Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des OLG München

OLG München, Urteil vom 31.01.2018 – 7 U 2600/17

HGB § 163; § 166 Abs. 1, § 317 Abs. 1 S. 2; GmbHG § 51a Abs. 3

Tenor

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 05.07.2017, Az. 8 HK O 14233/16, wird zurückgewiesen.

2. Die Kläger haben als Gesamtschuldner die kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil sowie das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I sind vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

A.

Die Parteien streiten um Einsichtsrechte von Kommanditisten.

Bei der Beklagten handelt es sich um eine GmbH und Co KG. Komplementärin der KG ist eine GmbH, deren einzige Gesellschafterin wiederum die Beklagte ist. Die Kläger sind Kommanditisten der Beklagten, an der neben den Klägern noch etwa weitere 150 Kommanditisten beteiligt sind. Nach § 13 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten ist das Recht der Kommanditisten nach § 166 Abs. 1 HGB, die Richtigkeit des Jahresabschlusses unter Einsicht der Bücher und Papiere der Gesellschaft zu prüfen, ausgeschlossen, wenn ein Wirtschaftsprüfer die Richtigkeit des Jahresabschlusses, insbesondere seine Übereinstimmung mit den gesetzlichen Bestimmungen und dem Gesellschaftsvertrag, uneingeschränkt bestätigt hat. Eine derartige uneingeschränkte Bestätigung ist für die streitgegenständlichen Jahresabschlüsse 2009 – 2015 erfolgt.

Die Kläger haben beantragt,

I. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger zu 1) und dem Kläger zu 2) je einzeln oder gemeinsam selbst oder einem von diesen beauftragten Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer in den Geschäftsräumen der Beklagten in M., F.straße 4, Einsicht in die nachfolgend benannten für die Beklagte geführten Geschäftsunterlagen zu gewähren:

1.

Abrechnungen der Mitglieder des Verwaltungsrates über Auslagen in den Geschäftsjahren 2009 bis 2015,

2.

Rechnungen, die ein Mitglied des Verwaltungsrates selbst oder die eine Gesellschaft, an der ein Mitglied des Verwaltungsrates mit mehr als 10% am Kapital beteiligt ist, in den Geschäftsjahren 2009 bis 2015 an die Seniorenwohnheim A.GmbH & Co. Betriebs KG gestellt hat,

3.

Rechnungen, die die Seniorenwohnheim A.GmbH & Co. Betriebs KG für Beratungsleistungen, insbesondere Rechtsberatungsleistungen, die in den Geschäftsjahren 2009 bis 2015 erbracht wurden, erhalten hat,

4.

Zahlungsbelege für die Erstattung von Auslagenersatz gegenüber den Mitgliedern des Verwaltungsrates sowie für die Zahlung auf Rechnungen im Sinne von Ziff. 2 und Ziff. 3,

5.

Protokolle der Sitzungen des Verwaltungsrates in den Geschäftsjahren 2009 bis 2015.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 1) und dem Kläger zu 2) selbst je einzeln oder gemeinsam oder einem von diesen beauftragten Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer in den Geschäftsräumen der Beklagten Einsicht in die für die Beklagte geführten Geschäftsunterlagen zum Zwecke der Prüfung auch der Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2016 und später zu gewähren, solange der jeweilige Kläger Kommanditist der Beklagten ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht München I hat mit Endurteil vom 05.07.2017, Az. 8 HK O 14233/16, die Klage hinsichtlich Ziffer I. als unbegründet und in Bezug auf Ziffer II. mangels Feststellungsinteresses als unzulässig abgewiesen. Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.

Die Kläger verfolgen mit ihrer Berufung ihr erstinstanzliches Klageziel vollumfänglich weiter.

Sie beantragen,

I. Das Endurteil des Landgerichts München I vom 05.07.2017, Az. 8 HK O 14233/16, wird aufgehoben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger zu 1) und dem Kläger zu 2) je einzeln oder gemeinsam selbst oder einem von diesen beauftragten Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer in den Geschäftsräumen der Beklagten in M., F.straße 4, Einsicht in die nachfolgend benannten für die Beklagte geführten Geschäftsunterlagen zu gewähren:

1.

Abrechnungen der Mitglieder des Verwaltungsrates über Auslagen in den Geschäftsjahren 2009 bis 2015,

2.

Rechnungen, die ein Mitglied des Verwaltungsrates selbst oder die eine Gesellschaft, an der ein Mitglied des Verwaltungsrates mit mehr als 10% am Kapital beteiligt ist, in den Geschäftsjahren 2009 bis 2015 an die Seniorenwohnheim A.GmbH & Co. Betriebs KG gestellt hat,

3.

Rechnungen, die die Seniorenwohnheim A.GmbH & Co. Betriebs KG für Beratungsleistungen, insbesondere Rechtsberatungsleistungen, die in den Geschäftsjahren 2009 bis 2015 erbracht wurden, erhalten hat,

4.

Zahlungsbelege für die Erstattung von Auslagenersatz gegenüber den Mitgliedern des Verwaltungsrates sowie für die Zahlung auf Rechnungen im Sinne von Ziff. 2 und Ziff. 3,

5.

