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Entscheidungen des OLG Karlsruhe

OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.03.2018 – 11 U 35/17

§ 51 ZPO, § 62 AktG, § 117 AktG, § 136 AktG, § 147 AktG, § 241 Nr 3 AktG, § 139 BGB

1. Die von der Rechtsprechung zur gesetzlichen Vertretung bei der Prozessführung (§ 51 ZPO) entwickelten Grundsätze kommen auch dann zur Anwendung, wenn die wirksame Vertretung einer Aktiengesellschaft durch einen von der Hauptversammlung bestellten besonderen Vertreter (§ 147 AktG) in Streit steht.

2. Der Geltendmachungsbeschluss nach § 147 AktG muss die zu verfolgenden Ansprüche konkretisieren. Es ist insoweit nicht Aufgabe des besonderen Vertreters, die Voraussetzungen nur möglicher, allein nach der Anspruchsgrundlage bezeichneter Ersatzansprüche erst festzustellen. Hierfür sieht das Gesetz die Sonderprüfung vor.

3. Die Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft gegen Aktionäre (allein) wegen zu Unrecht ausbezahlter Dividenden, insbesondere aus § 62 AktG, kann die Hauptversammlung nicht nach § 147 AktG beschließen. Ein gleichwohl gefasster Beschluss ist in diesem Punkt nichtig (§ 241 Nr. 3 AktG).

4. Bei der Anwendung von § 139 BGB auf teilweise nichtige Geltendmachungsbeschlüsse der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft ist für die Ermittlung des mutmaßlichen Willens der Hauptversammlung zu berücksichtigen, ob ein ursprünglich bestehendes Stimmverbot bei einer gedachten Abstimmung nur über die nicht unmittelbar fehlerbehafteten Teile entfiele.

5. Ein wegen zu Unrecht ausbezahlter Dividenden in Anspruch genommener (Mehrheits-)Aktionär ist von der isolierten Abstimmung über deswegen geltend zu machende Ansprüche gegen Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats nicht ausgeschlossen, wenn die anspruchsbegründenden Pflichtverletzungen verschiedener Natur sind.

6. Ist der Beschluss über die Bestellung eines besonderen Vertreters nichtig, so ist eine von diesem im Namen der Gesellschaft erhobene Klage aus prozessualen Gründen abzuweisen, wenn nicht die originär zuständigen Organe das Verfahren aufnehmen und die Prozessführung des besonderen Vertreters genehmigen.

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 21.03.2017, Az. 11 O 11/16 KfH, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Heidelberg ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

A.

1

Die Klägerin macht, vertreten durch einen von der Hauptversammlung bestellten besonderen Vertreter (§ 147 Abs. 2 Satz 1 AktG), gegen die Beklagten Ersatzansprüche im Zusammenhang mit der Auszahlung von Dividenden geltend. Die Parteien streiten unter anderem über die Befugnis des besonderen Vertreters, die Klägerin für die Geltendmachung dieser Ansprüche zu vertreten.

2

Die Klägerin ist eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft, die sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Gelatine, Gelatine-​Erzeugnissen und anderen chemischen Produkten befasst. Ihr Grundkapital ist eingeteilt in vinkulierte Namensaktien, die sich in Familienbesitz befinden.

3

Der Beklagte zu 1) ist seit 1996 Aktionär der Klägerin und seit 2004 Kommanditist der R. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
KG
. Bis 2013 war er ferner alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Komplementärin.

4

Bei Bestellung des besonderen Vertreters im Oktober 2015 besaß der Beklagte zu 1) rund 52,2 % der Aktien der Klägerin. Ein zweiter Familienstamm, zu dem der Onkel des Beklagten zu 1) K. und dessen Tochter, die Aktionärin O. gehören, hielt zu diesem Zeitpunkt rund 32,3 % der Aktien und ein dritter Familienstamm rund 12,5 %. Letzterem gehört der Beklagte zu 2) an, welcher seit 2006 Aktionär der Klägerin ist und überdies im Juli 2011 ein Gewerbe zum An- und Verkauf von Fahrzeugen angemeldet hat. Die restlichen rund 3 % der Aktien befanden sich in den Händen weiterer Familienmitglieder.

5

Der Beklagte zu 3) ist seit Januar 2010 und der Beklagte zu 4) seit dem Jahr 2002 Mitglied des Vorstands der Klägerin. Die Beklagten zu 5) bis 8) sind Mitglieder ihres Aufsichtsrats, aus dem der Beklagte zu 8) im Jahr 2014 ausgeschieden ist. Die Beklagte zu 6) ist zudem die Mutter des Beklagten zu 1).

6

Zwischen den Mitgliedern der drei Familienstämme besteht ein „Schutzgemeinschaftsvertrag“ (Anlage HM 19, im Folgenden: SGV), der eine einheitliche Rechtsausübung aus den Beteiligungen der Mitglieder an den Familienunternehmen sichern soll (§ 1 Nr. 2 SGV). Gemäß § 5 Nr. 2 SGV ist jedes Mitglied der Schutzgemeinschaft verpflichtet, sein Stimmrecht in den Gesellschafterversammlungen der Vertragsunternehmen so auszuüben, wie dies in den jeweils zuvor abzuhaltenden Mitgliederversammlungen der Schutzgemeinschaft mit einfacher Mehrheit beschlossen worden ist.

7

Der Beklagte zu 1) teilte der Klägerin im September 2011 schriftlich mit, dass ihm seit dem 02.05.2006 mehr als der vierte Teil der Aktien der Klägerin gehöre. Für die Jahre 2006 bis 2010 hatte er Dividenden in Höhe von insgesamt 8.156.425,00 EUR erhalten. Die Auszahlung der darin enthaltenen Ausschüttung in Höhe von 1.901.080,00 EUR für das Jahr 2010 veranlassten die Beklagten zu 3) und 4).

8

Der ursprünglich mit drei Aktien an der Klägerin beteiligte Beklagte zu 2) zeigte dieser im August 2015 schriftlich an, dass ihm mit Wirkung vom 26.09.2011 mehr und ab dem 01.12.2012 weniger als ein Viertel der Aktien der Klägerin gehört habe. Hintergrund war der Erwerb eines aus dem Nachlass seiner Großmutter stammenden, später an den Beklagten zu 1) übertragenen und von diesem an den Beklagten zu 2) verpfändeten und zur Sicherheit abgetretenen Aktienpakets sowie der Erwerb eines weiteren, mit einem Ertragsnießbrauch zugunsten der Mutter des Beklagten zu 2) belasteten Aktienpakets. Für das Geschäftsjahr 2011 wurde an den Beklagten zu 2) ein Betrag in Höhe von 195,00 EUR und an seine Mutter aufgrund des Nießbrauchrechts ein Betrag in Höhe von 7.386.080,00 EUR ausgeschüttet.

9

Wegen der Ausschüttungen an die Beklagten zu 1) und 2) wurde am 06.10.2015 eine außerordentliche Hauptversammlung abgehalten, auf der rund 97 % des Grundkapitals vertreten waren und auf der die folgenden Beschlussvorschläge der Aktionärin O. beraten wurden:

10

– zu TOP A die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Klägerin gegen den Beklagten zu 1), die „verantwortlichen Mitglieder des Vorstands“, insbesondere die Beklagten zu 3) und 4), sowie die namentlich als Aufsichtsratsmitglieder benannten Beklagten zu 5) bis 8) wegen unberechtigter Dividendenauszahlungen an den Beklagten zu 1) sowie die Bestellung des besonderen Vertreters zur Geltendmachung dieser Ansprüche,

11

– zu TOP B die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Klägerin gegen die Beklagten zu 1) und 2), die Beklagten zu 3) und 4) als Mitglieder des Vorstands sowie die Beklagten zu 5) bis 8) als Aufsichtsratsmitglieder wegen unberechtigter Dividendenauszahlungen an den Beklagten zu 2) sowie die Bestellung des besonderen Vertreters zur Geltendmachung dieser Ansprüche.

12

Wegen des Wortlauts der Beschlussvorschläge im Einzelnen wird auf die Anlage 4 zum Protokoll der Hauptversammlung vom 06.10.2015 und den Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung Bezug genommen.

13

Vor der Abstimmung über die Beschlussanträge wies der Beklagte zu 5) in seiner Funktion als Aufsichtsratsvorsitzender und Versammlungsleiter auf Zweifel an der Rechtmäßigkeit der jeweils beantragten Beschlussfassung hin. Hierzu gab der für die Aktionärin O. anwesende Aktionärsvertreter Rechtsanwalt H. eine Erklärung ab. Wegen der Einzelheiten wird auf die Versammlungsniederschrift vom 06.10.2015 und den Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung Bezug genommen.

14

Nachdem sich der Bevollmächtigte des Beklagten zu 1) für die Abstimmung zu TOP A und B und der Bevollmächtigte des Beklagten zu 2) für die Abstimmung zu TOP B von der Präsenz abgemeldet hatten, wurden der zu TOP A verlesene Beschlussvorschlag antragsgemäß mit einer Präsenz von 44,783 % des Grundkapitals und der zu TOP B verlesene Beschlussvorschlag antragsgemäß mit einer Präsenz von 32,296 % des Grundkapitals angenommen. Wegen des Ganges der Hauptversammlung und der Beschlussfassung im Einzelnen wird auf die Versammlungsniederschrift vom 06.10.2015 nebst Anlagen sowie den Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung verwiesen.

15

Die zu TOP A und B gefassten Beschlüsse vom 06.10.2015 (im Folgenden: Geltendmachungsbeschlüsse) wurden nicht angefochten. Auf ihrer Grundlage hat der besondere Vertreter in erster Instanz im Namen der Klägerin Ersatzansprüche gegen die Beklagten zu 1) bis 8) geltend gemacht. Die jeweils aufgrund einer anderweitigen unternehmerischen Tätigkeit nach § 20 Abs. 1 AktG mitteilungspflichtigen Beklagten zu 1) und 2) seien zur Rückzahlung der Ausschüttungen in den Jahren 2006 bis 2010 bzw. 2011 verpflichtet, da sie die Klägerin nicht unverzüglich von der Überschreitung der 25 % – Schwelle informiert hätten. Die Beklagten zu 3) bis 8) seien schadensersatzpflichtig, da sie sorgfaltswidrig Dividendenzahlungen veranlasst beziehungsweise sie in diesem Zusammenhang treffende Aufsichtspflichten verletzt hätten. Der besondere Vertreter hat zudem die Auffassung vertreten, aufgrund der rechtmäßigen, zumindest aber nicht angefochtenen und damit bestandskräftigen Geltendmachungsbeschlüsse sei er wirksam bestellt worden und für die Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche gesetzlicher Vertreter der Klägerin (§ 51 ZPO). Zur Rechtmäßigkeit dieser Beschlüsse hat er unter anderem vorgetragen, diese müssten hinsichtlich einer Schadensersatzpflicht des Erst- und Zweitbeklagten aus § 117 AktG nicht explizit angeben, wie genau diese im Rahmen der Dividendenausschüttungen Einfluss genommen hätten. Zudem lägen potentielle Möglichkeiten der Einflussnahme aufgrund der familiären Verflechtungen bei der Klägerin mehr als nahe und die Klägerin habe ausgerechnet im Jahr 2012 eine „Superdividende“ ausgeschüttet, als der Beklagte zu 1) nach Übernahme der Mehrheit der Aktien des Beklagten zu 2) wegen der Bezahlung des Kaufpreises einen erheblichen Finanzierungsbedarf gehabt habe. Der den Anspruch aus § 117 AktG tragende Sachverhalt eröffne auch Ansprüche aus § 62 Abs. 1 AktG, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG, die vom Gericht schon aus diesem Grund zu prüfen seien. Zudem würden Ansprüche aus § 62 AktG nach dem Sinn und Zweck der Norm von § 147 Abs. 1 AktG erfasst, dessen Wortlaut insoweit nicht abschließend sei.

16

Die Klägerin hat, vertreten durch den besonderen Vertreter, in erster Instanz beantragt:

17

1. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 8.156.425,00 EUR nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

18

2. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 7.386.275,00 EUR nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

19

3. Die Beklagten zu 3) bis 8) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 9.287.355,00 EUR nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen, dies in Höhe von 1.901.080,00 EUR als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 1) und in Höhe von weiteren 7.386,275,00 EUR als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 2); darüber hinaus werden die Beklagten zu 5) bis 8) als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 1) verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 6.255.345,00 EUR zu zahlen.

20

Die Beklagten zu 1) bis 8) haben jeweils beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Die Beklagten zu 3) und 4) haben hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den besonderen Vertreter aufgrund der Grundsätze des „faktischen Organs“ als prozessführungsbefugt ansehen sollte, im Wege der Zwischenfeststellungswiderklage (§ 256 Abs. 2 ZPO) beantragt,

23

festzustellen, dass der besondere Vertreter K. nicht, insbesondere nicht durch den in der Hauptversammlung der G. AG am 06.10.2015 gefassten Beschluss, berechtigt ist, einen Anspruch der G. AG nach § 62 Abs. 1 AktG gegen die Beklagten Ziff. 1 und 2 geltend zu machen und/oder einen (möglichen) Anspruch aus § 62 Abs. 1 AktG gegen die Beklagten Ziff. 1 und 2 an die Beklagten Ziff. 3 und 4 abzutreten.

24

Die Klägerin hat die Abweisung der Zwischenfeststellungswiderklage beantragt.

25

Die Beklagten zu 1) bis 8) haben insbesondere vorgetragen, die Hauptversammlung habe kompetenzwidrig gehandelt, soweit sie die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen die Beklagten zu 1) und 2) beschlossen habe. Aufgrund eines inneren Zusammenhangs zu den anderen Beschlussteilen, der sich unter anderem aus der Bindung der Mitglieder des Aktionärsstammes K. an die vorangegangene Abstimmung in der Schutzgemeinschaft ergebe, seien die Geltendmachungsbeschlüsse wegen der Kompetenzüberschreitung insgesamt nichtig und die Klage nicht nur unbegründet, sondern unbeschadet der Rechtsfigur des faktischen Organs bereits unzulässig.

26

Mit dem angegriffenen Urteil vom 21.03.2017 hat das Landgericht Heidelberg die Klage mangels vorschriftgemäßer gesetzlicher Vertretung der Klägerin (§ 51 ZPO) als unzulässig abgewiesen. Die Geltendmachungsbeschlüsse seien dahin auszulegen, dass der besondere Vertreter nicht zur Verfolgung von Ansprüchen der Klägerin gegen die Beklagten zu 1) und 2) aus § 117 Abs. 1 AktG, sondern nur von Ansprüchen aus § 62 Abs. 1 AktG, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG ermächtigt worden sei. Insoweit würden die Beschlüsse allerdings den von § 147 AktG vorgegebenen rechtlichen Rahmen verlassen und in besonders schwerwiegender Weise in die Kompetenz des Vorstands eingreifen. Dies führe zur Nichtigkeit der entsprechenden Beschlussteile gemäß § 241 Nr. 3, Alt. 1 AktG und aufgrund inneren Zusammenhangs zu den übrigen Beschlussgegenständen zur Nichtigkeit der Beschlüsse insgesamt (§ 139 BGB). Auch unter Berücksichtigung der Grundsätze der fehlerhaften Bestellung eines Organs sei die Klägerin durch den besonderen Vertreter daher nicht wirksam vertreten. Da ihr Vorstand zudem den prozess weder aufgenommen noch die Prozessführung des besonderen Vertreters genehmigt habe, sei die Klage unzulässig. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts, der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts, des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien im Übrigen sowie der Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf dieses Urteil Bezug genommen.

27

Gegen das ihr am 27.03.2017 zugestellte Urteil hat die Klägerin, vertreten durch den besonderen Vertreter, mit am 07.04.2017 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 27.06.2017 eingegangenem Schriftsatz innerhalb der bis zu diesem Tag verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

28

Die Klägerin verfolgt mit der Berufung ihre in erster Instanz zuletzt gestellten Sachanträge unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils in vollem Umfang weiter. Zur Begründung trägt sie insbesondere vor, das Landgericht gehe fehlerhaft davon aus, dass dem besonderen Vertreter nicht die Geltendmachung von Ansprüchen aus § 117 AktG übertragen worden sei. Die mehrfache Nennung der Norm im Rahmen des Beschlussvorschlages genüge in Verbindung mit der Schilderung des Verstoßes gegen § 20 AktG, um den insoweit maßgeblichen Sachverhalt darzustellen. Weitere Angaben seien zur Bezeichnung des Anspruchs nicht erforderlich, da eine gesetzliche Vermutung der Einflussnahme bestehe, wenn der Vorteil des Aktionärs spiegelbildlich zum Schaden der Aktiengesellschaft geführt habe. Zu Unrecht habe das Landgericht ferner Ansprüche aus § 62 AktG vom Anwendungsbereich des § 147 Abs. 1 AktG ausgenommen und aufgrund der hieraus abgeleiteten Kompetenzüberschreitung eine (Gesamt-​)Nichtigkeit der Geltendmachungsbeschlüsse bejaht. Im Übrigen würde der vom Landgericht bejahte Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung auch angemessen durch die Anfechtungsregelungen sanktioniert, während die Feststellung der Nichtigkeit weder aus Gründen des Gläubigerschutzes noch wegen einer Verletzung der im öffentlichen Interesse vorgegebenen Struktur der Gesellschaft erforderlich sei. Die Annahme des Landgerichts, dass die Ansprüche gegen die Beklagten aufeinander aufbauen würden mit der Folge, dass die Hauptversammlung den besonderen Vertreter zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Beklagten zu 3) bis 8) allein nicht ermächtigt hätte, finde in dem Wortlaut der Beschlüsse und den Beschlussbegründungen keine Stütze. Aus diesen ergebe sich vielmehr, dass die Ansprüche gegen Vorstand und Aufsichtsrat einerseits und Aktionäre andererseits nebeneinander und unabhängig voneinander geltend gemacht werden sollten. Fehlerhaft gehe das Landgericht schließlich unter Bezugnahme auf die ältere Entscheidung des Bundesgerichtshofs BGHZ 135, 244 davon aus, dass die Nichtigkeit der Geltendmachungsbeschlüsse zur Unzulässigkeit der Klage führe. Es verkenne insoweit, dass unter anderem nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, AG 2011 S. 875) die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung auf den besonderen Vertreter anzuwenden seien. Es komme nunmehr allein darauf an, ob das Amt des besonderen Vertreters wirksam durch einen Beschluss der Hauptversammlung als dem für den Widerruf allein zuständigen Organ oder durch ein rechtskräftiges Gerichtsurteil beendet worden sei. Beides sei hier nicht der Fall. Auch habe das Landgericht verkannt, dass die Klägerin auf der Grundlage der den Prozessbevollmächtigten erteilten Prozessvollmacht wirksam vertreten wurde und eine Abweisung der Klage wegen fehlender Prozessfähigkeit nach § 51 ZPO bereits deshalb nicht möglich gewesen sei. Andernfalls habe das Landgericht den prozess nicht nach Maßgabe des § 246 ZPO fortsetzen dürfen.

29

Die Beklagten zu 1) sowie zu 5) bis 8) beantragen, die Berufung der Klägerin als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen; die Beklagten zu 2) sowie zu 3) und 4) beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte zu 1) trägt vor, die Berufung sei mangels wirksamer Vertretung der Klägerin durch den besonderen Vertreter und fehlender wirksamer Prozessvollmacht der Klägervertreter unzulässig. Dem treten die Beklagten zu 5) bis 8) bei und führen ergänzend aus, es liege auch keine der Fallkonstellationen vor, in denen das Rechtsmittel bei Streit um die ordnungsgemäße Vertretung ausnahmsweise nicht (allein) aus diesem Grunde zu verwerfen sei. Im Übrigen verteidigen die Beklagten zu 1) bis 8) das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres jeweiligen erstinstanzlichen Vorbringens als richtig. Die Beklagten zu 5) bis 8) weisen ergänzend darauf hin, dass die Beklagten zu 1) und 2) bei einer gesonderten Beschlussfassung über Ansprüche gegen die Beklagten zu 3) bis 8) kein Stimmverbot getroffen hätte.

