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Entscheidungen des OLG Köln

OLG Köln, Urteil vom 09. März 2017 – 18 U 19/16

§ 117 AktG, § 130 Abs 2 S 1 AktG, § 136 Abs 1 S 1 AktG, § 142 Abs 1 S 1 AktG, § 147 Abs 1 AktG, § 241 Nr 5 AktG, § 243 Abs 1 AktG, § 245 Nr 4 AktG, § 246 Abs 1 AktG, § 246 Abs 2 S 2 AktG, § 248 Abs 1 S 1 AktG, § 253 Abs 2 Nr 2 AktG, § 317 Abs 1 S 1 AktG, § 318 Abs 1 AktG, § 318 Abs 2 AktG, § 66 Abs 1 ZPO, § 513 ZPO

1. Der besondere Vertreter kann der Anfechtungsklage gegen den Beschluss über die Verfolgung von Ersatzansprüchen und über seine Bestellung auf Seiten der Gesellschaft als Nebenintervenient beitreten und er ist als Nebenintervenient berechtigt, Rechtsmittel einzulegen. Sein Interventionsinteresse folgt aus der Gestaltungswirkung einer Entscheidung, die seine Bestellung und die Entscheidung für eine Verfolgung von Ersatzansprüchen für nichtig erklärt.

2. Es ist nicht erforderlich, dass im Geltendmachungsbeschluss nach § 147 AktG bereits abschließend Anspruchsgrundlagen genannt werden, auf die die geltend zu machenden Ansprüche gestützt werden sollen; dass die durchzusetzende Summe genannt wird, wird ebenfalls nicht vorausgesetzt.

3. Die Sachverhalte, die den Anspruch begründen, müssen hinreichend genau in dem Sinne bestimmt sein, dass im Falle einer späteren Klageerhebung durch den besonderen Vertreter festgestellt werden kann, ob der Klagegegenstand mit den von der Hauptversammlung gemeinten Ansprüchen übereinstimmt (vgl. u.a. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 28. November 2007, 7 U 4498/07). Ist in dem Hauptversammlungsbeschluss jeweils umrissen, worin die vorgebliche Pflichtverletzung und der Tatbeitrag bestehen sollen, ist dieser nicht zu beanstanden.

4. Ob – und ggf. in welcher Höhe – ein Schaden entstanden ist, ist im Rahmen der Frage, ob ein materiell-rechtlicher Anspruch tatsächlich besteht oder nicht, von Bedeutung.

5. Der besondere Vertreter kann auch Schadenersatzansprüche nach § 317 Abs. 1 S. 1, Abs. 3; § 318 Abs. 1 und 2 AktG geltend machen. Im Hinblick auf den engen dogmatischen Zusammenhang ist nicht davon auszugehen, dass § 147 AktG nur Ansprüche aus § 117 AktG, nicht jedoch die im Ansatz gleichartige, aber schärfere Haftung des herrschenden Unternehmens nach § 317 AktG erfassen will.

6. Dass der Versammlungsleiter Beschlussvorschläge nicht zur Abstimmung gestellt hat, stellt vorliegend einen offenbaren und schweren Leitungsfehler dar, der zu einer Abwahlpflicht führte.

Tenor

I. Auf die Berufung der Streithelferin zu 1) der Beklagten, des Streithelfers zu 2) der Beklagten, der Streithelferin zu 3) der Beklagten und der Streithelferin zu 4) der Beklagten gegen das am 14.01.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 91 O 30/15 – wird das Urteil des Landgerichts Köln dahingehend abgeändert, dass die Klage abgewiesen wird.

II. Die Berufung der Klägerin Sp AG und die Berufung der Beklagten sowie der Streithelferin zu 5) der Beklagten gegen das am 14.01.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 91 O 31/15 – werden zurückgewiesen.

III. Von den kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin Sp AG 52 Prozent, die Beklagte 48 Prozent. Von den kosten, die der Streithelferin zu 1) der Beklagten im Verfahren – 91 O 30/15 Landgericht Köln – entstanden sind, trägt die Klägerin Sp AG ebenfalls 52 Prozent selbst. Die Klägerin ST SE trägt weiter die kosten der Streithelferin zu 3) der Beklagten sowie die kosten der Streithelferin zu 4) der Beklagten. Von den kosten des Streithelfers der Klägerin Sp AG trägt die ST SE 48 Prozent; im Übrigen trägt der Streithelfer der Klägerin Sp AG seine kosten selbst. Seine kosten trägt der Streithelfer der ST SE selbst.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien und deren Streithelferin/Streithelfern wird nachgelassen, die Vollstreckung jeweils gegen Zahlung von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrags abzuwenden, wenn nicht vom jeweils vollstreckenden Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags geleistet wird.

V. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

A. Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit von Beschlüssen, die in der Hauptversammlung der Beklagten am 19.06.2015 gefasst wurden.

Die Beklagte ist eine börsennotierte AG mit Sitz in L.. Ihr Grundkapital beträgt 104.780.000,00 EUR und ist eingeteilt in 4.030.000 auf den Namen lautende Stückaktien. Die Klägerin T. AG ist eine F1gesellschaft mit Sitz in I.. Sie hielt und hält (seit 2010) Aktien der Beklagten, zuletzt 16.753 Aktien, was rund 0,42 % des Grundkapitals entspricht. Die Streithelferinnen zu 3) und 4) der Beklagten sind ebenfalls deren Aktionärinnen. Der Streithelfer der Klägerin T. AG, Herr Dr. J., wurde zum besonderen Vertreter der Beklagten zur Geltendmachung von Ansprüchen nach § 147 AktG bestimmt. Der Streithelfer der Klägerin U. SE ist der Vorstand der Beklagten. Die Beklagte ist Teil eines faktischen Konzerns im Sinne der §§ 311 ff. AktG. Konzernobergesellschaft ist die Klägerin U. SE. Diese hält, zum Teil mittelbar über Tochtergesellschaften, 93,63 % der Anteile an der Beklagten, nachdem sie ihre Beteiligung im Jahr 2008 auf 87,72 % erhöhte hatte.

In der Vergangenheit wurden innerhalb der Konzerngruppe diverse Transaktionen getätigt, in denen die Klägerin T. AG eine unzulässige Verlagerung von Vermögenswerten der Beklagten auf andere Konzerngesellschaften der U. – Gruppe sieht. Der Beklagen wurden und werden außerdem Darlehen durch die Klägerin U. SE gewährt. Die Beklagte erklärte mit Pressemitteilung vom 20.02.2014, sie wolle den Widerruf ihrer Börsenzulassung (das sog. „Delisting“) beantragen. Hierin und in der ihrer Meinung nach restriktiven Dividendenpolitik der Beklagten sieht die Klägerin T. AG eine Aushöhlung ihrer Minderheitsbeteiligung.

Anlässlich der Hauptversammlung der Beklagten am 04.07.2014 versuchten die Klägerin T. AG und die weitere Aktionärin „VHW“ (VHW) als Minderheitsgesellschafterinnen wegen des von ihnen gehegten Verdachts, dass die Beklagte nachteilige Geschäfte zu Gunsten der Klägerin U. SE getätigt habe, einen Beschluss der Hauptversammlung über die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gemäß § 147 AktG herbeizuführen. Dieses Vorhaben scheiterte, weil der damalige Versammlungsleiter der Beklagten die Beschlussvorschläge der Klägerin T. AG wegen rechtlicher Bedenken nicht zur Abstimmung stellte. Der zugrundeliegende Sachverhalt war Gegenstand des Rechtsstreits Az. – 91 O 96/14 – Landgericht Köln. Gegen das in diesem Rechtsstreit ergangene klageabweisende Urteil legte die Klägerin T. AG Berufung zum OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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. – Az. 18 U 96/15 – ein. Nachdem über das Ergänzungsverlangen der Klägerin T. AG in der Hauptversammlung am 04.07.2014 nicht abgestimmt worden war, stellten die Klägerin T. AG und die VHW erneut ein Ergänzungsverlangen. Gegenstand war wiederum die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen sowie die Bestellung eines besonderen Vertreters. Die Beklagte kündigte an, dass über das Minderheitsverlangen im Zuge der Einberufung der nächsten Hauptverhandlung entschieden werde.

Die Klägerin T. AG beantragte daraufhin zusammen mit der VHW die gerichtliche Ermächtigung zur Veröffentlichung des Ergänzungsverlangens gemäß § 122 Abs. 3 AktG sowie die gerichtliche Bestellung eines unabhängigen Versammlungsleiters.Die Beklagte teilte in der Folgezeit mit, sie werde die Ergänzung zur Tagesordnung veröffentlichen und erklärte weiter, ihrer Ansicht nach seien die konkreten Beschlussvorschläge unzulässig. Das Minderheitsverlangen machte sie im Rahmen der Einladung zur Hauptverhandlung vom 19.06.2015 als Tagesordnungspunkt (TOP) 7 bekannt.

Weitere Ergänzungen der Tagesordnung auf Ergänzungsverlangen der Klägerin T. AG sowie der VHW vom 15.05.2015 hinsichtlich der Bestellung eines Sonderprüfers nach § 142 AktG (TOP 8) und der Geltendmachung von (weiteren) Ersatzansprüchen nach § 147 AktG sowie der Bestellung eines besonderen Vertreters (TOP 9) machte die Beklagte durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger vom 26.05.2015 bekannt. Die Klägerin T. AG und die VHW erklärten daraufhin ihren Antrag auf gerichtliche Zulassung des Ergänzungsverlangens für erledigt, hielten aber an dem Antrag auf Bestellung eines Versammlungsleiters, der nicht mit dem Vorstandsvorsitzenden der Klägerin U. SE identisch sein sollte, fest.

Das Amtsgericht Köln. wies den Antrag der Klägerin T. AG, gerichtet auf die Bestellung eines Versammlungsleiters, der nicht mit dem Vorstandsvorsitzenden der Klägerin U. SE, identisch sein sollte, zurück. Dagegen legte die Klägerin T. AG Beschwerde ein.

Mit Beschluss des OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vom 16.06.2015 – Az. 18 Wx 1/15 – wurde Rechtsanwalt Dr. X zum Versammlungsleiter hinsichtlich des Tagesordnungspunkts des Ergänzungsverlangens bestellt, dessen Gegenstand die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gemäß § 147 Abs. 1 Satz 2 AktG gegen frühere und gegenwärtige Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten und der Klägerin U. SE war (Tagesordnungspunkt 7). Der Ablauf der Hauptversammlung am 19.06.2015 gestaltete sich – bezogen auf diesen Tagesordnungspunkt (TOP) 7- dann wie folgt:

Zunächst leitete der Versammlungsleiter Dr. C die Hauptversammlung der Beklagten (nämlich zu den Tagesordnungspunkten TOP 1 bis TOP 6).

Sodann übernahm der gerichtlich bestellte Versammlungsleiter Dr. X die Leitung der Hauptversammlung der Beklagten, und zwar zum Tagesordnungspunkt 7 und zum entsprechenden Beschlussantrag (Bl. 142 f. AH I). Der Tagesordnungspunkt 7 war von der Klägerin T. AG und der VHW inhaltlich geändert worden, und zwar wie folgt:

– Die Regelung des § 62 AktG wurde als Anspruchsgrundlage aus dem Beschlussantrag gestrichen.

– Statt 14 sollten nur 10 Sachverhalte zur Abstimmung gestellt werden; die zuvor unter unter lit. c), l), m) und n) aufgeführten Sachverhalte wurden vollständig gestrichen.

– Die Ausdehnung der Anspruchsgeltendmachung auf sämtliche mit der Klägerin U. SE verbundene Unternehmen im Sinne von §§ 15 ff. AktG und Personen/Unternehmen, die von SE – verbundenen Unternehmen nach dem 31. Dezember 2013 Aktien der Beklagten erworben hatten (jeweils einschließlich der gesetzlichen Vertreter), wurde gestrichen.

Die geänderten Beschlussvorschläge lagen während der Dauer der gesamten Hauptversammlung am 19.06.2015 zur Einsichtnahme aus, worauf der Versammlungsleiter hinwies.

Die Klägerin T. AG und die weitere Aktionärin VHW änderten die Beschlussvorlage sodann bezüglich der Tätigkeit des besonderen Vertreters, nachdem der Versammlungsleiter Dr. X einen entsprechenden Hinweis erteilt hatte. Während es zunächst unter Tagesordnungspunkt 7 Ziffer II hieß (Bl. 111 AH I):

„Dem Besonderen Vertreter ist – soweit gesetzlich zulässig unmittelbar, und sonst über den Vorstand der U. AG – Zugang zu Personal und zu seinen Auftrag betreffenden Unterlagen der Gesellschaft zu gewähren.“

lautete die geänderte Fassung:

„Dem Besonderen Vertreter ist – [soweit gesetzlich zulässig unmittelbar, und sonst] über den Vorstand der U. AG – Zugang zu Personal und zu seinen Auftrag betreffenden Unterlagen der Gesellschaft zu gewähren.“

Die Änderung wurde von einem Vertreter der Klägerin T. AG verlesen und vom Versammlungsleiter wiederholt. Der Vertreter der Klägerin U. SE erklärte, dass sie die Beschlussvorlage auch nach den Änderungen weiterhin für unzulässig halte. Für den Fall, dass sie zur Abstimmung gestellt werden würde, beantragte die Klägerin U. SE, getrennt nach einzelnen Sachverhalten sowie nach Personengruppen abstimmen zu lassen. Insbesondere sollte gesondert abgestimmt werden über …

– Ansprüche gegen die Mitglieder des Vorstands der Beklagten zum einen,

– Ansprüche gegen die Mitglieder des Aufsichtsrats der Beklagten zum anderen,

– Ansprüche gegen die Klägerin U. SE und deren Organmitglieder.

Über diesen Antrag der Klägerin U. SE ließ der Versammlungsleiter Dr. X die Hauptversammlung der Beklagten abstimmen. Der Antrag auf eine getrennte Abstimmung nach Personengruppen wurde mit den Stimmen der Mehrheitsaktionärin, der Klägerin U. SE, angenommen. Der Versammlungsleiter verkündete daraufhin als Ergebnis der Beschlussfassung, dass sowohl nach Sachverhalten als auch nach Personengruppen getrennt abgestimmt werden solle: Über die einzelnen Sachverhaltskomplexe (insgesamt 10) wurde nach Personengruppen getrennt abgestimmt. Zum Tagesordnungspunkt 7 Ziffer I. erfolgten demnach 3 x 10 = 30 Abstimmungen. Die Klägerin U. SE wurde vom Versammlungsleiter hinsichtlich der Frage der Geltendmachung von Ansprüchen gegen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der Beklagten zur Abstimmung zugelassen.

Vorangegangen war der Abstimmung einer Erklärung der Klägerin T. AG und der VHW, welche die Auffassung vertraten, dass die Klägerin U. SE insofern einem Stimmverbot unterliege, da sie in eigener Sache richte. Bezogen auf den Tagesordnungspunkt 7 Ziffer I waren die Klägerin U. SE und ihre Tochtergesellschaften nach einem Hinweis des Versammlungsleiters Dr. X von der Abstimmung ausgeschlossen, soweit der (zuvor aufgetrennte) Beschluss die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gemäß § 147 AktG gegen sie, die Klägerin U. SE, beinhaltete.

Sodann erfolgte die Abstimmung zum Antrag Tagesordnungspunkt 7 Ziffer II (Bestellung des Streithelfers der Klägerin T. AG als besonderer Vertreter für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegen die Klägerin U. SE und ihre gesetzlichen Vertreter).

Bezogen auf den Tagesordnungspunkt 7 Ziffer II waren die Klägerin U. SE und ihre Tochtergesellschaften nach einem Hinweis des Versammlungsleiters Dr. X von der Abstimmung ausgeschlossen.

Das Abstimmungsergebnis ergab, dass die Hauptversammlung der Beklagten die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Klägerin U. SE zu sämtlichen Sachverhaltspunkten beschloss.

Hinsichtlich der Ansprüche gegen die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats der Beklagten wurde die Geltendmachung von Ansprüchen jeweils mit den Stimmen der Mehrheitsaktionärin, der Klägerin U. SE, abgelehnt.

Die Abstimmung über die Bestellung des Streithelfers der Klägerin T. AG, des Herrn Rechtsanwalts Dr. J. als besonderer Vertreter, Tagesordnungspunkt 7 Ziffer II., erfolgte in einem gesonderten Abstimmungsgang. Der Streithelfer der Klägerin T. AG, Rechtsanwalt Dr. J., wurde von der Hauptversammlung zum besonderen Vertreter bestimmt.

Durch ihren Vertreter legte die Klägerin U. SE Widerspruch gegen die in der Hauptversammlung zu TOP 7 gefassten Beschlüsse ein.

B. Verfahren Az. 18 U 19/16 OLG L. (= Az. 91 O 30/15 LG L.)

1. Im Verfahren Az. 18 U 19/16 OLG L. (= Az. 91 O 30/15 LG L.) wendet sich die Klägerin U. SE mit einer Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage als Großaktionärin gegen Beschlüsse der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015, wie sie Gegenstand von TOP 7 waren.

Sie meint, mit dem Beschluss zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen sie und mit dem weiteren Beschluss zur Bestellung eines besonderen Vertreters nach § 147 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 AktG sollten Schadensersatzansprüche für vermeintliche Schäden verfolgt werden. Schadensersatzansprüche seien aber weder dargelegt noch begründet, und die unter Ausschluss ihrer Stimmen gefassten Beschlüsse seien rechtsmissbräuchlich und damit unwirksam gefasst, unterlägen zudem formalen Mängeln. Die Klägerin U. SE hat weiter die Auffassung vertreten, die Beschlüsse seien schon deshalb für nichtig zu erklären, weil die Beschlussanträge mangels Verlesung unter Verstoß gegen das Mündlichkeitsprinzip zur Abstimmung gestellt worden seien. Sie seien überdies nichtig, weil sie fehlerhaft festgestellt worden seien. Darüber hinaus seien die Ersatzansprüche, die von dem besonderen Vertreter verfolgt werden sollten, teilweise verjährt.

Entscheidend sei jedoch, dass etwaige Ersatzansprüche nicht hinreichend dargelegt seien. Es fehle an einer ausreichenden Begründung. Es müsse zumindest ein Anfangsverdacht für das Bestehen solcher Ersatzansprüche dargelegt werden. Anträge auf die Geltendmachung von Schadensersatz „ins Blaue hinein“ seien unzulässig. Es fehle an konkreten Anhaltspunkten für ein haftungsbegründendes Verhalten der jeweiligen Anspruchsgegner. Der bloße Hinweis auf zwischen dem abhängigen und dem herrschenden Unternehmen erfolgte Transaktionen genüge nicht. Der Sache nach handele es sich um einen „verkappten Sonderprüfungsantrag“. Der besondere Vertreter müsse nämlich erst die Ansprüche im Einzelnen ermitteln, bevor er sie geltend machen könne.

Die Klägerin U. SE hat beantragt,

1. festzustellen, dass folgende Beschlüsse der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 nichtig sind:

a) Der ausweislich des notariellen Protokolls der Hauptversammlung zu Tagesordnungspunkt 7.I.a) (Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb von C3stoffaktivitäten und einer in der Straßensanierung tätigen Gesellschaft aus dem U. SE-Konzern in 2009 zu einem überhöhten Preis) ergangene Beschluss, mit dem die Hauptversammlung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Beklagten gegen das herrschende Unternehmen, die Klägerin T. AG mit Sitz in Y, P, einschließlich deren gesetzlichen Vertretern, die die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen veranlasst haben, beschlossen hat.

b) Der ausweislich des notariellen Protokolls der Hauptversammlung zu Tagesordnungspunkt 7.I.b) (Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Verkauf der Beteiligung an der C. GmbH, E., zum 1.1.2011 an eine Gesellschaft der U. SE-Gruppe zu einem zu niedrigen Preis) ergangene Beschluss, mit dem die Hauptversammlung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Beklagten gegen das herrschende Unternehmen, die Klägerin T. AG mit Sitz in Y, P, einschließlich deren gesetzlichen Vertretern, die die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen veranlasst haben, beschlossen hat.

c) Der ausweislich des notariellen Protokolls zur Hauptversammlung zu Tagesordnungspunkt 7.I.c) (Vermögensschaden der Gesellschaft durch die von der U. SE veranlassten, seit 2009 bestehenden Darlehensbeziehungen mit Unternehmen des U. SE-Konzerns durch nicht marktgerechten Zins sowie nicht marktgerechte Kreditkommissionen und sonstige Kommissionen sowie das Unterlassen der Wahrnehmung günstigerer Finanzierungsalternativen) ergangene Beschluss, mit dem die Hauptversammlung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Beklagten gegen das herrschende Unternehmen, die Klägerin T. AG mit Sitz in Y, P, einschließlich deren gesetzlichen Vertretern, die die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen veranlasst haben, beschlossen hat.

d) Der ausweislich des notariellen Protokolls zur Hauptversammlung zu Tagesordnungspunkt 7.I.d) (Vermögensschaden der Gesellschaft durch den im Dezember 2012 mit der U. SE abgeschlossenen Darlehensvertrag im Gesamtvolumen von bis zu Euro 120 Mio. im Hinblick auf dessen fehlende Marktüblichkeit) ergangene Beschluss, mit dem die Hauptversammlung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Beklagten gegen das herrschende Unternehmen, die Klägerin T. AG mit Sitz in Y, P, einschließlich deren gesetzlichen Vertretern, die die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen veranlasst haben, beschlossen hat.

e) Der ausweislich des notariellen Protokolls zur Hauptversammlung zu Tagesordnungspunkt 7.I.e) (Vermögensschaden der Gesellschaft durch die von der U. SE veranlasste Gewährung von Großmütterzuschüssen in Höhe von Euro 276,2 Mio. an die E2J1E2 F F1 AG („E2J1E2“) sowie die Akquisition konzernverbundener Unternehmen der U. SE durch die E2J1E2, insbesondere infolge von Überbewertungen der von der U. SE eingebrachten Beteiligungen) ergangene Beschluss, mit dem die Hauptversammlung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Beklagten gegen das herrschende Unternehmen, die Klägerin T. AG mit Sitz in Y, P, einschließlich deren gesetzlichen Vertretern, die die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen veranlasst haben, beschlossen hat.

f) Der ausweislich des notariellen Protokolls zur Hauptversammlung zu Tagesordnungspunkt 7.I.f) (Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb von ausgewählten VerkehrswegeC3- und C3stoffaktivitäten sowie der F. M. Z. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
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, der M. B. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und der D K. H. N. & A. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
von der F. M. AG, O-G, im Jahr 2010 zu einem überhöhten Kaufpreis) ergangene Beschluss, mit dem die Hauptversammlung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Beklagten gegen das herrschende Unternehmen, die Klägerin T. AG mit Sitz in Y, P, einschließlich deren gesetzlichen Vertretern, die die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen veranlasst haben, beschlossen hat.

g) Der ausweislich des notariellen Protokolls zur Hauptversammlung zu Tagesordnungspunkt 7.I.g) (Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb von drei Grundstücken der F. M. GmbH 2011 zu einem überhöhten Kaufpreis) ergangene Beschluss, mit dem die Hauptversammlung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Beklagten gegen das herrschende Unternehmen, die Klägerin T. AG mit Sitz in Y, P, einschließlich deren gesetzlichen Vertretern, die die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen veranlasst haben, beschlossen hat.

h) Der ausweislich des notariellen Protokolls zur Hauptversammlung zu Tagesordnungspunkt 7.I.h) (Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb der I1 L1 C1 GmbH von der U. SE-Gruppe zu einem überhöhten Kaufpreis) ergangene Beschluss, mit dem die Hauptversammlung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Beklagten gegen das herrschende Unternehmen, die Klägerin T. AG mit Sitz in Y, P, einschließlich deren gesetzlichen Vertretern, die die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen veranlasst haben, beschlossen hat.

i) Der ausweislich des notariellen Protokolls zur Hauptversammlung zu Tagesordnungspunkt 7.I.i) (Vermögensschaden der Gesellschaft durch von der U. SE veranlasste nicht marktgerechte Darlehensvereinbarungen mit und den Verkauf der E1 a.s., Q/U1 („E1T1Q1“) an eine Tochtergesellschaft der E2J1E2 zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis) ergangene Beschluss, mit dem die Hauptversammlung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Beklagten gegen das herrschende Unternehmen, die Klägerin T. AG mit Sitz in Y, P, einschließlich deren gesetzlichen Vertretern, die die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen veranlasst haben, beschlossen hat.

j) Der ausweislich des notariellen Protokolls zur Hauptversammlung zu Tagesordnungspunkt 7.I.j) (Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Verkauf der L2 V1 AG („L3“) an die J2 M1 GmbH zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis) ergangene Beschluss, mit dem die Hauptversammlung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Beklagten gegen das herrschende Unternehmen, die Klägerin T. AG mit Sitz in Y, P, einschließlich deren gesetzlichen Vertretern, die die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen veranlasst haben, beschlossen hat.

k) Der ausweislich des notariellen Protokolls zur ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten zu Tagesordnungspunkt 7.II. gefasste Beschluss, mit dem die Hauptversammlung die Bestellung von Herrn Rechtsanwalt Dr. U1 J., geschäftsansässig im Hause N1 I2 & Partner Rechtsanwälte mbB, Q1 B1 xxx, xxx C2, sowie, für den Fall, dass Herr Dr. J. sein Amt nicht annehmen kann oder wegfällt, ersatzweise Herrn Rechtsanwalt Dr. E1 M2, geschäftsansässig im Hause N1 I2 & Partner Rechtsanwälte mbB, Q1 B1 xxx, xxx C2, als besonderen Vertreter gemäß § 147 Abs. 2 S. 1 AktG beschlossen hat.

2. hilfsweise, die unter Ziffer 1. genannten Beschlüsse für nichtig zu erklären;

3. höchst hilfsweise, die Unwirksamkeit der unter Ziffer 1. genannten Beschlüsse festzustellen

Die Beklagte hat

den Klageanspruch anerkannt.

Deren Streithelfer haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die angefochtenen Hauptversammlungsbeschlüsse verteidigt und die Auffassung vertreten, dass die anspruchsbegründenden Sachverhalte hinreichend konkretisiert seien. Mehr könne und dürfe nicht verlangt werden.

2. Das Landgericht hat der Anfechtungsklage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die angefochtenen Beschlüsse seien für nichtig zu erklären, weil ihnen eine gesetzliche Grundlage fehle. Für eine Beschlussfassung nach § 147 Abs. 1 AktG sei erforderlich, dass zumindest tatsächliche Anhaltspunkte für ein schadenersatzbegründendes Verhalten des in Anspruch zu nehmenden Haftungsschuldners bestünden. Es reiche nicht aus, wenn wie vorliegend lediglich gleichsam ins Blaue hinein ein haftungsbegründendes Verhalten der in Aussicht genommenen Haftungsschuldner ohne jeglichen konkreten Anhaltspunkt behauptet werde. Der Verzicht auf ein solches, vordergründig den Wortlaut des § 147 Abs. 1 AktG einschränkendes Merkmal würde das System des Minderheitenschutzes dem §§ 147, 142 AktG sowie der §§ 311 ff. AktG negieren. Der Regelungsgehalt des § 147 AktG sowie seine Voraussetzungen könnten nicht ohne Berücksichtigung des § 142 AktG wie auch der Minderheitenschutzregeln im faktischen Konzern (§§ 311 ff. AktG) bestimmt werden. Wenn auch nur im Sinne einer Sollvorschrift gehe der Gesetzgeber ersichtlich davon aus, dass die tatsächlichen Grundlagen des Anspruchs bei § 147 AktG bereits weitestgehend geklärt seien und eine der Geltendmachung vorangehende Ermittlung der Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen nicht erforderlich sei. Die Frist wäre nämlich bei komplexen Sachverhalten in aller Regel nicht einzuhalten. Überdies ergebe sich die Richtigkeit dieses Verständnisses aus den unterschiedlichen Voraussetzungen für die Herbeiführung eines Beschlusses zur Bestellung von Sonderprüfern sowie eines Beschlusses nach § 147 AktG. Während nämlich im Falle des § 147 AktG in § 136 AktG ausdrücklich ein Stimmverbot für den Aktionär vorgesehen sei, gegen den ein Anspruch geltend gemacht werden solle, existiere eine solche Regelung im Falle des § 142 AktG nicht. Dies bedeute, dass unter Umständen Minderheitsaktionäre in der Hauptversammlung in ihrem Begehren, einen Beschluss über die Bestellung von Sonderprüfern herbeizuführen, scheiterten, während der Beschluss nach § 147 AktG wegen des Stimmverbote allein mit den Stimmen der Minderheitsaktionäre herbeigeführt werden könne. Dies sei als Entscheidung des Gesetzgebers hinzunehmen und rechtfertige es nicht, die Systematik des Gesetzes allein aus Minderheitsschutzgesichtspunkten zu ignorieren und dem besonderen Vertreter die bereits erwähnte Sonderprüfungskompetenz zuzuerkennen.

Das Verhältnis der §§ 147 und 142 AktG habe Auswirkungen auch auf die an einen Beschluss nach § 147 AktG zu stellenden Anforderungen. Dabei gehe es zum einen um die hinreichende Bestimmtheit des Beschlussantrags, die es ermöglichen solle, festzustellen, ob der später von dem besonderen Vertreter geltend gemachte Anspruch mit demjenigen identisch sei, der Gegenstand des Hauptversammlungsbeschlusses sei. Insoweit bestünden keine Bedenken, denn die Anknüpfung in den Beschlussanträgen an bestimmte konzerninterne Geschäfte und die Benennung der potentiellen Anspruchsgegner dürften hinreichend sicher die Feststellung ermöglichen, ob die später von dem Streithelfer zu 2) der Beklagten geltend zu machenden Ansprüche hiermit identisch seien.

Erforderlich sei aber darüber hinaus, dass die Beschlussfassung auf der Grundlage eines Sachverhalts erfolge, aus dem sich der geltend zu machende Anspruch schlüssig ergebe, jedenfalls aber eine konkrete Wahrscheinlichkeit hierfür bestehe. Komme nämlich dem besonderen Vertreter allein die Aufgabe zu, einen der Gesellschaft zustehenden Anspruch geltend zu machen, so müsse dieser Anspruch in seinen wesentlichen Elementen bekannt sein, also nach Gläubiger, Schuldner und Anspruchsgrund, wozu bei der Geltendmachung von Ansprüchen wegen pflichtwidrigen schädigenden Verhaltens zumindest auch ein Sachverhalt gehöre, aus dem sich eben diese Pflichtwidrigkeit und der Schaden ergeben würden. Sei Letzteres nicht bekannt, stelle das Gesetz die Möglichkeit einer Sonderprüfung zur Verfügung. Für einen Beschluss nach § 147 AktG sei dann grundsätzlich kein Raum.

Die Richtigkeit dieser Auffassung ergebe sich auch daraus, dass selbst im Rahmen des § 142 AktG erforderlich sei, dass der Antragsteller Tatsachen vortrage, die den Verdacht rechtfertigten, dass bei dem zum Gegenstand des Antrags gemachten Vorgang Unredlichkeiten vorgekommen seien oder Gesetz oder Satzung grob verletzt worden seien. Die bloße Äußerung eines Verdachts genüge nicht. Vielmehr müssten die Tatsachen behauptet, wenn auch nicht bewiesen und auch nicht glaubhaft gemacht werden.

Die Tatsachen müssten geeignet sein, das Gericht entweder von hinreichenden Verdachtsmomenten zu überzeugen oder zur Amtsermittlung zu veranlassen. Die bloße Möglichkeit von Pflichtverletzungen genüge dafür nicht. § 147 Abs. 1 AktG setze voraus, dass der Anspruch zumindest in tatsächlicher Hinsicht weitgehend bekannt sei. Solche tatsächlichen Anhaltspunkte für ein pflichtwidriges Verhalten seien weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Allein aus dem Umstand, dass es konzernintern Aktivitäten gegeben habe, die zu einer Benachteiligung der Beklagten zu Gunsten der Klägerin U. SE hätten führen können, würden sie nicht folgen. Daran ändere sich auch nichts dadurch, dass jedenfalls nach herrschender Meinung davon auszugehen sei, dass unter die in § 147 Abs. 1 AktG erwähnten Ansprüche auch solche aus § 317 AktG fielen. Denn auch hierfür sei erforderlich, dass die abhängige Gesellschaft zur Durchführung eines für sie nachteiligen Rechtsgeschäfts veranlasst werde und der Gesellschaft hieraus ein Schaden entstanden sei. In den gleichlautenden Beschlüssen würden nämlich lediglich diverse Konzerntransaktionen dargestellt – unstreitig im wesentlichen wörtlich übernommen aus den Geschäftsberichten – mit der durch keinerlei konkrete Tatsachen untermauerten Behauptung, die jeweils von der Klägerin T. AG gezahlten Preise seien unangemessen niedrig bzw. die von der Beklagten erbrachten Gegenleistungen unangemessen zu hoch. Es handele es sich hier um einen als Behauptung formulierten Verdacht der Minderheitsaktionäre. Ein solcher Verdacht sei allerdings durch eine Sonderprüfung etwa nach § 315 AktG zu klären. Dass diese Vorschrift wie auch § 142 Abs. 2 AktG ein bestimmtes Quorum vorsehe, sei als gesetzgeberische Entscheidung hinzunehmen. § 147 Abs. 1 AktG sei das falsche Instrument mit der Folge, dass die angefochtenen Beschlüsse den Anforderungen des § 147 AktG nicht genügten und deshalb für nichtig zu erklären seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das landgerichtliche Urteil, Bl. 410 f. d. A. Bezug genommen.

3. Gegen das stattgebende Urteil des Landgerichts Köln., verkündet am 14.01.2016 (Bl. 409 d. A.), der Beklagten zugestellt am 15.01.2016 (Bl. 432 d. A.), wenden sich die insgesamt vier Streithelfer der Beklagten.

Sie meinen, für § 147 Abs. 1 AktG sei die Bezeichnung eines konkreten Sachverhalts ausreichend, weitergehende „tatsächliche Anhaltspunkte“ seien (wenngleich solche vorgetragen worden seien) nicht erforderlich, die entgegenstehende Auffassung des Landgerichts führe zur weitgehenden Entwertung gesetzlicher Minderheitsrechte. Das Landgericht habe sich – was rechtsfehlerhaft sei – nicht mit dem konkretem Vortrag auseinandergesetzt.

Der Streithelfer zu 2) der Beklagten meint, es lägen alle Voraussetzungen vor, die an die Rechtmäßigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen gemäß § 147 AktG zu stellen seien. Die Vorschrift verlange nicht, dass der geltende zu machende Anspruch sich aus dem vorgetragenen Sachverhalt schlüssig ergeben oder eine konkrete Wahrscheinlichkeit hierfür bestehen müsse. Jedenfalls sei die erforderliche Schlüssigkeit gegeben. § 147 Abs. 1 S. 1 AktG erfordere keine sachliche Rechtfertigung, und es läge auch keine Behauptung ins Blaue hinein vor. Die Durchführung einer Sonderprüfung sei keine Voraussetzung für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, die gerichtliche Vorprüfung im Anfechtungsprozess sei systemwidrig. Auch mache die Prüfungskompetenz des besonderen Vertreters die Regelung des § 142 AktG nicht überflüssig. Eine strikte Abgrenzung zwischen Sonderprüfung und der Tätigkeit eines Besonderen Vertreters sei weder geboten noch sinnvoll möglich. Es habe ein ordnungsgemäßer Beschlussvorschlag vorgelegen, da bei der Antragstellung auf den in der Hauptversammlung schriftlich vorliegenden Beschlusstext Bezug genommen worden sei. Eine Verlesung des gesamten Beschlusswortlauts sei nicht erforderlich. Zudem habe der Versammlungsleiter unmittelbar vor Eintritt in die Beschlussfassung nachgefragt, ob gegen einen Verzicht auf die Verlesung des schriftlich vorliegenden Beschlussvorschlags Widerspruch erhoben würde bzw. ob ein Aktionär auf Verlesung bestehe, und dies sei nicht der Fall gewesen. Zweifel oder Unklarheiten im Hinblick auf den genauen Beschlussgegenstand seien nicht gerügt worden. Auch die Feststellung der Beschlüsse sei fehlerfrei erfolgt. Erforderlich sei nur, dass der Wortlaut des Beschlussvorschlags im notariellen Protokoll oder dessen Anlagen enthalten sei, und dies sei der Fall gewesen.

Die Streithelferin zu 3) vertritt die Ansicht, dass die Anfechtungsklage bereits deswegen als rechtsmissbräuchlich abzuweisen sei, weil die erhobene Klage nur dazu diene, die eigene Inanspruchnahme so lange zu verschleppen, bis eine Verjährung eingetreten sei. Den besonderen Vertreter treffe eine eigene Ermittlungsbefugnis. Er habe über die Geltendmachung des Anspruchs nach eigenem Ermessen zu entscheiden. Das, was das Landgericht zwingend im Wege der Vorprüfung in ein vorgeschaltetes förmliches Sonderprüfungsverfahren eingebettet sehen wolle, unterfalle den Rechten und Pflichten des besonderen Vertreters nach § 147 AktG, und einer Sonderprüfung bedürfe es in keinem Fall. Die Ersatzansprüche seien auch nicht ins Blaue hinein behauptet, sondern zusammengefasst bereits in der Einladung zur Hauptversammlung vom 04.07.2014 nachzulesen. Gleiches gelte für die Hauptversammlung vom 19.06.2015.

Die Streithelferin zu 3) behauptet schließlich, dass ein weitergehender Vortrag wegen der Rechtsnatur der Geschäfte nicht habe erfolgen können, da es in einer solchen Konstellation lebensnah sei, dass wegen des kollusiven Zusammenwirkens von Hauptaktionär und der von ihm bestimmten Verwaltung das vertuscht werde, woran die übrigen Aktionäre mit Recht Anstoß nähmen.

Die Streithelferin zu 4) meint, das Landgericht habe aufgrund seiner eigenen Feststellungen zu einer abweichenden Entscheidung gelangen müssen, so dass das erstinstanzliche Urteil keinen Bestand haben könne.

Die Streithelfer der Beklagten beantragen,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts L. vom 14. Januar 2016, Aktenzeichen 91 O 30/15, abzuweisen.

Die Klägerin U. SE sowie ihr Streithelfer beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung. Die Klägerin U. SE ist der Ansicht, das Landgericht habe der Klage zu Recht stattgegeben. In den angefochtenen Hauptversammlungsbeschlüssen fehlten tatsächliche Anhaltspunkte. Der geltend zu machende Anspruch müsse in seinen wesentlichen Elementen, also nach Gläubiger, Schuldner und Anspruchsgrund bekannt sein.

Bei der Geltendmachung von Ansprüchen wegen pflichtwidrig schädigenden Verhaltens gehöre dazu ein Sachverhalt, aus dem sich diese Pflichtwidrigkeit und ein Schaden ergäben. Ein solcher Sachverhalt sei nicht vorgetragen. Die Auffassung des Landgerichts finde ihre Stütze in der Entstehungsgeschichte des § 147 AktG. Dem besonderen Vertreter kämen keine Ermittlungsbefugnisse zu. Nach der gesetzlichen Konzeption sei § 147 AktG kein Minderheitenrecht, was bei der Auslegung zu berücksichtigen sei. Es liege ein zumindest faktisches Stufenverhältnis vor zwischen der Bestellung eines besonderen Vertreters und eines Sonderprüfers. Sie meint, lege man im Rahmen der Konkretisierung nicht die erforderlichen strengen Maßstäbe an, führe dies zu einer Umgehung der gesetzlichen Anforderungen an die Ausübung von Minderheiten den Rechten, insbesondere derjenigen im faktischen Konzern bis zu einer faktischen Negierung des vom Gesetzgeber legitimierten faktischen Konzerns. Die Beschlüsse seien auch deshalb anfechtbar, weil konzernrechtliche Ansprüche gegen das beherrschende Unternehmen nach § 317 AktG nicht von § 147 AktG erfasst seien. Die Klägerin U. SE meint, sie sei in der Hauptversammlung zu Unrecht von der Abstimmung ausgeschlossen worden. Ein Stimmverbot nach § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG komme nur in Betracht, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für das Bestehen der Ansprüche vorlägen, was nicht der Fall sei, und das Behaupten solcher Ansprüche sei rechtsmissbräuchlich.

Schließlich ist sie der Ansicht, die streitgegenständlichen Beschlüsse seien rechtswidrig und anfechtbar, weil sie an formellen Mängeln litten. Den angefochtenen Beschlüssen liege schon eine nicht ordnungsgemäße Antragstellung zugrunde: Die Beschlussanträge seien mangels Verlesung unter Verstoß gegen das Mündlichkeitsprinzip zur Abstimmung gestellt worden. Die Anträge müssten verlesen werden. Die Ausnahme, dass nämlich Verwaltungsvorschläge im Sinne des § 124 Abs. 3 S. 1 AktG durch Bezugnahme auf die zuvor im Bundesanzeiger veröffentlichte Fassung zur Abstimmung gestellt werden könnten, sei im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Es handele sich nicht um einen Beschlussvorschlag der Verwaltung, und eine bloße Bezugnahme auf die Bekanntmachung zu Tagesordnungspunkt 7 im Bundesanzeiger vom 12.05.2015 reiche auch deswegen nicht aus, weil es sich hier noch nicht um einen konkreten Beschlussantrag der Minderheitsaktionäre gehandelt habe. Dies sei bereits aus der entsprechenden Formulierung klar ersichtlich. Es fehle die Einleitung „Die Hauptversammlung beschließt“.

Eine Bezugnahme auf die bekanntgemachte Fassung scheitere jedenfalls daran, dass die antragstellenden Aktionäre diese in der Hauptversammlung in deutlich abgeänderter Fassung hätten stellen wollen. Dies ergebe sich aus einem Vergleich der aufgrund des Ergänzungsverlangens der antragstellenden Aktionäre vom 31.10.2014 am 12.05.2015 bekanntgemachten Tagesordnung und den als Anlage 5 im notariellen Protokoll der Hauptversammlung beigefügten geänderten Schlussanträgen. Insbesondere der stark veränderte Kreis an Anspruchsgegnern zeige, dass es sich nicht nur um geringfügige, redaktionelle oder klarstellende Änderungen, sondern um wesentliche inhaltliche Abweichungen gehandelt habe.

Durch die ersatzlose Streichung von lit c) des ursprünglich bekannt gemachten Beschlussvorschlags in der am Tag der Versammlung ausliegenden Fassung habe sich nahezu die gesamte Nummerierung des Beschlussvorschlags verschoben, so dass nicht ohne weiteres auf die „Tagesordnungspunkte“ habe Bezug genommen werden dürfen. Hinzu komme, dass auf der streitgegenständlichen Hauptversammlung der Beklagten zwei unterschiedliche Fassungen der Anträge ausgelegen hätten, deren eine dann noch bei der mündlichen Antragstellung modifiziert worden sei. Im Ergebnis sei der Beschlussantrag, welcher in der Hauptversammlung vorgelegen habe, daher als neuer Antrag zu werden, welcher zwar möglicherweise noch von der Tagesordnung unter TOP 7 gedeckt gewesen, jedenfalls aber in dieser Fassung nicht bekanntgemacht worden sei. In der letztendlichen Form habe er den Teilnehmern der Hauptversammlung erstmals in der Hauptversammlung (schriftlich) vorgelegen. Da der bekanntgemachte Beschlussvorschlag (gemäß Veröffentlichung der Beklagten im Bundesanzeiger vom 12.05.2015) schon von dem erst auf der Hauptverhandlung ausgelegten Beschlussantrag zu Tagesordnungspunkt 7 in sehr erheblichem Maße abgewichen sei, sei eine Verlesung in jedem Fall geboten gewesen. Mangels materiellen Beschlussinhaltes gehe der Beschluss ins Leere. Weder seien die Beschlussanträge verlesen worden, noch sei eine Bezugnahme auf bekanntgemachte oder schriftlich vorliegende Beschlussanträge erfolgt bzw. sei dies nicht ausreichend gewesen.

Die Beschlussfeststellung sei darüber hinaus fehlerhaft gewesen. Nach § 130 Abs. 2 S. 1 AktG müsse das notarielle Protokoll eine ausdrückliche und eindeutige Feststellung des BeschlussergebnissesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Feststellung des Beschlussergebnisses
durch den Versammlungsleiter beinhalten, woran es fehle. Es sei zunächst beim Beschlussaufruf auf die Verlesung der wesentlich geänderten Beschlussvorschläge zu TOP 7 Ziffer I. und II. verzichtet worden und insoweit auch nicht ausdrücklich auf die vom Notar dem Protokoll als Anl. 5 beigefügte Textfassung verwiesen worden.

Dann sei auch nicht im Rahmen der Beschlussfeststellung auf mündlich geänderte und/oder schriftlich vorliegende Beschlussanträge Bezug genommen worden, um den Inhalt der gefassten Beschlüsse unzweideutig zu bezeichnen. Im Ergebnis sei damit unklar geblieben, in welcher Fassung die von den Minderheitsaktionären gemachten Vorschläge letztendlich Beschlussinhalt geworden seien. Der Versammlungsleiter Dr. X habe nicht durch Bezugnahme auf die einzelnen Gliederungspunkte der Anlage 5 zum notariellen Protokoll die für einen Hauptversammlungsbeschluss notwendige Klarheit geschaffen, und der Versammlungsleiter habe es auch bei der Feststellung des Beschlusses zu TOP 7 Ziffer II. versäumt, eine Feststellung zu dem diesbezüglich gestellten Gegenantrag zu treffen. Schließlich sei die genaue Zahl der zu TOP 7 von einem Stimmverbot betroffenen Aktien nicht protokolliert worden. Die Beschlüsse auch deswegen anfechtbar, weil sie einen überschießenden Inhalt aufwiesen und teilweise wegen eingetretener Verjährung offensichtlich unbegründete Ersatzansprüche zum Gegenstand hätten.

Der Streithelfer der Klägerin U. SE meint, es bestehe kein Anlass zu einer völlig ausufernden Auslegung des § 147 AktG. Ohne das Vorliegen von konkreten verdachtsbegründenden Tatsachen, dass sich das abstrakte Risiko einer Nachteilszufügung auch im konkret bezeichneten Sachverhalt niedergeschlagen habe, könne gegen den Willen des Mehrheitsaktionärs keine Sonderprüfung durchgesetzt werden. Das Abschreiben von Geschäftsvorgängen aus den Geschäftsberichten der Beklagten genüge nicht den Voraussetzungen, die § 147 AktG aufstelle. Eine Heranziehung der Geschäftsberichte der Beklagten zur Auslegung der Beschlüsse, bei der es nicht auf den Verständnishorizont einzelner, bestimmter Personen ankomme, scheide aus und der Grundsatz der „falsa demonstratio non nocet“ gelte bei der Auslegung von Hauptversammlungsbeschlüssen nicht.

C. Verfahren Az. 18 U 21/16 OLG L. (= Az. 91 O 31/15 LG L.)

Im Verfahren Az. 18 U 21/16 OLG L. (= Az. 91 O 31/15 LG L.) wendet sich die Klägerin T. AG zum einen gegen die ihrer Ansicht nach fehlerhafte Feststellung des BeschlussergebnissesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und gegen bestimmte Beschlussvorlagen unter Tagesordnungspunkt 7 der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015, zum anderen dagegen, dass in der Hauptversammlung erneut ein Beschlussvorschlag zu dem angekündigten und bekanntgemachten Tagesordnungspunkt 9 vom Versammlungsleiter der Beklagten nicht zur Abstimmung gestellt wurde.

Dem liegt zugrunde, dass auf der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 nach der Abstimmung zu Tagesordnungspunkt 7, die der gerichtlich bestellte Versammlungsleiter Dr. X geleitet hatte, (wieder) Herr Dr. C die Leitung der Versammlung zur Behandlung der Tagesordnungspunkt 8 und 9 übernahm, sich über diese Punkte in der Hauptversammlung sodann eine Debatte entspann: Der Versammlungsleiter Dr. C erklärte, dass er den Beschlussvorschlag zu Tagesordnungspunkt 9 für unzulässig halte. Es gehe um nicht substantiierte Vorwürfe, denen kein nachprüfbarer Sachverhalt zu Grunde liege. Der Beschlussvorschlag sei zu unbestimmt und könne nicht zur Abstimmung zugelassen werden. Zur Begründung seiner Auffassung verwies der Versammlungsleiter Dr. C auf das Rechtsgutachten des Prof. Dr. I3, das in der Hauptversammlung ausgelegt wurde (Anlage K 13, Bl. 108 AH I).

Daraufhin stellte Rechtsanwalt Dr. G1 L4 für die T. Invest AG den Antrag, den Versammlungsleiter Dr. C abzuwählen (Anlage K 13, Bl. 113 AH I). Dieser erklärte, dass er einen wichtigen Grund für die Abberufung nicht erkennen könne. Sodann wurde über den Abberufungsantrag abgestimmt. Ergebnis der Abstimmung war, dass die Abberufung des Dr. C als Versammlungsleiter mit den Stimmen der Mehrheitsaktionärin, der Streithelferin zu 5) der Beklagten, abgelehnt wurde.

Im Anschluss hieran ließ der Versammlungsleiter Dr. C über den Beschlussvorschlag zu Tagesordnungspunkt 8 (Sonderprüfung) abstimmen. Auch dieser Vorschlag wurde mit den Stimmen der Mehrheitsaktionärin, der Streithelferin zu 5) der Beklagten, abgelehnt.

Der Beschlussvorschlag zu Tagesordnungspunkt 9 wurde, wie vom Versammlungsleiter Dr. C angekündigt, nicht zur Abstimmung gestellt. Die Klägerin T. AG erklärte zu sämtlichen in der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 gefassten Beschlüssen Widerspruch zu Protokoll des Notars.

Wegen des Ablaufs der Hauptversammlung vom 19.06.2015 im Einzelnen wird auf das notarielle Protokoll des Notars Dr. Q2, UR Nr. 1382/2015 (Anl. K 13, Bl. 67 ff. AH I), dort insbesondere Seite 63 ff. (Blatt 98 f. AH I) verwiesen.

Die Klägerin T. AG hat die Rechtsansicht vertreten, die ablehnende Beschlussfassung der Hauptversammlung zu Tagesordnungspunkt (TOP) 7 I. Unterpunkte a) bis j) sei, jeweils soweit es um die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats der Beklagten gehe, für nichtig zu erklären. Für die Klägerin U. SE, Streithelferin zu 5) der Beklagten als Mehrheitsaktionärin habe ein Stimmverbot hinsichtlich des gesamten einheitlichen Beschlussvorschlags bestanden. Es habe nicht getrennt über die Ansprüche gegen die Klägerin U. SE (die Streithelferin zu 5) der Beklagten) einerseits und gegen die Organe der Beklagten andererseits abgestimmt werden dürfen, denn die konzerninternen Transaktionen, die Gegenstand der Ersatzansprüche seien, würden einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht einheitlichen Vorgang bilden.

Abgesehen davon habe das Stimmverbot auch bei getrennter Abstimmung bestanden, weil sämtliche Ansprüche in einem engen Zusammenhang stünden. Hinsichtlich sämtlicher Sachverhalte des Tagesordnungspunktes 7 habe ein umfassendes Stimmverbot für die Klägerin U. SE bestanden. Diese habe das Stimmverbot teilweise umgehen wollen, indem sie eine nach Personengruppen getrennte Beschlussfassung beantragt habe. Obwohl § 20 Abs. 2 der Satzung die Entscheidung über die Form der Abstimmung ausdrücklich dem Versammlungsleiter zuweise, habe dieser die Verfahrensfragen nicht selbst entschieden, sondern eine Beschlussfassung der Hauptversammlung herbeigeführt. Dies sei verfahrensmäßig unzulässig. Die Klägerin T. AG hat behauptet, die antragstellenden Minderheitsaktionäre hätten der Beklagten bereits mit Schreiben an deren anwaltliche Vertreter vom 12.06.2015 mitgeteilt, dass sie, ohne jegliches Präjudiz, die vom Amtsgericht Köln beanstandeten Teile des Beschlussvorschlags streichen und zudem eine Einzelabstimmung über die einzelnen Unterpunkte beantragen würden. Die nach dieser Maßgabe ausformulierten Beschlussvorschläge seien der Beklagten dann am 18.06.2015 übermittelt worden. Sie meint, bei den Änderungen des Beschlussvorschlages handele es sich um Streichungen bzw. rein redaktionelle Anpassungen, der ursprüngliche Vorschlag sei im Ergebnis nur um nebensächliche Punkte reduziert worden und im L5 des Beschlussvorschlags seien keine Änderungen vorgenommen worden.

Die Klägerin T. AG hat weiter behauptet, dass sich dann, wenn man die zu Unrecht berücksichtigten ablehnenden Stimmen der Klägerin U. SE von den festgestellten Beschlussergebnissen abziehe, ergebe, dass sämtliche unter dem Tagesordnungspunkt 7 zur Abstimmung gestellten Beschlussvorschläge mit der erforderlichen Mehrheit der verbleibenden Stimmen angenommen worden seien, was im Rahmen der positiven Beschlussfeststellungsklage festzustellen sei.

Sie hat die Auffassung vertreten, der Beschluss sei formell ordnungsgemäß zustande gekommen. Auf das vollständige Verlesen des gestellten Antrags habe verzichtet werden können, und eine Bezugnahme sei auch nicht nur bei Beschlussvorschlägen zulässig, die zuvor im Wortlaut im Bundesanzeiger veröffentlicht worden seien. Es habe eine Bezugnahme vorgelegen, die eine eindeutige Bestimmung des Beschlussvorschlags ermöglicht habe, und die Rechte der Aktionäre im Hinblick auf eine geordnete Beschlussfassung seien gewahrt.