Protokolle der Sitzungen des Verwaltungsrates in den Geschäftsjahren 2009 bis 2015.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 1) und dem Kläger zu 2) selbst je einzeln oder gemeinsam oder einem von diesen beauftragten Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer in den Geschäftsräumen der Beklagten Einsicht in die für die Beklagte geführten Geschäftsunterlagen zum Zwecke der Prüfung auch der Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2016 und später zu gewähren, solange der jeweilige Kläger Kommanditist der Beklagten ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Das Gericht hat am 31.01.2018 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 31.01.2018, die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze und den übrigen Akteninhalt wird Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Kläger ist zulässig, jedoch unbegründet.

I.

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass aufgrund der Regelung des § 13 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages im streitgegenständlichen Fall ein Einsichtsrecht der Kläger in die Bücher der Beklagten nicht besteht, da ein Wirtschaftsprüfer die Richtigkeit der Jahresabschlüsse 2009 – 2015 uneingeschränkt bestätigt hat. Das Landgericht hat des Weiteren den Feststellungsantrag der Kläger zutreffend mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abgewiesen.

1. Gegen die Wirksamkeit des § 13 Abs. 5 Gesellschaftsvertrag bestehen keine Bedenken. Nach zutreffender überwiegender Meinung ist § 166 Abs. 1 HGB nämlich grundsätzlich dispositiv (Haas/Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Auflage, Köln 2014, Rdnr. 39 zu § 166 HGB, Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 37. Auflage, München 2016, Rdnr. 18 zu § 166 HGB, Casper in Großkommentar HGB, 5. Auflage 2015, Rdnr. 57, 60, f., offen gelassen in BGH, Urteil vom 11.07.1988, II ZR 346/87, Rdnr. 5, aA: Grunewald in Münchener Kommentar zum HGB, 3. Auflage, München 2012, Rdnr. 48 zu § 166 HGB).

a. Dafür spricht zunächst schon der Wortlaut des § 163 HGB, der anordnet, dass für das Verhältnis der Gesellschafter untereinander in Ermangelung abweichender Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages die besonderen Vorschriften der §§ 164 bis 169 HGB gelten. Aus dem Vorbehalt „in Ermangelung abweichender Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages“ ist im Umkehrschluss zu folgern, dass von den Bestimmungen der §§ 164 bis 169 HGB abweichende Regelungen zulässig sind.

b. Dagegen spricht auch nicht § 51a GmbHG, der die Auskunfts- und Einsichtsrechte der GmbH-Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft normiert und gleichzeitig ein Abweichen hiervon im Gesellschaftsvertrag ausschließt. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 11.07.1988 (Az. II ZR 346/87, Rdnr. 5) zwar die Frage aufgeworfen, ob es sich bei dem vom Gesetzgeber durch § 51a Abs. 3 GmbHG geschützten Informationsrecht nicht um ein „unverzichtbares Instrument des Minderheitenschutzes“ handle, sodass die Norm des § 51a Abs. 3 GmbHG auch Auswirkungen auf die Abdingbarkeit des § 166 Abs. 1 HGB haben könne, diese Frage jedoch als im konkreten Fall nicht entscheidungserheblich offen lassen können. Der BGH hat diese Frage seither auch nicht mehr wieder aufgegriffen. Gegen eine Übertragung des Gedankens des § 51a GmbHG spricht jedoch, dass die Mitwirkungsrechte von KommanditistenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Kommanditisten
Mitwirkungsrechte
Mitwirkungsrechte von Kommanditisten
nach dem HGB einerseits und die gesetzlichen Befugnisse der Gesellschafter im Rahmen des GmbHG andererseits schon dem Grunde nach dahingehend unterschiedlich ausgestaltet sind, als die Mitwirkungsrechte von KommanditistenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Kommanditisten
Mitwirkungsrechte
Mitwirkungsrechte von Kommanditisten
wesentlich schwächer ausgebildet sind als die gesetzlichen Befugnisse der Gesellschafter einer GmbH, sodass aus einem stärker ausgebildeten gesetzlichen Informationsrecht eines GmbH-Gesellschafters nicht zwingend auf eine dem Kommanditisten nach § 166 Abs. 1 HGB eingeräumte gleichartige Rechtsstellung geschlossen werden kann (BGH, Urteil vom 03.02.2015, Az. II ZR 105/13, Rdnr. 11).

Auch die Interessenlage der Kommanditisten erfordert im streitgegenständlichen Fall kein weitergehendes Einsichtsrecht als durch den Gesellschaftsvertrag in § 13 Abs. 5 gewährt. Demnach verzichtet der Kommanditist nämlich nur für den Fall auf seine Rechte aus § 166 Abs. 1 HGB, dass ein Wirtschaftsprüfer „die Richtigkeit des Jahresabschlusses, insbesondere seine Übereinstimmung mit den gesetzlichen Bestimmungen und diesem Gesellschaftsvertrag, uneingeschränkt bestätigt hat“. Aufgrund dieses Erfordernisses einer Prüfung, die aufgrund der Wortlautidentität des § 13 Abs. 5 Gesellschaftsvertrag mit § 317 Abs. 1 S. 2 HGB inhaltlich derjenigen nach § 317 Abs. 1 HGB entspricht, sind die Interessen des Kommanditisten hinreichend berücksichtigt. Stellt der Wirtschaftsprüfer nämlich kein uneingeschränktes Testat aus, bestehen also Zweifel an der Geschäftsführung, so stehen dem Kommanditisten die Einsichtsrechte aus § 166 Abs. 1 HGB uneingeschränkt zu.

c. Eine analoge Anwendung des § 51a GmbHG kommt nicht in Betracht. Eine Analogie ist nämlich nur dann zulässig, wenn das Gesetz eine Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen, wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (st. Rspr. vgl. BGH, Urteil vom 03.02.2015, Az. II ZR 105/13, Rdnr. 11). Die Unvollständigkeit des Gesetzes muss planwidrig sein, wobei der dem Gesetz zugrundeliegende Regelungsplan aus ihm selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung zu erschließen und zu fragen ist, ob das Gesetz gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht planwidrig unvollständig ist. Die dem Plan des Gesetzgebers widersprechende Lücke muss dabei nicht von Erlass des Gesetzes an bestehen, sondern kann sich auch später durch eine Veränderung der Lebensverhältnisse ergeben haben (BGH, Urteil vom 14.12.2006, Az. IX ZR 92/05, Rdnr. 15).