30

Für den weiteren Sach- und Streitstand in zweiter Instanz wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

31

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

32

Die Berufung ist zulässig. Der von der Hauptversammlung nach § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG mit der Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche beauftragte besondere Vertreter und die von diesem bestellten Prozessbevollmächtigten sind berechtigt, den Streit über die gesetzliche VertretungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Klägerin (§ 51 Abs. 1 ZPO) in der Rechtsmittelinstanz auszutragen. Ihre Prozesshandlungen sind insoweit als wirksam anzusehen, ohne dass es darauf ankommt, ob der Einwand eines Vertretungsmangels wegen unwirksamer Bestellung des Sondervertreters berechtigt ist.

33

1. Zwar ist ein Rechtsmittel im Fall der gesetzlichen Vertretung einer Partei grundsätzlich nicht wirksam eingelegt und als unzulässig zu verwerfen, wenn die zur Prozessführung erforderliche Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters fehlt (vgl. BGHZ 40, 197, zitiert nach juris Rn. 19).

34

2. Von diesem Grundsatz lässt die Rechtsprechung jedoch eine Ausnahme zu, wenn die gesetzliche VertretungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Partei schon in der Vorinstanz in Streit stand. In diesem Fall kann von der betroffenen Partei – auch vertreten durch denjenigen, um dessen gesetzliche Befugnis dazu gestritten wird – gegen ein diesen Streit entscheidendes Urteil Rechtsmittel zu dem Zweck eingelegt werden, den Streit über die ordnungsgemäße Vertretung im Rechtsmittelverfahren zum Austrag zu bringen (vgl. BGHZ 111, 219, zitiert nach juris Rn. 6 f.; Althammer, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 56 Rn. 14; jeweils m.w.N.).

35

Dem liegt die Überlegung zu Grunde, dass nur auf diesem Weg eine Entscheidung der Rechtsmittelinstanz darüber herbeigeführt werden kann, ob in der Sache zu erkennen ist oder nicht, ohne dass die betroffene Partei in eine Konfliktlage gerät, die sie nicht ohne unvertretbares Risiko bewältigen kann. Denn wollte die Partei für die Einlegung des Rechtsmittels dem in der Vorinstanz festgestellten prozessualen Mangel begegnen, indem sie sich durch den vom Vordergericht als zur Prozessvertretung befugt Angesehenen vertreten lässt, dann liefe sie, wenn das Rechtsmittelgericht eine vom Vordergericht abweichende Auffassung vertritt, Gefahr, dass das Rechtsmittel als unzulässig verworfen wird. Umgekehrt muss die Partei, hält sie für die Rechtsmitteleinlegung an ihrer Rechtsauffassung über die Vertretungsbefugnis fest, damit rechnen, dass das Rechtsmittelgericht die hiervon abweichende Rechtsansicht des Vordergerichts teilt und aus diesem Grund das Rechtsmittel als unzulässig verwirft (vgl. BGHZ 111, 219, zitiert nach juris Rn. 8 m.w.N.).

36

3. In einer vergleichbaren Konfliktsituation befindet sich hier die klagende Aktiengesellschaft, deren wirksame Vertretung durch den von der Hauptversammlung eingesetzten besonderen Vertreter in Streit steht. Auch der nach § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG bestellte Sondervertreter ist gesetzlicher Vertreter und Organ der Gesellschaft, soweit seine Befugnis reicht, Ersatzansprüche im Namen der Gesellschaft zu verfolgen (vgl. BGH NJW-​RR 2015, S. 992 Rn. 15; BGH, B. v. 27.09.2011 – II ZR 225/08 -, juris; jeweils m.w.N.). Diese Befugnis ist ein abgespaltener Teil der umfassenden gesetzlichen Vertretungsmacht des Vorstands (vgl. BGH NJW-​RR 2015, S. 992 Rn. 15 m.w.N.). Daher ist es der Klägerin – anders als im Fall der gewillkürten Vertretung, auf den die für Fälle der gesetzlichen Vertretung maßgeblichen Rechtsgrundsätze nicht anwendbar sind (vgl. BGHZ 111, 219, zitiert nach juris Rn. 9) – nicht möglich, den Streit über die Vertretungsmacht des besonderen Vertreters für die Rechtsmittelinstanz auszuräumen, indem sie diesem eine ordnungsgemäße Prozessvollmacht erteilt. Sie hat es zudem nicht ebenso in der Hand, eine Genehmigung der bisherigen Prozessführung durch den Vorstand beziehungsweise Aufsichtsrat zu erlangen, wie es für den von einem gewillkürten Vertreter Vertretenen möglich wäre, sich einen anderen Bevollmächtigten zu suchen (Abgrenzung zu OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Karlsruhe
, Urt. v. 09.10.2013 – 7 U 33/13 -, juris Rn. 13, 17). Denn Vorstand und Aufsichtsrat, deren Mitglieder in dem vorliegenden Rechtsstreit auch Beklagte sind, haben sich von der Klage distanziert und der Vorstand hat den besonderen Vertreter nach Abschluss der ersten Instanz ausdrücklich aufgefordert, seine Tätigkeit einzustellen (Schreiben des Vorstands vom 22.05.2017). In einer Gesamtschau ist es daher geboten, die Klägerin und den für sie handelnden besonderen Vertreter zum Rechtmittelstreit ohne Rücksicht auf den umstrittenen Vertretungsmangel zuzulassen.

II.

37

Die Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil die Klägerin nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten ist (§ 51 ZPO).

38

1. Der Senat teilt allerdings die Auffassung der Berufung, dass die Hauptversammlung den besonderen Vertreter auch ermächtigt hat, Ersatzansprüche der Klägerin wegen schädigender Einflussnahme gemäß § 117 Abs. 1 AktG gegen den Erst- und Zweitbeklagten geltend zu machen.

39

a) Hauptversammlungsbeschlüsse unterliegen ebenso wie materielle Satzungsbestandteile der objektiven Auslegung (vgl. Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl. 2016, § 133 Rn. 4; Spindler, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 133 Rn. 2); sie müssen mithin nach objektiven Gesichtspunkten unter Berücksichtigung von Wortlaut, Sinn und Zweck sowie dem systematischen Bezug der Regelung zu anderen Beschlussbestandteilen aus sich heraus ausgelegt werden (vgl. BGHZ 123, 347, zitiert nach juris Rn. 15 zur Auslegung einer Satzungsbestimmung). Die notarielle Niederschrift über die Hauptversammlung und mit der Beschlussfassung zusammenhängende Umstände, die vom durchschnittlichen Aktionär in die Entscheidungsfindung einbezogen werden und dazu auch bestimmt sind, können bei der Auslegung berücksichtigt werden (vgl. Koch aaO § 133 Rn. 4; Arnold, in: Münchener Kommentar AktG, 4. Aufl. 2018, § 133 Rn. 6; Grundmann, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl. Stand Juli 2008, § 133 Rn. 50).

40

b) Eine Auslegung nach diesem Maßstab führt zu dem Ergebnis, dass die Geltendmachungsbeschlüsse auch gegen die Beklagten zu 1) und 2) gerichtete Ansprüche nach § 117 AktG umfassen. Der Wortlaut der zur Abstimmung gestellten und vorbehaltlos angenommenen Beschlussanträge ist insoweit eindeutig. Dort wird § 117 AktG unter der Überschrift „1. Gegenstand der geltend zu machenden Ersatzansprüche“ bereits in dem einleitenden ersten Satz in einem Klammerzusatz zu der Formulierung „Ersatzansprüche der Gesellschaft“ als Anspruchsgrundlage angegeben. Zwar stimmt der Senat dem Landgericht darin zu, dass in der nachfolgenden näheren „Beschreibung der geltend zu machenden Ersatzansprüche und ihrer Gründe“ unter Ziffer 1a) bis 1g) jeweils kein Sachverhalt dargetan ist, der an eine Haftung auf dieser Grundlage denken ließe. Indes wird § 117 AktG in der Darstellung der Rechtsfolgen unter Ziffer 1d) als Anspruchsgrundlage nochmals ausdrücklich genannt und in dem zu TOP B gefassten Beschluss in Bezug auf den Beklagten zu 1) unter Ziffer 1d) in einem abschließenden Satz wiederholt neben dem konzernrechtlichen Haftungstatbestand des § 317 AktG aufgeführt.

41

Für ein § 117 AktG einbeziehendes Verständnis der Geltendmachungsbeschlüsse sprechen auch die zu Protokoll gegebenen Erklärungen des Versammlungsleiters und des Aktionärsvertreters Rechtsanwalt H. zu der Frage, auf welche Ersatzansprüche sich die Beschlussvorschläge beziehen. Aus ihnen geht hervor, dass die Beschlussvorschläge die von § 147 AktG erfassten Ersatzansprüche betreffen sollten. Zu diesen gehört aber § 117 AktG, der in § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG als mögliche Anspruchsgrundlage genannt wird. Folgerichtig wurde seine Einbeziehung in die Beschlussvorschläge – anders als die von Ansprüchen aus § 62 AktG und § 823 BGB – von den Beteiligten ausweislich der Versammlungsniederschrift nicht diskutiert.

42

Damit verbleiben aus der Sicht eines objektiven außenstehenden Betrachters keine Zweifel daran, dass dem besonderen Vertreter auch der Auftrag zur Geltendmachung von Ansprüchen aus § 117 AktG erteilt wurde. Insofern bestehende inhaltliche Mängel betreffen allein die Frage, inwieweit die Beschlüsse rechtmäßig sind.

43

2. Die so verstandenen Geltendmachungsbeschlüsse sind, soweit sie die Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Erst- und Zweitbeklagten betreffen, von § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht gedeckt (hierzu unter a und b) und gemäß § 241 Nr. 3 AktG nichtig (hierzu unter c). Die Nichtigkeit erfasst auch die übrigen Beschlussteile (§ 139 BGB, hierzu unter d).

44

a) In Bezug auf die Geltendmachung von Ersatzansprüchen wegen schädigender Einflussnahme (§ 117 Abs. 1, § 317 AktG) genügen die Geltendmachungsbeschlüsse nicht den inhaltlichen Anforderungen an eine Beschlussfassung nach § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG.

 

45          aa) Gemäß § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG müssen neben hier nicht relevanten Ansprüchen aus der Gründung Ersatzansprüche der Gesellschaft aus der Geschäftsführung gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats oder aus § 117 AktG geltend gemacht werden, wenn es die Hauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit beschließt.

46

Um einer missbräuchlichen Verwendung dieses Beschlusses entgegenzuwirken, sind die geltend zu machenden Ansprüche in dem Beschluss zu konkretisieren. Insofern dürfen zwar keine überhöhten Anforderungen an die Bestimmtheit entsprechender Beschlüsse gestellt werden. Zu verlangen ist jedoch zumindest, dass der Lebenssachverhalt, aus dem Ersatzansprüche hergeleitet werden, so genau bezeichnet wird, dass im Fall einer späteren Klageerhebung durch den besonderen Vertreter festgestellt werden kann, ob der Gegenstand der Klage mit den von der Hauptversammlung behandelten Ansprüchen übereinstimmt (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, OLGR 2004, S. 88; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urt. v. 27.08.2008 – 7 U 5678/07 -, juris Rn. 51; OLG Stuttgart, B. v. 25.11.2008 – 8 W 370/08 -, juris Rn. 16; KG Berlin, B. v. 25.08.2011 – 25 W 63/11 -, juris Rn. 24; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Urt. v. 09.03.2017 – 18 U 19/16 u.a. -, juris Rn. 310, 312). Es reicht dabei aus, wenn neben der Angabe, welcher Art der Schaden sein soll, umrissen wird, worin die Pflichtverletzung und der Tatbeitrag der Anspruchsgegner bestehen sollen (vgl. BGHZ 97, 28, zitiert nach juris Rn. 14 zur GmbH mit Hinweis auf § 147 AktG; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Karlsruhe
, B. v. 16.06.2014 – 11 Wx 49/14 -, juris Rn. 49, 54; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
aaO Rn. 310, 312 m.w.N).

47

bb) Diesen Mindestanforderungen genügen die Geltendmachungsbeschlüsse in Bezug auf die gegen den Erst- und Zweitbeklagten gerichteten Ersatzansprüche aus § 117 AktG ebenso wenig wie hinsichtlich eines Ersatzanspruchs gegen den Beklagten zu 1) aus § 317 AktG.

48

(1) Gemäß § 117 Abs. 1 Satz 1 AktG ist der Gesellschaft zum Ersatz des dieser entstandenen Schadens verpflichtet, wer vorsätzlich unter Benutzung seines Einflusses auf die Gesellschaft ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats, einen Prokuristen oder einen Handlungsbevollmächtigten dazu bestimmt hat, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln. Gemäß § 117 Abs. 3 AktG haftet als Gesamtschuldner, wer durch die schädigende Handlung einen Vorteil erlangt hat, sofern er die Beeinflussung vorsätzlich veranlasst hat.

49

Wird die Geltendmachung eines Anspruchs aus § 117 AktG beabsichtigt, so ist dies in dem entsprechenden Beschluss nicht nur zum Ausdruck zu bringen, sondern nach Maßgabe der oben dargestellten Grundsätze auch in den Grundzügen anzugeben, worauf eine Ersatzpflicht nach § 117 AktG beruhen könnte (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urt. v. 27. 08.2008 – 7 U 5678/07 -, juris Rn. 40). Daran fehlt es hier.

50

(a) Das in den Geltendmachungsbeschlüssen beschriebene anspruchsbegründende Handeln liegt jeweils in einer vorsätzlichen Verletzung der ein Unternehmen treffenden Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 1 Satz 1 AktG mit der Folge, dass an die Beklagten zu 1) und 2) Dividenden entgegen § 20 Abs. 7 Satz 1 AktG ausgezahlt worden und zurückzufordern seien. Der Beklagte zu 1) habe sich dabei als Eigenbesitzer der von ihm auf den Beklagten zu 2) übertragenen Aktien geriert und so an einer „Verschleierung der meldepflichtigen Beteiligungshöhe“ (vgl. Beschlussantrag zu TOP B unter Ziff. 1 d) am Ende) durch den Beklagten zu 2) beteiligt. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten zu 1) und 2) in diesem Zusammenhang darüber hinaus vorsätzlich einen schadensursächlichen Einfluss auf Mitglieder des Vorstands oder Aufsichtsrats ausgeübt haben, sind der Sachverhaltsdarstellung nicht – auch nicht andeutungsweise – zu entnehmen.

51

(b) Der Einwand der Berufung, dass bereits der Aktienbesitz den Beklagten zu 1) und 2) die Möglichkeit zur Einflussnahme vermittelt habe und ein Vorstandsmitglied auch durch das Unterlassen einer Meldung nach § 20 Abs. 1 AktG zu einer Handlung zum Schaden der Gesellschaft bestimmt sein könne, führt zu keiner anderen Beurteilung. Dabei kann dahingestellt bleiben, inwieweit die Ausführungen der Berufung zu den rechtlichen Voraussetzungen des § 117 Abs. 1 Satz 1 AktG zutreffend sind. Jedenfalls lassen die Beschlüsse nicht erkennen, dass die Beklagten zu 1) und 2) wegen einer in dieser Form erfolgten Beeinflussung von Mitgliedern der Verwaltungsorgane in Anspruch genommen werden sollen. Während ihre Haftung ausschließlich mit einer Verletzung der Mitteilungspflicht aus § 20 Abs. 1 AktG begründet wird, beruht die Inanspruchnahme der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder auf einer Verletzung der Pflicht, die Voraussetzungen des § 20 Abs. 7 AktG zu überprüfen und Dividenden nicht auszuzahlen beziehungsweise zurückzufordern. Eine insoweit kausale Beziehung zu dem Tun oder Unterlassen der Beklagten zu 1) und 2) wird hingegen nicht aufgezeigt. Dies reicht nicht aus, um einen § 117 AktG zuzuordnenden Lebenssachverhalt, wenn auch nur in den Grundzügen, darzustellen.

52

Nichts anderes gilt, soweit sich die Klägerin auf potentielle Möglichkeiten der Einflussnahme aufgrund familiärer Verflechtungen und die Ausschüttung einer „Superdividende“ im Jahr 2012 beruft. Auch insofern ist den Beschlüssen nicht zu entnehmen, dass die Geltendmachung von Ersatzansprüchen an eine in dieser Hinsicht tatsächlich erfolgte Beeinflussung anknüpfen soll.

53

Ebenso genügt die mehrfache Nennung von § 117 AktG als Anspruchsgrundlage entgegen der Auffassung der Berufung nicht, um ein unter den Tatbestand dieser Norm fallendes Handeln zu kennzeichnen und den in den Beschlüssen dargestellten Lebenssachverhalt insoweit zu ergänzen. Nach der Konzeption des § 147 AktG ist es nicht Aufgabe des besonderen Vertreters, über die gegebenenfalls erforderliche Präzisierung eines in den Grundzügen umrissenen Sachverhalts hinaus die Voraussetzungen nur möglicher Schadensersatzansprüche erst festzustellen (vgl. OLG Stuttgart, B. v. 25.11.2008 – 8 W 370/08 -, juris Rn. 16). Hierfür sieht das Gesetz die Sonderprüfung nach § 142 AktG vor (vgl. Rieckers/Vetter, Kölner Kommentar AktG Band 3/2, 3. Aufl. 2015, § 147 AktG Rn. 69 f.; Spindler, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 147 Rn. 9).

54

Ohne Erfolg beruft sich die Berufung ferner auf eine im Rahmen des § 117 AktG bestehende gesetzliche Vermutung der Einflussnahme, die nähere Angaben dazu, wann und wie eine Einflussnahme konkret erfolgt sei, entbehrlich mache. Zum einen schildern die Beschlüsse bereits keine Beeinflussung der Verwaltungsorgane der Klägerin durch die Beklagten zu 1) und 2), sodass es darauf, wie genau diese zu beschreiben wäre, nicht ankommt. Zum anderen würde auch im Rahmen einer Klage aus § 117 Abs. 1 Satz 1 AktG der allgemeine Grundsatz gelten, dass der Kläger die anspruchsbegründenden Tatsachen beweisen muss; eine Umkehr der Beweislast zu Lasten des Einflussnehmenden hat der Gesetzgeber – anders als in den §§ 117 Abs. 2 Satz 2, 93 Abs. 2 Satz 2 AktG – hier nicht vorgesehen (vgl. Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, 4. Aufl. 2017, § 117 Rn. 4; Koch aaO § 117 Rn. 7; Witt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG Bd. 1, 3. Aufl. 2015, § 117 Rn. 13 m.w.N; Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, 4. Aufl. 2014, § 117 Rn. 43; Kort, in: Großkommentar AktG Band 4, 4. Aufl. Stand November 2005, § 117 Rn. 161). Soweit nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen Substantiierungserleichterungen in Betracht kommen mögen oder nach den Umständen des Einzelfalls eine Einflussnahme vermutet werden kann (vgl. Witt aaO § 117 Rn. 13, Spindler aaO § 117 Rn. 44; Kort aaO § 117 Rn. 162 f.), entbindet dies die Hauptversammlung nicht von ihrer Pflicht, die Pflichtverletzung zu umreißen, aus der Ersatzansprüche hergeleitet werden.

55

(2) Entsprechendes gilt hinsichtlich einer Haftung des Beklagten zu 1) aus § 317 AktG, wie sie in dem zu TOP B gefassten Geltendmachungsbeschluss unter Ziff. 1 d) (am Ende) genannt ist. Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob ein besonderer Vertreter nach § 147 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AktG auch zur Geltendmachung des konzernrechtlichen Anspruchs aus § 317 AktG eingesetzt werden kann (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urt. v. 27.08.2008 – 7 U 5678/07 -, juris Rn. 35 m.w.N). Der Beschluss bietet bereits keine Anhaltspunkte dafür, dass ein beherrschendes Unternehmen oder die für dieses handelnden Personen die abhängige Klägerin zur Vornahme eines nachteiligen Rechtsgeschäfts oder einer nachteiligen Maßnahme veranlasst haben könnten. Auch insoweit fehlt es an der Darstellung eines die genannte Anspruchsgrundlage ausfüllenden Lebenssachverhalts.