Weiter hat die Klägerin T. AG die Rechtsansicht vertreten, dass die Beschlüsse auch materiell rechtmäßig, da hinreichend konkret formuliert seien. Es liege kein Stufenverhältnis in dem Sinne vor, dass einem Antrag nach § 147 AktG zur Konkretisierung der Ansprüche zwingend eine Sonderprüfung vorauszugehen habe. Der Versammlungsleiter Dr. C sei nicht berechtigt gewesen, den Beschlussvorschlag zu Tagesordnungspunkt 9 als unzulässig zurückzuweisen. Dies stelle einen schweren und vorsätzlichen Eingriff in ihre Minderheitsrechte dar, es habe daher ein wichtiger Grund für die Abwahl des Versammlungsleiters vorgelegen. Der Versammlungsleiter habe außerhalb seiner Kompetenzen gehandelt und habe sich in einem Interessenkonflikt befunden:

– Es bestehe keinerlei Bedürfnis dafür, in Fällen des § 122 AktG ein Prüfungsrecht des Versammlungsleiters anzuerkennen. Der Versammlungsleiter habe kein eigenes Prüfungs- und Zurückweisungsrecht, dies sei auch unter keinem Gesichtspunkt erforderlich oder auch nur zweckmäßig.

– Der Versammlungsleiter Dr. C habe über die Zulassung eines Beschlussvorschlags entschieden, der unter anderem die Geltendmachung von Ansprüchen gegen ihn selbst sowie gegen die von ihm vertretene Mehrheitsaktionärin, die Klägerin U. SE, zum Gegenstand gehabt habe. Er habe einem gesetzlichen Stimmverbot gemäß § 136 Abs. 1 S. 1 3. Alt. AktG unterlegen, und die Zurückweisung des Beschlussvorschlags stelle einen eklatanten Verstoß gegen das Verbot des „Richtens in eigener Sache“ dar.

Die Klägerin T. AG hat weiter die Auffassung vertreten, dass der Beschlussvorschlag zu TOP 9 nicht rechtsmissbräuchlich gewesen sei, weil zugleich ein Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung gestellt worden sei. Ein „Stufenverhältnis“ zwischen Sonderprüfung und Anspruchsdurchsetzung nach § 147 AktG in dem Sinne, dass einem Antrag nach § 147 AktG zur Konkretisierung der Ansprüche zwingend eine Sonderprüfung vorauszugehen habe, gebe es nicht. Keinesfalls sei der Beschlussvorschlag als „evident rechtswidrig“ zu qualifizieren. Weiter hat die Klägerin T. AG die Auffassung vertreten, dass es die Treuepflicht allen Aktionären geboten habe, angesichts des eklatant rechtswidrigen Vorgehens des Versammlungsleiters, für dessen Abwahl zu stimmen.

Hinsichtlich ihres Antrags auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Versammlungsleiters hat die Klägerin T. AG die Rechtsansicht vertreten, die ausnahmsweise Zulassung einer allgemeinen Feststellungsklage sei geboten. Es liege ein Eingriff in die Minderheitsrechte vor, und eine effektive Rechtsschutzmöglichkeit sei ihr nur bei Zulassung der allgemeinen Feststellungsklage eröffnet.

Die Klägerin T. AG hat beantragt:

I. 1.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. a) in Bezug auf den Vorstand der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Vorstand der Gesellschaft wegen des von der U. SE veranlassten Erwerbs von C3stoffaktivitäten und einer in der Straßensanierung tätigen Gesellschaft aus dem U. SE-Konzern in 2009 zu einem überhöhten Preis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. a) in Bezug auf den Vorstand folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Vorstands der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren K1 S1, Q3 L5 und Mag. N2 L6. Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb von C3stoffaktivitäten und einer in der Straßensanierung tätigen Gesellschaft aus dem U. SE-Konzern in 2009 zu einem überhöhten Preis.

Die U. AG hat im Geschäftsjahr 2009 ausgewählte C3stoffaktivitäten und eine in der Straßensanierung tätige Gesellschaft in Form von Unternehmenserwerben aus dem U. SE-Konzern übernommen. Das Kaufpreisvolumen belief sich auf rd. 3,2 Mio. Euro und war angeblich „in wesentlichen Teilen mit Wertgutachten unterlegt“ (Geschäftsbericht 2009, S. 95). Geltend zu machen ist der sich aus dem Erwerb ergebende Schaden der U. AG. Da überhöhte Preise gezahlt wurden, ist der Gesellschaft zum Vorteil des Verkäufers U. SE ein Vermögensschaden entstanden, der zu ersetzen ist.“

2.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. a) in Bezug auf den Aufsichtsrat der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Aufsichtsrat der Gesellschaft wegen des von der U. SE veranlassten Erwerbs von C3stoffaktivitäten und einer in der Straßensanierung tätigen Gesellschaft aus dem U. SE-Konzern in 2009 zu einem überhöhten Preis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. a) in Bezug auf den Aufsichtsrat folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Aufsichtsrats der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren Dr. K2 M3 (Vorsitzender des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), B2 D1, E2 T1 (Mitglied des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), S2 O1 und G1 P1, Dr. U1 C (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG) und Dr. Q3 O2 (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG). Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb von C3stoffaktivitäten und einer in der Straßensanierung tätigen Gesellschaft aus dem U. SE-Konzern in 2009 zu einem überhöhten Preis.

Die U. AG hat im Geschäftsjahr 2009 ausgewählte C3stoffaktivitäten und eine in der Straßensanierung tätige Gesellschaft in Form von Unternehmenserwerben aus dem U. SE-Konzern übernommen. Das Kaufpreisvolumen belief sich auf rd. 3,2 Mio. Euro und war angeblich „in wesentlichen Teilen mit Wertgutachten unterlegt“ (Geschäftsbericht 2009, S. 95). Geltend zu machen ist der sich aus dem Erwerb ergebende Schaden der U. AG. Da überhöhte Preise gezahlt wurden, ist der Gesellschaft zum Vorteil des Verkäufers U. SE ein Vermögensschaden entstanden, der zu ersetzen ist.“

3.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. b) in Bezug auf den Vorstand der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Vorstand der Gesellschaft wegen des von der U. SE veranlassten Verkaufs der Beteiligung an der C. GmbH zum 01.01.2011 an eine Gesellschaft der U. SE-Gruppe zu einem zu niedrigen Preis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. b) in Bezug auf den Vorstand folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Vorstands der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren K1 S1, Q3 L5 und Mag. N2 L6. Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Verkauf der Beteiligung an der C. GmbH, E., zum 1.1.2011 an eine Gesellschaft der U. SE-Gruppe zu einem zu niedrigen Preis.

Die U. hat AG im Geschäftsjahr 2010 ihre Beteiligung an der C. GmbH, E., vormals R1 Gesellschaft für P2 mbH, an die U. SE-Gruppe zum Übergangsstichtag 1.1.2011 zum Preis von 2,7 Mio. Euro veräußert (Geschäftsbericht 2010, S. 103). Es ist der Schaden geltend zu machen, der sich daraus ergibt, dass die Beteiligung an der C. GmbH zu einem für die U. AG nachteiligen, weil zu niedrigen Preis an die U. SE-Gruppe veräußert wurde.“

4.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. b) in Bezug auf den Aufsichtsrat der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Aufsichtsrat der Gesellschaft wegen des von der U. SE veranlassten Verkaufs der Beteiligung an der C. GmbH zum 01.01.2011 an eine Gesellschaft der U. SE-Gruppe zu einem zu niedrigen Preis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. b) in Bezug auf den Aufsichtsrat folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Aufsichtsrats der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren Dr. K2 M3 (Vorsitzender des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), B2 D1, E2 T1 (Mitglied des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), S2 O1 und G1 P1, Dr. U1 C (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG) und Dr. Q3 O2 (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG). Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Verkauf der Beteiligung an der C. GmbH, E., zum 1.1.2011 an eine Gesellschaft der U. SE-Gruppe zu einem zu niedrigen Preis.

Die U. hat AG im Geschäftsjahr 2010 ihre Beteiligung an der C. GmbH, E., vormals R1 Gesellschaft für P2 mbH, an die U. SE-Gruppe zum Übergangsstichtag 1.1.2011 zum Preis von 2,7 Mio. Euro veräußert (Geschäftsbericht 2010, S. 103). Es ist der Schaden geltend zu machen, der sich daraus ergibt, dass die Beteiligung an der C. GmbH zu einem für die U. AG nachteiligen, weil zu niedrigen Preis an die U. SE-Gruppe veräußert wurde.“

5.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. c) in Bezug auf den Vorstand der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Vorstand der Gesellschaft wegen der von der U. SE veranlassten, seit 2009 bestehenden Darlehensbeziehungen mit Unternehmen des U. SE-Konzerns zu nicht marktgerechtem Zins und nicht marktgerechten Kreditkommissionen und sonstigen Kommissionen sowie dem Unterlassen der Wahrnehmung günstigerer Finanzierungsalternativen abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. c) in Bezug auf den Vorstand folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Vorstands der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren K1 S1, Q3 L5 und Mag. N2 L6. Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch die von der U. SE veranlassten, seit 2009 bestehenden Darlehensbeziehungen mit Unternehmen des U. SE-Konzerns durch nicht marktgerechten Zins sowie nicht marktgerechte Kreditkommissionen und sonstige Kommissionen sowie das Unterlassen der Wahrnehmung günstigerer Finanzierungsalternativen.

Die U. AG hat ab 2009 (vgl. u.a. Geschäftsbericht 2009, S. 95; Geschäftsbericht 2011, S. 104) einen wesentlichen Teil ihres Finanzierungsbedarfs über Barkredite der U. SE gedeckt. Die Kreditinanspruchnahme entwickelte sich wie folgt:

2009: 127,3 Mio. Euro

2010: 45,7 Mio. Euro

2011: 90,2 Mio. Euro

2012: 99,9 Mio. Euro

Die Höhe der Kreditinanspruchnahme trotz einer ständig sehr komfortablen Liquiditätssituation der Gesellschaft stellt eine Kreditpolitik zu Lasten der Gesellschaft zum Vorteil des Großaktionärs U. SE dar. Es ist insbesondere der Schaden geltend zu machen, der sich daraus ergibt, dass der verrechnete Zins nicht marktgerecht (d.h. zu hoch) gewesen ist, bzw. nicht marktgerechte Kreditkommissionen und sonstige Provisionen an die U. SE vergütet wurden und dass günstigere Finanzierungsalternativen als ein Konzerndarlehen von den Verantwortlichen nicht weiter verfolgt wurden.“

6.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. c) in Bezug auf den Aufsichtsrat der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Aufsichtsrat der Gesellschaft wegen der von der U. SE veranlassten, seit 2009 bestehenden Darlehensbeziehungen mit Unternehmen des U. SE-Konzerns zu nicht marktgerechtem Zins und nicht marktgerechten Kreditkommissionen und sonstigen Kommissionen sowie dem Unterlassen der Wahrnehmung günstigerer Finanzierungsalternativen abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. c) in Bezug auf den Aufsichtsrat folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Aufsichtsrats der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren Dr. K2 M3 (Vorsitzender des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), B2 D1, E2 T1 (Mitglied des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), S2 O1 und G1 P1, Dr. U1 C (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG) und Dr. Q3 O2 (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG). Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch die von der U. SE veranlassten, seit 2009 bestehenden Darlehensbeziehungen mit Unternehmen des U. SE-Konzerns durch nicht marktgerechten Zins sowie nicht marktgerechte Kreditkommissionen und sonstige Kommissionen sowie das Unterlassen der Wahrnehmung günstigerer Finanzierungsalternativen.

Die U. AG hat ab 2009 (vgl. u.a. Geschäftsbericht 2009, S. 95; Geschäftsbericht 2011, S. 104) einen wesentlichen Teil ihres Finanzierungsbedarfs über Barkredite der U. SE gedeckt. Die Kreditinanspruchnahme entwickelte sich wie folgt:

2009: 127,3 Mio. Euro

2010: 45,7 Mio. Euro

2011: 90,2 Mio. Euro

2012: 99,9 Mio. Euro

Die Höhe der Kreditinanspruchnahme trotz einer ständig sehr komfortablen Liquiditätssituation der Gesellschaft stellt eine Kreditpolitik zu Lasten der Gesellschaft zum Vorteil des Großaktionärs U. SE dar. Es ist insbesondere der Schaden geltend zu machen, der sich daraus ergibt, dass der verrechnete Zins nicht marktgerecht (d.h. zu hoch) gewesen ist, bzw. nicht marktgerechte Kreditkommissionen und sonstige Provisionen an die U. SE vergütet wurden und dass günstigere Finanzierungsalternativen als ein Konzerndarlehen von den Verantwortlichen nicht weiter verfolgt wurden.“

7.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. d) in Bezug auf den Vorstand der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Vorstand der Gesellschaft wegen des im Dezember 2012 mit der U. SE zu nicht marktüblichen Konditionen abgeschlossenen Darlehensvertrags im Gesamtvolumen von bis zu EUR 120 Mio. abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. d) in Bezug auf den Vorstand folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Vorstands der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren K1 S1, Q3 L5 und Mag. N2 L6. Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch den im Dezember 2012 mit der U. SE abgeschlossenen Darlehensvertrag im Gesamtvolumen von bis zu Euro 120 Mio. im Hinblick auf dessen fehlende Marktüblichkeit.

Der Vorstand der U. AG hat mit Zustimmung des Aufsichtsrats im Juni 2012 beschlossen, die Akquisition konzernverbundener Unternehmen der U. SE durch die E2J1E2 C3 J3 F1 AG („E2J1E2“) im Wege von Einlagen „F1proportional“ mit der E2J1E2-Mitgesellschafterin U. SE zu finanzieren. Der hierfür von der U. AG im Dezember 2012 wie vereinbart erbrachte Finanzierungsanteil der E2J1E2 belief sich auf ca. 276,2 Mio. Euro. Zur Finanzierung hat die U. AG neben eigenen Mitteln mit der U. SE als Kreditgeberin das Darlehen über (revolvierend) bis zu 120 Mio. Euro mit einer Laufzeit von fünf Jahren abgeschlossen, wovon die U. AG zum 31.12.2012 108 Mio. Euro in Anspruch genommen hat.

Ohne die Gewährung der sog. Großmütterzuschüsse (d.h. die (Mit-) Finanzierung des Beteiligungserwerbs der E2J1E2 durch die U. AG u.a. mittels Kreditmitteln der U. SE) hätte die U. AG über ausreichend liquide Mittel verfügt, ihr Geschäft ohne weitere Kredite finanzieren zu können. Durch das Konstrukt der Großmütterzuschüsse und die Veranlassung der U. SE, dass die U. AG dazu bei ihr Kredite aufnehmen musste, hat die U. SE der U. AG Kredite aufgezwungen, die die U. AG als unabhängige Gesellschaft nicht aufgenommen hätte, da diese primär den interessen der U. SE dienten.

Es sind Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die daraus erwachsen, dass der Darlehensvertrag im Gesamtvolumen von bis zu Euro 120 Mio. weder markt- noch sachgerecht ist und dass die U. SE beim Abschluss des Geschäfts ihre Stellung als Mehrheitsaktionär zum eigenen Vorteil ausgenutzt hat, wodurch der U. AG ein erheblicher Vermögensschaden entstanden ist.“

8.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. d) in Bezug auf den Aufsichtsrat der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Aufsichtsrat der Gesellschaft wegen des im Dezember 2012 mit der U. SE zu nicht marktüblichen Konditionen abgeschlossenen Darlehensvertrags im Gesamtvolumen von bis zu EUR 120 Mio. abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. d) in Bezug auf den Aufsichtsrat folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Aufsichtsrats der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren Dr. K2 M3 (Vorsitzender des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), B2 D1, E2 T1 (Mitglied des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), S2 O1 und G1 P1, Dr. U1 C (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG) und Dr. Q3 O2 (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG). Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch den im Dezember 2012 mit der U. SE abgeschlossenen Darlehensvertrag im Gesamtvolumen von bis zu Euro 120 Mio. im Hinblick auf dessen fehlende Marktüblichkeit.

Der Vorstand der U. AG hat mit Zustimmung des Aufsichtsrats im Juni 2012 beschlossen, die Akquisition konzernverbundener Unternehmen der U. SE durch die E2J1E2 C3 J3 F1 AG („E2J1E2“) im Wege von Einlagen „Beurteilungsproportional“ mit der E2J1E2-Mitgesellschafterin U. SE zu finanzieren. Der hierfür von der U. AG im Dezember 2012 wie vereinbart erbrachte Finanzierungsanteil der E2J1E2 belief sich auf ca. 276,2 Mio. Euro. Zur Finanzierung hat die U. AG neben eigenen Mitteln mit der U. SE als Kreditgeberin das Darlehen über (revolvierend) bis zu 120 Mio. Euro mit einer Laufzeit von fünf Jahren abgeschlossen, wovon die U. AG zum 31.12.2012 108 Mio. Euro in Anspruch genommen hat.

Ohne die Gewährung der sog. Großmütterzuschüsse (d.h. die (Mit-) Finanzierung des F1erwerbs der E2J1E2 durch die U. AG u.a. mittels Kreditmitteln der U. SE) hätte die U. AG über ausreichend liquide Mittel verfügt, ihr Geschäft ohne weitere Kredite finanzieren zu können. Durch das Konstrukt der Großmütterzuschüsse und die Veranlassung der U. SE, dass die U. AG dazu bei ihr Kredite aufnehmen musste, hat die U. SE der U. AG Kredite aufgezwungen, die die U. AG als unabhängige Gesellschaft nicht aufgenommen hätte, da diese primär den interessen der U. SE dienten.

Es sind Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die daraus erwachsen, dass der Darlehensvertrag im Gesamtvolumen von bis zu Euro 120 Mio. weder markt- noch sachgerecht ist und dass die U. SE beim Abschluss des Geschäfts ihre Stellung als Mehrheitsaktionär zum eigenen Vorteil ausgenutzt hat, wodurch der U. AG ein erheblicher Vermögensschaden entstanden ist.“

9.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. e) in Bezug auf den Vorstand der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Vorstand der Gesellschaft wegen der von der U. SE veranlassten Gewährung von Großmütterzuschüssen in Höhe von EUR 276,2 Mio. an die E2J1E2 F F1 AG („E2J1E2“) sowie die Akquisition konzernverbundener Unternehmen der U. SE durch die E2J1E2, insbesondere infolge von Überbewertungen der von der U. SE eingebrachten Beteiligungen, abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. e) in Bezug auf den Vorstand folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Vorstands der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren K1 S1, Q3 L5 und Mag. N2 L6. Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch die von der U. SE veranlasste Gewährung von Großmütterzuschüssen in Höhe von Euro 276,2 Mio. an die E2J1E2 F F1 AG („E2J1E2″) sowie die Akquisition konzernverbundener Unternehmen der U. SE durch die E2J1E2, insbesondere infolge von Überbewertungen der von der U. SE eingebrachten Beteiligungen.

Die sog. Beteiligungsproportionale Finanzierung der E2J1E2 (vgl. oben lit. d)) sah sog. Großmutterzuschüsse der Aktionäre U. AG und U. SE (Beteiligung 35/65 Prozent) vor. Die U. AG musste Barmittel i.H.v. 276,2 Mio. Euro zur Verfügung stellen, die U. SE brauchte demgegenüber nur Sacheinlagen zu leisten – im Wesentlichen in Form der Einbringung von zahlreichen konzernverbundenen Unternehmen. Hieraus ergibt sich eine massive Schädigung der U. AG insbesondere in Zusammenschau mit der von der U. SE veranlassten Kreditaufnahme sowie den Veräußerungen von Unternehmen der U. AG zur Finanzierung der Großmütterzuschüsse (vgl. lit. d)).

Es sind die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die sich daraus ergeben, dass die U. AG von ihrer herrschenden Mehrheitsaktionärin veranlasst wurde, (Bar-)Einlagen in die E2J1E2 zu leisten, während die U. SE selbst in intransparenter Art und Weise Sacheinlagen leistete, die sehr viel schwieriger zu bewerten sind als Barmittel und die weit weniger wert waren als der dafür angesetzte Wert. Während also nur die U. AG leicht zu bewertende Liquidität ohne Bewertungsrisiko (u.a. mittels aufgezwungener Kredite durch die U. SE als Kreditgeber) in die E2J1E2 einlegen musste, legte die U. SE Beteiligungen mit hohen Bewertungsrisiken in die E2J1E2 ein. Die Wertermittlung der eingelegten Beteiligungen ist nicht nachvollziehbar, die Einlagewerte waren deutlich überhöht. Dies zeigen nicht zuletzt die aktuellen Wertberichtigungen.

Daher hat die U. SE ihre Stellung als herrschender Aktionär missbraucht und die U. AG geschädigt. Der dadurch entstandene Vermögensschaden der U. AG ist zu ersetzen.“

10.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. e) in Bezug auf den Aufsichtsrat der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Aufsichtsrat der Gesellschaft wegen der von der U. SE veranlassten Gewährung von Großmütterzuschüssen in Höhe von EUR 276,2 Mio. an die E2J1E2 F F1 AG („E2J1E2“) sowie die Akquisition konzernverbundener Unternehmen der U. SE durch die E2J1E2, insbesondere infolge von Überbewertungen der von der U. SE eingebrachten Beteiligungen, abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. e) in Bezug auf den Aufsichtsrat folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Aufsichtsrats der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren Dr. K2 M3 (Vorsitzender des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), B2 D1, E2 T1 (Mitglied des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), S2 O1 und G1 P1, Dr. U1 C (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG) und Dr. Q3 O2 (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG). Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch die von der U. SE veranlasste Gewährung von Großmütterzuschüssen in Höhe von Euro 276,2 Mio. an die E2J1E2 F F1 AG („E2J1E2″) sowie die Akquisition konzernverbundener Unternehmen der U. SE durch die E2J1E2, insbesondere infolge von Überbewertungen der von der U. SE eingebrachten Beteiligungen.

Die sog. Beurteilungsproportionale Finanzierung der E2J1E2 (vgl. oben lit. d)) sah sog. Großmutterzuschüsse der Aktionäre U. AG und U. SE (Beteiligung 35/65 Prozent) vor. Die U. AG musste Barmittel i.H.v. 276,2 Mio. Euro zur Verfügung stellen, die U. SE brauchte demgegenüber nur Sacheinlagen zu leisten – im Wesentlichen in Form der Einbringung von zahlreichen konzernverbundenen Unternehmen. Hieraus ergibt sich eine massive Schädigung der U. AG insbesondere in Zusammenschau mit der von der U. SE veranlassten Kreditaufnahme sowie den Veräußerungen von Unternehmen der U. AG zur Finanzierung der Großmütterzuschüsse (vgl. lit. d)).

Es sind die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die sich daraus ergeben, dass die U. AG von ihrer herrschenden Mehrheitsaktionärin veranlasst wurde, (Bar-)Einlagen in die E2J1E2 zu leisten, während die U. SE selbst in intransparenter Art und Weise Sacheinlagen leistete, die sehr viel schwieriger zu bewerten sind als Barmittel und die weit weniger wert waren als der dafür angesetzte Wert. Während also nur die U. AG leicht zu bewertende Liquidität ohne Bewertungsrisiko (u.a. mittels aufgezwungener Kredite durch die U. SE als Kreditgeber) in die E2J1E2 einlegen musste, legte die U. SE Beteiligungen mit hohen Bewertungsrisiken in die E2J1E2 ein. Die Wertermittlung der eingelegten Beteiligungen ist nicht nachvollziehbar, die Einlagewerte waren deutlich überhöht. Dies zeigen nicht zuletzt die aktuellen Wertberichtigungen.

Daher hat die U. SE ihre Stellung als herrschender Aktionär missbraucht und die U. AG geschädigt. Der dadurch entstandene Vermögensschaden der U. AG ist zu ersetzen.“

11.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. f) in Bezug auf den Vorstand der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Vorstand der Gesellschaft wegen des von der U. SE veranlassten Erwerbs von ausgewählten VerkehrswegeC3- und C3stoffaktivitäten sowie der F. M. Z. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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von der F. M. AG, O-G, im Jahr 2010 zu einem überhöhten Kaufpreis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. f) in Bezug auf den Vorstand folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Vorstands der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren K1 S1, Q3 L5 und Mag. N2 L6. Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb von ausgewählten VerkehrswegeC3- und C3stoffaktivitäten sowie der F. M. Z. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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von der F. M. AG, O-G, im Jahr 2010 zu einem überhöhten Kaufpreis.

Tochtergesellschaften der U. AG erwarben 2010 VerkehrswegeC3- und C3stoffaktivitäten der F. M. AG, O-G, sowie die F. M. Z. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
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sowie die D K. H. N. & A. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
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für insgesamt 36,5 Mio. Euro. Der Geschäftsbericht für 2010, insbesondere S. 8, legt offen, dass bei diesem Geschäft Interessenkonflikte bestanden. Verkäufer sind Unternehmen der U. SE-Gruppe. Es sind die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die sich daraus ergeben, dass die durch Tochtergesellschaften der U. AG 2010 von der U. SE erworbenen VerkehrswegeC3- und C3stoffaktivitäten sowie drei Gesellschaften zu einem überhöhten Preis erworben wurden.

Dadurch ist der U. AG zum Vorteil der U. SE ein Vermögensschaden entstanden, der zu ersetzen ist.“

12.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. f) in Bezug auf den Aufsichtsrat der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Aufsichtsrat der Gesellschaft wegen des von der U. SE veranlassten Erwerbs von ausgewählten VerkehrswegeC3- und C3stoffaktivitäten sowie der F. M. Z. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, der M. B. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und der D K. H. N. & A. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
von der F. M. AG, O-G, im Jahr 2010 zu einem überhöhten Kaufpreis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. f) in Bezug auf den Aufsichtsrat folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Aufsichtsrats der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren Dr. K2 M3 (Vorsitzender des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), B2 D1, E2 T1 (Mitglied des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), S2 O1 und G1 P1, Dr. U1 C (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG) und Dr. Q3 O2 (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG). Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb von ausgewählten VerkehrswegeC3- und C3stoffaktivitäten sowie der F. M. Z. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
von der F. M. AG, O-G, im Jahr 2010 zu einem überhöhten Kaufpreis.

Tochtergesellschaften der U. AG erwarben 2010 VerkehrswegeC3- und C3stoffaktivitäten der F. M. AG, O-G, sowie die F. M. Z. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
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GmbH & Co. KG
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sowie die D K. H. N. & A. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
für insgesamt 36,5 Mio. Euro. Der Geschäftsbericht für 2010, insbesondere S. 8, legt offen, dass bei diesem Geschäft Interessenkonflikte bestanden. Verkäufer sind Unternehmen der U. SE-Gruppe. Es sind die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die sich daraus ergeben, dass die durch Tochtergesellschaften der U. AG 2010 von der U. SE erworbenen VerkehrswegeC3- und C3stoffaktivitäten sowie drei Gesellschaften zu einem überhöhten Preis erworben wurden. Dadurch ist der U. AG zum Vorteil der U. SE ein Vermögensschaden entstanden, der zu ersetzen ist.“

13.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. g) in Bezug auf den Vorstand der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Vorstand der Gesellschaft wegen des von der U. SE veranlassten Erwerbs von drei Grundstücken der F. M. GmbH im Jahr 2011 zu einem überhöhten Kaufpreis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. g) in Bezug auf den Vorstand folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Vorstands der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren K1 S1, Q3 L5 und Mag. N2 L6. Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb von drei Grundstücken der F. M. GmbH 2011 zu einem überhöhten Kaufpreis.

2011 hat die U. AG von der zur U. SE-Gruppe gehörenden F. M. GmbH drei Grundstücke zu einem Kaufpreis von 2,6 Mio. Euro erworben. In der Vergangenheit hatte die F. M. GmbH diese Grundstücke der F. M. Z. GmbH entgeltlich zur Nutzung überlassen. Die F. M. Z. GmbH wurde 2010 von der U. SE erworben. Bei den Grundstücken handelt es sich angabegemäß um betriebsnotwendige Grundstücke der F. M. Z. GmbH. Es sind die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die sich daraus ergeben, dass die U. AG 2011 die Grundstücke (mittelbar) von der U. SE nicht zu einem marktgerechten, sondern zu einem überhöhten Preis erworben hat. Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft wären dieses Geschäft nicht eingegangen. Dadurch ist der U. AG zum Vorteil der U. SE ein Vermögensschaden entstanden, der auszugleichen ist.“

14.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. g) in Bezug auf den Aufsichtsrat der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Aufsichtsrat der Gesellschaft wegen des von der U. SE veranlassten Erwerbs von drei Grundstücken der F. M. GmbH im Jahr 2011 zu einem überhöhten Kaufpreis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. g) in Bezug auf den Aufsichtsrat folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Aufsichtsrats der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren Dr. K2 M3 (Vorsitzender des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), B2 D1, E2 T1 (Mitglied des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), S2 O1 und G1 P1, Dr. U1 C (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG) und Dr. Q3 O2 (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG). Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb von drei Grundstücken der F. M. GmbH 2011 zu einem überhöhten Kaufpreis.

2011 hat die U. AG von der zur U. SE-Gruppe gehörenden F. M. GmbH drei Grundstücke zu einem Kaufpreis von 2,6 Mio. Euro erworben. In der Vergangenheit hatte die F. M. GmbH diese Grundstücke der F. M. Z. GmbH entgeltlich zur Nutzung überlassen. Die F. M. Z. GmbH wurde 2010 von der U. SE erworben. Bei den Grundstücken handelt es sich angabegemäß um betriebsnotwendige Grundstücke der F. M. Z. GmbH. Es sind die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die sich daraus ergeben, dass die U. AG 2011 die Grundstücke (mittelbar) von der U. SE nicht zu einem marktgerechten, sondern zu einem überhöhten Preis erworben hat. Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft wären dieses Geschäft nicht eingegangen. Dadurch ist der U. AG zum Vorteil der U. SE ein Vermögensschaden entstanden, der auszugleichen ist.“

15.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. h) in Bezug auf den Vorstand der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Vorstand der Gesellschaft wegen des von der U. SE veranlassten Erwerbs der I1 L1 C1 GmbH von der U. SE-Gruppe zu einem überhöhten Kaufpreis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. h) in Bezug auf den Vorstand folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Vorstands der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren K1 S1, Q3 L5 und Mag. N2 L6. Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb der I1 L1 C1 GmbH von der U. SE-Gruppe zu einem überhöhten Kaufpreis.

Ende Dezember 2011 hat eine Tochtergesellschaft der U. AG, die U. B3 GmbH, die I1 L1 C1 GmbH („L1 GmbH“), von der U. SE-Gruppe erworben. Der Kaufpreis Betrug 30,0 Mio. Euro. Es sind die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die sich daraus ergeben, dass die U. AG die L1 GmbH zu einem nicht marktkonformen, überhöhten Preis erworben hat. Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft wären dieses Geschäft nicht eingegangen. Dadurch ist der U. AG ein Vermögensschaden entstanden, der auszugleichen ist.“

16.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. h) in Bezug auf den Aufsichtsrat der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Aufsichtsrat der Gesellschaft wegen des von der U. SE veranlassten Erwerbs der I1 L1 C1 GmbH von der U. SE-Gruppe zu einem überhöhten Kaufpreis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. h) in Bezug auf den Aufsichtsrat folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Aufsichtsrats der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren Dr. K2 M3 (Vorsitzender des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), B2 D1, E2 T1 (Mitglied des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), S2 O1 und G1 P1, Dr. U1 C (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG) und Dr. Q3 O2 (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG). Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb der I1 L1 C1 GmbH von der U. SE-Gruppe zu einem überhöhten Kaufpreis.

Ende Dezember 2011 hat eine Tochtergesellschaft der U. AG, die U. B3 GmbH, die I1 L1 C1 GmbH („L1 GmbH“), von der U. SE-Gruppe erworben. Der Kaufpreis Betrug 30,0 Mio. Euro. Es sind die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die sich daraus ergeben, dass die U. AG die L1 GmbH zu einem nicht marktkonformen, überhöhten Preis erworben hat. Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft wären dieses Geschäft nicht eingegangen. Dadurch ist der U. AG ein Vermögensschaden entstanden, der auszugleichen ist.“

17.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. i) in Bezug auf den Vorstand der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Vorstand der Gesellschaft wegen nicht marktgerechter Darlehensvereinbarungen mit und des Verkaufs der E3 T2 a.s., Q/U1, an eine Tochtergesellschaft der E2J1E2 zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. i) in Bezug auf den Vorstand folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Vorstands der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren K1 S1, Q3 L5 und Mag. N2 L6. Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch von der U. SE veranlasste nicht marktgerechte Darlehensvereinbarungen mit und den Verkauf der F2 T2 a.s., Q/U1 („E1T1Q1″) an eine Tochtergesellschaft der E2J1E2 zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis.

E1T1Q1 war eine mittelbare 100%ige Tochtergesellschaft der U. AG. Sie ist im Straßen- und GleisC3 in der U2 Republik tätig. Sie hatte in den Jahren 2009-2012 bis zu ihrem Verkauf mit der U. a.s., U3 (ein Tochterunternehmen der U. SE) als Kreditgeber Darlehensverträge geschlossen. Diese beinhalteten eine kurzfristige Kreditgewährung für Betriebs- bzw. Investitionsbedürfnisse der E1T1Q1 von bis zu 2.000.000.000 CZK. Zum Jahreswechsel wurden die in unterschiedlichem Umfang in Anspruch genommen Kredite jeweils glattgestellt und im Folgejahr neu ausgegeben. 2009 belief sich das Kreditvolumen der E1T1Q1 auf maximal 36,7 Mio. Euro, 2011 auf maximal 45,3 Mio. Euro und 2012 auf 40,2 Mio. Euro; die Zahlen für 2010 sind nicht bekannt.

2012 hat die U. AG die E1T1Q1 an eine Tochtergesellschaft der E2J1E2 – und damit an ein im Mehrheitsbesitz der U. SE stehendes Unternehmen – für 97,1 Mio. Euro veräußert. Der Verkauf an eine nahestehende Gesellschaft/Tochterunternehmen des herrschenden Unternehmens erfolgte mit einer Kaufpreisfestsetzung zum Nachteil der U. AG. Es sind die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die sich daraus ergeben, dass die U. AG bei dem Verkauf der E1T1Q1 einen zu niedrigen, nicht marktgerechten Kaufpreis erzielt hat. Ein Verkauf an eine unabhängige dritte Partei außerhalb der U. SE-Gruppe auf Basis einer marktgerechten Bewertung hätte einen höheren Verkaufspreis erzielt als er tatsächlich realisiert wurde. Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft wären das Geschäft mit der U. SE-Gruppe nicht eingegangen. Dadurch ist der U. AG ein Vermögensschaden entstanden, der auszugleichen ist.“

18.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. i) in Bezug auf den Aufsichtsrat der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Aufsichtsrat der Gesellschaft wegen nicht marktgerechter Darlehensvereinbarungen mit und des Verkaufs der E3 T2 a.s., Q/U1, an eine Tochtergesellschaft der E2J1E2 zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. i) in Bezug auf den Aufsichtsrat folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Aufsichtsrats der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren Dr. K2 M3 (Vorsitzender des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), B2 D1, E2 T1 (Mitglied des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), S2 O1 und G1 P1, Dr. U1 C (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG) und Dr. Q3 O2 (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG). Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch von der U. SE veranlasste nicht marktgerechte Darlehensvereinbarungen mit und den Verkauf der F2 T2 a.s., Q/U1 („E1T1Q1″) an eine Tochtergesellschaft der E2J1E2 zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis.

E1T1Q1 war eine mittelbare 100%ige Tochtergesellschaft der U. AG. Sie ist im Straßen- und GleisC3 in der U2 Republik tätig. Sie hatte in den Jahren 2009-2012 bis zu ihrem Verkauf mit der U. a.s., U3 (ein Tochterunternehmen der U. SE) als Kreditgeber Darlehensverträge geschlossen. Diese beinhalteten eine kurzfristige Kreditgewährung für Betriebs- bzw. Investitionsbedürfnisse der E1T1Q1 von bis zu 2.000.000.000 CZK. Zum Jahreswechsel wurden die in unterschiedlichem Umfang in Anspruch genommen Kredite jeweils glattgestellt und im Folgejahr neu ausgegeben. 2009 belief sich das Kreditvolumen der E1T1Q1 auf maximal 36,7 Mio. Euro, 2011 auf maximal 45,3 Mio. Euro und 2012 auf 40,2 Mio. Euro; die Zahlen für 2010 sind nicht bekannt.

2012 hat die U. AG die E1T1Q1 an eine Tochtergesellschaft der E2J1E2 – und damit an ein im Mehrheitsbesitz der U. SE stehendes Unternehmen – für 97,1 Mio. Euro veräußert. Der Verkauf an eine nahestehende Gesellschaft/Tochterunternehmen des herrschenden Unternehmens erfolgte mit einer Kaufpreisfestsetzung zum Nachteil der U. AG. Es sind die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die sich daraus ergeben, dass die U. AG bei dem Verkauf der E1T1Q1 einen zu niedrigen, nicht marktgerechten Kaufpreis erzielt hat. Ein Verkauf an eine unabhängige dritte Partei außerhalb der U. SE-Gruppe auf Basis einer marktgerechten Bewertung hätte einen höheren Verkaufspreis erzielt als er tatsächlich realisiert wurde. Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft wären das Geschäft mit der U. SE-Gruppe nicht eingegangen. Dadurch ist der U. AG ein Vermögensschaden entstanden, der auszugleichen ist.“

19.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. j) in Bezug auf den Vorstand der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Vorstand der Gesellschaft wegen des durch die U. SE veranlassten Verkaufs der L2 V1 AG an die J2 M1 GmbH zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. j) in Bezug auf den Vorstand folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Vorstands der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren K1 S1, Q3 L5 und Mag. N2 L6. Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Verkauf der L2 V1 AG („L3″) an die J2 M1 GmbH zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis.

Im Jahr 2012 hat die U. AG die überwiegend im DeponieC3 tätige L3 für 51,4 Mio. Euro an die R2 M1 GmbH, ein Konzernunternehmen der U. SE, veräußert (vgl. Geschäftsbericht 2012, S. 71; Geschäftsbericht 2013, S. 78). Der Verkauf der L3 diente – wie auch der Verkauf der E1T1Q1 – der Finanzierung der Übernahme von Beteiligungen der U. SE, die diese in die E2J1E2 eingelegt hat (vgl. Antrag lit. d) und e)). Es sind die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die sich daraus ergeben, dass die U. AG beim Verkauf ihrer 100%-Beteiligung an der L3 an die R2 M1 GmbH einen zu niedrigen, nicht marktgerechten Verkaufspreis erzielte, bzw. dass bei einem Verkauf an eine unabhängige dritte Partei außerhalb der U. SE ein besserer Verkaufspreis hätte erzielt werden können, als bei der konzerninternen Transaktion. Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft wären dieses Geschäft nicht eingegangen. Dadurch ist der U. AG ein Vermögensschaden entstanden, der auszugleichen ist.“

20.a) Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. j) in Bezug auf den Aufsichtsrat der Gesellschaft, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Aufsichtsrat der Gesellschaft wegen des durch die U. SE veranlassten Verkaufs der L2 V1 AG an die J2 M1 GmbH zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

b) Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 zu Tagesordnungspunkt 7, Beschlussvorschlag I. j) in Bezug auf den Aufsichtsrat folgenden Beschluss gefasst hat:

„Die Hauptversammlung beschließt die Geltendmachung der sich aus dem nachfolgend dargestellten Sachverhalt ergebenden Ersatzansprüche der U. AG (nachfolgend auch „Gesellschaft“), insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 826 BGB. Die Ersatzansprüche sind geltend zu machen gegen die für die jeweiligen Geschäfte/Maßnahmen verantwortlichen Mitglieder des Aufsichtsrats der U. AG. Insb. sind die Ersatzansprüche geltend zu machen gegen die Herren Dr. K2 M3 (Vorsitzender des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), B2 D1, E2 T1 (Mitglied des Aufsichtsrats bis 4.7.2014), S2 O1 und G1 P1, Dr. U1 C (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG) und Dr. Q3 O2 (aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsrat der U. AG). Ersatzansprüche der Gesellschaft sind aus dem folgenden Sachverhaltskomplex geltend zu machen:

Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Verkauf der L2 V1 AG („L3″) an die J2 M1 GmbH zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis.

Im Jahr 2012 hat die U. AG die überwiegend im DeponieC3 tätige L3 für 51,4 Mio. Euro an die R2 M1 GmbH, ein Konzernunternehmen der U. SE, veräußert (vgl. Geschäftsbericht 2012, S. 71; Geschäftsbericht 2013, S. 78). Der Verkauf der L3 diente – wie auch der Verkauf der E1T1Q1 – der Finanzierung der Übernahme von Beteiligungen der U. SE, die diese in die E2J1E2 eingelegt hat (vgl. Antrag lit. d) und e)). Es sind die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die sich daraus ergeben, dass die U. AG beim Verkauf ihrer 100%-Beteiligung an der L3 an die R2 M1 GmbH einen zu niedrigen, nicht marktgerechten Verkaufspreis erzielte, bzw. dass bei einem Verkauf an eine unabhängige dritte Partei außerhalb der U. SE ein besserer Verkaufspreis hätte erzielt werden können, als bei der konzerninternen Transaktion. Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft wären dieses Geschäft nicht eingegangen. Dadurch ist der U. AG ein Vermögensschaden entstanden, der auszugleichen ist.“

II. 1. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015, wonach die Abwahl des satzungsmäßigen Versammlungsleiters Dr. C abgelehnt worden ist, wird für nichtig erklärt.

2. Es wird festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 vor der Abstimmung über die Beschlussvorschläge zu den Tagesordnungspunkten 8 und 9 folgenden Beschluss gefasst hat:

„Der satzungsmäßige Versammlungsleiter Herr Dr. U1 C wird mit sofortiger Wirkung abgewählt.“

3. Es wird festgestellt, dass die Nichtzulassung der Abstimmung über den Beschlussvorschlag zu Tagesordnungspunkt 9 durch den Versammlungsleiter Dr. U1 C in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 rechtswidrig war und die Klägerin T. AG in ihren Rechten verletzt hat.

Der Streithelfer der Klägerin T. AG hat sich dem Antrag der Klägerin T. AG zu Ziffer I. angeschlossen.

Die Beklagte und deren Streithelferin zu 5) haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die angefochtenen Hauptversammlungsbeschlüsse verteidigt und dazu die Auffassung vertreten, ein Stimmverbot habe für ihre Streithelferin zu 5) nicht bestanden, die getrennte Abstimmung sei unproblematisch möglich gewesen.

Die Beklagte hat weiter die Auffassung vertreten, die von der Klägerin T. AG erstrebten Beschlüsse seien überdies rechtswidrig, weil die Beschlussanträge mangels Verlesung unter Verstoß gegen das Mündlichkeitsprinzip zur Abstimmung gestellt worden seien. Dazu hat sie behauptet, die geänderte Fassung des Ergänzungsverlangens hätten die Bevollmächtigten der Klägerin T. AG und der VHW ihr erst am Tage vor der Hauptversammlung, nämlich im Laufe des Nachmittags des 18.06.2015, übermittelt. Diese Fassung habe den Teilnehmern der Hauptversammlung am 19.06.2015 aus Zeitgründen dann nur noch durch Auslage auf der Hauptversammlung selbst zugänglich gemacht werden können. Der vom Vorstandsmitglied der Klägerin T. AG T1 gestellte Beschlussantrag zu Tagesordnungspunkt 7 habe auf den ihr – der Beklagten – am 18.06.2015 schriftlich übermittelten Beschlussvorschlag Bezug genommen.

Die Beklagte hat weiter die Auffassung vertreten, die Hauptversammlung habe zu Recht mit den Stimmen der Klägerin U. SE als Mehrheitsaktionärin die Beschlussfassung zu Tagesordnungspunkt 7 Ziffer I lit. a) – j) abgelehnt, weil es jeweils um die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten gegangen sei. Der gerichtlich bestellte Versammlungsleiter habe die Hauptversammlung auf Antrag ihrer Streithelferin über eine Beschlussfassung getrennt nach Anspruchsgegnern abstimmen lassen dürfen. Die Klägerin U. SE, ihre Streithelferin zu 5), habe weder bei der Abstimmung über den Verfahrensantrag, noch bei den nachfolgenden Abstimmungen über die jeweilige Geltendmachung von Ansprüchen gegen Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten einem Stimmverbot unterlegen, und diese habe es als Mehrheitsaktionärin nicht hinnehmen müssen, durch die Zusammenfassung aller Anspruchsgrundlagen und Anspruchsgegner zu einem einzigen Beschlussantrag auch insoweit von der Beschlussfassung ausgeschlossen zu sein, als es um Ansprüche gegen Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten gegangen sei, andernfalls sie doppelt benachteiligt wäre. Der gerichtlich bestellte Versammlungsleiter sei berechtigt gewesen, die Hauptversammlung über den Verfahrensantrag auf getrennte Beschlussfassung nach Anspruchsgegnern abstimmen zu lassen.

Weiter hat die Beklagte die Auffassung vertreten, das Stimmverbot des § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG könne über seinen klaren Wortlaut hinaus nicht ausgedehnt werden. Es liege auch keine von ihrer Streithelferin zu 5) oder von ihren Organen gemeinsam begangenen Pflichtverletzung vor: Dem Vorstand der Beklagten werfe die Klägerin T. AG jeweils eine Verletzung seiner Pflichten nach § 93 AktG durch Abschluss der jeweiligen Transaktion vor. Schon beim Aufsichtsrat der Beklagten sei die angebliche Pflichtverletzung jeweils eine andere. In Bezug auf die Streithelferin zu 5) sei der Vorwurf zu jeder Transaktion in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ein anderer. Es gehe insoweit weder um den Abschluss der Geschäfte, noch um eine Verletzung der Aufsichtspflichten, sondern jeweils um die angeblich rechtswidrige Veranlassung nachteiliger Maßnahmen ohne Nachteilsausgleich nach § 317 AktG.

Weiter hat die Beklagte die Auffassung vertreten, der positive Beschlussfeststellungsantrag zu den gegen ihren Vorstand und ihren Aufsichtsrat gerichteten Beschlüssen gemäß den Beschlussvorschlägen zu Tagesordnungspunkt 7 Ziffer I lit. a) bis lit. j) sei im Übrigen schon deshalb unbegründet, weil diesen Beschlüssen eine nicht ordnungsgemäße Antragstellung zugrunde liege. Die Beschlussanträge seien unter Verstoß gegen das Mündlichkeitsprinzip zur Abstimmung gestellt worden, weil der Versammlungsleiter die Beschlussanträge nicht verlesen habe. In der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.07.2015 seien bezüglich Tagesordnungspunkt 7 Beschlussanträge gestellt worden, die inhaltlich deutlich von den am 12.05.2015 bekannt gemachten Tagesordnungspunkten abgewichen seien.

Zwar könne davon ausgegangen werden, dass die geänderten Beschlussanträge zumindest noch dem Gegenstand der Tagesordnung unterfielen, dies ändere aber nichts daran, dass ein Beschlussantrag in der Hauptversammlung grundsätzlich ausdrücklich und mündlich gestellt werden müsse, wogegen verstoßen worden sei. Insbesondere die ersatzlose Streichung von Tagesordnungspunkt 7 Ziffer I lit. c) des ursprünglichen Beschlussvorschlags habe zur Folge gehabt, dass sich in dem geänderten Beschlussvorschlag die Nummerierung deutlich verändert habe. Der Versammlungsleiter habe lediglich die Ziffer 7 mit dem jeweiligen Buchstaben zur Abstimmung gestellt, ohne deutlich zu machen, über welchen Sachverhalt die Hauptversammlung jeweils abgestimmt habe. Die Beklagte hat insoweit behauptet, dass infolgedessen zahlreiche Aktionäre tatsächlich gar nicht gewusst hätten, worüber sie konkret abgestimmt hätten. Angesichts des dargelegten Durcheinanders der Buchstaben sei für die Aktionäre nicht klar gewesen, über welchen Einzelkomplex jeweils abgestimmt worden sei. In der zur Abstimmung gestellten Form habe der Beschlussantrag den Teilnehmern der Hauptversammlung erstmals in der Hauptversammlung vorgelegen, und eine bloße Bezugnahme auf den im Bundesanzeiger veröffentlichten Tagesordnungspunkt sei daher nicht möglich gewesen.

Weiter hat die Beklagte die Auffassung vertreten, die Ersatzansprüche, die von dem besonderen Vertreter verfolgt werden sollten, seien teilweise verjährt. Entscheidend sei jedoch, dass etwaige Ersatzansprüche nicht hinreichend dargelegt seien. Es fehle an einer ausreichenden Begründung. Es müsse zumindest ein Anfangsverdacht für das Bestehen solcher Ersatzansprüche dargelegt werden. Anträge auf die Geltendmachung von Schadensersatz ins Blaue hinein seien unzulässig. Es fehle an konkreten Anhaltspunkten für ein haftungsbegründendes Verhalten der jeweiligen Anspruchsgegner. Der bloße Hinweis auf zwischen dem abhängigen und dem herrschenden Unternehmen erfolgte Transaktionen genüge nicht. Der Sache nach handele es sich um einen verkappten Sonderprüfungsantrag. Der besondere Vertreter müsse nämlich erst die Ansprüche im Einzelnen ermitteln, bevor er sie geltend machen könne.

Sie hat weiter die Auffassung vertreten, dass ein Grund für die Abwahl des Herrn Dr. C als Versammlungsleiter nicht vorgelegen habe. Dem Versammlungsleiter komme ein Prüfungsrecht zu, er müsse Sorge dafür tragen, dass keine gesetzes-, satzungswidrigen oder rechtsmissbräuchlichen Beschlüsse gefasst würden, und das ihm zustehende Prüfungsrecht habe er bezogen auf den Tagesordnungspunkt (TOP) 9 rechtmäßig ausgeübt, da es an der erforderlichen Konkretisierung (Anfangsverdacht für eine Pflichtverletzung) gefehlt habe. Der Versammlungsleiter sei auch keinem massiven Interessenkonflikt oder Stimmverbot unterlegen. Dadurch, dass er den Beschlussvorschlag der Klägerin T. AG zu TOP 9 nicht zur Abstimmung gestellt habe, habe er keine Entscheidung darüber getroffen, ob Ansprüche bestünden oder nicht, und selbst wenn der Antrag zur Abstimmung gestellt worden wäre und eine Mehrheit gefunden hätte, wäre noch die Prüfung durch den besonderen Vertreter vorzunehmen gewesen.

2. Das Landgericht hat mit seinem am 14.01.2016 verkündeten Urteil (Bl. 159 ff. d. A.) die Klage bezogen auf die Klageanträge zu Ziffer I und zu Ziffer II Nr. 3 abgewiesen.

Den Beschluss der Hauptversammlung vom 19.06.2015, wonach die Abwahl des satzungsmäßigen Versammlungsleiters Dr. C abgelehnt wurde, hat das Landgericht für nichtig erklärt.

Schließlich hat das Landgericht festgestellt, dass die Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 vor der Abstimmung über die Beschlussvorschläge zu den Tagesordnungspunkten 8 und 9 folgenden Beschluss gefasst hat: „Der satzungsmäßige Versammlungsleiter Herr Dr. C wird mit sofortiger Wirkung abgewählt.“

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, hinsichtlich des Klageantrags zu Ziffer I gelte, dass die angefochtenen, ablehnenden Beschlüsse zu Tagesordnungspunkt 7 rechtmäßig seien. Dabei könne offenbleiben, ob für die Klägerin U. SE, die Streithelferin zu 5) der Beklagten, bei der Abstimmung über die Anträge betreffend die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen die Organe der Beklagten ein Stimmverbot bestanden habe oder nicht. Die ablehnenden Beschlüsse erwiesen sich nämlich aus anderen Gründen als richtig, weil den Anträgen zu TOP 7 die erforderliche Konkretisierung der darin angeführten Ersatzansprüche fehle, so dass die Beschlüsse, wären sie antragsgemäß zustande gekommen, anfechtbar gewesen wären.

Das Landgericht hat insofern die Auffassung vertreten, dass für eine Beschlussfassung nach § 147 Abs. 1 AktG für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zumindest tatsächliche Anhaltspunkte für ein schadenersatzbegründendes Verhalten des in Anspruch zu nehmenden Haftungsschuldners bestehen müssten und es nicht ausreiche, wenn – wie im zur Entscheidung anstehenden Fall – lediglich gleichsam ins Blaue hinein ein haftungsbegründendes Verhalten der in Aussicht genommenen Haftungsschuldner ohne jeglichen konkreten Anhaltspunkt behauptet werde. Der Verzicht auf ein solches, vordergründig den Wortlaut des § 147 Abs. 1 AktG einschränkendes Merkmal würde das System des MinderheitenscL3zes dem §§ 147, 142 AktG sowie der §§ 311 ff. AktG negieren. Der Regelungsgehalt des § 147 AktG sowie seine Voraussetzungen könnten nicht ohne Berücksichtigung des § 142 AktG wie auch der MinderheitenscL3zregeln im faktischen Konzern (§ 311 ff. AktG) bestimmt werden. Bereits die Existenz des § 142 AktG zeige, dass es bei § 147 AktG um die Geltendmachung bereits bekannter Ansprüche gehe. Wollte man nämlich dem besonderen Vertreter nach § 147 Abs. 2 S. 1 AktG eine umfassende Prüfungskompetenz des Inhalts zuerkennen, erst im Einzelnen die Voraussetzungen der in § 147 Abs. 1 AktG aufgeführten Ansprüche zu ermitteln, würde es der Regelung des § 142 AktG nicht bedürfen, und das Institut des Sonderprüfers wäre überflüssig; der besondere Vertreter in § 147 Abs. 2 S. 1 AktG wäre zugleich Sonderprüfer. Dieses Ergebnis werde bestätigt durch die Existenz der Sechsmonatsfrist in § 147 Abs. 1 S. 2 AktG. Wenn auch nur im Sinne einer Sollvorschrift gehe der Gesetzgeber ersichtlich davon aus, dass die tatsächlichen Grundlagen des Anspruchs bei § 147 AktG bereits weitestgehend geklärt seien und eine der Geltendmachung vorangehende Ermittlung der Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen nicht erforderlich sei. Die Frist von sechs Monaten sei nämlich bei komplexen Sachverhalten in aller Regel nicht einzuhalten. Überdies ergebe sich die Richtigkeit dieses Verständnisses aus den unterschiedlichen Voraussetzungen für die Herbeiführung eines Beschlusses zur Bestellung von Sonderprüfern sowie eines Beschlusses nach § 147 AktG.