Im streitgegenständlichen Fall kann die von Klägerseite behauptete auszufüllende Regelungslücke nur darin bestehen, dass der Gesetzgeber es übersehen hat, eine dem § 51a GmbHG, und insbesondere dem § 51a Abs. 3 GmbHG, entsprechende Regelung hinsichtlich der Kontrollrechte des Kommanditisten nach § 166 HGB zu schaffen. Gegen eine planwidrige Lücke spricht jedoch, dass der Gesetzgeber mehrere Jahre nach der Einführung des § 51a GmbHG durch die GmbH-Novelle 1980 § 166 HGB mit dem Bilanzrechtrichtlinienumsetzungsgesetz aus dem Jahr 1985 redaktionell anpasste. Hätte der Gesetzgeber also eine Lücke des § 166 HGB, die ihm nach Schaffung des § 51a GmbHG auch hätte bewusst sein müssen, schließen wollen, so hätte mit der ohnehin notwendig gewordenen redaktionellen Überarbeitung des § 166 HGB auch Gelegenheit bestanden, sodass aufgrund der dennoch unterbliebenen Schaffung einer § 51a GmbHG entsprechenden Regelung für Kommanditisten davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber die dem GmbH-Gesellschafter eingeräumten Auskunfts- und Einsichtsrechte gerade nicht auf Kommanditisten ausdehnen wollte.

Schließlich fehlt es aber – wie oben unter b. dargelegt – nach der Rechtsprechung des BGH aufgrund der unterschiedlichen Ausgestaltung der Informationsrechte von GmbH-Gesellschaftern einerseits und von Kommanditisten andererseits auch an der für eine Analogie erforderlichen Vergleichbarkeit des vom Gesetzgeber geregelten Tatbestands mit dem zu beurteilenden Sachverhalt (vgl. BGH, Urteil vom 03.02.2015, Az. II ZR 105/13, Rdnr. 11).

Eine Analogie zu § 51a GmbHG ist entgegen der Ansicht der Berufung auch nicht aufgrund des Vorliegens einer sogenannten „Einheitsgesellschaft“, bei der die KG die alleinige Gesellschafterin ihrer Komplementär-GmbH ist, veranlasst. Auch hier gilt, dass sich nach der neueren Rechtsprechung des BGH (BGH, Urteil vom 03.02.2015, Az. II ZR 105/13, Rdnr. 11) die Stellung des GmbH-Gesellschafters grundsätzlich von der des Kommanditisten unterscheidet, so dass – wie oben dargelegt – mangels Vergleichbarkeit eine Analogie nicht in Betracht kommt. Den Schutz des § 51a GmbHG genießt insoweit auch bei der Einheitsgesellschaft nur die KG als Gesellschafterin der GmbH, nicht aber die Kommanditisten der KG, die eben gerade keine Gesellschafter der GmbH sind (ebenso OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Celle
, Beschluss vom 14.03.2017, Az. 9 W 18/17, Rdnr. 3).

Da damit § 166 Abs. 1 HGB aufgrund § 13 Abs. 5 Gesellschaftsvertrag wirksam abbedungen ist, kommt es auf die Frage, ob ein Einsichtsverlangen eines Kommanditisten innerhalb einer vertretbaren Zeitspanne nach Vorlage des Jahresabschluss geltend gemacht werden muss und ob durch die Feststellung der Jahresabschlüsse durch den Verwaltungsrat nach § 13 Abs. 2 S. 2 Gesellschaftsvertrag ein Kommanditist eines etwaigen Einsichtsrechts nach § 166 Abs. 1 HGB verlustig geht, nicht mehr entscheidungserheblich an.

2. Dem Feststellungsantrag fehlt es – wie das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat – an dem gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen besonderen Feststellungsinteresse, da der Kläger vorrangig auf Leistung klagen muss und die Voraussetzungen von § 259 ZPO nicht vorliegen.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

OLG München, Beschluss vom 26.01.2018 – 34 Wx 304/17

WEG §§ 12, 23 Abs. 4, § 25 Abs. 3 und 4, § 26 Abs. 3; GBO §§ 19, 29

1. Wird für den Fall der Beschlussunfähigkeit in der Erstversammlung schon im Einladungsschreiben im Wege der Eventualeinberufung eine Zweitversammlung einberufen, obwohl es eine diesbezügliche Vereinbarung der Eigentümer nicht gibt, sind die auf der Zweitversammlung gefassten Beschlüsse nicht nichtig, sondern nur anfechtbar.

2. Auch wenn sich aus den vorgelegten Unterlagen ergibt, dass der Beschluss über die Bestellung des Verwalters anfechtbar ist, kann das Grundbuchamt regelmäßig vom Bestand der Verwalterbestellung ausgehen.

