fallgestaltung, in dem – dem „branchenspezifischen Wandel der Anschauungen“ entsprechend (Rn. 16) – lediglich ein Firmenzusatz in Form einer Sachbezeichnung geändert werden sollte („Werbeagentur“ statt „communication“). Das Landgericht Essen (RNotZ 2003, 267) schließlich hatte – anders als hier – darüber zu entscheiden, ob eine Partnerschaftsgesellschaft im Falle des Ausscheidens zweier Gesellschafter den Namen nur eines Ausgeschiedenen weiterhin als Bestandteil des Namens der Partnerschaft verwenden durfte.

OLG Hamm, Urteil vom 29. September 2016 – 34 U 231/15

§ 241 BGB, § 280 Abs 1 BGB, § 30 GmbHG, § 31 GmbHG, § 172 Abs 4 HGB

1. Für die Rechtzeitigkeit der Prospektübergabe gibt es keine starre Frist. Eine Frist von zwei Wochen kann einen Anhaltspunkt für die rechtzeitige Übergabe bilden, entscheidend bleiben aber allein die Umstände des Einzelfalls. Rechtzeitig ist eine Übergabe dann, wenn der Prospekt dem Anleger so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung übergeben wird, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen konnte (vgl. nur BGH, 8. Mai 2012, XI ZR 262/10, BGH, 27. Oktober 2009, XI ZR 338/08, BGH, 25. September 2007, XI ZR 320/06).

2. Eine theoretisch mögliche Haftung gemäß §§ 30, 31 GmbHG analog eines Kommanditisten, der nicht zugleich Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist, für Ausschüttungen, die das Stammkapital der GmbH berühren und die nicht bereits gemäß § 172 Abs. 4 HGB zurückgefordert werden können, ist nicht aufklärungsbedürftig.

3. Hinsichtlich des Wiederauflebens der Haftung des Kommanditisten genügt ein Hinweis auf die einschlägige Haftungsnorm des § 172 HGB.

4. Der Aufklärungspflichtige muss im Rahmen der Kapitalanlageberatung über alle für die Anlageentscheidung wesentlichen Punkte aufklären. Dazu gehört eine falsche Widerrufsbelehrung nicht.

5. Das allgemeine Risiko, dass die Verwirklichung des Anlagekonzepts bei pflichtwidrigem Handeln der verantwortlichen Personen – hier z.B. des Charterers oder Schiffsmanagers – gefährdet ist, liegt auf der Hand und bedarf grundsätzlich keiner besonderen Aufklärung. Pflichtverletzungen stellen regelmäßig kein spezifisches Risiko der Kapitalanlage dar (vgl. BGH, 11. Dezember 2014, III ZR 365/13).

OLG Hamm, Urteil vom 08. August 2016 – I-8 U 23/16 

§ 138 Abs 1 BGB, § 241 Abs 1 S 2 BGB, § 812 Abs 1 S 1 Alt 1 BGB, § 814 BGB, § 1 GWB

1. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot hält einer Wirksamkeitskontrolle nur stand, wenn es in zeitlicher, örtlicher und gegenständlicher Hinsicht auf das notwendige Maß beschränkt bleibt (vgl. BGH v. 4.3.2002 – II ZR 77/00 , GmbHR 2002, 431).

2. Darf der ehemalige Geschäftsführer nach dem Anstellungsvertrag in keiner Weise für ein Wettbewerbsunternehmen tätig werden und auch nicht für ein Unternehmen, das „mit einem Wettbewerbsunternehmen“ verbunden ist, so ist das zu weitgehend; zu weitgehend ist darüber hinaus die Untersagung, ein im Wettbewerb stehendes Unternehmen „zu errichten, zu erwerben oder sich hieran unmittelbar oder mittelbar zu beteiligen“.

3. Es besteht kein schutzwürdiges Interesse der Gesellschaft daran, dass der ehemalige Geschäftsführer nicht für ein Wettbewerbsunternehmen in einer Weise tätig wird, die keinen Bezug zu dem bisherigen Tätigkeitsbereich, seiner dort relevanten Fachkompetenz oder zu ihren Kunden aufweist.

4. Ein Unterlassen von Wettbewerb ist zu verneinen, wenn eine Sicherheit für einen Wettbewerber gestellt wird und eine zuvor geschäftlich genutzte Mobilfunk-Rufnummer mitgenommen bzw. übertragen wird.

Die Klägerin (Kl.in) verlangt von dem Beklagten (Bekl.) die Rückzahlung einer an diesen gezahlten Karenzentschädigung für Januar 2012 i.H.v. 7.649,52 €.

Der Bekl. war bei der Kl.in (vor späteren Verschmelzungen: bei der H-GmbH P) als Geschäftsführer tätig. Gesellschafter der Kl.in und anderer auf dem Gebiet der Arbeitnehmerüberlassung tätiger Gesellschaften war der Bruder des Bekl. L, der die Kl.in und weitere Gesellschaften im Juli 2007 für insgesamt 27 Mio. €. an eine Rechtsvorgängerin der Kl.in veräußerte. Mit dem Bekl. wurde unter dem 8.10./14.10.2008 ein Dienstvertrag geschlossen (…), in dem unter den Ziff. 9 u. 10 ist ein Wettbewerbsverbot für die Vertragsdauer und ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot geregelt sind. Zu letzterem heißt es u.a.:

„10.1. Dem Geschäftsführer ist es untersagt, für die Dauer von einem Jahr nach Beendigung dieses Vertrages, gleich aus welchem Grund in selbstständiger, unselbstständiger oder sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig zu werden, welches mit der Gesellschaft im direkten oder indirekten Wettbewerb steht oder mit einem Wettbewerbsunternehmen verbunden ist. In gleicher Weise ist dem Geschäftsführer untersagt, für die Dauer von einem Jahr nach Beendigung dieses Vertrages, gleich aus welchem Grund, ein solches Unternehmen zu errichten, zu erwerben oder sich hieran unmittelbar zu beteiligen oder vergleichbare Aktivitäten zu entfalten. …

10.4. Der Geschäftsführer verpflichtet sich, für die Dauer des Wettbewerbsverbots weder für sich selbst noch für Dritte, Arbeitnehmer der Gesellschaft abzuwerben, und an entsprechenden Versuchen Dritter nicht teilzunehmen.

10.5. Während der Dauer des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots enthält der Geschäftsführer eine Entschädigung, die für jedes Jahr des Verbots die Hälfte der von dem Geschäftsführer zuletzt bezogenen vertraglichen Vergütung [inkl. variabler Vergütung] beträgt. …“

Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung der Kl.in v. 27.6.2011 wurde der Bekl. mit sofortiger Wirkung als deren Geschäftsführer abberufen. Durch Schreiben v. 29.6.2011 wurde die Kündigung seines Dienstvertrags zum 31.12.2011 erklärt. Gleichzeitig wurde er mit sofortiger Wirkung von seiner Tätigkeit bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses entbunden.

Nach Abberufung des Bekl. korrespondierten die Parteien u.a. über das nachvertragliche Wettbewerbsverbot. Die zugrunde liegende Vereinbarung wurde vom Bekl. für unwirksam gehalten. Die Kl.in bestand auf der Einhaltung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots und leistete für den Monat Januar 2012 eine Karenzentschädigung von 7.649,52 €. Wegen der weiteren monatlichen Entschädigungsbeträge ab Februar 2012 führten die Parteien zwei Rechtsstreitigkeiten vor dem LG Dortmund (Az. 5 O 137/12 und 5 O 332/12). In erster Instanz wurde die Kl.in jeweils für unterschiedliche weitere Monate zur Zahlung monatlicher Entschädigungsbeträge von 7.649,52 € verurteilt. Durch Urt. des Senats v. 14.7.2014 – 8 U 131/12 (in dem Berufungsverfahren zu der zuerst genannten Sache) wurde das landgerichtliche Urteil (bezogen auf Entschädigungsbeträge für die Zeit von Februar bis einschließlich September 2012) abgeändert und die Klage abgewiesen. Dort ist ausgeführt, dass dem (hiesigen) Bekl. der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschädigung nicht zustehe, weil die insoweit getroffene Regelung wegen der Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots gemäß § 138 BGB unwirksam sei. Ein Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschädigung aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB wurde verneint, weil sich der Senat nicht die Überzeugung hat bilden können, dass sich der Bekl. in dem entsprechenden Zeitraum im Verhältnis zur Kl.in jedes wettbewerbswidrigen Handelns enthalten habe. Verbleibende Zweifel gingen zu Lasten des Bekl. Nach Rechtskraft dieses Urteils nahm der Bekl. die Klage wegen der weiteren Karenzentschädigungsbeträge bis Ende 2012 in dem zweiten Rechtsstreit zurück.

Seit Anfang Januar 2013 ist der Bekl. Gesellschafter und Geschäftsführer der L-Personaldienstleistungen GmbH Z, einer Wettbewerberin der Kl.in.

Die Kl.in beansprucht die Rückzahlung der für den Monat Januar 2012 gezahlten Karenzentschädigung aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung. Sie hat gemeint: Da das Wettbewerbsverbot nichtig sei, sei die Zahlung ohne Rechtsgrund erfolgt. Sie hat behauptet, dass der Bekl. ein wettbewerbswidriges Tätigwerden bereits zu einem Zeitpunkt entfaltet habe, als er noch Mitarbeiter bei ihr gewesen sei. Am 13.10.2011 habe der Bekl. – insoweit unstreitig – sein bei der Y bestehendes Sparguthaben zur Sicherheit für Kreditverbindlichkeiten der L-Personaldienstleistungen GmbH i.H.v. zusammen 299.918,70 € verpfändet. Der Bekl. habe nach Erhalt seiner Kündigung die Umschreibung seiner Firmen-Mobiltelefonnummer bei der Kl.in auf sich veranlasst. …
Das LG hat die Klage … abgewiesen.

Die zulässige Berufung der Kl.in ist begründet. Sie kann von dem Bekl. aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB die Rückzahlung der für den Monat Januar 2012 gezahlten Karenzentschädigung i.H.v. 7.649,52 EUR zu verlangen.