Während nämlich im Falle von § 147 AktG in § 136 AktG ausdrücklich ein Stimmverbot für den Aktionär vorgesehen sein, gegen den ein Anspruch geltend gemacht werden solle, existiere eine solche Regelung im Falle des § 142 AktG nicht. Dies bedeute, dass unter Umständen Minderheitsaktionäre in der Hauptversammlung mit ihrem Begehren, einen Beschluss über die Bestellung von Sonderprüfern herbeizuführen, scheitern würden, während der Beschluss nach § 147 AktG wegen des Stimmverbots allein mit den Stimmen der Minderheitsaktionäre herbeigeführt werden könnte – wie im vorliegenden Fall. Dieses auf den ersten Blick widersprüchliche Ergebnis sei nur dann erklärbar, wenn man für Anträge nach § 147 AktG ein zusätzliches Erfordernis verlange. Das Verhältnis der §§ 147 und 142 AktG habe Auswirkungen auch auf die an einen Beschluss nach § 147 AktG zu stellenden Anforderungen. Dabei gehe es zum einen um die hinreichende Bestimmtheit des Beschlussantrags, die es ermöglichen solle, festzustellen, ob der später von dem besonderen Vertreter geltend gemachte Anspruch mit demjenigen identisch sei, der Gegenstand des Hauptversammlungsbeschlusses sei. Insoweit bestünden vorliegend keine Bedenken, denn die Anknüpfung in den Beschlussanträgen an bestimmte konzerninterne Geschäfte und die Benennung der potentiellen Anspruchsgegner dürften hinreichend sicher die Feststellung ermöglichen, ob die später von dem Streithelfer zu 2) der Beklagten geltend zu machenden Ansprüche hiermit identisch seien.

Erforderlich sei aber darüber hinaus, dass die Beschlussfassung auf der Grundlage eines Sachverhalts erfolge, aus dem sich der geltend zu machende Anspruch schlüssig ergebe, jedenfalls aber eine konkrete Wahrscheinlichkeit hierfür bestehe. Komme nämlich dem besonderen Vertreter allein die Aufgabe zu, einen der Gesellschaft zustehenden Anspruch geltend zu machen, so müsse dieser Anspruch in seinen wesentlichen Elementen bekannt sein, also nach Gläubiger, Schuldner und Anspruchsgrund, wozu bei der Geltendmachung von Ansprüchen wegen pflichtwidrigen schädigenden Verhaltens zumindest auch ein Sachverhalt gehöre, aus dem sich eben diese Pflichtwidrigkeit und der Schaden ergäben. Sei Letzteres nicht bekannt, stelle das Gesetz, wie ausgeführt, die Möglichkeit einer Sonderprüfung zur Verfügung. Für einen Beschluss nach § 147 AktG sei dann grundsätzlich kein Raum. Dass die Herbeiführung einer Sonderprüfung unter Umständen an den Mehrheitsverhältnissen scheitere – § 136 AktG gelte nicht -, sei als gesetzgeberische Entscheidung hinzunehmen. Die Richtigkeit dieser Auffassung ergebe sich auch daraus, dass selbst im Rahmen des § 142 AktG erforderlich sei, dass der Antragsteller Tatsachen vortrage, die den Verdacht rechtfertigten, dass bei dem zum Gegenstand des Antrags gemachten Vorgang Unredlichkeiten vorgekommen oder Gesetz oder Satzung grob verletzt worden seien, und daran fehle es.

Zugesprochen hat das Landgericht das Begehren hinsichtlich der Anträge zu Ziffer II. Nr. 1 und Nr. 2. Der satzungsmäßige Versammlungsleiter Dr. C habe die Abstimmung zu den Tagesordnungspunkten 8 und 9 der Hauptversammlung vom 19.06.2015 nicht leiten dürfen, weil er befangen gewesen sei, denn die Schadensersatzansprüche, wegen derer die Minderheitsaktionäre die Durchführung einer Sonderprüfung sowie vor allem einen Beschluss nach § 147 Abs.1 AktG hätten herbeiführen wollten, hätten sich auch gegen ihn als Anspruchsgegner richten sollen. Aus diesem Grund habe ein wichtiger Grund für seine Abwahl als Versammlungsleiter bestanden und auch die Mehrheitsaktionärin, die Streithelferin zu 5) der Beklagten sei aus ihrer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gehalten, für eine Abwahl zu stimmen, so dass bei rechtmäßigem Verhalten der mit dem positiven Beschlussfeststellungsantrag zu Ziffer II Nr. 2 angeführte Beschluss zustande gekommen wäre.

Weiter hat das Landgericht ausgeführt, für die Frage des wichtigen Grundes für die Abwahl des satzungsmäßigen Versammlungsleiters gälten dieselben Erwägungen. Stehe fest, dass der Versammlungsleiter seine Pflicht nicht erfüllen könne oder wolle, sei er als Versammlungsleiter nicht (mehr) geeignet und es liege ein wichtiger Grund für seine Abwahl vor. Es habe auf der Hand gelegen, dass der zu Neutralität verpflichtete Aufsichtsratsvorsitzende Dr. C als Vorsitzender des Vorstands der Streithelferin der Beklagten sein Amt als Versammlungsleiter zu den in Rede stehenden Tagesordnungspunkten nicht unvoreingenommen habe ausüben können, weil er selbst Anspruchsgegner der von der Klägerin T. AG behaupteten Ersatzansprüche habe seien sollen.

Den Klageantrag zu Ziffer II. Nr. 3 hat das Landgericht mit der Begründung, dass es eine derartige isolierte Feststellungsklage nicht gebe, als unzulässig abgewiesen. Der Klägerin T. AG stünden im Übrigen andere Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

3. Gegen das Urteil des Landgerichts hat die Klägerin T. AG insoweit Berufung eingelegt, als die Klage abgewiesen worden ist.

Die Beklagte – unterstützt von der Streithelferin zu 5) – hat ihrerseits insoweit Berufung gegen das Urteil des Landgerichts eingelegt, als das Landgericht dem Klageantrag zu Ziffer II. 1 und dem Klageantrag zu Ziffer II. 2 stattgegeben hat.

Die Klägerin T. AG verfolgt mit ihrem Rechtsmittel weiter die Feststellung des Zustandekommens der Beschlüsse zu Tagesordnungspunkt 7, soweit diese in der Hauptversammlung vom 19.06.2015 abgelehnt wurden.

Sie meint, die Bezeichnung eines konkreten Lebenssachverhalts sei ausreichend und weitergehende „tatsächliche Anhaltspunkte“ seien nicht erforderlich. Zwischen Sonderprüfung und Anspruchsdurchsetzung nach § 147 AktG gebe es keine Stufenverhältnis in dem Sinne, dass einem Antrag nach § 147 AktG zur Konkretisierung der Ansprüche zwingend eine Sonderprüfung vorauszugehen habe. Die gegenteilige Auffassung würde dazu führen, dass die gesetzlichen Aktionärsrechte der §§ 142 ff. AktG nahezu entwertet würden, insbesondere in der für Minderheitsaktionäre besonders gefährlichen Situation der faktischen Konzernierung.

Die Klägerin T. AG meint, die Klägerin U. SE, die Streithelferin zu 5) der Beklagten, habe auch bei der Abstimmung über die Ansprüche, die gegen die Verwaltungsmitglieder der Beklagten gerichtet sein, einem Stimmverbot unterlegen. Der unmittelbare sachliche Zusammenhang zwischen Ansprüchen gegen diese und deren Organmitglieder einerseits sowie Ansprüchen gegen die Organmitglieder der Beklagten andererseits liege auf der Hand. Der Vorwurf laute in allen Fällen, dass der Vorstand der Beklagten auf Veranlassung der Mehrheitsaktionärin für die Beklagte wirtschaftlich ungünstige Transaktionen vorgenommen bzw. diesen zugestimmt habe, der Aufsichtsrat hingegen nicht eingeschritten sei. Damit handelt es sich genau um den Fall eines auf einer gemeinsamen Pflichtverletzung beruhenden Anspruchs. Eine Aufspaltung bzw. Aufteilung der Abstimmung nach Anspruchsgegnern habe nicht erfolgen dürfen. Der Versammlungsleiter sei verpflichtet, Verfahrensentscheidungen über die Konzentration bzw. die Entflechtung von Abstimmungsvorgängen selbst zu treffen, er könne sie nicht, auch nicht punktuell, auf die Hauptversammlung delegieren.

Weiter ist die Klägerin T. AG der Auffassung, der Beschlussvorschlag sei formell ordnungsgemäß erfolgt. Eine Verlesung des gesamten Beschlusswortlauts sei rechtlich nicht erforderlich, vielmehr ausreichend, dass auf den in der Hauptversammlung schriftlich vorliegenden Beschlusstext Bezug genommen worden sei. Der Beschlussvorschlag sei objektiv eindeutig gewesen, kein anwesender Teilnehmer habe dem prozess widersprochen. Sie behauptet, dass sowohl bei der Stellung des Beschlussantrags als auch unmittelbar vor Durchführung der Abstimmung zu TOP 7 ein Verweis des Versammlungsleiters auf die aktualisierten und in der Hauptversammlung ausliegenden Beschlussvorschläge erfolgt sei. Vor Eintritt in den Abstimmungsvorgang habe der Versammlungsleiter insoweit nochmals ausdrücklich nachgefragt, ob gegen einen Verzicht auf die Verlesung des geänderten Vorschlags Einwände bestünden.

Sie vertritt die Auffassung, die Zurückweisung des Beschlussantrags zu Tagesordnungspunkt (TOP) 9 sei rechtswidrig gewesen sei. Der Antrag zu TOP 9 sei mit der unter TOP 7 Ziffer I. beschlossenen Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht deckungsgleich. Die Feststellungsklage sei zulässig, da nur so eine effektive Rechtsschutzmöglichkeit eröffnet sei.

Der Streithelfer der Klägerin T. AG meint, das angegriffene Urteil verletze insoweit geltendes Recht, als das Landgericht den Klageantrag zu Ziffer I. abgewiesen habe. Die zurückweisenden Hauptversammlungsbeschlüsse beruhten auf einer Missachtung des Stimmverbotes. Unter TOP 7 gehe es gerade um die Durchsetzung konzernrechtlicher Haftungsansprüche insbesondere nach § 317 AktG gegen den GroßAktionär und gegen Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats der geschädigten Gesellschaft.

Die vom Landgericht geforderten und verneinten tatsächlichen Anhaltspunkte für pflichtwidriges Verhalten seien schlüssig dargetan. Die Prüfung der Erfolgsaussichten der geltend zu machenden Ersatzansprüche dürfe kein Gegenstand des Prozesses über die Anfechtung der Beschlussfassung zum „Ob“ der Geltendmachung sein.

Die Klägerin T. AG beantragt

unter Ziffer I die Abänderung des Urteils des Landgerichts L. vom 14.01.2016, Az. 91 O 31/15 dergestalt, dass dem klageweise erstinstanzlich geltend gemachten Klageanspruch stattgegeben wird; ferner,

dass – Ziffer II – festgestellt wird, dass die Nichtzulassung der Abstimmung über den Beschlussvorschlag zu Tagesordnungspunkt 9 durch den Versammlungsleiter Dr. U1 C in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 rechtswidrig war und sie – die Klägerin T. AG – in ihren Rechten verletzt hat;

die Aufrechterhaltung des landgerichtlichen Urteils (Antrag zu Ziffer III).

Der Streithelfer der Klägerin T. AG beantragt,

der Anfechtungs- -und Beschlussfeststellungsklage bezogen auf die zu Ziffer I gestellten Anträge unter Abänderung des Urteils des Landgerichts L. vom 14. Januar 2016, Aktenzeichen 91 O 31/15, stattzugeben;

den auf Zurückweisung der Nebenintervention gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Die Beklagte und deren Streithelferin zu 5) beantragen jeweils,

1) die Berufung der Klägerin T. AG zurückzuweisen;

2) unter Abänderung der Entscheidung des Landgerichts L. die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin T. AG ihrerseits beantragt,

die Berufung der Beklagten sowie deren Streithelferin zurückzuweisen.

Die Beklagte vereidigt die Entscheidung des Landgerichts, soweit dieses die Klage (bezogen auf Ziffer I des Klageantrags) abgewiesen hat und vertritt – insofern weitergehend – die Auffassung, das Landgericht habe die Klage insgesamt abweisen müssen: Auch der Klageantrag betreffend die Abwahl des Versammlungsleiters sei unbegründet.

Zum Hintergrund der Auseinandersetzung zwischen den Parteien behauptet sie, die Klägerin T. AG habe die Beteiligung aufgeC3t, um im Falle eines „Squeeze – Out“ oder des Abschlusses eines Beherrschungsvertrages zu wirtschaftlich vorteilhaften Bedingungen ausscheiden zu können. Nachdem sich diese Spekulation der Klägerin T. AG nicht realisiert habe, suche sie seit einiger Zeit einen anderen Weg, um die Rendite ihres Investments zu verbessern.

Die Klägerin T. AG sei auf das Ansinnen eines Aktientausches nicht eingegangen versuche, Druck aufzuC3en, um sie zu einem Angebot zu veranlassen. Allein diesem Zweck dienten die von der Klägerin T. AG beantragten Ergänzungsverlangen und die beantragte Einsetzung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen.

Die Beklagte bestreitet, dass der Versammlungsleiter sowohl bei der mündlichen Antragstellung, als auch bei der Abstimmung sowie der Feststellung der Beschlussfassung auf die geänderten Beschlussvorschläge ausdrücklich Bezug genommen habe. Es fehle ein den gesetzlichen Anforderungen entsprechender Beschlussantrag zu TOP 7. Dazu behauptet sie, der gerichtlich bestellte Versammlungsleiter Dr. X habe nur in allgemeiner Form darauf hingewiesen, dass der Wortlaut der Beschlussvorschläge in der Versammlung ausliege, ohne dass er klargestellt habe, dass es sich dabei nicht um die ursprüngliche Fassung, sondern um die veränderte Fassung handelt. Es habe lediglich einen allgemeinen Hinweis des Versammlungsleiters Dr. X gegeben. Bei der Feststellung des Abstimmungsergebnisses habe der Versammlungsleiter dann eine nachträgliche Konkretisierung vorgenommen, indem er zusätzlich jeweils schlagwortartig angegeben habe, worüber die Hauptversammlung seiner Meinung nach abgestimmt habe.

Die Beklagte meint, dass tatsächliche Anhaltspunkte für ein pflichtwidriges Verhalten der in den angefochtenen Hauptversammlungsbeschlüssen genannten Anspruchsgegner weder vorgetragen noch sonst ersichtlich seien. Ein ausreichend bestimmter Antrag nach § 147 AktG liege nicht vor. Die positive Beschlussfeststellungsklage in Bezug auf die Geltendmachung von Ansprüchen gegen Vorstand und Aufsichtsrat sei jeweils schon deshalb abzuweisen, weil insoweit ein rechtmäßiger ablehnender Mehrheitsbeschluss der Hauptversammlung der Beklagten vorliege. Die Klägerin T. AG unterliege insoweit keinem Stimmverbot nach § 136 Abs. 1 S. 1 AktG. Es gehe nicht um gemeinschaftlich begangene Pflichtverletzungen von Vorstand der Beklagten, Aufsichtsrat der Beklagten und der Streithelferin zu 5). Der Klägerin T. AG stehe das Zulassungsverfahren als Kontroll- und Überwachungsinstrument zur Verfügung.Weiter vertritt die Beklagte die Auffassung, der gerichtlich bestellte Versammlungsleiter habe die Hauptversammlung zu Recht über den Verfahrensantrag der Streithelferin der Beklagten abstimmen lassen, da die Hauptversammlung stets über die Aufteilung eines Sammelbeschlusses entscheiden könne. Weder habe ein wichtiger Grund zur Abwahl des Versammlungsleiters vorgelegen, noch habe eine Verpflichtung zu dessen Abwahl bestanden. Die abstrakte Gefahr eines Interessenkonflikts stelle keinen wichtigen Grund zur Abwahl dar, und der Versammlungsleiter Dr. C sei berechtigt gewesen, die Beschlussvorschläge der Klägerin T. AG zu TOP 9 nicht zur Abstimmung zu stellen. Der Beschlussantrag zu TOP 9 sei nicht hinreichend konkretisiert gewesen, er sei zudem redundant gewesen, da er im Ergebnis bereits durch die Beschlussanträge zu TOP 7 abgedeckt gewesen sei.

III.

A. Die Berufung der Streithelfer der Beklagten im Verfahren – Az. 18 U 19/16 – OLG L. (= Az. 91 O 30/15 LG L.) hat Erfolg.

1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, form- und fristgerecht eingelegt, §§ 511 ff. ZPO.

a) Die Streithelferin zu 1) der Beklagten, die Streithelferin zu 3) der Beklagten und die Streithelferin zu 4) der Beklagten sind als deren Aktionärinnen berechtigt, Rechtsmittel einzulegen, dies im Hinblick auf die sich aus § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG ergebende Rechtskrafterstreckung und die Gestaltungswirkung eines stattgebenden Anfechtungsurteils (vgl. OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Zweibrücken
, Urteil vom 30.09.2009 – 4 U 149/09, zitiert nach juris, dort Rdnr. 13).

b) Daneben ist (auch) der Streithelfer zu 2) der Beklagten, als Nebenintervenient berechtigt, Rechtsmittel einzulegen:

Der besondere Vertreter kann der Anfechtungsklage gegen den Beschluss über die Verfolgung von Ersatzansprüchen und über seine Bestellung auf Seiten der Gesellschaft als Nebenintervenient beitreten.

Nach § 66 Abs. 1 ZPO kann derjenige einem zwischen anderen Personen anhängigen Rechtsstreit zur Unterstützung beitreten, der ein rechtliches Interesse am Obsiegen einer Partei hat. Der besondere Vertreter hat ein rechtliches Interesse am Obsiegen der Gesellschaft im Anfechtungsprozess gegen seine Bestellung und die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen.

(1) Der Beitritt ist nicht schon deshalb unzulässig, weil der besondere Vertreter als Organ nicht parteifähig wäre. Zwar müssen die allgemeinen Prozesshandlungsvoraussetzungen, zu denen die Parteifähigkeit gehört, auch in der Person des Nebenintervenienten vorliegen (vgl. BGH, Beschluss vom 28.04.2015 – II ZB 19/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 13; BGH, Beschluss vom 10. Januar 2006 – VIII ZB 82/05, BGHZ 165, 358, 362; Beschluss vom 12. Juli 2012 – VII ZB 9/12, BGHZ 194, 68 Rn. 6) und der besondere Vertreter wird im Rahmen seines Aufgabenkreises als Organ der Gesellschaft angesehen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1980 – II ZR 140/79, ZIP 1981, 178, 179; Beschluss vom 27. September 2011 – II ZR 225/08, ZIP 2011, 2195; Beschluss vom 18. Juni 2013 – II ZA 4/12, ZIP 2013, 1467 Rn. 3). Der Beitritt setzt aber keine der Anfechtungsbefugnis entsprechende besondere aktienrechtliche „Nebeninterventionsbefugnis“ voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2007 – II ZB 29/05, BGHZ 172, 136 Rn. 17 f.; Beschluss vom 26. Mai 2008 – II ZB 23/07, ZIP 2008, 1398 Rn. 7).

Der Streithelfer zu 2) der Beklagten ist als natürliche Person parteifähig (§ 50 ZPO). Ob er beim Beitritt im Rahmen der ihm als besonderem Vertreter zugewiesenen Aufgaben als Organ oder Organmitglied handelte, ist für seine Rechts- und Parteifähigkeit ohne Bedeutung (vgl. BGH, Beschluss vom 28.04.2015 – II ZB 19/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 14). Bei Organen, die nur aus einer natürlichen Person bestehen, bedarf es der Unterscheidung zwischen Organ und Organmitglied nicht. Soweit ein Organmitglied ein rechtliches Interesse geltend machen kann, kann dieses auch gerade auf seiner Organstellung beruhen (BGH, a. a. O.; vgl. zum Aufsichtsratsmitglied BGH, Urteil vom 29. Januar 2013 – II ZB 1/11, ZIP 2013, 483 Rdnr. 13).

(2) Der Anfechtungsrechtsstreit wird auch zwischen anderen Personen geführt. Nach § 66 Abs. 1 ZPO setzt die Nebenintervention einen zwischen anderen Personen anhängigen Rechtsstreit voraus. Ob der gesetzliche Vertreter einer Partei nicht Dritter ist und daher nicht beitreten kann, kann auch hier offenbleiben. Der besondere Vertreter tritt vorliegend nicht als gesetzlicher Vertreter der beklagten Gesellschaft auf. Er ist nur insoweit gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft, als seine Befugnis reicht, Ersatzansprüche gegen Mitglieder des Vorstands oder Aufsichtsrats im Namen der Gesellschaft zu verfolgen, die ein abgespaltener Teil der umfassenden gesetzlichen Vertretungsmacht des Vorstands ist (BGH, Beschluss vom 28.04.2015 – II ZB 19/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 15; BGH, Urteil vom 18. Dezember 1980 – II ZR 140/79, ZIP 1981, 178, 179).

Im Anfechtungsstreit um seine Bestellung vertritt er die Gesellschaft nicht; sie wird vielmehr durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten (§ 246 Abs. 2 Satz 2 AktG). Eine Vertretung im Anfechtungsprozess widerspricht der gesetzlichen Regelung in § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG und steht mit den beschränkten Aufgaben des besonderen Vertreters, Ersatzansprüche geltend zu machen, nicht in Einklang (BGH, Beschluss vom 28.04.2015 – II ZB 19/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 16).

(3) Das Interventionsinteresse des besonderen Vertreters folgt aus der Gestaltungswirkung einer Entscheidung, die seine Bestellung und die Entscheidung für eine Verfolgung von Ersatzansprüchen für nichtig erklärt. Bei gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsklagen kommt wegen der Gestaltungswirkung des § 241 Nr. 5 AktG eine Nebenintervention desjenigen Dritten in Betracht, der von der Nichtigerklärung betroffen ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 1976 – II ZR 98/75, BGHZ 68, 81, 85; Beschluss vom 17. Januar 2006 – X ZR 236/01, BGHZ 166, 18 Rn. 7; Beschluss vom 23. April 2007 – II ZB 29/05, BGHZ 172, 136 Rn. 10; Beschluss vom 26. Mai 2008 – II ZB 23/07, ZIP 2008, 1398 Rdnr. 8).

Die Nichtigerklärung des Bestellungsbeschlusses und des Beschlusses über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen betrifft den besonderen Vertreter unmittelbar, weil er sein Amt und seinen Auftrag verliert. Dem steht nicht entgegen, dass die Aufgabe des besonderen Vertreters nicht die Verteidigung von Hauptversammlungsbeschlüssen, sondern die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ist. Für das rechtliche Interesse reicht es aus, dass die Gestaltungswirkung der Nichtigerklärung ihn und sein Amt berührt. Mit der rechtskräftigen Nichtigerklärung des Bestellungsbeschlusses verliert er die Befugnis, für die Gesellschaft Schadensersatzansprüche geltend zu machen (vgl. BGH, Beschluss vom 28.04.2015 – II ZB 19/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 19).

Die Nebenintervention des Streithelfers der Klägerin U. SE, also des Vorstands der Beklagten, ist zulässig. Das rechtliche Interesse ergibt sich aus der Anfechtungsbefugnis des Vorstands nach § 245 Nr. 4 AktG, denn er hat für die Rechtmäßigkeit des Korporationshandelns zu sorgen (vgl. BGH, Beschluss vom 30.06.2015 – II ZR 142/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 45).

2. Die Berufung ist auch begründet, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht auf einer Rechtsverletzung, § 513 ZPO.

a) Die Anfechtungsklage ist zulässig, insbesondere statthaft, §§ 241 ff. AktG. Die Beklagte wird zutreffend durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten, § 246 Abs. 2 S. 2 AktG.

b) Die Anfechtungsklage ist aber nicht begründet, da eine Verletzung des Gesetzes oder der Satzung nicht vorliegt, § 243 Abs. 1 AktG.

(1) Die Klägerin U. SE ist als Aktionärin der Beklagten befugt, Beschlüsse der Hauptversammlung anzufechten, § 245 Abs. 1 AktG. Der Umstand, dass sie nach § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG bei der Beschlussfassung von der Ausübung ihres Stimmrechts ausgeschlossen war, lässt die Anfechtungsbefugnis unberührt, da auch derjenige, der wegen einer ansonsten drohenden Interessenkollision einem Stimmverbot unterliegt, die Möglichkeit haben muss, die Rechtsmäßigkeit des ohne ihn gefassten Beschlusses überprüfen zu lassen (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 27.08.2008 – 7 U 5678/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 25).

(2) Die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG ist eingehalten.

(3) Der von der Hauptversammlung der Beklagten gefasste Beschluss ist allerdings formell rechtmäßig, so dass ein Anfechtungsgrund nach § 243 Abs. 1 AktG in Form eines Verfahrensverstoßes nicht vorliegt.

aa) Soweit die Klägerin U. SE rügt, dass gegen das Mündlichkeitsprinzip verstoßen worden sei, da der der Beschlussfassung zugrunde liegende Beschlussantrag nicht verlesen worden sei, und soweit sie weiter rügt, dass die Veröffentlichung im Bundesanzeiger (Bl. 19 AH I) nicht ausreichend sei, da die Formulierung fehle: „Die Hauptversammlung beschließt“, greift dieser Einwand nicht durch.

Der Charakter als Beschlussvorlage ergibt sich aus dem übrigen Inhalt des im Bundesanzeiger veröffentlichten Textes, und es ist in der Hauptversammlung diskutiert worden, dass eine Beschlussfassung erfolgen soll. Die Antragstellung kann durch Bezugnahme auf den im Bundesanzeiger veröffentlichten Beschlussvorschlag bzw. den den Aktionären im Wortlaut vorliegenden Antragstext erfolgen oder durch Verlesung, und es besteht kein Anspruch auf Verlesung, wenn der Beschlusstext allen Aktionären vorliegt (Kubis in: MünchKomm. AktG, 3. Aufl. § 119 Rdnr. 152; Ziemons in: Ziemons/Binnewies, Handbuch Aktiengesellschaft, 73. Lieferung 08.2016, Nr. 101141).

bb) Soweit die Klägerin U. SE rügt, dass die Bezugnahme auf die bekanntgemachte Fassung scheitere, da die Aktionäre die Beschlussvorlage in deutlich abgeänderter Fassung hätten stellen wollen, vermag sie damit ebenfalls nicht durchzudringen. Die Beschlussvorlage, wie sie in Anlage 5 zum Protokoll (Blatt 141 AH I) enthalten ist, unterscheidet sich zwar von der bekanntgemachten Fassung. Dies ist aber unschädlich, da sämtliche Punkte, die in Anlage 5 aufgeführt sind, auch in der im Bundesanzeiger bekanntgemachten Fassung enthalten sind. Der Umstand, dass die Beschlussvorlage, wie sie in Anlage 5 enthalten ist, gekürzt ist, lässt die Bekanntgabe als solche nicht entfallen.

cc) Soweit die Klägerin U. SE rügt, durch Streichung von lit. c) der ursprünglichen Fassung habe sich die gesamte „Nummerierung“ verschoben, ist dies ebenfalls unschädlich. Dass es bei Streichung von lit. c) zu Änderungen der „Nummerierung“ kam, war für die Aktionäre unerheblich, da die einzelnen Punkte Gegenstand der Erörterung in der Hauptversammlung gewesen (Blatt 96R und146 AH I) sind. Inhaltlich ergeben sich hieraus zudem keine Änderungen.

dd) Soweit die Klägerin T. U. SE rügt, es habe zwei Beschlussentwürfe gegeben, nämlich den bekanntgemachten vom 12.05.2015 und den abweichenden Beschlussentwurf vom 18.06.2015, ist dies unschädlich.

Ausgelegt während der Hauptversammlung war der Beschlussentwurf, wie er in Anlage 5 zum Protokoll wiedergegeben ist, und dass dieser eine Änderung zum ursprünglich gestellten Antrag darstellte, ist in der Hauptversammlung erörtert worden (zu vgl. Blatt 91R AH I).

ee) Soweit die Klägerin U. SE rügt, dass sich bezogen auf Tagesordnungspunkt 7 Ziffer II. eine weitere Änderung ergeben habe, ist dies ebenfalls unschädlich: Der Zusatz „soweit gesetzlich zulässig, und sonst“ stellt keine inhaltlich maßgebliche Änderung dar, ist zudem ebenfalls nur eine Reduzierung des Inhalts, verglichen mit der ursprünglichen Beschlussvorlage. Diese ist auch Gegenstand der Erörterung gewesen (vgl. Blatt 92R AH I).

ff) Soweit die Klägerin U. SE einen Verstoß gegen § 130 Abs. 2 Satz 1 AktG rügt, vermag sie damit ebenfalls nicht durchzudringen.

Nach § 130 Abs. 2 Satz 1 AktG sind in der Niederschrift der Ort und der Tag der Verhandlung, der Name des Notars sowie die Art und das Ergebnis der Abstimmung und die Feststellung des Vorsitzenden über die Beschlussfassung anzugeben. Diese Angaben sind im Protokoll enthalten. Insbesondere ist das Beschlussergebnis eindeutig festgehalten: Zu TOP 7 ist der Beschluss des Inhalts gefasst worden, wie er in der Anlage 5 zum Protokoll niedergeschrieben ist, was sich aus Blatt 96 f. AH I ergibt. Dort sind die einzelnen Unterpunkte des TOP 7 mit der Gliederung nach Kleinbuchstaben aufgeführt.

Der Einwand des Streithelfers u 2) der Beklagten [Bl. 111 AH I] des Inhalts, dass es sich bei den Punkten nicht um „Tagesordnungspunkte“ im eigentlichen Sinne handele, bezieht sich ersichtlich darauf, dass die einzelnen, mit Kleinbuchstaben versehenen Unterpunkte keine eigenen Tagesordnungspunkte darstellen würden, was der Versammlungsleiter sodann klargestellt hat (Bl. 111 AH I, 3. Abschnitt). Hieraus folgt keine Unklarheit über den Gegenstand des Beschlusses.

gg) Soweit die Klägerin U. SE beanstandet, die genaue Zahl der zu TOP 7 von einem Stimmverbot betroffenen Aktien sei nicht protokolliert worden, begründet dies keinen formellen Mangel, da insoweit ein Verstoß gegen §§ 130, 131 AktG nicht vorliegt.

(4) Materiell-rechtlich ist der von der Hauptversammlung der Beklagten gefasste Beschluss rechtmäßig.

Ein Verstoß gegen die Regelung des § 147 Abs. 1 AktG liegt nicht vor.

Nach § 147 Abs. 1 AktG müssen die Ersatzansprüche der Gesellschaft aus der Gründung gegen die nach den §§ 46 bis 48, 53 AktG verpflichteten Personen oder aus der Geschäftsführung gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats oder aus § 117 AktG geltend gemacht werden, wenn es die Hauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit beschließt. Der Ersatzanspruch soll binnen sechs Monaten seit dem Tage der Hauptversammlung geltend gemacht werden, § 147 Abs. 1 Satz 2 AktG. Zur Geltendmachung des Ersatzanspruchs kann die Hauptversammlung besondere Vertreter bestellen, § 147 Abs. 2 AktG.

Nicht gefordert wird, dass im Geltendmachungsbeschluss bereits abschließend Anspruchsgrundlagen genannt werden, auf welche die geltend zu machenden Ansprüche gestützt werden sollen, noch wird vorausgesetzt, dass die durchzusetzende Summe genannt wird (vgl. Stallknecht, Der besondere Vertreter nach § 147 AktG, 1. Aufl. 2015, S. 68 m. w. N.). Im Übrigen besteht Streit, welche Anforderungen an die Bestimmtheit der anspruchsbegründenden Tatsachen zu stellen sind.

aa. Teilweise wird – wie vorliegend erstinstanzlich vom Landgericht L. – vertreten, dass für einen Beschluss nach § 147 AktG ein auf überwiegend wahrscheinliche Tatsachen gestützter Sachverhalt vorgetragen werden müsse, aus dem sich schlüssig das Bestehen geltend gemachter Ansprüche ergibt. Erkennbar müsse sein, auf welchen konkreten, im L5 bereits bekannten Sachverhalt sich ein Anspruch stützen soll (vgl. LG Stuttgart, AG 2008, 757 [758]; Kocher/Lönner, ZIP 2016, 653 f.).

bb. Nach anderer Auffassung ist erforderlich, dass der Streitgegenstand hinreichend bestimmt ist, ohne dass verlangt wird, dass die geltend gemachten Ansprüche schlüssig dargelegt werden müssen (zu vgl. M2/Beneke, ZIP 2015, 2010, 2011f.). Die Ersatzansprüche seien nach Gegner und Gegenstand hinreichend konkret zu bezeichnen (vgl. LG Duisburg, Urteil vom 16.04.2013 – 20 O 12/13, zitiert nach juris, dort Rdnr. 62 und 65; LG Duisburg, Urteil vom 09.06.2016 – 22 O 50/16, zitiert nach juris, dort Rdnr. 56). Die Anfechtung des Beschlusses zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen soll danach auf krasse Fälle beschränkt sein und dürfe insbesondere auch nicht dazu genutzt werden, der Sonderprüfung ihren Anwendungsbereich zu sichern (Schröer in: MünchKomm/AktG, 3. Aufl. 2013, § 147 AktG Rdnr. 29). Die Prüfung, ob für die abhängige AG aus konzernrechtlichen Maßnahmen Schäden resultierten, solle dem besonderen Vertreter überlassen bleiben (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 27.08.2008 – 7 U 5678/07, AG 2008, 864, 867).

cc. Teilweise wird gefordert, dass kein dringender Verdacht, jedoch ein möglicher Anfangsverdacht dahingehend bestehen muss, dass mögliche Ersatzansprüche bestehen (vgl. LG Stuttgart, Urteil vom 27.10.2009 – 32 O 5/09 KfH, ZIP 2010, 329; LG J.berg, Urteil vom 04.12.2015 – 11 O 37/15 KfH, zitiert nach juris, dort Rdnr. 31).

dd. Nach vermittelnder Auffassung muss der Beschluss grundsätzlich so konkret gefasst sein, dass der zugrunde liegende Lebenssachverhalt ohne weitere Sachverhaltsaufklärung klar ist. Das Vorliegen eines irgendwie gearteten Verdachts soll danach nicht erforderlich sein. Einschränkungen des Mehrheitswillens sollen im Regelfall des § 147 Ab. 1 AktG allein das Rechtsmissbrauchsverbot bzw. das Schikaneverbot setzen. Die Hauptversammlungsmehrheit sei daher nicht gehindert, auch bei dürftiger Tatsachengrundlage einen besonderen Vertreter zu bestellen (vgl. Bayer, AG 2015, 637 [648]). Es müsse sich aus dem Beschluss ergeben, welche Tatsachen im Wesentlichen die Ansprüche begründen sollen (vgl. Stallknecht, a. a. O., S. 68).

Begründet wird dies damit, dass in § 147 Abs. 1 AktG in seiner gegenwärtigen Fassung nur noch die Mehrheitsentscheidung geregelt sei (Bayer a. a. O.). Eine Ausnahme von dieser Regel ist hiernach gegeben, wenn im Rahmen der Beschlussfassung gemäß § 147 Abs. 1 AktG ein konzernrechtlicher Ersatzanspruch gegen das herrschende Unternehmen und damit strukturell ein Minderheitsverlangen geltend gemacht wird. Die richterrechtliche Ausdehnung des § 147 AktG auf konzernrechtliche Ersatzansprüche sei in das vorhandene, geschriebene Schutzsystem einzupassen. Es müssten dann substantiierte Tatsachen behauptet werden, die mit gesteigerter Wahrscheinlichkeit den Verdacht indizierten, dass eine Pflichtverletzung vorliege, und weiter müsse substantiiert vorgetragen werden, dass hierdurch kausal für die AG ein Schaden entstanden sei. (vgl. Bayer a. a. O., S. 649). Der Geltendmachung des Ersatzanspruchs dürften dabei keine überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohl entgegenstehen (Bayer a. a. O., S. 651).

ee. Schließlich wird vertreten, es reiche grundsätzlich aus, dass umrissen werde, worin die Pflichtverletzung und der Tatbeitrag bestehen (zu vgl. BGH, Urteil vom 20.01.1986 – II ZR 73/85, zitiert nach juris, dort Rdnr. 14 zu § 47 GmbHG mit Hinweis auf § 147 AktG; vgl. OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, Beschluss vom 16.06.2014 – 11 Wx 49/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 49 und Rdnr. 54). Die Sachverhalte, die den Anspruch begründen, müssen danach hinreichend genau in dem Sinne bestimmt sein, dass im Falle einer späteren Klageerhebung durch den besonderen Vertreter festgestellt werden kann, ob der Gegenstand der Klage mit den von der Hauptversammlung gemeinten Ansprüchen übereinstimmt (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 28.11.2007 – 7 U 4498/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 40; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 27.08.2008 – 7 U 5678/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 499; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
DB 2004, 177 f.; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, Beschluss vom 16.06.2014 – 11 Wx 49/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 49; vgl. KG Berlin, Beschluss vom 25.08.2011 – 25 W 63/11, zitiert nach juris, dort Rdnr. 24 f.; LG Stuttgart, Urteil vom 27.10.2009 – 32 O 5/09 KfH, zitiert nach juris, dort Rdnr. 38; Holzborn/Jänig in: Bürgers/Körber, Aktiengesetz, 4. Aufl. 2017, § 147 lit. b; vgl. Westermann, AG 2009, 237, 244). Vorgetragen werden muss danach, welche Transaktionen die Annahme einer Pflichtwidrigkeit rechtfertigen sollen und welcher Art der Schaden sein soll (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urteil vom 27.08.2008 – 7 U 5678/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 52).

Begründet wird diese Auffassung damit, dass es die Durchsetzung der Ersatzansprüche unzumutbar erschweren würde, wenn im Anfechtungsprozess und – mangels Rechtskrafterstreckung – im nachfolgenden prozess nochmals gerichtlich geklärt werden müsste, ob der Haftungsgrund besteht (BGH a. a. O., Rdnr. 14. a. E.), und es könne möglicherweise zwischen den Gerichten zu widerstreitenden Beurteilungen kommen (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 25.08.2011, a. a. O., Rdnr. 25).

Der letztgenannten Auffassung ist zu folgen. Um einer rechtsmissbräuchlichen Verwendung eines Geltendmachungsbeschlusses (vgl. hierzu Stallknecht, a. a. O., S. 67) entgegenzuwirken, ist eine Eingrenzung im o. g. Sinne erforderlich, aber auch ausreichend. Dem OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(Urteil vom 28.11.2007 – 7 U 4498/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 55) ist darin zuzustimmen, dass bei der Bestimmung und Eingrenzung der Befugnisse des besonderen Vertreters auch das daneben existierende Rechtsinstitut des Sonderprüfers zu berücksichtigen ist. Nach § 142 Abs. 1 Satz 1 AktG dient die Einsetzung eines Sonderprüfers der „Prüfung von Vorgängen bei der Gründung oder der Geschäftsführung“. Der Sonderprüfer hat damit einen Prüfungsauftrag, der nur insoweit gegenständlich beschränkt ist, als er sich auf bestimmte Vorgänge beziehen muss. Demgegenüber ist die Aufgabe des besonderen Vertreters nach § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG die „Geltendmachung des Ersatzanspruchs“. Die unterschiedlichen Gesetzesformulierungen deuten darauf hin, dass der besondere Vertreter nicht wie der Sonderprüfer Vorgänge innerhalb der Gesellschaft umfassend und in alle Richtungen hin zu überprüfen, sondern er aus einem wenigstens im L5 bereits bekannten Sachverhalt Ansprüche durchzusetzen hat (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, a. a. O.). Weitere Einschränkungen enthält der Wortlaut der Vorschrift nicht.

Anders als beim Sonderprüfer liegt der Schwerpunkt der Aufgabe des besonderen Vertreters nicht in der Aufklärung noch unklarer Sachverhalte, und eine Befugnis, Prüfungen durchzuführen, hat er vielmehr nur als Annexkompetenz zu seiner Funktion, Ansprüche geltend zu machen (vgl. LG J.berg, Urteil vom 06.04.2016 – 12 O 14/16 KfH, zitiert nach juris, dort Rdnr. 26), was damit korrespondiert, dass das Gesetz für den besonderen Vertreter auch keine den Rechten des Sonderprüfers nach § 145 AktG entsprechenden „Ermittlungsbefugnisse“ vorsieht. Dafür, dass der besondere Vertreter Ansprüche aus im Wesentlichen bereits bekannten Sachverhalten durchzusetzen hat, spricht ferner die Regelung des § 147 Abs. 1 Satz 2 AktG, wonach der Ersatzanspruch binnen sechs Monaten seit dem Tage der Hauptversammlung geltend gemacht werden soll. Die Einhaltung dieser Frist wäre regelmäßig nicht möglich, wenn der besondere Vertreter zunächst umfangreiche Ermittlungen und eine Sachverhaltsaufklärung vorzunehmen hätte (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a. a. O.). Auch ist zu berücksichtigen, dass die Erkenntnismöglichkeiten der Aktionäre neben der Sonderprüfung nahezu ausschließlich auf die Auskunftserteilung durch den Vorstand beschränkt sind und die Regelung des § 147 AktG nicht dadurch jeder praktischen Relevanz beraubt werden darf, dass zu viel an Bestimmtheit gefordert wird (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, ZIP 2008, 1916, 1920; KG Berlin, NZG 2011 1429, 1430; Stallknecht, a. a. O., S. 69).

Vorrangig ist eine Sonderprüfung nach § 142 AktG dabei nur, soweit eine Konkretisierung des Sachverhalts nicht möglich ist, es also an der Bestimmbarkeit des Ersatzanspruchs fehlt (vgl. LG Duisburg, Urteil vom 16.04.2013, 22 O 12/13, zitiert nach juris, dort Rdnr. 66; Nietsch, ZGR 2011, 589, 617).

Dem – berechtigten – Einwand auf Eingrenzung der Befugnisse des besonderen Vertreters zur Vermeidung rechtsmissbräuchlichen Vorgehens kann dadurch hinreichend Rechnung getragen werden, dass umrissen werden muss, worin die Pflichtverletzung und der Tatbeitrag bestehen und was L5 des zu überprüfenden Sachverhalts sein soll (vgl. auch Linnerz, Anm. zu OLG L., Urteil vom 04.12.2015, BB 2016, 337, 338).

Soweit vertreten wird, dass die Ansprüche „glaubhaft“ zu machen seien, ist dem Wortlaut der Vorschrift eine entsprechende Begrenzung ihre Anwendungsbereichs nicht zu entnehmen. Die Glaubhaftmachung ist eine Art der Beweisführung, die (dem Richter) einen (geringeren) Grad von Wahrscheinlichkeit vermitteln soll (vgl. Reichold in: U1/Putzo, ZPO, 34. Aufl. 2013, § 294 Rdnr. 1), und dem Wortlaut der Vorschrift des § 147 AktG kann eine die Beweisführung enthaltende Regelung nicht entnommen werden.

In Anlehnung an die Vorschrift des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wonach die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten muss, kommt es nicht darauf an, ob der maßgebende Lebenssachverhalt bereits in der Klageschrift vollständig beschrieben oder der Klageanspruch schlüssig und substantiiert dargelegt worden ist; vielmehr ist es im allgemeinen ausreichend, wenn der Anspruch als solcher identifizierbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 16.11.2016 – VIII ZR 297/15, zitiert nach juris, dort Rdnr. 12; BGH, Urteil vom 26.06.2013 – IV ZR 39/10, NJW 2013, 3580, Rdnr. 34; BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 – I ZR 295/00, WRP 2003, 1458 = BGH-Report 2003, 1438, unter II 3 a; BGH, Urteil vom 18.07.2000 – X ZR 62, 98, NJW 2000, 3492 unter II 1 c), d. h. eindeutig individualisierbar (vgl. Zöller, Zivilprozessordnung, 30. Aufl. 2014, § 253, Rdnr. 12a).

Der Senat sieht sich dabei nicht gehindert, insoweit (auch) auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Problematik und zum Erfordernis substantiierten Vortrags zurückzugreifen, wonach ein Sachvortrag zur Begründung eines (Klage-) Anspruchs dann schlüssig dargetan ist, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2016 – IV ZR 52/14; VersR 2017, 36, 38, zitiert nach juris, dort Rdnr. 27; BGH, Beschluss vom 15.12.2016 – IX ZR 224/15, WM 2017, 108, 109; BGH, Beschluss vom 16.11.2016 – VII ZR 23/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 8; BGH, Beschluss vom 15.12.2016 – IX ZR 224/15, zitiert nach juris, dort Rdnr. 6; BGH, Urteil vom 13.10.2006 – V ZR 66/06, WuM 2006, 702 f.; zitiert nach juris, dort Ziffer 21; BGH, Beschluss vom 26.10.2016 – IV ZR 52/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 29).

Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen, kann der Vortrag weiterer Einzelheiten nicht verlangt werden, was insbesondere dann gilt, wenn die Partei selbst keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2016 – IV ZR 52/14, a. a. O.). Die Angabe näherer Einzelheiten, die Zeit, Ort und Umstände bestimmter Ereignisse betreffen, ist entbehrlich, soweit diese Einzelheiten für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind, und eine Eingrenzung ist erst geboten, wenn infolge der Einlassung des Gegners der Tatsachenvortrag unklar wird (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.1984 – VII ZR 123/83, zitiert nach juris, Rdnr. 12). Sonstige Zergliederungen der Sachdarstellung in Einzelheiten können allenfalls bedeutsam werden, wenn der Gegenvortrag dazu Anlass bietet (BGH, Urteil vom 12.07.1984, a. a. O.; BGH NJW 1962, 1394 Nr. 9).

Unter Berücksichtigung vorstehend angeführter Grundsätze gilt im vorliegenden Fall, dass die im Beschlussantrag der Beklagten aufgeführten tatsächlichen Angaben – bezogen auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen – hinreichend konkret umreißen, worin die Pflichtverletzung und der Tatbeitrag bestehen sollen (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.1986 – II ZR 73/85, zitiert nach juris, dort Rdnr. 14 zu § 47 GmbHG unter Hinweis auf § 147 AktG), und die Sachverhalte, die den Anspruch begründen, sind hinreichend genau in dem Sinne dargelegt, dass im Falle einer späteren Klageerhebung durch den besonderen Vertreter festgestellt werden kann, ob der Gegenstand der Klage mit den von der Hauptversammlung gemeinten Ansprüchen übereinstimmt.

Im Einzelnen gilt hierzu Folgendes:

Die Hauptversammlung der Beklagten hat unter Tagesordnungspunkt 7 die Geltendmachung der sich aus den unter der Ziffer I lit. a) – j) dargestellten Sachverhalten ergebenden Ersatzansprüche der Beklagten entsprechend den jeweiligen Beschlussvorschlägen bezogen auf die Klägerin U. SE und deren gesetzliche Vertreter, insbesondere Ansprüche aus den §§ 93, 116, 117, 317, 318 AktG, §§ 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 StGB und § 826 BGB beschlossen (vgl. S. 64 des Protokolls der 87. Ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten, Anlage K 8, Bl. 103R ff. AH I – 91 O 30/15 – LG L.). Soweit zwischen den vorstehend erwähnten gesetzlichen Vertretern der U. SE und Organmitgliedern der U. AG Personenidentität besteht, versteht der Senat den Beschluss dahin, dass von ihm Ansprüche nur insoweit erfasst sind, als die erwähnten gesetzlichen Vertreter in ihrer Eigenschaft als Organmitglieder der U. SE tätig waren.

Die Anwendung vorgenannter Grundsätze auf den Inhalt des zur Abstimmung gestellten Beschlussantrags und des daraufhin ergangenen Beschlusses der Hauptverhandlung der Beklagten ergibt, dass dieser nicht zu beanstanden ist, da jeweils umrissen ist, worin die vorgebliche Pflichtverletzung und der Tatbeitrag bestehen sollen:

Hinsichtlich des zur Überprüfung gestellten Vorgangs zu TOP 7, Ziffer I lit. a des Beschlusses des Inhalts, dass Ersatzansprüche der Gesellschaft aus dem Sachverhaltskomplex „Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb von C3stoffaktivitäten und einer in der Straßensanierung tätigen Gesellschaft aus dem U.-SE Konzern in 2009 zu einem überhöhten Preis (Bl. 142 AH I)“ geltend zu machen sind, gilt, dass der aufgeführte Sachverhaltskomplex nach Tatbeitrag und Pflichtverletzung umrissen ist. Denn es sind Zeitraum und der zugrundeliegende Sachverhalt neben dem beanstandeten Verhalten genannt, darüber hinaus ist dargetan, gegen wen sich der mögliche Anspruch richten soll, und in Absatz 2 des unter Ziffer I lit. a) aufgeführten Sachverhaltskomplexes ist das Kaufpreisvolumen mit rund 3,2 Mio. Euro beziffert.

Entsprechendes gilt hinsichtlich des Sachverhalts, wie er unter TOP 7, Ziffer I lit. b) aufgeführt ist. Danach ist Gegenstand der Überprüfung ein Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Verkauf der Beteiligung an der C. GmbH, E. zum 1.1.2011 an eine Gesellschaft der U. SE-Gruppe zu einem niedrigen Preis. Der Sachverhaltskomplex ist insofern umrissen, als Übergangsstichtag und Kaufpreis genannt sind.

Soweit die Klägerin U. SE meint, es fehle angesichts der auch im Jahr 2011 viele hundert Konzerngesellschaften umfassenden U.-SE Gruppe auch hier an einer hinreichenden Individualisierung der Beteiligten, trifft dies nicht zu.

Auch bezogen auf den Sachverhaltskomplex zu Ziffer I lit. c sind vorgeblicher Tatbeitrag und pflichtwidriges Verhalten hinreichend individualisierbar umrissen. Gegenstand der Geltendmachung von Ersatzansprüchen sind die von der U. SE veranlassten, seit 2009 bestehenden Darlehensbeziehungen mit Unternehmen des U. SE – Konzerns durch Vereinbarung nicht marktgerechter Zinsen sowie nicht marktgerechte Kreditkommissionen und sonstige Kommissionen sowie das Unterlassen der Wahrnehmung günstigerer Finanzierungsalternativen.

Dass der Sachverhalt zum Zeitpunkt der Beschlussfassung einen Zeitraum von „nahezu sechs Jahren“ umfasste, wie die Klägerin U. SE ausführt (Seite 7 des Schriftsatzes vom 27.01.2016 – gemeint wohl: „27.01.2017“ -, Bl. 926 d. A.), steht für sich genommen einer Eingrenzbarkeit und Individualisierung des Sachverhalts nicht entgegen, und eine Eingrenzung ist dergestalt erfolgt, dass zur Überprüfung gestellt wird, dass eine Deckung über Barkredite bei der U. SE über die für die jeweils genannten Volumina für die genannten Jahre von 2009 bis 2012 erfolgte. Soweit die Klägerin U. SE meint, die Erläuterung der angegebenen „Entwicklung der Kreditinanspruchnahme“ sei fehlerhaft dargestellt, vermag dies an der Individualisierbarkeit des Lebenssachverhalts nichts zu ändern.

Soweit der Sachverhalt zur Überprüfung gestellt wird, der einen Vermögensschaden der Gesellschaft durch den im Dezember 2012 mit der U. SE abgeschlossenen Darlehensvertrag im Gesamtvolumen von bis zu Euro 120 Mio. im Hinblick auf dessen fehlende Marktüblichkeit zum Gegenstand hat (Ziffer I, lit. d), ist auch dieser Sachverhalt hinreichend individualisiert und umrissen.

Soweit die Klägerin U. SE meint, der Beschluss sei offensichtlich das Ergebnis einer Vermischung der verschiedenen Finanzierungsmöglichkeiten und -instrumente der Beklagten, da einerseits eine syndizierte Avalkreditlinie mit einem Gesamtkreditvolumen von bis zu 2 Mrd. EUR und einer Laufzeit von fünf Jahren bestanden habe, anderseits bilaterale Avalkreditlinien und revolvierend ausnutzbare Barkreditlinien von Banken sowie der Klägerin U. SE bestanden hätten, und sich aus dem Beschluss nicht ergebe, aus welchem Darlehensvertrag Ersatzansprüche gegen die Klägerin U. SE geltend gemacht werden sollten (S. 8 des Schriftsatzes vom „27.01.2016“ – gemeint wohl: 27.01.2017 -, Bl. 927 d. A.), vermag dies die Annahme fehlender Individualisierbarkeit nicht zu stützen, da dies die Frage betrifft, ob Schadensersatzansprüche berechtigt sind, nicht jedoch den zur Überprüfung gestellten Lebenssachverhalt, der durch das Gesamtvolumen und die in den Verträgen bezeichneten Parteien (Kreditgeber und Kreditnehmer) eingegrenzt ist. Vorgebliche Pflichtverletzung und der Tatbeitrag sind konkretisierbar, da mitgeteilt wird, zwischen welchen Beteiligten sich die Transaktion vollzogen habe soll, welchen ziffernmäßigen Betrag diese zum Gegenstand hatte und worum es sich dem L5 nach handelte.

Bezogen auf den Sachverhalt, wie er Gegenstand von Ziffer I lit. e) ist, nämlich die Geltendmachung von Ersatzansprüchen wegen eines Vermögensschadens der Gesellschaft durch die von der U. SE veranlasste Gewährung von Großmutterzuschüssen in Höhe von 276,2 Mio. Euro an die E2J1E2 F F1 AG („E2J1E2“) sowie die Akquisition konzernverbundener Unternehmen der U. SE durch die E2J1E2, insbesondere infolge von Überbewertungen der von der U. SE eingebrachten Beteiligungen, gilt, dass dieser Sachverhalt eingrenzbar und individualisierbar ist.