OLG München, Urteil vom 18.01.2018 – 23 U 2702/17

BGB § 280, § 286, § 288 Abs. 1; GmbHG § 64; InsO § 19 Abs. 2; § 39 Abs. 1 Nr. 5

Tenor

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 06.07.2017, Az. 12 O 3237/16 abgeändert und in Ziffer I. wie folgt neu gefasst:

I. Das Versäumnisurteil des Landgerichts München II, 12 O 3237/16 vom 22.12.2006 wird mit folgender Maßgabe aufrechterhalten:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der A. GmbH Marketing + Werbung einen Betrag in Höhe von 31.727,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.06.2015 zu bezahlen.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der A. GmbH Marketing + Werbung vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.239,40 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.05.2016 zu bezahlen.

3. Der Beklagte hat die kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Dem Beklagten bleibt vorbehalten, nach Erstattung des Betrages gemäß Ziffer 1. an die Insolvenzmasse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche die durch die verbotswidrigen Zahlungen befriedigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.

II. Im Übrigen wird die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

III. Der Beklagte trägt die kosten des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München II ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Der Kläger macht gegen den Beklagten Ansprüche aus Geschäftsführerhaftung gemäß § 64 GmbHG geltend.

Auf Eigenantrag der Schuldnerin vom 29.10.2013 hin wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Weilheim i. OB vom 20.02.2014 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der A. GmbH Marketing + Werbung eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Beklagte war ab Gründung der Schuldnerin bis zur Insolvenzeröffnung Geschäftsführer der Schuldnerin.

Bei der Insolvenzschuldnerin lag bereits Ende 2010 ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag in Höhe von 157.131,31 € vor, der sich zum 31.12.2011 auf 158.724,87 € erhöhte.

Zudem bestanden seit dem 01.07.2012 fällige Verbindlichkeiten von G. H. (fällig am 23.11.2011), der M. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
(fällig am 28.08.2010), der V. GmbH (fällig am 21.06.2012) und der Y. F.E. (fällig am 30.06.2001) in Höhe von insgesamt 24.699,91 €, die zur Insolvenztabelle angemeldet worden sind.

Im Zeitraum vom 01.07.2012 bis 31.12.2013 leistete der Beklagte Zahlungen aus der Kasse der Schuldnerin in Höhe von 1.660,26 €. Bezüglich der näheren Einzelheiten wird auf das Kassenbuch (Anlage K7) verwiesen. Von dem bei der U.C. H. bank AG geführten Konto Nr. …069 der Schuldnerin nahm der Beklagte im Zeitraum vom 03.07.2012 bis 31.12.2013 Zahlungen in Höhe von 1.862,07 € vor. Bezüglich der näheren Einzelheiten wird auf die Darstellung der Kontobewegungen (Anlage K8) verwiesen. Von dem bei der VR-Bank S.-H.-L. eG geführten Konto Nr. …353 nahm der Beklagte im Zeitraum von 02.07.2012 bis 08.01.2014 Zahlungen in Höhe von 28.705,56 € vor. Bezüglich der Einzelheiten wird auf die Darstellung der Kontobewegungen (Anlage K9) verwiesen.

Mit Schreiben vom 22.05.2015 forderte der Kläger den Beklagten zur Zahlung bis zum 08.06.2015 auf. Mangels Zahlung durch den Beklagten beauftragte der Kläger einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen.

Der Kläger hat Rückgewähransprüche zur Masse geltend gemacht und einen Betrag in Höhe von 500 € als Rückgewähr zur Masse erhalten, der geltend gemachte Zahlungen betraf.

Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte sei spätestens ab dem 01.07.2012 überschuldet und spätestens seit 01.07.2012 zahlungsunfähig gewesen. Den Beklagten treffe auch ein Verschulden. Er macht vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten aus einem Gegenstandswert von 32.227,89 € geltend.

Der Kläger hat in 1. Instanz beantragt,

1.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der A. GmbH Marketing + Werbung einen Betrag in Höhe von 32.227,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.06.2015 zu bezahlen.

2.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der A. GmbH Marketing + Werbung vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.239,40 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.05.2016 zu bezahlen.

Das Landgericht hat den Beklagten mit Versäumnisurteil vom 22.12.2016 antragsgemäß verurteilt.

Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 10.01.2017 Uhr Einspruch eingelegt.

Der Kläger beantragte zuletzt,

das Versäumnisurteil vom 22.12.2016 aufrechtzuerhalten, soweit der Beklagte verurteilt worden ist zur Zahlung von 31.727,89 € und vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.239,40 €. Im Übrigen hat der Kläger die Klage in Höhe von 500 € zurückgenommen.