I. Erlangung eines Ausgleichs der Karenzzeit

Der Bekl. hat die Zahlung als bewusste und gewollte Vermögensmehrung, also durch Leistung, zum Ausgleich der beanspruchten Karenzzeit erlangt.

II. Kein Rechtsgrund infolge Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots

Diese Zahlung ist ohne Rechtsgrund erfolgt.

1. Eine Rechtspflicht zur Zahlung bestand nicht aufgrund der Vergütungspflicht während eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots nach Ziff. 10.5 des Gesellschaftsvertrags, denn die gesellschaftsvertragliche Regelung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots nach Ziff. 10.1 ist einschließlich der Regelung über die Karenzentschädigung nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Ein Anspruch des Bekl. auf diese Zahlung bestand, wie der Senat hierzu in seinem Urteil v. 14.7.2014 ausgeführt hat, an dem in der Sache auch festgehalten wird, nicht.

Nach der Rspr. des BGH (BGH v. 4.3.2002 – II ZR 77/00 , NJW 2002, 1875 [1876] = GmbHR 2002, 431) hält das nachvertragliche Wettbewerbsverbot der vorzunehmenden Wirksamkeitskontrolle nur stand, wenn dieses in zeitlicher, örtlicher und gegenständlicher Hinsicht auf das notwendige Maß beschränkt bleibt. Wettbewerbsverbote sind nur gerechtfertigt, soweit und solange sie erforderlich sind, um die Partner des aus einer Gesellschaft Ausgeschiedenen vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Missbrauch der Ausübung der Berufsfreiheit zu schützen (BGH v. 29.9.2003 – II ZR 59/02 , WM 2003, 2334 – juris Rz. 7). Soweit dieses Interesse nicht betroffen ist, beschränken derartige Abreden die Freiheit der Berufsausübung unangemessen und sind sittenwidrig (BGH v. 14.7.1997 – II ZR 238/96 , NJW 1997, 3089 – juris Rz. 5, m.w.N.).

2. Das vorliegend in Ziffer 10.1 des Anstellungsvertrags vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot wird dem nicht gerecht. Jedenfalls in gegenständlicher Hinsicht geht die Umgrenzung dessen, was dem Kl. während der Karenzzeit verboten ist, deutlich über die berechtigten Interessen der Bekl. hinaus, sich davor zu bewahren, dass der Geschäftsführer die in dem Unternehmen erlangten Kenntnisse und Verbindungen zu ihrem Schaden ausnutzt (vgl. BGH v. 4.3.2002 – II ZR 77/00 , NJW 2002, 1875 [1876] = GmbHR 2002, 431).

Nach Ziff. 10.1 S. 1 des Anstellungsvertrags durfte der Bekl. in keiner Weise für ein Wettbewerbsunternehmen tätig werden, da ihm ein Tätigwerden „gleich aus welchem Grund, in selbständiger, unselbständiger oder sonstiger Weise“ untersagt ist. Das ist zu weitgehend, da kein schutzwürdiges Interesse der Kl.in daran bestand, dass der Bekl. nicht für ein Wettbewerbsunternehmen in einer Weise tätig wird, das keinen Bezug zu dem Tätigkeitsbereich des Bekl. bei der Kl.in, seiner dort relevanten Fachkompetenz oder zu ihren Kunden aufweist. Ebenso war es dem Bekl. nach der vertraglichen Regelung untersagt, für ein Unternehmen tätig zu werden, das „mit einem Wettbewerbsunternehmen“ verbunden ist. Auch diese Beschränkung war unangemessen. Denn die Kl.in ist nicht von einer illegitimen Ausnutzung der Kenntnisse, die der Beklagte bei ihr erworben hat, bedroht, wenn er bei einem nicht im Wettbewerb zu ihr stehenden Unternehmen tätig wird, das einem Konzern angehört, zu dem auch ein im Wettbewerb mit der Kl.in stehendes Zeitarbeits-Unternehmen gehört. Ferner war es zu weitgehend, wenn dem Bekl. nach Ziff. 10 S. 2 des Anstellungsvertrags untersagt wurde, ein im Wettbewerb zur Kl.in stehendes Unternehmen „zu errichten, zu erwerben oder sich hieran unmittelbar oder mittelbar zu beteiligen“. Denn damit wurde selbst eine rein kapitalistische Beteiligung an einem Wettbewerbsunternehmen erfasst, die ohne die Möglichkeit und Absicht einer unternehmerischen Einflussnahme eingegangen werden soll.

Eine geltungserhaltende Reduktion eines in gegenständlicher Hinsicht über das notwendige Maß hinausgehenden Wettbewerbsverbots kam wegen der Notwendigkeit der Sanktionierung der übermäßigen Beschränkung anders als bei einem lediglich in zeitlicher Hinsicht überschießenden Verbot nicht in Betracht (vgl. BGH v. 8.5.2000 – II ZR 308/98 , NZG 2000, 831 – juris Rz. 13, m.w.N.). Der Nichtigkeit stand auch nicht entgegen, dass als Gegenleistung für die Beachtung des Wettbewerbsverbots eine Karenzentschädigung versprochen worden ist, da sich damit das Fehlen eines berechtigten Gesellschaftsinteresses nicht kompensieren ließ (vgl. Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 6 Rz. 87, m.w.N.).

III. Kein Ausschluss der Herausgabepflicht wegen Kompensation

Die hieraus resultierende Herausgabepflicht des Bekl. ist nicht aus dem Grunde ausgeschlossen, dass die Kl.in bereits eine Kompensation erlangt hat durch die tatsächliche Einhaltung des Wettbewerbsverbots durch den Bekl.

1. Hätte der Bekl. tatsächlich Wettbewerb Unterlassen und hierdurch Vermögensnachteile erlitten, hätte umgekehrt die Kl.in etwas, nämlich einen vermögenswerten Vorteil erlangt, der ihr wirtschaftliches Vermögen vermehrt hätte. Bei der Einhaltung eines Wettbewerbsverbots ist regelmäßig ein Vermögenszuwachs durch die Erzielung höherer Umsätze und Preise anzunehmen. So ist eine vertraglich auferlegte Unterlassungspflicht, wenn tatsächlich ein Unterlassen von Wettbewerb erfolgt, eine Leistung i.S.v. § 241 Abs. 1 S. 2 BGB (vgl. Köhler, AcP 190 [1990], 496 [532]), die im Falle ihrer Unwirksamkeit als Kondiktionsgegenstand anzusehen ist. Dazu gehört auch ein vertraglich vereinbartes, aber nichtiges Wettbewerbsverbot (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
v. 18.9.2012 – 8 U 131/12, S . 16; Lorenz in Staudinger, BGB, 2007, § 812 Rz. 65). Das Unterlassen, also der Wettbewerbsverzicht, wird bei vertraglich vereinbartem, aber nichtigem Wettbewerbsverbot, seinerseits als Leistung, d.h. als zweckgerichtete und bewusste Vermögensmehrung verstanden. Der Wert der Gegenleistung in Form der Befolgung des Wettbewerbsverbots wäre mit dem Wert der Klageforderung zu saldieren. Die Berücksichtigung der Gegenleistung stellt sich als eine Folge des Synallagmas der beiderseitigen Leistungen dar (sog. Saldotheorie; BGH v. 20.3.2001 – XI ZR 213/00 , NJW 2001, 1863; Sprau in Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 818 Rz. 28, 47).

Hinsichtlich der Frage, ob die Kl.in etwas, nämlich das Unterlassen von Wettbewerb, erlangt hat, trägt der Bekl. die Darlegungs- und Beweislast (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
v. 14.7.2014, S. 16). Hieran wird festgehalten. Der Bereicherungsschuldner hat auch unter dem Aspekt einer Saldierung den Wegfall oder die Minderung der Bereicherung zu beweisen (BGH v. 14.7.1995 – V ZR 45/94 , NJW 1995, 2627; v. 10.2.1999 – VIII ZR 314/97 , NJW 1999, 1181; Sprau in Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 818 Rz. 55). Der Ausgangspunkt des LG, dass für den Umstand des wettbewerbswidrigen Verhaltens die Kl.in beweisbelastet sei, ist danach unzutreffend.

2. a) Ein Unterlassen von Wettbewerb ist vorliegend schon deshalb zu verneinen, weil der Beklagte – insoweit unstreitig – im Jahre 2011 eine Sicherheit für die L Personaldienstleistungen GmbH durch die Verpfändung seines Bankkontos gestellt hat. Am 13.10.2009 hat er gemäß Urkunde Anl. K 9 sein bei der Y bestehendes Sparguthaben verpfändet zur Sicherheit für Kreditverbindlichkeiten der L Personaldienstleistungen GmbH aus einem Kreditvertrag über 286.400,- EUR und einem Mietaval über weitere 13.518,70 EUR. Auch soweit der Beklagte behauptet, Motivation hierfür sei lediglich gewesen, dass er hiermit, wie vom Zeugen L verlangt, die Seriosität seiner Erwerbsabsicht auch mit einem finanziellen Risiko habe im Hinblick auf den beabsichtigten Erwerb von 37 % der dortigen Gesellschaftsanteile nach Ablauf seines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots dokumentieren wollen, hat er die Wettbewerberin der Klägerin objektiv im Hinblick auf den beabsichtigten Anteilserwerb bereits unterstützt, und zwar unabhängig auch davon, ob für die L Personaldienstleistungen GmbH hierfür, wie der Beklagte behauptet, keine finanzielle Notwendigkeit bestanden haben mag. Die Unterstützung der Mitbewerberin in erheblicher Größenordnung ist tatsächlich nach unstreitigem Sachverhalt erfolgt und hat dieser bei der betreffenden Kreditierung durch die Y geholfen. Zudem ist unstreitig, dass die Besicherung der Kreditschuld über die Jahreswende 2011/12 hinaus andauerte. Eine Zäsur ab Ende des Jahres 2012 aus dem Grunde, dass sich der Beklagte nach anwaltlicher Beratung nunmehr an das von der Klägerin verfochtene Wettbewerbsverbot gehalten hat, wie sein Prozessbevollmächtigter im Termin zur mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, kann nicht angenommen werden. Die Bestellung dieser dauerhaft auch bis in das Jahr 2012 fortbestehenden Sicherheit zugunsten der im Wettbewerb zur Beklagten stehenden L Personaldienstleistungen GmbH zur Erlangung von Kreditmitteln begünstigte diese objektiv in ihren Möglichkeiten unternehmerischen Handelns und stellte damit ein wettbewerbswidriges Verhalten des Beklagten dar, das die Beachtung des Wettbewerbsverbots im Januar 2012 ausschließt. Ein Unterlassen von Wettbewerb in dem Sinne, dass die Bereicherung des Beklagten entfallen und die hierdurch gewonnenen Vorteile der Klägerin zu saldieren sind, ist bereits aus diesem Grunde zu verneinen.