56

b) In Bezug auf Ersatzansprüche wegen unberechtigter Dividendenzahlungen (§ 62 Abs. 1 AktG, § 823 Abs. 2 AktG i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG, § 830 BGB) ist dem Landgericht darin zuzustimmen, dass § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG der Hauptversammlung keine Kompetenz verleiht, über eine Geltendmachung dieser Ansprüche gegen Aktionäre zu entscheiden.

57

aa) § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG nennt drei Gruppen von Ersatzansprüchen der Gesellschaft: Solche aus der Gründung gegen die nach §§ 46 bis 48, 53 AktG verpflichteten Personen, Ersatzansprüche aus der Geschäftsführung gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats und Ansprüche aus § 117 AktG. Damit weist der Gesetzgeber der Hauptversammlung, soweit ein Vorgehen gegen Aktionäre beabsichtigt ist, neben hier nicht relevanten Ansprüchen aus der Gründung nur die Entscheidung über die Geltendmachung von Ansprüchen aus § 117 AktG zu (vgl. Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 150; Arnold aaO § 147 Rn. 29; ebenso bereits Godin/Wilhelmi, AktG 1965, 4. Aufl. 1971, § 147 Anm. 2). Ansprüche der Gesellschaft gegen Aktionäre wegen Verstößen gegen das Kapitalerhaltungsgebot, insbesondere aus § 62 AktG, sind der Entscheidungsmacht der Hauptversammlung und dem besonderen Vertreter nach dem Wortlaut der Norm entzogen (vgl. Bungert, in: Krieger/Schneider, Handbuch Managerhaftung, 3. Aufl. 2017, Rn. 16.76; Rieckers/Vetter, aaO § 147 Rn. 137, 154; Lochner, in: Heidel, Aktienrecht, 4. Aufl. 2014, § 147 Rn. 4; G. Bezzenberger/T. Bezzenberger, in: Großkommentar AktG Band 5, 4. Aufl. Stand Januar 2008, § 148 Rn. 101; Mock, NZG 2015, S. 1013 <1014>; Westermann, AG 2009, S. 237 <243>). Die Hauptversammlung hat insoweit auch keine Kompetenz, eine den Anwendungsbereich des § 147 AktG erweiternde Regelung zu treffen; die Vorschriften der §§ 147 bis 149 AktG sind grundsätzlich abschließend und zwingend (vgl. Arnold aaO § 147 Rn. 4; Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 67). Aus dem von der Berufung für ihren Rechtsstandpunkt angeführten Aufsatz von Becker (FS Mestmäcker 2006, S. 25 <38>) sowie dem Urteil des Landgerichts Bonn vom 27.04.2005 (16 O 13/04 -, juris Rn. 21) ergeben sich keine Gesichtspunkte, die eine andere Beurteilung rechtfertigen.

58

bb) Eine Einbeziehung von Ersatzansprüchen gegen Aktionäre wegen unberechtigter Dividendenzahlungen im Wege der ergänzenden Auslegung von § 147 AktG kommt nicht in Betracht. Dies setzt eine planwidrige Unvollständigkeit voraus (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, Einleitung Rn. 55), an der es hier fehlt.

59

(1) § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG will zwar die tatsächliche Geltendmachung bestimmter Ersatzansprüche sichern in der Annahme, dass deren praktische Durchsetzung vielfach durch einen Interessenkonflikt der Verwaltungsorgane gefährdet wäre (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urt. v. 09.03.2017 – 18 U 19/16 u.a. -, juris Rn. 347; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urt. v. 27.08.2008 – 7 U 5678/07 -, juris Rn. 37; Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 14.03.2005 zum Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts <UMAG>, BT-​Drucks. 15/5092, S. 19). § 147 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 AktG sollen es der Hauptversammlung ermöglichen, das Gesellschaftsvermögen gegen Verluste durch das Unterlassen einer Anspruchsverfolgung seitens der dafür zuständigen Organe zu schützen (vgl. Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 19).

60

Die Entscheidung der Hauptversammlung über die Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft ist jedoch als eng begrenzte Ausnahme zur aktienrechtlichen Kompetenzordnung konzipiert (vgl. Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 1). Es ist daher nach dem Sinn und Zweck der Norm weder geboten noch möglich, ihren vom Gesetzgeber – als Ergebnis der Abwägung der von der Kompetenzänderung betroffenen widerstreitenden Interessen – festgelegten Anwendungsbereich über den Wortlaut hinaus auf alle Ansprüche der Gesellschaft auszudehnen, deren Verfolgung gefährdet sein könnte, weil die Mitglieder der eigentlich zuständigen Organe sich dem Ersatzpflichtigen kollegial oder geschäftlich verbunden fühlen, ihm für ihre Bestellung zu Dank verpflichtet sein oder Gefahr laufen könnten, dass im Verfahren eigene Versäumnisse aufgedeckt werden (vgl. BT-​Drucks. 15/5092, S. 19 f. zu diesen Motiven).

61

(2) Das Argument der Berufung, auch Schadensersatzansprüche, namentlich aus §§ 823 ff. BGB, sowie nach umstrittener Ansicht Ausgleichs- und Herausgabeansprüche seien von § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG umfasst, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn es betrifft die in Bezug auf die Beklagten zu 1) und 2) nicht relevante Frage, welche Ansprüche von der Formulierung „Ersatzansprüche (…) aus der Geschäftsführung gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats“ in § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG umfasst sind (vgl. Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 127 ff., 150 m.w.N.).

62

Ebenso greift der Einwand der Berufung, dass der besondere Vertreter nach umstrittener Auffassung konzernrechtliche Schadensersatzansprüche (§§ 309, 317, 318 AktG) gegen Aktionäre geltend machen könne, nicht durch. § 317 AktG wird in diesem Zusammenhang als konzernrechtliche Präzisierung des allgemeinen Schädigungsverbots aus § 117 AktG verstanden. Zudem wird ein Wertungswiderspruch gesehen, wenn § 147 AktG auf die bereits nach seinem Wortlaut erfassten konzernrechtlichen Ansprüche gegen Organmitglieder des beherrschten Unternehmens aus §§ 310, 318 AktG, nicht aber auf entsprechende Ansprüche gegen das als Gesamtschuldner haftende herrschende Unternehmen und dessen Organmitglieder angewendet würde (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Urt. v. 09.03.2017 – 18 U 19/16 u.a. -, juris Rn. 346 f.; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urt. v. 27. 08.2008 – 7 U 5678/07 -, juris Rn. 35 ff.; Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 140 ff.). In Bezug auf Ansprüche wegen Verstößen gegen die Kapitalerhaltung besteht keine vergleichbare Lage, solange der Aktionär sich nicht wegen vorsätzlicher Schädigung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Schädigung der Gesellschaft
nach § 117 AktG ersatzpflichtig gemacht hat.

63

c) Die Geltendmachungsbeschlüsse sind gemäß § 241 Nr. 3 AktG nichtig, soweit sie die Rechtsverfolgung in Bezug auf Ersatzansprüche gegen die Beklagten zu 1) und 2) zum Gegenstand haben.

64

Gemäß § 241 Nr. 3 AktG ist ein Beschluss der Hauptversammlung nichtig, wenn er mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren ist oder durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind. Dies ist der Fall, wenn der Inhalt eines Beschlusses gegen Grundprinzipien des Aktienrechts verstößt (vgl. BGHZ 160, 253, zitiert nach juris Rn. 14 f). Zudem ist ein Beschluss mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht vereinbar, wenn er gegen zwingende – in erster Linie im öffentlichen Interesse gegebene – Vorschriften verstößt, auf deren Einhaltung die Aktionäre nicht verzichten können (vgl. BGH, Urt. v. 25.09.1989 – II ZR 53/89 -, zitiert nach juris Rn. 23 m.w.N.).

65

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

66

aa) Die Verfassung der Aktiengesellschaft wird durch eine weitgehend zwingende Kompetenzordnung bestimmt, die gekennzeichnet ist durch das Bestreben nach einem annähernden Gleichgewicht der drei Organe – Hauptversammlung, Vorstand und Aufsichtsrat – sowie nach funktionsfähigen Kontrollmechanismen (vgl. Spindler, in: Münchener Kommentar AktG Bd. 2, 4. Aufl. 2014, Vorbemerkung Rn. 1 ff; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, 21. Aufl. 2008, § 25 Rn. 10).

67

Die Vorschriften, welche die Zuständigkeit und Kompetenzen der Organe regeln und begrenzen, gehören daher zum Strukturbild der Aktiengesellschaft und den Grundprinzipien des Aktienrechts (vgl. Noack/Zetzsche, in: Kölner Kommentar AktG, Band 5/3, 3. Aufl. 2017, § 241 Rn. 109; Koch aaO § 241 Rn. 17; Austmann, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht, Band 4, 4. Aufl. 2015, § 42 Rn. 25; Schwab in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 241 Rn. 24 f.). Ist innerhalb dieser Ordnung ein Organ, hier die Hauptversammlung, nur für einen bestimmten Bereich zuständig, so ist ihm zugleich untersagt, eine Regelung außerhalb des vorgegebenen Rahmens zu fassen. Die Zuständigkeitsregelung wirkt damit zugleich als Verbot, Beschlüsse mit einem die Zuständigkeit überschreitenden Inhalt zu fassen (vgl. Noack/Zetzsche aaO § 241 Rn. 115).

68

bb) Gegen dieses Verbot hat die Hauptversammlung verstoßen, indem sie über die Rechtsverfolgung in Bezug auf die gegen Aktionäre wegen unberechtigter Dividendenzahlungen gerichteten Rückgewähr- und Schadensersatzansprüche aus § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 AktG, § 830 BGB entschieden hat.

69

§ 147 Abs. 1 Satz 1 AktG ermächtigt die Hauptversammlung als eng begrenzte Ausnahme zur grundsätzlich bestehenden Kompetenz des Vorstands (§ 76 AktG), über die Geltendmachung bestimmter Ansprüche der Aktiengesellschaft zu entscheiden. Die der Hauptversammlung verliehene Regelungsmacht wird in § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG auf bestimmte Ansprüche und bestimmte Anspruchsgegner begrenzt. Aktionäre sind nur passivlegitimiert, soweit sie Anspruchsschuldner der in § 147 Abs. 1 AktG aufgeführten Ersatzansprüche sind. Wie oben dargelegt, erfasst § 147 Abs. 1 AktG insoweit keine Ansprüche der Gesellschaft gegen ihre Aktionäre aus einem Verstoß gegen das Kapitalerhaltungsgebot, insbesondere nicht aus § 62 AktG (zum Ganzen: Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 1, 135 ff., 150 ff.). Die Rechtsverfolgung ist insoweit innerhalb des Kompetenzgefüges der Aktiengesellschaft allein Sache des Vorstands (vgl. Koch aaO § 62 Rn. 15).

70

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass in den Geltendmachungsbeschlüssen die §§ 117, 317 AktG als weitere Anspruchsgrundlagen genannt werden. Insofern bleiben die Beschlüsse inhaltsleer; sie lassen, wie oben ausgeführt, keinen Lebenssachverhalt erkennen, aus dem sich eine entsprechende Haftung der Beklagten zu 1) und 2) und damit eine Entscheidungsmacht der Hauptversammlung auf der Grundlage von § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG ableiten ließe.

71

Es liegt auch kein Sachverhalt vor, in dem – in engen Grenzen – Mitwirkungsbefugnisse der Hauptversammlung bei Maßnahmen in Betracht kommen, die das Gesetz dem Vorstand als Leitungsaufgabe zuweist (vgl. BGHZ 159, 30; 83, 122). Denn die Entscheidung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen dieser Art betrifft nicht die Kernkompetenz der Hauptversammlung, über die Verfassung der Aktiengesellschaft zu bestimmen.

72

cc) Der in dem Tätigwerden der Hauptversammlung außerhalb der ihr zugewiesenen Regelungsmacht liegende Verstoß gegen zwingende Normen der Kompetenzordnung führt zur Nichtigkeit der Geltendmachungsbeschlüsse gemäß § 241 Nr. 3 AktG.

73

Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob jede Kompetenzverletzung geeignet ist, die Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses zu begründen (offen gelassen in: BGHZ 99, 211, zitiert nach juris Rn. 14; BGH NJW 1988, S. 260; OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
, Urt. v. 13.07.1990 – 11 U 30/90 -, ZIP 1990, S. 1071 <1072>; OLG Stuttgart, Urt. v. 28.07.2004 – 20 U 5/04 -, juris Rn. 26).

74

Jedenfalls ist die Annahme der Nichtigkeit gerechtfertigt, wenn der Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung so gravierend ist, dass er – auch unter Berücksichtigung der Wertung des Gesetzgebers, wonach die Nichtigkeit die Ausnahme eines Rechtsverstoßes darstellt – durch die Regelungen des § 243 Abs. 1 i.V.m. § 76 Abs. 1 AktG nicht mehr angemessen sanktioniert wird (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, B. v. 14.11.2012 – 7 AktG 2/12 -, juris Rn. 39). Dies ist hier der Fall.

75

(1) Die Hauptversammlung hat mit der Entscheidung über die Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft gegen Aktionäre wegen eines Verstoßes gegen die Kapitalerhaltung (§ 62 AktG, § 823 Abs. 2 BGB) ohne rechtliche Befugnis hierzu eine dem Vorstand zugewiesene Aufgabe an sich gezogen. Dieses Vorgehen ist dem Fall vergleichbar, dass sich die Hauptversammlung in einer Beschlussfassung unverlangt zu Fragen der Geschäftsführung (§ 119 Abs. 2 AktG) äußert oder den Vorstand zur Vornahme bestimmter Geschäftsführungshandlungen anweist. Ebenso wie in diesen Fallgruppen (vgl. Noack/Zetzsche aaO § 241 Rn. 109, 115; Koch aaO § 241 Rn. 17; Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar AktG, 4. Aufl. 2016, § 241 Rn. 62; Schwab aaO § 241 Rn. 25; Austmann aaO § 42 Rn. 25; K. Schmidt, in: Großkommentar AktG, Band 7/2, 4. Aufl. Stand Juni 1995, § 241 Rn. 57) rechtfertigt der darin liegende Eingriff in die Geschäftsführung durch den Vorstand die Anwendung der Nichtigkeitsfolge.

76

(2) Der Eingriff in die Kompetenz eines anderen Organs wird hier auch nicht angemessen durch das Anfechtungsrecht (§§ 243 Abs. 1 i.V.m. 76 Abs. 1 AktG) sanktioniert. Bereits wegen ihrer potentiellen negativen Vorbildwirkung stellt die Nichtigkeit der Geltendmachungsbeschlüsse nach § 241 Nr. 3 AktG die sachgerechte Folge ihres inhaltlichen Mangels dar (vgl. Schwab aaO § 241 Rn. 25). Bestünde hingegen nur die Möglichkeit der Anfechtung und bliebe diese fristgerecht aus, so wäre ein die Verwaltung bindender Beschluss existent, der dem besonderen Vertreter unter Ausschaltung der ordentlichen Vertretungsorgane zusätzliche, nach dem Gesetz nicht vorgesehene Kompetenzen verschaffen würde. Damit würde der Kompetenzrahmen des besonderen Vertreters letztlich zur Disposition der Aktionäre gestellt (vgl. Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 262), was mit dem zwingenden Charakter der Kompetenzordnung nicht zu vereinbaren ist.

77

(3) Eine andere Wertung ist auch nicht nach den von der Klägerin zur Begründung ihres Rechtsstandpunktes herangezogenen Entscheidungen der Oberlandesgerichte München (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, B. v. 14.11.2012 – 7 AktG 2/12 -, juris Rn. 39) und Hamm (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Urt. v. 28.10.2015 – 8 U 73/15 -, juris Rn. 48) veranlasst. Soweit dort die Nichtigkeitsfolge verneint wurde, beruht dies jeweils auf den besonderen Umständen des zu entscheidenden, dem vorliegenden Fall nicht vergleichbaren Einzelfalls.

78

Ohne Erfolg argumentiert die Klägerin schließlich, dass kein Verstoß gegen das Wesen der Aktiengesellschaft sein könne, was das Aktiengesetz in § 147 AktG grundsätzlich zulasse. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Hauptversammlung hier den von § 147 AktG vorgegebenen Rahmen verlassen hat.

79

d) Die Fehlerhaftigkeit der Geltendmachungsbeschlüsse betreffend die Verfolgung von Ansprüchen gegen die Beklagten zu 1) und zu 2) führt zur Nichtigkeit der Beschlüsse insgesamt (§ 139 BGB).

 

80          aa) Ob abgrenzbare Beschlussteile, denen der Nichtigkeitsgrund nicht unmittelbar anhaftet, von der Nichtigkeit erfasst werden, richtet sich hier nach dem Maßstab des § 139 BGB. Denn die Geltendmachungsbeschlüsse sind auf die Begründung der rechtlichen Befugnisse und Pflichten des besonderen Vertreters gerichtet, weshalb ihnen ein rechtsgeschäftlicher, die Anwendung von § 139 BGB rechtfertigender (vgl. BGHZ 124, 111, zitiert nach juris Rn. 31) Inhalt zukommt.

81

bb) Gemäß § 139 BGB sind die Geltendmachungsbeschlüsse, welche mehrere Beschlussgegenstände – Ansprüche gegen mehrere Anspruchsgegner und Beschlüsse nach § 147 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 AktG – zusammenfassen, insgesamt nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass sie auch ohne den nichtigen Teil gefasst worden wären.

82

Insoweit kommt es auf den mutmaßlichen Willen der Hauptversammlung an, der grundsätzlich durch Auslegung der Beschlüsse zu ermitteln ist. Maßgebliches Auslegungskriterium für die Ermittlung des mutmaßlichen Willens ist, ob nach dem Beschlussinhalt ein innerer Zusammenhang zwischen den Beschlussgegenständen besteht oder hergestellt ist. Nicht entscheidend ist hingegen, dass in der Tagesordnung eine einheitliche Beschlussvorlage angekündigt und einheitlich abgestimmt wurde. Unerheblich sind zudem die subjektiven Vorstellungen der Aktionäre. Es kommt daher nicht darauf an, ob ein Aktionär gerade wegen der nichtigen Bestimmung trotz Bedenken gegen einen anderen Teil für den Beschlussantrag gestimmt hat (zum Ganzen vgl. BGHZ 205, 319, zitiert nach juris Rn. 30 ff.).

83

Auch der Standpunkt eines objektiven Dritten oder derjenige des Richters sind nicht maßgeblich (vgl. Arnold, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 139 Rn. 22; Roth, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2015, § 139 Rn. 75; jeweils m.w.N.).

84

Zu fragen ist vielmehr, ob die Mehrheit in der Hauptversammlung bei verständiger Abwägung der Verhältnisse die Beschlüsse auch ohne den nichtigen Teil angenommen haben würde, wenn ihr bekannt gewesen wäre, dass die weitere Entscheidung über die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Beklagten zu 1) und 2) nicht aufrecht erhalten werden konnte (vgl. RGZ 118, 218 <223-​225> zur Genossenschaft).

85

Bei der Beurteilung dieser Frage kann jedoch nicht außer Betracht bleiben, ob ein im Fall der Abstimmung über die Beschlüsse im Ganzen geltendes Stimmverbot bei der gedachten Abstimmung über die nicht unmittelbar fehlerbehafteten Beschlussgegenstände entfiele. Dies folgt aus der Überlegung, dass eine Aktionärsminderheit, die bei der ursprünglichen Beschlussfassung aufgrund eines Stimmrechtsausschlusses ein Mehrheitsrecht ausüben konnte, infolge der Teilnichtigkeit des Beschlusses und der Anwendung von § 139 BGB nicht bessergestellt sein kann, als wenn in der Hauptversammlung von vornherein nur über die verbleibenden Beschlussteile abgestimmt worden wäre. Es entspricht auch allgemeinen Grundsätzen, dass bei einem mehrseitigen Geschäft die Anwendung des § 139 BGB nicht dazu führen darf, dass einer Seite die Geltung des wirksamen Geschäftsteils aufgezwungen wird (vgl. Arnold aaO § 139 Rn. 22 m.w.N.).

86

cc) Nach dieser Maßgabe sind die Geltendmachungsbeschlüsse insgesamt nichtig.

87

(1) Dies gilt zunächst in Bezug auf die Entscheidung über die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Mitglieder der Verwaltungsorgane.