Der Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil vom 22.12.2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, zum Zeitpunkt der Zahlungen sei die Schuldnerin weder zahlungsunfähig noch überschuldet gewesen. Der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag habe zwar zum 01.07.2012 vorgelegen, es habe jedoch eine positive Fortbestehensprognose bestanden, da die Schuldnerin erhebliche Aufträge gehabt habe. Aus dem Planbudget für 2012/2013 mit einer Gewinnerwartung in Höhe von 73.100 € ergebe sich eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
. Zudem bestünden mehr als 50% des Fehlbetrages aus nachrangigen Gesellschafterdarlehen und Bankdarlehen, für die der Beklagte gebürgt habe. Ferner habe die Schuldnerin mit den wesentlichen Gläubigern Ratenzahlungsvereinbarungen getroffen.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat der Klage vollumfänglich stattgegeben. Die Schuldnerin sei spätestens ab dem 01.07.2012 überschuldet und zahlungsunfähig gewesen. Der Beklagte habe nicht substantiiert vorgetragen, dass am 01.07.2012 Ratenzahlungsvereinbarungen bestanden. Die Gesellschafterdarlehen seien in der Überschuldungsbilanz zu berücksichtigen, da der Beklagte nicht substantiiert vorgetragen habe, dass Rangrücktrittsvereinbarungen getroffen wurden. Der Beklagte sei seiner Darlegungs- und Beweislast für die positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
nicht nachgekommen, da die Prognoserechnung eine nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen durchgeführte Ertrags- und Finanzplanung erfordere, die für sachverständige Dritte nachvollziehbar sei und ein aussagekräftiges und plausibles Unternehmenskonzept enthalte.

Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Er wiederholt seinen erstinstanzlichen Vortrag. Das Landgericht habe fehlerhaft die von ihm angebotenen Beweise zum Vorliegen der Ratenzahlungsvereinbarungen nicht erhoben. Die Zahlungen des Beklagten seien erfolgt, um die Gesellschaft zu sanieren.

Der Beklagte beantragt daher,

das Urteil des Landgerichts München II aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er wiederholt und intensiviert seinen erstinstanzlichen Vortrag. Der Vortrag des Beklagten zu den Ratenzahlungsvereinbarungen sei unsubstantiiert.

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.01.2018 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung hat nur teilweise Erfolg.

1. Die Klage ist zulässig.

Die Klage genügt nach entsprechender Klarstellung im Schriftsatz vom 09.01.2018 (Bl. 120 ff. d. A.), dass von der Überweisung vom 08.01.2013 in Höhe von 1.793,21 € an die Gerichtsvollzieherin M. für die P. S. & S. GmbH im Hinblick auf einen rückgewährten Betrag in Höhe von 500 € nur 1.293,21 € eingeklagt werden, dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 ZPO (vgl. Hinweis vom 24.11.2017, Bl. 116 ff. d. A.).

2. Die Klage ist begründet, wobei dem Beklagten vorzubehalten war, nach Erstattung des Betrages an die Insolvenzmasse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche die durch die verbotswidrigen Zahlungen befriedigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.

Nach § 64 Satz 1 GmbHG ist der Geschäftsführer einer GmbH der Gesellschaft zum Ersatz solcher Zahlungen verpflichtet, die nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung der Überschuldung geleistet werden, es sei denn, die Zahlungen sind mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar.

2.1. Der Beklagte war unstreitig Geschäftsführer der Schuldnerin.

2.2. Die Schuldnerin war spätestens seit 01.07.2012 überschuldet; ob sie seit diesem Zeitpunkt auch zahlungsunfähig war, kann dahinstehen.

2.2.1. Der Kläger hat eine bilanzielle Überschuldung substantiiert behauptet und damit seiner Darlegungslast zunächst genügt, indem er ausgeführt hat, der Jahresabschluss der Schuldnerin zum 31.12.2010 habe einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 157.131,31 € aufgewiesen, der sich zum 31.12.2011 auf 158.724,87 € erhöht habe.

Einer Handelsbilanz kommt für die Frage, ob die Gesellschaft überschuldet ist, lediglich indizielle Bedeutung zu. Dass stille Reserven vorhanden sind, ist nicht ersichtlich und wird vom Beklagten trotz des Hinweises in der Ladung vom 24.11.2017 auch nicht behauptet. Der Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass sonstige aus der Handelsbilanz nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind. Bei Annahme einer Überschuldung zum 31.12.2011 spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Schuldnerin auch in der Folgezeit bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 20.02.2014 überschuldet war (BGH, Urteil vom 19.06.2012, II ZR 243/11, juris Tz. 19). Dass die Insolvenzreife danach wieder nachhaltig beseitigt worden wäre, hat der Beklagte nicht behauptet, es ist daher von einer fortdauernden Insolvenzreife auszugehen (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 64 Rdnr. 118).

2.2.2. Dass für die Gesellschaft im streitgegenständlichen Zeitraum eine die Überschuldung im Sinne des § 19 Abs. 2 InsO ausschließende positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
bestand, hat der Beklagte nicht substantiiert dargetan. Gelingt der Beweis des Vorliegens einer rechnerischen Überschuldung, trifft den Anspruchsgegner die Beweislast hinsichtlich des Vorliegens einer positiven Fortführungsprognose, da durch die Formulierung in Absatz 2 Satz 1 („es sei denn“) eine Beweislastumkehr angeordnet wird (Mock in Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl., § 19 Rdnr. 53). Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass das vom Beklagten als Anlage B1 vorgelegte „Planbudget 2012/2013“ nicht den Anforderungen an den Vortrag einer positiven Fortführungsprognose genügt. Weder dem Vorbringen des Beklagten noch der Anlage B1 ist zu entnehmen, dass der Beklagte subjektiv den Willen zur Fortführung des Unternehmens der Schuldnerin hatte und objektiv einen Ertrags- und Finanzplan mit einem schlüssigen und realisierbaren Unternehmenskonzept für einen angemessenen Prognosezeitraum aufgestellt hat (BGH, Urteil vom 18.10.2010, II ZR 151/09, juris Tz. 13). Die Ausführungen des Beklagten beschränken sich auf die Fortführungswilligkeit des Beklagten und die pauschale Behauptung, trotz des Fehlbetrages habe eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
bestanden, da die Schuldnerin erhebliche Aufträge gehabt habe und dem Planbudget zu entnehmen sei, dass wegen des geplanten Weiterverkaufs von günstig angekauften E-Bikes ein Umsatz in Höhe von 171.500 € geplant war. Dass ein umsetzbarer Finanzplan und ein schlüssiges und realisierbares Unternehmenskonzept für die Zukunft vorlagen, hat er indes nicht dargelegt.