Soweit die Klägerin U. SE behauptet, der vermeintlich anspruchsbegründende Lebenssachverhalt sei gänzlich falsch wiedergegeben, und der Großmutterzuschuss sei von der Beklagten nicht an die E2J1E2 gewährt worden, genauso wenig habe die E2J1E2 konzernverbundene Unternehmen akquiriert, und es seien auch keine Beteiligungen im Wege einer Sacheinlage in de E2J1E2 eingebracht worden (S. 8 des Schriftsatzes vom „27.01.2016“ – gemeint wohl: 27.01.2017 -, Bl. 927 d. A.), betrifft dies nicht die Individualisierung eines tatsächlichen Geschehens, sondern die Frage, ob ein behauptetes tatsächliches Geschehen sich so oder anders ereignet hat, mithin die materiell – rechtliche Frage, ob ein umrissener Sachverhalt Ersatzansprüche rechtfertigt oder nicht. Mit der Frage der Individualisierbarkeit hat dies nichts zu tun. Die Einwände der Klägerin U. SE greifen daher nicht durch. Ebenso wenig kommt es bezogen auf die Frage, ob der Lebenssachverhalt hinreichend genau umrissen ist, darauf an, ob – wie der Streithelfer der Klägerin T. AG Dr. J. behauptet – der Vorstand der Beklagten Entscheidungen auf einer nicht angemessenen Informationslage getroffen und sein berechtigtes Informationsbegehren blockiert hat oder ob das Gegenteil der Fall ist, wie die Beklagte behauptet (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 02.03.2017, S. 2).

Gegenstand von Ziffer I lit. f) des Beschlusses der Hauptversammlung der Beklagten ist die Geltendmachung von Ersatzansprüchen wegen eines Vermögensschadens der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb von ausgewählten VerkehrswegeC3- und C3stoffaktivitäten sowie der F. M. Z. GmbH und Co KG, der M. B. GmbH & Co KG und der D Hartschotterwerg H. N. & A. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
von der F. M. AG, O-G, im Jahr 2010 zu einem überhöhten Kaufpreis.

Bedenken bezogen auf die Individualisierbarkeit des tatsächlichen Geschehens bestehen im Hinblick darauf nicht, dass die Vertragspartner sowie der Inhalt des beanstandeten Rechtsgeschäfts mitgeteilt werden. Was unter „ausgewählten VerkehrswegeC3- und C3stoffaktivitäten“ zu verstehen ist, ergibt sich dabei aus Ziffer I lit. f) Absatz 2, wonach die durch Tochtergesellschaften der U. AG 2010 von der U. SE erworbenen VerkehrswegeC3- und C3stoffaktivitäten sowie der Erwerb von drei Gesellschaften Gegenstand von Schadenersatzansprüchen sein sollen. Diese Angaben reichen aus, um das tatsächliche Gesehen als hinreichend konkret umrissen anzusehen.

Nicht gehört werden kann die Klägerin U. SE mit ihrem Einwand, der Beschluss lasse nicht erkennen, in welcher Weise es zu einem Schaden der Beklagten gekommen sein solle, denn bei der Beklagten könne allenfalls ein mittelbarer Schaden entstanden sein, weil sich der Wert ihrer Beteiligung an diesen Gesellschaften entsprechend verringert habe, sofern – unterstellt – bei den Tochtergesellschaften der Beklagten ein unmittelbarer Schaden entstanden sei. Denn ob – und ggfs. in welcher Höhe – ein Schaden entstanden ist, ist nicht im Rahmen der Frage von Bedeutung, ob den Voraussetzungen des § 147 AktG an die Individualisierung eines Tatbeitrags oder einer Pflichtwidrigkeit Genüge getan ist, sondern im Rahmen der Frage, ob ein materiell – rechtlicher Anspruch tatsächlich besteht oder nicht.

Soweit der Beschluss unter Ziffer I lit. g) die Geltendmachung von Ersatzansprüchen wegen eines Vermögensschadens der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb von drei Grundstücken der F. M. GmbH 2011 zu einem überhöhten Kaufpreis zum Gegenstand hat, ist hiergegen im Hinblick auf die Bestimmtheitsanforderungen des § 147 AktG nichts zu erinnern. Denn der Gegenstand der Überprüfung ist sowohl sachlich – gegenständlich, als auch zeitlich sowie bezogen auf die beteiligten Personen hinreichend genau umrissen. Da die Grundstücke im Eigentum der F. M. GmbH gestanden haben sollen, hängt die Individualisierung nicht – wie die Klägerin U. SE meint – von zufälligen Umständen ab.

Ebenso sind die Parteien des Rechtsgeschäfts sowie der konkrete Erwerbsvorgang sowie die vorgebliche Pflichtverletzung und der Tatbeitrag im Beschluss aufgeführt, soweit er einen Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Erwerb der I1 L1 C1 GmbH von der U. SE – Gruppe zu einem überhöhten Kaufpreis zum Gegenstand hat, vgl. Ziffer I lit. h) des streitgegenständlichen Beschlusses der Beklagten. Durch Mitteilung von Datum („Ende Dezember 2011“), Erwerberin („U. B3 GmbH“) und Gegenstand des Rechtsgeschäfts ist die die hinreichende Individualisierbarkeit gegeben. Die vorgebliche Pflichtverletzung soll in der Zahlung eines überhöhten, d. h. nicht marktgerechten Preises gelegen haben. Ohne Belang ist es dabei – entgegen der Auffassung der Klägerin U. SE – dass die Veräußerin nicht genannt gewesen sein soll, denn der tatsächliche Vorgang ist hinreichend genau umrissen.

Nach Ziffer I lit. i) des streitgegenständlichen Beschlusses ist Gegenstand der Überprüfung von möglichen Ersatzansprüchen auch ein Vermögensschaden, der der Gesellschaft durch von der U. SE veranlasste nicht marktgerechte Darlehensvereinbarungen mit und den Verkauf der G2 T2 a. s., Q/U1 („E1T1Q1“) an eine Tochtergesellschaft der E2J1E2 zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis entstanden sein soll. Der Sachverhalt ist individualisierbar angegeben und ausreichend konkret umrissen. Eine Individualisierung war und ist der Klägerin U. SE auch möglich, was sich daraus ergibt, dass sie selbst als Veräußerin die L2 + X C3 GmbH bezeichnet (S. 11 des Schriftsatzes vom 27.01.2017, Bl. 930 d. A.), denn sie beruft sich darauf, dass etwaige Schäden unmittelbar bei dieser Gesellschaft und nicht bei der Beklagten entstanden seien. Mit letzterem Einwand kann sie bezogen auf die Bestimmtheitsanforderungen der Regelung des § 147 AktG nicht gehört werden, da dies eine Frage der materiell – rechtlichen Begründetheit möglicher Schadensersatzansprüche ist.

Entsprechendes gilt für den weiteren Vortrag der Klägerin T. AG, dass die unterstellten, nicht marktgerechten Darlehensbedingungen für die E1T1Q1 sogar vorteilhaft gewesen wären, da die E1T1Q1 die Kreditgeberin und nicht Kreditnehmerin gewesen sei. Gesichtspunkte einer möglichen Begründetheit von Ansprüchen sind nicht bereits (vorgreiflich) bei der Frage zu erörtern, ob die Ansprüche, derer sich die Beklagte berühmt, tatsächlich (in voller Höhe) bestehen oder nicht.

Schließlich ist auch der Inhalt des Beschlusses unter Ziffer I lit j) nicht zu beanstanden. Dort heißt es, dass Gegenstand möglicher Ersatzansprüche sein soll ein Vermögensschaden der Gesellschaft durch den von der U. SE veranlassten Verkauf der L2 V1 AG („L3“) an die J2 M1 GmbH zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis (Bl. 145 AH I). Tatbeitrag und vorgebliche Pflichtwidrigkeit sind ausreichend konkret umrissen, und Bedenken gegen die Individualisierung bestehen auch nicht im Hinblick auf den von der Klägerin U. SE vorgebrachten Einwand, dass der Beschluss fehlerhaft sei, da eine L2 V1 AG nicht existiere, tatsächlich die L2 V1 GmbH von der L2 + X C3 GmbH veräußert worden sei. Denn hierbei handelte sich um eine unbeachtliche Falschbezeichnung bei gleichzeitig unproblematischer Eingrenzbarkeit, da der zugrundeliegende Sachverhalt hinreichend genau umrissen ist.

Da bereits aufgrund der genannten Erwägungen der Inhalt der Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten zu TOP 7 Ziffer I lit. a) – j) Bedenken im Hinblick auf die Bestimmtheit der dort aufgeführten Sachverhalte nicht begegnet, kann offenbleiben, ob der im Schriftsatz des Prozessbevollmächtigen des Streithelfers zu 2) der Beklagten vom 27.01.2017 (Bl. 820 ff. d. A.; Anl. MHP 16, Bl. 857 ff. d. A.) aufgeführte – unstreitige – Vortrag des Inhalts, dass Mitarbeiter der Rechtsabteilung der Beklagten am 09. Dezember 2015 Ablichtungen der vom Vorstand der Beklagten erstellten Unterlagen (VorstanE1T1Q1rotokolle, Verträge, notarielle Urkunden und Gutachten) an den besonderen Vertreter übermittelten (dies unter Gliederung und Aufnahme der Unterlagen in gesonderte Ordner gemäß lit. a) bis lit j), vgl. Anl. MHP 16, Bl. 857 ff. d. A., entsprechend dem von der Hauptversammlung gefassten Beschluss) dahingehend zu werten ist, dass dem Vorstand der Beklagten jeweils vollkommen klar war, von welchen zehn anspruchsbegründenden Sachverhalten in den Hauptversammlungsbeschlüssen die Rede war.

Der Inhalt der schriftlichen Stellungnahme des Prozessbevollmächtigten des Streithelfers der Klägerin T. AG U. SE im Schriftsatz vom 27.01.2017, eingegangen bei Gericht am 31.01.2017 (Bl. 1042 ff. d. A.), gibt dem Senat dabei keinen Anlass, von den angestellten rechtlichen Erwägungen abzurücken.

Soweit mit Schriftsatz vom 02.03.2017 des Prozessbevollmächtigten des Streithelfers der Klägerin U. SE unter Bezugnahme auf den Schriftsatz der Gegenseite vom 18.02.2017 (Bl. 1188 ff. d. A.) vorgetragen wird (Bl. 1249 d. A.), der gegnerische Schriftsatz enthalte nach erster Durchsicht diverse unzutreffende Behauptungen, vermag dies schon deswegen eine hiervon abweichend Beurteilung nicht zu rechtfertigen, da nicht mitgeteilt wird, welche Behauptung unzutreffend sein soll. Ein entsprechender Hinweis des Senats war insoweit nicht veranlasst.

bb) Ebenso wenig liegt ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 136 Abs. 1 AktG vor. Soweit die Klägerin U. SE meint, sie sei zu Unrecht von der Abstimmung ausgeschlossen worden, da ein Stimmverbot aus § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG nur in Betracht komme, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für das Bestehen der Ansprüche vorlägen, und die entsprechenden Behauptungen seien nur erfolgt, um sie als Mehrheitsaktionärin rechtsmissbräuchlich von der Abstimmung auszuschließen, kann sie hiermit nicht durchdringen.

Denn die Klägerin T. AG U. SE ist durch den Umstand, dass es – auf ihren eigenen Antrag hin (Bl. 92 AH I – 91 O 30/15 – LG L.) – zu einer getrennten Abstimmung nach Ansprüchen, die sich gegen den Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten einerseits, gegen sie selbst und ihre gesetzlichen Vertreter andererseits, kam, nicht beschwert, und es liegen keine solchen Umstände vor, die insoweit den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Gegenseite rechtfertigen würden: Wäre es nicht zu getrennten Abstimmungen gekommen, sondern bei einer einheitlichen Abstimmung verblieben, wäre die Klägerin U. SE nicht nur daran gehindert gewesen, an der Abstimmung teilzunehmen, die Ansprüche gegen sie betraf, sondern sie wäre darüber hinausgehend insgesamt nicht zur Abstimmung befugt gewesen, d. h. auch insoweit nicht, als Ansprüche gegen Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten geltend gemacht werden sollten.

cc) Schließlich sind die Beschlüsse nicht deshalb mit Erfolg anfechtbar, weil konzernrechtliche Ansprüche gegen das beherrschende Unternehmen nach § 317 AktG nicht von § 147 AktG erfasst seien. Das Gegenteil trifft zu. Geltend machen kann der besondere Vertreter auch die unter Nr. 1 Satz 1 des Hauptversammlungsbeschlusses aufgeführten Schadensersatzansprüche nach § 317 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 318 Abs. 1 und 2 AktG. Der Wortlaut der Regelung des § 147 Abs. 1 AktG schließt konzernrechtliche Verstöße insoweit ein, als diese Maßnahmen der Geschäftsführung der beherrschten Gesellschaft darstellen. Wenn aber die Vorschrift des § 147 AktG bereits für die aus solchen Maßnahmen resultierenden Ersatzansprüche gegen Vorstand und Aufsichtsrat gilt, so legt das in § 318 AktG ausdrücklich angeordnete, bei anderen abhängigkeitsbedingten Geschäftsführungsverstößen von Vorstand und Aufsichtsrat aber ebenfalls anzunehmende (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 27.08.2008 – 7 U 5678/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 37; Hüffer, AktG, a.a.O., § 318 Rn. 10; Koppensteiner in: L.er Kommentar zum AktG, 2. Auflage, § 318 Rn. 10) Gesamtschuldverhältnis mit dem Ersatzpflichtigen nach § 317 AktG nahe, dass § 147 AktG auch auf die Ersatzansprüche gegen das herrschende Unternehmen angewandt werden kann (vgl. Holzborn/Jänig in: Bürgers/Körber, Aktiengesetz, 4. Aufl. 2017, § 147 Ziffer 1; Spindler in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 147 Rdnr. 4).

Hinzu kommt die nahezu identische Zielrichtung der Haftungstatbestände des § 117 AktG und des § 317 AktG. Ersatzansprüche nach § 117 AktG sind in § 147 AktG ausdrücklich genannt, weshalb die Minderheit erzwingen kann, dass solche Ansprüche gegebenenfalls auch gegen eine beherrschende Gesellschaft geltend gemacht werden. Bei einer faktischen Beherrschung decken sich die nebeneinander anwendbaren Haftungstatbestände nach § 117 AktG und § 317 AktG weitgehend, wobei die an Vorsatz geknüpfte Haftung nach § 117 AktG allerdings kaum praktische Bedeutung erlangt, weil der insofern weitere § 317 AktG die Fälle des § 117 AktG mit umfasst. Im Hinblick auf diesen engen dogmatischen Zusammenhang ist nicht davon auszugehen, dass § 147 AktG nur Ansprüche aus § 117 AktG, nicht jedoch die im Ansatz gleichartige, aber schärfere Haftung des herrschenden Unternehmens nach § 317 AktG erfassen will. Die Geltung des § 147 AktG auch für konzernrechtlichen Ansprüche entspricht zudem dem Sinn und Zweck der Bestimmung. Die Vorschrift will die tatsächliche Geltendmachung bestimmter Ersatzansprüche der Gesellschaft sichern, wodurch dem das pflichtgemäße Verhalten bewirkenden Haftungsdruck für die Organe Nachdruck verliehen werden soll (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
a. a. O. unter Hinweis auf BT-Drucks. 15/1592, S. 19 ff.; Schröer in: Münchener Kommentar zum AktG, a.a.O., § 147 Rn. 6). Bei Ansprüchen gegen das herrschende Unternehmen besteht die gesteigerte Gefahr, dass die Organe des beherrschten Unternehmens sie unter dem Einfluss des herrschenden Unternehmens nicht von sich aus geltend machen. Dann aber wäre es kaum nachvollziehbar, wenn ausgerechnet hier die Möglichkeit versagt bliebe, eine widerstrebende Verwaltung zur Klage zu zwingen, und hierfür spricht auch die Zielrichtung des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22.09.2005, BGBl. I S. 2802 (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
a. a. O.). Mit den Änderungen der §§ 147 bis 149 AktG sollte der Minderheitenschutz der Aktionäre nicht geschwächt, sondern gestärkt werden (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, a. a. O. unter Hinweis auf BT-Drucks. 15/5092, S. 20). Aus der Tatsache, dass bei dieser Novellierung konzernrechtliche Ansprüche unerwähnt blieben, kann daher nicht geschlossen werden, dass sie von § 147 AktG nicht (mehr) erfasst sein sollten (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
a. a. O.). Über den Wortlaut des § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG hinaus betrifft die Vorschrift daher auch Ansprüche aus dem Konzernverhältnis (Spindler in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 147 Rdnr. 4).

B. Berufungen im Verfahren – 18 U 21/16 – OLG L. (= 91 O 31/15 Landgericht L.), jetzt verbunden mit dem führenden Verfahren – 18 U 19/16 – OLG L.

Die Berufung der Klägerin T. AG und ihres Streithelfers ist zulässig aber unbegründet (siehe dazu nachfolgend Ziffer 1), ebenso die Berufung der Beklagten und deren Streithelferin zu 5), der U. SE (siehe dazu nachfolgend Ziffer 2).

Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung, § 513 ZPO:

1. Berufung der Klägerin T. AG und ihres Streithelfers Dr. J.

a) Die Berufung der Klägerin T. AG ist zulässig, insbesondere statthaft, ebenso die Berufung ihres Streithelfers Dr. J..

Der Streithelfer ist als natürliche Person parteifähig, § 50 ZPO. Ob der Streithelfer beim Beitritt der ihm als besonderem Vertreter zugewiesenen Aufgaben als Organ oder Organmitglied handelte, ist für seine Rechts- und Parteifähigkeit ohne Bedeutung (BGH, Beschluss vom 28.04.2015 – II ZB 19/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 14). Er hat als besonderer Vertreter ein rechtliches Interesse am Obsiegen der Gesellschaft im Anfechtungsstreit um seine Bestellung und über die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen (BGH a. a. O., Rdnr. 17). Das Interventionsinteresse folgt aus der Gestaltungswirkung einer Entscheidung, die seine Bestellung und die Verfolgung von Ersatzansprüchen für nichtig erklärt (BGH a. a. O., Rdnr. 19).

b) Die Berufung der Klägerin T. AG ist aber unbegründet. Das Landgericht hat die Klage bezogen auf den Klageantrag zu Ziffer I, Nr. 1 – Nr. 20, zu Recht abgewiesen, da die Klage bezogen hierauf zulässig aber nicht begründet ist.

(1) Die von der Klägerin T. AG erhobene Anfechtungsklage ist zulässig. Die Anfechtungsklage ist statthaft, §§ 241 ff. AktG, und es besteht ein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin T. AG, da der Eintritt der Bestandskraft droht.

(2) Die Anfechtungsklage ist aber nicht begründet, da keine Verletzung des Gesetzes oder der Satzung vorliegt, § 243 Abs. 1 AktG.

aa) Die Klägerin T. AG ist als Aktionärin, die in der Hauptversammlung erschienen ist, die Aktien schon vor der Bekanntmachung der Tagesordnung erworben hatte und die gegen die streitgegenständlichen Beschlüsse Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat, anfechtungsbefugt, § 245 Abs. 1 AktG.

bb) Auch die Anfechtungsfrist nach § 246 Abs. 1 AktG ist eingehalten. Die angegriffenen Hauptversammlungsbeschlüsse datieren vom 19.06.2015. Eingegangen ist die Klage beim Landgericht L. am 17.07.2015 (Bl. 1 d. A.), also binnen der Monatsfrist. Die Zustellungen erfolgten jeweils demnächst i. S. d. § 167 ZPO.

cc) Die Anfechtungsklage ist aber nicht begründet: Der in der Hauptversammlung gefasste Beschluss der Beklagten des Inhalts, dass Schadensersatzansprüche gegen ihren Vorstand und ihren Aufsichtsrat nicht geltend gemacht werden, war nicht rechtswidrig und stellt keinen Verstoß gegen § 136 Abs. 1 Satz 1 3. Alt. AktG dar.

Nach § 136 Abs. 1 Satz 1 3. Alt. AktG kann niemand für sich oder einen anderen das Stimmrecht ausüben, wenn darüber Beschluss gefasst wird, ob die Gesellschaft gegen ihn einen Anspruch geltend machen soll.

a. Ein Beschluss, der die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Streithelferin der Beklagten zum Gegenstand hat, sollte nicht gefasst werden. Daher scheidet ein Verstoß gegen § 136 Abs. 1 Satz 1 3. Alt. AktG unter diesem Gesichtspunkt aus: Die Streithelfern zu 5) der Beklagten hat nicht an einer Abstimmung der Hauptversammlung der Beklagten teilgenommen, die sich darauf bezieht, dass Ansprüche geltend gemacht werden, die sich gegen sie selbst richten sollten.

b. Es liegt auch kein Verstoß gegen die Bestimmung des § 136 Abs. 1 Satz 1 3. Alt. AktG vor. Soweit die Streithelferin zu 5) der Beklagten beantragt hat, über die zur Abstimmung gestellten Punkte getrennt abzustimmen (vgl. Bl. 88, 89 AH I), ist weder hierin noch in der darauf folgenden Abstimmung ein Rechtsformmissbrauch zu sehen, der einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 136 Abs. 1 Satz 1 3. Alt. AktG darstellen würde.

Der auf getrennte Abstimmung gerichtete Antrag war rechtmäßig. Ein Geschäftsordnungsantrag, der auf getrennte Abstimmungen abzielt, ist nicht rechtsformmissbräuchlich, so dass der Antrag und der darauf basierende Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden sind. Bei der Frage der einheitlichen oder getrennten Beschlussfassung handelt es sich um eine verfahrenstechnische Vorfrage, welche die Sachentscheidung nicht präjudiziert, so dass keine Gefahr eines „Richtens in eigener Sache“ besteht (vgl. Tielmann/Gahr, AG 2016, 199, 201). Es handelt sich nicht um ein Rechtsgeschäft zwischen der Gesellschaft und einem Gesellschafter, sondern um einen Organisationsakt in Form eines Mitverwaltungsrechts, auf welches die Vorschrift des § 136 AktG keine Anwendung findet (vgl. Tielmann/Gahr a. a. O.; Spindler in K. Schmidt, Lutter, 3. Aufl. 2015, § 136 AktG, Rdnr. 329; offengelassen von Stallknecht, Der Besondere Vertreter nach § 147 AktG, 1. Aufl. 2015, S. 64; vgl. auch BGH, Beschluss vom 04.05.2009 – II ZR 166/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 8 zum Stimmverbot nach § 47 GmbHG und Ablehnung der Zusammenfassung von Beschlussanträgen).

c. Keinen Bedenken im Hinblick auf die Regelung des § 136 Abs. 1 Satz 1 3. Alt. AktG begegnet es, dass die Streithelferin zu 5) der Beklagten an der Abstimmung teilnahm, soweit die Abstimmung die Geltendmachung von Ansprüchen (nur) gegen Mitglieder des Vorstands bzw. des Aufsichtsrats der Beklagten betraf: Zwar war die Streithelferin zu 5) der Beklagten als deren Mehrheitsaktionärin – mittelbar – durch den Beschluss, der auf die Geltendmachung von Ansprüchen gegen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der Beklagten zielte, betroffen. Denn dem Inhalt des Tagesordnungspunkts 7 (Bl. 135R AH I – 18 U 21/16 – OLG L.) zufolge soll die Streithelferin der Beklagten an den Rechtsgeschäften der Beklagten mit Dritten – als deren Mehrheitsaktionärin – wie folgt beteiligt gewesen sein:

-lit a): Sie soll den Erwerb von C3stoffaktivitäten durch die Beklagte veranlasst haben;

-lit b): Sie soll veranlasst haben, dass die Beteiligung der Beklagten an der C. GmbH an einer Gesellschaft der U. SE – Gruppe verkauft worden sei;

-lit c): Sie soll veranlasst haben, dass seit 2009 Darlehensbeziehungen eingegangen wurden zwischen der Beklagten und Unternehmen des U. SE – Konzerns mit nicht marktgerechtem Zins/nicht marktgerechten Kreditkommissionen;

-lit d): Sie soll durch Abschluss eines nicht marktgerechten Darlehensvertrags mit der Beklagten (Kreditvergabe über ein Darlehen i. H. v. 120 Mio. EURO an die Beklagte) einen Schaden verursacht haben;

-lit e): Sie soll veranlasst haben, dass Großmütterzuschüsse in Höhe von 276,2 Mio. EUR an die E2J1E2 gewährt wurden;

-lit f): Sie soll einen Erwerb von VerkehrswegeC3- und C3stoffaktivitäten sowie der H1. N3. A1. GmbH und Co KG, der N3. C2. GmbH und Co KG und der C2 O3. I4. O4. und V1 GmbH und Co KG von der Fa. M. AG im Jahre 2010 zu einem erhöhten Kaufpreis veranlasst haben (Bl. 136R AH I);

-lit g): Sie soll veranlasst haben, dass die U. AG in 2011 drei Grundstücke von der Fa. M. GmbH erworben hat zu einem erhöhten Preis;

-lit h): Sie soll veranlasst haben, dass die Beklagte die die I1 L1 C1 GmbH von der U. SE – Gruppe zu einem überhöhten Kaufpreis erworben habe;

-lit i): Sie soll veranlasst haben, dass die Beklagte nicht marktgerechte Darlehensvereinbarungen mit der E1T1Q1 getroffen habe und die E1T1Q1 an eine Tochtergesellschaft der E2J1E2 zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis verkauft habe (Bl. 137 AH I);

-lit. j): Sie soll veranlasst haben, dass die L3 zu einem nicht marktgerechten, zu niedrigen Kaufpreis an die J2 M1 GmbH verkauft worden sei.

Gleichwohl war die Streithelferin zu 5) der Beklagten nicht wegen eines Verstoßes gegen § 136 Abs. 1 Satz 1 3. Alt. AktG daran gehindert, an der Beschlussfassung hinsichtlich der Frage, ob der besondere Vertreter Ansprüche gegen die Beklagte geltend machen soll, mitzuwirken:

(aa) Die Regelung des § 136 Abs. 1 Satz 1 3. Alt. AktG, welche die Neutralisierung von Sonderinteressen eines Aktionärs bezweckt, die ihrer Art nach typischerweise dazu führen würden, dass sich die Stimmabgabe nicht am Gesellschaftsinteresse, sondern am Eigeninteresse des Abstimmenden orientiert (vgl. RGZ 60, 172; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
a. Main GmbhR 1990, 79, 81; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, ZIP 2008, 73, 74; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 03.03.2010 – z U 4744/09, zitiert nach juris, dort Rdnr. 37; LG Frankfurt, Urteil vom 26.02.2013 – 5 O 110/12, zitiert nach juris, dort Rdnr. 46; Vileda, AG 2013, 57, 58; Diekmann/Fleischmann, AG 2013, 141), lautet:

§ 136 AktG Ausschluss des Stimmrechts

(1) Niemand kann für sich oder für einen anderen das Stimmrecht ausüben, wenn darüber Beschluss gefasst wird, ob er zu entlasten oder von einer Verbindlichkeit zu befreien ist oder ob die Gesellschaft gegen ihn einen Anspruch geltend machen soll. Für Aktien, aus denen der Aktionär nach Satz 1 das Stimmrecht nicht ausüben kann, kann das Stimmrecht auch nicht durch einen anderen ausgeübt werden.

(2) Ein Vertrag, durch den sich ein Aktionär verpflichtet, nach Weisung der Gesellschaft, des Vorstands oder des Aufsichtsrats der Gesellschaft oder nach Weisung eines abhängigen Unternehmens das Stimmrecht auszuüben, ist nichtig. Ebenso ist ein Vertrag nichtig, durch den sich ein Aktionär verpflichtet, für die jeweiligen Vorschläge des Vorstands oder des Aufsichtsrats der Gesellschaft zu stimmen.

(bb) Dem Wortlaut der Vorschrift des § 136 Abs. 1 Satz 1 3. Alt. AktG zufolge ist die Streithelferin zu 5) der Beklagten nicht daran gehindert, das Stimmrecht auszuüben und an der Beschlussfassung mitzuwirken. Denn es handelt sich bei den streitgegenständlichen Beschlüsse nicht um Beschlüsse des Inhalts, dass die Gesellschaft Ansprüche gegen sie geltend machen soll. Vielmehr ist (nach Abtrennung der Beschlussvorlage insoweit, als Ansprüche gegen die Streithelferin selbst isoliert geltend gemacht werden) Gegenstand der Beschlussfassung ausschließlich, ob Ansprüche gegen die Vorstände bzw. Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten (und die Streithelferin zu 5) der Beklagten geltend gemacht werden sollen.

Eine analoge Anwendung der Vorschrift des § 136 Abs. 1 Satz 1 3. Alt. AktG scheidet aus.

Dies gilt zum einen für die Gesamtanalogie, da es an der erforderlichen Regelungslücke fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.1986 – II ZR 73/85; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 17.03.1995 – 23 U 5930/94, zitiert nach juris, dort Rdnr. 17; LG Heilbronn, Urteil vom 15.11.1966 – 11 O 93/66, AG 1971, 94, 95; K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 136 AktG Rdnr. 29; offengelassen vom OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Urteil vom 31.03.2008 – 8 U 222/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 38). Angesichts der kasuistischen Fassung von § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG spricht die normative Auslegung gegen eine generelle Ausdehnung der Vorschrift, und auch die in § 136 Abs. 1 Satz 2 AktG enthaltene Ausnahmeregelung verdeutlicht den Willen des Gesetzgebers, konkrete Fallgestaltungen zu regeln (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, a. a. O.).

Dies gilt zum anderen aber auch für eine Einzelanalogie bezogen auf den zur Entscheidung stehenden Sachverhalt.

Soweit die Zulässigkeit einer Einzelanalogie der Vorschrift des § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG für Fälle einer qualitativ und quantitativ vergleichbarer Interessenlage eines nicht von § 136 AktG direkt erfassten Problems der Stimmrechtsausübung und folgende Fallgruppen vertreten wird, etwa für die Beschlussfassung über die Abberufung eines Aufsichtsratsmitgliedes, das Aktionär ist, aus wichtigem Grund (vgl. K. Schmidt/Lutter a. a. O.), die Beschlussfassung über strafbare Handlungen wie Untreue oder Betrug (K. Schmidt/Lutter a. a. O.), die Beschlussfassung des Inhalts, dass eine Entscheidung, ob gegen einen von einem Stimmverbot erfassten Aktionär ein Anspruch geltend gemacht wird, vertagt werden soll (K. Schmidt/Lutter a. a. O.) oder die Beschlussfassung betreffend die Geltendmachung von Ansprüchen gegen Investmentgesellschaft und Fonds (vgl. LG Frankfurt, Urteil vom 26.02.2013 – 5 O 110/12, zitiert nach juris, dort Rdnr. 46), ist eine der genannten Fallgruppen nicht einschlägig. Vorliegend mangelt es an einer planwidrigen Regelungslücke, denn für den Fall einer ablehnenden Beschlussfassung ist ein Minderheitenschutz über das Recht zur gerichtlichen Bestellung eines Sonderprüfers gewährleistet (vgl. OLG I., Urteil vom 17.08.200 – 11 U 60/01; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 13.01.2006 – 16 U 137/04, zitiert nach juris, dort Rdnr. 67), und im Konzernrecht sind mit den §§ 312 ff. AktG Regelungen enthalten, die dem Zweck dienen, Sonderinteressen des beherrschenden Aktionärs zu neutralisieren (vgl. Tielmann/Gahr, AG 2016, 199, 204).

Der Schutzzweck der Vorschrift des § 136 AktG, der darin besteht, dass kein Aktionär „Richter in eigener Sache“ sein soll, wenn das Gesellschaftsvermögen zugunsten der Gesamtheit der Gesellschafter typischerweise des Schutzes gegenüber einzelnen Gesellschaftern bedarf (vgl. BGHZ 105, 324, 333; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 03.03.2010 – 7 U 4744/09, zitiert nach juris, dort Rdnr. 37; vgl. Nietsch, a. a. O., S. 616, Fn. 131), wird dann nicht berührt, wenn nicht die Gefahr im Raume steht, dass die Geltendmachung der Ansprüche insgesamt vereitelt wird, und dies ist nicht der Fall, da bei der Beschlussfassung über die Geltendmachung von Ansprüchen gegen sich selbst die Mehrheitsaktionärin ausgeschlossen ist (vgl. Tielmann/Gahr, a. a. O., S. 205). Die Regelung des § 136 AktG dient nicht dazu, Interessenkonflikte zwischen Mehrheits- und Minderheitsaktionärin zu regeln (vgl. Neumann/Siebert, DB 2006, 435, 438) und macht den Willen des Gesetzgebers deutlich, konkrete Fallgestaltungen zu erfassen (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 17.03.1995 – 23 U 5930/94, zitiert nach juris, dort Rdnr. 17). Die in § 136 Abs. 1 AktG genannten Stimmverbote sollen eine Einflussnahme von verbandsfremden interessen vermeiden, es wird jedoch nicht an diesen Gedanken anknüpfend ein allgemeines Stimmverbot für jeglichen Fall der Gefahr des Einflusses von verbandsfremden Sonderinteressen normiert, sondern erfasst werden nur bestimmte typisierte Interessenkonflikte (vgl. Zöllner in: L.Komm AktG, § 136 Rdnr. 3 u. Rdnr. 6; Holzborn in: Bürgers/Körber, Aktiengesetz, 4. Aufl. 2017, § 136 Ziffer I).

Gegen die Annahme einer (Einzel-) Analogie spricht zudem, dass dies auf kosten der Rechtssicherheit ginge und das sachgerechte Zusammenwirken der Gesellschafter in Frage stellen könnte (zu vgl. BGH, Urteil vom 20.01.1986 – II ZR 73/85, zitiert nach juris, dort Rdnr. 11 zu § 47 Abs. 4 GmbHG; BGHZ 68, 107, 109; BGHZ 80, 69, 71). Die interessen der Gesellschaft sind dadurch gewahrt, dass das Abstimmungsverhalten am Maßstab der mitgliedschaftlichen Treuepflicht gemessen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 07.02.2012 – II ZR 230/09, zitiert nach juris, dort Rdnr. 33 a. E. zu § 47 GmbHG) und zudem die Verfolgung von Ansprüchen gegen die Mehrheitsaktionärin möglich bleibt. Da die Mehrheitsaktionärin bei der Beschlussfassung von Ansprüchen gegen sich selbst unmittelbar dem Stimmverbot des § 136 Abs. 1 AktG unterliegt, besteht insofern nicht die Gefahr, dass die Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft insgesamt vereitelt würde (vgl. Tielmann/Gahr, a. a. O., S. 205; vgl. auch OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschluss vom 18.02.2006 – 12 W 185/05, zitiert nach juris, dort Rdnr. 78 für die vollständige Vereitelung von Rechten der Minderheitsaktionäre auf Sonderprüfung nach § 142 AktG).

cc) Eine Ausweitung des Stimmverbots nach § 136 Abs. 1 3. Alt. AktG unter dem Gesichtspunkt, dass eine innere Verbundenheit dergestalt vorliegt, dass der Geltendmachungsbeschluss gegen die Organe der Gesellschaft eine Pflichtverletzung erfassen solle, welche auch dem vom Stimmverbot betroffenen Aktionär zur Last gelegt werde (vgl. dazu Stallknecht, Der besondere Vertreter nach § 147 AktG, 1. Aufl. 2015, S. 65; Nietsch, ZGR 2011, 589, 606, Verhoeven, ZIP 2008, 245, 252) ist nicht vorzunehmen.

Ist das Interesse und somit auch das Ausmaß des Interessenkonflikts für mehrere Gesellschafter identisch, kommt der in der Bestimmung des § 47 Abs. 4 GmbHG (und die Vorschrift ist der Regelung des § 136 AktG insofern vergleichbar, vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2011 – II ZR 58/10, zitiert nach juris) enthaltene Grundgedanke des Stimmverbots zum Tragen, dass nämlich ein Gesellschafter nicht Richter in eigener Sache sein darf (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.1986, a. a. O., Rdnr. 11). Ausgeschlossen ist der Gesellschafter nach § 47 Abs. 2 Satz 1 GmbHG von der Abstimmung, wenn es um seine Entlastung, also die Billigung oder Missbilligung seiner Geschäftsführung geht. Das an diesen Fall einer Interessenkollision geknüpfte Stimmverbot ist der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folgend über den Gesetzeswortlaut hinaus für alle Gesellschafterbeschlüsse generalisierungsfähig, die darauf abzielen, das Verhalten eines Gesellschafters ähnlich wie bei der Entlastung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Entlastung
Entlastung des Geschäftsführers
zu billigen oder zu missbilligen (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.1986, a. a. O., zitiert nach juris, dort Rdnr. 11).

Um die Frage der (Miss-) Billigung geht es danach regelmäßig auch, wenn die Gesellschafter beschließen, ob sie einen Mitgesellschafter wegen einer Pflichtverletzung zur Rechenschaft ziehen oder nicht. Der Gesellschafter, um dessen unmittelbare Inanspruchnahme es geht, kann den ihm vorgeworfenen Sachverhalt nicht unbefangen beurteilen und ist deshalb ausdrücklich nicht stimmberechtigt, und in demselben Maße befangen sind auch die Gesellschafter, die mit ihm die Pflichtverletzung gemeinsam begangen haben. Geht es um den Vorwurf gemeinsamer Verfehlungen, so ist die gegen einen Mittäter erhobene Beschuldigung auch „eigene Sache“ der übrigen Beteiligten, die also – wenn sie das Verhalten des Mittäters zu beurteilen haben – zugleich ihr eigenes Fehlverhalten zu billigen oder zu missbilligen hätten. Dieses Richten in eigener Sache ist ihnen versagt, so dass alle Gesellschafter, gegen die wegen einer gemeinsam begangenen Pflichtverletzung Ersatzansprüche geltend gemacht und gerichtlich durchgesetzt werden sollen, von der Abstimmung darüber ausgeschlossen sind (BGH, a. a. O.; BGH, Urteil vom 12.06.1989 – II ZR 246/88, zitiert nach juris, dort Rdnr. 17; BGH, Urteil vom 04.05.2009 – II ZR 166/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 11; BGH, Urteil vom 07.02.2012 – II ZR 230/09, zitiert nach juris, dort Rdnr. 19; BGH, Urteil vom 07.04.2003 – II ZR 193/02, zitiert nach juris, dort Rdnr. 10; vgl. Otte, BB 2009, 2729, 2730). Kein Stimmverbot besteht, wenn dem abstimmenden Gesellschafter eine ganz andersartige als die zu beurteilende Pflichtverletzung angelastet wird (vgl. BGH, Urteil vom 07.02.2012 – II ZR 230/09, zitiert nach juris, dort Rdnr. 20).

An einer unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderlichen, gemeinsam begangenen Pflichtverletzung der Streithelferin zu 5) der Beklagten einerseits, der Beklagten andererseits fehlt es. Die Klägerin T. AG hat insofern nicht hinreichend konkret dargetan, dass – und wie konkret – beide eine Pflicht gemeinsam verletzt, insbesondere kollusiv zusammengewirkt haben sollen oder ihr Verhalten aufeinander abgestimmt haben (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12.06.1989 – II ZR 246/88, zitiert nach juris, dort Rdnr. 17). Dass – und welche – konkreten Pflichtverletzungen sich wertungsmäßig entsprechen, mit der Folge, dass ein Stimmverbot greift, kann der Senat vorliegend nicht feststellen: Die herrschende Gesellschaft einerseits, die beherrschte Gesellschaft andererseits treffen verschiedene Pflichten, nämlich solche aus § 317 AktG einerseits, solche aus § 93 AktG andererseits. Einer möglichen Personenidentität zwischen Organmitgliedern kommt bei der insoweit zugrunde zu legenden formalen Betrachtungsweise keine Bedeutung zu.

Soweit in der Literatur teilweise verlangt wird, dass bei der Frage, ob ein Stimmrechtsverbot vorliegt, zu prüfen ist, ob sich der beherrschende Gesellschafter durch die Teilnahme an der Abstimmung treuwidrig verhält (vgl. Heckschen, GmbHR 2016, 897, 900), sind die tatsächlichen Voraussetzungen für ein solches treuwidriges Verhalten ebenfalls nicht hinreichend konkret dargetan. Allein der Umstand, dass die Streithelferin der Beklagten zu 5) einerseits, die Beklagte andererseits an den zur Überprüfung gestellten Vorgängen beteiligt sind, reicht insofern nicht aus. Dies lässt weder der Gesetzeswortlaut zu, noch ist der Stimmrechtsausschluss durch die systematische Einordnung der Vorschrift des § 136 AktG, die ebenso wie § 47 GmbG keine Generalklausel vorsieht, gerechtfertigt (vgl. Heckschen, a. a. O. für die Vorschrift des § 47 Abs. 4 GmbHG), und im Hinblick auf die den Aktionären zustehenden Rechte nach §§ 142, 148 AktG besteht auch keine planwidrige Regelungslücke, die es zu schließen gälte.

Gleiches ergibt sich aus rechtlichen Erwägungen. Eine von Vorstand und Aufsichtsrat des beherrschten Unternehmens mit dem beherrschenden Aktionär gemeinsam begangene, unter § 317 Abs. 1 AktG fallende Pflichtverletzung ist ausgeschlossen, weil alleine der beherrschende Aktionär in den Geltungsbereich der Norm fällt. Auch ist das von dem beherrschenden Aktionär beeinflusste Verhalten der genannten Organe für sich gesehen, d.h. alleine aufgrund der Beeinflussung, nicht notwendig haftungsbegründend. Vielmehr müssen die Voraussetzungen der §§ 93, 116 AktG insoweit eigenständig geprüft werden. Denkbar bleibt mithin eine Haftung nur des beherrschenden Aktionärs, wohingegen die genannten Organe, etwa wegen schuldlosen Handelns, von der Haftung frei sind. Vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass, den beherrschenden Aktionär in direkter Anwendung des § 136 Abs. 1 S. 1 AktG betreffend Ansprüche gegen Vorstand und Aufsichtsrat vom Stimmrecht auszuschließen. Der Wortlaut der Norm lässt dies nicht zu. Anlass für eine erweiternde Auslegung besteht wegen der bereits im Ansatz getrennt vorzunehmenden Prüfung von Ansprüchen gegen die genannten Organe und gegen den beherrschenden Aktionär nicht. Eine Analogie ist mangels planwidriger Gesetzeslücke nicht vorzunehmen. Denn die Rechte der Minderheitsaktionäre aus §§ 142, 148 AktG zielen auch und gerade auf eine solche Ausgangssituation ab, so dass der vom Gesetzgeber beabsichtigte Schutz gewährleistet ist.

c) Die Berufung der Klägerin T. AG ist auch bezogen auf Ziffer II des Berufungsantrags (= Ziffer II. Nr. 3 des ursprünglichen Klageantrags), inhaltlich gerichtet auf die Feststellung, dass die Nichtzulassung der Abstimmung über den Beschlussvorschlag zu Tagesordnungspunkt 9 durch den Versammlungsleiter Dr. C in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2015 rechtswidrig war und sie – die Klägerin T. AG – in ihren Rechten verletzt hat, unbegründet.

Es fehlt, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, an der Zulässigkeit der Klage. Die allgemeine Feststellungsklage ist nicht zulässig. Es mangelt am erforderlichen Feststellungsinteresse.

Im Einzelnen gilt hierzu Folgendes:

(1) Maßnahmen des Versammlungsleiters, die wegen Verletzung inhaltlicher Vorgaben rechtswidrig sind, können grundsätzlich nicht selbständig rechtlich angegriffen werden. Eine Kontrolle findet in dem Fall, dass tatsächlich ein Beschluss der Gesellschaft ergangen ist, nur inzidenter statt, d. h. wenn der betroffene Aktionär Beschlüsse der Hauptversammlung wegen eines Fehlers bei der Versammlungsleitung mit der Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage angreift, und für eine allgemeine Feststellungsklage besteht neben dieser nachträglichen Kontrolle mangels Rechtsschutzinteresse kein Raum (zu vgl. BGH, Urteil vom 11.11.1965 – II ZR 122/63, zitiert nach juris, dort Rdnr. 19; Drinhausen/Marsch – Barner, AG 2014, 757, 765). Die Rechtmäßigkeit von Geschäftsordnungsmaßnahmen ist im Rahmen der gefassten Sachbeschlüsse nachzuprüfen (BGH a. a. O.).

(2) Mit der Anfechtungsklage kann der Aktionär in dem Fall, dass der Versammlungsleiter einen tatsächlich gefassten, zustimmenden Beschluss nicht konstitutiv feststellt, eine sogenannte positive Feststellungsklage verbinden. Hat die Klage Erfolg, so wird die fehlende konstitutive Feststellung des tatsächlich gefassten zustimmenden Beschlusses durch die entsprechende gerichtliche Feststellung ersetzt (BGH, Urteil vom 13.03.1980 – II ZR 54/78, zitiert nach juris, dort Rdnr. 30 f.; BGH, Urteil vom 20.01.1986 – II ZR 73/85; Schatz, AG 2015, 696, 701).

Für den Fall, dass der Versammlungsleiter zu Unrecht die Ablehnung eines tatsächlich angenommenen Beschlussantrags festgestellt (und damit das Zustandekommen eines zustimmenden Beschlusses vereitelt) hat, wird ein unabweisbares Bedürfnis für die Zulassung der positiven Beschlussfeststellungsklage bejaht (vgl. BGH, Urteil vom 13.03. 1980, a. a. O. Rdnr. 29; Schatz a. a. O.).

(3) Nicht entschieden ist damit die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Handlungen des Versammlungsleiters angegriffen werden können, die nicht die Vereitelung eines in der Hauptversammlung gefassten Beschlusses durch unrichtige Beschlussfeststellung zum Gegenstand haben, sondern den Einwand betreffen, dass der Versammlungsleiter das Zustandekommen eines zustimmenden Beschlusses im Vorfeld dadurch vereitelt, dass er bereits die Abstimmung über den Beschlussantrag und damit die absehbare Annahme durch die Aktionäre verhindert.

Während teilweise eine Ausweitung des Anwendungsbereichs der positiven Feststellungsklage befürwortet wird (vgl. J. in: J., Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2014, § 246 AktG, Rdnr. 12a), hat er Senat die Frage bereits entschieden und eine solche Ausdehnung abgelehnt (vgl. OLG L., Urteil vom 06.06.2012 – 18 U 240/11, zitiert nach juris, dort Rdnr. 70 f.; wie hier auch OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Urteil vom 08.10.2012 – 8 U 270/11, zitiert nach juris, dort Rdnr. 66; LG Dortmund, Urteil vom 15.09.2011 – 18 O 33/10, zitiert nach juris, dort Rdnr. 70; vgl. krit. auch Schatz, AG 2015, 696, 702; Grunewald, AG 2015, 689, 691).

Auf die vom Senat bereits entschiedene Frage kommt es aber im Streitfall nicht an. Denn das klägerische Begehren ist nicht darauf gerichtet, einen hypothetischen Beschluss festzustellen, sondern es erschöpft sich darin, dass festgestellt werden soll, dass der Versammlungsleiter der Beklagten Dr. U1 C in die Rechte der Klägerin als Aktionärin eingegriffen hat (Klageantrag zu Ziffer 1) bzw. dass festgestellt werden soll, dass die Nichtzulassung der Abstimmung über den Beschlussvorschlag zu Tagesordnungspunkt 9 durch den Versammlungsleiter Dr. U1 C in der ordentlichen Hauptversammlung vom 19.06.2015 rechtswidrig war und sie – die Klägerin T. AG – in ihren Rechten verletzt hat.

Dem auf – reine – Feststellung rechtswidrigen Verhaltens bzw. einer daraus resultierenden Schadensersatzpflicht gerichteten Begehren der Klägerin T. AG fehlt es aber an einem schützenswerten Feststellungsinteresse, denn mit Feststellung der falschen Ergebnisfeststellung allein ist ihr nicht geholfen (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.1980, a. a. O., Rdnr. 29; vgl. auch Grunewald a. a. O., S. 691, wonach der Beschluss, einen Tagesordnungspunkt nicht zur Abstimmung zu bringen, „kaum sinnvoll angegriffen werden“ könne). Der Beschlussantrag bliebe trotz Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme des Versammlungsleiters erfolglos (zu vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 08.07.2015 – 20 U 2/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 145 a. E.; BGH WM 1964, 1188, 1191, juris Rn. 54), und dies lässt das Rechtsschutzbedürfnis der Klage entfallen.

(4) Soweit in der Literatur bei fehlerhaften Maßnahmen des Versammlungsleiters ausnahmsweise ein besonderes Feststellungsinteresse für den Fall bejaht wird, dass die fehlerhafte Maßnahme des Versammlungsleiters über die Beschlussfassung in der Hauptversammlung hinauswirkt (vgl. Butzke, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 5. Aufl. 2011, D 90, Fn. 168; Kubis in MünchKomm/AktG, 3. Aufl. 2013, § 119 AktG Rz. 177; Drinhausen/Marsch – Barner a. a. O.), und soweit vertreten wird, dass abseits der Beschlussanfechtung Maßnahmen des Versammlungsleiters unmittelbar angreifbar sein sollen, wenn sie über die reinen Ordnungs- und Leitungskompetenzen hinausgehen – dies soll beispielsweise gelten für Beleidigungen einzelner Aktionäre, die diese im ordentlichen Rechtsweg verfolgen könnten (Kubis a. a. O., Rdnr. 177 a. E.; Drinhausen/Marsch – Barner, a. a. O.) – kann auch unter den genannten Gesichtspunkten ein Feststellungsinteresse der Klägerin T. AG nicht begründet werden:

Da das seitens der Klägerin T. AG angegriffene Handeln des Versammlungsleiters der Beklagten Dr. U1 C gerade dessen Ordnungs- und Leistungskompetenzen betrifft und nicht über sie hinausgeht, ist insofern ein Feststellungsinteresse nicht zu bejahen. Die beanstandete Maßnahme wirkt über die Tätigkeit des Versammlungsleiters in der Hauptversammlung nicht hinaus. Ebenso wenig liegt ein ehrverletzender Eingriff in das Persönlichkeitsrecht bzw. in den sozialen Geltungsanspruch (der Klägerin T. AG) vor, welcher dazu führen könnte, das erforderliche Feststellungsinteresse zu bejahen.

(5) Ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO kann auch nicht aus den Grundsätzen abgeleitet werden, die der Bundesgerichtshof für die Feststellung der Nichtigkeit von Beschlüssen des Vorstands oder Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft entwickelt hat.

(aa) Zwar kann der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zufolge unter bestimmten Voraussetzungen zulässig, eine Klage nach § 256 Abs. 1 ZPO auch auf die Feststellung gerichtet sein, dass zwischen der beklagten Partei und einem Dritten ein Rechtsverhältnis nicht bestehe, wenn dies zugleich für die Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander von der Bedeutung ist, der Kläger an einer alsbaldigen Klärung dieses Drittverhältnisses ein rechtliches Interesse hat und das Aktienrecht für die Austragung eines solchen Streits keine abschließende Regelung trifft (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2005 – II ZR 90/03, zitiert nach juris, dort Rdnr. 18).

Danach kann der in seinen Mitgliedschaftsrechten beeinträchtigte Aktionär pflichtwidriges, kompetenzüberschreitendes Organhandeln des Vorstands und des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft bei der Ausnutzung eines genehmigten Kapitals mit Bezugsrechtsausschluss (§§ 203, 204 AktG) zum Gegenstand einer gegen die Gesellschaft zu richtenden allgemeinen Feststellungsklage (§ 256 ZPO) machen, die – da das Handeln der Geschäftsleitung in Form von Beschlüssen nur entweder rechtmäßig und dann wirksam oder aber rechtswidrig und dann nichtig ist – verfahrenstechnisch auf Feststellung der Nichtigkeit des zugrunde liegenden Vorstandsbeschlusses zu richten ist.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht gegeben. Die Feststellung der Nichtigkeit von Organbeschlüssen ist die Feststellung eines Drittrechtsverhältnisses zwischen den Organen und der Beklagten, an dessen alsbaldiger Klärung, weil es zugleich für die Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander von Bedeutung ist, der klagende Aktionär ein rechtliches Interesse hat, ohne dass das Aktienrecht für die Austragung eines solchen Streits eine abschließende Regelung trifft.

Eine derartige Konstellation ist in der Regel auch dann gegeben, wenn im Rahmen der Ausübung des genehmigten Kapitals die Rechtswidrigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses der Geschäftsleitung mit gleichzeitigem Bezugsrechtsausschluss und als Folge davon eine Verletzung individueller Mitgliedschaftsrechte, insbesondere des Mitverwaltungs- und des Vermögensrechts des einzelnen Aktionärs geltend gemacht wird (vgl. BGH, a. a. O., Rdnr. 18 und Rdnr. 19).

Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedoch im zur Entscheidung stehenden Fall ein Feststellungsinteresse zu verneinen. Vorliegend geht es nicht um eine mit einem Bezugsrechtsausschluss verbundene Kapitalerhöhung, so dass nicht in unzulässiger Weise in die mitgliedschaftlichen Vermögens- und Herrschaftsrechte der Klägerin T. AG, insbesondere das ihr ohne einen rechtmäßigen Ausschluss zustehende Bezugsrecht sowie ihr Dividendenbezugsrecht eingegriffen wird, wie dies in dem vom BGH zu entscheidenden Sachverhalt der Fall war (BGH, a. a. O., Rdnr. 20). Weder haben Vorstand noch Aufsichtsrat unter Überschreitung des ihnen durch Gesetz und den Ermächtigungsbeschluss gesteckten Rahmens pflichtwidrig von genehmigtem Kapital Gebrauch gemacht, noch sich Kompetenzen angemaßt, die ihnen nicht zustehen.

Unabhängig davon, ob der Versammlungsleiter als „Organ“ anzusehen ist (bejahend: Schürnbrand, NZG 2012, 1211, 1212, Poelzig, AG 2015, 476, 478; a. A. Kubis in: Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl. 2013, § 119 Rdnr. 121: Ziemons in: K. Schmidt/Lutter, 3. Aufl. 2015, § 129 Rdnr. 62; Theusinger/Schilha, BB 2015, 131, 137) hat er keine Tätigkeit entfaltet, die von ihrem Umfang oder Inhalt her der Tätigkeit von Vorstand oder Aufsichtsrat vergleichbar ist. Die Aufgaben sowie die Sorgfalts- und Treuepflichten von Vorstand und Aufsichtsrat, welche die permanente Führung der Geschäfte und deren Überwachung betreffen, sind nicht mit den eng begrenzten Aufgaben des Versammlungsleiters vergleichbar (Theusinger/Schilha, BB 2015, 131, 137; von der Linden, NZG 2013, 208, 210).