88

(a) Die Beschlussfassung nach § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG setzt eine einfache Stimmenmehrheit voraus. Dieses Mehrheitsrecht konnte hier durch eine Aktionärsminderheit ausgeübt werden, weil der von der Anspruchsverfolgung betroffene Beklagte zu 1) als Mehrheitsaktionär sowie der Beklagte zu 2) im Rahmen der einheitlichen Beschlussfassung einem Stimmverbot nach § 136 Abs. 1 Satz 1, Alt. 3 AktG unterlagen (vgl. Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 319). Das Stimmverbot würde indes nicht eingreifen, wenn in der Hauptversammlung ausschließlich über die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Mitglieder der Verwaltungsorgane abgestimmt worden wäre (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urt. v. 09.03.2017 – I-​18 U 19/16 -, juris Rn. 375 ff; Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 194; Bungert aaO Rn. 16.86; Nietsch, ZGR 2011, 589 <603>; Tielmann/Gahr, AG 2016, 199 <202>). Zum einen wären die Beklagten zu 1) und 2) in diesem Fall nicht nach dem Wortlaut des § 136 Abs. 1 Satz 1, Alt. 3 AktG von der Abstimmung ausgeschlossen, da sie in Bezug auf die Anspruchsverfolgung gegen Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats keine unmittelbaren Gegner der zu verfolgenden Ersatzansprüche wären (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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aaO juris Rn. 380; Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 205; Tielmann/Gahr aaO). Zum andern wäre eine Ausweitung des Stimmverbots auch nicht aufgrund des Umstands gerechtfertigt, dass die gegen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder gerichteten Ansprüche unter anderem eine zu Unrecht erfolgte Auszahlung von Dividenden an die Beklagten zu 1) und 2) voraussetzen.

89

(aa) Zum Teil wird allerdings eine Erstreckung des Stimmverbots befürwortet, wenn wegen desselben Sachverhalts Ansprüche nicht nur gegen einen (Mehrheits-​)Aktionär, sondern auch gegen Vorstand und Aufsichtsrat im Raum stehen. Denn dann liege es nahe, dass ein Aktionär im Eigeninteresse die Inanspruchnahme des Vorstands und/oder des Aufsichtsrats blockiert, weil sich mit der Durchsetzung solcher Ansprüche mittelbar auch seine Rechtsposition verschlechtern könnte (vgl. Spindler, in: K. Schmidt/Lutter, AktG Bd. 1, 3. Aufl. 2015, § 147 Rn. 14; Mock, DB 2008, 393 <395>; Lochner/Beneke, ZIP 2015, 2010 <2013> jeweils unter Bezugnahme auf OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urt. v. 28.11. 2007 – 7 U 4498/07 -, juris Rn. 41).

90

(bb) Der Senat hält schließt sich dieser Auffassung nicht an, sondern erachtet es in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 47 Abs. 4 GmbHG für sachgerecht, nach der Art der Pflichtverletzung zu differenzieren.

91

Dem Ausschluss des Stimmrechts in § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG liegt der Gedanke zugrunde, dass kein Aktionär „Richter in eigener Sache“ sein soll (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Urt. v. 09.03.2017 – I-​18 U 19/16 -, juris Rn. 385 m.w.N.; Spindler, in: K. Schmidt/Lutter, AktG Bd. 1, 3. Aufl. 2015, § 136 Rn. 1). Die Vorschrift ist insoweit der Regelung des § 47 Abs. 4 GmbHG vergleichbar (vgl. BGH, B. v. 12.07.2011 – II ZR 58/10 -, juris; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
aaO Rn. 388).

92

Das Stimmverbot des § 47 Abs. 4 GmbHG kommt nach diesem Grundgedanken zwar auch für denjenigen nicht unmittelbar von der Beschlussfassung Betroffenen zum Tragen, der eine Pflichtverletzung gemeinsam mit einem anderen begangen hat, gegen den Ansprüche verfolgt werden sollen (vgl. BGHZ 97, 28, zitiert nach juris Rn. 11). Mangels einer gemeinsam begangenen Pflichtverletzung greift das Stimmverbot indes nicht ein, wenn einer vorsätzlichen Verfehlung eine ganz andersartige Pflichtverletzung, etwa ein Aufsichtsversäumnis, gegenübersteht (vgl. BGH, B. v. 04.05.2009 – II ZR 166/07 -, juris Rn. 11).

93

Diese Wertung kann auf das hier in Rede stehende Stimmverbot aus § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG übertragen werden. Während gegen die Beklagten zu 1) und 2) als Aktionäre gerichtete Ansprüche an eine Verletzung der Mitteilungspflicht aus § 20 Abs. 1 AktG anknüpfen, resultieren Ansprüche gegen die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats aus einer möglichen Verletzung der diese aus §§ 93, 116 AktG treffenden Sorgfalts- und Aufsichtspflichten im Zusammenhang mit der Auszahlung von Dividenden an die Beklagten zu 1) und 2). Dass die Beklagten zu 1) bis 8) hingegen eine Pflicht gemeinsam verletzt, insbesondere kollusiv zusammengewirkt oder ihr Verhalten aufeinander abgestimmt haben (hierzu: OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Urt. v. 09.03.2017 – I-​18 U 19/16 -, juris Rn. 390), ist hier nicht zu erkennen.

94

(cc) Eine darüberhinausgehende analoge Anwendung von § 136 Abs. 1 Satz 1, Alt. 3 AktG kommt mangels einer planwidrigen Gesetzeslücke nicht in Betracht. Eine Analogie wäre insbesondere nicht aus Gründen des Minderheitenschutzes geboten. Denn der vom Gesetzgeber beabsichtigte Schutz einer Aktionärsminderheit, deren Beschlussvorschlag – ohne Geltung des Stimmverbots – nicht die erforderliche Mehrheit findet, wird bereits durch die gerade auf eine solche Ausgangssituation abzielenden Rechte aus §§ 142, 148 AktG zur gerichtlichen Bestellung eines Sonderprüfers und zur Durchführung eines Klagezulassungsverfahrens gewährleistet. Die Regelung des § 136 AktG dient hingegen nicht dazu, Interessenkonflikte zwischen Mehrheits- und Minderheitsaktionären zu regeln (zum Ganzen: OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Urt. v. 09.03.2017 – I-​18 U 19/16 -, juris Rn. 382 ff, 385, 392 m.w.N.).

95

(b) Ist mithin für die Ermittlung des mutmaßlichen Willens der Hauptversammlung zu unterstellen, dass auch die Stimmen der Beklagten zu 1) und 2) vertreten gewesen wären, so kann durch Auslegung der Beschlüsse nicht festgestellt werden, dass ein Vorgehen gegen die Beklagten zu 3) bis 8) in jedem Fall beschlossen worden wäre. Dies ergibt sich bereits aus den geänderten Stimmverhältnissen, ohne dass es auf die zwischen den Parteien streitige Frage nach einer Bindung der Aktionäre gemäß § 5 Nr. 2 SGV aufgrund einer vorangegangenen Abstimmung in der Schutzgemeinschaft ankommt. Etwas anderes könnte zwar gelten, wenn die verschiedenen Beschlussgegenstände nichts miteinander zu tun hätten (vgl. BGHZ 205, 319, zitiert nach juris Rn. 34). Dies ist hier jedoch, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht der Fall. Soweit die Berufung einwendet, dass Ansprüche gegen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats auf der einen Seite und gegen Aktionäre auf der anderen Seite nebeneinander und unabhängig voneinander verfolgt und durchgesetzt werden sollten, mag dies zwar im Interesse der Aktionärsminderheit gelegen haben, welche die Beschlussanträge gestellt hat. Für einen entsprechenden mutmaßlichen Willen der Hauptversammlung, in der auch die Stimmen der Beklagten zu 1) und 2) vertreten sind, gibt es hingegen keine hinreichenden Anhaltspunkte.

96

Im Ergebnis verbleibt es daher bei der gesetzlichen Regel des § 139 BGB, dass „im Zweifel“ die Gesamtnichtigkeit eintritt (Arnold, in: Münchener Kommentar AktG, 4. Aufl. 2018, § 133 Rn. 6; OLG Stuttgart, Urt. v. 29.2.2012 – 20 U 3/11 -, BeckRS 2012, 05280 unter II).

97

(2) Die Nichtigkeit der Beschlussfassung nach § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG bedingt ferner die Nichtigkeit der in demselben Beschluss erfolgten Bestellung des besonderen Vertreters nach § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urt. v. 12.01.2017 – 23 U 1994/16 -, juris Rn. 72, 76; Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 331).

98

3. Da die Geltendmachungsbeschlüsse nichtig sind, wurde der besondere Vertreter nicht wirksam bestellt (vgl. BGHZ 135, 244, zitiert nach juris Rn. 15) mit der Folge, dass die Klägerin durch ihn nicht wirksam gesetzlich vertreten wird (§ 51 ZPO).

99

Etwas anderes folgt auch nicht aus den Grundsätzen der fehlerhaften Bestellung eines Organs der Aktiengesellschaft (vgl. BGHZ 41, 282 <286 ff.>; BGHZ 168, 188 Rn. 14), die auf den besonderen Vertreter anwendbar sind (vgl. BGH, B. v. 27.09.2011 – II ZR 225/08 -, juris).

100

a) Nach den Grundsätzen der fehlerhaften Bestellung ist von einer zwar fehlerhaft begründeten, jedoch vorläufig wirksamen Organstellung auszugehen, wenn die Bestellung eines Organs der Aktiengesellschaft an einem zur Unwirksamkeit beziehungsweise Nichtigkeit führenden Mangel leidet, das Organ seine Bestellung jedoch angenommen und auf dieser Grundlage das Organverhältnis durch ein Tätigwerden für die Aktiengesellschaft in Vollzug gesetzt hat (vgl. Koch aaO § 84 Rn. 12 f. m.w.N.; Bayer/Lieder, NZG 2012, 1 <3 ff.>). Damit bleiben die in der Vergangenheit liegenden Maßnahmen des fehlerhaft bestellten Organs für die Gesellschaft wirksam; für die Zukunft kann das fehlerhafte Bestellungsverhältnis jedoch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes beiderseits und jederzeit beendet werden (vgl. BGH, B. v. 27.09.2011 – II ZR 225/08 -, juris i.V.m. BGHZ 41, 282, zitiert nach juris Rn. 21; Koch aaO § 147 Rn. 7).

101

Die Feststellung der Unwirksamkeit oder Nichtigkeit der Bestellung des besonderen Vertreters führt daher grundsätzlich weder zur Unwirksamkeit seiner bereits vollzogenen Prozesshandlungen wie der Klageerhebung noch zum automatischen Wegfall der von ihm erhobenen Klage. Sollte sich die Bestellung des besonderen Vertreters als nichtig erweisen, bleibt der von diesem erhobene Rechtsstreit zulässig und kann durch die regulär zur Vertretung zuständigen Organe übernommen werden (vgl. BGHZ 135, 244, zitiert nach juris Rn. 15; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, B. v. 21.10.2010 – 7 W 2040/10 -, juris Rn. 25 f.).

102

Ob zur Vermeidung eines Widerspruchs zu grundlegenden Wertentscheidungen der Rechtsordnung etwas anderes zu gelten hat, wenn wie vorliegend der nach § 147 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 AktG gefasste Beschluss aus den Gründen des § 241 Nr. 3 AktG nichtig ist (vgl. Bayer/Lieder, NZG 2012, S. 1 <9>), kann dahingestellt bleiben.

103

Denn jedenfalls hat das Gericht die Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit des Bestellungsbeschlusses bei der Prüfung der Frage, ob es ein Sachurteil erlassen kann, zu beachten, da eine vorschriftsgemäße gesetzliche VertretungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
gesetzliche Vertretung
Vertretung
nicht nur im Zeitpunkt der jeweiligen – in der Vergangenheit liegenden – Prozesshandlung, sondern auch als von Amts wegen zu berücksichtigende und der Disposition der Parteien entzogene (vgl. BGH, B. v. 31.05.2010 – II ZB 9/09 -, juris Rn. 11; Althammer, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 56 Rn. 5) Prozessvoraussetzung im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung – d.h. ex nunc – gegeben sein muss (vgl. Althammer aaO § 51 Rn. 8). Kommt das Gericht bei dieser Prüfung zu dem Ergebnis, dass der Bestellungsbeschluss nichtig und der besondere Vertreter damit nicht wirksam bestellt ist, kommt es darauf an, ob die originär zuständigen, an die Stelle des besonderen Vertreters tretenden Organe das Verfahren aufnehmen und die Prozessführung des besonderen Vertreters genehmigen. Ist dies nicht der Fall, ist die Klage aus prozessualen Gründen abzuweisen (vgl. BGHZ 135, 244, zitiert nach juris Rn. 15; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, B. v. 21.10.2010 – 7 W 2040/10 -, juris Rn. 25 f.).

104

b) Nach diesen Grundsätzen fehlt es hier an einer wirksamen Vertretung der Klägerin im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung mit der Folge, dass ein Sachurteil nicht ergehen kann. Aufgrund der Nichtigkeit der Geltendmachungsbeschlüsse sind gesetzliche Vertreter der Klägerin für die Geltendmachung der streitgegenständlichen Ersatzansprüche der Vorstand (§ 78 Abs. 1 Satz 1 AktG) beziehungsweise gegenüber den Vorstandsmitgliedern der Aufsichtsrat (§ 112 Satz 1 AktG). Diese haben von der Möglichkeit, den prozess aufzunehmen und die Prozessführung des besonderen Vertreters zu genehmigen, keinen Gebrauch gemacht. Dies ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten zu 3) bis 8) in erster Instanz und wird durch das Schreiben des Vorstands der Klägerin vom 22.05.2017 bestätigt.

105

c) Entgegen der Rechtsauffassung der Berufung kommt es auch nicht darauf an, dass der besondere Vertreter zunächst durch einen Beschluss der Hauptversammlung abberufen wird, soweit nicht bereits die Nichtigkeit seiner Bestellung rechtskräftig im Wege der Nichtigkeitsklage festgestellt worden ist.

106

Zu Unrecht will die Berufung die Beklagten insoweit auf die Nichtigkeitsklage nach § 249 AktG verweisen. Denn die Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses muss gemäß § 249 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht mit dieser festgestellt werden. Macht der besondere Vertreter Ersatzansprüche im Rahmen des ihm erteilten Auftrages gerichtlich geltend, ist es daher möglich, sich im Wege eines Einwands auf die Nichtigkeit zu berufen (vgl. BGHZ 135, 244, zitiert nach juris Rn. 15).

107

Im Übrigen ist zwar die Hauptversammlung grundsätzlich das für die jederzeit und ohne wichtigen Grund mögliche Abberufung des besonderen Vertreters zuständige Organ (vgl. BGH, B. v. 18.06.2013 – II ZA 4/12 -, juris Rn. 6; Koch aaO § 147 Rn. 7). Da die Hauptversammlung den besonderen Vertreter hier jedoch außerhalb der ihr durch § 147 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 AktG vermittelten Regelungsmacht bestellt hat, kommt ihr auch keine Kompetenz zu, über dessen weitere Tätigkeit zu entscheiden. Die Entscheidung, sich von dem fehlerhaften Organverhältnis zu lösen, ist vielmehr durch die für die Geltendmachung der Ersatzansprüche vertretungsberechtigten Organe zu treffen. Diese haben sich indes entschieden, nicht in den Rechtsstreit einzutreten.

108

Dieses Ergebnis widerspricht schließlich nicht der von der Berufung herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.09.2011 (II ZR 225/08 -, juris), der zufolge auch bei einer vollständigen Nichtigerklärung eines angefochtenen Hauptversammlungsbeschlusses die bis zur Abberufung vollzogenen Rechtshandlungen des besonderen Vertreters wirksam bleiben. Diese Aussage bezieht sich nur auf die in dem dortigen Streitfall zu entscheidende Konstellation, dass ein lediglich angefochtener und damit zunächst wirksamer Bestellungsbeschluss (vgl. Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 332) vor seiner rechtskräftigen – teilweisen oder vollständigen – Nichtigerklärung durch einen weiteren Beschluss der Hauptversammlung aufgehoben und der besondere Vertreter damit abberufen wird. Sie kann auf den vorliegenden, nicht vergleichbaren Fall einer anfänglichen Nichtigkeit der Bestellungsbeschlüsse nicht übertragen werden.

109

4. Das Landgericht ist daher zu Recht von der Unzulässigkeit der Klage ausgegangen. Es war auch nicht nach den §§ 241, 246 ZPO gehindert, eine die Instanz beendende Entscheidung zu treffen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob § 241 ZPO als Konsequenz aus der Lehre vom fehlerhaften Bestellungsakt parallel zu der ersatzlosen Abberufung des gesetzlichen Vertreters einer juristischen Person (vgl. Greger, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018 § 241 Rn. 2) auf den Fall eines nichtigen oder für nichtig erklärten Bestellungsbeschlusses nach § 147 Abs. 2 Abs. 1 AktG anzuwenden ist (hierzu: Rieckers/Vetter aaO § 147 Rn. 335). Denn jedenfalls wäre eine Unterbrechung hier gemäß § 246 Abs. 1 Halbsatz 1 ZPO nicht eingetreten, da eine Vertretung durch Prozessbevollmächtigte stattfand. Insbesondere konnte der besondere Vertreter nach den oben dargestellten Grundsätzen wirksam Prozessvollmacht erteilen.

110

5. Die angegriffene Entscheidung ist mithin insgesamt zutreffend, sodass die Berufung zurückzuweisen ist.

C.

111

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 709 Satz 2, § 711 ZPO.

112

Die Revision ist zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Insbesondere die im Rahmen der Prüfung von § 139 BGB behandelte Frage nach der Geltung und Reichweite des Stimmverbots aus § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG kann sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen und ist nach Auffassung des Senats noch nicht höchstrichterlich geklärt.

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 12.09.2017 – 12 W 1/17

§ 327a AktG, § 327b AktG, § 5 Abs 4 WpÜGAngebV, § 12 Abs 1 SpruchG, § 17 Abs 2 SpruchG, Art 111 FGG-RG

Der Börsenkurs – ermittelt als Durchschnittskurs innerhalb einer dreimonatigen Referenzperiode vor der Bekanntmachung der Maßnahme – bildet grundsätzlich die Untergrenze der Abfindung. Es handelt sich um eine absolute Untergrenze, die nicht – auch nicht geringfügig – unterschritten werden darf. Bei der Berechnung des Durchschnittskurses ist von § 5 WpÜG-AngebotsVO auszugehen.

Eine Unterschreitung des Börsenkurses kommt ausnahmsweise in Betracht, wenn der Börsenkurs nicht den Verkehrswert der Aktie widerspiegelt. Dies gilt insbesondere im Fall der Marktenge. Ob eine Marktenge vorliegt, ist anhand der Kriterien des § 5 Abs. 4 WpÜG-AngebotsVO zu beurteilen.

Zur Unternehmensbewertung nach der Ertragswertmethode.

Auf Beschwerdeverfahren in Spruchsachen, die in erster Instanz vor dem 01.09.2009 eingeleitet wurden (Art. 111 FGG-RG), und in denen die Beschwerde nach dem 01.09.2003 eingelegt wurde (§ 17 Abs. 2 SpruchG), sind § 12 Abs. 1 SpruchG in der bis 31.08.2009 geltenden Fassung (sofortige Beschwerde) sowie die Verfahrensvorschriften des FGG a. F. anwendbar.

OLG Karlsruhe, Urteil vom 25. Oktober 2016 – 8 U 122/15

§ 305 Nr 1 BGB, § 306 BGB, § 307 Abs 1 S 1 BGB, § 310 Abs 3 Nr 1 BGB, § 622 Abs 5 Nr 2 BGB, § 626 Abs 1 BGB, § 18 Abs 1 GmbHG, § 47 Abs 1 GmbHG, § 48 Abs 1 GmbHG, § 51 Abs 3 GmbHG, § 256 Abs 1 ZPO

1. Eine Koppelungsvereinbarung in einem Geschäftsführeranstellungsvertrag mit einer GmbH, die die sofortige Beendigung des Anstellungsvertrages mit Zugang der Bekanntgabe des Abberufungsbeschlusses vorsieht, ist unwirksam.