2.2.3. Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen sind grundsätzlich im Überschuldungsstatut zu passivieren, auch wenn sie im Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO im eröffneten Verfahren zu befriedigen sind (Mock in Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl., § 19 Rdnr. 176). Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen müssen nur dann nicht passiviert werden, wenn eine qualifizierte Rangrücktrittserklärung vorliegt. Die Rangrücktrittsvereinbarung muss sowohl vor als auch nach Verfahrenseröffnung ausschließen, dass eine Darlehensforderung als Verbindlichkeit in die Bilanz aufgenommen wird (BGH, Urteil vom 05.03.2015, IX ZR 133/14, juris Tz. 16). Erforderlich hierfür ist die Erklärung des Gläubigers, er wolle mit der Forderung hinter die Forderungen aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zurücktreten (BGH, Urteil vom 05.03.2015, IX ZR 133/14, juris Tz. 18). Der Beklagte hat trotz Hinweis des Senats in der Ladung vom 24.11.2017 nicht substantiiert dargelegt, dass eine derartige Vereinbarung getroffen wurde.

2.2.4. Ferner lag auch Zahlungsunfähigkeit vor. Ist die Schuldnerin nicht in der Lage, sich innerhalb von drei Wochen die zur Begleichung der fälligen Forderungen benötigten finanziellen Mittel zu beschaffen, handelt es sich nicht mehr um eine rechtlich unerhebliche Zahlungsstockung (BGHZ 163, 134, 139 f). Beträgt die Liquiditätslücke der Schuldnerin 10% oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zuzumuten ist (BGH, Urteil vom 12.10.2006, IX ZR 228/03, juris Tz. 27). Unstreitig war die Forderung der VRI GmbH in Höhe von 14.766,28 € zum 21.06.2012 fällig. Dieser Forderung standen am 01.07.2012 liquide Mittel in Höhe von ca. 8.909, 71 € gegenüber. Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, dass zu diesem Zeitpunkt eine Stundungsvereinbarung vorlag. Der Beklagte hat trotz Hinweises des Senats in der Ladung vom 24.11.2017 lediglich vorgetragen, eine Ratenzahlungsvereinbarung sei am 18.07.2013 geschlossen worden. Es lag daher eine Liquiditätslücke von mehr als 10% vor. Letztlich kann jedoch dahingestellt bleiben, ob auch Zahlungsunfähigkeit vorlag, da die Schuldnerin zum 01.07.2012 überschuldet war.

2.3. Der Beklagte hat unstreitig im Zeitraum vom 01.07.2012 bis 31.12.2013 nach § 64 Satz 1 GmbHG verbotene Zahlungen in Höhe von 31.727,89 € vorgenommen.

2.3.1. Der Betrag von 31.727,89 € setzt sich aus den im Kassenbuch (Anlage K7) aufgelisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 1.660,26 € und den auf Seite 4 ff der Klage (Bl. 23 ff d. A.) genannten Überweisungen zusammen, wobei die Überweisung vom 08.01.2013 in Höhe von 1.793,21 € an die Gerichtsvollzieherin M. für die Power S. & S. GmbH im Hinblick auf einen rückgewährten Betrag in Höhe von 500 € nur in Höhe von 1.293,21 € zu berücksichtigen ist.

2.3.2. Bei diesen Überweisungen handelt es sich um Zahlungen im Sinne des § 64 Satz 1 GmbHG. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 18.11.2014, II ZR 231/13, BGHZ 203, 218-224) entfällt zwar die Ersatzpflicht des Organs für Zahlungen nach InsolvenzreifeBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Insolvenzreife
Zahlungen
Zahlungen nach Insolvenzreife
, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ihr ausgeglichen wird; erforderlich ist ein unmittelbarer, wirtschaftlicher, nicht notwendig zeitlicher Zusammenhang mit der Zahlung. Um die Masseverkürzung ausgleichen zu können, muss die in die Masse gelangende Gegenleistung für eine Verwertung durch die Gläubiger geeignet sein (BGH, Urteil vom 04.07.2017, II ZR 319/15, juris Tz. 18). Diese Voraussetzung hat der Beklagte jedoch trotz des Hinweises des Senats in der Ladung vom 24.11.2017 nicht dargetan.