2.b) Ein schädliches wettbewerbliches Handeln stellt zudem die als solche unstreitige Rufnummernmitnahme und Übertragung der zuvor geschäftlich genutzten Mobilfunkrufnummern des Beklagten und des ebenfalls ausgeschiedenen Mitarbeiters U (vgl. dazu Anl. K 41 f.) dar.

Da es sich um Rufnummern handelte, die geschäftlich genutzt wurden, ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass die Nutzung nunmehr weiterhin geschäftlich erfolgte. Soweit der Beklagte behauptet, die Nummern hätten nur privat eingesetzt werden sollen, ist dies jedenfalls in Bezug auf ihn selbst nicht belegt. Bereits die Mitnahme der Nummern, die den Kontakt im Geschäftsverkehr auch für die Mitbewerberin der Klägerin ermöglichte, begründet Zweifel an der Richtigkeit dieser seiner Behauptung. Der nicht abgesprochenen und vertragswidrigen Mitnahme für private Zwecke bedurfte es zur Aufrechterhaltung rein privater Kontakte nicht. Es war ein Einfaches, selbst einen privaten Anschluss herzustellen, ohne die als solche wertvolle Kommunikationsfähigkeit und Kontaktpflege mit den Geschäftspartnern und Mitarbeitern beizubehalten. Die Mitnahme machte aus objektiver Sicht vor allem Sinn vor dem Hintergrund, dass gerade auch dieser Nutzen fortgeschrieben werden kann. Dies gilt auch, soweit dem Beklagten, wie er behauptet, die SIM-Karte bereits im Jahre 1997 übereignet worden sein soll. Der Beklagte erbringt bezogen auf seinen Anschluss keinen Nachweis dafür, dass er keinen geschäftlichen Kontakt mehr mit diesem Anschluss pflegte. Soweit der Zeuge U dafür benannt ist, dass die Nutzung bei dem Zeugen und dessen Anschluss nur privat gewesen sei, kann hieraus nicht rückgeschlossen werden, dass der Beklagte seinerseits, der als Gesellschafter bei der L Personaldienstleistungen GmbH einsteigen wollte und hierfür auch Vorleistungen erbrachte (mit der bezeichneten Sicherheitengestellung), den umfassenden Mobilfunkanschluss nunmehr insgesamt getrennt und nicht auch geschäftlich für die Wettbewerberin genutzt hat, zumal erfahrungsgemäß noch mit weiteren geschäftlichen Anrufen zu rechnen war. Wie der Beklagte mit letzteren umgegangen sein will, trägt er nicht vor. Der Nachweis einer allein privaten späteren Nutzung des von ihm mitgenommenen Anschlusses ist vor diesem Hintergrund nicht erbracht. Angesichts dessen ist es auch nicht als ausgeräumt anzusehen, dass die betreffenden geschäftlichen Kontakte auch über das Ende des Jahres 2011 hinaus für die Wettbewerberin der Klägerin durch den Beklagten aufrechterhalten worden sind.

2.c) Hinzu kommt ein von dem Beklagten nicht ausgeräumter Akquisitionsversuch für die Wettbewerberin der Klägerin bei der Fa. A GmbH in B, der Zweifel an der Behauptung des Beklagten begründet, im Januar 2012 keine Wettbewerbstätigkeit zugunsten der L Personaldienstleistungen GmbH entfaltet zu haben. Dies gilt auch dann, wenn der Beklagte den anwaltlichen Rat erhalten haben sollte, zur Verhinderung erheblicher Risiken das als unwirksam angesehene Wettbewerbsverbot zu befolgen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Beklagte weitere Leistungen für die maßgeblich von Verwandten betriebene L Personaldienstleistungen GmbH ohne Außenwirkung erbracht hat.

Hinsichtlich der Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe sich mit dem Zeugen M der Fa. A GmbH in Verbindung gesetzt und dort angefragt, ob diese nicht zu der Fa. L Personaldienstleistungen GmbH wechseln wolle, ist nach dem oben Gesagten wiederum von einer Beweislast des Beklagten auszugehen dahin, dass er auch insoweit Wettbewerb Unterlassen und dieses Akquisitionsgespräch aus Oktober 2011 nicht geführt hat. Insoweit ist das Landgericht von einer fehlerhaften Beweislastverteilung ausgegangen. Seine diesbezüglichen Feststellungen sind für den Senat daher nicht i.S.v. § 529 Abs. 1 ZPO bindend.

Der Zeuge M hatte gestützt auf die Eintragungen in seinem Kalender einen solchen Besuch am 14.10.2011 bestätigt. Er gab an, dass der Beklagte, der zusammen mit dem Zeugen U in der Firma erschienen sei, versucht habe, an die alten Geschäftsbeziehungen anzuknüpfen und eine neue Geschäftsbeziehung, nicht mehr für E, aufzubauen. Im Großteil des Gesprächs sei es um diese Akquise gegangen. Demgegenüber bekundete der Zeuge U, dass ein solches Gespräch mit dem Beklagten bei der Fa. A nicht mehr stattgefunden habe.

Da die Zeugen nach den Ausführungen des Landgerichts in gleicher Weise glaubwürdig waren und keiner Zeugenaussage der Vorzug zu geben war, ist danach das Unterlassen entsprechenden Wettbewerbs nicht bewiesen. Einer erneuten Beweiserhebung bedarf es insoweit nicht, da der Senat keinen Anlass hat, eine andere Beweiswürdigung als das Landgericht vorzunehmen oder die Frage der Glaubwürdigkeit der Zeugen anders zu bewerten. Im Übrigen käme es schlussendlich auf dieses Handeln angesichts der weiteren nicht ausgeräumten Wettbewerbshandlungen des Beklagten nicht mehr an.

2.d) Auch auf die weiteren von der Klägerin behaupteten Wettbewerbshandlungen, so u.a. ein gezieltes Abwerben von Mitarbeitern, kommt es nicht mehr an.

IV. Kein Ausschluss des Klageanspruchs wegen Kenntnis der Nichtschuld

Der Klageanspruch ist nicht nach § 814 BGB wegen Kenntnis der Kl.in von ihrer Nichtschuld ausgeschlossen.

Das Geleistete kann nach § 814 BGB nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Erforderlich ist die positive Kenntnis davon, dass er auf eine Nichtschuld leistet. Er muss also wissen, dass er im Zeitpunkt der Leistung nichts schuldet (BGH v. 7.5.1997 – IV ZR 35/96 , NJW 1997, 2381; v. 5.3.2015 – IX ZR 133/14 , NJW 2015, 1672; Sprau in Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 814 Rz. 4). Dass der Leistende die Schuld freiwillig in Kenntnis der Nichtleistung erbracht hat, ist vom Leistungsempfänger zu beweisen (BGH v. 17.10.2002 – III ZR 58/02 , NJW 2002, 3772; Sprau in Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 814 Rz. 11).

Eine solche positive Kenntnis kann im Streitfall nicht festgestellt werden. Zwar hat der Bekl. mit Schreiben v. 5.8.2011 (…) seine Rechtsauffassung geäußert, dass das nachvertragliche Wettbewerbsverbot unwirksam sei. Auch mag es bereits Hinweise darauf gegeben haben, dass der Bekl. Wettbewerbsverstöße begangen haben könnte, so wie hinsichtlich der Umschreibung der Mobilfunknummern, so dass die Kl.in im Verfügungsverfahren (7 O 277/11 LG Dortmund) in 2011 die Unterlassung der Nutzung und die Herausgabe der SIM-Karte begehrt hat. Indes hat die Kl.in das nachvertragliche Wettbewerbsverbot nach wie vor für wirksam gehalten und dies gerade auch in den folgenden Prozessen verfochten. Entsprechend hat sie die Einhaltung des Wettbewerbsverbots eingefordert. Ebenso wenig kann dabei festgestellt werden, dass bereits Kenntnis von maßgeblichen Wettbewerbshandlungen bestand, die eine Rückzahlungspflicht ausschließen könnten. Eine umfassende Kenntnis hiervon bereits im Januar 2012 ist nicht festzustellen.

OLG Hamm, Urteil vom 25. Juli 2016 – I-8 U 160/15, 8 U 160/15 

§ 47 GmbHG

Zu der Frage, ob ein Gesellschafter einer GmbH in einer Gesellschafterversammlung durch eine treuwidrige Stimmabgabe das Abberufen des Geschäftsführers der GmbH verhindert hat. Zu der Frage, ob eine behauptete Falschaussage des Geschäftsführers sowie weitere, vom klagenden Gesellschafter vorgetragene Gründe einen wichtigen Grund für die Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Abberufung des Geschäftsführers
darstellen.

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist dann, wenn ein förmliches Beschlussergebnis nicht festgestellt worden ist, die Wirksamkeit einer Beschlussfassung im Wege der allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO zu klären (BGH GmbHR 2008, 426 ff.; NJW 1999, 2268 f.; NJW 1996, 259 f.). Ohne die Feststellung eines Beschlussergebnisses kann eine Anfechtungsklage nicht erhoben werden, weil es an einem Gegenstand für die Anfechtungsklage fehlt (BGH NJW 1996, 259 f.). Es geht dann vielmehr um die Klärung der Frage, ob ein Beschluss eines bestimmten Inhalts überhaupt zustande gekommen ist. Hierüber kann nur im Wege der allgemeinen Feststellungsklage entschieden werden (BGH aaO.). Für eine wirksame Beschlussfeststellung ist erforderlich, dass ein mit entsprechender Kompetenz ausgestatteter Versammlungsleiter eine entsprechende Feststellung getroffen hat (Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, Anh. § 47 Rn. 120).