2. Handelt es sich bei der Koppelungsvereinbarung um eine von der Gesellschaft gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung, kann sie nicht (geltungserhaltend) einschränkend dahin ausgelegt werden, dass die Beendigung des Anstellungsvertrages nicht sofort nach Bekanntgabe des Widerrufs der Geschäftsführerbestellung, sondern erst nach Ablauf der sich aus dem Gesetz ergebenden Mindestkündigungsfrist eintritt (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 29. Mai 1989, II ZR 220/88, juris Rn. 17 f.).

3. Ein wirksamer Beschluss einer GmbH kann auch dadurch konkludent gefasst werden, dass sich die Gesellschafter in einer Universalversammlung über die fragliche Maßnahme unzweifelhaft einig sind und dies nach außen – etwa durch sofortige Umsetzung der Maßnahme – zum Ausdruck bringen.

Entscheidungsgründe

Die Klägerin ist (Gründungs-)Gesellschafterin der Beklagten mit einem Geschäftsanteil von 20 %. Seit dem 01.01.1990 war sie als angestellte (nicht einzelvertretungsberechtigte) Geschäftsführerin bei der Beklagten beschäftigt. Das Anstellungsverhältnis mit der Klägerin wurde durch Vertrag vom 20.12.2002 (K 1) neu geregelt. Ob dieser Vertrag wirksam zustande kam, ist in der Berufungsinstanz streitig geworden.

In der Gesellschafterversammlung vom 30.01.2015 wurde beschlossen, die Klägerin als Geschäftsführerin abzuberufen und ihr Anstellungsverhältnis außerordentlich fristlos zu kündigen. Das Kündigungsschreiben (K 3) wurde der Klägerin am selben Tage ausgehändigt. Die Klägerin hält diese Beschlüsse für unwirksam. Mit ihrer am 20.02.2015 bei Gericht eingegangenen und spätestens am 27.02.2015 zugestellten Klage begehrt sie die Feststellung, dass das Anstellungsverhältnis mit der Beklagten nicht wirksam gekündigt wurde, sondern fortbesteht, und dass der Beschluss über ihre Abberufung als Geschäftsführerin der Beklagten für nichtig erklärt wird. Die Beklagte begehrt widerklagend die Feststellung, dass sie berechtigt ist, auf das mit der Klägerin vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot zu verzichten.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 30.01.2015 geendet hat.

2. Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis auch nicht durch die Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt endet, sondern darüber hinaus fortbesteht.

3. Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

4. Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch die Abberufung der Klägerin als Geschäftsführerin durch den Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 30.01.2015 geendet hat, sondern darüber hinaus fortbesteht.

5. Der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 30.01.2015, durch den die Klägerin in TOP 1 als Geschäftsführerin abberufen werden soll, wird für nichtig erklärt.

Mit ihrer Widerklage hat die Beklagte (Widerklägerin) in erster Instanz beantragt:

Es wird festgestellt, dass der Widerklägerin gegen die Widerbeklagte das in § 19 des Anstellungsvertrages (Anlage K 1) enthaltene einseitige Verzichtsrecht in der Form, dass die Widerklägerin auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot mit einer Frist von sechs Kalendermonaten zu jedem Kalenderquartalsende durch einseitige Erklärung verzichten kann, zusteht und die vertragliche Regelung nicht unwirksam ist.

Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass die nachvertragliche Wettbewerbsvereinbarung in § 19 des Anstellungsvertrages der Widerbeklagten (vgl. K 1) insgesamt unwirksam ist und der Widerbeklagten ein Anspruch auf die geregelte Karenzentschädigung nicht zusteht.

Darüber hinaus haben die Klägerin die Abweisung der Widerklage und die Beklagte die Abweisung der Klage beantragt.

Das Landgericht hat den Klaganträgen Nrn. 1, 2 und 4 (Urteilstenor Nr. 1 bis 3) stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Der Widerklage (Hauptantrag) hat es stattgegeben.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen, des Parteivorbringens im Einzelnen und der Entscheidungsgründe wird auf das von den Parteien jeweils mit der Berufung angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit der Klage stattgegeben worden ist, und bringt zur Begründung ihrer Berufung im Wesentlichen vor:

Die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 30.01.2015 seien wirksam angefochten worden, weil diese unter Verstoß gegen die Protokollierungspflicht in § 8 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages zustande gekommen seien. Die Klägerin ist hier der Ansicht, dass diese „Soll-Bestimmung“ als „Muss-Bestimmung“ auszulegen sei. Soweit es allerdings um die Beschlussfassung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Beschlussfassung
Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
über ihren Anstellungsvertrag vom 20.12.2002 gehe, sei diese Bestimmung keine „Muss-Vorschrift“ (Schriftsatz vom 07.07.2016, S. 3 oben; II 153).

Die Beschlüsse in der Gesellschafterversammlung vom 30.01.2015 seien aber auch deshalb unwirksam, weil sie unter Verstoß gegen § 15 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages zustande gekommen seien. Der in Erbengemeinschaft, bestehend aus V. und A. L., gehaltene Geschäftsanteil von 30 % sei entgegen § 15 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages nicht durch einen Vertreter repräsentiert worden, was unstreitig ist.

Der Beschluss über die Abberufung der Klägerin als Geschäftsführerin verstoße evident gegen Gesellschaftertreuepflichten. Denn die Klägerin habe sich tatsächlich nichts zu Schulden kommen lassen. Das Landgericht habe sich mit den Argumenten der Klägerin zur Treuwidrigkeit nicht hinreichend auseinandergesetzt. Nach der Rechtsprechung bedürfe es eines sachlichen Grundes für die Abberufung, wenn der Geschäftsführer Mitgesellschafter sei und ihm durch die Abberufung die berufliche Lebensgrundlage genommen werde. Es sei eine Abwägung erforderlich, in die die Verdienste um die Gesellschaft und der Erfolg der bisherigen Geschäftsführung einzubeziehen seien. Das Landgericht verkenne, dass in personalistisch verfassten Gesellschaften, die von einer persönlichen Zusammenarbeit und gegenseitigem Vertrauen der Gesellschafter geprägt seien, die Treuepflicht intensiver ausgeprägt sei als in kapitalistisch strukturierten Verbänden. Die Intensität der Treuepflicht sei umso größer, je weniger Gesellschafter in der Gesellschaft vorhanden seien und je geringer die Einflussmöglichkeiten der Gesellschafter auf die Geschicke der Gesellschaft seien.

Hinsichtlich der mit der Widerklage beantragten Feststellung fehle es am erforderlichen Feststellungsinteresse der Beklagten. Ohne wirksame Kündigung bestehe kein Anspruch der Klägerin auf Karenzentschädigung und somit auch kein Anspruch auf Feststellung der Wirksamkeit einer Vertragsklausel hierzu. Für die Feststellung der fehlenden Unwirksamkeit einer bestimmten Vertragsklausel bestehe kein Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 ZPO. Die bloße Gefahr eines Streits über die Karenzentschädigung begründe ein solches Feststellungsinteresse noch nicht.

Die Klägerin beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 08.07.2015 (4 O 5/15 KfH) wird in Ziffer 4 in vollem Umfang und in Ziffer 5, soweit Klageantrag Nr. 5 abgewiesen worden ist, aufgehoben.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

3. Der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 30.01.2015, durch den die Klägerin in TOP 1 als Geschäftsführerin abberufen werden soll, wird für nichtig erklärt.

4. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Beklagte beantragt:

1. Das vorgenannte Urteil des Landgerichts Mosbach wird – soweit dort zu Lasten der Beklagten erkannt wurde – aufgehoben.

2. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen.

3. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit sie ihr günstig ist, und bringt zur Begründung ihrer Berufung im Wesentlichen vor:

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Kopplungsklausel in § 18 des Gesellschaftsvertrages wirksam. Dies ergebe sich aus dem vom Landgericht zitierten Urteil des Saarländischen Oberlandesgerichts Saarbrücken vom 08.05.2013 (1 U 154/12-43). Die dortige Fallgestaltung unterscheide sich letztlich in keinem wesentlichen Gesichtspunkt von der vorliegenden. Auch im Streitfall werde durch die genannte Klausel die Beklagte nicht einseitig bevorzugt, da auch die Klägerin jederzeit (und ohne Frist) die Möglichkeit habe, das Anstellungsverhältnis mit sofortiger Wirkung zu beenden, nämlich durch Amtsniederlegung per Zugang ihrer Erklärung bei der Gesellschaft. Als Korrektiv und Ausgleich hierzu stehe auch der Gesellschaft ein vergleichbares, wenn auch weniger stark ausgestaltetes Recht zu, nämlich durch Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung des Geschäftsführers
durch die Gesellschafterversammlung das Anstellungsverhältnis ebenso zu beenden. Vor diesem Hintergrund sei die oben genannte Vertragsklausel nicht unwirksam.

Fürsorglich weist die Beklagte darauf hin, dass das Landgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig zu einer Beendigung des Anstellungsvertrages nach Ablauf der Frist des § 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB (sieben Monate), also spätestens zum 30.08.2015, hätte kommen müssen. Diese Frist sei bereits im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz abgelaufen gewesen. Das Landgericht hätte daher von seinem Standpunkt aus feststellen müssen, dass das Anstellungsverhältnis nicht schon zum 30.01.2015, sondern erst zum 30.08.2015 aufgrund des Gesellschafterbeschlusses vom 30.01.2015 beendet worden sei.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die fristlose Kündigung nicht formunwirksam. Die Anwendung des § 125 S. 2 BGB sei verfehlt. Denn bei der Angabe eines „wesentlichen Grundes“ für eine Vertragsbeendigung handele es sich nicht um eine Formvorschrift, da § 125 BGB unter Form etwas anderes verstehe. Hier gehe es um den Inhalt, was streng von der Form zu trennen sei, da § 125 BGB sich eben auf den Formmangel und nicht auf den Inhaltsmangel beziehe. Selbst wenn man jedoch in der Regelung in § 18 des Anstellungsvertrages eine Formvorschrift erblickte, so führte dies nicht zur Unwirksamkeit oder gar Nichtigkeit der entsprechenden außerordentlichen Kündigung. Denn der Klägerin seien die Kündigungsgründe mündlich in der Gesellschafterversammlung vom 30.01.2015 erläutert worden.

Schließlich verhalte sich die Klägerin widersprüchlich. Denn sie habe im Schreiben ihrer Rechtsanwältin vom 09.03.2015 (Anlage BL 7) zum Ausdruck gebracht, dass das Anstellungsverhältnis beendet sei. Dies ergebe sich daraus, dass sie in diesem Schreiben auf die vereinbarte Karenzentschädigung Bezug nehme und mitteile, dass die Höhe und die Berechnung der zu zahlenden Karenzentschädigung noch bekannt gegeben würden.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen LS und MN. Insoweit wird auf das Protokoll vom 25.10.2016 verwiesen.

 

Die Berufungen der Parteien sind zulässig. Die Berufung der Beklagten erweist sich als unbegründet. Das Rechtsmittel der Klägerin hat nur Erfolg, soweit sie die Abweisung der Widerklage erstrebt. Die angefochtene Entscheidung ist daher in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang abzuändern und die weitergehenden Berufungen sind zurückzuweisen.

I. Zur Berufung der Klägerin:

1. Berufungsantrag Nr. 3

Das Landgericht hat die Anfechtungsklage gegen den Gesellschafterbeschluss vom 30.01.2015, durch den die Klägerin als Geschäftsführerin der Beklagten abberufen wurde, zu Recht für unbegründet erachtet.

a) Die Anfechtungsklage ist zulässig. Sie richtet sich gegen einen förmlich festgestellten Beschluss und ist innerhalb der durch den Gesellschaftsvertrag (Satzung) bestimmten Frist von zwei Monaten (§ 9 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages, AHB 45) erhoben worden.

b) Das Landgericht (LGU 17) ist der Auffassung, der Umstand, dass die beiden Mitglieder der Erbengemeinschaft nicht durch einen gemeinsamen Bevollmächtigten, sondern selbst einheitlich abgestimmt haben, führe nicht zur Anfechtbarkeit.

Die Berufung (BB 3 f.) rügt, die Befugnis zur gemeinsamen und einheitlichen Abstimmung aller Mitglieder der Erbengemeinschaft hätten nur alle Gesellschafter zusammen erteilen können. Die Klägerin habe aber hierzu keine Einwilligung abgegeben. Offenbar will die Berufung damit zum Ausdruck bringen, dass die Mitglieder der Erbengemeinschaft nicht abstimmungsberechtigt gewesen seien mit der Folge, dass die Gesellschafterversammlung weder beschlussfähig gewesen sei (vgl. § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages), noch einen Mehrheitsbeschluss von 75 % der abgegebenen Stimmen (vgl. § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages) habe fassen können. Das bleibt ohne Erfolg.

aa. Die Frage der Gestattung der Einzelabstimmung und durch welches Organ mit welcher Mehrheit diese erfolgen kann, stellt sich erst, wenn feststeht, dass die beiden Mitglieder der Erbengemeinschaft nach der Satzung der Beklagten nicht befugt waren, selbst einheitlich abzustimmen.

bb. Nach § 18 Abs. 1 GmbHG können Mitberechtigte an einem Geschäftsanteil, wie etwa eine Erbengemeinschaft, ihre Rechte aus demselben nur gemeinschaftlich ausüben. Das ist hier geschehen.

cc. Die Regelung in § 15 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages („Steht der Geschäftsanteil einer Erbengemeinschaft zu, hat diese sich der Gesellschaft gegenüber durch einen gemeinsamen Bevollmächtigten vertreten zu lassen.“) führt nicht zu der Annahme, dass es den Mitgliedern der Erbengemeinschaft verwehrt war, gemeinschaftlich – wie geschehen – abzustimmen und der förmlich festgestellte Beschluss der Anfechtung unterliegt. Es ist bereits fraglich, ob die vorgenannte Satzungsbestimmung auch die Ausübung des Stimmrechts in der Gesellschafterversammlung erfasst. Dagegen spricht, dass die Ausübung des Stimmrechts in der Gesellschafterversammlung keinen Fall der „Vertretung der Erbengemeinschaft gegenüber der Gesellschaft“ betrifft (vgl. Thüringer Oberlandesgericht, DB 2012, 1322, juris Rn. 37). Das kann hier aber auf sich beruhen.

Unterstellt, die Mitglieder der Erbengemeinschaft seien kraft der Regelung in § 15 Abs. 3 der Satzung verpflichtet, für die Stimmrechtsausübung einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen, so würde dies nur dann zur Anfechtbarkeit des Beschlusses führen, wenn mit der vorgenannten Satzungsregelung die gemeinsame (einheitliche) Abstimmung aller Mitglieder der Erbengemeinschaft ausgeschlossen werden sollte. Ob dies der Fall ist, ist durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln.

Mit der vorgenannten Regelung will die Gesellschaft den rechtsgeschäftlichen Verkehr mit der Erbengemeinschaft erleichtern und sich vor Nachteilen schützen, die sich aus der Existenz mehrerer Berechtigter ergeben können. So wirkt diese Regelung etwa der Gefahr entgegen, dass die Gesellschafterversammlung mit Diskussionen und Streitereien innerhalb der Erbengemeinschaft belastet wird. Hingegen bezweckt diese Satzungsbestimmung nicht, die Stimmrechtsausübung der Erbengemeinschaft zu beschneiden. Die in der Satzung bestimmte Pflicht zur Vertreterbestellung begründet keinen einklagbaren Anspruch der Gesellschaft, sondern ist als bloße Obliegenheit zu qualifizieren. Ist auch nach Ablauf eines Monats seit dem Anfall der Erbschaft kein gemeinsamer Vertreter der Erbengemeinschaft bestellt, so sind Rechtshandlungen, welche die Gesellschaft gegenüber der Erbengemeinschaft vorzunehmen hat, wirksam, wenn sie auch nur gegenüber einem Mitberechtigten vorgenommen werden (§ 18 Abs. 3 GmbHG). Grundsätzlich kann die Gesellschaft in einem solchen Fall die fragliche Rechtshandlung auch gegenüber sämtlichen Mitgliedern der Erbengemeinschaft vornehmen. Denn § 18 Abs. 3 GmbHG will die Vornahme der Rechtshandlung lediglich erleichtern (vgl. Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage, § 18 Rn. 10). Nichts anderes gilt für § 15 Abs. 3 der Satzung.

Unter diesen Umständen ist die vorgenannte Satzungsregelung so auszulegen, dass die Gesellschaft zwar grundsätzlich berechtigt ist, die Mitglieder der Erbengemeinschaft von der gemeinschaftlichen Stimmabgabe auszuschließen, wenn sie die ihnen mögliche Entsendung eines gemeinsamen Vertreters unterlassen haben. Erfolgt eine solche Zurückweisung jedoch nicht, so sind die Mitglieder der Erbengemeinschaft zur gemeinsamen Stimmrechtsausübung befugt.

dd. Im Streitfall wurde den Mitgliedern der Erbengemeinschaft nicht die Teilnahme an der Abstimmung untersagt. Es kann daher dahingestellt bleiben, welches Organ der Gesellschaft (der versammlungsleitende Geschäftsführer oder die Gesellschafterversammlung) für die Zurückweisung der Stimmabgabe durch die Mitglieder der Erbengemeinschaft zuständig gewesen wäre. Gegen die Feststellung, dass das Stammkapital zu 100 % vertreten und die Versammlung beschlussfähig sei, wurden keine Einwände erhoben. Nach dem Klagevortrag hat auch die Klägerin der Stimmabgabe durch die Erbengemeinschaft selbst nicht widersprochen. Sie bringt insoweit nur vor, sie habe auch keine Einwilligung erteilt.

ee. Unabhängig von obigen Ausführungen scheitert die Beschlussanfechtung in diesem Punkt auch aus folgenden Gründen: Die beiden Miterben hielten im Abstimmungszeitpunkt jeweils einen weiteren Geschäftsanteil von 10 %. Insoweit waren sie unproblematisch selbst abstimmungsberechtigt. Gesellschafter, die mehrere Geschäftsanteile halten, sind grundsätzlich verpflichtet, ihr Stimmrecht einheitlich auszuüben, es sei denn, sie unterliegen einer Stimmrechtsbindung oder sind aus sonstigen Gründen an einer einheitlichen Stimmrechtsausübung gehindert. Ein solcher Ausnahmefall lag hier nicht vor. Gleichzeitig hatten die Miterben bei Abgabe ihrer Stimme klargestellt, dass sie auch in ihrer Eigenschaft als Miterben abstimmten. Da beide Gesellschafter einheitlich (zustimmend) abstimmten, konnte der oben genannte Schutzzweck des § 15 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages nicht greifen und es gab auch sonst keinen anerkennenswerten Grund für die Gesellschaft, auf der Stimmabgabe durch einen Vertreter zu bestehen. Im Übrigen wäre es für die Miterben ein Leichtes gewesen, nach geäußerten Bedenken im Hinblick auf die oben genannte Satzungsbestimmung zu erklären, dass der eine (gleichzeitig) als Vertreter des anderen Miterben bzw. der Erbengemeinschaft abstimme.

c) Das Landgericht (LGU 18, erster Absatz) ist der Auffassung, dass ein etwaiger Verstoß gegen § 8 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages, wonach gefasste Beschlüsse protokolliert werden „sollen“, nicht zur Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses führte, weil es sich insoweit um eine nicht zwingende Bestimmung handele.

Die Berufung (BB 2 f.) meint demgegenüber, die fehlende Angabe des Abstimmungsergebnisses im Protokoll stelle einen schwerwiegenden formellen Verstoß gegen zwingende Inhalte des Gesellschaftsvertrages dar, welcher zur Unwirksamkeit des angefochtenen Beschlusses führen müsse. Abgesehen davon, dass die Klägerin in ihrem späteren Schriftsatz vom 07.07.2016, Seite 3 oben (II 153) im Widerspruch hierzu meint, es handele sich bei der oben genannte Satzungsregelung gerade nicht um eine Muss-Vorschrift, kann die Berufung auch in diesem Punkt keinen Erfolg haben.

aa. Fraglich erscheint bereits, ob es zutrifft, dass das Protokoll das Abstimmungsergebnis nicht enthält. Denn durch die Feststellung des Zustandekommens eines bestimmten Beschlusses ist zugleich klargestellt, dass der Beschluss mit einer Mehrheit von mindestens 75 % der abgegebenen Stimmen gefasst wurde (vgl. § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages). Das kann aber auf sich beruhen.

bb. Abgesehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen (z.B. Satzungsänderung) sind Niederschriften über Beschlüsse einer GmbH gesetzlich nicht vorgeschrieben.

cc. Allerdings kann die Satzung – wie hier – die Protokollierung von Beschlüssen vorschreiben. Ob der hier zu beurteilenden Satzungsbestimmung konstitutive Bedeutung für die Beschlusswirksamkeit zukommt und deren Nichteinhaltung den Beschluss ggf. anfechtbar macht, ist durch Auslegung zu ermitteln.