2.4. Dass einzelne Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar waren, hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (BGH, Urteil vom 08.01.2001, II ZR 88/99, BGHZ 146, 264-280, Rdnr. 22), nicht dargetan. Der hierfür anzulegende Maßstab bestimmt sich nicht allein nach den allgemeinen Verhaltenspflichten eines Geschäftsführers, der bei seiner Amtsführung Recht und Gesetz zu wahren hat; er ist vielmehr an dem besonderen Zweck des § 64 Satz 1 GmbHG auszurichten. Insbesondere soweit durch Leistungen des Geschäftsführers in der Insolvenzsituation im Einzelfall größere Nachteile für die Masse abgewendet werden, kann das Verschulden nach § 64 Satz 2 GmbHG ausnahmsweise zu verneinen sein (BGH a.a.O.). Dies kommt insbesondere bei Zahlungen in Betracht, ohne die der Betrieb im Zweifel sofort hätte eingestellt werden müssen, was jede Chance auf Sanierung oder Fortführung im Insolvenzverfahren zunichte gemacht hätte (BGH, Beschluss vom 05.11.2007, II ZR 262/06, juris Tz. 6).

Zahlungen zur Erhaltung der Sanierungschancen sind jedoch nur für einen kurzfristigen Zeitraum privilegiert (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 64 Rdnr. 91). In der Regel wird von einer Dauer von drei Wochen auszugehen sein, innerhalb derer die Sanierungsbemühungen abgeschlossen sein müssen (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 25.06.2010, 11 U 133/06, juris Tz. 54). Dies setzt jedoch ein tragfähiges Sanierungskonzept voraus. Dass ein solches Sanierungskonzept vorgelegen hätte, hat der Beklagte trotz des entsprechenden Hinweises in der Ladung (Bl. 116 ff d.A.) nicht dargetan. Soweit der Beklagte (Seite 3/4 des Schriftsatzes vom 10.01.2017, Bl. 46/47 d. A.) ausführt, die Zahlungen seien mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar gewesen, weil sie im Interesse der Schuldnerin waren, verkennt er, dass er nicht befugt war, das Unternehmen trotz eingetretener Insolvenzreife und abgelaufener Insolvenzantragsfrist (mangels Sanierungsbemühungen) weiterzuführen (Strohn NZI 2011, 1161, 1166). Dass die Zahlungen auch ein vorläufiger Insolvenzverwalter getätigt hätte (vgl. Strohn a.a.O.), hat der Beklagte nicht dargetan.

2.5. Der Beklagte konnte die gegen ihn streitende Vermutung, er habe schuldhaft gehandelt, nicht widerlegen. Insoweit ist vielmehr zu sehen, dass sowohl im Jahresabschluss zum 31.12.2010 (Anlage K3) als auch im Jahresabschluss zum 31.12.2011 (Anlage K4) ausgeführt ist, dass der Beklagte vom Steuerberater auf die bilanzielle Überschuldung hingewiesen wurde und der Geschäftsleitung § 64 GmbHG bekannt ist.

2.6. Die Berufung hat insoweit Erfolg, als dem Beklagten zur Vermeidung einer Bereicherung der Masse im Urteil vorzubehalten ist, seinen Gegenanspruch, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.2005, II ZR 235/03, juris Tz. 14).

2.7. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB.

3. Die Kostenentscheidung und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf § 92 Abs. 2, § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.

4. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen.

OLG München, Urteil vom 17.01.2018 – 7 U 1801/17

DepotG § 9a Abs. 3 S. 2; BGB § 133, § 362 Abs. 1, § 398, § 854, § 868, § 793; WpHG § 30a; AktG § 6 Abs. 2 S. 2, § 10 Abs. 5

1. Die grundsätzlich gegebene selbständige Verkehrsfähigkeit des Dividendenauszahlungsanspruchs nach gefasstem Gewinnverwendungsbeschluss führt nicht zu einer automatischen Trennung von Dividendenanspruch und Stammrecht im Falle eines Verkaufs der Aktie. Entscheidend ist vielmehr allein der jeweilige Kaufvertrag, aufgrund dessen Auslegung zu ermitteln ist, was Vertragsgegenstand ist und ob Dividendenauszahlungsanspruch und Stammrecht zusammen oder nur eines der beiden Rechte gesondert veräußert werden soll.

2. Der Begriff des Dividendenanspruchs kann sich dabei nur auf bereits entstandene Dividendenauszahlungsansprüche beziehen, da erst künftig entstehende Dividendenauszahlungsansprüche nicht selbständig verkehrsfähig sind.

3. Die Dividendenzahlung kann die Gesellschaft gemäß § 793 Abs. 1 S. 2 BGB mit befreiender Wirkung an den Inhaber einer Inhaberaktie leisten.

4. Bei sammelverwahrten Globalaktien ist die Wertpapiersammelbank gem. § 1 Abs. 3 DepotG unmittelbarer Fremdbesitzer der Sammelaktie iSd § 854 BGB und mittelt der Depotbank des jeweiligen Aktionärs nach § 868 BGB den Besitz an einem ideellen Bruchteil an der Sammelurkunde, wodurch die Depotbank mittelbarer Fremdbesitzer erster Stufe wird. Die Depotbank wiederum mittelt dem jeweiligen Aktionär als Depotinhaber den Besitz an dem ideellen Bruchteil an der Globalaktie, sodass der Depotinhaber mittelbarer Eigenbesitzer zweiter Stufe ist.

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 23.02.2017, Az. 5 HK O 24090/15, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil sowie das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand

A.

Die Parteien streiten um Dividendenzahlungsansprüche der Klägerin.