Gemäß § 47 Abs. 1 GmbHG erfolgen Beschlussfassungen mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Der Kläger und A U sind jeweils hälftig an der Beklagten beteiligt. Daher haben die Beschlussanträge des Klägers angesichts der ablehnenden Stimmabgabe durch A U nicht die gemäß § 47 Abs. 1 GmbHG erforderliche Mehrheit gefunden.

Nach der Rechtsprechung des BGH sind treuwidrige Stimmabgaben durch Gesellschafter einer GmbH grundsätzlich als nichtig zu behandeln (vgl. BGH NJW 1991, 846 f.; NJW 1988, 969 ff.). Im Hinblick auf die hier in Rede stehende Abberufung eines Geschäftsführers gebietet die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht nach der Rechtsprechung des BGH grundsätzlich allen Gesellschaftern, der Abberufung eines Geschäftsführers zuzustimmen, in dessen Person wichtige Gründe vorliegen, die sein Verbleiben in der Organstellung für die Gesellschaft unzumutbar machen. Stimmen Gesellschafter in einer Gesellschafterversammlung trotz Vorliegens eines wichtigen Abberufungsgrundes für ein Verbleiben des Geschäftsführers, handeln sie regelmäßig treuwidrig mit der Folge der Nichtigkeit der Stimmabgabe. Bei der Feststellung des BeschlussergebnissesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Beschlussergebnisses
sind diese Stimmen nicht mitzuzählen (BGH aaO.). Nach diesen Grundsätzen war die Stimmabgabe des A U in Bezug auf die hier in Rede stehenden Beschlussanträge des Klägers in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 12.03.2015 nicht treuwidrig. Denn in der Person des K lagen zum Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Beschlussfassung keine wichtigen Gründe für seine Abberufung als Geschäftsführer der Beklagten vor.

Soweit der Kläger schließlich geltend gemacht hat, das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und K sei in einem solchen Maße zerrüttet, dass allein dies eine Abberufung des K als Geschäftsführer rechtfertige, kann dem nicht gefolgt werden. Denn allein die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zwischen einem Mitgesellschafter und dem Geschäftsführer der Gesellschaft kann einen wichtigen Grund für dessen Abberufung nicht begründen. Hinzukommen muss zumindest eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung des Geschäftsführers, die zur Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses beigetragen hat (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, NZG 2011, 307 ff.; OLG SaarbrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Saarbrücken
GmbHR 2007, 143 ff.). Hieran fehlt es vorliegend, weil K allenfalls eine Pflichtverletzung geringen Gewichts begangen hat. Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass primäre Ursache für die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses der nicht belegbare Vorwurf des Klägers ist, K habe eine vorsätzliche Falschaussage getätigt.

 

§ 47 Abs. 4 GmbHG setzt voraus, dass die Beschlussfassung die Entlastung eines Gesellschafters, die Befreiung eines Gesellschafters von einer Verbindlichkeit oder die Vornahme, Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits gegenüber einem Gesellschafter betrifft. Diese Varianten sind im Hinblick auf die hier in Rede stehende Beschlussfassung über die Abberufung des K als Geschäftsführer der Beklagten nicht einschlägig. Allerdings ist eine entsprechende Anwendung des § 47 Abs. 4 GmbHG zwar nicht in jedem Fall eines Interessenkonflikts, aber jedenfalls dann geboten, wenn der Gesellschafter durch die Beschlussfassung zum Richter in eigener Sache würde (BGH NJW 1986, 2051 ff.). Eine solche Sachlage war aber in Bezug auf A U und die Abstimmung über die hier in Rede stehenden Beschlussanträge nicht gegeben. Der Kläger hat in diesem Zusammenhang geltend gemacht, A U habe durch seinen Sachvortrag in dem Verfahren 9 O 287/13 LG Bielefeld, wonach das fragliche Gespräch zwischen X U und K am 25.06.1994 stattgefunden habe, einen Prozessbetrug begangen, falls K gegenüber den Prozessbevollmächtigten des A U das Gesprächsdatum 25.06.1994 lediglich als möglich oder wahrscheinlich dargestellt habe. Selbst wenn man letzteres unterstellt, liegt indes weder ein (versuchter) Prozessbetrug des A U gemäß § 263 StGB noch ein Verstoß gegen die prozessuale Wahrheitspflicht aus § 138 Abs. 1 ZPO vor. Denn eine Partei kann im Rahmen ihrer Wahrheitspflicht auch solche Umstände behaupten, hinsichtlich derer sie Zweifel hat (Musielak/Voit, ZPO, 13. Auflage 2016, § 138 Rn. 2). Sie ist lediglich daran gehindert, Umstände wider besseres Wissen vorzutragen (Musielak/Voit aaO.). Dass der Sachvortrag des A U in dem Verfahren 9 O 287/13 LG Bielefeld zum Zeitpunkt des Gesprächs zwischen X U und K wider besseres Wissen erfolgt ist, hat der Kläger weder behauptet noch unter Beweis gestellt. Soweit dieser den Stimmrechtsausschluss nach § 47 Abs. 4 GmbHG ergänzend darauf gestützt hat, dass A U von der Zeugenaussage des K profitiert habe, reicht dies für eine entsprechende Anwendung des § 47 Abs. 4 GmbHG nicht aus. Denn hierdurch ist A U bei der Abstimmung über die Abberufung des K als Geschäftsführer der Beklagten nicht zum Richter in eigener Sache geworden.

 

 

OLG Hamm, Urteil vom 25. Juli 2016 – I-8 U 161/15

§ 46 Nr 5 GmbHG, § 47 Abs 1 GmbHG

Zu der Frage, ob ein Gesellschafter einer GmbH in einer Gesellschafterversammlung durch eine treuwidrige Stimmabgabe das Abberufen des Geschäftsführers der GmbH verhindert hat. Zu der Frage, ob eine behauptete Falschaussage des Geschäftsführers sowie weitere, vom klagenden Gesellschafter vorgetragene Gründe einen wichtigen Grund für die Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
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Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 28.08.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Bielefeld wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung aus beiden Urteilen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Der Kläger ist gemeinsam mit seinem Onkel, Herrn U3, Gesellschafter der Beklagten, wobei beide Gesellschafter über Geschäftsanteile in Höhe von jeweils 50.000,00 EUR verfügen. Die Beklagte ist eine Schwestergesellschaft der U2 GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
, der Konzernobergesellschaft der U-Gruppe. Der Geschäftszweck der Beklagten ist das Betreiben von Landwirtschaft in A.

In dem Verfahren 9 O 287/13 LG Bielefeld macht der Kläger einen Anspruch gegen U3 auf Rückabtretung einer 5 % – Beteiligung an den Gesellschaften der U-Gruppe wegen Nichtigkeit bzw. Widerrufs der in früherer Zeit erfolgten Schenkung der betreffenden Geschäftsanteile durch den Kläger geltend. In diesem Rechtsstreit hat das Landgericht Bielefeld u.a. Beweis über die Behauptung des U3 erhoben, der verstorbene Vater des Klägers, U6, habe kurz vor seinem Tod im Jahre 1994 gegenüber X, seinerzeit Betriebsleiter bei einer Gesellschaft der U-Gruppe und heute einer der Geschäftsführer der Beklagten, erklärt, U3 solle gleichberechtigt an der U-Gruppe beteiligt werden. Im Rahmen dieser Beweisaufnahme hat das Landgericht Bielefeld am 10.11.2014 X als Zeugen vernommen. Wegen des Inhalts der Aussage des X wird auf den vom Kläger zur Akte gereichten Auszug aus dem Sitzungsprotokoll Bezug genommen (Anlage K 9).

Der Kläger verlangte mit Anwaltsschreiben vom 16.01.2015 die Einberufung einer Gesellschafterversammlung, um u.a. die aus dem Klageantrag ersichtlichen Beschlussanträge zur Abstimmung zu stellen. Zur Begründung führte er an, X habe in dem Verfahren 9 O 287/13 LG Bielefeld als Zeuge vorsätzlich falsch ausgesagt. In der daraufhin anberaumten Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 12.03.2015 stimmten der Kläger für und der Vertreter des U3 gegen die Beschlussanträge des Klägers. Wegen der Einzelheiten wird auf das Einberufungsverlangen des Klägers (Anlage K 12) und das Protokoll der Gesellschafterversammlung (Anlage K 19) Bezug genommen.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 12.03.2015 die im Klageantrag bezeichneten Beschlüsse gefasst worden sind.