§ 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages sieht für das Zustandekommen eines Beschlusses die Mehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen vor. An weitere Voraussetzungen, wie etwa die Protokollierung, ist die Beschlussfassung nicht geknüpft. Schon dies spricht dafür, dass § 8 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages nur Beweiszwecken dienen soll.

Die Satzung unterscheidet zwischen Muss- und Soll-Bestimmungen. § 8 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages ist als Soll-Bestimmung ausgestaltet, was gegen den konstitutiven Charakter dieser Bestimmung spricht. Protokolle über Gesellschafterversammlungen werden häufig erst nach der jeweiligen Gesellschafterversammlung (in Reinschrift) gefertigt und an die Gesellschafter versandt. So war es auch im Streitfall (s. S. 4 der Klageschrift). Die Bestimmung des § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages spricht eher dafür, dass gefasste Beschlüsse sofort und nicht erst nach der (späteren) Fertigung des Protokolls nebst Unterzeichnung gelten sollen. Tatsächlich gingen die Mitglieder der Gesellschafterversammlung im Streitfall hiervon aus, denn sie haben noch in der Gesellschafterversammlung für die Übergabe der Kündigungserklärung an die Klägerin gesorgt und damit den gefassten Beschluss in die Tat umgesetzt.

Der Senat legt daher § 8 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages dahin aus, dass dem Protokollierungserfordernis über das (genaue) Abstimmungsergebnis keine konstitutive Bedeutung zukommt. Der (allenfalls) vorliegende Ordnungsverstoß macht den gefassten Beschluss nicht anfechtbar.

d) Das Landgericht (LGU 18) ist der Auffassung, die Abberufung der Klägerin als Geschäftsführerin sei nicht treuwidrig.

Die Berufung (BB 4 bis 6) meint, in der angegriffenen Abberufung liege ein evidenter Verstoß gegen die Gesellschafterpflichten, weil sich die Klägerin tatsächlich nichts habe zu Schulden kommen lassen. Das bleibt ohne Erfolg.

aa. Gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG ist die Bestellung der Geschäftsführer zu jeder Zeit widerruflich, unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen. Das bedeutet, dass die Klägerin ohne Vorliegen von Gründen als Geschäftsführerin abberufen werden konnte.

bb. Das Gesetz gewährt der Gesellschaft zwar die Möglichkeit, ihr jederzeitiges Widerrufsrecht durch eine Regelung im Gesellschaftsvertrag auf den Fall des Vorliegens eines wichtigen Grundes zu beschränken (§ 38 Abs. 2 GmbHG). Hiervon hat die Beklagte aber keinen Gebrauch gemacht.

cc. Der Gesellschaftsvertrag sieht für die Klägerin auch kein Sonderrecht auf das Geschäftsführeramt vor.

dd. Sonstige Absprachen der Gesellschafter über die Abberufbarkeit der Klägerin als Geschäftsführerin sind nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht.

ee. Allerdings kann die Abberufung eines Mitgesellschafters als Geschäftsführer aufgrund von Treuepflichten der anderen Gesellschafter beschränkt sein, auch wenn ihm kein Sonderrecht zusteht. Denn die Gesellschafter schulden gegenüber der Gesellschaft und den Mitgesellschaftern ein Verhalten, das auf die mitgliedschaftlichen interessen der anderen Gesellschafter Rücksicht nimmt. Die Abberufung kann dann das Vorliegen eines sachlichen Grundes zur Voraussetzung haben. Angesichts der Regelung in § 38 Abs. 1 GmbHG ist bei der Annahme eines solchen Falles Zurückhaltung geboten. Ein solcher Fall wurde etwa bejaht, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer in einer zweigliedrigen GmbH mit einer Beteiligung von 49 % seine Tätigkeit als Geschäftsführer zum Lebensberuf gemacht und sich hierauf eingerichtet hatte und die Abberufung dem Ziel diente, den Gesellschafter-Geschäftsführer um seine berufliche Existenz zu bringen und ihn an den Rand der Gesellschaft zu drängen (vgl. BGH, Beschluss vom 29.11.1993 – II ZR 61/93 -, juris).

Nach diesem Maßstab waren die Gesellschafter der Beklagten nicht darin beschränkt, ihren Willen, die Klägerin als Geschäftsführerin abzuberufen, in die Tat umzusetzen. Die Klägerin hält eine Beteiligung von 20 %. Sie ist in einer weiteren Gesellschaft (unentgeltlich) als Geschäftsführerin tätig. Die Beklagte bringt als Grund für die Abberufung angebliche Verstöße der Klägerin gegen ihre Geschäftsführerpflichten vor. Ob diese vorliegen und einen wichtigen Grund für die Abberufung im Sinne von § 38 Abs. 2 GmbHG begründeten, kann offenbleiben. Jedenfalls sind diese nicht offensichtlich vorgeschoben. Die Gesellschafter haben kein Vertrauen mehr zur Klägerin. Unter diesen Umständen erweist sich die Abberufung nicht als willkürlich oder gar schikanös. Vielmehr ist der Abberufungswille der Gesellschaftermehrheit zu respektieren.

Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass sich die Gesellschafter um die Änderung des Gesellschaftsvertrages streiten. Auch die Tatsache, dass die Klägerin seit Jahren unbeanstandet als Geschäftsführerin für die Beklagte tätig war, gebietet es den Gesellschaftern nicht, von der Abberufung der Klägerin als Geschäftsführerin abzusehen.

 

2. Berufungsantrag Nr. 2

Soweit sich die Berufung der Klägerin gegen die Feststellung des Landgerichts (Urteilstenor Nr. 4), dass das in § 19 des Anstellungsvertrages enthaltene einseitige Verzichtsrecht wirksam ist, wendet, hat die Berufung Erfolg.

Der Antrag der Beklagten ist unzulässig.

a) Der Beklagten geht es um die Feststellung, dass § 19 letzter Halbsatz des Anstellungsvertrages wirksam ist, mithin die Beklagte berechtigt ist, auf das Wettbewerbsverbot mit einer Frist von sechs Kalendermonaten zu jedem Kalenderquartalsende durch einseitige Erklärung zu verzichten. In der Sache geht es darum, ob sich die Beklagte ggf. der Pflicht zur Zahlung der Karenzentschädigung wird entledigen können und wie sich dann ggf. der Entschädigungsanspruch der Klägerin berechnen wird.

b) Der Antrag betrifft kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO.

aa. Ein Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen nach § 256 Abs. 1 ZPO festgestellt werden kann, ist jede durch die Herrschaft einer Rechtsnorm über einen konkreten Sachverhalt entstandene rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache. Ein Antrag nach § 256 Abs. 1 ZPO muss sich dabei nicht notwendig auf das Rechtsverhältnis als Ganzes erstrecken. Er kann sich auch auf daraus folgende einzelne Beziehungen, Ansprüche oder Verpflichtungen und auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken. Bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses können dagegen ebenso wie abstrakte Rechtsfragen nicht Gegenstand eines Feststellungsantrages sein. Das liefe auf die Erstellung eines Rechtsgutachtens hinaus. Das ist dem Gericht verwehrt (BAG NZA 2016, 567, juris Rn. 11).

bb. Dies zugrunde gelegt, betrifft die Frage, ob die vorgenannte Vertragsbestimmung wirksam ist, kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. In der isolierten Feststellung, ob ein Teil eines Rechtsgeschäfts wirksam ist, liegt noch kein rechtliches Verhältnis einer Person oder eines Beteiligten zu einer anderen Person oder einem anderen Beteiligten oder einer Sache. Die Beklagte erstrebt vielmehr die rechtliche Begutachtung einer Vorfrage, um zu wissen, ob sie sich (später einmal) von der Karenzentschädigung wirksam lossagen kann. Mit der Widerklage soll nicht das Bestehen oder Nichtbestehen konkreter Ansprüche festgestellt werden. Vielmehr wird mit ihr die Klärung einer reinen Rechtsfrage verfolgt. Der Streit betrifft die (Berechnungs-)Modalitäten des Entschädigungsanspruchs, nicht aber das Rechtsverhältnis selbst. Letztlich will die Beklagte zunächst über die Rechtsgrundlagen der Karenzentschädigung entscheiden lassen und danach erst über den Anspruch selbst. Das aber soll mit der Beschränkung auf Rechtsverhältnisse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO verhindert werden (vgl. BGH NJW 1995, 1097, juris Rn. 7). Im Streitfall kommt hinzu, dass sich diese Vorfrage im vorliegenden Rechtsstreit nicht stellt, also auch § 256 Abs. 2 ZPO nicht einschlägig sein kann. Die Klägerin hat bezifferte Ansprüche auf eine Karenzentschädigung bislang noch nicht einmal geltend gemacht. Nach dem Klagevorbringen können ihr solche mangels Beendigung des Anstellungsverhältnisses derzeit auch nicht zustehen. Damit fehlt es auch an dem notwendigen Interesse, diese Frage „alsbald“ klären zu lassen, mithin an dem Erfordernis eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses. Die oben genannte Vorfrage wäre erst im Rahmen eines Rechtsstreits über das Bestehen von Entschädigungsansprüchen nach § 19 des Anstellungsvertrages zu klären.

c) Über den Hilfsantrag ist nicht zu entscheiden, weil er nur für den Fall gestellt ist, dass das Gericht den oben genannten Klauselteil für unwirksam erachtet.

II. Zur Berufung der Beklagten:

Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen Tenor Nr. 1 bis 3 der angefochtenen Entscheidung und erstrebt insoweit die Abweisung der Klage.

1. Zu Urteilstenor Nr. 1:

Das Landgericht (LGU 16 f.) ist der Auffassung, dass das Anstellungsverhältnis nicht durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 30.01.2015 endete. Denn die Kündigungserklärung sei mangels Angabe der Kündigungsgründe gemäß § 125 S. 2 BGB unwirksam.

Die Berufung (BB 6 bis 8) hält dies für verfehlt. Die Bestimmung des § 125 BGB finde keine Anwendung, da es hier nicht um einen Form- sondern um einen Inhaltsmangel gehe. Im Übrigen seien der Klägerin in der Gesellschafterversammlung die Kündigungsgründe mündlich erläutert worden. Die Bestimmung des § 626 BGB mache die Wirksamkeit der Kündigung nicht von der Angabe der Gründe abhängig. Das bleibt ohne Erfolg.

a) Richtig ist zwar, dass nach § 626 BGB die (sofortige) Angabe der Kündigungsgründe zur Wirksamkeit der Kündigung nicht notwendig ist. Ist jedoch durch Vertrag die schriftliche Angabe der Gründe bei der Kündigung vorgeschrieben, so gilt § 125 S. 2 BGB (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Auflage, § 626 Rn. 32). Das bedeutet, dass die fehlende schriftliche Angabe der Kündigungsgründe in der Kündigungserklärung im Zweifel zur Unwirksamkeit der Kündigung führt, wenn die Gründe nur mündlich mitgeteilt werden. Davon ist im Streitfall auszugehen.

aa. Inhalt und Tragweite von Formvereinbarungen sind durch Auslegung zu ermitteln. Nach § 18 des Anstellungsvertrages ist die Erklärung der fristlosen Kündigung mit den wesentlichen Gründen zu versehen. Dass die Kündigungserklärung und somit auch die Angabe der Kündigungsgründe schriftlich zu erfolgen haben, ergibt sich jedenfalls aus § 22 Abs. 1 des Anstellungsvertrages. Danach bedürfen alle auf Änderung, Ergänzung oder Beendigung dieses Vertrages gerichteten oder solches bewirkenden Willenserklärungen der Parteien der Schriftform. Die für eine Kündigung vereinbarte Schriftform hat im Zweifel konstitutive Bedeutung (vgl. BGH NJW 2004, 1320, juris Rn. 11; BAG NJW 1980, 1304, juris Rn. 33 ff.). Die gesamte formbedürftige Kündigungserklärung muss in der Urkunde enthalten sein. Denn die Parteien haben vereinbart, dass die (schriftliche) Erklärung der fristlosen Kündigung mit den wesentlichen Gründen zu versehen ist. Die vereinbarte Form erstreckt sich damit auch auf die Angabe der Kündigungsgründe. Die fehlende schriftliche Angabe der Kündigungsgründe führt somit zur Unwirksamkeit der Kündigung.

bb. Die Berufung auf den Formmangel ist nicht treuwidrig (§ 242 BGB). Formvorschriften können über den Einwand der unzulässigen Ausübung regelmäßig nicht gegenstandslos gemacht werden. Grundsätzlich hat jede Partei die Rechtsnachteile zu tragen, die sich aus der Formnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts ergeben. Nur dann, wenn ein Festhalten am Formerfordernis nicht nur harte, sondern schlechthin unerträgliche Folgen hätte, ist die Annahme von Treuwidrigkeit gerechtfertigt (vgl. etwa Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Auflage, § 125 Rn. 22 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Er kann insbesondere nicht darin erblickt werden, dass die Beklagte der Klägerin ohne weitere Gegenleistung weiterhin das Geschäftsführergehalt schuldet.

b) Lediglich ergänzend ist anzumerken, dass nach dem Vortrag der Beklagten die Kündigungsvoraussetzungen des § 626 BGB nicht vorliegen.

aa. Die Beklagte wirft der Klägerin vor, diese habe in der Vergangenheit Kupferabfälle der Beklagten bar verkauft und den Erlös unter den Gesellschaftern aufgeteilt. Dies sei bis mindestens 2012 geschehen. Hierdurch seien die Straftatbestände der Untreue und der Steuerhinterziehung erfüllt. Der Beklagten seien hierdurch allein durch Zinsen wegen Steuerzahlungen und nachträglich erhobener Steuerforderungen hohe Schäden entstanden, möglicherweise auch Verluste durch Verkauf der Kupferabfälle unter Wert.

Es kann dahingestellt bleiben, ob all das einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darstellt. Immerhin waren die Gesellschafter mit dem Verkauf einverstanden und nahmen ihren Anteil am Erlös entgegen. Jedenfalls ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten zugleich, dass alle Gesellschafter deutlich früher als zwei Wochen vor dem 30.01.2015 (Tag der Beschlussfassung über die fristlose Kündigung nebst Kündigungserklärung) Kenntnis von den vorgenannten Kupferverkäufen bis 2012 hatten. Das ergibt sich schon daraus, dass die Barerlöse unter allen Gesellschaftern aufgeteilt wurden. Die zwingende Kündigungsfrist von zwei Wochen gemäß § 626 Abs. 2 BGB ist damit nicht eingehalten. Die fristlose Kündigung kann daher nicht (mehr) auf die Kupferabfallverkäufe gestützt werden.

bb. Die Beklagte wirft der Klägerin ferner vor, sie habe das Projekt „Mü P2“ erst im August 2014 abgerechnet, obwohl es spätestens im Mai 2014 fertiggestellt gewesen sei. Ähnliches gelte für das Projekt „Mü P1“, das am 20.08.2014 in Betrieb gegangen sei. Für dieses Projekt sei die Rechnungstellung durch die Klägerin erst am 08.10.2014 erfolgt. Hierdurch habe die Klägerin Umsatzsteuer (teilweise) hinterzogen. Zwar sei die Umsatzsteuer später angemeldet worden, was eine Strafverfolgung verhindert habe. Dadurch sei die Beklagte aber nicht vor finanziellen Nachteilen verschont geblieben (I 89). Das Projekt „SX“ habe die Klägerin am 24.09.2014 abgerechnet, obwohl es noch nicht fertiggestellt gewesen sei. Die Umsatzsteuer sei deshalb schon im September anstatt im Oktober 2014 abgeführt worden. Durch die verfrühten Steuerzahlungen seien der Beklagten liquide Mittel entzogen worden.

All das rechtfertigt nicht die Annahme eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB gegen die seit Februar 1990 beanstandungsfrei bei der Beklagten als Geschäftsführerin beschäftigte Klägerin.

c) Die erklärte fristlose Kündigung ist auch nicht als ordentliche Kündigung wirksam.

aa. Nach § 18 Abs. 2 des Anstellungsvertrages kann dieser von den Parteien nicht ordentlich gekündigt werden.

bb. Eine ordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages wäre allerdings dann möglich, wenn dieser nicht wirksam zustande gekommen wäre. Ein unwirksamer Geschäftsführeranstellungsvertrag ist zwar unter Heranziehung der Grundsätze des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses für die Dauer der Geschäftsführertätigkeit als wirksam zu behandeln. Er kann aber für die Zukunft jederzeit auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes durch Kündigungserklärung aufgelöst werden (BGH NJW 2000, 2983, juris Rn. 11).

cc. Der Senat ist jedoch nach durchgeführter Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, dass der Anstellungsvertrag wirksam zustande kam. Zwar ergibt sich aus dem Anstellungsvertrag und dem bis zum 23.06.2016 gehaltenen Parteivorbringen nicht, dass die Beklagte beim Abschluss des Vertrages durch die Gesellschafterversammlung vertreten wurde. Mangels abweichender Satzungsregelung war für den Abschluss des Anstellungsvertrages die Gesellschafterversammlung zuständig (sog. Annexkompetenz, vgl. BGH a.a.O. Rn. 7 m.w.N.). Auf den Hinweis vom 23.06.2016 (II 135) hat die Klägerin ergänzend vorgetragen und behauptet, am 20.12.2002 habe eine Gesellschafterversammlung stattgefunden, an der alle damaligen Gesellschafter teilgenommen hätten. Dort sei der einstimmige Beschluss gefasst worden, dass – neben weiteren drei neukonzipierten Geschäftsführeranstellungsverträgen – auch der neue Anstellungsvertrag mit der Klägerin abgeschlossen werden solle.

(1) Die Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen LS und MN, an deren Glaubwürdigkeit keine Zweifel bestehen, hat zur Überzeugung des Senats ergeben, dass alle Gesellschafter am 20.12.2002 zusammengekommen waren. Nach dem Willen aller Gesellschafter sollten der im Entwurf bereits bekannte Anstellungsvertrag mit der Klägerin und drei weitere Anstellungsverträge abgeschlossen werden. Dieser Wille aller Gesellschafter wurde an diesem Tage dadurch umgesetzt, dass alle Verträge (in Anwesenheit und im Einverständnis aller GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einverständnis aller Gesellschafter
Gesellschafter
) jeweils vom betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführer und zwei weiteren Gesellschafter-Geschäftsführern unterzeichnet wurden.

(2) Gesellschafterbeschlüsse können gemäß § 48 Abs. 1 GmbHG (durch Stimmabgabe, § 47 Abs. 1 GmbHG) in einer Gesellschafterversammlung gefasst werden. Die Durchführung einer Gesellschafterversammlung bedarf dabei keiner Einberufungsförmlichkeiten, wenn alle Gesellschafter anwesend und mit einer „Spontanversammlung“ einverstanden sind (§ 51 Abs. 3 GmbHG, sog. Voll- oder Universalversammlung; vgl. BGH WM 2009, 552, juris Rn. 2, 6). Dem entspricht § 8 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages. Wie bereits erwähnt, ist nach dem Gesellschaftsvertrag die Protokollierung nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für einen gefassten Beschluss der Gesellschafterversammlung. Ein Beschluss kann auch dadurch konkludent gefasst werden, dass sich die Gesellschafter über die fragliche Maßnahme unzweifelhaft einig sind und dies nach außen – etwa durch sofortige Umsetzung der Maßnahme – zum Ausdruck bringen. Dann ist weder ein förmlicher Beschlussantrag noch eine förmliche Beschlussfeststellung erforderlich (vgl. Drescher in: Münchener Kommentar GmbHG, 2. Aufl., § 47 Rn. 13, 54 m.w.N.).