Damit greift die Überlegung nicht, dass es Sache der Gesellschaft ist, durch ihre Organe Abhilfe zu schaffen oder den betroffenen Aktionären dadurch Genüge zu tun, dass eine erneute Verletzung der Mitgliedschaftsrechte unterbleibt oder bereits eingetretener Schaden kompensiert wird (zu vgl. BGH a. a. O., Rdnr. 19). Dies gilt umso mehr, als der Versammlungsleiter selbst verpflichtet ist, für eine ordnungsgemäße Abwicklung der Hauptversammlung und für eine sachgerechte Erledigung ihrer Tagesordnung in einer angemessenen Dauer zu sorgen (vgl. Theusinger/Schilha, BB 2015, 131, 139), ohne dass Aufgabe der Gesellschaft ist, auf sein Verhalten dergestalt Einfluss zu nehmen, dass er solche Maßnahme unterlässt, die – nach Auffassung einzelner Aktionäre – unzulässig sein sollen. Zur Überwachung des Versammlungsleiters ist der Vorstand der Gesellschaft nicht verpflichtet, auch dann nicht, wenn ein Aufsichtsratsmitglied die Aufgabe übernimmt (vgl. Poelzig, AG 2015, 476, 486).

(bb) Das erforderliche Feststellungsinteresse ist maßgeblich aus folgenden Gründen zu versagen: Die Verletzung individueller Mitgliedschaftsrechte der Klägerin T. AG als Folge des behaupteten pflichtwidrigen Handelns des Versammlungsleiters der Beklagten ist nicht selbst ein Rechtsverhältnis, bei dem es sich um aus einem konkreten Lebenssachverhalt entstandene Rechtsbeziehungen von Personen zu Personen oder von Personen zu Sachen handelt und das dann im Übrigen zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits bestehen würde und nicht zwischen der Aktiengesellschaft und deren Versammlungsleiter, sondern Vorfrage oder Element eines solchen Rechtsverhältnisses (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 07.09.2010 – 5 U 187/09, zitiert nach juris, dort Rdnr. 59).

Eine Vorfrage oder ein Element kann aber nicht Gegenstand einer Feststellungsklage oder Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 1, 2 ZPO sein, welche auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses in vorgenanntem Sinne gerichtet sein müssen (vgl. BGH, Urteil vom 4.05.1984 – V ZR 27/83, NDR 1985, 37, zitiert nach juris, dort Rdnr. 21; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
a. a. O., Rdnr. 63).

2. Berufung der Beklagten

a) Die Berufung der Beklagten ist statthaft, insbesondere form- und fristgerecht erfolgt, §§ 511 f. ZPO.

b) Die Berufung der Beklagten ist aber unbegründet, soweit das Landgericht den Anträgen der Klägerin T. AG unter Ziffer II. stattgegeben hat. Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 513 Abs. 1 ZPO).

(1) Die Klage ist zulässig. Die positive Beschlussfeststellung der Klägerin T. AG, gerichtet auf Feststellung der Abwahl des Versammlungsleiters durch die Hauptversammlung in Kombination mit der Anfechtung des ablehnenden Bescheids, ist statthaft, da durch die Beseitigung des Ablehnungsbeschlusses mittels der Anfechtungsklage der Weg frei wird für die Feststellung dessen, was tatsächlich beschlossen worden ist. Durch die Beseitigung der Ablehnung ist die Möglichkeit gegeben, den wirkungslos abgelehnten Antrag zur Geltung zu bringen, sofern dann eine mehrheitliche Zustimmung vorliegt (OLG Stuttgart a. a. O., zitiert nach juris, dort Rdnr. 150).

(2) Sowohl die Anfechtungsklage als auch die positive Beschlussfeststellungsklage sind begründet, § 243 Abs. 1 AktG. Die Ablehnung des Antrags auf Abwahl des Versammlungsleiters durch die Hauptversammlung der Beklagten war treuwidrig, und es bestand eine Pflicht zur Abwahl des Versammlungsleiters.

Die Abberufung eines satzungsmäßig bestimmten Versammlungsleiters ist bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässig, insbesondere wenn es der Hauptversammlung auf Grund schwerwiegender Verfahrensverstöße oder aus ähnlichen, ebenso gewichtigen Gründen nicht zumutbar gewesen wäre, an der Person des Versammlungsleiters festzuhalten (vgl. OLG Stuttgart, a. a. O., Rdnr. 160; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 02.10.2012 – 5 U 10/12, zitiert nach juris, dort Rdnr. 61; OLG BremenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Bremen
– Urteil vom 13.11.2009, AG 2010, 256, zitiert nach juris, dort Rdnr. 32; OLG I., Urteil vom 12.01.2001 – 11 U 162/00, AG 2001, 359, zitiert nach juris, dort Rdnr. 89; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 02.10.2012 – 5 U 10/12; zitiert nach juris, dort Rdnr. 61, 68; a. A. Krieger, AG 2006, 355, 363).

Die Abstimmung über einen Abwahlantrag setzt zumindest voraus, dass ein wichtiger Grund in diesem Sinne schlüssig vorgetragen ist (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 08.07.2015 – 20 U 2/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 160; OLG Stuttgart – Beschluss vom 02.12.2014 – 20 AktG 1/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 105; OLG BremenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Bremen
, a. a. O., AG 2010, 256, zitiert nach juris, dort Rdnr. 33 f; OLG I., a. a. O., AG 2001, 359, zitiert nach juris, dort Rdnr. 89; Wicke in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., Anh. § 119 Rdnr. 4), und dies ist vorliegend der Fall.

Zwar ist aus der Zulässigkeit der Abwahl allein nicht zu schließen, dass die Hauptversammlung den Versammlungsleiter abwählen muss, und grundsätzlich steht es im Ermessen der Hauptversammlung, auch bei einem wichtigen Grund weiterhin an der Person des Versammlungsleiters festzuhalten (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 08.07.2015 – 20 U 2/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 160 u. Rdnr. 17). Aus der Treuepflicht der Aktionärsmehrheit gegenüber der Minderheit können sich aber Schranken ergeben, die zu einer Abwahlpflicht führen (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 18.03.2008 – 5 U 171/06, NZG 2008, 429, zitiert nach juris, dort Rdnr. 29; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Urteil vom 28.10.2008 – 17 U 176/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 131), und dies ist der Fall, wenn offenbare und schwere Leitungsfehler vorliegen.

Vorliegend ergeben sich derartige offenbare und schwere Leitungsfehler des Versammlungsleiters der Hauptversammlung der Beklagten Dr. C unter zwei Gesichtspunkten:

aa) Der Beschlussvorschlag, der seitens des Versammlungsleiters Dr. C nicht zur Abstimmung gestellt wurde, richtet sich auf die Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach § 147 AktG gegen die gegenwärtigen und die seit dem Jahr 2012 ausgeschiedenen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der Beklagten, zudem gegen die Mehrheitsaktionärin (die Streithelferin der Beklagten) sowie gegen die gegenwärtigen und seit dem Jahr 2012 ausgeschiedenen ehemaligen Vorstandsmitglieder, mithin (auch) gegen den Versammlungsleiter selbst, der Aufsichtsratsvorsitzender der Beklagten sowie Vorstandvorsitzender der Streithelferin der Beklagten ist. Es ist daher zu besorgen, dass der Versammlungsleiter – der unter Beachtung seiner Neutralitätspflicht, des Verhältnismäßigkeits- und Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Gebots des Minderheitenschutzes den ordnungsgemäßen Ablauf der Hauptversammlung gewährleisten soll (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 20.10.2010 – 23 U 121/08, zitiert nach juris, dort Rdnr. 110) – dem Anliegen der Klägerin T. AG als Minderheitsaktionärin nicht in der gebührenden Weise gerecht werden kann (vgl. OLG L., Beschluss vom 16.06.2015 – 18 Wx 1/15, zitiert nach juris, dort Rdnr. 11; zustimmend: Schatz, EWiR 2015, 2015, 599; vgl. OLG I., Beschluss vom 16.12.2011 – 11 W 89/11, zitiert nach juris, dort Rdnr. 19, 20; OLG Report Nord 26/2012 Anm. 4; Werner, Anm. zu AG Frankfurt WM IV 1988, 304 in WuB II A § 122 AktG 2.88; Wilsing/Linden, ZIP 2009, 641 f.).

Dieser Umstand ist nicht nur im Verfahren betreffend ein Ergänzungsverlangen nach § 122 AktG von Bedeutung, sondern rechtfertigt, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, die Annahme eines „wichtigen Grundes“ für die Abberufung des VersammlungsleitersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung des Versammlungsleiters
. Darauf, ob der Versammlungsleiter Veranlassung für das Entstehen des wichtigen Grundes, der seine Abberufung rechtfertigt, gegeben hat, kommt es nicht an, da es geboten ist, zum Zwecke des Schutzes der Minderheitsaktionärin eine objektive Betrachtungsweise zugrunde zu legen.

bb) Der Umstand, dass der Versammlungsleiter der Beklagten Dr. C den Beschlussvorschlag der Klägerin T. AG zur Tagesordnungspunkt 9 nicht zur Abstimmung stellte (Bl. 111R f. AH I – 18 U 21/16 – OLG L.), rechtfertigt ebenfalls die Annahme eines „wichtigen Grundes“ und eines offenbaren und schweren Leitungsfehlers. Denn er hat die Beschlussvorlage „Anträge zum TOP 9:“Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach § 147 AktG und Bestellung eines Besonderen Vertreters, bekanntgemacht im Bundesanzeiger am 26.5.2015″ (Bl. 138R AH I Anlagen zur Klageschrift vom 17.07.15 – 18 U 21/15 – OLG L.)“ rechtswidrig nicht zu Abstimmung gestellt.

Ob und unter welchen Voraussetzungen der Versammlungsleiter befugt ist, eine Beschlussvorlage zur Abstimmung zu stellen oder nicht, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

Mit der überwiegenden Ansicht setzt die Befugnis des Versammlungsleiters, einen Sachantrag von der Abstimmung auszuschließen, weil der im Falle seiner Annahme zustande kommende Beschluss rechtswidrig wäre, jedenfalls voraus, dass die Rechtswidrigkeit des erstrebten Beschlusses „evident“ bzw. „offenkundig“ ist (vgl. OLG L., Urteil vom 26.08.2004 – 18 U 48/04, zitiert nach juris, dort Rdnr. 174; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Urteil vom 24.06.2009 – 23 U 90/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 78; Schatz, AG 2015, 696 ff. [697]; Wicke NZG 2007, 772; Martens, WM 1981, 1010, 1015; Mülbert in: Großkomm/AktG, 4. Aufl. 1999, Vor §§ 118 – 147 AktG Rdnr. 114; Zöllner in: L.Komm/AktG, 1. Aufl., § 119 Rdnr. 58; offengelassen von OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 02.10.2012 – 5 U 10/12, zitiert nach juris, dort Rdnr. 62 a. E.; a. A. Oelrichs, GmbHR 1995, 863, 868 für den Fall treuwidrig abgegebener Stimmen).

Danach darf der Versammlungsleiter rechtlich unzulässige Anträge dann nicht zur Abstimmung stellen, wenn der etwa gefasste Beschluss schwere Mängel aufweist und wenn die Mangelhaftigkeit eines entsprechenden Beschlusses evident ist (vgl. OLG L., Urteil vom 26.08.2004 – 18 U 48/04, zitiert nach juris, dort Rdnr. 174).

Soweit vereinzelt vertreten wird, dass bei gravierenden Beschlussmängeln ein Zurückweisungsrecht des Versammlungsleiters nicht davon abhängig ist, dass der Mangel des erstrebten Beschlusses auch „evident“ ist (vgl. Butzke, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 5. Auflage 2011, S. 147 Rdnr. 43), und soweit teilweise vertreten wird, dass der Versammlungsleiter einen seiner Ansicht nach rechtswidrigen Beschlussantrag auch dann von der Abstimmung ausschließen darf, wenn der Mangel weder gravierend noch evident ist (vgl. Kubis in MünchKomm/AktG, 3. Aufl. 2013, § 119 Rz. 151), vermag dem der Senat nicht zu folgen, da dies zu einer unangemessenen Ausdehnung der Befugnisse des Versammlungsleiters führen würde.

Vorliegend war der mit der Beschlussvorlage erstrebte Beschluss nicht „evident“ und „offenkundig“ rechtwidrig: „Evident“ ist die Mangelhaftigkeit des angestrebten Beschlusses, wenn sie in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht eindeutig und zweifelsfrei ist und eine abweichende Beurteilung nicht ernstlich vertretbar erscheint (vgl. Schatz a. a. O., S. 698; Zöllner in L.Komm/AktG, 1. Auflage, § 119 AktG Rdnr. 58 i. V. m. § 130 AktG Rz. 15). Das ist der Fall, wenn die Rechtswidrigkeit des mit dem Beschlussvorschlag erstrebten Beschlusses aus einer bereits höchstrichterlich geklärten Rechtsfrage folgt. Dies ist bei der vorliegend zur Entscheidung anstehenden Rechtsfrage nicht der Fall: Weder handelt es sich vorliegend ausschließlich um die Beurteilung einer Rechtsfrage, noch ist es unstreitig, welcher Maßstab an ein Vorbringen nach § 147 AktG anzulegen ist.

Hinsichtlich des im Rahmen der Regelung des § 147 Abs. 1 AktG anzulegenden Prüfungsmaßstabes wird auf vorstehende Ausführungen Bezug genommen, wonach es ausreicht, dass umrissen wird, worin die Pflichtverletzung und der Tatbeitrag bestehen (zu vgl. BGH, Urteil vom 20.01.1986 – II ZR 73/85, zitiert nach juris, dort Rdnr. 14 zu § 147 GmbHG unter Hinweis auf § 147 AktG; vgl. OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, Beschluss vom 16.06.2014 – 11 Wx 49/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 49 und Rdnr. 54). Die Sachverhalte, die den Anspruch begründen, müssen hinreichend genau in dem Sinne bestimmt sein, dass im Falle einer späteren Klageerhebung durch den besonderen Vertreter festgestellt werden kann, ob der Gegenstand der Klage mit den von der Hauptversammlung gemeinten Ansprüchen übereinstimmt (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 28.11.2007 – 7 U 4498/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 40; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 27.08.2008 – 7 U 5678/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 499; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
DB 2004, 177f.; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, Beschluss vom 16.06.2014 – 11 Wx 49/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 49; KG Berlin, Beschluss vom 25.08.2011 – 25 W 63/11, zitiert nach juris, dort Rdnr. 24 f.; LG Stuttgart, Urteil vom 27.10.2009 – 32 O 5/09 KfH, zitiert nach juris, dort Rdnr. 38; Holzborn/Jänig in: Bürgers/Körber, Aktiengesetz, 4. Aufl. 2017, § 147 lit. b; vgl. Westermann, AG 2009, 237, 244). Vorgetragen werden muss danach, welche Transaktionen die Annahme einer Pflichtwidrigkeit rechtfertigen sollen und welcher Art der Schaden sein soll (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 27.08.2008 – 7 U 5678/07, zitiert nach juris, dort Rdnr. 52).

Seitens des Versammlungsleiters war vorliegend bei der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Beschlusses, der mit der Beschlussvorlage erwirkt werden soll, nicht über eine abstrakte Rechtsfrage, sondern vielmehr über die Frage zu befinden, ob aufgrund des vorgetragenen Sachverhalts zum TOP 9 (Bl. 138R AH I – 18 U 21/16 – OLG L.), ein Beschluss des Inhalts, Ersatzansprüche nach § 147 AktG geltend zu machen, rechtmäßig oder evident mangelhaft war. Die Beantwortung der Rechtsfrage hing damit vorliegend (unter Heranziehung des zutreffenden rechtlichen Maßstabes) auch und gerade von der Würdigung tatsächlicher Umstände ab. Da der mitgeteilte Lebenssachverhalt rechtlich eingeordnet werden muss, mithin eine Subsumtion anzustellen ist (die ihrerseits in rechtlicher Hinsicht schwierig ist, was der Sachverhalt, der der Entscheidung des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 27.08.2008 – 7 U 5678/08, zitiert nach juris, dort Rdnr. 50 f., veranschaulicht: teilweise Bestimmtheit/teilweise Unbestimmtheit mitgeteilter Lebenssachverhalte/Anträge), kann bereits aus diesem Grund nicht von einer evidenten Mangelhaftigkeit des nachgesuchten Beschlusses (mit dem Inhalt Blatt 138R AH I – 18 U 21/16 – OLG L.) ausgegangen werden.

Soweit der Versammlungsleiter ausgeführt hat, die vermeintlichen Pflichtverletzungen seien nicht ansatzweise konkretisiert (Bl. 111f. AH I – 18 U 21/16 – OLG L.), trifft dies insoweit nicht zu, als die Handlungen, die zum Schadensersatz verpflichten sollen, in einen Zeitrahmen eingeordnet sind, auch die maßgeblichen geschäftlichen Vorfälle genannt und nach den an ihnen beteiligten Personen dargestellt sind. In der Beschlussvorlage heißt es insofern:

„( … ) Im Jahr 2012 brachte die U. SE verschiedene Konzerngesellschaften und -beteiligungen im Wege von Sacheinlagen in die E2J1E2 ein, während die U. AG auf Veranlassung der U. SE der E2J1E2 Barmittel i.H.v. 276,2 Mio. Euro zur Verfügung stellen musste. Die U. AG hatte die dafür erforderlichen Mittel nicht zur Verfügung, sondern musste diese über F1verkäufe und Darlehensaufnahme bei der U. SE aufbringen. Die maßgebliche Ursache der o. g. Wertminderungen war, dass die durch die U. SE eingebrachten Beteiligungen zu Lasten der U. AG bereits zum Zeitpunkt der Einbringung überbewertet waren. Die Einbringungswerte wurden nicht sachgerecht ermitteln, sondern überhöht zugunsten der U. SE und zum Nachteil der U. AG festgelegt.

Das Verhalten der vorbezeichneten Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft im Zusammenhang mit dem vorstehenden Sachverhalt verletzte ihre Pflichten gegenüber der Gesellschaft. Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft hätten die für die Gesellschaft nachteiligen Geschäfte nicht oder jedenfalls nicht zu den akzeptierten Konditionen vorgenommen. Diese Pflichtverletzungen realisierten sich u.a. in den Wertminderungen zum 31.12.2014. Insbesondere sind die Ansprüche geltend zu machen, die sich daraus ergeben, dass die U. SE seit dem Jahr 2012 Beteiligungen von vornherein überbewertet in die E2J1E2 eingebracht hat.

( … )“

Damit sind die vorgeblichen Tatbeiträge und Pflichtverletzungen hinreichend konkret umrissen.

Wenn der Versammlungsleiter der Hauptversammlung der Beklagten Dr. C ausweislich des Protokolls der Hauptversammlung weiter ausführte (Bl. 112 AH I – 18 U 21/16 – OLG L.), dass eine Wertminderung, die sich mehr als zwei Jahre später zeige, keine Substantiierung einer früheren Wertminderung darstelle und soweit er weiter jede Substantiierung für den Eintritt eines Schadens verneint, ist dieses Argument nicht tragfähig. Denn dass eine Wertminderung vorliegt, stellt er nicht in Abrede, und die Frage, wie genau ein Schaden zu bemessen ist, ist hiervon gesondert zu betrachten, wobei an die Darlegung des Schadens und der Schadenshöhe keine überzogenen Anforderungen zu stellen sind und die Frage, ob später vom besonderen Vertreter geltend gemachte Ansprüche begründet sind, von der Frage zu unterscheiden ist, ob die entsprechenden Umstände konkret dargetan sind.

Hinsichtlich der Ansicht des Versammlungsleiters, der Antrag sei unzulässig, weil zu exakt demselben Sachverhalt die Bestellung eines Sonderprüfers beantragt worden sei, ist festzuhalten, dass dies ebensowenig für die evidente Mangelhaftigkeit der Beschlussvorlage spricht, denn dem Gesetz lässt sich die vom Versammlungsleiter befürwortete strikte Abgrenzung zwischen den Befugnissen eines Sonderprüfers einerseits, eines besonderen Vertreters andererseits weder entnehmen, noch liegt sie mit Rücksicht auf den Einfluss des Mehrheitsgesellschafters auf Sonderprüfungen nahe (vgl. OLG L., Urteil vom 04.12.2015 – 18 U 149/15, zitiert nach juris, dort Rdnr. 40) und gegen einen strikten Vorrang der Sonderprüfung spricht, dass die Bestellung eines besonderen Vertreters bei einem derart engen Verständnis im Ergebnis weitestgehend bedeutungslos bliebe (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, 28.11.2007 – 7 U 4498/07, BB 2008, 242 m. BB-Komm. Drinhausen; vgl. auch Linnerz, Anm. zu OLG L., Urteil vom 04.12.2015, BB 2016, 337, 338).

Soweit der Versammlungsleiter (Bl. 112R AH I – 18 U 21/16 – OLG L.) darauf abstellt, dass der Antrag auch deshalb unzulässig sei, weil er redundant sei, denn er beziehe sich auf behauptete Pflichtverletzungen, die bereits als Grundlage für die Anträge zu Tagesordnungspunkt 7 gedient hätten, rechtfertigt dies ebenfalls nicht die Annahme einer evidenten Rechtswidrigkeit der Beschlussvorlage. Denn der Beschlussentwurf zu TOP 9 enthält den Vorwurf der Pflichtverletzung des Inhalts, dass die Beklagte zu F1verkäufen und zur Darlehensaufnahme bei ihrer Streithelferin (zu nachteiligen Konditionen) veranlasst worden sei, worauf TOP 7 Ziffer I lit. e) im Einzelnen nicht eingeht, vielmehr auf den Umstand Bezug nimmt, dass die Beklagte Barmittel habe leisten müssen, wohingegen die Streithelferin der Beklagten lediglich Sacheinlagen geleistet habe (Bl. 138R AH I – 18 U 21/16 – OLG L. einerseits, Bl. 136R AH I – 18 U 21/16 – OLG L. andererseits).

Auch ist insofern zu berücksichtigen, dass der Beschlussvorschlag zu TOP 9 den Passus enthält, dass die Beschlussfassung sich mit der Maßgabe verstehe, dass nur solche Ersatzansprüche geltend zu machen seien, die nicht bereits nach einem anderen Beschluss der Hauptversammlung der Gesellschaft nach § 147 Abs. 1 AktG geltend zu machen seien (Bl. 138R AH I – 18 U 21/16 – OLG L. unten), so dass bei Überschneidungen der zugrunde liegenden Sachverhalten ein unnötiges Tätigwerden des besonderen Vertreters auszuschließen ist. Auch insoweit kann daher von einer evidenten Mangelhaftigkeit des erstrebten Beschlusses nicht ausgegangen werden.

Hinzu kommt, dass der Versammlungsleiter der Beklagten ausweislich des Protokolls der Hauptversammlung auf Vorhalt des für die Klägerin T. AG auftretenden Rechtsanwalts H2 – W1 des Inhalts, es könne nicht zu Tagesordnungspunkt 9 anders verfahren werden als zu Tagesordnungspunkt 7, bekundete, er hätte kein Problem damit gehabt, wenn die T. AG rechtzeitig den Antrag gestellt hätte, Herrn Dr. F3 X auch zum Versammlungsleiter für Tagesordnungspunkt 9 zu bestellen dies habe sie indes nicht getan und deshalb sei nunmehr er verpflichtet, über die Zulässigkeit des Antrags zu entscheiden (Bl. 113 AH I – 18 U 21/16 – OLG L. oben). Dies zeigt, dass ihm die Kontroverse um die Frage der inhaltlichen Bestimmtheit der Beschlussvorlage (auch) zu TOP 9 (ebenso wie zur Beschlussvorlage zu TOP 7) bekannt war, insbesondere, dass der gerichtlich (zu TOP 7) bestellte Versammlungsleiter zur Frage der Anforderungen an den Grad der Bestimmtheit einer Beschlussvorlage nach § 147 AktG die gegenteilige Auffassung vertrat.

Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass der Versammlungsleiter der Beklagten davon ausging, dass die Rechtslage geklärt und die Beschlussvorlage zu TOP 9 „evident rechtswidrig“ war, was umso mehr gilt, als die Beklagte selbst dem Ergänzungsverlangen hinsichtlich der Tagesordnungspunkte 8 und 9 durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger stattgegeben hatte.

Soweit in der Literatur vertreten wird, dass allein aus dem Umstand, dass der Vorstand einem Ergänzungsverlangen stattgegeben habe, nicht geschlossen werden könne, dass er eine Rechtmäßigkeitsprüfung vorgenommen habe, so dass sich in der Regel nicht ableiten lasse, dass der erstrebte Hauptversammlungsbeschluss nicht an einem evidenten Mangel leiden könne (vgl. Schatz, AG 2015, 696, 700), vermag dem der Senat nicht zu folgen: Beschließt der Vorstand der Gesellschaft, das Ergänzungsverlangen zuzulassen, darf der Versammlungsleiter jedenfalls im Grundsatz und abgesehen von eklatanten Fällen des Rechtsmissbrauchs durch den antragstellenden Aktionär (wofür vorliegend keine Anhaltspunkte gegeben sind) gerade nicht davon ausgehen, dass eine evidente Rechtswidrigkeit der Beschlussvorlage gleichwohl gegeben ist.

Der Vorstand ist derjenige, der verbindlich für die Aktiengesellschaft entscheidet. Ihm stehen die Ressourcen zur Überprüfbarkeit der Rechtmäßigkeit des Einberufungsverlangens zur Verfügung, er und nicht der Versammlungsleiter ist autorisiert, für die Aktiengesellschaft zu handeln, und seine Aufgabe ist es, die Tagesordnung abzuarbeiten und nicht die, Entscheidungen des Vorstands zu überprüfen (vgl. Grunewald, AG 2015, 689, 694).

Der Antrag, den Versammlungsleiter abzusetzen, war nicht offenbar missbräuchlich, nämlich nicht unsachlich, willkürlich oder schikanös (vgl. hierzu Hanseatisches Oberlandesgericht Bremen, Urteil vom 13.11.2009 – 2 U 57/09, zitiert nach juris, dort Rdnr. 34), so dass der Versammlungsleiter unter diesem Gesichtspunkt nicht befugt und u. U. auch gehalten war, die Abstimmung zurückzuweisen.

Damit war die Nichtannahme der Vorlage zur Abstimmung seitens des Versammlungsleiters der Beklagten – gestützt auf eine evidente Mangelhaftigkeit des Beschlusses – rechtswidrig.

C. kosten und Nebenentscheidungen

Die Entscheidung über die kosten beruht auf §§ 91, 97, 101 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Auf die Klägerin U. SE entfallen die kosten der Streithelferin zu 3) der Beklagten und die kosten der Streithelferin zu 4) der Beklagten. Der Klägerin T. AG ist der besondere Vertreter als Nebenintervenient beigetreten, der Beklagten sind vier Aktionäre bzw. Aktionärinnen beigetreten. Ein Aktionär, der sich an einem von anderen Aktionären gegen die beklagte Gesellschaft geführten Anfechtungsrechtsstreit auf Seiten der Kläger als Nebenintervenient beteiligt, ist im Hinblick auf die sich aus § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG ergebende Rechtskrafterstreckung und Gestaltungswirkung eines stattgebenden Anfechtungsurteils als streitgenössischer Nebenintervenient i. S. v. §§ 66, 69 ZPO anzusehen.

Auf die streitgenössische Nebenintervention sind ausschließlich die Bestimmungen der §§ 101 Abs. 2, § 100 ZPO anzuwenden, die den streitgenössischen Nebenintervenienten kostenrechtlich uneingeschränkt einem Streitgenossen der Hauptpartei gleichstellen (vgl. BGH, Beschluss vom 28.04.2015 – II ZB 19/14, zitiert nach juris, dort Rdnr. 21; BGH, Beschluss vom 3. Juni 1985 – II ZR 248/84, JZ 1985, 853, 854; Beschluss vom 18. Juni 2007 – II ZB 23/06, ZIP 2007, 1337 Rn. 7; Beschluss vom 15. Juni 2009 – II ZB 8/08, ZIP 2009, 1538 Rdnr. 12; Beschluss vom 14. Juni 2010 – II ZB 15/09, ZIP 2010, 1771 Rn. 9; Beschluss vom 15. September 2014 – II ZB 22/13, ZIP 2014, 1995 Rn. 6; LG E., Beschluss vom 18.10.2013 – 35 O 61/12, zitiert nach juris, dort Rdnr. 4 f.).

Unterliegt danach die Klägerseite, haften die Klägerin U. SE und die auf ihrer Seite beigetretene Nebenintervenientin gemäß § 100 Abs. 1 ZPO nach Kopfteilen für die durch die Nebenintervention auf Beklagtenseite verursachten kosten.

D. Der Senat lässt nach § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zu, da die Voraussetzungen der Vorschrift gegeben sind.

Streitwert des Berufungsverfahrens:

a) Verfahren 91 O 30/15 LG L. (= 18 U 19/16 OLG L., führendes Verfahren):

550.000,- EUR

b) Verfahren 91 O 31/15 LG L. (= früheres Verfahren 18 U 21/16 OLG L., jetzt verbunden mit 18 U 19/16 OLG L.)

Antrag zu Ziffer I: 550.000,- EUR

Antrag zu Ziffer II: 5.000,- EUR

Antrag zu Ziffer III: 50.000,- EUR

Der Berufungsantrag zu Ziffer I entspricht dem Antrag zu Ziffer I erster Instanz. Der Berufungsantrag zu Ziffer II entspricht dem Antrag zu Ziffer II 3. erster Instanz. Der Berufungsantrag zu Ziffer III entspricht dem Antrag zu Ziffer II 1. und Ziffer II 2. erster Instanz. Der Antrag im Verfahren – 91 O 30/15 – LG L. ist mit dem Antrag zu Ziffer I im Verfahren – 91 O 31/15 – LG L. im Hinblick auf die Beteiligen und den Inhalt der Beschlüsse nicht wertidentisch.

Summe gesamt: 1.155.000,- EUR

OLG Köln, Urteil vom 12. Januar 2017 – 7 U 12/16 

§ 195 BGB, § 199 BGB, § 203 BGB, § 823 Abs 2 BGB, § 43 Abs 4 GmbHG, § 64 Abs 1 GmbHG, § 92 InsO, § 531 Abs 2 ZPO

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Bonn vom 23.09.2015 – 1 O 206/14 – wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die kosten des Berufungsverfahrens.

Dieses sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für den Gläubigern der Insolvenzschuldnerin entstandenen Schaden wegen des Vorwurfs der Beihilfe zur Insolvenzverschleppung sowie der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung.

Die Insolvenzschuldnerin, die V GmbH (im Folgenden: V-GmbH), wurde am 20.07.2005 zum Zweck der Errichtung und des Betriebs eines Konferenzzentrums mit Hotel auf dem Gelände des ehemaligen Plenarsaals in C gegründet. Geschäftsführer war Dr. L, der über die Gemeinschuldnerin einen wesentlichen Teil des Kapitals in das Projekt einbringen sollte.

Grundlage des Projektes war der zwischen der Beklagten und der Gemeinschuldnerin geschlossene notarielle Vertrag vom 08.03.2006, UR-Nr. xxx, des Notars I in G. (Anlage K5), der u.a. vorsah, dass die Gemeinschuldnerin über ein Stammkapital in Höhe von 10 Millionen hinaus bei Beginn der Bauarbeiten den Nachweis für eine Sicherheit in Höhe von weiteren 30 Millionen EUR Eigenkapital zu erbringen hatte.

Weitere Grundlagen der Finanzierung waren Landeszuschüsse in Höhe von 35,79 Millionen EUR und ein Langzeitkredit der Sparkasse L11 in Höhe von 74,3 Millionen EUR. Für diesen Kredit übernahm die Beklagte gegenüber der Sparkasse L1 mit der „Nebenabrede“ vom 19.03.2007 (Anlage K10) eine bürgschaftsgleiche Sicherheit. Weil die Gemeinschuldnerin das weitere Eigenkapital in Höhe von 30 Millionen EUR nicht rechtzeitig erbringen konnte, wurde dieses ebenfalls durch die Sparkasse L1 mit einer maximalen Laufzeit bis zum 30.09.2009 vorfinanziert.

Als Generalunternehmerin wurde mit Vertrag vom 06.06.2006 (Anlage K6) die T GmbH beauftragt.

Nachdem die Bauarbeiten fortgeschritten waren, zeichnete sich wegen Baukostensteigerungen und Finanzierungkosten spätestens zu Beginn des Jahres 2009 eine Finanzierungslücke ab. Zudem war nicht absehbar, dass das vorfinanzierte Eigenkapital der Gemeinschuldnerin zeitnah, spätestens zum Termin für die Ablösung des Kredits am 30.09.2009, eingezahlt werden würde.

Im Hinblick auf die bis dahin ausgebliebene weitere Eigenkapitalerbringung erfolgte die Valutierung des Kredits seitens der Sparkasse L1 bereits seit Februar 2008 nur noch mit schriftlichem Einverständnis und in Abstimmung mit der Beklagten (Anlagen K 38, K 39). Die Gemeinschuldnerin bemühte sich um einen neuen Investor zur Deckung der Finanzierungslücke, konnte jedoch keine Geldzahlungen erreichen, die eine fortlaufende auskömmliche Finanzierung des Projekts gewährleisteten. Daher trafen die Beklagte und die Sparkasse L1 am 20.07.2009 eine Zusatzvereinbarung zur Nebenabrede, in der die von der Beklagten gewährte Sicherheit auf ein Kreditvolumen von insgesamt 104,3 Millionen EUR erhöht wurde (Anlage K 13). Sodann wurde zwischen der Sparkasse L1 und der Gemeinschuldnerin am 22.07.2009 ein Kreditvertrag über weitere 30 Millionen EUR geschlossen (Anlage K 32).

Im August 2009 leitete die Staatsanwaltschaft C wegen des Verdachts des Betrugs zum Nachteil der Beklagten und der Untreue zum Nachteil der Gemeinschuldnerin ein Ermittlungsverfahren gegen die Verantwortlichen der Gemeinschuldnerin, insbesondere Dr. L, ein (430 Js 958/09 StA C). Die Ermittlungen wurden bei der Staatsanwaltschaft C sowie beim Landeskriminalamt NRW geführt.

Nach Abmahnung und Kündigungsandrohung kündigten die Sparkasse am 25.09.2009 die Kreditvereinbarungen und am 28.09.2009 die Beklagte den Projektvertrag jeweils außerordentlich.

Am 29.09.2009 stellte die Gemeinschuldnerin Insolvenzantrag. Der Kläger wurde zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt (96 IN 160/09 AG C) und erstattete am 05.01.2010 ein Gutachten über die Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Gemeinschuldnerin zum Stichtag 04.01.2009 (Anlage K88). Am 07.01.2010 wurde über das Vermögen der T GmbH ebenfalls das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt (36 IN 4206/09 AG D).

Im April 2010 wurde das Sonderheft 29, in dem sich die Schriftstücke befinden, auf die der Kläger seine Klageschrift in wesentlichen Punkten stützt, Bestandteil der Ermittlungsakte.

Das Ermittlungsverfahren gegen Dr. L wegen des Verdachts der Insolvenzverschleppung wurde mit Verfügung der Staatsanwaltschaft C vom 15.04.2011 gemäß § 154 Abs. 1 StPO vorläufig eingestellt; am 30.09.2011 begann das Strafverfahren gegen ihn u.a. wegen des Vorwurfs des Betrugs zum Nachteil der Beklagten. Mit Urteil vom 10.05.2013 wurde er wegen Betrugs in zwei Fällen und falscher Versicherung an Eides statt zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt (27 KLs 03/11 LG C).

Am 15.01.2013 trat der Kläger erstmals an den damaligen Oberbürgermeister der Beklagten O heran und teilte diesem mit, dass sich bei der Aufarbeitung der Akten der Insolvenzschuldnerin Anhaltspunkte für Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte ergäben, die er als Insolvenzverwalter verfolgen müsse. Bei einem daraufhin für den 31.01.2013 vereinbarten Treffen lehnte die Beklagte die Anerkennung von Ansprüchen ab und forderte den Kläger zur schriftlichen Erläuterung auf. Diese erfolgte mit Übersendung eines Exzerpts am 12.02.2013 (Anlage BK3, Bl. 941 d.A.). Hierzu nahm der anwaltliche Vertreter der Beklagten mit Schriftsatz vom 27.03.2013 Stellung, lehnte sämtliche Ansprüche ab und forderte den Kläger auf, bis zum 25.04.2013 schriftlich zu bestätigen, dass ein Anspruch der Gemeinschuldnerin gegen die Beklagte nicht bestehe. Andernfalls werde er dieser empfehlen, negative Feststellungsklage zu erheben (Anlage K61). Am 10.04. und 23.04.2013 korrespondierten der Kläger und Oberbürgermeister O per sms (Anlagen K97, K 98). Sodann erfolgte am 29.04.2013 eine umfassende Stellungnahme des Klägers, die damit endete, dass für den 13.05.2013 ein Termin für die Rückmeldung seitens der Beklagten notiert sei (Anlage K99). An diesem Tag schrieb der Vertreter der Beklagten an den Klägervertreter per Fax: „Zwecks beidseitiger abschließender Beurteilung … schlagen wir vor, die beiderseitig gesetzten Fristen einvernehmlich auf den 20.06.2013 zu verlängern. Mit der Bitte um Gegenbestätigung verbleibe ich … “ (Anlage K62).

Hierauf antwortete der Kläger zunächst nicht. Am 02.07.2013 forderte er die Beklagten dann zur Rückmeldung bis zum 08.07.2013 auf (Anlage K 63). Eine Reaktion seitens der Beklagten erfolgte nicht mehr.

Mit Datum vom 25.06.2015 bestätigte der Kläger die Abtretung der Neugläubigeransprüche der T GmbH durch seine Person in der Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der T GmbH an sich als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Gemeinschuldnerin (Anlage K 100, Bl. 729 d.A.).

Die Klage ist am 02.06.2014 eingegangen.

Das Landgericht C hat sie mit Urteil vom 23.09.2015 ( 1 O 206/14) in vollem Umfang abgewiesen. Es ist davon ausgegangen, dass der Kläger die Ansprüche sämtlicher Alt- und Neugläubiger geltend gemacht habe und hat die Klage für unzulässig erachtet, soweit es sich um Ansprüche von Neugläubigern handele, die nicht abgetreten worden seien. Insoweit fehle es an der Aktivlegitimation.

Im Übrigen sei die Klage unbegründet, weil die geltend gemachten Ansprüche verjährt seien. Die Verjährungsfrist richte sich sowohl bezüglich der Altgläubigeransprüche als auch bezüglich der aus abgetretenem Recht der T GmbH geltend gemachten Neugläubigeransprüche nach § 195 BGB. Der Lauf der Verjährungsfrist sei mit Ablauf des Jahres 2010 in Gang gesetzt worden. Dabei hat das Landgericht zu Grunde gelegt, dass der Kläger 2010 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen erlangt habe oder hätte erlangen müssen. Denn einerseits sei er der seitens der Beklagten behaupteten Kenntnis durch Einsichtnahme in die Ermittlungsakte 2010 nur pauschal entgegengetreten, andererseits habe er die Kenntniserlangung 2010 auch implizit unstreitig gestellt, indem er den Beginn der Verjährungsfrist mit Ablauf des Jahres 2010 als „unstreitige Tatsache“ bezeichnet habe.

Durch Verhandlungen sei der Lauf der Verjährung nicht gehemmt worden, denn solche hätten nicht stattgefunden. Die Beklagte habe die erstmals am 31.01. geltend gemachten und mit Datum vom 12.02.2013 erläuterten Ansprüche mit dem Schreiben vom 27.03.2013 vielmehr entschieden zurückgewiesen. Jedenfalls habe die Hemmung maximal vom 31.01. bis zum 20.06.2013 angedauert, so dass bei Eingang der Klage bereits Verjährung eingetreten gewesen sei. Spätestens zu diesem Zeitpunkt habe der Kläger nämlich keinen Fortgang etwaiger Verhandlungen mehr erwarten können. Erst recht gelte dies für die Ansprüche aus abgetretenem Recht, bezüglich derer der Kläger schon keine Verhandlung behauptet habe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (Bl. 760 ff. d.A.).

Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren weiter. Er wirft der Beklagten vor, ihre Projektverantwortlichen hätten, um über die eigentlich schon im Februar 2008 bestehende Zahlungsunfähigkeit der V GmbH hinweg zu täuschen und die Antragstellung bis September 2009 zu verzögern, dem Kreditgeber, der Sparkasse L1, vorgegeben, dass Valutierungen trotz Störung des Kreditverhältnisses und offensichtlicher Krise des Kreditnehmers erfolgen sollten, dies obwohl sie gewusst hätten, dass es für die bereits bestehenden Baukostensteigerungen keine Finanzierung gab und auch nicht geben würde, mithin festgestanden hätte, dass jedenfalls die Gläubiger der baukostensteigernden Lieferungen und Leistungen ausfallen würden. Es sei ihnen nämlich darauf angekommen, eine Zahlungsunfähigkeit der V GmbH unabhängig von deren Eigenkapitalerbringung zu verhindern, weil als Folge dessen gesehen worden sei, dass das Projekt einschließlich der kosten an die Beklagte zurückfallen würde (Bl. 58 der Berufungsbegründung vom 22.12.2015, Bl. 925 f. d.A.).

Gegen das angefochtene Urteil wendet er ein, das Landgericht habe den Klageantrag zu weit ausgelegt. Er habe von vornherein nur – entsprechend seiner aus § 92 InsO folgenden Prozessführungsbefugnis – die Altgläubiger vertreten und daneben aus abgetretenem Recht nur die Neugläubigerforderungen der T GmbH geltend machen wollen.

Insbesondere habe das Landgericht fehlerhaft Verjährung bejaht. Hierzu hat der Kläger in der Berufungsbegründung vorgetragen, es sei ihm auf Grund der Fülle der auszuwertenden Unterlagen Mitte 2010 nicht möglich gewesen, aus der Ermittlungsakte Anhaltspunkte für die Teilnahme der Beklagten an einer Insolvenzverschleppung zu gewinnen; diese hätten sich erst im Lauf der Beweisaufnahme im Strafverfahren gegen Dr. L (30.09.2011 – 10.05.2013) verdichtet. Mit Schriftsatz vom 18.10.2016 (Bl. 1021 ff. d.A.) hat er sodann behauptet, er habe „frühstens 2011“ Einsicht in den Sonderband 29 nehmen können. Dies ergebe sich daraus, dass dieser Band erst 2011 vom Landeskriminalamt an die Staatsanwaltschaft übergeben worden sei und die Sachbearbeiterin in seinem Hause sich erst 2012 damit befasst habe. Auch der Verteidigung des Dr. L sei 2010 noch nicht Einsicht in Band 29 gewährt worden. Den taggenauen Zeitpunkt der Gewährung der Akteneinsicht könne er nicht rekonstruieren. Zudem habe er wesentliche Erkenntnisse erst auf Grund der Aussagen von Zeugen im Strafverfahren gegen Dr. L erhalten.

Schließlich sei es ihm unzumutbar gewesen, Klage zu erheben, bevor der Vorwurf wegen der Haupttat, nämlich der Insolvenzverschleppung durch Dr. L, weitgehend ausermittelt war.

Was die aus abgetretenem Recht geltend gemachten Ansprüche der T GmbH anbetreffe, ergebe sich aus dem Kopf des unter dem 12.02.2013 übersandten Memorandums (Anlage BK 3, Bl. 942 d.A.), dass auch diese Gegenstand der Verhandlungen zwischen den Parteien Anfang 2013 gewesen seien.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts C vom 23.09.2015, Az. 1 O 206/14, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der V GmbH den Schaden zu ersetzen, der den Insolvenzgläubigern der V GmbH, und zwar sämtlichen Altgläubigern sowie der T GmbH auch als Neugläubigerin nach dem 30.01.2009 wegen ausgefallener Forderungen gegen die V GmbH entstanden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie rügt den weiteren Vortrag bezüglich der Kenntnisnahme der im Sonderheft 29 enthaltenen Dokumente als verspätet und bestreitet diesen. Sie behauptet, dass der Kläger parallel beim Landeskriminalamt und bei der Staatsanwaltschaft C Akteneinsicht genommen habe. Spätestens am 09.06.2010 sei ihm umfassende Akteneinsicht, auch in das Sonderheft 29, gewährt worden. Weil sich ein erster Auswertungsvermerk nebst Inhaltsverzeichnis der darin enthaltenen Dokumente seit April 2010 bei der Hauptakte befunden habe, stelle es sich zudem als grob fahrlässige Unkenntnis dar, wenn er – unterbliebene Akteneinsicht in das Sonderheft 29 bis zu diesem Zeitpunkt unterstellt – eine solche daraufhin nicht umgehend genommen habe.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

II.

 

Die prozessual bedenkenfreie Berufung ist unbegründet.

Die Klage ist zulässig, unterliegt aber in der Sache der Abweisung.

Weil der Kläger nunmehr ausdrücklich ausschließlich Altgläubigeransprüche in eigener Prozessführungsbefugnis geltend macht und Neugläubigeransprüche aus abgetretenem Recht, bestehen hinsichtlich der Prozessführungsbefugnis keine Bedenken: Bezüglich der Altgläubigeransprüche folgt diese aus § 92 InsO, bezüglich der abgetretenen Ansprüche aus der behaupteten materiellen Berechtigung. Die Einwendungen des Klägers gegen die teilweise Abweisung der Klage durch das Landgericht als unzulässig sind allein hinsichtlich der Höhe des Streitwerts in erster Instanz und der sich daraus ergebenden Kostenlast des Klägers von Relevanz. Hinsichtlich des Feststellungsinteresses wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

In der Sache kann dahin stehen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen der geltend gemachten Ansprüche überhaupt vorliegen. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand hat der Senat Zweifel, dass die für die Beklagte tätigen Mitarbeiter bezüglich einer etwaigen Insolvenzverschleppung durch Dr. L mit dem für eine Inanspruchnahme der Beklagten erforderlichen sogenannten doppelten Gehilfenvorsatz handelten. Immerhin trägt der Kläger in der Berufungsbegründung (Bl. 59 der Berufungsbegründung, Bl. 926 d.A.) selbst vor, dass es „den Projektverantwortlichen der Beklagten ausweislich der vorliegenden Unterlagen darauf“ angekommen sei, „eine Zahlungsunfähigkeit der V GmbH, unabhängig von deren Eigenkapitalerbringung zu verhindern“, damit das „Projekt einschließlich der kosten“ nicht an die Beklagte zurückfalle. Dies lässt sich zunächst mit einer – notwendigerweise – vorsätzlichen Beihilfe zur Insolvenzverschleppung ebenso schwerlich in Einklang bringen wie mit einer sittenwidrigen Schädigung.

Dem war indes nicht weiter nachzugehen, weil das Landgericht die Klage im Ergebnis zutreffend mit der Begründung abgewiesen hat, die geltend gemachten etwaigen Ansprüche seien jedenfalls verjährt:

Sämtliche in Betracht kommenden Schadensersatzansprüche unterliegen der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist. Diese begann Ende des Jahres 2010 und war maximal 126 Tage, nämlich vom 15.01.2013 bis zum 20.05.20013, gemäß § 203 BGB durch Verhandlungen gehemmt und damit bei Eingang der Klage am 02.06.2016 bereits abgelaufen.

1. Regelverjährung gemäß § 195 BGB

Die Verjährungsfrist richtet sich sowohl für die Altgläubigeransprüche als auch für die Neugläubigeransprüche nach § 195 BGB. Eine analoge Anwendung des § 43 Abs. 4 GmbHG auf Neugläubigeransprüche kommt mangels planwidriger Regelungslücke und wegen des unterschiedlichen Zwecks der Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. einerseits und § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. andererseits nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 15.03.2011, – II ZR 204/09-, NJW 2011, 2427, 2428), wie das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat.

Bezüglich der geltend gemachten Altgläubigeransprüche gilt nichts anderes, auch wenn sich der Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB ergibt und sich der Schutzgesetzverstoß in der Verletzung des § 64 Abs. 1 GmbHG erschöpft. Eine Anspruchskonkurrenz mit auf dieselbe Rechtsfolge gerichteten gesellschaftsrechtlichen Ansprüchen, für die § 43 Abs. 4 GmbHG (unmittelbar) gilt und die daher für eine analoge Anwendung sprechen könnte, ist nicht gegeben, wenn die Inanspruchgenommene – wie hier – eine außenstehende Dritte ist, gegen die Ansprüche nach gesellschaftsrechtlichen Vorschriften von vornherein ausscheiden.

2. Beginn der Verjährungsfrist

Die dreijährige Verjährungsfrist begann am 01.01.2011.

Das Landgericht ist auf Grund einer zutreffenden Wertung des Sachvortrags zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger bereits im Jahr 2010 die nach § 199 BGB maßgebliche Kenntnis von den Tatsachen, auf die er die Klage nunmehr stützt, erlangt hat bzw. ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können – nämlich auf Grund der in diesem Jahr erfolgten Einsichtnahme in den Sonderband 29 des Ermittlungsverfahrens 430 Js 958/09 StA C – und er die Kenntniserlangung im Jahr 2010 im Übrigen unstreitig gestellt hat. Der Vortrag des Klägers im Berufungsverfahren gibt keine Veranlassung zu einer abweichenden Beurteilung:

a. Anspruchsbegründende Tatsachen

Dass die für die Klagebegründung maßgeblichen Tatsachen im Sonderheft 29 enthalten sind, ergibt sich ohne weiteres aus dem klägerischen Vorbringen. Der Kläger führt im Schriftsatz vom 18.10.2016 selbst aus, dass die im Sonderheft 29 enthaltenen Dokumente das Kernstück seines Vortrags ausmachten und diese ihm die rechtliche Beurteilung erlaubt hätten, die der Klageschrift zu Grunde liegt (Bl. 1033 d.A.). Er hat weder in erster noch in zweiter Instanz – auch nicht nach entsprechendem Hinweis der Beklagten – konkret dargelegt, welche weitergehenden Erkenntnisse er nach Einsichtnahme in das Sonderheft 29 erlangt habe, die ihn dann erst in die Lage versetzt hätten, die Klage abzufassen.

Die Zeugen V1, W und E, deren Aussagen nach dem neuen Vortrag in der Berufungsbegründung für die Klageerhebung maßgeblich gewesen sein sollen, hat der Kläger in der Klageschrift an keiner Stelle benannt. Die Namen W und E sind nur aus Emails und internen Papieren der Sparkasse L1 zu ersehen. Diese sind aber wiederum Bestandteil des Sonderheftes 29 (K42, K 39, K 49). Der Zeuge V1 findet lediglich in Bezug auf die Beklagte zu 4) und deren etwaige Kenntnis von Baukostensteigerungen in der Replik Erwähnung (Bl. 500 d.A.). Dieser Vortrag gibt daher nichts dafür her, dass der Kläger für die Klageerhebung notwendige Tatsachen erst in der Zeit nach Einsichtnahme in das Sonderheft 29 erlangt hat. Gleiches gilt in Bezug auf die weiteren im Schriftsatz vom 18.10.2016 genannten Zeugenaussagen (Bl. 1073 ff. d.A.).

Dass das Sonderheft 29 seit April 2010 Bestandteil der Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft C war, hat der Kläger selbst bereits in der Klageschrift (Bl. 74 d.A.) unwidersprochen vorgetragen.

b. Zeitpunkt der Akteneinsicht

Dass der Kläger bereits im Laufe des Jahres 2010 Akteneinsicht in das Sonderheft 29 des Ermittlungsverfahrens genommen hat und nehmen konnte, ergab sich ohne weiteres aus seinem erstinstanzlichen Vorbringen:

Nach dem eher vagen Vortrag zu etwaigen Erkenntnissen auf Grund des Strafverfahrens, dem Einwand der Beklagtenseite, dem Kläger habe das Sonderheft 29 im Jahre 2010 schon so frühzeitig vorgelegen, dass er es im gleichen Jahr habe durchlesen können, und der Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat der Kläger im nachgelassenen Schriftsatz vom 29.06.2015 nicht einmal mehr auf seine anfänglichen Ausführungen zu einer (späteren) Kenntnis Bezug genommen, sondern den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist am 01.01.2011 als „unstreitige Tatsache“ bezeichnet (Bl. 672 d.A.) und sich sodann ausschließlich mit der Frage der Hemmung der VerjährungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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befasst. Damit hat er die Einsichtnahme des Sonderbandes 29 im Jahr 2010 nicht nur nicht hinreichend bestritten, sondern bei verständiger Würdigung vielmehr sämtliche Tatsachen, aus denen sich der Verjährungsbeginn zum 01.01.2011 ergibt, nämlich insbesondere die Kenntniserlangung der anspruchsbegründenden Tatsachen im Jahr 2010, unstreitig gestellt, wie auch das Landgericht zutreffend angenommen hat.

Der weitergehende Vortrag zum Zeitpunkt der Einsichtnahme in das Sonderheft 29 mit den Schriftsätzen vom 18.10. und 24.11.2016 weicht hiervon maßgeblich ab, ist wenig plausibel und im übrigen streitig und unterliegt daher dem Novenausschluss gemäß § 531 Abs. 2 ZPO.

Der Kläger hat sich noch in der Berufungsbegründung darauf berufen, dass es ihm auf Grund der Fülle der Unterlagen Mitte 2010 nicht möglich gewesen sei, aus dem Sonderheft 29 Anhaltspunkte für die Teilnahme der Beklagten an einer Insolvenzverschleppung zu entnehmen. Dass er – was im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens unstreitig geworden ist, s.o. , – im Jahre 2010 Einsicht in das Sonderheft 29 genommen hat, hat er nicht in Abrede gestellt. Erstmals im folgenden Schriftsatz hat er sodann behauptet, er habe „frühstens im Laufe des Jahres 2011 Einsicht“ erhalten (Bl. 1031 d.A.). Das ergebe sich u.a. aus dem Umstand, dass – so seine nunmehrige Behauptung – das Sonderheft 29 erst am 11.04.2011 seitens des Landeskriminalamtes an die Staatsanwaltschaft C übergeben worden sei, es der Staatsanwaltschaft C im April 2010 noch gar nicht vorgelegen habe und folglich zu dieser Zeit auch dem Kläger noch nicht zur Einsicht habe überlassen werden können (Bl. 1031, 1033 d. A.).