Der Kläger hat vorgetragen: Die im Klageantrag bezeichneten Beschlüsse seien in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 12.03.2015 mit der erforderlichen Mehrheit gefasst worden, weil die Stimmabgabe des U3 wegen Treuwidrigkeit nichtig gewesen sei. Denn X habe in dem Verfahren 9 O 287/13 LG Bielefeld als Zeuge vorsätzlich falsch ausgesagt, um U3 zu einem Obsiegen zu verhelfen. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass das von X wiedergegebene Gespräch mit U6 nach Aussage des X am 25.06.1994 stattgefunden haben soll, U6 zu diesem Zeitpunkt infolge seiner Erkrankung aber nicht mehr bewusst kommunikationsfähig gewesen sei. Hieraus folge, dass auch die Angaben des X zum Inhalt des Gesprächs mit U6 unrichtig seien. Außerdem habe X seine Pflicht zur Vertraulichkeit verletzt, indem er die Presse von dem Begehren des Klägers, ihn als Geschäftsführer der Beklagten abzuberufen, informiert habe, und den Kläger gerichtlich auf Widerruf seiner Behauptung, er – X – habe vorsätzlich falsch ausgesagt, in Anspruch genommen habe. Schließlich habe X gemeinsam mit U3 den Betriebsrat der U-Gruppe gegen den Kläger in Stellung gebracht. So habe der Betriebsrat im Anschluss an die Gesellschafterversammlung vom 12.03.2015 im Einvernehmen mit den Geschäftsführern der Beklagten gegenüber dem Kläger durch ein entsprechendes Transparent seine Loyalität mit X zum Ausdruck gebracht.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass in der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 12. März 2015 wie folgt Beschluss gefasst worden ist:

a. Die Bestellung des Herrn X als Geschäftsführer der U1 GmbH wird mit sofortiger Wirkung widerrufen.

b. Die Geschäftsführung der U1 GmbH wird angewiesen, sämtliche eventuell bestehenden Dienst- und Arbeitsverhältnisse zwischen X und der U1 GmbH außerordentlich aus wichtigem Grund, hilfsweise ordentlich zu kündigen.

c. Herr X wird mit sofortiger Wirkung freigestellt.

d. Die Geschäftsführung der U1 GmbH (ohne Herrn X) wird angewiesen und ermächtigt, die vorstehenden Beschlüsse zu vollziehen, insbesondere Kündigungen (außerordentlich, hilfsweise ordentlich) auszusprechen, für anwaltliche Vertretung und Beratung zu sorgen sowie alle Erklärungen und Handlungen wie beispielsweise evtl. erforderliche Handelsregisteranmeldungen, vorzunehmen, die zur Umsetzung und zum Vollzug der Beschlüsse erforderlich sind. Soweit dazu erforderlich ist, dass die Gesellschafter selbst dahingehend Erklärungen abgeben und Maßnahmen ausführen, werden die Gesellschafter unverzüglich daran mitwirken.

e. Die Geschäftsführung der U1 GmbH wird angewiesen, dafür Sorge zu tragen, dass, soweit X als Geschäftsführer von Tochterunternehmen der U1 GmbH bestellt ist, auch insoweit die Bestellung mit sofortiger Wirkung widerrufen und bestehende Vertragsbeziehungen zwischen X und Tochterunternehmen der U1 GmbH mit sofortiger Wirkung, hilfsweise ordentlich durch Kündigung beendet werden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen: Eine Verpflichtung des U3, den Beschlussanträgen des Klägers zuzustimmen, habe nicht bestanden. Soweit sich der Kläger darauf stütze, dass X die Presse von dem Abberufungsverlangen des Klägers informiert und Mitglieder des Betriebsrates gegen den Kläger in Stellung gebracht habe, hätten diese Umstände eine Stimmpflicht des U3 in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 12.03.2015 schon deshalb nicht begründen können, weil sie nicht Gegenstand der Versammlung gewesen seien. Denn der Kläger habe die hier in Rede stehenden Beschlussanträge allein darauf gestützt, dass X in dem Verfahren 9 O 287/13 LG Bielefeld als Zeuge vorsätzlich falsch ausgesagt habe. Dieser Vorwurf sei unzutreffend, weil die Aussage des X hinsichtlich der Äußerung des U6 wahr gewesen sei. Entgegen der Darstellung des Klägers habe X in seiner Zeugenaussage nicht angegeben, dass das fragliche Gespräch mit U6 am 25.06.1994 stattgefunden habe. Vielmehr habe X erklärt, das Gespräch habe Ende Juni 1994 stattgefunden, und den 25.06.1994 lediglich als mögliches Datum bezeichnet. Im Übrigen stehe einer Stimmpflicht des U3 entgegen, dass die beantragten Beschlussfassungen für ihn unzumutbar gewesen seien. Dies folge daraus, dass eine Abberufung des X mit erheblichen Nachteilen für die Beklagte verbunden wäre, weil X seit vielen Jahren erfolgreich für die Unternehmensgruppe U tätig sei und in der Belegschaft hohes Ansehen genieße.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Zur Begründung trägt er vor: Das Landgericht habe eine Verpflichtung des U3, in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 12.03.2015 der Abberufung des X als Geschäftsführer der Beklagten zuzustimmen, zu Unrecht verneint. Soweit das Landgericht davon ausgegangen sei, dass eine krankheitsbedingte Kommunikationsunfähigkeit des U6 am 25.06.1994 nicht festgestellt werden könne, habe es die vom Kläger hierzu vorgelegten medizinischen Unterlagen nicht hinreichend gewürdigt. Jedenfalls hätte das Landgericht diese Frage, wie vom Kläger beantragt, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und Vernehmung der Zeugin U5 aufklären müssen. Zudem ergebe sich die Richtigkeit der Darstellung des Klägers aus dem von ihm eingeholten Privatgutachten des Prof. Dr. N vom 30.01.2016. Entgegen der Auffassung des Landgerichts Bielefeld habe sich X in seiner Zeugenaussage in dem Verfahren 9 O 287/13 LG Bielefeld auch eindeutig darauf festgelegt, dass das fragliche Gespräch mit U6 am 25.06.1994 stattgefunden habe. Im Übrigen entspreche letzteres auch dem Sachvortrag des U3 in dem vorgenannten Verfahren, welcher unstreitig auf einer Unterrichtung seiner Prozessbevollmächtigten durch X beruht habe. Falls X das Gesprächsdatum 25.06.1994 gegenüber den Prozessbevollmächtigten des U3 lediglich als möglich oder wahrscheinlich dargestellt habe, hätte U3 durch seinen vorgenannten Sachvortrag einen Prozessbetrug begangen, dem sich X durch seine Zeugenaussage angeschlossen hätte. Zudem wäre U3 in diesem Fall hinsichtlich der hier in Rede stehenden Beschlussanträge des Klägers vom Stimmrecht ausgeschlossen gewesen. Im Übrigen sei die Aussage des X auch deshalb unrichtig, weil er in seiner Zeugenaussage nicht darauf hingewiesen habe, dass er sich hinsichtlich des Datums 25.06.2014 irren könne. Das von X bekundete Gespräch mit U6 könne auch nicht an einem Samstag vor dem 25.06.1994 stattgefunden haben. Denn nach Aussage des X sei dieser von U6 am Vortag des hier in Rede stehenden Gesprächs von der Lungenpilzinfektion unterrichtet worden; die betreffende ärztliche Diagnose sei indes erst am 19.06.1994 gestellt worden. Hinzu komme, dass es entgegen der Auffassung des Landgerichts Bielefeld als unplausibel anzusehen sei, dass U6 kurz vor seinem Tod erklärt habe, dass U3 eine hälftige Beteiligung erhalten soll. Zumindest bestehe aufgrund der Gesamtumstände der Verdacht einer vorsätzlichen Falschaussage, der den Verbleib des X als Geschäftsführer für die Beklagte unzumutbar mache. Ein weiterer wichtiger Grund für die Abberufung des X ergebe sich daraus, dass dieser den Kläger gerichtlich auf Widerruf der Behauptung, X habe eine vorsätzlich Falschaussage getätigt, in Anspruch genommen und dies öffentlichkeitswirksam in der Presse vermarktet habe. Dieser Aspekt sei auch Gegenstand der Gesellschafterversammlung vom 12.03.2015 gewesen. Ob sich der Kläger hierauf seinerzeit zur Begründung seines Abberufungsverlangens berufen habe, sei unerheblich. Schließlich liege ein wichtiger Grund für die Abberufung des X darin, dass dieser interne Informationen an den Betriebsrat weitergegeben und den Betriebsrat für seine Zwecke instrumentalisiert habe.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 28.08.2015, Az. 17 O 45/15, abzuändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Ergänzend macht sie geltend, die Stimmabgabe des U3 in der Gesellschafterversammlung vom 12.03.2015 könne schon deshalb nicht treuwidrig gewesen sein, weil dieser seinerzeit keine positive Kenntnis von einer vorsätzlichen Falschaussage durch X gehabt habe und letztere für ihn auch nicht erkennbar gewesen sei.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des X als Partei. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 04.07.2016 (Bl. 405 ff. d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

1. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen nicht.

a) Die allgemeine Feststellungsklage ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO statthaft.

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist dann, wenn ein förmliches Beschlussergebnis nicht festgestellt worden ist, die Wirksamkeit einer Beschlussfassung im Wege der allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO zu klären (BGH GmbHR 2008, 426 ff.; NJW 1999, 2268 f.; NJW 1996, 259 f.). Ohne die Feststellung eines Beschlussergebnisses kann eine Anfechtungsklage nicht erhoben werden, weil es an einem Gegenstand für die Anfechtungsklage fehlt (BGH NJW 1996, 259 f.). Es geht dann vielmehr um die Klärung der Frage, ob ein Beschluss eines bestimmten Inhalts überhaupt zustande gekommen ist. Hierüber kann nur im Wege der allgemeinen Feststellungsklage entschieden werden (BGH aaO.).

Eine Feststellung des BeschlussergebnissesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
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ist hier nicht erfolgt. Für eine wirksame Beschlussfeststellung ist erforderlich, dass ein mit entsprechender Kompetenz ausgestatteter Versammlungsleiter eine entsprechende Feststellung getroffen hat (Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, Anh. § 47 Rn. 120). Ausweislich des Versammlungsprotokolls ist keine Beschlussfeststellung erfolgt; im Protokoll ist lediglich vermerkt, dass der Kläger für und U3 gegen die Beschlussanträge des Klägers gestimmt haben.

b) Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse des Klägers ergibt sich daraus, dass der Kläger davon ausgeht, dass die Beschlüsse entsprechend seiner Beschlussanträge wirksam gefasst worden sind, während die Beklagte und U3 meinen, die Beschlussanträge des Klägers seien abgelehnt worden.

c) Der Kläger hat seine Klage zu Recht gegen die Beklagte gerichtet. Denn im Kapitalgesellschaftsrecht ist auch die allgemeine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO, mit der die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses festgestellt werden soll, gegen die Gesellschaft zu richten (Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 182).