(3) Dies zugrunde gelegt, liegt ein wirksamer Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten über den Abschluss des o.g. Anstellungsvertrages mit der Klägerin vor. Alle Gesellschafter waren sich während der Zusammenkunft am 20.12.2002 über den Abschluss des Anstellungsvertrages mit der Klägerin einig. Alle waren damit einverstanden, dass ihr Entschluss sogleich in die Tat durch Unterzeichnung des Vertrages durch die Klägerin und zwei weitere Gesellschafter-Geschäftsführer umgesetzt wurde. Der Anstellungsvertrag wurde in der Folgezeit – bis zur Kündigung am 30.01.2015 – in Kenntnis aller Gesellschafter vollzogen.

2. Zu Urteilstenor Nr. 3:

Das Landgericht ist im Ergebnis zu Recht zu der Auffassung gelangt, dass das Anstellungsverhältnis nicht durch die Abberufung der Klägerin als Geschäftsführerin gemäß Gesellschafterbeschluss vom 30.01.2015 beendet worden ist.

Nach § 18 des Anstellungsvertrages endet das Vertragsverhältnis zwar, ohne dass es einer auf die Beendigung gerichteten Erklärung einer Partei bedarf, mit der Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung des Geschäftsführers
durch die Gesellschafterversammlung per Zugang des Beschlusses. Diese Vertragsbestimmung, die als auflösende Bedingung des Anstellungsvertrages ausgestaltet ist, ist jedoch unwirksam.

a) Sie verstößt jedenfalls gegen § 622 Abs. 5 Nr. 2 BGB und ist deshalb rechtsunwirksam.

aa. Die in § 622 BGB geregelte Mindestkündigungsfrist gilt für Geschäftsführer einer GmbH auch dann entsprechend, wenn diese am Kapital der Gesellschaft beteiligt sind (vgl. BGHZ 91, 217, juris Rn. 13 f.).

bb. Die Kündigung des Dienstvertrages aus einem Grunde, der lediglich kraft Vereinbarung zur vorzeitigen Auflösung des Vertrages führt, ist nur unter Wahrung der sich aus § 622 BGB ergebenden Mindestkündigungsfrist möglich. Abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Fall der vorübergehenden Anstellung zur Aushilfe, kann einzelvertraglich eine Kündigungsfrist von weniger als vier Wochen nicht vereinbart werden (§ 622 Abs. 5 Nr. 2 BGB). Wie sich bereits aus dem Wortlaut des § 622 Abs. 5 BGB ergibt, enthält diese Bestimmung zwingendes Recht. Die Unwirksamkeit einer Kündigungsvereinbarung im oben genannten Sinne, die eine Frist, die vier Wochen unterschreitet vorsieht, ist in der Norm selbst angeordnet.

Diese Rechtsfolge greift auch dann ein, wenn der Anstellungsvertrag nicht durch eine Kündigung aufgelöst wird, sondern seine Beendigung vereinbarungsgemäß auflösend bedingt durch den Widerruf der Organstellung eintreten soll. Denn eine für das Anstellungsverhältnis vom Gesetz getroffene zwingende Regelung, welche die Ausgestaltung des Organverhältnisses nicht beeinträchtigt, kann nicht dadurch beseitigt werden, dass das Anstellungsverhältnis durch Parteivereinbarung an das Organverhältnis gekoppelt wird (vgl. BGH WM 1989, 1246, juris Rn. 14 bis 16). Die Beachtung zwingender gesetzlicher Kündigungsfristen im Rahmen einer Koppelungsvereinbarung stellt keine Beeinträchtigung des Organverhältnisses dar, wie die Bestimmung des § 38 Abs. 1 2. Halbsatz GmbHG zeigt. Danach besteht die freie Abberufungsmöglichkeit unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen. Das Gesetz akzeptiert somit, dass die Beendigung der Organstellung des Geschäftsführers nicht automatisch auch die Beendigung des Anstellungsvertrages zur Folge hat. Würde man eine Koppelungsvereinbarung, wie sie von den Parteien getroffen wurde, zulassen, ohne dass der nach § 622 Abs. 5 Nr. 2 BGB zwingend zu beachtenden Mindestfrist Rechnung getragen würde, käme das der Umgehung dieser zwingenden Kündigungsvorschrift gleich (vgl. BGH a.a.O.).

cc. Die von den Parteien vereinbarte Koppelungsvereinbarung sieht die sofortige Beendigung des Anstellungsvertrages mit Zugang der Bekanntgabe des Abberufungsbeschlusses vor. Sie berücksichtigt also nicht die Mindestkündigungsfrist nach § 622 BGB. Dies führt nach obigen Ausführungen zur Unwirksamkeit der Koppelungsvereinbarung.

dd. Diese Vereinbarung kann nicht einschränkend dahin ausgelegt werden, dass die Beendigung des Anstellungsvertrages nicht sofort nach Bekanntgabe des Widerrufs der Geschäftsführerbestellung, sondern erst nach Ablauf der sich aus § 622 BGB ergebenden Mindestfrist eintritt.

(1) Eine solche Auslegung wäre mit der Konzeption des § 18 des Anstellungsvertrages nicht vereinbar. Danach kann der Anstellungsvertrag von den Parteien nicht ordentlich gekündigt werden. Der Vertrag ist befristet; er endet mit Ablauf desjenigen Monats, in dem die Klägerin ihr 65. Lebensjahr vollendet. Und schließlich endet der Vertrag mit dem Eintritt bestimmter Ereignisse, ohne dass es einer auf die Beendigung gerichteten Erklärung einer Partei bedarf. Sämtliche Beendigungsregelungen sehen bei deren Eingreifen eine Ablauffrist nicht vor. Vielmehr ist bei Eintritt eines Beendigungstatbestandes das sofortige Vertragsende bestimmt.

(2) Eine Aufrechterhaltung der Vertragsbestimmung im o.g. Sinne scheitert darüber hinaus am Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (§ 306 BGB).

(a) Die Koppelungsklausel in § 18 des Anstellungsvertrages ist als Allgemeine Geschäftsbedingung zu qualifizieren, die von der Beklagten gestellt wurde (§§ 305 Abs. 1, 310 Abs. 3 BGB).

(aa) Die Klägerin hat bei Abschluss des Anstellungsvertrages als Verbraucherin im Sinne von § 13 BGB gehandelt. Verbraucher nach dieser Bestimmung ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Weder der Abschluss des Anstellungsvertrages noch die Geschäftsführung einer GmbH stellen eine gewerbliche oder selbstständige Tätigkeit dar. Dies gilt auch für einen Geschäftsführer, der – wie hier – nicht zugleich als Gesellschafter über zumindest eine Sperrminorität verfügt und Leitungsmacht über die Gesellschaft ausüben kann (BAG NJW 2010, 2827, juris Rn. 23).

(bb) Die Koppelungsklausel ist eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung (§ 305 Abs. 1 S. 1 HS. 1 BGB), die sich in zahlreichen Anstellungsverträgen findet (s. z.B. Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, NZG 2013, 784, juris Rn. 7). Darauf, ob gerade die Beklagte selbst die mehrfache Verwendung dieser Klausel beabsichtigte, kommt es nicht an. Ausreichend ist vielmehr, dass die Klausel -wie hier – für eine mehrfache Verwendung aufgestellt und schriftlich aufgezeichnet oder in sonstiger Weise fixiert wurde (vgl. Palandt/Grüneberg a.a.O., § 305 Rn. 8 f. unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH).

(cc) Gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB gilt die Koppelungsklausel als von der Beklagten gestellt. Die Beklagte macht nicht geltend, die Klägerin habe die Klausel in den Vertrag eingeführt.

(dd) Die Bereichsausnahmeregelung des § 310 Abs. 4 S. 1 BGB greift nicht, weil der Anstellungsvertrag keinen unmittelbar mitgliedschaftsrechtlich geprägten Vertragstypus darstellt. Vielmehr handelt es sich insoweit um ein reines schuldrechtliches Austauschverhältnis (herrschende Meinung, vgl. etwa Schmidt in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Auflage, § 310 Abs. 4 Rn. 14 m.w.N.).

(b) Gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Das ist bei einer Klausel, die – wie hier – gegen zwingendes Recht verstößt, der Fall (vgl. BGH NJW 2007, 1997, juris Rn. 13).

(c) Es ist gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die gegen §§ 307 bis 309 BGB verstoßen, grundsätzlich als insgesamt unwirksam zu behandeln und sie nicht auf dem Wege einer sog. „geltungserhaltenden Reduktion“ auf den Restbestand zurückzuführen, mit dem sie nicht in Widerspruch zu §§ 307 bis 309 BGB stehen. Zweck der §§ 305 ff. BGB ist es, den Vertragspartner vor der Verwendung unbilliger Klauseln zu schützen und auf einen den interessen beider Seiten gerecht werdenden Inhalt derartiger Formularbedingungen hinzuwirken. Dieses Ziel würde unterlaufen, wenn es dem Verwender möglich bliebe, seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen einseitig in seinem Interesse auszugestalten, um es der Initiative seines Vertragspartners und den Gerichten zu überlassen, dass derartige Klauseln auf das gerade noch zulässige Maß (hier: Vertragsbeendigung erst nach Ablauf der Mindestfrist gemäß § 622 BGB) zurückgeführt werden (vgl. BGHZ 96, 18, 25 f.).

Ist eine Vertragsklausel unwirksam, richtet sich der Inhalt des Vertrages nach den gesetzlichen Vorschriften. Das bedeutet vielfach, dass die Klausel ersatzlos entfällt. Fehlen für eine Vertragsergänzung geeignete Vorschriften und ist die ersatzlose Streichung der Klausel keine interessengerechte Lösung, ist die Lücke durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 306 Nr. 13 m.w.N.).

Ein solcher Ausnahmefall liegt im Streitfall jedoch nicht vor und wird auch nicht geltend gemacht. Nichts anderes ergibt sich aus der Klausel in § 22 Abs. 3 des Anstellungsvertrages, wonach die Parteien die unwirksame Bestimmung durch eine wirksame, wirtschaftlich möglichst gleichwertige und dem Parteiwillen am ehesten entsprechende zu ersetzen haben. Abgesehen davon, dass unklar bliebe, welcher Parteiwille dies wäre (z.B. ordentliche Kündigung nach Abberufung oder Beendigung nur bei Abberufung aus wichtigem GrundBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung aus wichtigem Grund
), ist diese Vertragsklausel wegen Verstoßes gegen § 306 Abs. 2 BGB nichtig. Sie ist auch mit dem Transparenzgebot nicht zu vereinbaren (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., Rn. 15 unter Hinweis auf die BGH-Rechtsprechung).

b) Ob die Koppelungsklausel darüber hinaus auch deshalb unwirksam und ersatzlos zu streichen ist, weil sie gegen § 622 Abs. 6 BGB verstößt, überraschend im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB ist oder weil sie (gerade vor dem Hintergrund des vereinbarten Ausschlusses der ordentlichen Kündigung) nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB), kann nach allem dahingestellt bleiben.

3. Zu Urteilstenor Nr. 2:

Das Landgericht (LGU 16, 2. Absatz, 17) hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass das Anstellungsverhältnis durch die Kündigung und/oder Abberufung vom 30.01.2015 nicht zum nächstmöglichen Zeitpunkt endet, sondern darüber hinaus fortbesteht.

a) Die Berufung (BB 5) rügt, dass das Landgericht mit der zu § 18 des Anstellungsvertrages gegebenen Begründung folgerichtig Klagantrag Nr. 2 (nicht: Nr. 3) hätte abweisen müssen, weil danach das Vertragsverhältnis mit Ablauf des 30.08.2015 geendet hätte. Das bleibt letztlich ohne Erfolg.

b) Die vorgenannten Überlegungen der Berufung sind zwar im Ausgangspunkt richtig. Wie sich allerdings aus obigen Ausführungen ergibt, endete das Vertragsverhältnis durch die Bekanntgabe des Abberufungsbeschlusses auch nicht erst in der Frist nach § 622 BGB. Die Abberufung der Klägerin als Geschäftsführerin und die Bekanntgabe des zugrunde liegenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung konnten daher nicht die Beendigung des Anstellungsvertrages bewirken.

c) Dagegen, dass die erklärte fristlose Kündigung nicht als ordentliche Kündigung Wirkung entfalten konnte, weil die ordentliche Kündigung in dem Anstellungsvertrag ausgeschlossen ist (LGU 17 unter Nr. 3), wendet sich die Berufung zu Recht nicht.

d) Eine Kündigung nach den Grundsätzen des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses kommt aus den oben unter II. 1. c) bb. genannten Gründen nicht in Betracht.

OLG Karlsruhe, Urteil vom 05.02.2016 – 8 U 2/14

 

 

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27.10.2015 – 11 Wx 87/15

HGB § 318

1. Nach § 318 Absatz 4 Satz 1 HGB hat das Gericht auf Antrag der gesetzlichen Vertreter, des Aufsichtsrats oder eines Gesellschafters den Abschlussprüfer zu bestellen, wenn der Abschlussprüfer bis zum Ablauf des Geschäftsjahrs nicht gewählt worden ist. Nach § 318 Absatz 4 Satz 2 HGB gilt Gleiches, wenn ein gewählter Abschlussprüfer die Annahme des Prüfungsauftrags abgelehnt hat, weggefallen ist oder am rechtzeitigen Abschluss der Prüfung verhindert ist und ein anderer Abschlussprüfer nicht gewählt worden ist.

2. Das Gesetz nennt als Gründe für die gerichtliche Bestellung des Abschlussprüfers das Fehlen, Wegfallen oder die Verhinderung am rechtzeitigen Abschluss. Anknüpfungspunkt ist hierbei, dass kein wirksam bestellter Abschlussprüfer vorhanden ist (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB 36. Aufl. § 318 Rn. 11). Eine gerichtliche Bestellung des Abschlussprüfers ist daher möglich, wenn dessen wahl nichtig ist (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, ZIP 2004, 1114, 1116 f.; Baumbach/Hopt/Merkt, HGB. 36. Aufl. § 318 Rn. 11). Im Falle einer erfolgreichen Anfechtungsklage erlaubt § 318 Absatz 4 HGB daher die gerichtliche Bestellung des Abschlussprüfers. Bis zu einem rechtskräftigen Urteil kann der Abschlussprüfer dagegen noch nicht als nicht gewählt oder weggefallen betrachtet werden.

3. § 318 Absatz 4 HGB dient der Verwirklichung des öffentlichen Interesses an der Pflichtprüfung nach § 316 HGB (Staub/Habersack/Schürnbrand, HGB 5. Aufl. § 318 Rn. 1), d.h. mit dieser Vorschrift soll die Durchführung und der zeitnahe Abschluss der gesetzlich vorgeschriebenen Abschlussprüfung sichergestellt werden (vgl. MünchKomm-HGB/Ebke, 3. Aufl. § 318 Rn. 75). Die Verwirklichung dieses Ziel ist aber nicht nur gefährdet, wenn eine Anfechtungsklage rechtskräftig Erfolg gehabt hat. Da sich ein Rechtsstreit über Jahre erstrecken kann, tritt eine Gefährdung auch dann ein, wenn eine Anfechtungsklage erhoben ist und sich u.U. erst nach langer Zeit herausstellen kann, dass kein wirksamer Jahresabschluss erstellt wurde. Vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber für diesen Fall eine gerichtliche Bestellung des Abschlussprüfers ausschließen wollte. Die bestehende Regelungslücke ist daher als planwidrig zu betrachten.

4. Aus der Existenz des Freigabeverfahrens nach § 246a AktG lässt sich nichts gegen die Planwidrigkeit der Regelungslücke herleiten, da es für die Bestellung des Abschlussprüfers durch die Hauptversammlung kein Freigabeverfahren gibt (Marsch-Barner, Festschrift Hommelhoff, S. 691, 692).

5. § 318 Absatz 4 Satz 2 HGB ist bei einer anhängigen Anfechtungsklage gegen den Beschluss zur wahl des Abschlussprüfers, des Konzernabschlussprüfers sowie des Prüfers für die prüferische Durchsicht des im Halbjahresbericht enthaltenen verkürzten Abschluss- und Zwischenlageberichts analog anzuwenden (AG Frankfurt, Beschluss vom 2. Februar 2005, nicht veröffentlicht; AG Duisburg, Beschluss vom 24. November 2004, nicht veröffentlicht; AG Bonn, Beschluss vom 29. Oktober 2004, nicht veröffentlicht; AG Mannheim, Beschluss vom 15. Januar 2004 – AR 495/03, nicht veröffentlicht; AG Wolfsburg, AG 1992, 205; Baumbach/Hopt, HGB 36. Aufl. § 318 Rn. 11; Ensthaler, Gemeinschaftskommentar HGB mit UN-Kaufrecht 8. Aufl. § 318 Rn. 11; Haag/Löffler, HGB § 318 Rn. 27; Staub/Habersack/Schürnbrand, HGB 5. Aufl. § 318 Rn. 72; Marsch-Barner, FS Hommelhoff, 653, 671; von Falkenhausen/Kocher, ZIP 2005, 602; vgl. auch MünchKomm-HGB/Ebke, 3. Aufl. § 318 Rn. 77).

6. Sinn und Zweck des § 318 Absatz 4 HGB ist es, die rechtzeitige Bestellung eines Abschlussprüfers sicherzustellen, damit die Gesellschaft bei vielerlei denkbaren Gestaltungen stets über einen Abschlussprüfer verfügt. Die Anfechtungsklage hat der Gesetzgeber dabei nicht berücksichtigt. Diese Lücke ist durch die analoge Anwendung des § 318 Absatz 4 HGB zu schließen (AG Wolfsburg, AG 1992, 205).

7. Sollte die Anfechtungsklage Erfolg haben, wäre die Bestellung des Abschlussprüfers rückwirkend nichtig und damit auch der von ihm geprüfte Jahresabschluss (AG Mannheim, Beschluss vom 15. Januar 2004 – AR 495/03). Dies wäre mit weitreichenden Folgen für die Gesellschaft verbunden (Marsch-Barner, FS Hommelhoff, 691, 693 f.): Mit dem Wegfall des Jahresabschlusses entfiele die Rechtsgrundlage für die Zahlung der Dividende. Diese müsste bei gleichzeitiger Kassation des Gewinnverwendungsbeschlusses nach § 62 AktG zurückgefordert werden. Für einen etwaigen Ausfall der Gesellschaft hätten die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats persönlich einzustehen.

8. Wegen der hohen Kosten kann die Gesellschaft nicht auf die Abhaltung einer neuen Hauptversammlung verwiesen werden (von Falkenhausen/Kocher, ZIP 2005, 602).

9. Wird die Anfechtungsklage nicht auf die in der Person des Prüfers liegende Gründe gestützt, würde eine erfolgreiche Anfechtungsklage kein Hindernis für eine erneute Bestellung darstellen (von Falkenhausen/Kocher, ZIP 2005, 602, 603). Geht es hinsichtlich der Bestellung durch die Hauptversammlung nur um formelle Fragen, ist der Aktionär nicht beschwert, wenn das Amtsgericht den Prüfer erneut bestellt (von Falkenhausen/Kocher, ZIP 2005, 602, 603).

10. Nach § 318 Absatz 4 Satz 1 HGB hat das Gericht auf Antrag der gesetzlichen Vertreter, des Aufsichtsrats oder eines Gesellschafters den Abschlussprüfer zu bestellen, wenn der Abschlussprüfer „bis zum Ablauf des Geschäftsjahrs“ nicht gewählt worden ist. Nach § 318 Absatz 4 Satz 2 HGB gilt Gleiches, wenn ein gewählter Abschlussprüfer die Annahme des Prüfungsauftrags abgelehnt hat, weggefallen ist oder am rechtzeitigen Abschluss der Prüfung verhindert ist und ein anderer Abschlussprüfer nicht gewählt worden ist. Auf Grund dieses Wortlauts wird teilweise vertreten, dass der Antrag nach § 318 Absatz 4 Satz 2 HGB wegen des Verweises „Gleiches gilt“ erst nach Abschluss des Geschäftsjahres gestellt werden kann (Böcking/Gros/Rabenhorst in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB 3. Aufl. § 318 Rn. 24). Überwiegend wird zwar eine Antragstellung schon vor Abschluss des laufenden Geschäftsjahres zugelassen, jedoch eine gerichtliche Bestellung erst nach Ablauf des Geschäftsjahres als möglich erachtet (Staub/Habersack/Schürnbrand, HGB 5. Aufl. § 318 Rn. 70; von Falkenhausen/Kocher, ZIP 2005, 602, 604; wohl auch MünchKomm-Bilanzrecht/Bormann, HGB § 318 Rn. 117).