Angesichts der erstinstanzlichen Feststellungen fehlt es seinem Vortrag insoweit schon an ausreichender Substanz: Er räumt nämlich selbst ein, dass er trotz intensiver Bemühungen nicht rekonstruieren könne, wann er nach April 2011 Einsicht erhalten habe. Ein entsprechender Akteneinsichtsantrag sei weder aus der Ermittlungsakte noch aus der eigenen Dokumentation zu ersehen (Bl. 1036 d.A.). Damit lässt der Kläger offen, wann die Einsicht erfolgt sein soll. Die Schlussfolgerungen, die er insofern zieht, überzeugen nicht: Wann die sachbearbeitende Prozessbevollmächtigte den Sonderband 29 eingesehen hat, ist ebenso wenig maßgeblich wie die Frage, wann der Band in Papierform Bestandteil der staatsanwaltlichen Ermittlungsakte geworden ist. Wie sich etwa aus den Anlagen BK 6 und BK 4 ergibt, ist auch dem Verteidiger des Dr. L am 22.04.2010 von der Staatsanwaltschaft C per CD-ROM Akteneinsicht u.a. in die Sonderhefte 10-15 und 18-22 gewährt worden, obgleich auch diese erst am 11.04.2011 in Papierform an die Staatsanwaltschaft übergeben worden sind. Die weitergehende Einsichtgewährung ist mit Hinweis auf § 147 Abs. 2 StPO verweigert worden und nicht mit der Begründung, dass weitere Aktenbestandteile (etwa der Sonderband 29) nicht vorlägen. Noch im Jahr 2010, nämlich am 04.11., ist dem Verteidiger im Übrigen sodann Akteneinsicht auch in das Sonderheft 29 in elektronischer Form gewährt worden (Anlage B 49).

Weder der von Seiten des Klägers vorgelegte Screenshot der Dokumenten-Verzeichnisse auf einer DVD, noch der kanzleiinterne Emailverkehr bezüglich der Speicherung von Dateien aus der Ermittlungsakte lässt zwingend darauf schließen, dass Einsicht in den Sonderband 29 im Jahr 2010 nicht gewährt worden ist. Dass die kanzleiinterne Dokumentation ebenso wie die Ermittlungsakte insoweit keine verlässlichen Aussagen zulässt, ergibt sich schon daraus, dass der Kläger auf ihrer Grundlage selbst nicht nachhalten kann, wann die Einsicht – nach seiner Darstellung – schließlich tatsächlich gewährt worden ist.

Hinzu kommt, dass nicht nachzuvollziehen ist, dass der Kläger , – wenn die Einsicht in den Sonderband 29, die von entscheidender Bedeutung für die Anspruchsbegründung ist, trotz seiner Bemühungen tatsächlich erst so spät gewährt worden sein sollte, dies nicht von Anfang an, spätestens aber in der Berufungsbegründung so vorgetragen hat, obgleich diese Frage bereits in erster Instanz im Mittelpunkt des Rechtsstreits stand. Eine Erklärung hierfür bietet er nicht.

Das erstmalige, in seinen tatsächlichen Schlussfolgerungen zudem unschlüssige Bestreiten der Akteneinsicht im Jahr 2010 unterliegt dem Novenausschluss gemäß § 531 Abs. 2 ZPO. Denn ist schon zweifelhaft, ob nunmehr überhaupt ein erhebliches Bestreiten erfolgt ist, so ergibt sich daraus erst recht nicht, dass sich der von den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils abweichende neue Klägervortrag als unstreitig darstellt und damit in zweiter Instanz zu berücksichtigen ist. Ein anderer Zulassungsgrund im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor. Die Vernehmung der Zeugin H war in diesem Zusammenhang daher nicht geboten.

c. Kenntnis/grob fahrlässige Unkenntnis

Der Einwand des Klägers, er habe sich auf Grund der Fülle seiner Aufgaben, 2010 nicht einlesen können, lässt sich nicht damit vereinbaren, dass er den Beginn der Verjährungsfrist und damit auch die hierfür maßgebliche Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen in erster Instanz unstreitig gestellt hat, s.o. Er kann im Übrigen so pauschal nicht verfangen. Wie viel Zeit (mehr) er bei pflichtgemäßer Durcharbeitung gebraucht hat bzw. hätte und insbesondere wann er diese dann tatsächlich erledigt hatte, trägt der Kläger konkret nicht vor. Auch insofern ist nicht maßgeblich, wann die sachbearbeitende Prozessbevollmächtigte sich mit den Unterlagen befasst hat. Der Auswertungsvermerk in der Ermittlungsakte datiert vom 23.04.2010; der Kläger war bereits seit 1.Oktober 2009 als vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und hatte zum 05.01.2010 das Gutachten bzgl. der Insolvenzreife erstellt. Dies alles spricht dafür, dass er bei sachgerechter Organisation die Unterlagen hätte durcharbeiten (lassen) können. Denn es gehört gerade zu den Aufgaben des Insolvenzverwalters, Ansprüche der gegenständlichen Art zeitnah zu prüfen und in unverjährter Zeit geltend zu machen und dies durch die Regelung entsprechender Abläufe sicherstellen.

d. Zumutbarkeit der Klageerhebung

Auch unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit der Klageerhebung ergibt sich kein späterer Beginn der Verjährungsfrist. Einer der Fälle, in denen die Zumutbarkeit als übergreifende Voraussetzung des Verjährungsbeginns zu verneinen ist, – dann, wenn ausnahmsweise Rechtsunkenntnis beachtlich ist oder solange eine aussichtsreiche Möglichkeit besteht, durch Verhandlungen eine anderweitige Kompensation zu erlangen,- liegt nicht vor. Der fehlende Abschluss eines polizeilichen Ermittlungsverfahrens hindert den Eintritt der Kenntnis für sich genommen nicht; maßgeblich ist allein, ob der Gläubiger den Anspruch auf der Grundlage der ihm bekannten Tatsachen einklagen kann (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Urteil vom 01.07.2015 – 22 U 35/14 -, BeckRS 2015, 12948 Rdn. 20 f.). Im Einzelfall kann dies die Kenntnis wesentlicher Ermittlungsergebnisse der Staatsanwaltschaft voraussetzen (OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Nürnberg
, Urteil vom 30.01.2007, – 1 U 2691/05 -, NJW 2008, 1453, 1455.). Hier war die Kenntnis der Inhalte des Sonderbandes 29 maßgeblich, denn auf deren Grundlage, also dem Wissensstand aus dem Jahr 2010, hat der Kläger die Klage gefertigt. Das Verfahrens gegen Dr. L ist zunächst vorläufig eingestellt worden und hat gerade keine weitergehenden Erkenntnisse erbracht.

Zudem ist zu berücksichtigen, dass sich das Ermittlungsverfahren wegen des Vorwurfs der Insolvenzverschleppung gegen Dr. L richtete und nicht gegen die Beklagte. Diese musste nicht damit rechnen, dass nach der Einstellung des Verfahrens gegen Dr. L Klage nunmehr gegen sie Klage wegen des Vorwurfs der Teilnahme an einer Insolvenzverschleppung erhoben werden würde, was gegebenenfalls eine andere Bewertung gebieten könnte (BGH, Urteil vom 24.02.1994, – III ZR 76/92 -, NJW 1994, 3162, 3164.).

Das von Klägerseite zitierte Urteil des BAG vom 23.06.1981 , – 6 Sa 47/78 – (abrufbar auf JURIS), betrifft tarifvertragliche Verfallfristen für Schadensersatzansprüche des Arbeitgebers und ist auf einen Insolvenzverwalter, dessen Aufgabe gerade die Aufarbeitung der Insolvenz ist, nicht zu übertragen.

Im Übrigen sieht die ZPO für den Fall, dass bezüglich eines im Zivilverfahren entscheidenden Umstands ein Strafverfahren anhängig ist, die Aussetzung gemäß § 149 ZPO vor, um sich die dabei ergebenden Erkenntnisse nutzbar zu machen.

3. Hemmung der VerjährungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Verjährung

Die Verjährung hemmende Verhandlungen schwebten vom 15.01.2013 an bis maximal zum 20.05.2013 (126 Tage).

a. Beginn der Verhandlungen

Dass es am 15.01.2013 zu einem Treffen der Parteien kam, in dem der Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der Gemeinschuldnerin gegenüber der Beklagten erklärte, aus den Akten ergäben sich Anhaltspunkte für Schadensersatzansprüche gegen diese, denen er nachgehen müsse, ist als neuer, aber unstreitiger Vortrag in der Berufungsbegründung zu berücksichtigen. Dass es sich bei diesen Ansprüchen nur um solche im Zusammenhang mit der Insolvenz und der vorangegangenen geschäftlichen Beziehung der Parteien handeln konnte, lag auf der Hand. Damit war die Grundlage etwaiger Ansprüche jedenfalls im Ansatzpunkt klar. Einer weitergehenden Konkretisierung oder Bezifferung der Ansprüche bedurfte es im Hinblick auf den zum Schutz des Gläubigers weit zu verstehenden Verhandlungsbegriff nicht.

Über diese Ansprüche ist auch verhandelt worden. Denn die Beklagte, vertreten durch Oberbürgermeister O, hat am 15.01.2016 Ansprüche nicht von vornherein zurückgewiesen oder zum Ausdruck gebracht, dass sie sich auf eine Erörterung nicht einlassen werde, sondern es ist vielmehr gemeinsam ein Besprechungstermin für den 31.01.2013 vereinbart worden. Dies genügt.

Ob auch die angeblichen Ansprüche des Klägers in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der T GmbH Gegenstand der Verhandlungen waren, kann dahin stehen, weil auch diese – mangels Andauern der Verhandlungen über den 20.05.2013 hinaus – jedenfalls verjährt sind. Ergänzend wird auf die diesbezüglichen Ausführungen im landgerichtlichen Urteil Bezug genommen.

b. Ende der Verhandlungen

Es spricht vieles dafür, dass die sich anschließenden Verhandlungen bereits mit dem Übersenden des Schreibens der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 27.03.2013 (Anlage K 61) gescheitert sind. Deutlicher als mit der Aufforderung, „uns gegenüber bis zum 25.04.2013 eingehend schriftlich zu bestätigen , dass der von Ihnen geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen die Bundesstadt C nicht besteht“ , verbunden mit der Ankündigung: „Nach fruchtlosem Fristablauf werden wir unserer Mandantin empfehlen, negative Feststellungsklage gegen die Insolvenzmasse zu erheben“, kann ein geltend gemachter Anspruch kaum zurückgewiesen werden. Dass für die Abgabe der geforderten Erklärung eine Frist gesetzt worden ist, bedeutet nicht, dass im Hinblick auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch noch Verhandlungsspielraum bestand. Einer inhaltlichen Rückäußerung wurde – im Hinblick auf die deutliche Ablehnung eines Anspruchs konsequent – gerade nicht entgegengesehen.

Jedenfalls sind die Verhandlungen aber in dem Zeitpunkt gescheitert, als der Kläger nicht zeitnah auf das Fax der Beklagten vom 13.05.2013 (Anlage K 62) reagiert hatte, in dem diese (in Reaktion auf das Schreiben des klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 29.04.2013, Anlage K 99, Bl. 577 d.A.) eine beiderseitige Verlängerung der Fristen vorschlug und um „kurze schriftliche Bestätigung“ bat.

Weil hier ausdrücklich um eine Gegenbestätigung gebeten worden war, war eine solche – und nicht nur eine konkludente oder stillschweigende Verlängerung – von dem gegnerischen Rechtsanwalt zu erwarten, – wenn nicht bereits am selben Tag per Fax, dann zumindest an einem der folgenden Tage (die Frist vom 25.04. hatte der Kläger auch nicht eingehalten, sondern um vier Tage überschritten), also spätestens am 20.05.2013. Die Beklagte durfte davon ausgehen, dass der Kläger sich bis zu diesem Zeitpunkt zwecks Verlängerung bzw. Neueinräumung einer Frist melden würde, wenn er an einem weiteren Austausch interessiert war.

Mit der fehlenden Rückäußerung waren die Verhandlungen durch Nichtbetreiben seitens des Klägers eingeschlafen und damit gescheitert: Am 13.05.2013 war die von Beklagtenseite gesetzte Frist zur Abgabe einer Unterlassungserklärung längst abgelaufen und auch die vom Kläger gesetzte Stellungnahmefrist endete. Ohne die vorgeschlagene Fristverlängerung war der von beiden Seiten innerhalb von Fristen vorgesehene Meinungsaustausch beendet. Es war nun Sache des Klägers, den Austausch am Laufen zu halten. Er war am Zug und konnte ohne weiteres dafür sorgen, dass die verjährungshemmende Wirkung fortbestand. Dies war auch deshalb nach Treu und Glauben von ihm zu erwarten, weil es der Beklagten nicht zuzumuten war, (ggfs. kostenträchtigen) Aufwand für eine weitere Befassung mit der Sache zu betreiben, ohne zu wissen, ob auf Seiten des Klägers noch Interesse an einer Erörterung bestand. Tatsächlich – und ihm Hinblick auf das Schreiben vom 13.05.20013 konsequent – ist dann auch keine weitere Stellungnahme von Beklagtenseite mehr erfolgt.

Weiterer Erklärungen bedurfte es nicht. Anders als in den Fällen, in denen eine Verweigerung der Fortführung von Verhandlungen seitens des Ersatzverpflichteten in Frage steht, der den Geschädigten durch sein unklares Verhalten ggfs. „hinhält“, besteht für den Ersatzberechtigten kein Schutzbedürfnis, wenn es an ihm ist, die Verhandlungen weiter zu fördern. Dann tritt vielmehr wiederum das Schutzbedürfnis des Schuldners in den Vordergrund, dem das Verjährungsrecht im Wesentlichen dient (s. BGH, Urteil vom 07.12.1962, BeckRS 1962, 31183925).

OLG Köln, Urteil vom 15.12.2016 – 15 U 141/15

BGB § 705 ff

Urteilstenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 29.07.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn (9 O 407/14) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der Anspruch auf Verschaffung des Eigentums an dem Miteigentumsanteil des Beklagten von 53,8947/10000 an dem im Grundbuch von B eingetragenen Grundstück: Flur B2, Hof- und Gebäudefläche, S Straße 10/12 verbunden mit dem Sondereigentum an dem Apartment im dritten Obergeschoss nebst einem Abstellraum im Dachboden, Nr. 115 des Aufteilungsplanes in der Auseinandersetzungsbilanz in Ansatz zu bringen ist.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt:

Die kosten des Verfahrens erster Instanz tragen der Kläger zu 80% und der Beklagte zu 20%.

Die kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand 

I. Der Kläger nimmt den Beklagten, seinen Bruder, auf Übereignung einer Eigentumswohnung an die „Vermögensverwaltung der Familie C GbR“, hilfsweise auf Übereignung an sich selbst als Rechtsnachfolger der Gesellschaft, in Anspruch; weiter hilfsweise begehrt er die Feststellung, dass der Anspruch auf Verschaffung des Eigentums an der Eigentumswohnung in der Auseinandersetzungsbilanz der Gesellschaft in Ansatz zu bringen ist. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Mit Gesellschaftsvertrag vom 16.05.1989 (Anlage zur notariellen Urkunde UR-Nr. 1308/1989 – B – des Notars C2 in C3) gründeten die Eltern der Parteien, X und M C, mit dem Kläger und dem Beklagten die „Vermögensverwaltung der Familie C GbR“ (im Folgenden: GbR). Zweck der Gesellschaft war nach Ziffer 3 des für die Dauer von 20 Jahren geschlossenen Vertrages die gemeinsame Verwaltung und gemeinsame Nutzung des Familienvermögens. Gemäß Ziffer 5 des Vertrages bestanden die einzubringenden Einlagen des Vaters in mehreren Grundstücken in C4 (Vstraße 16, 18, 20 und S2straße 191), die Einlagen der übrigen Familienmitglieder in deren Anteilen an der bereits existierenden „C Verwaltungsgesellschaft mbH“ sowie des Beklagten darüber hinaus in dessen – hier streitgegenständlichen – Eigentumswohnung in der S-straße in B (im Folgenden: ETW). Außerdem enthielt Ziffer 8 des Vertrages Regelungen zur „Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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“, u.a. eine Fortsetzungsklausel für den Fall des Todes oder der Kündigung eines Gesellschafters, sowie in Ziffern 9 und 10 Regelungen zur Abwicklung des Ausscheidens eines Gesellschafters und zur Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens.

Der Gesellschaftsvertrag wurde als Anlage zu einer ebenfalls am 16.05.1989 erstellten notariellen Urkunde Nr. 1308/1989 – B – des Notars C2 in C3 genommen (Anl. K 1 = GA 5 ff.), in der der vom Vater der Parteien einzubringende Grundbesitz durch Angabe der Grundbucheintragungen präzisiert wurde, alle Vertragsbeteiligten die Notariatsangestellten bevollmächtigten, alle zum Vollzug der Urkunde erforderlichen und nützlichen Erklärungen, insbesondere auch die Auflassung zu den vereinbarten Einbringungen abzugeben, und die gesamtschuldnerische Haftung für die auf den Grundstücken des Vaters lastenden Grundpfandrechtsbeiträge mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung übernahmen. Desweiteren bestimmten sie, dass der dingliche Vollzug der Urkunde erst vom Notar veranlasst werden sollte, wenn Gesellschafter, die mindestens 50 % des Gesellschaftsvermögens halten, ihn entsprechend schriftlich anwiesen.

Wegen der Einzelheiten des Gesellschaftsvertrages sowie der notariellen Urkunde wird auf die zur Akte gereichte Ablichtung (Anl. K1 = GA 5 ff.) Bezug genommen.

Nach dem Tod der Eltern X und M C (Letztere verstorben im Jahr 2000) vereinbarten die Parteien am 15.05.2009 in einem „Nachtrag zur Urkunde 1308/1989 – B -“ die Verlängerung des Gesellschaftsvertrages um zehn Jahre bis zum 31.05.2019 (Anl. K2 = GA 15). Eine Umschreibung der im Gesellschaftsvertrag genannten Immobilien des Vaters und der ETW des Beklagten auf die GbR ist bis heute nicht erfolgt. Im Nachgang des Erbfalls hinsichtlich der Eltern wurden die Parteien jeweils hälftig als Miteigentümer der elterlichen Immobilien eingetragen; die streitgegenständliche ETW in B steht (weiterhin) im Sondereigentum (bzw. hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums der dortigen WEG im Miteigentum) des Beklagten. Dieser führt die von ihm vereinnahmten Mieten für die ETW an die GbR ab; inwieweit das Objekt auch im Übrigen von ihm allein oder aber von der GbR verwaltet wird, ist streitig. Im Rahmen der gemeinsamen Verwaltung der übrigen von den Eltern geerbten Immobilien kam es zu zahlreichen Auseinandersetzungen zwischen den Parteien, die unter anderem zu mehreren, teilweise noch anhängigen Gerichtsverfahren führten (1 O 157/13; 6 S 142/14; 7 O 330/14; 7 O 189/15 (vormals 1 O 121/15); sämtlich LG Bonn). Im hiesigen Verfahren hat der Kläger den Beklagten mit Klage vom 22.10.2014 auf Übertragung der Ber ETW an die GbR in Anspruch genommen. Er hat die Auffassung vertreten, ein entsprechender Übertragungsanspruch ergebe sich aus den Verträgen vom 16.05.1989 und hat hierzu behauptet, dies sei jedenfalls von allen Vertragsschließenden so gewollt gewesen, zudem habe der Beklagte einer solchen Übertragung dem Grunde nach bereits mehrfach zugestimmt. Die vom Beklagten im Verfahren 7 O 330/14 LG Bonn erklärte Kündigung der GbR – so die weitere Meinung des Klägers – sei bereits mangels außerordentlichen Kündigungsgrundes unwirksam, darüber hinaus stehe ihr aber auch die gesellschaftsvertragliche Fortsetzungsklausel entgegen. Diese habe zur Folge, dass der Beklagte selbst bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes lediglich seine Stellung als Gesellschafter gekündigt habe und ihm – dem Kläger – das Vermögen der GbR angewachsen sei, so dass er auch in diesem Fall den Einbringungsanspruch der GbR nunmehr als Einzelperson geltend machen könne.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 29.07.2015 (9 O 407/14, GA 105 ff.) abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der GbR stehe weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus anderem Rechtsgrund der geltend gemachte Übereignungsanspruch zu. Bei gebotener Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und der persönlichen Anhörung der Parteien gemäß § 141 ZPO sei es nicht auszuschließen, sondern sogar weitaus wahrscheinlicher, dass die Vertragsparteien im Jahr 1989 lediglich eine Einbringung der Nutzung/Früchteziehung hinsichtlich der im Gesellschaftsvertrag genannten Immobilien, nicht aber darüber hinaus auch deren Übertragung zu Eigentum auf die GbR gewollt hätten, zumal dies angesichts der damals noch nicht bestehenden Rechtsprechung zur Teilrechts- und Grundbuchfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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auch nicht möglich gewesen sei. Auch aus den vom Kläger angeführten Schreiben des Beklagten, insbesondere dessen Schriftsatz vom 07.08.2013 in dem Verfahren 1 O 157/13 LG Bonn, ergebe sich weder ein abstraktes noch ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis des Beklagten. Mangels Übereignungsanspruchs könne daher offen bleiben, ob ein solcher Anspruch in Anbetracht des verstrichenen Zeitraums nicht verwirkt wäre und ob die vom Beklagten erklärte außerordentliche Kündigung der GbR bzw. seiner Gesellschafterstellung wirksam sei. Wegen der Einzelheiten der landgerichtlichen Begründung sowie des zu Grunde liegenden Sachverhalts wird auf die angefochtene Entscheidung (GA 105 ff.) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Der Kläger hat gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Er wendet sich unter Ergänzung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens gegen die landgerichtliche Auslegung des GesellschaftsvertragesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und vertritt weiterhin die Auffassung, der – seiner Meinung nach bestehende – vertragliche Übereignungsanspruch der GbR sei weder verwirkt, noch stehe ihm die vom Beklagten erklärte außerordentliche Kündigung entgegen, so dass er weiterhin die Übereignung der ETW an die GbR verlangen könne. Nachdem der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 10.03.2016 darauf hingewiesen hat, dass die Kündigung der GbR durch den Beklagten wirksam sei und eine Übereignung an die GbR danach möglicherweise nicht mehr in Betracht kommen könnte, hat der Kläger ergänzend hilfsweise einen Antrag auf Übereignung der ETW an sich selbst gestellt. Hierzu behauptet er, die Übereignung der ETW werde für die Abwicklung der GbR benötigt, da der Abfindungsanspruch des Beklagten andernfalls nicht finanziert werden könne. Desweiteren ist er der Auffassung, auch die gesellschaftsrechtliche Durchsetzungssperre stehe diesem Übereignungsanspruch nicht entgegen, weil sie nicht für Sachleistungen gelte, bei denen per se keine Gefahr eines Hin- und Herzahlens bestehe, und er zudem beabsichtige, die Geschäfte der GbR (Verwaltung der Objekte) alleine weiter zu betreiben. Vorsorglich beantragt er weiter hilfsweise die Feststellung, dass der Anspruch auf Verschaffung des Eigentums an der ETW in der Auseinandersetzungsbilanz der GbR in Ansatz zu bringen ist.

Der Kläger beantragt zuletzt,

das Urteil des Landgerichts Bonn vom 29.07.2015 – 9 O 407/14 – aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen,

1. seinen Miteigentumsanteil von 53,8947/10.000 an den im Grundbuch von B eingetragenen Grundstück: Flur B2, Hof – und Gebäudefläche, S Straße 10/12 verbunden mit dem Sondereigentum an dem Appartement im dritten Obergeschoss nebst einem Abstellraum im Dachboden Nr. 115 des Aufteilungsplanes an die „Vermögensverwaltung der Familie C GbR“ aufzulassen und die Eintragung ins Grundbuch zu bewilligen;

hilfsweise dazu,

den Beklagten zu verurteilen, seinen Miteigentumsanteil von 53,8947/10000-stel an dem im Grundbuch von B eingetragenen Grundstück: Flur B2, Hof- und Gebäudefläche, S Straße 10/12 verbunden mit dem Sondereigentum an dem Appartement im dritten Obergeschoss nebst einem Abstellraum im Dachboden Nr. 115 des Aufteilungsplanes an Herrn S3 C als Rechtsnachfolger der „Vermögensverwaltung der Familie C GbR“ aufzulassen und die Eintragung ins Grundbuch zu bewilligen, dies Zug um Zug gegen Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz der „Vermögensverwaltung der Familie C GbR“ zum Stichtag 31.12.2014;

sowie weiter hilfsweise,

festzustellen, dass der Anspruch auf Verschaffung des Eigentums an dem Miteigentumsanteil des Beklagten von 53,8947/10000 an dem im Grundbuch von B eingetragenen Grundstück: Flur B2, Hof- und Gebäudefläche, S Straße 10/12 verbunden mit dem Sondereigentum an dem Apartment im dritten Obergeschoss nebst einem Abstellraum im Dachboden, Nr. 115 des Aufteilungsplanes in der Auseinandersetzungsbilanz in Ansatz zu bringen ist.

2. außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 861,57 EUR an den Kläger zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen und die im Berufungsverfahren gestellten Hilfsanträge abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, er habe die GbR wegen der massiven Behinderung der Zusammenarbeit durch den Kläger wirksam aus wichtigem Grund gekündigt, so dass eine Übertragung der ETW auf die GbR nicht mehr möglich sei. Außerdem habe das Landgericht einen – unterstellten – Übertragungsanspruch auf die GbR zu Recht als verwirkt angesehen, da eine solche Übertragung über Jahre hinweg nicht beantragt und dadurch bei ihm ein schutzwürdiges Vertrauen auf den derzeitigen Zustand geschaffen worden sei. Außerdem stehe ihm die Einrede des treuwidrigen Verhaltens bzw. ein Zurückbehaltungsrecht gegen den Kläger zu, da dieser trotz Fristsetzung zum 15.09.2015 bislang keine Auseinandersetzungsbilanz vorgelegt habe und zudem – so die Behauptung des Beklagten – seinen Vermieterpflichten gegenüber den Mietern der übrigen Objekte nicht nachkomme. Vielmehr habe er gegenüber Dritten sogar geäußert, er wolle die Objekte „niederwirtschaften“, um ihm – dem Beklagten – nach der Auseinandersetzung nur einen geringen Betrag zahlen zu müssen. Der neue Vortrag des Klägers in der Berufungsinstanz zur Begründung eines Übereignungsanspruchs der GbR sei verspätet und daher präkludiert. Auch der in der Berufungsverhandlung gestellte erste Hilfsantrag sei unzulässig, da er eine Klageänderung darstelle, der er nicht zustimme und die auch nicht sachdienlich sei, da sie zu keiner endgültigen Beendigung der Auseinandersetzung der Parteien führe. Dies ergebe sich nicht nur aus dem bereits im Antrag enthaltenen Zug um Zug – Erfordernis einer Auseinandersetzungsbilanz, sondern auch aus den übrigen Streitigkeiten der Parteien, denen im Falle einer Übereignung der ETW an die GbR/den Kläger ein weiteres – bislang verschontes – Streitobjekt hinzugefügt werde. In der Sache stehe dem Übereignungsanspruch des Klägers zudem die gesellschaftsrechtliche Durchsetzungssperre entgegen, da der Wert der streitgegenständlichen ETW nur einen Bruchteil dessen betrage, was der Kläger an ihn nach einer Auseinandersetzung als Abfindung zahlen müsse; die ETW sei für die Auseinandersetzung demnach nicht notwendig und es würde bei einer eventuellen Rückübertragung an ihn im Rahmen der Auseinandersetzung lediglich zu einer unnötigen „Hin- und Her-Übertragung“ kommen. Schließlich könne der Kläger die Übereignung der ETW – wenn überhaupt – nicht nur Zug um Zug gegen Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz, sondern auch gegen Sicherheitsleistung in Höhe des Werts der streitgegenständlichen ETW verlangen. Auch der zweite Hilfsantrag des Klägers sei bereits wegen Verspätung unzulässig, darüber hinaus aber auch in der Sache nicht begründet, da der GbR – wie oben dargelegt – kein Übereignungsanspruch zugestanden habe und der Beklagte zudem selbst überhaupt nicht gewillt sei, eine Auseinandersetzungsbilanz zu erstellen.

Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Anlagen verwiesen.

Die Akten 1 O 157/13, 7 O 330/14, 7 O 189/15 und 6 S 142/14 – jeweils LG Bonn – waren zu Informationszwecken beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

 

Urteilsgründe

II. Die gemäß §§ 511 ff. ZPO statthafte und zulässig eingelegte Berufung des Klägers hat in der Sache nur mit dem zweiten Hilfsantrag Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet.

A. Den Hauptantrag des Klägers, mit dem er den Beklagten im Wege der actio pro socio auf Übereignung der streitgegenständlichen ETW an die GbR in Anspruch nimmt, hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Zwar stand der GbR – anders als vom Landgericht angenommen – aufgrund des Gesellschaftsvertrages vom 16.05.1989 ein entsprechender Übereignungsanspruch gegen den Beklagten zu (dazu unter 1. und 2.). Der Kläger kann diesen Anspruch aber nicht mehr im Wege der actio pro socio geltend machen, weil der Beklagte die GbR wirksam zum 31.12.2014 gekündigt hat und die GbR – entgegen der Ansicht des Klägers – auch nicht als „Ein-Mann-Liquidationsgesellschaft“ fortbesteht (dazu unter 3.).

1. Der Auffassung des Landgerichts, aus dem Gesellschaftsvertrag der GbR vom 16.05.1989 ergebe sich lediglich eine Verpflichtung der Gesellschafter zur Einbringung der Nutzung/Früchteziehung der genannten Grundstücke (einschließlich der streitgegenständlichen ETW), vermag der Senat nicht zu folgen. Vielmehr ist dem Vertrag bei gebotener Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB eine Verpflichtung der Gesellschafter zur Übereignung der genannten Objekte zu entnehmen; auch eine nur „wertmäßige“ rein interne Einbringung durch Einstellung des wirtschaftlichen Grundstückswerts in die Bilanz ohne Außenwirkung (vgl. dazu RGZ 109, 380) war danach nicht gewollt.

a. Für eine Pflicht zur dinglichen Übereignung sämtlicher Objekte sprechen der Wortlaut des Gesellschaftsvertrages und der damit verbundenen notariellen Urkunde vom 16.05.1989 (UR-Nr. 1308/1989). Laut „Vorbemerkung“ des Gesellschaftsvertrages beabsichtigten die Vertragsschließenden, ihre nicht in Geld bestehenden Vermögenswerte in eine Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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„einzubringen und gemeinschaftlich zu verwalten und zu nutzen“. Die Einbringung der Grundstücke wurde demnach nicht nur „zur“ gemeinschaftlichen Verwaltung und Nutzung, sondern als eigene Beitragsleistung angesehen. Zudem ging man ausweislich Ziffer 9 des Vertrages, der zufolge bei der Berechnung des Abfindungsanspruchs eines ausscheidenden Gesellschafters „Grundstücke … mit dem Dreifachen eines Einheitswertes,…“ anzusetzen waren, offenbar davon aus, dass die GbR auch über Grundstücke verfügen und somit nicht nur eine reine Verwaltungs- und Nutznießungs-GbR sein sollte.

Dem entspricht, dass in der notariellen Urkunde vom 16.05.1989 die ausdrückliche Bevollmächtigung der Notariatssekretäre erteilt wurde, „alle zum Vollzug der Urkunde erforderlichen und nützlichen Erklärungen abzugeben, insbesondere auch zu den vereinbarten Einbringungen die Auflassung zu erklären“, sowie im Weiteren wiederholt Erklärungen zum „dinglichen Vollzug“ dieser Urkunde enthalten sind und abschließend die „Eintragung einer Auflassungsvormerkung“ nach Belehrung nicht gewünscht wurde. Sämtliche dieser Regelungen und/oder Erklärungen wären nicht erforderlich, wenn keine dingliche Übereignung der einzubringenden Objekte gewollt gewesen war. Nach der persönlichen Anhörung der Parteien in der mündlichen Verhandlung am 10.03.2016 ist desweiteren davon auszugehen, dass sich die Regelungen in der notariellen Urkunde vom 16.05.1989 nicht nur auf die Grundstücke des Vaters bezogen, die dort nochmals mit genauer Flurbezeichnung aufgeführt wurden, sondern auch auf die – nicht mit aufgelistete – streitgegenständliche ETW des Beklagten. Die Parteien haben in ihrer Anhörung übereinstimmend angegeben, ihnen sei nicht erinnerlich, dass bei der Abfassung der Urkunde eine Differenzierung zwischen den Objekten – in welcher Hinsicht auch immer – beabsichtigt gewesen sei; vielmehr habe gerade die Einbeziehung der ETW vor dem Hintergrund erfolgen sollen, dass sie nicht vom Beklagten, sondern von ihrem Vater finanziert worden war und dieser Umstand nunmehr wegen seiner Erkrankung geregelt werden sollte.

b. Für eine Übereignungspflicht sprechen darüber hinaus eigene Erklärungen des Beklagten im Laufe der Auseinandersetzung der Parteien sowie die von ihnen vorgelegten Unterlagen. Zwar stellt es nach Auffassung des Senats kein maßgebliches Indiz dar, dass der Beklagte am 20.12.2012 auf die Einrede der Verjährung „bezogen auf die Verpflichtung meinerseits, der C GbR das in meinem Eigentum befindliche Einzimmerappartement … zu übertragen“ (Anl. (K 6 = GA 147), verzichtet hat. Eine solche Erklärung kann vielmehr auch und gerade dann abgegeben werden, wenn die betreffende Verpflichtung als solche zwischen den Beteiligten noch streitig ist und der Einredeverzicht lediglich dazu dienen soll, evtl. andernfalls bestehenden zeitlichen Druck bei der Klärung der Rechtslage zu vermeiden. Das erscheint auch hier plausibel, da die Notare es erst wenige Tage vor dieser Erklärung mit Schreiben vom 17.12.2012 (Anl. K 4 = GA 18 f.) abgelehnt hatten, auf den einseitigen Antrag des Klägers – ohne Befragung der „weiteren Vollmachtgeber“ – von der 1989 erteilten Auflassungsbevollmächtigung Gebrauch zu machen. Indes ergibt sich aus dem Schriftsatz des Beklagten vom 07.08.2013 im Verfahren 1 O 157/13 LG Bonn (K5 = GA 99 ff., 103; Beiakte Seite 60), dass er selbst offenbar von seiner Verpflichtung zur Eigentumsübertragung ausgegangen ist. Zwar stellt er darin zunächst klar, dass „aus dem GbR Vertrag heraus“ keine Pflicht für ihn bestehe, sein Appartement in die GbR einzubringen. Bereits im folgenden Satz räumt er aber ein, dass der Beklagte (d.h. der hiesige Kläger) „dies fordern kann“. In den weiteren Absätzen erklärt er sogar, dass er sich „nie hiergegen gesträubt“ habe und er deswegen, „wenn der Beklagte (d.h. der hiesige Kläger) dies nur fordert“, das Appartement einbringen werde. Die darin zum Ausdruck kommende Auffassung des Beklagten, er sei nicht „aus dem GbR Vertrag heraus“, sondern (erst/nur) auf entsprechende Forderung des Klägers zur Einbringung der ETW verpflichtet, steht mit der Konstruktion des Gesellschaftsvertrages vom 16.05.1989 in Einklang, der zufolge der dingliche Vollzug der Vertragsvereinbarungen davon abhängig war, dass „Gesellschafter, die mindestens 50 Prozent des Gesellschaftsvermögens halten, den Notar entsprechend schriftlich anweisen“. Eine solche Anweisung war hier nun erstmals durch den Kläger erfolgt, der nach dem Tod der Mutter 50% des Gesellschaftsvermögens innehatte und die Notare entsprechend angewiesen hatte. Der Ansicht des Landgerichts, die Erklärung des Beklagten im Schriftsatz vom 07.08.2013 sei nur im Rahmen der dort von ihm angebotenen Gesamtlösung erfolgt, vermag der Senat nicht zu folgen. Diese Gesamtlösung wurde ausdrücklich mit der einleitenden Formulierung angeboten, dass der (hiesige) Beklagte dem (hiesigen) Kläger „aber auch“ ein Kaufangebot über seinen Anteil machen oder „sich auch vorstellen“ könne, das Appartement in B zu „erhalten“ und der (hiesige) Kläger im Gegenzug das Zweifamilienhaus in der Vstraße 16. Es handelte sich demnach ersichtlich (nur) um Alternativen („aber auch“) im Sinne einer einvernehmlichen Gesamtlösung an Stelle der vorangehenden Erklärung, bei entsprechender Aufforderung des Klägers das Appartement in die GbR einzubringen.

Gegen die Annahme einer bloßen Verpflichtung zur Einbringung der Nutzung/Früchteziehung spricht auch die Anmerkung in dem Entwurf zur Erbschaftssteuererklärung nach dem Tod der Mutter der Parteien (Anl. K 7 = GA 148), auch wenn dieser Entwurf vom Steuerberater letztlich nicht in dieser Form umgesetzt/abgegeben worden sein sollte. Dass der Kläger diesen Entwurf erstmals im Berufungsverfahren vorgelegt hat, ist unschädlich, da der Beklagte zwar Verspätung gerügt, nicht aber bestritten hat, dass ein entsprechender Entwurf erstellt wurde. Es handelt sich daher um unstreitiges und damit nicht nach §§ 529, 530 ZPO präkludiertes Vorbringen. In diesem Entwurf ist ausdrücklich angegeben, dass u.a. das Ber Appartement „am 16.05.1989 notariell beurkundet in eine Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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überführt“ worden sei und „die Eigentumsverhältnisse … aus Kostengründen nicht im Grundbuch nachgetragen“ worden seien.

Dem steht nicht entgegen, dass – wie der Beklagte geltend macht – die ETW in dem nach dem Tode der Mutter ergangenen Erbschaftssteuerbescheid vom 15.04.2002 (GA 172 ff.) nicht in die Erbmasse der Mutter einbezogen wurde, weil sie im Grundbuch allein auf seinen – des Beklagten – Namen eingetragen war. Das ergibt sich schlichtweg daraus, dass das Finanzamt sich mit dieser Bescheidung an der durch das Grundbuch dokumentierten Eigentumslage orientiert hat. Für eine Übertragungsverpflichtung lässt sich ferner auch das Schreiben des Beklagten an die Stadt C4 vom 09.11.1992 anführen (Anl. K 8 = GA 149); in dem er selbst die „Fa. C GbR“ als Eigentümer des Objekts S2straße 191 angegeben hat. Abschließend ist zudem anzumerken, dass der Beklagte sich im hiesigen Verfahren zunächst nur damit verteidigt hat, dass er die GbR wirksam gekündigt habe und dem Übereignungsanspruch des Klägers darüber hinaus der Einwand der Verwirkung entgegenstehe. Den Einwand, dass nach dem Gesellschaftsvertrag nur eine gemeinsame Nutzung und Verwaltung und keine Übereignung der Objekte gewollt gewesen sei, hat er hingegen erstmals nach einem entsprechenden Hinweis des Landgerichts in der mündlichen Verhandlung erhoben.

c. Die vom Landgericht gegen eine Übereignungspflicht angeführten rechtlichen Gesichtspunkte greifen nicht durch. Die Zweifelsregel des § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB ist nicht einschlägig, sondern regelt nur die Rückgabe von zur Nutzung überlassenen Gegenständen an den ausscheidenden Gesellschafter. Einschlägig wäre vielmehr die für Grundstücke geltende Auslegungsregel des § 706 Abs. 2 Satz 2 BGB. Danach ist im Zweifel von einer Eigentumseinbringung auszugehen, wenn die Einbringung nach einer Schätzung erfolgt, die nicht bloß für die Gewinnverteilung bestimmt ist. Das ist hier zwar nicht der Fall, bedeutet aber nicht, dass deshalb im Umkehrschluss im Zweifel von einer bloßen Nutzungseinräumung auszugehen wäre (vgl. Timme, in: Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast, 2. Aufl. 2009 § 706 Rdn. 5; Palandt/Sprau, BGB 75. Aufl. 2016 § 706 Rdn. 4), sondern vielmehr überhaupt keine Vermutung gilt, sondern eine Feststellung nach allgemeinen Grundsätzen zu treffen ist. Der weiter vom Landgericht angeführte Umstand, dass im Jahr 1989 noch keine Teilrechtsfähigkeit der GbR anerkannt war, steht bzw. stand der Vereinbarung einer Übereignungspflicht ebenfalls nicht zwingend entgegen. Auch nach damaliger Rechtslage war die Begründung gesamthänderischen Eigentums sämtlicher Gesellschafter möglich, bei der im Grundbuch die einzelnen Gesellschafter als Rechtsträger eingetragen wurden, versehen mit einem Hinweis auf ihre gesamthänderische Verbundenheit („als Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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“, vgl. BayObLG NJW 2003, 70, juris Tz. 8).

d. Für die Annahme des Landgerichts spricht zwar, dass auch nach Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der GbR bis heute keine Eigentumsübertragung der einzubringenden Objekte auf die GbR im Grundbuch erfolgt ist. Das allein reicht aber nach Auffassung des Senats nicht aus, um entgegen den oben aufgezeigten zahlreichen Indizien lediglich von einer Verpflichtung zur Einbringung der Nutzungen/Früchte auszugehen, zumal sich der unterlassene Vollzug der Übereignung gerade auch mit den im Steuererklärungsentwurf genannten Kostengründen erklären lässt.

2. Diesem Übereignungsanspruch der GbR standen auch keine formalen Gesichtspunkte oder der vom Beklagten erhobene Verwirkungs- bzw. Treuwidrigkeitseinwand entgegen. Das Formerfordernis des § 311b Abs. 1 BGB wurde bei der Vereinbarung der Verpflichtung durch die Bezugnahme in der notariellen Urkunde gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG gewahrt. Da der Kläger nach dem Tod der Mutter 50% der Gesellschaftsanteile der GbR hält, war er auch nach den vertraglichen Vorgaben berechtigt, ein wirksames Übereignungsverlangen bzw. eine diesbezügliche Vollzugsanweisung an den Notar auszusprechen. Der vom Beklagten geltend gemachte Verwirkungseinwand greift nicht. Zwar mag das für eine Verwirkung gemäß § 242 BGB durch längere Nichtgeltendmachung (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB 75. Aufl. 2016 § 242 Rdn. 87 ff.) erforderliche Zeitmoment erfüllt sein, da jedenfalls seit dem Tod der Mutter im Jahr 2000 – soweit ersichtlich – über zehn Jahre bis zur erstmaligen ausdrücklichen Geltendmachung des Anspruchs durch den Kläger vergangen sind. Unabhängig davon ist aber jedenfalls das ebenfalls erforderliche Umstandsmoment nicht erfüllt, da der Beklagte ausweislich der o.g. eigenen Erklärung im Verfahren 1 O 157/13 LG Bonn durchaus damit rechnete bzw. ihm sogar bewusst war, dass (auch) sein Appartement nach dem Gesellschaftsvertrag bei entsprechendem Verlangen einer ausreichenden Gesellschaftermehrheit dinglich in die GbR einzubringen war. Abgesehen von dem o.g. Zeitmoment hat der Beklagte auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass er auf eine Nichtgeltendmachung des Anspruchs hätte vertrauen dürfen. Dass der Kläger gegen den Erbschaftssteuerbescheid nach dem Tod der Mutter kein Rechtsmittel eingelegt hat, reicht hierfür allein nicht aus. Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass der Beklagte sich aufgrund eines (unterstellt) geschaffenen Vertrauenstatbestands – wie für den Verwirkungstatbestand erforderlich (vgl. dazu Palandt/Grüneberg, BGB 75. Aufl. 2016 § 242 Rdn. 95) – so eingerichtet hätte, dass die verspätete Geltendmachung des Anspruchs für ihn einen unzumutbaren Nachteil darstellen würde. Der Treuwidrigkeitseinwand greift auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass dem Beklagten für die Realisierung des GbR-Anspruchs ein einfacherer WEG durch die schlichte Vollzugsanweisung an den Notar zur Verfügung stünde. Denn ausweislich des vom Kläger vorgelegten Schreibens vom 17.12.2012 (Anl. K 4 = GA 18 f.) hat der Notar bereits einen entsprechenden Vollzug ohne Zustimmung des Beklagten abgelehnt, so dass der Kläger (auch) gegen den Notar rechtliche Schritte zur Durchsetzung des Vollzugs hätte unternehmen müssen, die jedenfalls keinen einfacheren WEG zur Erreichung seines Ziels darstellen. Schließlich standen auch die vom Beklagten angeführten erheblichen Streitigkeiten der Parteien bei der Verwaltung der (übrigen) gemeinsamen Objekte dem Übereignungsverlangen an die GbR nicht gemäß § 242 BGB entgegen. Der Beklagte macht insoweit geltend, es sei ihm nicht zumutbar, angesichts der erheblichen Differenzen der Parteien betreffend die Verwaltung der im hälftigen Miteigentum stehenden elterlichen Immobilien Vstraße und S2straße und der daraus – seiner Behauptung nach – resultierenden Unmöglichkeit einer wirtschaftlichen Nutzung dieser Objekte nunmehr auch noch seine ETW in die GbR einzubringen und damit die „Nutzungsblockade“ auch auf diese Wohnung zu erstrecken und seine Ber WEG in die Auseinandersetzung mit dem Kläger hineinzuziehen. Hieraus folgt indes keine Treuwidrigkeit oder Unzumutbarkeit des Verlangens für den Beklagten, da ihm in Form der außerordentlichen Kündigung gemäß § 723 Abs. 1 Satz 2 BGB oder Ausschließung des Klägers gemäß § 737 BGB ausreichende und zumutbare Möglichkeiten zur Verfügung standen, die gesellschaftsrechtliche Bindung zwischen ihnen (auch) bezüglich der einzubringenden ETW zu lösen.

3. Der Kläger kann diesen Anspruch auf Übereignung der ETW an die GbR aber deshalb nicht mehr geltend machen, weil der Beklagte die Gesellschaft wirksam außerordentlich gemäß § 723 Abs. 1 BGB zum 31.12.2014 gekündigt hat.

a. Der Beklagte hat im Rechtsstreit der Parteien 7 O 330/14 LG Bonn mit Schriftsatz vom 12.10.2014 (dort Bl. 32 GA) die außerordentliche Kündigung der Gesellschaft zum 31.12.2014 erklärt. Soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 31.07.2016 erstmals geltend gemacht hat, seine fristlose Kündigung sei unter dem Blickwinkel der gesetzlichen Bestimmung des § 737 Satz 2 und 3 BGB als Ausschließung des Klägers zu verstehen, mit der Folge, dass dessen Gesellschaftsanteil ihm – dem Beklagten – angewachsen sei, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Dem steht – wie in der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2016 erörtert – nicht nur die ausdrücklich Formulierung der Kündigungserklärung entgegen, sondern auch, dass der Beklagte selbst noch im hiesigen Rechtsstreit wiederholt davon gesprochen hat, dass er die Gesellschaft gekündigt habe und sie nunmehr auseinanderzusetzen sei (Schriftsatz vom 01.01.2015, GA 29 f., Schriftsatz vom 01.12.2015, GA 174). Eine Begründung dafür, dass dies nunmehr plötzlich anders zu verstehen sein sollte, wird von ihm nicht vorgetragen.

b. Diese außerordentliche Kündigung erachtet der Senat für wirksam. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung einer Gesellschaft gemäß § 723 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass dem Kündigenden nach Lage des Falles eine Fortsetzung der Gesellschaft bis zum Vertragsende oder zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin nicht zugemutet werden kann, weil das Vertrauensverhältnis zwischen den Gesellschaftern grundlegend gestört oder ein gedeihliches Zusammenwirken aus sonstigen, namentlich auch wirtschaftlichen Gründen, nicht mehr möglich ist. Dabei muss das auf dem wichtigen Grund beruhende Individualinteresse des Kündigenden an der sofortigen Beendigung seiner Mitgliedschaft in der Gesellschaft höher zu bewerten sein als das Interesse seiner Mitgesellschafter an der unveränderten Fortsetzung der Gesellschaft. Bei der hierfür vorzunehmenden Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls sind vor allem das Verhalten der übrigen Gesellschafter, Zweck, Struktur und Dauer der GbR, Alternativen nach dem Gesellschaftsvertrag, Intensität der Zusammenarbeit, Ursache des Kündigungsgrundes, Verhalten des kündigenden Gesellschafters, Zeitverbleib bis zur ordentlichen Beendigung und die wirtschaftlichen Auswirkungen zu berücksichtigen. Die in § 723 Abs. 1 Satz 3 BGB genannten Regelbeispiele sind insoweit nicht abschließend (vgl. Nachw. zur std. Rspr. bei Palandt/Sprau, BGB 75. Aufl. 2016 § 723 Rdn. 4).

Danach ist hier von einem außerordentlichen Kündigungsgrund für den Beklagten in Form der Unzumutbarkeit der Gesellschaftsfortsetzung auszugehen:

Da die GbR nur zwei Gesellschafter hat, die beide Geschäftsführer sind, ist das Erreichen des Gesellschaftszwecks – die Verwaltung des Immobilienbesitzes – nicht ohne einvernehmliche Zusammenarbeit der Parteien möglich. Insbesondere um die ordnungsgemäße Vermietung der Immobilien (wie etwa Abrechnung der Nebenkosten, Reparaturen und Neuvermietungen) sicherzustellen, ist eine intensive Zusammenarbeit notwendig. Das Verhältnis zwischen den Parteien ist jedoch seit Jahren zerrüttet, wie sich an ihren zahlreichen, teilweise sogar gerichtlichen Auseinandersetzungen bezüglich der gemeinsamen Immobilienverwaltung zeigt. Die gesamte Entwicklung während der letzten Jahre verdeutlicht, dass eine einvernehmliche Zusammenarbeit zwischen ihnen – gerade auch wegen des destruktiven Verhaltens des Klägers – nicht mehr möglich ist und damit der Zweck der Gesellschaft, das gemeinsame Vermögen zu verwalten, nicht mehr erfüllt werden kann.

Unstreitig bestehen zwischen den Parteien erhebliche Differenzen betreffend die Vermietung fast aller gemeinsamen Objekte (sowie eines weiteren, im gemeinsamen Eigentum stehenden Objekts Lstraße 55, GA 66): Hinsichtlich der Vermietung der Wohnung im 1. OG der Vstr. 16 verhindert der Kläger nach Behauptung des Beklagten bereits seit mehreren Jahren trotz entsprechender Angebote eine Vermietung; demgegenüber behauptet der Kläger, es seien keine Interessenten vorhanden gewesen und zudem beabsichtige er, die Wohnung demnächst selbst für sich zu nutzen. Bei dem Objekt Vstr. 18 hat der Kläger ohne Zustimmung des Beklagten eine Kamera auf den Eingang des dortigen Mieters C5 gerichtet und trotz Aufforderung des Beklagten nicht entfernt. Außerdem hat er sich geweigert, vom Beklagten gewünschte Reparaturmaßnahmen an dem Objekt durchzuführen, weswegen der Mieter die Miete erheblich gemindert hat und letztlich ausgezogen ist. Das Objekt steht bis heute leer, da der Kläger mehrere vom eingeschalteten Makler vorgeschlagene Mieter abgelehnt hat, worauf der Beklagte in dem Verfahren 1 O 121/15 LG Bonn Klage auf Zustimmung des Klägers zum Abschluss eines Mietvertrages erhoben hat. Auch über eine Vermietung der Gewerbeeinheit an ein Tanzstudio konnten die Parteien sich nicht einigen, und zwar nach Behauptung des Klägers, weil der von Beklagtenseite vorgeschlagene Mietinteressent nicht hinreichend solvent gewesen sei. Von einem „Mieter“ C6 hat der Kläger zunächst nur eine Nutzungsentschädigung verlangt und den vom Beklagten gewünschten Abschluss eines Mietvertrages mit der Begründung verweigert, der Beklagte habe ursprünglich die Vermietung einer Teilfläche an Herrn C6 abgelehnt, so dass er – der Kläger – diesem nur eine vorübergehende Nutzungsmöglichkeit habe einräumen können. Nach dem Auszug Herrn C6s habe er – der Kläger – mehrere Mietinteressenten gehabt, die jedoch der Beklagte nicht akzeptiert habe. Desweiteren weigerte sich der Kläger, dem Beklagten eine Vollmacht für eine Klage gegen eine Mieterin X2 zu erteilen, die über ein Jahr mit der Mietzahlung im Rückstand war. Schließlich konnten sich die Parteien auch nicht über die Erstellung einer Nebenkostenabrechnung für das Objekt S2straße einigen sowie über die Auswahl eines Steuerberaters für die GbR, wobei der Kläger hinsichtlich des Steuerberaters seine Position mehrfach änderte und seine Zustimmung letztendlich davon abhängig machte, dass der Beklagte auf sein Vermieterpfandrecht hinsichtlich des Mieters C5 verzichte.

Darüber hinaus hat der Kläger durch sein weiteres Verhalten das Vertrauensverhältnis zum Beklagten erheblich beeinträchtigt. So hat er gegen den Mieter C5 nach dessen Auszug ohne Zustimmung des Beklagten, der eine gütliche Einigung anstrebte, einen Rechtsstreit über zwei Instanzen geführt und die kosten dafür – ohne Rücksprache mit dem Beklagten – dem Girokonto der GbR entnommen. Außerdem hat er die Nutzungsentschädigung von dem Mieter C6 in bar angenommen, ohne den Beklagten davon zu unterrichten, und sie erst auf das Girokonto der GbR eingezahlt, nachdem der Beklagte davon erfahren hatte. Ebenso hat er den Erlös aus einer Versteigerung aufgrund des Vermieterpfandrechts an Gegenständen der O Küchen zunächst ohne Wissen des Beklagten in bar an sich genommen, jedoch bei der Steuererklärung als Gewinn der GbR deklariert und erst nach Aufforderung des Beklagten auf das GbR – Girokonto eingezahlt.

Eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung des Klägers liegt zudem darin, dass er versucht, die Befugnisse des Beklagten als hälftiger gleichberechtigter Mitgesellschafter auf mehreren Wegen zu beschränken und ihn zunehmend von der Ebene der Entscheidungsfindung auszuschließen. Das zeigt sich nicht nur daran, dass er dem Beklagten seit dem Jahr 2011 trotz mehrfacher und konkreter Aufforderung unter anderem für die Nebenkostenabrechnungen benötigte Unterlagen nicht vorgelegt, mehrere vom Beklagten erstellte Nebenkostenabrechnungen entgegen der Absprache nicht an die Mieter versandt hat (offenbar weil er der Ansicht ist, dass darin eine falsche Anschrift für den Sitz der GbR angesehen gegeben ist; s. Anl. B 19) und per Einschreiben vom Beklagten an ihn versandte Unterlagen ungeöffnet zurückgeschickt hat. Außerdem hat er Beschlüsse von Eigentümerversammlungen, an denen auf Seiten des Beklagten zuletzt dessen Sohn teilgenommen hat, betreffend Maßnahmen für eine künftige konstruktivere Zusammenarbeit nicht umgesetzt, wie z.B. den Beschluss vom 19.07.2014, wobei es über diese Sitzung offenbar sogar zwei unterschiedliche Protokolle gibt (GA 66). Darüber hinaus hat er dem Beklagten bis heute keine Schlüssel zu dem Haus Vstraße 16, den Kellerräumen Vstraße 18 und dem Ladenlokal in S2straße 191 gegeben, obwohl diese Objekte zum Gesellschaftsvermögen gehören und die Wohnung in der Vstraße 16 seiner Ansicht nach sogar der Sitz der GbR sein soll. Letzteres ist zudem ein maßgeblicher Streitpunkt, da der Kläger versucht, als Sitz seine Wohnung in der Vstraße 16 in C4 durchzusetzen, wohingegen der Beklagte auf den – offenbar bisherigen – Sitz in der Tstraße 5a in X3 besteht.

In besonderem Maße vertrauensschädigend gemäß § 723 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 BGB war bzw. ist schließlich das Rundschreiben des Klägers vom 19.12.2014 an die Mieter der GbR (Anl. B 20), mit dem er versucht hat, diese in seine Auseinandersetzung mit dem Beklagten einzubeziehen und gegen den Beklagten einzunehmen. In diesem Schreiben hat er die Mieter aufgefordert, dem Sitz der GbR in der Vstraße 16 zuzustimmen, und hat dies damit begründet, dass „Gesellschafter“ der GbR (sprich: der Beklagte) immer wieder versuchten, die Entscheidungsebene aus der GbR heraus (sprich: auf sich selbst) zu verlagern und die Mietparteien damit genötigt seien, sich mit Interna der GbR auseinanderzusetzen anstatt – worauf sie ein Anrecht hätten – auftretende Probleme von der GbR insgesamt beantwortet zu erhalten. Dies könnten die Mieter damit vermeiden, dass sie „weiter den mietvertraglich vereinbarten Sitz der GbR“ in der Vstraße 16 als Sitz der GbR anerkennen würden, an den sie sich mit allen Belangen im Mietverhältnis rechtssicher wenden könnten. Nach diesem Schreiben sollte der jeweilige Mieter dem dortigen Sitz sogar automatisch zugestimmt haben, wenn er keine gegenteilige Erklärung abgab. Neuen Mietparteien im Haus S2straße 191 hat der Kläger darüber hinaus mitgeteilt, dass er ihren Mietverträgen nur unter der Bedingung zustimme, dass sie zusätzlich das obige Schreiben unterzeichnen; bei dem Mieter Wieland hat er einer WC-Erneuerung nur im Gegenzug zur Bestätigung dieses Schreibens zugestimmt (Anl. B 21). Der Beklagte hat von diesen Schreiben erst nachträglich durch Mitteilungen von Mietern erfahren. Mit diesen Schreiben hat der Kläger seine gesellschafterliche Treuepflicht in besonderem Maße verletzt, da er damit nicht nur auf eine „Entmachtung“ des Beklagten im Verhältnis zu den Mietern abgezielt, sondern zugleich auch dessen Ansehen bei ihnen herabgesetzt und zusätzlich noch versucht hat, die Mieter in seinem eigenen Interesse unter Druck zu setzen. Dass dem Beklagten ein gleichermaßen treuwidriges Verhalten mit der Folge zur Last fällt, dass er sich nicht auf das Verhalten des Klägers als Kündigungsgrund berufen könnte, hat der diesbezüglich darlegungsbelastete Kläger nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Zu berücksichtigen ist desweiteren, dass die GbR nach dem Gesellschaftsvertrag am 31.05.2019 ordentlich beendet ist, so dass der Kläger sich damit ohnehin nicht mehr auf eine besonders langfristige Zusammenarbeit einrichten konnte und durfte. Umgekehrt ist dem Beklagten hingegen eine Fortsetzung der GbR bis zu diesem Termin in Anbetracht der erheblichen Auseinandersetzungen der Parteien und insbesondere der – nicht unberechtigten – Befürchtung des Beklagten, dass die Objekte durch diese fortgesetzten Streitereien „heruntergewirtschaftet“ werden könnten, nicht mehr zumutbar. Anders als der Kläger schließlich meint, stehen dem Beklagten auch keine „milderen Mittel“ zur Verfügung. Soweit der Kläger darauf hinweist, dass die Parteien die Funktion der GbR dadurch sicherstellen könnten, dass sie bei Uneinigkeit jeweils den Klageweg beschreiten, ist dies keine hinreichende Lösung. Denn der Zweck der GbR ist auf eine wirtschaftliche Verwaltung der Immobilien gerichtet. Sollte bei jeder der zahlreich auftretenden Unstimmigkeiten der Klageweg beschritten werden, dessen kosten letztendlich immer der GbR zur Last fielen, wäre eine wirtschaftliche Führung der GbR unmöglich. Zudem wäre die GbR auch auf Grund der langen Verfahrensdauern gegenüber den Mietern im Ergebnis nicht handlungsfähig.

c. Die außerordentliche Kündigung der GbR hat zur Folge, dass der Kläger keine Übereignung der ETW an die Gesellschaft mehr verlangen kann.

aa. Grundsätzlich kann ein Gesellschafter als Ausfluss seiner Mitgliedschaft allein in Prozessstandschaft für die GbR im Wege der actio pro socio Sozialansprüche der GbR zur Leistung an die GbR geltend machen (vgl. Palandt/Sprau, BGB 75. Aufl. 2016 § 714 Rdn. 9). Sozialansprüche sind auch die Ansprüche der GbR auf Leistung der Beiträge gemäß §§ 705 bis 707 BGB (vgl. Palandt/Sprau a.a.O. § 705 Rdn. 29), wozu im vorliegenden Fall auch die vom Beklagten „einzubringende“ ETW gehört (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O. § 706 Rdn. 1; BGH, Urt. v. 26.11.1979 – II ZR 87/79, NJW 1980, 1744). Im Falle einer (wirksamen) Kündigung durch einen Gesellschafter tritt allerdings grundsätzlich die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ein, deren Vermögen auseinanderzusetzen ist und die bis zum Abschluss dieser Auseinandersetzung (nur noch) als Liquidationsgesellschaft fortbesteht, sofern keine anderweitige vertragliche Regelung gemäß § 736 BGB existiert (vgl. Palandt/Sprau a.a.O. § 723 Rdn. 1, vor § 723 Rdn. 2).

bb. Entgegen der Ansicht des Klägers liegt hier eine solche anderweitige vertragliche Regelung über die Fortsetzung der Gesellschaft gemäß § 736 BGB nicht vor; sie ergibt sich insbesondere nicht aus der von ihm hierzu angeführten Fortsetzungsklausel in Ziffer 8 des Gesellschaftsvertrages. Zwar ist davon auszugehen, dass diese Klausel gerade auch für den hier vorliegenden Fall der außerordentlichen Kündigung gelten sollte, da sie keine Differenzierung hinsichtlich der Art der Kündigung enthält und die auf bestimmte Zeit geschlossene Gesellschaft von vorneherein gemäß § 723 Abs. 1 BGB nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kündbar war/ist. Eine solche Fortsetzungsklausel ist jedoch im Fall einer – wie hier – ursprünglich mehrgliedrigen GbR, die auf eine Zwei-Mann-GbR geschrumpft ist, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und nach allgemeiner Meinung bei Kündigung eines Gesellschafters als Übernahmevereinbarung auszulegen, d.h. als Vereinbarung, dass der letzte Gesellschafter das Gesellschaftsvermögen als Gesamtrechtsnachfolger übernimmt (vgl. Palandt/Sprau, BGB 75. Aufl. 2016 § 736 Rdn. 4). Soweit der Kläger dagegen die Auffassung vertritt, die Gesellschaft bestehe trotz dieser Anwachsung quasi als „Ein-Mann-Liquidationsgesellschaft“ fort, hat ihn bereits das Landgericht auf die Fehlerhaftigkeit dieser Ansicht hingewiesen. Eine „Ein-Mann-GbR“ gibt es – jedenfalls nach herrschender Meinung und Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – nicht.

Ob in der vorliegenden Konstellation – wie von der Literatur teilweise vertreten – im Zweifel von einem automatischen Übergang bei Eintritt des auslösenden Ereignisses auszugehen ist, oder aber (nur) von einem Übernahmerecht des verbleibenden Gesellschafters, das von diesem noch ausgeübt werden muss (vgl. zum Streitstand Palandt/Sprau a.a.O. § 736 Rdn. 4), bedarf hier keiner Entscheidung, da der Kläger ein solches Übernahmerecht zumindest konkludent ausgeübt hat. Das ergibt sich aus seinem Vorbringen im Schriftsatz vom 08.06.2015 (GA 50), dem zufolge die GbR durch ihn als Einzelperson fortgeführt werde und er somit alle Rechte der Gesellschaft übernehme, jedenfalls aber aus seinem Hilfsantrag auf Übereignung der ETW an sich selbst als Rechtsnachfolger der GbR.

Danach kann der Kläger den Übereignungsanspruch nicht mehr im Wege der actio pro socio für die GbR, sondern (lediglich) als deren Gesamtrechtsnachfolger im eigenen Namen geltend machen.

B. Der dem entsprechende erste Hilfsantrag des Klägers aus der mündlichen Verhandlung vom 10.03.2016, gerichtet auf Übereignung der streitgegenständlichen ETW an ihn persönlich Zug um Zug gegen Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz ist zwar zulässig, in der Sache aber ebenfalls nicht begründet.

1. Die Einwände des Beklagten gegen die Zulässigkeit dieses Hilfsantrags greifen nicht durch. Es handelt sich um eine gemäß § 533, § 263 ZPO zulässige Klageänderung. Die hilfsweise begehrte Übereignung der ETW an den Kläger persönlich ist bei objektiver Betrachtung unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit sachdienlich gemäß § 533 Nr. 1 ZPO, da damit jedenfalls hinsichtlich dieses Objekts eine endgültige Beilegung des Streits der Parteien gefördert wird, und kann auf die Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO).

2. In der Sache ist der Hilfsantrag allerdings nicht begründet.

a. Zwar stand der GbR – wie oben ausgeführt – aus dem Gesellschaftsvertrag vom 16.05.1989 gegen den Beklagten ein Anspruch auf Übereignung der ETW zu, der infolge der wirksamen außerordentlichen Kündigung der Gesellschaft durch den Beklagten mit Wirkung zum 31.12.2014 im Wege der Anwachsung auf den Kläger persönlich als Rechtsnachfolger der GbR übergegangen ist; einer Einzelaktübertragung (Abtretung) bedarf es insoweit nicht.

b. Dem Übereignungsanspruch des Klägers steht aber entgegen, dass sich dieser auf nicht erfüllte Beitragsleistung des Beklagten richtet und nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht davon auszugehen ist, dass die Erfüllung des Anspruchs für die Durchführung der Abwicklung der GbR benötigt wird. Ansprüche auf rückständige Beiträge können im Fall der Beendigung der Gesellschaft wegen deren Beschränkung auf den Abwicklungszweck nur noch insoweit eingefordert werden, als sie für die Abwicklung der Gesellschaft noch benötigt werden; ansonsten ist sind sie (lediglich) in der Schlussabrechnung zu berücksichtigen (vgl. Erman/Westermann, BGB 14. Aufl. 2014 § 730 Rdn. 6; MünchKommBGB/Schäfer, 6. Aufl. 2013 § 730 Rdn. 30; Palandt/Sprau, BGB 75. Aufl. 2016 § 730 Rdn. 8; Hadding/Kießling, in: Soergel, BGB 13. Aufl. 2011 § 730 Rdn. 8).

Hier ist nach dem zugrunde zu legenden Sachvortrag davon auszugehen, dass die streitgegenständliche ETW für die Abwicklung der GbR nicht benötigt wird. Insoweit obliegt zwar nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, der sich der Senat – wie er in seinem Hinweisbeschluss vom 12.05.2016 ausgeführt hat- anschließt, dem in Anspruch genommenen Beitragsschuldner, d.h. hier dem Beklagten, die Beweislast dafür, dass der geforderte rückständige Beitrag nicht für die Abwicklung benötigt wird (vgl. BGH, Urt. v. 03.07.1978 – II ZR 54/77, WM 1978, 898 f.; Urt. v. 05.11.1979 – II ZR 145/78, NJW 1980, 1523 ff.; ferner BGH, Urt. v. 12.07.1999 – II ZR 4/98, NJW 1999, 3557 f.; ebenso OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urt. v. 11.06.1999 – 17 U 194/99, NZG 1999, 989, 990; Heidel/Hanke, in: Nomos, BGB-Kommentar 2. Aufl. 2012 § 730 Rdn. 28; Palandt/Sprau, BGB 75. Aufl. 2016 § 730 Rdn. 8; kritisch Hadding/Kießling, a.a.O.; MünchKommBGB/Schäfer, a.a.O. Rdn. 31; Erman/Westermann, a.a.O.; Timme, in: Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl. 2009 § 730 BGB Rdn. 2). Da der Beitragsschuldner zu diesem Nachweis aber in der Regel nur dann in der Lage ist, wenn der Abwickler die insoweit bedeutsamen Verhältnisse der Gesellschaft näher dargelegt hat, trifft diesen, d.h. hier den Kläger, insoweit zunächst eine Darlegungslast, soweit ihm dies möglich und nur er wegen seiner Stellung hierzu in der Lage ist (vgl. BGH a.a.O.). Dieser Darlegungslast hat der Kläger hier nach Auffassung des Senats – wie in der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2016 dargelegt – nicht genügt; vielmehr ist nach den vorliegenden Angaben davon auszugehen, dass die ETW für die Abwicklung der GbR, d.h. die Auseinandersetzung der beiden Gesellschafter nicht benötigt wird. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 03.04.2016 geltend gemacht, dass die Übereignung der streitgegenständlichen ETW in Anbetracht der im Übrigen in Rede stehenden Ausgleichswerte und Vermögensverhältnisse der GbR für die Abwicklung nicht erforderlich sei. Sein Abfindungsanspruch belaufe sich nach seiner (vom Senat in der mündlichen Verhandlung vom 10.03.2016 aus dem Parallelverfahren 7 O 330/14 LG Bonn, dort Schriftsatz vom 15.04.2015, GA 443, herangezogenen) groben Schätzung auf ca. 700.000,00 EUR. Der Wert des streitgegenständlichen Apartments betrage dagegen nur ca. 36.000,00 EUR mithin nur 1/40tel des Gesamtwerts des Immobilienvermögens der GbR (ca. 1,4 Millionen EUR). Dieses Vorbringen ist berücksichtigungsfähig gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 3 ZPO, da der Beklagte sowohl in Anbetracht der vom Landgericht vertretenen Auffassung zur Auslegung des GesellschaftsvertragesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Auslegung des Gesellschaftsvertrages
als auch im Hinblick darauf, dass der Kläger erst im Berufungsverfahren hilfsweise die Übereignung der GbR an sich persönlich beantragt hat, zuvor keinen Anlass zu entsprechendem näheren Vorbringen sehen musste.

Diesem Vorbringen ist der Kläger – gemäß der ihm nach obigen Ausführungen obliegenden – Darlegungslast nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten. Er hat hierzu mit Schriftsatz vom 11.06.2016 lediglich vorgetragen, seiner Auffassung nach liege das Auseinandersetzungsguthaben des Beklagten nur bei rund 430.000 EUR, auch diesen Betrag könne er aber nicht aufbringen. Der im Bruchteilseigentum der Parteien stehende übrige Grundbesitz sei mit Grundschulden belastet, die allerdings nach seinen eigenen Angaben (bis auf die Grundschulden auf der Vstraße 20 in Höhe von insgesamt 47.518,80 EUR) nicht mehr valutieren. Das ehemalige Gesellschaftsskonto weise – so weitere Angaben des Klägers – zum 04.07.2016 ein Guthaben von 41.200,00 EUR auf, wovon noch ein Guthaben der nicht zur GbR gehörenden Bruchteilsgemeinschaft L von 7.000,00 EUR und eine Mietkaution von 1.200,00 EUR abzuziehen seien. Auch dann verbleibt aber immer noch ein Guthaben von 34.000,00 EUR. Schließlich hat der Kläger angegeben, selbst monatlich 3.000,00 EUR dem Gesellschaftsskonto zu entnehmen – auf welcher Rechtsgrundlage, ist seinem Vortrag nicht zu entnehmen. Dieser Vortrag ist nicht nur zu pauschal, unsubstantiiert und zudem in keiner Weise belegt, sondern lässt auch nicht erkennen, dass die streitgegenständliche ETW mit einem Wert von (nur) 36.000,00 EUR – auch wenn sie unbelastet sein mag – in Anbetracht der übrigen vorhandenen Vermögenswerte der GbR für die Abwicklung benötigt würde.

Anderes ergibt sich auch nicht aus dem weiteren Vorbringen des Klägers, die Aufnahme eines Darlehens zur Finanzierung des Abfindungsanspruchs sei aufgrund des Bruchteilseigentums an dem übrigen Grundbesitz nicht möglich, da die Banken eine entsprechende Belastung des Grundbesitzes zur Absicherung ihres Darlehensrückzahlungsanspruchs nicht vornehmen könnten. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Belastung von Bruchteilseigentum, wenn es in dem Anteil eines Miteigentümers besteht, gemäß §§ 1008, 1114, 1192 Abs. 1 BGB grundsätzlich zulässig ist (vgl. Palandt/Bassenge, BGB 75. Aufl. 2016 § 1008 Rdn. 2; § 1114 Rdn. 1; Rohe, in: Bamberger/Roth, BGB 3. Aufl. 2012 § 1114 Rdn. 3; MünchKommBGB/Eickmann, 6. Aufl. 2013 § 1114 Rdn. 1). Der Kläger hat auch nicht vorgetragen, geschweige denn belegt, dass eine Bank wegen des Bruchteilseigentums eine Kreditanfrage von ihm abgelehnt hätte.

Da sich die Unbegründetheit des Übereignungsanspruchs des Klägers damit bereits aus der Beschränkung der Ansprüche auf den Abwicklungszweck ergibt, kann die Frage, ob nicht auch die gesellschaftsrechtliche Durchsetzungssperre (vgl. dazu BGH, Urt. v. 15.05.2000 – II ZR 6/99, NJW 2000, 2586; Urt. v. 17.05.2011 – II ZR 285/09, NJW 2011, 2355; Palandt/Sprau a.a.O. § 730 Rdn. 6) diesem Anspruch entgegenstehen würde, offen bleiben. Insoweit ist lediglich anzumerken, dass der Kläger zwar zutreffend darauf hinweist, dass von der Durchsetzungssperre zahlreiche Ausnahmen zugelassen werden, vor allem dann, wenn – wie bei der vorliegend in Rede stehenden Sachleistung – die Gefahr von Hin- und Herzahlungen während des Auseinandersetzungsverfahrens, der durch die genannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begegnet werden soll, nicht besteht. Auch die Gefahr einer „Hin- und Herübertragung“ der ETW – wie vom Beklagten geltend gemacht – bestünde nicht, da dem Beklagten seinerseits weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch nach §§ 738, 733 BGB ein Anspruch auf Rückübereignung der ETW/der von ihm geleisteten Einlagen in Natur zusteht, sondern nur auf Zahlung eines entsprechenden Abfindungsanspruchs/Auseinandersetzungsguthabens. Zutreffend ist auch, dass in der Literatur teilweise vertreten wird, dass eine Ausnahme von der Durchsetzungssperre immer schon dann gerechtfertigt sei, wenn der geltend gemachte Anspruch nicht auf Zahlung gerichtet ist (so Hadding/Kießling, in: Soergel, BGB 13. Aufl. 2011 § 730 Rdn. 9 f., § 738 Rdn. 24; Schöne, in: Bamberger/Roth, BGB 3. Aufl. 2012 § 730 Rdn. 30). Ob dies derart generell für Sachleistungen angenommen werden kann, erscheint dem Senat jedoch zweifelhaft. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage zuletzt ausdrücklich offen gelassen und sich darauf zurückgezogen, dass die Durchsetzungssperre „jedenfalls“ aus Sinn und Zweck des (im dortigen Fall in Rede stehenden) Anspruchs auf Naturalrestitution und des Umstands nicht eingreife, dass sich die (dortige) Gesellschaft nicht in Liquidation befand und ihre Geschäft weiter betrieb. Da der Anspruch auf Naturalrestitution – so der Bundesgerichtshof – im dortigen Fall darin bestehe, dass der Gesellschaft das Eigentum an einem Grundstück verschafft werde und sie die aus diesem Eigentum resultierenden Geschäftschancen nutzen könne, und dieser Zweck der Naturalrestitution vereitelt würde, wenn man die Forderung der Gesellschaft auf einen unselbstständigen Rechnungsposten in der Auseinandersetzungsbilanz reduziere, greife die Durchsetzungssperre in diesem Fall nicht ein (Urt. v. 04.12.2012 – II ZR 159/10, NJW-RR 2013, 363 Rdn. 42 ff.). Diese Überlegungen sind indes auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, in dem die GbR gerade nicht weiter betrieben, sondern abgewickelt werden soll. Dass der Kläger beabsichtigt, die Verwaltung der Objekte alleine fortzuführen, stellt keine Fortsetzung der Gesellschaft als solcher dar, sondern seine persönliche Nutzung der ihm aus der Auseinandersetzung ggfls. erwachsenden Vermögenswerte. Es ist aber nicht Sinn und Zweck einer vom Gesellschafter geschuldeten (rückständigen) Beitragsleistung – unabhängig davon, ob es sich um eine Geld- oder eine Sachleistung handelt – einem Gesellschafter nach Beendigung und Auseinandersetzung der Gesellschaft einen solchen persönlichen Nutzungsvorteil zu erhalten. Vielmehr ist auch hier der oben genannte Gedanke der Beschränkung rückständiger Beitragsforderungen auf den Abwicklungszweck zu berücksichtigen, der – wie oben ausgeführt – im vorliegenden Fall bereits unabhängig von der Frage der Durchsetzungssperre der Geltendmachung des Übereignungsanspruchs entgegensteht.

C. Der weiter hilfsweise gestellte Antrag des Klägers, mit dem er die Feststellung begehrt, dass der Anspruch auf Verschaffung des Eigentums an der streitgegenständlichen GbR in die Auseinandersetzungsbilanz der GbR einzustellen ist, ist dagegen zulässig und begründet.

1. Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist er entgegen der Ansicht des Beklagten nicht verspätet. Dabei kann offen bleiben, ob es sich bei diesem weiteren Hilfsantrag überhaupt – wie der Beklagte meint – um eine Klageänderung handelt. Dies ist fraglich, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in einem wegen Fehlens der abschließenden Auseinandersetzungsrechnung verfrühten und deswegen derzeit unbegründeten Leistungsbegehren in der Regel ein Feststellungsantrag auf Einstellung eines Anspruchs als unselbstständigen Posten in die Auseinandersetzungsbilanz ohne weiteres bereits enthalten ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.10.1994 – II ZR 231/93, NJW 1995, 188, juris Tz. 8). Jedenfalls ist der Antrag aber auch dann, wenn man darin eine Klageänderung sieht, zulässig gemäß § 533 ZPO, da er sachdienlich ist und auf Tatsachen gestützt werden kann, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung nach § 529 ZPO zugrundezulegen hat. Es liegt auch keine vorwerfbare verspätete Antragstellung vor, da der Kläger vor dem Hinweisbeschluss des Senats vom 12.05.2016 hierzu noch keine unbedingte Notwendigkeit sehen musste und durch den Antrag keine Verzögerung des Rechtsstreits eintritt.

2. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Wie oben ausgeführt, stand der zu liquidierenden Gesellschaft ein entsprechender Übereignungsanspruch gegen den Beklagten zu, so dass dieser Anspruch auch in die Auseinandersetzungsbilanz als noch nicht erbrachte Einlage des Beklagten einzustellen ist. Dagegen kann der Beklagte sich nicht darauf berufen, dass der Kläger selbst überhaupt keine Auseinandersetzungsbilanz erstellen wolle. Dass der Kläger sich auch künftig möglicherweise zur Erstellung einer solchen Bilanz nicht bereit erklären mag, ändert nichts daran, dass der Übereignungsanspruch als solcher in diese Bilanz einzustellen ist. Zudem ist es dem Beklagten unbenommen, den Kläger gegebenenfalls auf Erstellung einer entsprechenden Bilanz im Klagewege in Anspruch zu nehmen.

D. Der weitere Antrag des Klägers auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten von 861,57 EUR für die vorgerichtliche Geltendmachung des Übereignungsanspruchs ist wiederum nicht begründet. Zwar war der Kläger im Zeitpunkt der erstmaligen anwaltlichen Aufforderung des Beklagten zur Übereignung der ETW an die GbR mit Schreiben vom 15.08.2014 (Anl. K 3 = GA 16 f.) noch berechtigt, diesen Anspruch im Wege der actio pro socio für die Gesellschaft geltend zu machen, da der Beklagte die GbR erst danach mit Schriftsatz vom 12.10.2014 wirksam außerordentlich gekündigt hat. Der dem Kläger hieraus erwachsende Aufwendungsersatzanspruch gegen die GbR gemäß §§ 713, 670 BGB (vgl. Palandt/Sprau, BGB 75. Aufl. 2016 § 714 Rdn. 9 aE, § 713 Rdn. 10) bzw. der der GbR infolgedessen zustehende Ersatzanspruch gegen den Kläger unterliegt jedoch nach der wirksamen Kündigung der GbR als im Gesellschaftsverhältnis wurzelnder Zahlungsanspruch der gesellschaftsrechtlichen Durchsetzungssperre und kann daher nicht mehr selbständig geltend gemacht werden.

OLG Köln, Beschluss vom 18. Oktober 2016 – I-28 Wx 28/16 

§ 335 Abs 3 S 2 HGB, § 335a HGB, Art 70 Abs 3 S 2 HGBEG, § 42 Abs 1 FamFG, § 74 Abs 4 FamFG

1. Auch im Rechtsbeschwerdeverfahren nach § 335a HGB ist eine Berichtigung durch das Rechtsmittelgericht entsprechend § 42 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 74 Abs. 4 FamFG i.V.m. § 335 Abs. 3 Satz 2 HGB möglich, solange die Sache dort noch anhängig ist.

2. Bei Art. 70 Abs. 3 Satz 2 EGHGB spricht einiges dafür, bei der Frage der Einleitung nur auf den Zeitpunkt des missglückten ersten Zustellungsversuch abzustellen und nicht auf spätere Handlungen.

OLG Köln, Urteil vom 18. Oktober 2016 – I-18 U 93/15

§ 426 Abs 1 BGB, § 426 Abs 2 S 1 BGB, § 488 Abs 1 S 2 BGB, § 774 Abs 1 BGB, § 774 Abs 2 BGB, § 823 Abs 2 BGB, § 826 BGB, § 830 Abs 2 BGB, § 30 Abs 1 GmbHG, § 31 Abs 1 GmbHG, § 43 Abs 2 GmbHG, § 43a GmbHG, § 251 HGB, § 93 Abs 1 S 2 AktG

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 23.04.2015 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln (81 O 147/13) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.330.045,29 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.01.2014 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Beklagte ist des Rechtsmittels der Berufung verlustig, soweit er diese in Höhe eines Betrages von 695.054,79 Euro zurückgenommen hat. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Von den in erster Instanz entstandenen kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 81% und der Beklagte 19%. Die im Berufungsrechtszug entstandenen kosten werden dem Kläger zu 82% und dem Beklagten zu 18% auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt jedoch nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der im Juli 2005 mit einem Stammkapital von 25.000 Euro gegründeten V GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), einer mit der Errichtung eines Kongresszentrums in C befassten Projektgesellschaft mit Sitz in C. Ferner ist er Insolvenzverwalter über das Vermögen der im Januar 2006 mit einem Stammkapital von 25.000 Euro gegründeten T GmbH mit Sitz in C2.

Ab Dezember 2005 war die im Dezember 2004 gegründete T2 (nachfolgend: T2) mit registriertem Sitz im Bundesstaat E/USA alleinige Gesellschafterin der Schuldnerin. An der T2 waren die T3 mit einem Anteil von zuletzt 67,5%, die I mit einem Anteil von zuletzt 17,5% und die O mit einem Anteil von zuletzt 15% beteiligt. Von den Geschäftsanteilen der T3 hielten der Beklagte 51% und dessen Ehefrau 49%. An der I und der O waren ausschließlich Dritte beteiligt. Der Beklagte war ab Juni 2006 einer von zwei Geschäftsführern der Schuldnerin sowie ab Dezember 2004 Chief Executive Officer und Chairman des Board of Directors der T2. Neben dem Beklagten gehörten dem Board als Vertreter der I D und als Vertreter der O U an.

Die Stadt C und die Schuldnerin schlossen am 08.03.2006 einen Projektvertrag (Anlage K1), in dem sich letztere verpflichtete, einen Gebäudekomplex auf bestimmten, in das Eigentum der Gesellschaft übergehenden Grundstücken zu errichten, zu finanzieren und zusammen mit bestehenden Bauten als Kongresszentrum zu betreiben. Die Vertragsparteien gingen von 139 Mio. Euro Gesamtinvestitionskosten aus. Darin sollten Landesmittel von 35,79 Mio. Euro als verlorener Zuschuss und Eigenkapital der Schuldnerin von 40 Mio. Euro einfließen. Mit Rücksicht darauf wurde das Stammkapital der Schuldnerin 2006 in zwei Schritten um 9,75 Mio. Euro auf 10 Mio. Euro erhöht und bis Mitte des Jahres von der T2 aus von ihr bei der U2 Ltd. (nachfolgend: U2 Ltd.) mit Sitz in I2/China aufgenommenen Kreditmitteln eingezahlt. Nach § 22.1 des Projektvertrages stand der Stadt C ein Heimfallanspruch unter anderem für den Fall der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin, der Anbringung eines Insolvenzantrags, der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der nicht vertragsgemäßen Betreibung des Kongresszentrums zu. Der Schuldnerin hatte nach § 22.3 des Projektvertrages Anspruch auf Ausgleich für die Aufbauten in Höhe von 70% des Verkehrswertes, wenn die Stadt C von dem Heimfallanspruch Gebrauch macht.

Zum Zwecke der Finanzierung des für die Realisierung des Projekts benötigten Fremdkapitals war eine Darlehensvergabe durch die T4 LC von 104,3 Mio. Euro in Aussicht genommen. Entsprechend der Grundsatzzusage gemäß Vorstandsbeschluss vom 02.11.2005 (vgl. dazu Seite 128-130, 140 f des Urteils der Strafkammer vom 10.05.2013 (27 KLs 03/11 LG Bonn) (Anlage K54) hatte das Geldinstitut die Vergabe der Mittel zunächst an die Bedingung einer seitens der Investoren zur erbringenden Bankbürgschaft über 30 Mio. Euro geknüpft. Diese Position gab die T4 gemäß modifizierter Finanzierungszusage vom 12.02.2007 (Anlage K2) zugunsten der Forderung nach einer erstrangigen Verpfändung von Guthaben/Wertpapieren von mindestens 10 Mio. Euro auf, die auf ein bei ihr zu unterhaltenden Konto/Wertpapierdepot transferiert werden sollten. Da weder er noch die T2 oder deren Anteilseigner in der Lage waren, der Schuldnerin das Geld aus eigenen Mitteln zur Verfügung zu stellen, und Bemühungen um eine Kapitalnutzung im Sinne einer längerfristigen Unternehmensfinanzierung zu marktüblichen Konditionen zunächst ohne Erfolg blieben (vgl. dazu Seite 143-145, 176-185 des Urteils der Strafkammer vom 10.05.2013 (27 KLs 03/11 LG Bonn) (Anlage K54), nahm der Beklagte bei der auf Zypern ansässigen B (Cyprus) Ltd. (nachfolgend: B Ltd.) gemäß Credit Facility Agreement (dt. Übers.: Kreditrahmenvertrag) vom 07.02.2007 persönlich einen Überbrückungskredit über 10,3 Mio. Euro mit einer Laufzeit von sechs Monaten (Fälligkeitsdatum: 08.08.2007) auf, für den vierteljährlich Zinsen von 1,5 Mio. Euro zu zahlen war. Die deutsche Übersetzung des von der Schuldnerin, der T2 und der I3 Co. Ltd. (nachfolgend: I3), einer Tochtergesellschaft der Ende 2007 insolvent gewordenen I, als Mitschuldner geschlossenen Credit Facility Agreements (Anlage K3) lautet u.a. wie folgt:

„1. Kreditrahmen

1.3 Der Kreditrahmen wird vom KREDITGEBER zur Verfügung gestellt, nachdem der KREDITNEHMER die folgenden Vorbedingungen erfüllte hat („Vorbedingungen“)

a. Die Mitschuldner haben dem Kreditgeber Bürgschaften gewährt wir im Wesentlichen in Anhang I festgestellt, …

3. Sicherheitsleistung und Bürgschaften

3.4 Jeder Mitschuldner garantiert hiermit dem KREDITGEBER bedingungslos und unwiderruflich , falls der KREDITNEHMER einen fälligen Betrag im Zusammenhang mit dem Kreditrahmenvertrag nicht zum Zeitpunkt, Datum oder zu anderen im Kreditrahmenvertrag festgelegten Konditionen zahlt, diese unverzüglich bis zu 100% des Kreditrahmens zuzüglich Zinsen und kosten zu zahlen bei der ersten schriftlichen Aufforderung durch den KREDITGEBER ohne eine Verpflichtung des KREDITGEBERS die Zahlung zuerst vom KREDITNEHMER zu fordern. Jeder Mitschuldner wird eine eigenständige Bürgschaft unterzeichnen wie in Anhang I festgelegt. Der KREDITGEBER soll dazu berechtigt sein diese Bürgschaften aufzubewahren und zu nutzen bis zur vollständigen und letzten Zahlung eines jeden geschuldeten Betrages im Rahmen dieses Vertrages und verpflichtet sich, die Bürgschaften danach an die Mitschuldner zurückzugeben.

3.11 Mitschuldner I und der Kreditnehmer werden – in separaten Dokumenten – dem Kreditgeber einklagbare Schuldanerkenntnisse vorlegen, um ihre Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Kreditgeber zu unterstützen. … “

Dementsprechend erkannten der Beklagte und die Schuldnerin mit notarieller Urkunde (Anlage K15) vom 07.02.2007 an, der B Ltd. gesamtschuldnerisch 13,3 Mio. Euro zu schulden, und unterwarfen sich hinsichtlich dieser Schuld der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen (vgl. Seite 185-189 des Urteils der Strafkammer des vom 10.05.2013 (27 KLs 03/11 LG Bonn) (Anlage K54). Mit weiterer notarieller Urkunde vom selben Tag erklärte die T2, dass sie der B Ltd. Geschäftsanteile an der Schuldnerin von 49% anbiete, wobei erstere das Angebot nicht vor dem 01.04.2009 und spätestens bis zum 31.12.2013 annehmen könne. Hinsichtlich der restlichen Geschäftsanteile war der B Ltd. ein Vorkaufsrecht eingeräumt.

Nach Eingang der Darlehensvaluta abzüglich angefallener Beratungskosten (laut Urteil der Strafkammer vom 10.05.2013 (27 KLs 03/11 LG Bonn), dort Seite 189: 10,085 Mio. Euro) auf einem Konto des Beklagte bei der T4 LC, dessen Guthaben – wie in der modifizierten Finanzierungszusage vom 12.02.2007 (Anlage K2) vorgesehen – von diesem für Zwecke der Schuldnerin zu deren Gunsten verpfändet worden war, schlossen die Gesellschaft und das Geldinstitut am 07.03.2007 einen Vertrag über einen zeitlich befristeten Multifunktionskredit bis zur Höhe von insgesamt 104,3 Mio. Euro mit einer maximalen Laufzeit bis zum 30.08.2009 (Anschubfinanzierung) sowie ein langfristiges Darlehen bis zur Höhe von 74,3 Mio. Euro mit einer maximalen Laufzeit von 25 Jahren (Anschlussfinanzierung). Nach dem Kreditvertrag mit der T4 LC vom 07.03.2007 war es Schuldnerin untersagt, „wesentliche“ Finanzverbindlichkeiten einzugehen (§ 16.6) und Vermögensgegenstände zu verpfänden (§ 16.7). Ferner war der Schuldnerin aufgegeben, beabsichtigte Änderungen im Gesellschafterbestand mitzuteilen (§ 16.2.4). Die Nichteinhaltung dieser Auflage berechtigte die T4 zur Kündigung des Kreditvertrages (§ 17.1.5). Am 19.03.2007 verpflichtete sich die Stadt C gegenüber der T4, für den näher definierten Ausfall des Darlehens als neuer Kreditnehmer in den Vertrag einzutreten (vgl. Seite 190 des Urteils der Strafkammer vom 10.05.2013 (27 KLs 03/11 LG Bonn) (Anlage K54).

In der Folge bemühte sich der Beklagte, das für eine Umschuldung der Verbindlichkeiten gegenüber den Zwischenkreditgebern (U2 Ltd. und B Ltd.) und für weitere von ihm betriebene Projekte benötigte Kapital mit Hilfe der auf Hawaii ansässigen I4 Inc. (nachfolgend: I4 Inc.) einzuwerben (vgl. Seite 194-205 des Urteils der Strafkammer vom 10.05.2013 (27 KLs 03/11 LG Bonn) (Anlage K54). Da es ihm indes nicht einmal gelang, rechtzeitig die zur Ablösung des bei der B Ltd. aufgenommenen Überbrückungskredits erforderlichen Mittel zu beschaffen, schloss der Beklagte mit dieser am 15.08.2007 einen notariellen Vertrag, mit dem 94% der Geschäftsanteile der T2 an der Schuldnerin auf die B Ltd. übertragen wurden (Anlage K20). Ferner erkannte die T2 an, der B Ltd. 13,3 Mio. Euro zu schulden, und unterwarf sich hinsichtlich dieser Schuld der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Der T2 war ein Rückerwerbsrecht unter der Bedingung der vollständigen Zahlung von 13,3 Mio. Euro zuzüglich der durch die Rückübertragung veranlassten kosten bis zum 15.09.2007, davon 1 Mio. US Dollar bis zum 16.08.2007. Durch monatlich fällig werdende weitere Zahlungen konnte die Gesellschaft von diesem Recht bis zum 15.02.2008 Gebrauch machen. Gleichfalls am 15.08.2007 beurkundete der Notar die Bestellung einer Buchgrundschuld in Höhe von 13,3 Mio. Euro zugunsten der B (Holland) BV (nachfolgend: B BV) (Anlage K21).

Am 31.08.2007 schloss die T GmbH, die mit Generalübernehmervertrag vom 06.06.2005 (Anlage K8, Bl. 45-52 AH I) gegenüber der Schuldnerin die schlüsselfertige Erstellung des Kongresszentrums übernommen hatte und deren einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Beklagte am 27.06.2006 geworden war, vertreten durch ihren weiteren Geschäftsführer I5, mit der T2 einen Darlehensvertrag (Anlage K39, Bl. 179 AH I), in dem es unter anderem heißt, die T GmbH gewähre der T2 „einen Kredit in Höhe von 306.792,27 Euro zzgl. Zinsen bis zum 30.09.2007 in Höhe von 23.558,56 Euro“ und mit dem Beklagten persönlich einen Darlehensvertrag (Anlage K42, Bl. 187 AH I), in dem es heißt, die T GmbH gewähre dem Beklagten „einen privaten Kredit in Höhe von 52.745,21 Euro“. Am 08.09.2007 schloss die T GmbH, wiederum vertreten durch ihren Geschäftsführer I5, mit der T2 Dubai einen Darlehensvertrag (Anlage K33, Bl. 169 AH I), in dem es unter anderem heißt, die T GmbH gewähre der T2 Dubai „einen Kredit in Höhe von 521.003,83 Euro“.

Aufgrund einer am 19.09.2007 getroffenen Vereinbarung zwischen der T2 und der I4 Inc. gelang es dem Beklagten, mittels Emission von Anleihen durch die amerikanische Gesellschaft Fremdmittel von nominal rund 47 Mio. US Dollar einzuwerben. Davon wurde zunächst das von der T2 bei der U2 Ltd. aufgenommene Darlehen nebst aufgelaufenen Zinsen getilgt. Der an die Corporation ausgezahlte Restbetrag von 32 Mio. US Dollar wurde zu einem geringen Teil für die Erhaltung des Rechts auf Rückerwerb der Anteile an der Schuldnerin gegenüber der B Ltd., ganz überwiegend aber für Zwecke verwandt, die mit der Realisierung des von dieser betriebenen Projekts in keinerlei Zusammenhang standen (vgl. Seite 224 des Urteils der Strafkammer vom 10.05.2013 (27 KLs 03/11 LG Bonn) (Anlage K54).

Aufgrund einer am 14.04.2008 zwischen der Schuldnerin und der I4 Inc. getroffenen Vereinbarung gelang es dem Beklagten mittels Ausgabe von Schuldverschreibungen durch die GmbH weitere Fremdmittel von rund 20 Mio. US Dollar einzuwerben. Nachdem dieses Geld auf ein Konto der Schuldnerin bei der E2 AG eingezahlt worden war, erwirkte die B Ltd. am 22.04.2008 wegen einer Hauptforderung nebst kosten und Zinsen von rund 11,7 Mio. Euro gegen den Beklagten und die Schuldnerin einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss (Anlage K23). Am 08.05.2008 wurde ein Guthaben von 11.719.990,50 Euro an die anwaltlichen Bevollmächtigten der B Ltd. überwiesen (Anlage K23).

Am 31.08.2008 leitete die Staatsanwaltschaft Bonn ein Ermittlungsverfahren gegen den Beklagten wegen des Verdachts des Betruges im besonders schweren Fall ein (Seite 243 des Urteils der Strafkammer vom 10.05.2013 (27 KLs 03/11 LG Bonn) (Anlage K54). Daraufhin kündigten die T4 LC – nach Darstellung des Beklagten in einem vor dem Landgericht Frankfurt am Main angestrengten Rechtsstreit gegen die B Ltd. u.a. wegen vertragswidriger Übertragung von GeschäftsanteilenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Übertragung
Übertragung von Geschäftsanteilen
der T2 an der Schuldnerin auf die zypriotische Gesellschaft (Seite 47 der Klageschrift vom 30.12.2010 (Anlage K52) – am 25.09.2009 den mit der Schuldnerin geschlossenen Kreditvertrag und die Stadt C – nach Darstellung des Beklagten in jenem Rechtsstreit u.a. wegen Verletzung der Vertragspflicht zur ordnungsgemäßen Finanzierung des Bauvorhabens (Seite 47 der Klageschrift vom 30.12.2010 (Anlage K52) – am 28.09.2009 den mit der Schuldnerin geschlossenen Projektvertrag (vgl. Seite 245 des Urteils der Strafkammer vom 10.05.2013 (27 KLs 03/11 LG Bonn) (Anlage K54). Auf den Eigenantrag der Schuldnerin vom 29.09.2009 eröffnete das Amtsgericht Bonn durch Beschluss vom 08.01.2010 (96 IN 160/09) (Anlage K4, Bl. 49 AH I) das Insolvenzverfahren über deren Vermögen.

Durch Urteil des Landgerichts Bonn vom 10.05.2013 wurde der Beklagte wegen Betruges in zwei Fällen und wegen falscher Versicherung an Eides statt zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision hat der Beklagte zurückgenommen. Gegenstand des Urteils waren mehrere Taten, die der Beklagte und zwei seiner anwaltlichen Berater – so die auf der Grundlage umfangreicher Beweiserhebung gewonnene Überzeugung der Strafkammer – bei unterschiedlicher Beteiligung begangen haben: Zunächst hat das Strafgericht den Beklagten und Rechtsanwalt Dr. D2 des Betruges zum Nachteil der Stadt C schuldig gesprochen, weil beide Ratsmitglieder über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der T2 getäuscht und dadurch den Zuschlag für die Durchführung des Projekts erschlichen hätten (Fall 3 der Anklage). In diesem Fall habe Dr. D2 zudem städtische Bedienstete bestochen (Fall 2 der Anklage). Darüber hinaus (Fall 4 der Anklage) hat die Strafkammer einen in mittelbarer Täterschaft des Beklagten begangenen Betrug zum Nachteil der I4 Inc. darin gesehen, dass jener – unterstützt durch Rechtsanwalt U3 – die Investmentgesellschaft unter Vorspiegelung nicht vorhandener Sicherheiten (hier vor allem: die nicht mehr vorhandene Eigenschaft der T2 als alleinige Gesellschafterin der Schuldnerin) zur Auskehrung von 32 Mio. US Dollar an die T2 Unternehmen veranlasst habe. Wegen der Einzelheiten der getroffenen Feststellungen wird auf das als Anlage K54 zur Akte gereichte Strafurteil (27 KLs – 430 Js 461/09 – 6/09 LG Bonn) Bezug genommen.

Der Kläger hat den Beklagten aus eigenem Recht der Schuldnerin auf Ausgleich von deren Leistung an die B Ltd., d.h. auf Zahlung von 11.719.990,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab Rechtshängigkeit (06.01.2014) in Anspruch genommen. Hilfsweise hat er dieses Begehren auf Schadensersatz wegen der Verletzung der Sorgfaltspflichten des Beklagten als Geschäftsführer der Schuldnerin gestützt. Dieser habe, wie der Kläger mit näherer Begründung, auf die Bezug genommen wird (Bl. 84a-101 GA), insbesondere unter Bezugnahme auf die Feststellungen der Strafkammer gemäß Urteil vom 10.05.2013 (27 KLs – 430 Js 461/09 – 6/09 LG Bonn) (Anlage K54) sowie auf ein im Auftrag der Staatsanwaltschaft Bonn von Oberregierungsrat X erstattetes Gutachten zur Überschuldung der Gesellschaft vom 05.08.2011 (Anlage K63) geltend gemacht hat, die Mithaft der Schuldnerin für das von ihm aufgenommene Überbrückungsdarlehen nicht begründen dürfen, weil – wie er gewusst habe – weder dessen Rückzahlung noch die Gesamtfinanzierung des Projekts gesichert gewesen sei. Dem von X erstellten Überschuldungsstatus (Anlage K62) lasse sich entnehmen, dass die Schuldnerin bereits per 31.12.2007 überschuldet gewesen sei. Dementsprechend hafte der Beklagte aus § 43 Abs. 2 GmbHG und § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB.

Ferner wird der Beklagte aus abgetretenem Recht des Klägers als Verwalter in dem am 07.01.2010 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der T GmbH in Anspruch genommen. Insoweit hat der Kläger Rückzahlung des Privatdarlehens in Höhe von 57.619,24 Euro und Schadensersatz wegen angeblicher Uneinbringlichkeit der Darlehensforderungen gegenüber der T2 und der T2 Dubai in Höhe von 837.435,55 Euro abzüglich einer im Wege des Vergleichs erfolgten Zahlung von I5 in Höhe von 200.000,00 Euro, mithin zusammen Leistung von 695.054,79 Euro nebst Zinsen verlangt. Der Kläger hat gemeint, der Beklagte schulde nicht nur gemäß § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB Rückzahlung des Privatdarlehens, sondern hafte auch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG wegen der beiden ausgereichten Geschäftsdarlehen, weil jener, wie er behauptet, die Gewährung der ungesicherten Kredite veranlasst habe. Da er unterlassen habe, für eine Rückführung des an die T2 vergebenen Kredits zu sorge, müsse er insoweit auch nach § 826 BGB einstehen. Was den an T2 Dubai vergebenen Kredit betreffe, hafte der Beklagte zudem aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB, da er versäumt habe, einen zur Darlehenstilgung bestimmten Betrag von 400.000 US Dollar an die T GmbH weiterzuleiten.

Der Beklagte ist beiden Begehren mit näherer Begründung entgegen getreten und hat gegenüber den aus abgetretenem Recht des Klägers in seiner Eigenschaft als Verwalter über das Vermögen der T GmbH aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau mit einem Betrag von 57.619,24 Euro unter Hinweis, die Gegenforderung sei dem Kläger bekannt, die Aufrechnung erklärt.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung hat der Beklagte zunächst in vollem Umfang Klageabweisung erstrebt. Zur Begründung hat er auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug genommen. Im Übrigen hat die Berufungsbegründung lediglich Ausführungen zur der vom Landgericht angenommenen Haftung aus eigenem Recht der Schuldnerin in Höhe von 11.719.990,50 Euro enthalten.

Mit Beschluss vom 04.07.2016 (Bl. 477 GA) hat der Senat darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei, die Berufung als unzulässig zu verwerfen, soweit sie sich gegen zuerkannte Ansprüche des Klägers aus abgetretenem Recht der T GmbH in Höhe von 695.054,79 Euro richtet, hat der Beklagte sein Rechtsmittel insoweit mit Schriftsatz vom 24.08.2016 (Bl. 499 GA) zurückgenommen.

Nunmehr beantragt der Beklagte sinngemäß,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 23.04.2015 – 81 O 147/13 – in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 01.06.2015 aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen, als er zu mehr als 695.054,79 Euro verurteilt worden ist.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er meint, die Berufungsbegründung genüge insgesamt nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO. Im Übrigen verteidigt er das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Soweit sie sich gegen zuerkannte Ansprüche aus eigenem Recht der Schuldnerin in Höhe 11.719.990,50 Euro richtet, ist die Berufung des Beklagten zulässig und überwiegend begründet.

1. Entgegen der Ansicht des Klägers erfüllt die Berufungsbegründung des Beklagten, soweit dessen Haftung aus eigenem Recht der Schuldnerin in Frage steht, die Voraussetzungen des § 520 Abs. 3 Nrn. 2 und 3 ZPO. Danach muss die Berufungsbegründung die bestimmte Bezeichnung der im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung sowie die neuen Beweismittel und Beweiseinreden enthalten, die die Partei zur Rechtfertigung ihrer Berufung anführen will (BGH, Beschluss vom 26.07.2004 – VIII ZB 29/04, NJW-RR 2004, 1716-1717, zitiert nach juris, Rn. 5). Diesen Anforderungen hat der Beklagte genügt. Seiner Berufungsbegründung ist zu entnehmen, dass er sich gegen die Verurteilung auch insoweit wendet, als der Kläger Ansprüche aus eigenem Recht der Schuldnerin verfolgt. Hierzu legt er dar, weshalb entgegen der Ansicht des erstinstanzlichen Gerichts die Voraussetzungen des § 43 Abs. 2 GmbHG nicht gegeben seien.

2. Die Berufung hat überwiegend Erfolg. Auf der Grundlage beiderseitigen Parteivortrags ist der Beklagte lediglich verpflichtet, 1.634.990,50 Euro an den Kläger zu zahlen.

a) Das Landgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht auf § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützt werden kann. Dabei kann offenbleiben, ob der Darlehensrückzahlungsanspruch der B Ltd. gegenüber dem Beklagten im Hinblick auf eine Bürgschaft der Gesellschaft gegenüber dem Kreditgeber gemäß §§ 488 Abs. 1, 774 Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Schuldnerin übergegangen ist.

Auch wenn der Bürge, der den Gläubiger befriedigt hat und der bei dem Hauptschuldner Rückgriff nimmt, nicht die Ausgleichsforderung aus dem Innenverhältnis mit dem Hauptschuldner, sondern die auf ihn übergegangene Forderung aus dem Hauptschuldverhältnis geltend macht, ist der Hauptschuldner dem Bürgen nur im Rahmen des Innenverhältnisses verpflichtet. Er kann deshalb gemäß § 774 Abs. 1 Satz 3 BGB auch gegenüber der übergegangenen Forderung aus dem Hauptschuldverhältnis einwenden, er sei dem Bürgen gegenüber nicht einstandspflichtig (BGH, Urteil vom 20.02.1992 – IX ZR 225/91, WM 1992, 908-909, zitiert nach juris, Rn. 11). Insbesondere kann er geltend machen, dass dem Bürgen der Regress gegenüber dem Hauptschuldner versagt ist, weil die Bürgschaft für eine Schuld aufgenommen worden, die eigentlich den Bürgen angeht und in dessen Interesse aufgenommen worden ist (vgl. RG, Urteil vom 08.10.1898 – I 282/98, RGZ 42, 35, 38; Staudinger/Norbert Horn (2012), BGB, § 774 Rn. 33; Palandt/Sprau, BGB, 75. Auflage 2016, § 774 Rn. 11).