2. Die Klage ist unbegründet.

In der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 12.03.2015 sind Gesellschafterbeschlüsse entsprechend dem Klageantrag nicht gefasst worden.

a) Gemäß § 47 Abs. 1 GmbHG erfolgen Beschlussfassungen mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Der Kläger und U3 sind jeweils hälftig an der Beklagten beteiligt. Daher haben die Beschlussanträge des Klägers angesichts der ablehnenden Stimmabgabe durch U3 nicht die gemäß § 47 Abs. 1 GmbHG erforderliche Mehrheit gefunden.

b) Die Stimmabgabe durch U3 war nicht wegen Treuwidrigkeit nichtig mit der Folge, dass die erforderliche Mehrheit für die Beschlussanträge des Klägers erreicht worden wäre.

Nach der Rechtsprechung des BGH sind treuwidrige Stimmabgaben durch Gesellschafter einer GmbH grundsätzlich als nichtig zu behandeln (vgl. BGH NJW 1991, 846 f.; NJW 1988, 969 ff.). Im Hinblick auf die hier in Rede stehende Abberufung eines Geschäftsführers gebietet die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht nach der Rechtsprechung des BGH grundsätzlich allen Gesellschaftern, der Abberufung eines Geschäftsführers zuzustimmen, in dessen Person wichtige Gründe vorliegen, die sein Verbleiben in der Organstellung für die Gesellschaft unzumutbar machen. Stimmen Gesellschafter in einer Gesellschafterversammlung trotz Vorliegens eines wichtigen Abberufungsgrundes für ein Verbleiben des Geschäftsführers, handeln sie regelmäßig treuwidrig mit der Folge der Nichtigkeit der Stimmabgabe. Bei der Feststellung des BeschlussergebnissesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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sind diese Stimmen nicht mitzuzählen (BGH aaO.).

Nach diesen Grundsätzen war die Stimmabgabe des U3 in Bezug auf die hier in Rede stehenden Beschlussanträge des Klägers in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 12.03.2015 nicht treuwidrig. Denn in der Person des X lagen zum Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Beschlussfassung keine wichtigen Gründe für seine Abberufung als Geschäftsführer der Beklagten vor.

aa) Ein wichtiger Grund für die Abberufung des X als Geschäftsführer der Beklagten liegt nicht in dessen Aussageverhalten in dem Verfahren 9 O 287/13 LG Bielefeld.

(1) Ein wichtiger Grund ergibt sich nicht aus einer vorsätzlichen Falschaussage des X in dem vorgenannten Verfahren.

(a) Falls X entsprechend der Darstellung des Klägers in dem vorgenannten Verfahren eine vorsätzliche Falschaussage getätigt hat, wäre ein wichtiger Grund für seine Abberufung als Geschäftsführer allerdings zu bejahen. Denn der Verbleib eines Geschäftsführers, der sich durch eine vorsätzliche Falschaussage strafbar gemacht und auf diese Weise den zugrunde liegenden Gesellschafterstreit zugunsten einer Seite maßgeblich beeinflusst hat, ist der betreffenden Gesellschaft angesichts der hieraus resultierenden Zerstörung des Vertrauensverhältnisses nicht zumutbar. Entgegen der Auffassung der Beklagten steht auch kein rein außerdienstliches Verhalten in Rede, weil die hier in Rede stehende Falschaussage des X im Rahmen einer gerichtlichen Streitigkeit zwischen den beiden Gesellschaftern der Beklagten erfolgt ist, deren Ausgang erhebliche Auswirkungen auf die Gesellschaft hat. Vor diesem Hintergrund scheiden auch mildere Mittel wie eine Einschränkung der Geschäftsführungs- und/oder Vertretungsbefugnisse hinsichtlich der Person des X aus.

(b) Es spricht auch vieles dafür, dass es für die Frage der Stimmpflicht des U3 und der hieraus resultierenden Treuwidrigkeit seiner Stimmabgabe in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 12.03.2015 nicht darauf ankommt, ob U3 die vorsätzliche Falschaussage des X in dem Verfahren 9 O 287/13 LG Bielefeld im Zeitpunkt der Gesellschafterversammlung vom 12.03.2015 bekannt war oder er diese zumindest hätte erkennen können. Denn maßgeblich für die Frage, ob ein Gesellschafter verpflichtet ist, der Abberufung eines Geschäftsführers zuzustimmen, ist nach der vorzitierten BGH-Rechtsprechung allein, ob im Zeitpunkt der Beschlussfassung ein wichtiger Grund für die Abberufung objektiv vorliegt. Zwar mag ein gegen eine Abberufung stimmender Gesellschafter, der vom Nichtvorliegen eines tatsächlich vorhandenen wichtigen Grundes ausgeht und hiervon auch ausgehen durfte, nicht schuldhaft handeln, so dass er sich durch seine Stimmrechtsausübung gegenüber der Gesellschaft und/oder seinen Mitgesellschaftern nicht schadensersatzpflichtig macht. Dies ändert aber nichts daran, dass der betreffende Gesellschafter objektiv zur Zustimmung zur Abberufung verpflichtet ist und seine entgegenstehende Stimmabgabe daher als nichtig anzusehen ist.

(c) Letztlich kann diese Frage dahinstehen. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass X in dem vorgenannten Verfahren vorsätzlich falsch ausgesagt hat.

Die Beweislast für eine vorsätzliche Falschaussage trägt der Kläger. Denn er muss diejenigen Umstände beweisen, aus denen sich eine treuwidrige Stimmabgabe durch U3 in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 12.03.2015 ergeben soll.

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass eine vorsätzliche Falschaussage durch X nicht erwiesen ist. Diese Feststellung war für den Senat nicht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO bindend, weil die landgerichtliche Tatsachenfeststellung unvollständig war. Denn der Kläger hat für seine Behauptung, dass X eine vorsätzliche Falschaussage getätigt habe, bereits erstinstanzlich die Vernehmung des X beantragt. Diesem Antrag ist das Landgericht verfahrensfehlerhaft nicht nachgekommen.

Der Senat hat daher ergänzend gemäß § 445 Abs. 1 ZPO X als Partei vernommen. Nach Würdigung dieser Aussage und der sonstigen Gesamtumstände geht indes auch der Senat davon aus, dass der Kläger den Nachweis einer vorsätzlichen Falschaussage durch X nicht erbracht hat.

Ein entsprechender Nachweis ergibt sich nicht aus den Angaben des X im Rahmen seiner Parteivernehmung durch den Senat. X hat eine vorsätzliche Falschaussage in dem Verfahren 9 O 287/13 LG Bielefeld in Abrede gestellt und erklärt, dass er in der dortigen Zeugenaussage vom 10.11.2014 seiner Erinnerung entsprechende Angaben gemacht habe. Zudem stehen die Angaben des X in seiner Parteivernehmung vor dem Senat im Wesentlichen in Einklang mit seiner Zeugenaussage vom 10.11.2014. So hat X sowohl in seiner Partei- als auch in seiner Zeugenvernehmung angegeben, dass das fragliche Gespräch mit U6 nach seiner Erinnerung an einem Samstag Ende Juni 1994 stattgefunden habe, er sich aber nicht an ein exaktes Datum und insbesondere auch nicht auf den 25.06.1994 als Gesprächstermin festlegen könne. Weiterhin hat X in beiden Vernehmungen bekundet, dass U6 ihm einen Tag vor dem hier in Rede stehenden Telefonat von seiner Lungenpilzinfektion berichtet und in diesem Zusammenhang erklärt habe, dass er am nächsten Tag operiert werde und deshalb an diesem Tag kein Telefonat möglich sei. Auch die Umstände des hier in Rede stehenden Telefonats hat X in beiden Vernehmungen übereinstimmend dahin geschildert, dass dieses während seiner Heimfahrt mit dem PKW am frühen Nachmittag über das Autotelefon stattgefunden habe, nachdem er durch den Pförtner des Unternehmens von dem Wunsch des U6 nach einem Telefongespräch in Kenntnis gesetzt worden sei. Schließlich ergaben sich auch aus dem persönlichen Eindruck des X bei seiner Parteivernehmung keine Anhaltspunkte für ein unredliches Aussageverhalten. X hat seine Angaben ruhig und bestimmt ohne erkennbare Unsicherheiten gemacht.

Auch die sonstigen Umstände lassen nicht den Rückschluss auf eine vorsätzliche Falschaussage zu.

So lässt sich entgegen der Auffassung des Klägers eine vorsätzliche Falschaussage des X nicht daraus herleiten, dass die vermeintliche Äußerung des U6 zur Erhöhung der Beteiligung des U3 unplausibel ist. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es zumindest möglich ist, dass der Wille des U6 unmittelbar vor seinem Tod darauf gerichtet war, seinem Bruder U3 eine hälftige Beteiligung zu gewähren. Soweit der Kläger hiergegen eingewandt hat, das Motiv für U6, seinem Bruder eine hälftige Beteiligung zu gewähren, habe nach der Aussage des Zeugen X darin bestanden, die Auseinandersetzungen mit seinem Bruder zu beenden, und dieses Motiv könne infolge des bevorstehenden Todes des U6 keine Rolle gespielt haben, folgt hieraus nicht, dass der Wille des U6, seinem Bruder eine hälftige Beteiligung einzuräumen, als unplausibel anzusehen ist. So ist ohne weiteres denkbar, dass es für U6 in Anbetracht seines bevorstehenden Todes ein Anliegen war, seinem Bruder im Hinblick auf dessen Stellung und Funktion in der Unternehmensgruppe eine hälftige Beteiligung zukommen zu lassen. Dass U6 sein Testament vom 10.08.1993 nicht entsprechend geändert hat, steht dem nicht entgegen, zumal U6 darauf vertraut haben kann, dass sich die Beteiligungserhöhung zugunsten des U3 nach seinem Tode auf rechtsgeschäftlichem Wege zwischen seiner Ehefrau oder seinen Söhnen auf der einen und U3 auf der anderen Seite vollziehen werde. Eine solche Erwartung wäre im Übrigen auch berechtigt gewesen, weil U3 auf diesem Wege eine hälftige Beteiligung tatsächlich erlangt hat.