11. Diese Argumente können bei der vorliegend vorzunehmenden analogen Anwendung des § 318 Absatz 4 Satz 2 HGB nicht dazu führen, von einer Bestellung schon während des laufenden Geschäftsjahrs abzusehen. Bei der grammatikalischen Auslegung des Gesetzeswortlauts ist zwar zu berücksichtigen, dass § 318 Absatz 4 Satz 2 HGB mit den Worten „Gleiches gilt“ beginnt. Es ist jedoch fernliegend, dass durch diese Verweisung auch der „Abschluss des Geschäftsjahres“ erfasst wird (MünchKomm-Bilanzrecht/Bormann, HGB § 318 Rn. 117). Der Verweis „Gleiches gilt“ ist vielmehr so zu verstehen, dass damit nur auf die Folgen verwiesen wird, wenn kein Abschlussprüfer gewählt wird. Damit ordnet der Gesetzgeber auch für die in § 318 Absatz 4 Satz 2 HGB genannten Fälle die Rechtsfolge des § 318 Absatz 4 Satz 1 HGB an, dass das Gericht auf Antrag der gesetzlichen Vertreter, des Aufsichtsrats oder eines Gesellschafters den Abschlussprüfer zu bestellen hat. Aus dem Eingang des § 318 Absatz 4 Satz 2 HGB lässt sich daher keine zeitliche Begrenzung der Antragstellung und der gerichtlichen Bestellung herleiten.

12. Überzeugend ist es, den Zeitpunkt der frühestmöglichen gerichtlichen Bestellung am Prinzip der Subsidiarität festzumachen. Nach § 318 Absatz 4 Satz 2 HGB erfordert die gerichtliche Bestellung, dass „ein anderer Prüfer nicht gewählt“ worden ist. Deshalb ist es bei der direkten Anwendung des § 318 Absatz 4 Satz 2 HGB konsequent, der Gesellschaft bei der nicht vorgenommenen wahl oder dem Wegfall des gewählten Abschlussprüfers zunächst die Möglichkeit zu einer wahl im laufenden Geschäftsjahr zu belassen (MünchKomm-Bilanzrecht/Bormann, HGB § 318 Rn. 117). Dieser Gesichtspunkt der Subsidiarität verfängt indes nicht bei der analogen Anwendung des § 318 Absatz 4 Satz 2 HGB und der gerichtlichen Bestellung des Abschlussprüfers. Denn Ausgangspunkt ist hierbei, dass die Hauptversammlung bereits eine Wahlentscheidung getroffen hat. Wie oben dargestellt verwirklicht die gerichtliche Bestellung des Abschlussprüfers in diesem Fall faktisch die – wenn auch angefochtene – Mehrheitsentscheidung, einen Abschlussprüfer zu bestellen und die Pflichtprüfung nach § 316 Absatz 1 HGB ordnungsgemäß und zeitnah durchzuführen sowie – bei gerichtlicher Bestellung desselben Abschlussprüfers – die getroffenen Wahlentscheidung.

13. Als zur eigenen Sachentscheidung berufenes Beschwerdegericht (§ 69 Absatz 1 Satz 1 FamFG) hält es der Senat für sachgerecht, den von der Hauptversammlung gewählten Abschlussprüfer gerichtlich zu bestellen, da es keine zwingende Notwendigkeit gibt, mit Rücksicht auf die anhängige Anfechtungsklage auf die gerichtliche Bestellung des von der Hauptversammlung gewählten Prüfers von vorneherein zu verzichten.

14. Allerdings muss das Gericht einen geeigneten Prüfer bestellen. Es ist bei seiner Auswahlentscheidung an die Vorgaben der §§ 319 ff. HGB gebunden (Staub/Habersack/Schürnbrand, HGB 5. Aufl. § 318 Rn. 77). Gibt es Hinweise auf Hinderungsgründe für einen Prüfer, muss das Gericht diesen nachgehen (von Falkenhausen/Kocher, ZIP 2005, 602, 603). Aus diesem Grund ist das Gericht gehalten, bei seiner Auswahlentscheidung die Frage etwaiger Ausschlussgründe zu prüfen.

15. Dabei ist in Rechnung zu stellen, dass eine Bestellung des gewählten Abschlussprüfers von vorneherein etwaige Probleme im Hinblick auf eine Doppelprüfung ausschließt. Bestellt das Gericht einen anderen Abschlussprüfer, gibt es ein Nebeneinander von gewähltem und bestelltem Abschlussprüfer. Die Rechtsprechung hatte bisher keine Gelegenheit, den in der Literatur seit langem bestehenden Streit zu entscheiden, ob eine Mehrfachprüfung rechtlich zulässig ist. Aus dem gesetzlichen Gebot einer einheitlichen Abschlussprüfung, eines einheitlichen Prüfberichts und eines eindeutigen Prüfungsurteils (MünchKomm-Bilanzrecht/Bormann, HGB § 318 Rn. 34; Staub/Habersack/Schürnbrand, HGB 5. Aufl. § 318 Rn. 19) erachtetet ein Teil der Literatur die mehrfache Prüfung ein und desselben Jahresabschlusses als unzulässig (MünchKomm-Bilanzrecht/Bormann, HGB § 318 Rn. 34; MünchKomm-HGB/Ebke, 3. Aufl. § 318 Rn. 17; Staub/Habersack/Schürnbrand, HGB 5. Aufl. § 318 Rn. 19 jeweils m.w.N. auch zur Gegenauffassung). Wird wie hier der von der Hauptversammlung gewählte Prüfer gerichtlich bestellt, kann diese Frage dahinstehen.

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 22.06.2015 – 12a W 5/15

AktG §§ 327b, 327f; WpÜGAngebV § 5; SpruchG § 15

1. Der Referenzzeitraum von drei Monaten für die Ermittlung des zur Bestimmung einer angemessenen Barabfindung im Sinne von § 327b Abs. 1 AktG maßgeblichen Börsenkurses ist vom Zeitpunkt des Bekanntwerdens der die Barabfindung auslösenden Strukturmaßnahme zurückzurechnen. Dies gilt unabhängig davon, ob dieses Wissen durch gezielte Bekanntgabe der beherrschten Gesellschaft oder des Mehrheitsaktionärs oder auf sonstige belastbare Weise in den Markt gelangt.

2. Die Prüfung einer zur Unmaßgeblichkeit des Börsenkurses führenden „Marktenge“ orientiert sich an den Kriterien von § 5 Abs. 4 WpÜG-AngebotsVO.

3. Zur Frage der Billigkeit bei der Kostenerstattung nach § 15 Abs. 2 SpruchG (§ 15 Abs. 4 SpruchG a.F.).

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 12.11.2014 – 11 Wx 61/14

HGB § 12

1. Die Anmeldung zum Handelsregister ist grundsätzlich auch durch einen Bevollmächtigen möglich (Baumbach/Hopt, HGB 36. Aufl. § 12 Rdnr. 3; MünchKomm-HGB/Krafka, 3. Aufl. § 12 Rdnr. 25; Staub/Koch, HGB 5. Aufl. § 12 Rn. 36), wobei vorliegend dahinstehen kann, welche Einschränkungen der Vertretung bei höchstpersönlichen Erklärungen bestehen (vgl. MünchKomm-HGB/Krafka, 3. Aufl. § 12 Rdnr. 32 m.w.N.).

2. Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 HGB ist bei Anmeldungen zur Eintragung in das Handelsregister für eine Vollmacht zur Anmeldung die gleiche Form wie in § 12 Abs. 1 Satz 1 HGB vorgesehen, also die öffentliche Beglaubigung. Anzuwenden ist deshalb § 129 BGB i.V.m. §§ 39, 40 BeurkG (MünchKomm-HGB/Krafka, 3. Aufl. § 12 Rn. 38).

3. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Bestehen der Vertretungsmacht ist gemäß allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Regeln derjenige der Abgabe der Registeranmeldung (MünchKomm-HGB/Krafka, 3. Aufl. § 12 Rdnr. 25). Dabei zerfällt der Nachweis des Bestehens einer Vollmacht zu einem bestimmten Zeitpunkt in den Nachweis der Erteilung der Vollmacht und in den Nachweis, dass die Vollmacht bis zu dem entscheidenden Zeitpunkt nicht erloschen ist (so schon KG, Jahrbuch der Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten- Stempel- und Strafsachen 37, A 221, A 224; vgl. BayObLGZ 1975, 137, 142).

4. Für den Nachweis der Erteilung der Vollmacht ist anerkannt, dass der durch § 12 Abs. 1 HGB vorgeschriebenen Form durch eine beglaubigte Abschrift der öffentlich beglaubigten Vollmachtserklärung genügt wird (BayObLZ 1975, 137, 140 f.; KG, Jahrbuch der Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts 2, 173 ff; MünchKomm-Krafka/HGB 3. Aufl. § 12 Rdnr. 14; Ammon, DStR 1993, 1025, 1027).

5. Bei der Frage, ob die vorgelegte Vollmacht zum maßgeblichen Zeitpunkt der Registeranmeldung noch nicht erloschen ist, gilt der Grundsatz der Amtsermittlung (MünchKomm-HGB/Krafka, 3. Aufl. § 12 Rdnr. 31; vgl. zum Grundbuchrecht KG, Jahrbuch der Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten- Stempel- und Strafsachen 37, A 221, A 225).

6. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Verwendung beglaubigter Abschriften den Vollmachtgeber nicht daran hindert, die Vollmacht zu widerrufen und die Urschrift heraus zu verlangen und auf diese Weise den Rechtsschein des § 172 Abs. 2 BGB zu zerstören (vgl. Staub/Koch, HGB 5. Aufl. § 12 Rdnr. 46). Bei Anwendung des Amtsermittlungsgrundsatzes gilt, dass die nur gedachte Möglichkeit des Erlöschens der Vollmacht für weitere Nachforschungen nicht ausreicht und nähere Nachforschungen zum Fortbestehen der Vertretungsmacht nur dann anzustellen sind, wenn begründeter Anlass zu Zweifeln gegeben ist (MünchKomm-HGB/Krafka, 3. Aufl. § 12 Rdnr. 31).

7. Ist seit der Erteilung der Vollmacht kein zu langer Zeitraum verstrichen, besteht für begründete Zweifel kein Anlass und das Gericht kann sich mit dem bloßen Nachweis der Erteilung begnügen (KG, Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts 1, 322, 328 f.).

8. Dagegen stellt der Ablauf einer erheblichen Zwischenzeit (hier zwischen acht und vierzig Jahren) einen Anlass für weitere Nachforschungen dar (KG, Jahrbuch der Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten- Stempel- und Strafsachen 37, A 221, A 226; vgl. BayObLGZ 1975, 137, 142). Bei den hier verfahrensgegenständlichen Vollmachten handelt es sich auch nicht um unwiderrufliche Vollmachten, so dass die der Entscheidung BayObLGZ 1975, 137, 142 ff. zu Grunde liegende besondere Sachverhaltskonstellation hier nicht vorliegt.

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.11.2014 – 9 W 37/14

HGB § 87c; ZPO § 887

1. Die Verurteilung des Unternehmers zur Erteilung eines Buchauszugs stellt eine vertretbare Handlung im Sinne von § 887 ZPO dar.

2. Erfüllt die Schuldnerin ihre Verpflichtung nicht, findet auf Antrag der Gläubigerin gemäß § 887 ZPO eine Vollstreckung im Wege der Ersatzvornahme statt.

3. Ein Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs wird vollstreckt, indem ein Wirtschaftsprüfer auf kosten der Schuldnerin ermächtigt wird, den Buchauszug zu erstellen (vgl. BGH, NJW-RR 2011, 470). Dabei ist im Vollstreckungsverfahren der Einwand der Schuldnerin zu prüfen, sie habe mit bestimmten Unterlagen den titulierten Anspruch der Gläubigerin auf Vorlage des Buchauszugs bereits erfüllt.

4. Ein Buchauszug muss sämtliche in den Büchern des Unternehmers verzeichneten Geschäfte, die unter den Urteilsausspruch fallen, mit den in den Büchern enthaltenen Angaben vollständig erfassen und klar, geordnet und übersichtlich darstellen. In welcher Weise dies zu erreichen ist, hängt von Art und Umfang der im Einzelfall anzugebenden Tatsachen ab. Dabei ist der Unternehmer grundsätzlich nicht auf eine bestimmte Form der Darstellung festgelegt. Es steht ihm vielmehr frei, unter mehreren gleich geeigneten Darstellungsweisen eine Auswahl zu treffen, etwa die kostengünstigere oder weniger lästige Darstellungsform zu wählen (vgl. zu diesen Anforderungen an einen Buchauszug BGH a.a.O.).

5. Der Handelsvertreter soll in die Lage versetzt werden, auf Grund der Angaben zu beurteilen, ob ihm im Hinblick auf § 87a Abs. 3 HGB einerseits und eventuelle ergänzende vertragliche Vereinbarungen mit dem Unternehmer andererseits eine Provision für das betreffende Geschäft zusteht. Das bedeutet, dass der Unternehmer zu jedem einzelnen stornierten Geschäft den Handelsvertreter über die relevanten Bestimmungen im Vertragsverhältnis zwischen Unternehmer und Kunden und über den maßgeblichen Schriftverkehr mit dem Kunden informieren muss, soweit diese Informationen für den Provisionsanspruch des Handelsvertreters von Bedeutung sein können. Die Angaben bzw. Unterlagen sind jeweils in einer übersichtlichen, geordneten Art und Weise den einzelnen Geschäftsvorfällen zuzuordnen (vgl. zu den erforderlichen Angaben in einem Buchauszug zu den Gründen für die Nichtausführung von Geschäften OLG Bamberg, NJW-RR 2008, 1422.).

6. Wenn der Charakter des Buchauszugs gewahrt ist (er also als Grundlage für eine eigene Provisionsberechnung der Gläubigerin geeignet ist) und lediglich bestimmte Angaben und ein bestimmter Kreis von Geschäften fehlen, reicht im Rahmen von § 887 Abs. 1 ZPO die Anordnung einer Ergänzung des Buchauszugs aus (vgl. OLG Bamberg, NJW-RR 2008, 1422; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Beschluss vom 22.12.2009 – 19 W 24/09 -, zitiert nach Juris).

7. Die Anordnung einer Ersatzvornahme durch die Anordnung eines vollständigen, neuen Buchauszugs wäre nur dann gerechtfertigt, wenn das titulierte Auskunftsinteresse der Gläubigerin anders nicht gewahrt werden könnte. Der Senat folgt dafür der herrschenden Meinung, wonach bei einem unvollständigen Buchauszug eine Ergänzung im Vollstreckungsverfahren möglich ist. Es ist insoweit kein neuer Antrag im Auskunftsverfahren erforderlich (vgl. Emde, BB 2011, 2755, 2761; OLG Bamberg a.a.O.; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
a.a.O.; OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
, OLGR 1998, 364; anders OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, NJW-RR 1988, 290). Die Gläubigerin wird bei einem Ergänzungsantrag auch kostenmäßig nicht schlechter gestellt als bei der Anfertigung eines neuen Buchauszugs. Wenn der in dieser Entscheidung festgesetzte Vorschuss für die Ergänzung nicht ausreichen sollte, kann die Gläubigerin nicht nur eventuell höhere kosten später abrechnen, sondern auch schon vorher einen ergänzenden Vorschuss verlangen (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 30. Auflage 2014, § 887 ZPO, RdNr. 14).

8. Die festgestellten Mängel berechtigen die Gläubigerin gemäß § 87c Abs. 4 HGB, den gesamten Buchauszug auf Vollständigkeit und Richtigkeit zu kontrollieren. Zu der Bucheinsicht kann die Gläubigerin entweder einen Wirtschaftsprüfer hinzuziehen, oder sie kann – nach wahl der Schuldnerin – die Bucheinsicht durch den Wirtschaftsprüfer durchführen lassen. Wenn die Schuldnerin die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit des Buchauszugs durch erhebliche Pflichtverletzungen verursacht hat, dürften die kosten der Hinzuziehung eines Wirtschaftsprüfers bei der Bucheinsicht gemäß § 280 Abs. 1 BGB wohl zu Lasten der Schuldnerin gehen (vgl. dazu Emde in Staub, HGB, 5. Auflage 2008, § 87 c HGB, RdNr. 158).

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 22.10.2014 – 9 AR 9/14

GmbHG § 4a; ZPO § 17

Die Änderung der Geschäftsanschrift einer juristischen Person ist nicht mit einer Sitzverlegung (hier wegen § 17 ZPO) gleichzusetzen.

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 21.08.2014 – 11 Wx 92/13

FamFG § 394

1. Die Versäumung der einmonatigen Widerspruchsfrist ist unerheblich, da ein Widerspruch auch dann zu berücksichtigen ist, wenn er verspätet aber vor Löschung beim zuständigen Registergericht eingeht (Bahrenfuss/Streub, FamFG 2. Aufl. § 394 Rn. 16; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Rpfleger 1994, 360; BayObLGZ 1977, 320, 323).

2. § 394 Abs. 1 FamFG erlaubt die Löschung einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
, wenn sie kein Vermögen besitzt. Das ist dann der Fall, wenn es an einer verteilungsfähigen Masse, die zur Gläubigerbefriedigung verwertbar wäre, fehlt; schon das Vorhandensein von Vermögen auch nur in geringem Umfang steht der Annahme der Vermögenslosigkeit entgegen (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, FGPrax 2006, 226 f.; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Karlsruhe
, NJW-RR 2000, 630; BayObLG, ZIP 1984, 175 f.). Der Begriff der Vermögenslosigkeit deckt sich daher nicht mit den Begriffen der Unterbilanz, der Überschuldung und der Masselosigkeit (Altmeppen/Roth, GmbHG 7. Aufl. § 75 Rn. 53; Haußleiter/Schemmann, FamFG § 394 Rn. 4; Scholz/Schmidt/Bitter, GmbHG 10. Aufl. § 60 Rn. 49; vgl. auch KG, FGPrax 2007, 237). Vermögenslosigkeit liegt daher nur vor, wenn nach kaufmännischer-wirtschaftlicher Betrachtungsweise überhaupt keine Zugriffs- und Verteilungsmasse mehr für die Gläubiger zur Verfügung steht (Scholz/Schmidt/Bitter aaO).

3. In verfahrensrechtlicher Hinsicht muss das Registergericht wegen der schwerwiegenden Folgen der Löschung die Voraussetzungen für die Annahme einer Vermögenslosigkeit besonders genau und gewissenhaft prüfen und die erforderlichen Tatsachen von Amts wegen ermitteln. Die bloße Überzeugung des Gerichts von der Vermögenslosigkeit genügt nicht; die Überzeugung muss vielmehr auf ausreichenden Ermittlungen beruhen (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, FGPrax 2013, 33 f; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Karlsruhe
, NJW-RR 2000, 630; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG 20. Aufl. Anh. § 77 Rn. 9). Eine unterlassene Darlegung des Geschäftsführers ist in diesem Zusammenhang kein hinreichendes Indiz (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, FGPrax 2011, 134; BayObLG, ZIP 1984, 175 f.).

4. Erhebliche Steuerschulden oder eine fehlende Zahlungsmoral rechtfertigen für sich genommen noch nicht die Annahme von Vermögenslosigkeit (Keidel/Heinemann, FamFG 18. Aufl. § 394 Rn. 7; Krafka/Kühn, Registerrecht 9. Aufl. Rn. 432; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, FGPrax 2013, 33 f).

5. Bei der Prüfung der Vermögenslosigkeit ist auf die jetzigen Verhältnisse abzustellen (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, NJW-RR 1992, 547, 549; Haußleiter/Schemmann, FamFG § 394 Rn. 18).