Daran gemessen kann der Kläger aus §§ 488 Abs. 1, 774 Abs. 1 Satz 1 BGB keine Rechte gegenüber dem Beklagten herleiten. Dieser hat den Überbrückungskredit bei der B Ltd. nur mittelbar im eigenen Interesse aufgenommen. Die Darlehensvaluta ist abzüglich der mit der Darlehensaufnahme verbundenen kosten ausschließlich der Schuldnerin zugeflossen.

b) Da nicht der Beklagte persönlich, sondern allenfalls die T2 als Alleingesellschafterin der Schuldnerin für die Ausstattung mit dem für ihre wirtschaftliche Betätigung nötigen Kapital aufgerufen war, stehen der Schuldnerin – wie das Landgericht zutreffend erkannt hat – auch keine Ansprüche aus §§ 774 Abs. 2, 426 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BGB gegen den Beklagten zu. Nach dem durch das Credit Facility Agreement begründeten Innenverhältnis der Beteiligten ist der Beklagte nicht verpflichtet, an die Schuldnerin Zahlung zu leisten.

c) Auf der Grundlage des beiderseitigen Parteivortrags ist der Beklagte wegen der Besicherung des ihm von der B Ltd. gewährten Darlehens durch die Schuldnerin auch nicht aus § 43a GmbH zur Zahlung in Höhe von 11.719.990,50 Euro an den Kläger verpflichtet.

aa) Diese Vorschrift ist zwar nicht nur auf Kredite im engeren Sinne, sondern – wie hier – auch auf die Besicherung von Verbindlichkeiten des Geschäftsführers gegenüber Dritten anzuwenden (Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Auflage 2012, § 43a Rn. 6; Uwe H. Schneider in: Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014; Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 43a Rn. 6). Verboten sind nach § 43a GmbHG aber nur Darlehen an Geschäftsführer und/oder die Besicherung von Verbindlichkeiten des Geschäftsführers gegenüber Dritten, die – eine fehlende Werthaltigkeit von Rückzahlungs-, Rückgriffs und/oder Freistellungsansprüchen gegenüber dem Geschäftsführer unterstellt – bei bestehender Unterbilanz ausgereicht werden oder die dazu führen, dass eine Unterbilanz entsteht. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, darf auch einem Geschäftsführer ein Darlehen oder eine Sicherheit für Verbindlichkeiten gegenüber Dritten gewährt werden (vgl. BGH, Urteil vom 23.04.2012 – II ZR 252/10, MDR 2012, 784-785, zitiert nach juris, Rn. 35).

bb) Daran gemessen kann im Streitfall nicht davon ausgegangen werden, dass § 43a GmbHG eingreift. Die Mithaft der Schuldnerin für die Darlehensverbindlichkeiten des Beklagten gegenüber der B Ltd. ist am 07.02.2007 begründet und der Überbrückungskredit ist am 08.02.2007 ausgezahlt worden. Dessen ungeachtet hat sich der Kläger lediglich darauf berufen, dass das Stammkapital der Schuldnerin zum 31.12.2007 aufgezehrt gewesen sei, und sich wegen der Einzelheiten auf ein im Ermittlungsverfahren von der Staatsanwaltschaft Bonn in Auftrag gegebenes Gutachten vom 05.08.2011 (Anlage K63) nebst Überschuldungsstatus (Anlage K62) bezogen. Nicht dargelegt hat er, dass bereits bei Ausreichung des Überbrückungskredits und bei Begründung der Mithaft eine Unterbilanz bestanden hat oder durch die Maßnahmen eine Unterbilanz entstanden ist. Da das Klagevorbringen keinen genügenden Anhalt dafür bietet, dass das Stammkapital bereits bei Kreditgewährung und Besicherung betroffen war, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte nach § 43a GmbHG zur sofortigen Rückzahlung verpflichtet war.

d) Dementsprechend ist der Beklagte auch nicht aus §§ 43 Abs. 3, 31 Abs. 1, 30 Abs. 1 GmbHG wegen der der B Ltd. gewährten Besicherung des Überbrückungskredits zur Schadensersatzzahlung an den Kläger verpflichtet.

aa) Allerdings hat es sich bei der Übernahme der Mithaft für die Verbindlichkeiten des Beklagten aus dem von der B Ltd. gewährten Überbrückungskredit wirtschaftlich um die Bestellung einer sogenannten „Upstream“-Sicherheit, d.h. einer Sicherheit zugunsten der Gläubiger der Muttergesellschaft (vgl. dazu Vetter BB 2007, 1965, 196; Strohn/Simon, GmbHR 2010, 1181, 1184) gehandelt, weil der Schuldnerin Rückgriffsansprüche aus §§ 774 Abs. 2, 426 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BGB gegenüber ihrer Alleingesellschafterin zugestanden haben. Denn aufgrund der mit der T4 LC getroffenen Absprachen war es Sache der T2, ihre Tochtergesellschaft in Höhe von weiteren 10 Mio. Euro mit Eigenkapital auszustatten.

bb) Unter welchen Voraussetzungen „Upstream“-Sicherheiten geeignet sind, eine Haftung nach § 30 Abs. 1 GmbHG zu begründen, ist ungeklärt. Umstritten ist insbesondere, auf welchen Zeitpunkt für die Prüfung eines (potenziellen) Verstoßes gegen die Kapitalerhaltungsregeln abzustellen ist.

Teilweise wird erst in der Verwertung der Sicherheit die Auszahlung im Sinne des § 30 Abs. 1 GmbHG gesehen mit der Folge, dass die Bestellung von Sicherheiten erst zu dem Zeitpunkt bilanzwirksam wird, in dem wegen drohender Inanspruchnahme aus der Sicherheit eine Rückstellung zu bilden ist, die nicht durch Aktivierung eines korrespondierenden Freistellungs- bzw. Rückgriffanspruchs gegen den Kreditnehmer ausgeglichen werden kann (Kohlmorgen/Santelmann/Weiß, BB 2009, 1818, 1819).

Nach anderer Ansicht ist auf die Bestellung der Sicherheit abzustellen (hierfür Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 30 Rn. 61; Verse in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2012, § 30 Rn. 103) mit der Folge, dass eine Pflicht zur Passivierung der Sicherheit in diesem Zeitpunkt nur besteht, wenn bereits konkret mit einer Inanspruchnahme zu rechnen ist. Anderenfalls ist die Sicherheit gemäß § 251 HGB lediglich unter der Bilanz zu vermerken (Strohn/Simon, GmbHR 2010, 1181, 1184).

cc) Welche Meinung den Vorzug verdient, bedarf keiner Entscheidung.

Einerseits hätte die Schuldnerin im konkreten Fall zwar nach beiden Ansätzen bereits im Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit eine Rückstellung in Höhe von 13,3 Mio. Euro bilden müssen. Da ihre Mithaft gerade wegen der zweifelhaften Bonität des Kreditnehmers und der übrigen Sicherungsgeber begründet worden ist, war eine Inanspruchnahme aus der Sicherheit von Anfang an in hohem Maße wahrscheinlich. Gleichzeitig war nichts dafür ersichtlich, dass nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung auf Grundlage der Bonität des Gesellschafters, wie sie auch bei der Bewertung von Forderungen aus Drittgeschäften im Rahmen der Bilanzierung (§ 253 HGB) maßgeblich ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 01.12.2008 – II ZR 102/07, GmbHR 2009, 199-2003, zitiert nach juris, Rn. 13), bestehende Rückgriffsansprüche, insbesondere solche auf Aufwendungsersatz bzw. Freistellung gegenüber der T2 vollwertig waren.

Andererseits hat die Schuldnerin von dem Überbrückungskredit profitiert, da der ihrem Vermögen wirtschaftlich zugeflossene Teil der Darlehensvaluta von 10,085 Mio. Euro zur Besicherung anderer Kreditverbindlichkeiten verwandt worden ist. Dementsprechend kann ohne nähere, hier (wie oben ausgeführt) fehlende Darlegung nicht davon ausgegangen werden, dass bei der Schuldnerin gerade durch die Ausreichung des Überbrückungskredits und die Begründung der Mithaft eine Unterbilanz entstanden oder vertieft worden ist.

dd) Eine Haftung des Beklagten lässt sich in diesem Zusammenhang schließlich auch nicht mit der Erwägung begründen, dieser habe versäumt, auf eine haftungsbeschränkende Vereinbarung in Bezug auf die Verwertung der Sicherheit zu Lasten der Schuldnerin – etwa durch die Verpflichtung des Sicherungsnehmers, die Sicherheit nicht zu verwerten, soweit dies zu einer Unterbilanz der Gesellschaft führt bzw. eine solche vertieft – hinzuwirken (vgl. hierzu Strohn/Simon, GmbHR 2010, 1181, 1184). Denn im konkreten Fall erscheint der Zugriff auf die von der Schuldnerin gewährte Sicherung schon deshalb nicht von vornherein unzulässig, weil die Gesellschaft selbst von der Leistung des Sicherungsnehmers profitiert hat (vgl. zu diesem Ansatz Kohlmorgen/Santelmann/Weiß, BB 2009, 1818, 1822).

e) Dem Kläger steht indes ein Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB aus dem Gesichtspunkt des existenzvernichtenden Eingriffs zu.

aa) Nach diesem vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entwickelten Konzept (vgl. dazu die Grundsatzentscheidung vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246-269 – TRIHOTEL sowie das Urteil vom 09.02.2009 – II ZR 292/07, BGHZ 179, 344-361, zitiert nach juris, Rn. 16 – SANITARY) haftet der Gesellschafter – auch wenn er nur an einer Gesellschaft maßgeblich beteiligt ist, die ihrerseits Gesellschafterin der GmbH ist (Strohn, ZinsO 2008, 706, 708) – gemäß § 826 BGB für missbräuchliche, zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende Eingriffe in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen auf Schadensersatz. Ebenso einzustehen hat gemäß § 830 Abs. 2 BGB der Geschäftsführer, der sich an dem Vermögensentzug durch den Gesellschafter beteiligt (Strohn, ZinsO 2008, 706, 708).

bb) Daran gemessen stellt sich das Credit Facility Agreement aus Sicht der Schuldnerin als existenzvernichtender Eingriff dar.

(1) Die darin vorgesehene Verwendung von Gesellschaftsvermögen als Grundlage zur Besicherung eines von dem Beklagten persönlich aufgenommenen und unter anderem durch eine Mithaft ihrer Alleingesellschafterin besicherten Kredits hat als sogenannte „Upstream“-Sicherheit zu einem Eingriff in die – dem für die Existenzvernichtungshaftung vom Bundesgerichtshof zugrundegelegten weiten Vermögensbegriff (vgl. dazu Strohn ZinsO 2008, 706, 708) – unterfallenden Geschäftsressourcen der Schuldnerin und in der Folge auch in deren Vermögenssubstanz geführt.

(2) Kompensationslos ist der Eingriff allerdings nur insoweit, als aufgrund der Mithaft im Wege der Zwangsvollstreckung mehr als 10,085 Mio. Euro beigetrieben worden sind. Denn indem der Beklagte diesen Betrag – wie vorgesehen – auf das für Zwecke der Gesellschaft eingerichtete, bei der T4 LC geführte und zu deren Gunsten verpfändete Konto transferiert hat, ist der Schuldnerin dieser Teil der Darlehensvaluta zugutegekommen.

(3) Das Credit Facility Agreement hat auch insolvenzverursachend oder -vertiefend gewirkt.

Dabei kann dahinstehen, ob der durch das im Auftrag der Staatsanwaltschaft Bonn erstellte Gutachten des Oberregierungsrates X vom 05.11.2011 (Anlage K63) unterlegte Vortrag des Klägers zutreffend ist, die Schuldnerin sei entsprechend dem 2007 geltenden Überschuldungsbegriff des § 19 Abs. 2 InsO a.F., nach dem eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
für sich allein eine Insolvenzreife des Schuldners nicht ausräumen kann, sondern lediglich für die Bewertung seines Vermögens nach Fortführungs- oder Liquidationswerten von Bedeutung ist, bereits aufgrund der Besicherung des dem Beklagten gewährten Überbrückungskredits spätestens ab dem 31.12.2007 überschuldet gewesen.

Die von dem Credit Facility Agreement ausgehende potenzielle Beeinträchtigung der Fähigkeit der Schuldnerin, ihren eigenen Verbindlichkeiten nachzukommen, hat sich nämlich jedenfalls dadurch insolvenzverursachend oder insolvenzvertiefend realisiert, dass die T4 LC den ihr gegenüber verborgen gehaltenen Überbrückungskredit mitsamt den nachfolgend getroffenen Vereinbarungen vom 15.08.2007 (hier vor allem: die Änderung im Gesellschafterbestand), die zu akzeptieren der Beklagte sich mangels rechtzeitiger Anschlussfinanzierung genötigt sah, zum Anlass genommen hat, das T4darlehen vom 03.07.2007 zu kündigen, wodurch die Insolvenz der Schuldnerin praktisch unausweichlich wurde.

(4) Das von dem Beklagten abgeschlossene Credit Facility Agreement war auch geeignet, die Schuldnerin sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB zu schädigen.

Ein Verstoß gegen die aus der Organstellung resultierenden Pflichten ist sittenwidrig, wenn diese zur Durchsetzung von Gesellschafterinteressen in einer Weise missbraucht wird, die als grobe Missachtung des Mindestmaßes an Loyalität und Rücksichtnahme im Verhältnis zur Gesellschaft zu werten ist (vgl. BGH, Urteil vom 09.02.2009 – II ZR 292/07, BGHZ 179, 344-361, zitiert nach juris, Rn. 20 – SANITARY). Das ist hier der Fall.

Zwar brachten es die wirtschaftlichen Verhältnisse der T2, ihrer Anteilseigner und den dahinter stehenden Personen einschließlich des Beklagten, die seinerzeit weder für sich genommen noch gemeinsam über die gemäß den mit der Stadt C und der T4 LC getroffenen Absprachen erforderlichen Mittel verfügten, um das vertraglich vorausgesetzte Eigenkapital von 40 Mio. Euro in das Projekt einzubringen, zwangsläufig mit sich, dass diese darauf angewiesen waren, Fremdmittel zu beschaffen und im Zusammenhang damit jeweils bankübliche Sicherheiten beizubringen. Mögen dazu grundsätzlich auch „Upstream“-Sicherheiten zählen, so ist dem Beklagten gleichwohl insofern der Vorwurf anstößigen Verhaltens zu machen, als von dem ab 2005 ausgehandelten T4darlehen abhing, ob die Schuldnerin das Projekt realisieren und ihre Gläubiger befriedigen konnte. Dementsprechend musste der Beklagte als deren Geschäftsführer von Maßnahmen absehen, die Anlass zur vorzeitigen Kündigung des T4darlehens vom 07.03.2007 geben konnten. Mit Rücksicht auf §§ 16.2.4 und 17.1.5 des Kreditvertrages durfte er insbesondere das Credit Facility Agreement und erst Recht die nachfolgenden Vereinbarungen vom 15.08.2007 schon wegen der damit zunächst nur potenziell und alsdann tatsächlich verbundenen Änderungen im Gesellschafterbestand nicht vor der T4 LC verborgen halten.

Mögen auch die mit dem Credit Facility Agreement verbundenen wirtschaftlichen Nachteile (hier: Abfluss von rund 11,7 Mio. Euro) die wirtschaftlichen Vorteile (hier: Zufluss von rund 10,1 Mio. Euro) gemessen am Gesamtinvestitionsvolumen nur vergleichsweise geringfügig überwogen haben, so stellt sich die Vereinbarung aus Sicht der Schuldnerin dennoch als sittenwidriger Vermögensentzug zugunsten ihrer Alleingesellschafterin dar. Da eine Inanspruchnahme der Schuldnerin aus der Sicherheit in hohem Maße wahrscheinlich war und aus der hier allein maßgeblichen ex-ante-Perspektive nichts dafür ersichtlich ist, dass bestehende Rückgriffsansprüche gegenüber der T2 vollwertig waren, verfolgte der Beklagte bei Bestellung der „Upstream“-Sicherheit vorrangig Gesellschafterinteressen. Diese eigennützige Maßnahme war im Verhältnis zur Schuldnerin unlauter, weil der Beklagte, indem er die mit dem Credit Facility Agreement möglicherweise und mit dem notariellen Vereinbarung vom 15.08.2007 tatsächlich verbundenen Auswirkungen auf den Gesellschafterbestand der Schuldnerin gegenüber der Stadt C und der T4 LC geheim gehalten hat, die Gesellschaft dem (sich später realisierenden) Risiko der Kündigung des Projektvertrages vom 08.03.2006 und des Darlehensvertrages vom 07.03.2007 ausgesetzt und damit deren Schuldendeckungsfähigkeit aufs Spiel gesetzt hat.

(5) Den Beklagten kann es in entsprechender Anwendung des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht entlasten, dass das Credit Facility Agreement als kurzfristige Überbrückung bis zum Zustandekommen einer langfristigen Anschlussfinanzierung gedacht war. Konkrete Umstände, aufgrund derer er am 07.02.2007 davon ausgehen konnte, dass eine entsprechende Anschlussfinanzierung rechtzeitig zustande kommen würde, sind nicht aufgezeigt. Dass es dem Beklagten durch Übereinkunft mit I4 vom 19.09.2007 gelungen ist, mittels Emission von Anleihen durch die T2 Fremdmittel von nominal rund 47 Mio. US Dollar einzuwerben, steht nicht entgegen. Abgesehen davon, dass der Beklagte nicht einmal die Verwendung der Mittel zur Tilgung des von der B Ltd. ausgereichten Überbrückungskredits sicherstellen konnte, bietet sein Sachvortrag bereits keine hinreichende Grundlage dafür, dass das Zustandekommen einer solchen Finanzierung am 07.02.2007 überhaupt absehbar war. Die Feststellung der Strafkammer, der Beklagte habe sich eines in mittelbarer Täterschaft begangenen Betrugs zum Nachteil der I4 Inc. schuldig gemacht, indem er – unterstützt durch Rechtsanwalt U3 – die Investmentgesellschaft unter Vorspiegelung nicht vorhandener Sicherheiten (hier vor allem: die Stellung T2 als alleinige Gesellschafterin der Schuldnerin) zur Auskehrung von 32 Mio. US Dollar an die T2 veranlasst habe, legt im Gegenteil nahe, dass diese Mittel nur durch Begehung einer Straftat beschafft werden konnten. Dafür, dass sich die verantwortlichen Entscheidungsträger bei der I4 Inc. in Kenntnis der Änderung des Gesellschafterbestandes bei der Schuldnerin auf die Vereinbarungen vom 19.09.2007 eingelassen haben, bietet das Vorbringen des Beklagten keinen genügenden tatsächlichen Anhalt. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass es dem Beklagten aufgrund einer am 14.04.2008 getroffenen Vereinbarung mit I4 gelungen ist, mittels Ausgabe von Schuldverschreibungen durch die GmbH weitere Fremdmittel von rund 20 Mio. US Dollar einzuwerben, obwohl er – so die Strafkammer – deren Entscheidungsträger am 14.01.2008 darüber aufgeklärt hatte, dass die B Ltd. Mehrheitsgesellschafterin der Schuldnerin geworden war. Denn der Sachvortrag des Beklagten lässt nicht erkennen, weshalb die Feststellung der Strafkammer, wonach I4 die Aufgabe der Gesellschafterrechte durch die B Ltd. zur Voraussetzung der Finanzierungsvereinbarung gemacht habe, unzutreffend ist.

cc) Auch die subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB – mindestens Eventualvorsatz – sind gegeben:

Dafür reicht es aus, dass die faktische dauerhafte Beeinträchtigung des Vermögens der Schuldnerin im Hinblick auf die Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten die voraussehbare Folge des Eingriffs war und der Beklagte diese Rechtsfolge in Erkenntnis ihres möglichen Eintritts billigend in Kauf nahm (BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246-269, zitiert nach juris, Rn. 30 – TRIHOTEL).

Mag auch der effektive Vermögensabfluss, der mit dem Credit Facility Agreement für die Schuldnerin verbunden war, gemessen am Gesamtinvestitionsvolumen auch vergleichsweise gering gewesen sein, so besteht angesichts der Gesamtumstände an einer vorsätzlichen Handlungsweise des Beklagten dennoch kein Zweifel. Dem Beklagten war bewusst, dass die T4 LC ihre Entscheidung zur Vergabe des Darlehens über 104,3 Mio. Euro auf fehlerhafter Tatsachengrundlage traf, die sie bei der gebotenen richtigen Information über die ungewisse Fähigkeit, die namens der T2 abgebebenen Zusagen zur Eigenkapitalaufbringung einhalten zu können, überhaupt nicht oder aber nur zu anderen Konditionen getroffen hätte. Das Risiko der späteren Kündigung von T4ndarlehen und Projektvertrag sowie der damit verbundenen Beeinträchtigung der Schuldendeckungsfähigkeit der GmbH als Folge seiner – direkt vorsätzlichen – Handlungsweise nahm der Beklagte zumindest billigend in Kauf.

Ein solcher Eventualvorsatz des Beklagten hinsichtlich der als Folge seines Tuns mindestens für möglich gehaltenen Entwicklung lässt sich nicht aufgrund der Tatsache, dass er die Realisierung des Projektes mittels Aufnahme des Überbrückungskredits bei der B Ltd. hat „retten“ wollen, als bloße Fahrlässigkeit einstufen. Nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass dem Beklagten als dem unter anderem mit der zentralen Aufgabe der Projektfinanzierung befassten Organ der Schuldnerin und ihrer Alleingesellschafterin, der über die potenziellen Auswirkungen der Zwischenfinanzierungsmaßnahme Bescheid wusste, über vermeintliche Chancen und Zukunftsperspektiven der Schuldnerin nicht lediglich eine unternehmerische Fehlentscheidung unterlaufen ist. Zunächst ist schon nicht ersichtlich, worauf über die insoweit nicht ausreichende bloße Hoffnung hinaus eine gesicherte Erwartung hinsichtlich der nötigen Anschlussfinanzierung hätte gestützt werden können. Dass er das Credit Facility Agreement vor Auftrag- und Kreditgebern verborgen hielt und später auch Entscheidungsträger der I4 Inc. über die fehlende Bereitschaft der B Ltd. zur Aufgabe ihrer Gesellschafterrechte bei der Schuldnerin im Unklaren ließ, deutet zudem darauf hin, dass der Beklagte bereit war, Rechtsverhältnisse zur Schuldnerin so zu gestalten, dass die einseitige Verfolgung der Interessen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Interessen der Gesellschafter
(hier: der T2 und ihrer Anteilseigner) gegenüber ihrer Gesellschaft (hier: der Schuldnerin) unmittelbar zum Nachteil der Gesellschaftsgläubiger (hier: vor allem der T4 LC und I4) ausschlagen musste, d.h. eine Gläubigergefährdung begründete.

f) Da der Senat einen Fall der Existenzvernichtung annimmt, folgt die Ersatzpflicht des Beklagten – wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht angenommen und worauf der Senat im Termin vom 01.09.2016 unter ausdrücklicher Aufgabe seiner mit Beschluss vom 04.07.2016 (Bl. 477 GA) geäußerten gegenteiligen Rechtsauffassung hingewiesen hat – auch aus § 43 Abs. 2 GmbHG (vgl. BGH, Urteil vom 18.03.2013 – II ZR 86/11, zitiert nach juris, Rn. 33 mit weiteren Nachweisen). Darauf, ob die beanstandeten Maßnahmen des Beklagten im Zusammenhang mit der Aufnahme des Überbrückungskredits bei der B Ltd. von der T2 als alleiniger Gesellschafter der Schuldnerin gebilligt worden sind, kommt es nicht an.

g) Als Rechtsfolge der sittenwidrigen Schädigungshandlung ist der Beklagte gemäß § 826 BGB und § 43 Abs. 2 GmbHG verpflichtet, den Zustand wiederherzustellen, der bestehen würde, wenn er diese nicht vorgenommen hätte.

aa) Der aufgrund eines existenzvernichtenden Eingriffs zu ersetzende Schaden besteht nicht regelmäßig in den im Insolvenzverfahren angemeldeten Forderungen, die nicht befriedigt werden konnten. Zu ersetzen sind die durch den Eingriff verursachten Vermögensnachteile der Gesellschaft. Das sind die entzogenen Vermögenspositionen, insolvenzbedingte Zerschlagungsverluste sowie ein etwa entgangener Gewinn der Gesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246, zitiert nach juris, Rn. 33 und 54 f – TRIHOTEL) und, wenn die Gesellschaft ohne den Eingriff nicht insolvenzreif geworden wäre, die kosten des vorläufigen Insolvenzverfahrens und des Insolvenzverfahrens (BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246, zitiert nach juris, Rn. 57 – TRIHOTEL). Die gesamten im Insolvenzverfahren angemeldeten Forderungen zuzüglich der kosten des (vorläufigen) Insolvenzverfahrens stellen die Obergrenze dar, die aber nur dann zu ersetzen sind, wenn ohne den existenzvernichtenden Eingriff alle Gläubiger hätten befriedigt werden können (BGH, Urteil vom 24.07.2012 – II ZR 177/11, MDR 2012, 1173-1174, zitiert nach juris, Rn. 29). Schließlich entfällt im Sinne des § 826 BGB ein Schaden, wenn der Betrag zur Befriedigung von Gläubigern nicht mehr benötigt wird (BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246, zitiert nach juris, Rn. 56 – TRIHOTEL).

bb) Unter Anwendung dieser Grundsätze können dem Kläger nur 1.634.990,50 Euro zugebilligt werden; im Übrigen ist die Klage schon nicht schlüssig und abzuweisen.

(1) Entgegen der Ansicht des Landgerichts entspricht der Schaden der Schuldnerin nicht der Höhe ihrer Inanspruchnahme durch die B Ltd. (hier: 11.719.990,50 Euro); aufgrund der sittenwidrigen Schädigungshandlung entzogen worden ist der Gesellschaft nur eine Vermögensposition in Höhe von 1.634.990,50 Euro. Die von der B Ltd. ausgezahlte Darlehensvaluta ist nämlich wirtschaftlich zu einem Teilbetrag von 10,085 Mio. Euro dem Vermögen der Schuldnerin zugeführt worden und konnte zur Tilgung anderer Verbindlichkeiten (hier: gegenüber der T4 LC) herangezogen werden. Diesbezüglich hat der Beklagte den Darlehensbetrag nicht zu eigenen, sondern für Zwecke der GmbH verwendet. Insoweit ist die Schuldnerin nicht geschädigt (vgl. BGH, Urteil vom 21.03.1994 – II ZR 260/92, GmbHR 1994, 459-460, zitiert nach juris, Rn. 6). Bezüglich der entzogenen Vermögensposition kommt es für die Bemessung der Schadenshöhe nicht darauf an, dass der Überbrückungskredit mit weiteren über die I4 Inc. beschafften Fremdmitteln getilgt worden ist.

(2) Im Übrigen wäre auch der die Vorteilsanrechnung rechtfertigende innere Zusammenhang zwischen dem Nachteil (Vermögensminderung durch Belastung der Gesellschaft mit dem der B Ltd. Darlehensrückzahlungsanspruch) und dem Vorteil (Vermögensmehrung durch Verpfändung der Darlehensvaluta zugunsten der Gesellschaft) zu bejahen.

Bei der Berechnung des Schadens ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht nur darauf abzustellen, dass die 11.719.990,50 Euro dann nicht aus dem Vermögen der Schuldnerin an die B Ltd. abgeflossen wären, sondern weiter zu berücksichtigen, dass das haftungsbegründende Ereignis (hier: Darlehensaufnahme bei der B Ltd.) zu einem adäquat kausalen Vorteil für die geschädigte Schuldnerin geführt (hier: Zufluss von 10,085 Mio. Euro in das Vermögen der Schuldnerin in Gestalt der Verpfändung zugunsten eines Gesellschaftsgläubigers) geführt hat und dessen Anrechnung Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entspricht, d.h. die geschädigte Schuldnerin nicht unzumutbar belastet und den schädigenden Beklagten nicht unbillig begünstigt.

Dagegen sind der Schuldnerin entgegen der Ansicht des Beklagten in Gestalt von verlorenen Zuschüssen aus Landesmitteln in Höhe von 35,79 Mio. Euro zugeflossene Vorteile nicht anzurechnen. Denn hierbei handelt es sich um Vorteile, deren Grund vor dem haftungsbegründenden Ereignis gelegt worden ist. Diese dürfen dem Schädiger nicht zu Gute kommen (vgl. BGH, Urteil vom 16.05.1980 – V ZR 91/79, BGHZ 77, 151-157, zitiert nach juris, Rn. 18).

(3) Dass die (nicht bezifferten) kosten des vorläufigen Insolvenzverfahrens und des Insolvenzverfahrens, auf die das Klagebegehren nicht gestützt ist, zu dem vom Beklagten zu ersetzenden Schaden gehören, ist nicht erkennbar. Denn der Kläger hat nicht dargelegt, dass die Schuldnerin ohne den schädigenden Eingriff (hier: den Abschluss des Credit Facility Agreement) nicht insolvenzreif geworden wäre.

(4) In der Verteidigung der Ansicht des Landgerichts, von einer „Schadenskompensation“ könne mit Rücksicht auf die von der I4 Inc. und der T4 LC zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen nicht die Rede sein, kann zwar die Erklärung gesehen werden, für den Schadensersatzanspruch (hilfsweise) auf den Ausfall (sämtlicher) Gläubiger abstellen zu wollen. Inwieweit ohne den Eingriff (hier: Abschluss des Credit Facility Agreement) eine Befriedigung aller (nunmehr angemeldeten) Gläubiger möglich gewesen wäre und der Gesamtschaden – entzogene Vermögensposition von 1.634.990,50 Euro einschließlich der weiteren Schäden – den Betrag von wenigstens 11.719.990,50 Euro erreicht, ist nicht erkennbar. Dem im Auftrag der Staatsanwaltschaft Bonn erstellten Gutachten zur Überschuldung vom 05.08.2011 nebst Überschuldungsstatus (Anlagen K62 und K63) ist zu entnehmen, dass die GmbH auch unabhängig von den bilanziellen Auswirkungen des bei der B Ltd. aufgenommenen Überbrückungskredits überschuldet war. Dass ohne die Mithaft der Schuldnerin für den Überbrückungskredit alle Gläubiger hätten vollständig befriedigt werden können, liegt danach eher fern. Mangels näherer Darlegung besteht auch kein Anhalt dafür, dass wenigstens 10,085 Mio. Euro hätten verteilt werden können.

h) Ob der Beklagte dem Kläger wegen des Abschlusses des Credit Facility Agreements und/oder den nachfolgend mit der B Ltd. getroffenen Vereinbarungen vom 15.08.2007 gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB zum Schadensersatz verpflichtet, bedarf keiner Entscheidung. Denn auf der Grundlage des beiderseitigen Parteivortrags kann nicht festgestellt werden, dass für diesen Fall ein höherer Schaden zu ersetzen wäre.

Für die Annahme eines Vermögensschadens im Sinne von § 266 StGB ist erforderlich, dass durch die Tathandlung eine Minderung des Vermögens eintritt, die nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung durch einen Vergleich des Vermögensstandes vor und nach der Tat unter lebensnaher wirtschaftlicher Betrachtungsweise festzustellen ist. Ein Nachteil liegt deshalb nicht vor, wenn durch die Handlung zugleich ein den Verlust aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wird (BGH, Versäumnisurteil vom 18.06.2013 – II ZR 217/12, GmbHR 2013, 1321-1323, zitiert nach juris, Rn. 9)

Nach diesem Maßstab rechtfertigt das Klagevorbringen nicht die Annahme, dass der Schuldnerin durch die vom Kläger als Untreuehandlungen des Beklagten beurteilten Handlungen ein Vermögensschaden im Sinne des § 266 StGB von mehr als 1.634.990,50 Euro entstanden ist. Die Schuldnerin ist zwar von der B Ltd. auf Zahlung von 11.719.990,50 Euro in Anspruch genommen worden. Das bedeutet aber nicht, dass sie einen Vermögensnachteil in entsprechender Höhe erlitten hat. Denn dieser Leistung stand ein Vermögenszufluss in Höhe von 10,085 Mio. Euro gegenüber.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4. Die Voraussetzungen, unter denen die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist, liegen nicht vor. Die für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgeblichen Fragen sind höchstrichterlich geklärt; die Rechtsanwendung des Senats stützt sich auf spezifische Umstände des Einzelfalles.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf 12.415.045,29 Euro für die Zeit bis zum 24.08.2016 und für die Zeit danach auf 11.7119.990,50 Euro.

OLG Köln, Beschluss vom 21. September 2016 – I-2 Wx 377/16, 2 Wx 377/16

§ 181 BGB

Die gesellschaftsvertragliche Regelung über die Befreiung der GmbH-Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB lässt sich nicht auf den (geborenen) Liquidator erstrecken. Die Regelungen des Gesellschaftsvertrages hinsichtlich der Geschäftsführung lassen sich auch dann nicht auf die Liquidation übertragen, wenn die bisherigen Geschäftsführer als geborene Liquidatoren tätig werden.

Die Frage, ob die satzungsmäßige Ermächtigung der Gesellschafter, den oder die Geschäftsführer von diesen Beschränkungen zu befreien, in dem Sinne ausgelegt werden kann, dass sie auch als Ermächtigung ausreicht, den oder die Liquidatoren durch Gesellschafterbeschluss von den Beschränkungen des § 181 BGB zu befreien, wird zwar nicht einheitlich beantwortet.

Soweit sich die Antragstellerin auf dem Beschluss des OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Zweibrücken
vom 6.7.2011 (3 W 62/11) beruft, trifft es zu, dass das OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Zweibrücken
mit dem vorgenannten Beschluss davon ausgegangen ist, die vorgenannte Frage sei zu bejahen. Zur Begründung hat das OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ausgeführt, dass nach Sinn und Zweck einer Satzungsbestimmung, die der Gesellschafterversammlung die Möglichkeit eröffnet, die Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB zu befreien, regelmäßig davon auszugehen sei, dass sich diese Ermächtigung auf die gesetzlichen Vertreter schlechthin und damit auch auf die Liquidatoren beziehen soll, zumal die Gesellschafter bei ihrer erforderlichen Beschlussfassung die durch die Liquidation veränderte Sach-und Interessenlage berücksichtigen könnten (so auch: Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 19. Aufl. 2016, § 68 Rn. 4). Eine andere Auslegung sei deshalb nur dann geboten, wenn die Satzung eine Erstreckung auf die Liquidatoren ersichtlich ausschließen wolle (vgl. OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Zweibrücken
a.a.O.). Dafür ergeben sich auch im vorliegenden Fall nach Wortlaut und Regelungszusammenhang des Gesellschaftsvertrages keine Anhaltspunkte. Der BGH hat jedoch mit Urteil vom 27.10.2008 (II ZR 255/07) ausgesprochen, dass mit der Liquidation jede gesellschaftsvertragliche Vertretungsregelung, auch eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB endet (vgl. auch Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 68 Rn. 5; Baumbach/Hueck, GmbHG, 20 Aufl. 2013, § 68 Rn. 4). Eine Vermutung der Fortgeltung sei nicht gerechtfertigt, weil sich durch die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
der Gesellschaftszweck geändert habe und nach Beendigung der Geschäftstätigkeit für die Gesellschafter nicht mehr die jederzeitige Handlungsfähigkeit der Gesellschaft im Vordergrund stehe, sondern der Schutz der Gesellschaft, ihrer Gläubiger und/oder der der Mitgesellschafter höher zu bewerten sei (vgl. BGH a.a.O.). Dementsprechend hat das OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
in seinem Beschluss vom 13.10.2011 (20 W 95 / 11) zunächst einen Gesellschafterbeschluss erfordert, mit dem die Satzung entsprechend abgeändert werde. Mit dem Auflösungsbeschluss der Gesellschafter trete nämlich eine derartige Zäsur in der Ausrichtung der Gesellschaft ein, dass neue Regelungen auch zur organschaftlichen Stellung ihrer gesetzlichen Vertreter erforderlich seien; so hätten die Liquidatoren darauf hinzuarbeiten, dass die Gesellschaft durch die Liquidation ihres Vermögens ihr rechtliches Ende finde, d. h. laufende Geschäfte zu beendigen, Verpflichtung zu erfüllen, Forderungen einzuziehen und das Vermögen der Gesellschaft in Geld umzusetzen. Daher müsse dem Liquidator entweder eine direkte satzungsmäßige generelle Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilt werden, oder es müsse eine abstrakte generelle Befreiungsmöglichkeit von diesen Beschränkungen in der Satzung geschaffen werden, die erst dann wiederum Grundlage einer Befreiung durch einen nachfolgenden einfachen Gesellschafterbeschluss sein könne (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
a.a.O.; s. a. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Beschluss v. 6.7.2010, 15 Wx 281/09). Dem schließt sich auch der Senat an.

OLG Köln, Beschluss vom 24. Mai 2016 – I-18 U 113/15

§ 48 Abs 1 GmbHG, § 51 Abs 1 GmbHG, § 51 Abs 3 GmbHG

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 25.06.2015 – 83 O 46/14 – wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.

Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das angefochtene Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis 100.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger und der Beklagte zu 1) sind Brüder und mit Anteilen von 38% (Kläger) und 47% (Beklagter zu 1) an der Privatbrauerei H & Co. oHG (im Folgenden: H) beteiligt. Der Beklagte zu 2) ist der Sohn des Beklagten zu 1) und als alleiniger Geschäftsführer mit einem Anteil von 15% an der H beteiligt.

Zwischen den Gesellschaftern bestehen seit langem (auch) gerichtlich ausgetragene Meinungsverschiedenheiten. So wurde der Kläger in der Gesellschafterversammlung vom 17.01.2007 gegen seine Stimme aus wichtigem Grund als Geschäftsführer abberufen. Die dagegen gerichtete Klage blieb ebenso ohne Erfolg wie die Anträge des Klägers und der Beklagten, die jeweils andere Seite aus der Gesellschaft auszuschließen. Auf Betreiben des Klägers hat der Senat dem Beklagten zu 1) durch (später) rechtskräftig gewordenes Urteil vom 19.12.2013 die Geschäftsführungsbefugnis entzogen (18 U 218/11 OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
).

Die Parteien haben über die Rechtmäßigkeit der gegen die Stimmen des Klägers und mit den Stimmen der Beklagten zustande gekommenen Beschlussfassung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Beschlussfassung
Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
der H vom 17.11.2008 gestritten, die jährliche Vergütung des Beklagten zu 1) von rund 90.000,00 Euro auf 210.000,00 Euro und diejenige des Beklagten zu 2) von 110.000,00 Euro auf 180.000,00 Euro zu erhöhen. Die dagegen gerichtete Klage ist erfolglos geblieben (18 U 129/09 OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
).

Bei allen Auseinandersetzungen hat sich Kläger von Rechtsanwalt G, einem geschäftsführenden Gesellschafter der nunmehr unter E mbH, anwaltlich vertreten lassen. Diesen hat er auch nahezu durchgängig zu Gesellschafterversammlungen als Berater hinzugezogen. An der Mandatsbearbeitung war auch der für die Sozietät tätige Rechtsanwalt L beteiligt.

Am 20.03.2013 beschloss die Gesellschafterversammlung der H gegen die Stimmen des Klägers und mit den Stimmen der Beklagten, die Vergütung des Beklagten zu 1) ab 01.04.2014 auf jährlich 230.000,00 Euro und diejenige des Beklagten zu 2) auf jährlich 210.000,00 Euro zu erhöhen sowie beiden ein variables Gehalt von jährlich bis zu 50.000,00 Euro zu bewilligen. Der Kläger hat gegen diesen Beschluss Klage erhoben. Diese hat das Landgericht abgewiesen. Dagegen richtet sich die noch beim Senat anhängige Berufung des Klägers (18 U 116/15 OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
).

Am 03.06.2014 luden die Beklagten zu einer Gesellschafterversammlung auf den 18.06.2014, um die Bemessungskriterien für die variable Vergütung festzulegen. Der Kläger zeigte mit Anwaltsschreiben vom 04.06.2014 seine und die Verhinderung von Rechtsanwalt G an und beanstandete, von den Beklagten nicht ausreichend über die wirtschaftliche Entwicklung der H für das Geschäftsjahr 2013 informiert worden zu sein. Mit Anwaltsschreiben vom 06.04.2014 traten die Beklagten dieser Rüge unter Überlassung weiterer Unterlagen entgegen und gaben im Übrigen zu erkennen, an dem Termin für die Gesellschafterversammlung festhalten zu wollen. Mit Anwaltsschreiben vom 10.06.2010 teilte Rechtsanwalt G mit, dass der Kläger und er aufgrund seit längerem geplanter Auslandsaufenthalte ortsabwesend seien. Dessen ungeachtet wurden am 18.06.2014 – wie in der Einladung angekündigt – Bemessungskriterien für die variable Vergütung der Beklagten in Abwesenheit des Klägers, der auch keinen Bevollmächtigten entsandt hatte, beschlossen.

Der Kläger will die Nichtigkeit des Beschlusses festgestellt wissen. Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 25.06.2015, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags, der gestellten Anträge und der Begründung Bezug genommen wird, stattgegeben. Hiergegen richten sich die form- und fristgerecht eingelegte und unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens begründete Berufungen der Beklagten.

Diese beantragen,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 25.06.2015 – 83 O 46/14 – aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angegriffene Entscheidung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufungen waren gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil der Senat – auch in dieser Besetzung – einstimmig der Überzeugung ist, dass die Rechtsmittel der Beklagten offensichtlich unbegründet sind und eine Entscheidung darüber durch Urteil nicht geboten ist. Zur Begründung wird zunächst auf den Beschluss des Senats vom 25.04.2016 (Bl. 237 ff GA) Bezug genommen. Auch die Ausführungen der Beklagten zu 1) vom 18.05.2016 (Bl. 243 ff GA), dessen Inhalt sich der Beklagte zu 2) mit Schriftsatz vom 19.05.2016 (Bl. 261 GA) zu Eigen gemacht hat, rechtfertigen keine andere Entscheidung. Sie geben lediglich zu folgender Ergänzung Anlass:

1. Der Senat sieht keinen Anlass, seinen mit Beschluss vom 25.04.2016 erläuterten Rechtsstandpunkt zu revidieren, wonach die Beklagten das Teilnahmerecht des Klägers bereits deshalb verletzt haben, weil die Verhinderung rechtzeitig mitgeteilt worden ist, lediglich kurzfristig war und nachvollziehbare Gründe für der Erfordernis einer Beschlussfassung gerade zu dem anberaumten Termin nicht ersichtlich sind. Die Beklagten waren zwar rechtlich nicht gehalten, den Termin der Gesellschafterversammlung mit dem Kläger abzustimmen. Ohne Terminabsprachen mussten sie aber jederzeit mit einer Verhinderung des Klägers und/oder von Rechtsanwalt G rechnen. Ob der Kläger grundsätzlich einen Anspruch darauf hat, sich durch bestimmte Personen bei der Gesellschafterversammlung vom 18.06.2014 vertreten zu lassen, mag auf sich beruhen. Auf die Möglichkeit einer Vertretung durch andere Personen als Rechtsanwalt G – wie sie laut Protokoll der Gesellschafterversammlung am 08.01.2016 stattgefunden hat (Anlage B18, Bl. 252 ff) – musste sich der Kläger für die Gesellschafterversammlung vom 18.06.2014 schon deshalb nicht verweisen lassen, weil die Beklagten ihrerseits nicht nachvollziehbar dargelegt haben, weshalb die beabsichtigte Beschlussfassung keinen kurzfristigen Aufschub duldete. Für die von ihnen befürchtete „Lähmung“ der Gesellschaft aufgrund der vom Senat im konkreten Einzelfall für geboten gehaltenen Rücksichtnahme auf die Belange des Klägers besteht kein Anhalt. Einem missbräuchlichen Verlegungsantrag hätten die Beklagten durch die Aufforderung entgegenwirken können, Art, Umfang und Grund der Verhinderung zu erläutern und glaubhaft zu machen. Da sie davon – soweit ersichtlich – vor Abhaltung der Gesellschafterversammlung vom 18.06.2014 keinen Gebrauch gemacht, insbesondere Anlass und Dauer der nach Darstellung des Klägers „lange geplanten Auslandsreise“ nicht weiter hinterfragt haben, können die Beklagten nachträglich nicht einwenden, der Kläger habe triftige Gründe für die Verhinderung nicht angeführt.

2. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO gegeben. Eine mündliche Verhandlung ließe weder neue Erkenntnisse erwarten noch ist sie aus anderen Gründen geboten. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen aus den mit Beschluss vom 25.04.2016 angeführten Gründen, auf die zur Meidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, nicht vor. Diese werden durch die Ausführungen der Beklagten nicht entkräftet. Diese verkennten dass die angeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden (Urteil vom 15.11.1999 – 2 U 2303/99, NJW-RR 2000, 565-567) die Frage der Wartepflicht bei Verspätung des Gesellschafters in der Gesellschafterversammlung, mithin einen anders gelagerten Sachverhalt betraf und dass der Senat nicht anders als die angeführten Entscheidungen der Oberlandesgerichte München (Urteil vom 31.07.2014 – 23 U 3842/13, MDR 2015, 44-45, zitiert nach juris, Rn. 41), Bremen (Urteil vom 09.04.2010 – 2 U 107/09, GmbHR 2010, 1152-1155, zitiert nach juris, Rn. 55) und Saarbrücken (Urteil vom 10.10.2006 – 4 U 382/05, GmbHR 2007, 143-152, zitiert nach juris, Rn. 59 ff) maßgeblich auf die Umstände des Einzelfalls abstellt.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

OLG Köln, Beschluss vom 02.02.2016 – 28 Wx 20/15

§ 335 HGB, § 335a HGB

1. Die Präklusionsregelung in § 335 Abs. 5 S. 9 HGB greift auch ein, wenn bis zur Zustellung der Ordnungsgeldentscheidung noch kein konkreter Anlass für einen Wiedereinsetzungsantrag bestanden hat und die 2-Wochen-Frist zur Beantragung der Wiedereinsetzung bei Einlegung der Beschwerde nicht bereits abgelaufen war; deswegen ist es im Zweifel geboten, eine Beschwerde entsprechend §§ 133 , 157 BGB zugleich auch als konkludenten Wiedereinsetzungsantrag zu behandeln.

2. Wird dies versäumt, kann das Landgericht als Beschwerdegericht die Entscheidung über einen übersehenen Wiedereinsetzungsantrag nachholen. Das gilt für das Rechtsbeschwerdegericht indes nur, wenn der Wiedereinsetzungsantrag nach Auffassung des Rechtsmittelgerichts Erfolg verspricht; im Übrigen ist zurückzuverweisen.

3. Sinn und Zweck der 6-Wochen-Nachfrist ist nicht, einen noch nicht vorhandenen Jahresabschluss nunmehr aufzustellen/aufstellen zu lassen, sondern allenfalls, einen bereits aufgestellten Jahresabschluss nunmehr tatsächlich offenzulegen.

4. Auf die Frage der Zurechnung von späterem Steuerberaterverschulden und/oder späteren Nachfrage- und Organisationspflichtverletzungen kommt es nicht an, wenn nur die Nachfrist als solches ohne Zweifel schuldhaft verstrichen ist und damit das Ordnungsgeld verwirkt ist.

5. Wird allein die „Chance“ zur Herabsetzung des Ordnungsgeldes durch ein Steuerberaterverschulden vereitelt, ist das – ungeachtet der allgemeinen Zurechnungsproblematik – für sich genommen jedenfalls kein Grund für eine Herabsetzung des Ordnungsgeldes; eine Widereinsetzungsregelung für solche Fälle kennt das Gesetz ebenfalls nicht.

OLG Köln, Urteil vom 04.12.2015 – 18 U 149/15

AktG §§ 147, 241, 243, 245, 246

1. Der Kläger als Besonderer Vertreter im Sinne des § 147 AktG kann von der Gesellschaft bzw. dem Vorstand als dort zuständigen Organ die zur Erfüllung seiner Aufgabe erforderlichen Informationen verlangen, und ihm steht dabei ein weitreichendes, nur durch den Gesichtspunkt unsachgemäßer Ausübung begrenztes Ermessen zu (vgl. etwa Mock, in Spindler/Stilz, AktG, , 3. Aufl., § 147 Rn. 104 m. w. N.).

2. (Beschlussmängelbehaftete) Hauptversammlungsbeschlüsse sind bis zu einer anderslautenden, rechtskräftigen Entscheidung in einem Beschlussmängelverfahren wirksam (§ 241 Nr. 5 AktG). An der daraus folgenden Wirksamkeit der angefochtenen, nicht unter Nichtigkeitsgründen leidenden Hauptversammlungsbeschlüsse bis zu dem Zeitpunkt einer rechtskräftigen Nichtigerklärung vermag auch die dann gegebenenfalls eintretende Nichtigkeit ex tunc nichts zu ändern. Vielmehr tritt diese eben nur dann ein, wenn eine rechtskräftige Nichtigerklärung vorliegt.

3. Ein Verstoß gegen § 147 AktG wegen mangelnder Konkretisierung der geltend zu machenden Ansprüche sowie ein Verstoß gegen das Mündlichkeitsprinzip in der Hauptversammlung seitens des Versammlungsleiters stellt jeweils allenfalls einen Anfechtungsgrund im Sinne des § 243 AktG dar, also einen Mangel, der gemäß § 241 Nr. 5 AktG nur nach rechtskräftiger Nichtigerklärung zur Unwirksamkeit der betroffenen Beschlüsse führt.

4. Hat der Vorstand nicht selbst eine Nichtigkeits- und AnfechtungsklageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Anfechtungsklage
Nichtigkeits- und Anfechtungsklage
erhoben (vgl. § 245 Nr. 4 AktG) und hat er damit das Schicksal des angeblich rechtswidrigen Hauptversammlungsbeschlusses aus den Händen gegeben (hier hat er die Durchführung des betreffenden Prozesses auf der Klägerseite der Mehrheitsaktionärin überlassen), kann sich der gesetzliche Vertreter und damit die Gesellschaft nicht auf eine Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses berufen.

5. Der Verfügungsgrund ergibt sich aus der in § 147 Abs. 1 S. 2 AktG vorgesehenen Frist von sechs Monaten ab Fassung der maßgeblichen Hauptversammlungsbeschlüsse. Mag es auch so sein, dass nach Ablauf der in § 147 Abs. 1 S. 2 AktG vorgesehenen Frist nicht unmittelbar der Untergang oder auch nur eine Verjährung der geltend zu machenden Ansprüche droht, so hat der Gesetzgeber doch mit der Fristbestimmung zum Ausdruck gebracht, dass er ein unverzügliches Vorgehen des Besonderen Vertreters im Interesse der regelmäßig hinter auf § 147 AktG gestützten Beschlüssen stehenden Aktionärsminderheit für geboten hält. Indem der Gesetzgeber in § 147 Abs. 1 S. 2 AktG eine kurze Frist nicht etwa nur für irgendwelche Maßnahmen zur Rechtswahrung, sondern für die Geltendmachung des Ersatzanspruchs vorgesehen hat und überdies den Fristbeginn weder vom Ablauf der Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG, noch gar vom Vorliegen der rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit der der Tätigkeit des Besonderen Vertreters zugrundeliegenden Hauptversammlungsbeschlüsse abhängig gemacht hat, hat er den Besonderen Vertreter zu unverzüglichen Maßnahmen veranlasst, die mit Rücksicht auf die kaum sicher vorhersehbare Dauer zum einen des Nichtigkeits- und Anfechtungsprozesses, zum anderen eines Hauptsacheverfahrens hinsichtlich des Auskunftsbegehrens einen Eilbedarf und Verfügungsgrund begründen. Nach den vorstehenden Ausführungen begründet § 147 Abs. TS. 2 AktG bereits für sich genommen einen Verfügungsgrund.

OLG Köln, Beschluss vom 03.11.2015 – 28 Wx 12/15

GmbHG § 5a

1. Gemäß den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers ist die Unternehmergesellschaft i.S.d. § 5a GmbHG nur eine schlichte Variante und Unterform der GmbH und gerade keine eigene Rechtsform (BT-Drucks. 16/6140, S. 31/32). Dies entspricht der einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. etwa BGH v. 19.04. 2011 − II ZB 25/10, NJW 2011, 1881 Tz. 19 zum „Übergang“ in die normale GmbH ohne Rechtsformwandel und allg. Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 5a Rn. 5; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 5a Rn. 3, 7; Seibert, GmbHR 2007, 673, 675; Miras, NJW 2013, 212). Dieser Ansatz kommt auch in Wortlaut und systematisch-sprachlichem Kontext des § 5a GmbHG hinreichend deutlich zum Ausdruck.

2. Hinzu kommt, dass § 5a Abs. 3 HGB ausdrücklich auf § 264 HGB und damit auf den Zweiten Abschnitt des Dritten Buches des HGB verweist. So wird eindeutig geregelt, dass „Kapitalgesellschaft“ i.S.d. dortigen Regelungen gerade auch die UG als rechtliche Unterform der GmbH ist. Dass sie als (Form-)Kaufmann den Buchhaltungspflichten unterliegt, ist dann ebenfalls gesetzt (siehe auch bereits Senat, Hinweisbeschluss vom 29.06.2015 – 28 Wx 9/15, n.v.).

3. Auch die Argumentation, aus § 5a Abs. 3 GmbHG ergebe sich eine Bilanzaufstellungspflicht für die UG erst bei einem – hier fehlenden – tatsächlichen Jahresüberschuss, ist rechtsirrig. Die Regelung hat ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/6140, S. 32) nur die Funktion, das Eigenkapital zu erhöhen, falls und soweit Überschüsse vorhanden sind. Die UG hat in ihrer – ohnehin zu erstellenden – Bilanz nach § 5a Abs. 3 GmbHG eine besondere gesetzliche Rücklage zu bilden, in die jeweils ein Viertel des Jahresüberschusses einzustellen ist. Dadurch soll gesichert werden, dass diese Form der GmbH, die möglicherweise mit einem sehr geringen Stammkapital gegründet worden ist, durch Thesaurierung innerhalb einiger Jahre eine höhere Eigenkapitalausstattung erreicht. Dass diese Regelung gerade in Gründungszeiten oft lange leerlaufen wird, ist anerkannt (Fastrich, a.a.O., Rn. 22 ff. m.w.N.); dass dadurch nicht die Bilanzierungspflichten entfallen, liegt auf der Hand.

4. Die KGaA ist keine bloße Spielart der AG, sondern vielmehr eine eigenständige Gesellschaftsform (BGH v. 24.02.1997 – II ZB 11/96, BGHZ 134, 392, 398). Insgesamt schwankt ihre Struktur der KGaA in der historischen Entwicklung ohnehin zwischen einer Abart der KG und Abart der AG (dazu Wiesner, ZHR 148 [1984], 56, 64 ff.) und zuletzt mögen auch aktienrechtliche Elemente überwiegen. Dennoch handelt es sich um eine eigenständige Rechtsform. Das Verhältnis von KGaA und AG ist damit klar ein anderes als das zwischen GmbH und ihrer (unselbständigen) Untererscheinung in Form der UG.