Die Unrichtigkeit der Aussage des X ergibt sich weiterhin nicht daraus, dass X in seiner Aussage keine Angaben dazu gemacht hat, dass er Dritte über das Gespräch informiert hat. Zum einen wurde X hierzu in seiner Zeugenvernehmung weder durch das Gericht noch durch andere Prozessbeteiligte befragt. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb X zu diesem Aspekt ungefragt Angaben hätte machen sollen. Zum anderen ist auch nicht erkennbar, weshalb aus Sicht des X seinerzeit eine Notwendigkeit bestanden haben sollte, von sich aus Dritte oder zumindest U3 von dem Gespräch mit U6 in Kenntnis zu setzen. Denn es ist ohne weiteres denkbar, dass X davon ausgegangen ist, dass die diesbezügliche Kommunikation unmittelbar zwischen den U-Brüdern stattgefunden habe bzw. stattfinden werde.

Eine vorsätzliche Falschaussage des X ergibt sich schließlich auch nicht daraus, dass das fragliche Telefongespräch mit U6 nicht in der von X bekundeten Art und Weise stattgefunden haben kann.

Soweit sich der Kläger in diesem Zusammenhang darauf gestützt hat, dass U6 am 25.06.1994 nicht mehr kommunikationsfähig und daher nicht in der Lage gewesen sei, das hier in Rede stehende Gespräch mit X zu führen, folgt hieraus schon nicht die objektive Unrichtigkeit der Zeugenaussage des X. Denn X hat sich in seiner Zeugenaussage vor dem Landgericht Bielefeld entgegen der Darstellung des Klägers nicht darauf festgelegt, dass das Gespräch am 25.06.1994 stattgefunden hat. Ausweislich des Sitzungsprotokolls des Landgerichts (vgl. Anlage K 9) hat er bekundet, dass es sein könne, dass das Gespräch am 25.06.1994 stattgefunden habe; es müsse sich bei dem 25.06.1994 dann um einen Samstag gehandelt haben. Nach dem vom Kläger zur Akte gereichten „Wortlautprotokoll“ (vgl. Anlage K 26) hat X bezüglich des Zeitpunkts des Gesprächs zunächst erklärt: „Ich kann nicht genau sagen, ob es der 25. Juni war, jedenfalls Ende Juni war es“. Auf den späteren Vorhalt durch Rechtsanwalt Dr. C hinsichtlich des Gesprächsdatums hat X angegeben: „Ich meine, es wäre am 25.06. gewesen. Ich müsste nachsehen, ob das ein Samstag war, aber ich meine, das wäre am 25.06. gewesen“. Hieraus folgt, dass X sich hinsichtlich des 25.06.1994 als Gesprächsdatum nicht festgelegt, sondern seine Unsicherheit hinsichtlich des genauen Gesprächsdatums gegenüber dem Landgericht Bielefeld unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat.

Zwar hat sich X in seiner Zeugenaussage darauf festgelegt, dass das Gespräch an einem Samstag Ende Juni 1994 stattgefunden hat. Auch dies lässt jedoch nicht den Rückschluss auf die objektive Unrichtigkeit der Aussage des X zu.

Insoweit kann dahinstehen, ob U6 entsprechend der Behauptung des Klägers am Samstag, den 25.06.1994, nicht mehr zu einer bewussten Kommunikation in der Lage war. Ebenso kann dahinstehen, ob auch der 18.06.1994 als möglicher Gesprächstermin ausscheidet, weil nach der unter Beweis gestellten Behauptung des Klägers die Lungenpilzinfektion des U6, über die X nach seinen Angaben in seiner Zeugenaussage vor dem Landgericht Bielefeld und in seiner Parteivernehmung durch den Senat einen Tag vor dem hier in Rede stehenden Telefonat von U6 informiert wurde, erst am 19.06.1994 ärztlich diagnostiziert wurde. Gegen den 18.06.1994 als Gesprächsdatum spricht im Übrigen auch, dass X nach seinen Angaben in seiner Parteivernehmung nach dem hier in Rede stehenden Telefonat nicht mehr mit U6 gesprochen hat, dieser jedoch erst einige Tage nach dem 18.06.1994 ins Koma gefallen ist und beide nach Angaben des X seinerzeit mindestens alle zwei Tage miteinander telefoniert haben. Zwar scheiden auch der 11.06.1994 und 02.07.1994 als Gesprächsdaten aus, weil der 11.06.1994 zu weit vor dem Tod des U6 liegt, wie X in seiner Parteivernehmung erklärt hat, und U6 am 01.07.1994 verstorben ist. Selbst wenn das hier in Rede stehende Telefongespräch mit U6 danach nicht an einem Samstag stattgefunden haben könnte, ließe dies jedoch nicht den Rückschluss darauf zu, dass X hinsichtlich des Inhalts des Gesprächs oder des Gesprächszeitpunkts vorsätzlich falsch ausgesagt hat. X hat in seiner Aussage erklärt, dass er mit U6 während dessen seinerzeitigen Krankenhausaufenthalts regelmäßigen Telefonkontakt gehabt habe. Auch in seiner Parteivernehmung vor dem Senat hat er erklärt, dass er mindestens alle zwei Tage mit U6 über eine Dauer von 15 bis 30 Minuten telefoniert habe, um diesem über die Geschehnisse im Unternehmen zu berichten. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass die von X wiedergegebene Äußerung des U6 zur Höhe der Beteiligung seines Bruders im Rahmen eines Telefonats an einem anderen Wochentag gefallen ist. So könnte die betreffende Äußerung auch an einem Tag nach der vermeintlichen Diagnose der Lungenpilzinfektion am 19.06.1994 gefallen sein, etwa am 20., 21. oder 22.06.1994. Ein Irrtum des X hinsichtlich des Wochentages kommt insbesondere auch deshalb in Betracht, weil das fragliche Gespräch zum Zeitpunkt der Zeugenvernehmung mehr als 20 Jahre zurücklag. Zwar kann nicht verkannt werden, dass sich X sowohl in seiner Zeugenvernehmung vom 10.11.2014 als auch in seiner Parteivernehmung vor dem Senat sicher war, dass das hier in Rede stehende Gespräch an einem Samstag stattgefunden haben soll. Diese Erinnerung hat er in beiden Vernehmungen auch lebensnah daraus hergeleitet, dass er bereits am frühen Nachmittag die Arbeit beendet und auf seiner Heimfahrt mit dem PKW auf Veranlassung des seinerzeitigen Pförtners des Unternehmens, an dessen Namen er sich erinnern konnte, über das Autotelefon U6 im Krankenhaus angerufen habe. Gleichwohl kann aufgrund der vorgenannten Umstände nicht ausgeschlossen werden, dass es sich bei diesem Gespräch um eines der anderen zahlreichen Telefonate zwischen U6 und X gehandelt hat und das hier in Rede stehende Gespräch an einem anderen Wochentag unter anderen Umständen stattgefunden hat, X dieses aber irrtümlich einem Samstag zugeordnet hat.

Eine vorsätzliche Falschaussage des X lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass X in seiner Zeugenaussage vom 10.11.2014 bekundet hat, er sei sich sicher, dass das Gespräch an einem Samstag stattgefunden hat, ohne insoweit Unsicherheiten erkennen zu geben. Zwar spricht vieles dafür, dass eine Aussage auch dann falsch im Sinne von § 153 StGB ist, wenn ein Zeuge sich nicht genau erinnern kann, aber diese Unsicherheit nicht zu erkennen gibt, sondern seine Erinnerung als gewiss oder sicher bezeichnet. Es kann aber wiederum nicht festgestellt werden, dass sich X bei seiner Zeugenaussage hinsichtlich der Frage, an welchem Wochentag das fragliche Telefongespräch stattgefunden hat, unsicher war. Hierfür spricht auch, dass es an einem nachvollziehbaren Motiv für eine Falschaussage hinsichtlich des Zeitpunkts des Gesprächs fehlt. Denn zum einen ist das Gesprächsdatum für sich genommen ohne Bedeutung, zum anderen dürfte X bei seiner Zeugenaussage bewusst gewesen sein, dass angesichts des langen Zeitablaufs eine exakte Erinnerung an das Gesprächsdatum nicht zu erwarten ist.

Gegen eine vorsätzliche Falschaussage des X spricht schließlich auch folgende Erwägung: Eine vorsätzliche Falschaussage würde nur vor dem Hintergrund Sinn machen, dass X mit seiner Aussage das Obsiegen des U3 in dem Verfahren 9 O 287/13 LG Bielefeld erreichen wollte. Legt man eine solche Motivlage auf Seiten des X zugrunde, wäre es unverständlich, weshalb sich X in seiner Aussage mit einer vagen und interpretationsfähigen Äußerung des U6 zur Erhöhung der Beteiligung des U3 kurz vor seinem Tod begnügt hat. Vielmehr wäre eine Aussage des Inhalts zu erwarten gewesen, dass U6 seinen Willen zur Erhöhung der Beteiligung des U3 in dem hier in Rede stehenden Gespräch unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat. Dass X eine solche Aussage unterlassen hat, legt nahe, dass er keine vorsätzliche Falschaussage getätigt hat.

(2) Ein wichtiger Grund für die Abberufung des X1 als Geschäftsführer der Beklagten kann sich auch nicht aus dem bloßen Verdacht einer vorsätzlichen Falschaussage ergeben. Zwar spricht entsprechend der Grundsätze zur Verdachtskündigung (vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 75. Auflage 2016, § 626 Rn. 49) vieles dafür, dass auch der dringende Verdacht einer erheblichen Verfehlung des Geschäftsführers einen wichtigen Grund für seine Abberufung darstellen kann. Es ist jedoch schon zweifelhaft, ob bei einer solchen Sachlage die Ablehnung der Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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durch einen Gesellschafter als treuwidrig angesehen werden kann. Hierauf kommt es aber letztlich nicht an. Denn es fehlt an dem dringenden Verdacht einer vorsätzlichen Falschaussage, weil es – unterstellt, das fragliche Telefongespräch kann weder am 18.06.1994 noch am 25.06.1994 stattgefunden haben – ohne weiteres möglich ist, dass sich X bei seiner Zeugenaussage vor dem Landgericht Bielefeld hinsichtlich des Gesprächszeitpunkts in einem Irrtum befunden hat.

(3) Eine etwaige fahrlässige Falschaussage des X hinsichtlich des Gesprächszeitpunkts kann im übrigen keinen wichtigen Grund für seine Abberufung als Geschäftsführer der Beklagten darstellen. Denn eine fahrlässige Falschaussage ist nicht im Ansatz geeignet, das Vertrauensverhältnis des X zur Beklagten oder auch nur zu einzelnen Gesellschaftern wie dem Kläger in einem solchen Maße zu beeinträchtigen, dass der Beklagten ein Verbleib des X in der Geschäftsführerposition nicht länger zugemutet werden kann.

bb) Ein wichtiger Grund für die Abberufung des X kann sich auch nicht aus den sonstigen vom Kläger angeführten Umständen ergeben. Ob dies bereits daraus folgt, dass der Kläger sein Abberufungsverlangen in der Gesellschafterversammlung vom 12.03.2015 auf diese Umstände nicht gestützt hat, kann dahinstehen. Denn diese Umstände sind weder für sich genommen noch in der Gesamtschau geeignet, einen wichtigen Grund zu begründen.

Eine Pflichtverletzung des X kann nicht darin gesehen werden, dass er den Betriebsrat gegen den Kläger in Stellung gebracht haben soll. Es kann schon nicht festgestellt werden, dass X den Betriebsrat über das Abberufungsbegehren des Klägers unterrichtet hat und/oder einen Verursachungsbeitrag zu der öffentlichen Parteinahme des Betriebsrates zu seinen Gunsten geleistet hat. Der Kläger hat in der Klageschrift vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass der „Vorstand“ der Beklagten Interna an den Betriebsrat weitergeleitet habe und in die Maßnahmen des Betriebsrates eingebunden gewesen sei. Zwar gehört X dem „Vorstand“ der Beklagten an. Dieser besteht jedoch aus mehreren Personen, so dass sich hieraus ein konkreter Verursachungsbeitrag des X nicht herleiten lässt. Falls die diesbezüglichen Ausführungen des Klägers in der Berufungsinstanz dahin zu verstehen sind, dass X an der Weitergabe der Informationen und der Parteinahme durch den Betriebsrat konkret beteiligt war, wären dieser neue Sachvortrag und die zugehörigen Beweisanträge gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass aufgrund der Presseberichterstattung allgemein bekannt war, dass der Kläger die Abberufung des X als Geschäftsführer der Beklagten betreibt. Vor diesem Hintergrund scheidet eine pflichtwidrige Weitergabe von Unternehmensinterna an den Betriebsrat durch X aus. Dass X im Vorfeld Kenntnis davon hatte und damit einverstanden gewesen sein mag, dass der Betriebsrat öffentlich seine Loyalität mit ihm bekunden und den Kläger auffordern werde, sein Abberufungsbegehren fallen zu lassen, vermag eine Pflichtverletzung nicht zu begründen.

In der Erhebung der „Widerrufsklage“ gegen den Kläger durch X (Az. 9 O 77/15 LG Bielefeld) liegt ebenfalls keine Pflichtverletzung des X. Denn angesichts des Gewichts des vom Kläger erhobenen Vorwurfs der (strafbaren) vorsätzlichen Falschaussage muss es X möglich sein, sich hiergegen auf gerichtlichem Wege zu wehren und ggf. einen Widerruf des Klägers zu erwirken.

Aus denselben Gründen kann auch die Äußerung des X gegenüber der Presse, der vom Kläger erhobene Vorwurf der vorsätzlichen Falschaussage stelle eine „Unverschämtheit“ dar, nicht als pflichtwidrig angesehen werden. Denn wenn der Kläger gegenüber X den schwerwiegenden Vorwurf einer vorsätzlichen Falschaussage erhebt, muss er es hinnehmen, dass sich X hiergegen – auch mit deutlichen Worten – zur Wehr setzt.

Dahinstehen kann schließlich, ob X entsprechend der Darstellung des Klägers die Presse über den vom Kläger erhobenen Vorwurf der vorsätzlichen Falschaussage und dessen Abberufungsverlangen informiert hat. Zwar wäre hierin eine Pflichtverletzung des X zu sehen, weil er gegen seine Verschwiegenheits- und Loyalitätspflicht verstoßen hätte. Das Gewicht dieser Pflichtverletzung wäre jedoch wegen des Vorliegens besonderer Umstände als gering einzustufen. Dies folgt insbesondere daraus, dass die vorgenannten Umstände aufgrund des hiesigen Verfahrens sowie des Verfahrens 9 O 77/15 LG Bielefeld, in dem X den hiesigen Kläger auf Widerruf der Behauptung der vorsätzlichen Falschaussage in Anspruch nimmt, ohnehin an die Öffentlichkeit gelangt sind und dies auch von vorneherein zu erwarten war. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass sich X eines gravierenden ehrverletzenden Vorwurfs des Klägers ausgesetzt sieht, was sein vermeintliches Verhalten gegenüber der Presse zwar nicht rechtfertigt, aber doch in einem erheblich milderen Licht erscheinen lässt. Schließlich fällt im Rahmen der Gesamtwürdigung maßgeblich ins Gewicht, dass X über viele Jahre hinweg beanstandungsfrei als Geschäftsführer für die Beklagte tätig war. Vor diesem Hintergrund kann das Verhalten des X gegenüber der Presse keinen wichtigen Grund für seine Abberufung als Geschäftsführer darstellen.

cc) Soweit der Kläger schließlich geltend gemacht hat, das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und X sei in einem solchen Maße zerrüttet, dass allein dies eine Abberufung des X als Geschäftsführer rechtfertige, kann dem nicht gefolgt werden. Denn allein die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zwischen einem Mitgesellschafter und dem Geschäftsführer der Gesellschaft kann einen wichtigen Grund für dessen Abberufung nicht begründen. Hinzukommen muss zumindest eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung des Geschäftsführers, die zur Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses beigetragen hat (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, NZG 2011, 307 ff.; OLG SaarbrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Saarbrücken
GmbHR 2007, 143 ff.). Hieran fehlt es vorliegend, weil X allenfalls eine Pflichtverletzung geringen Gewichts begangen hat. Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass primäre Ursache für die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses der nicht belegbare Vorwurf des Klägers ist, X habe eine vorsätzliche Falschaussage getätigt.

c) Die erforderliche Mehrheit für die hier in Rede stehenden Beschlussanträge des Klägers ist schließlich auch nicht deshalb zustande gekommen, weil U3 bei der Abstimmung hierüber vom Stimmrecht ausgeschlossen war und seine Stimmen deshalb nicht hätten berücksichtigt werden dürfen. Denn die Voraussetzungen für einen Stimmrechtsauschluss nach § 47 Abs. 4 GmbHG liegen nicht vor.

§ 47 Abs. 4 GmbHG setzt voraus, dass die Beschlussfassung die Entlastung eines Gesellschafters, die Befreiung eines Gesellschafters von einer Verbindlichkeit oder die Vornahme, Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits gegenüber einem Gesellschafter betrifft. Diese Varianten sind im Hinblick auf die hier in Rede stehende Beschlussfassung über die Abberufung des X als Geschäftsführer der Beklagten nicht einschlägig. Allerdings ist eine entsprechende Anwendung des § 47 Abs. 4 GmbHG zwar nicht in jedem Fall eines Interessenkonflikts, aber jedenfalls dann geboten, wenn der Gesellschafter durch die Beschlussfassung zum Richter in eigener Sache würde (BGH NJW 1986, 2051 ff.). Eine solche Sachlage war aber in Bezug auf U3 und die Abstimmung über die hier in Rede stehenden Beschlussanträge nicht gegeben. Der Kläger hat in diesem Zusammenhang geltend gemacht, U3 habe durch seinen Sachvortrag in dem Verfahren 9 O 287/13 LG Bielefeld, wonach das fragliche Gespräch zwischen U6 und X am 25.06.1994 stattgefunden habe, einen Prozessbetrug begangen, falls X gegenüber den Prozessbevollmächtigten des U3 das Gesprächsdatum 25.06.1994 lediglich als möglich oder wahrscheinlich dargestellt habe. Selbst wenn man letzteres unterstellt, liegt indes weder ein (versuchter) Prozessbetrug des U3 gemäß § 263 StGB noch ein Verstoß gegen die prozessuale Wahrheitspflicht aus § 138 Abs. 1 ZPO vor. Denn eine Partei kann im Rahmen ihrer Wahrheitspflicht auch solche Umstände behaupten, hinsichtlich derer sie Zweifel hat (Musielak/Voit, ZPO, 13. Auflage 2016, § 138 Rn. 2). Sie ist lediglich daran gehindert, Umstände wider besseres Wissen vorzutragen (Musielak/Voit aaO.). Dass der Sachvortrag des U3 in dem Verfahren 9 O 287/13 LG Bielefeld zum Zeitpunkt des Gesprächs zwischen U6 und X wider besseres Wissen erfolgt ist, hat selbst der Kläger weder behauptet noch unter Beweis gestellt. Soweit dieser den Stimmrechtsausschluss nach § 47 Abs. 4 GmbHG ergänzend darauf gestützt hat, dass U3 von der Zeugenaussage des X profitiert habe, reicht dies für eine entsprechende Anwendung des § 47 Abs. 4 GmbHG nicht aus. Denn hierdurch ist U3 bei der Abstimmung über die Abberufung des X als Geschäftsführer der Beklagten nicht zum Richter in eigener Sache geworden.

d) Es bestand kein Anlass, dem Kläger hinsichtlich des Schriftsatzes der Beklagten vom 10.06.2016 Schriftsatznachlass einzuräumen. Zum einen beruht das Urteil des Senats nicht auf dem Vorbringen der Beklagten in dem vorgenannten Schriftsatz. Zum anderen ist der vorgenannte Schriftsatz der Beklagten dem Kläger bereits am 17.06.2016 und damit früher als zwei Wochen vor dem Verhandlungstermin am 04.07.2016 zugestellt worden, so dass für den Kläger hinreichend Gelegenheit zur Erwiderung bestanden hat.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.