Die Beklagte ist ein Kommanditgesellschaft auf AktienBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Aktien
Kommanditgesellschaft
Kommanditgesellschaft auf Aktien
. Das Gesamtkapital der Gesellschaft setzt sich zusammen aus den von den persönlich haftenden Gesellschaftern gehaltenen Kapitalanteilen und dem in Aktien eingeteilten Grundkapital (§ 4 Abs. 2 der Satzung, Anl. K 1). Die Aktien sind Stückaktien. Die Aktie mit der Nummer 1 lautet auf den Namen; die übrigen Aktien lauten auf den Inhaber (§ 6 Abs. 1 der Satzung). Der Anspruch der Kommanditaktionäre auf Verbriefung ihres Anteils ist ausgeschlossen (§ 6 Abs. 2 S. 2 der Satzung).

Über das Grundkapital ist eine Dauerglobalurkunde ausgegeben, die bei der C.Banking AG, … in Girosammelverwahrung verwahrt wird. Gesondert verbriefte Dividendenscheine werden nicht ausgegeben:

Am 13.07.2012 schlossen die Klägerin und die B. Bank AG einen „Kommissionsvertrag über den Verkauf von Aktien“ der Beklagten (Anl.K 10). Darin beauftragte die Klägerin die B. Bank AG, die Aktien der Klägerin an der Beklagten im Namen der B. Bank AG für Rechnung der Klägerin zu verkaufen, wenn ein bestimmtes Kursziel erreicht war (Ziffer 1.1 des Kommissionsvertrages). Die Aktien sollten gemäß Ziffer 1.2 des Kommissionsvertrages „jeweils zusammen mit allen zugehörigen Rechten und Pflichten verkauft (werden), einschließlich Bezugsrechten, Stimmrechten und des Dividendenanspruchs“.

Zum Zwecke des Verkaufs sah der Kommissionsvertrag die Übertragung der Aktien auf ein Abwicklungsdepot der B. Bank AG vor. Die Zahlung des Kaufpreises sollte Zug-um-Zug gegen die Übertragung der verkauften Aktien durch das Delivery-versus-Payment-System der C. Banking AG erfolgen. Aufschiebend bedingt durch die Zahlung des Kaufpreises trat die Klägerin ihren Miteigentumsanteil an der Dauerglobalurkunde an die B. Bank AG ab (Ziffer 3.5 des Kommissionsvertrages).

Der Kommissionsvertrag war zunächst bis 31.10.2012 24:00 Uhr befristet (Ziffer 6 des Kommissionsvertrages). Er wurde bis 27.12.2012 24:00 Uhr verlängert (Anl. K 10a, Bl. zu 82).

In der Folge verkaufte die Klägerin in Ausführung des Kommissionsvertrages bis zumindest 27.12.2012 Aktien der Beklagten. Weitere insgesamt 200.000 Aktien veräußerte die Klägerin am 01.02.2013 und 12.04.2013.

In der Hauptversammlung der Beklagten vom 01.08.2012 wurde ein Gewinnverwendungsbeschluss für das Jahr 2011 gefasst, der die Zahlung einer Dividende von 0,40 € pro Aktie vorsah. Da der persönlich haftende Gesellschafter der Beklagten dem am 01.08.2012 gefassten Gewinnverwendungsbeschluss nicht zustimmte, erfolgte keine Dividendenauszahlung. Die Beklagte stützte sich dabei auf § 29 Abs. 1 ihrer Satzung, wonach die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter bedürfen. Im Bundesanzeiger macht die Beklagte unter dem 06.08.2012 bekannt, dass ihre Hauptversammlung vom 01.08.2012 beschlossen habe, für das Jahr 2011 keine Dividende zu zahlen und den Bilanzgewinn vorzutragen (Anl. K 5).

In der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2013 wurde ein Gewinnverwendungsbeschluss für das Jahr 2012 gefasst, der die Zahlung einer Dividende von 0,60 € pro Aktie vorsah. Die Dividende wurde am 20.06.2013 an die Aktionäre ausbezahlt.

Zum Zeitpunkt der Hauptversammlung am 19.06.2013 hielt die Klägerin keine Aktien der Beklagten mehr (vgl. unstreitiger Teil des landgerichtlichen Urteils vom 23.02.2017, S. 6).

Die Klägerin behauptete, sie habe am 01.08.2012 553.984 Aktien an der Beklagten gehalten, sodass ihr nach dem Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 01.08.2012 bei einer Dividende von 0,40 € pro Aktie ein Dividendenzahlungsanspruch gegen die Beklagte in Höhe von insgesamt 221.593,60 € zustehe. Nach dem Gewinnverwendungsbeschluss vom 01.08.2012 hätte sich nämlich das rechtliche Schicksal des Anspruchs der Aktionäre auf Auszahlung der Dividende für das Jahr 2011, der nach der Entscheidung des Senats vom 09.07.2014 (Az. 7 U 3876/13) ab Fassung des Gewinnverwendungsbeschlusses selbständig verkehrsfähig sei, von der Aktie, das heißt dem Stammrecht, getrennt. Die im Zeitraum ab dem 01.08.2012 bis 02.05.2013 von der Klägerin veräußerten 553.984 Aktien der Beklagten seien daher ohne den selbständig verkehrsfähigen Dividendenanspruch, der bei der Klägerin verblieben sei, verkauft worden. Das Gleiche gelte für die im Laufe des Monats Mai von der Klägerin veräußerten restlichen Aktien der Beklagten.

Die Klägerin beantragte zuletzt,

die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 163.148,29 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie nach Wahl der Beklagten

– an die Klägerin € 58.445,31 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit oder

– € 58.445,31 für Rechnung der Klägerin an das Finanzamt und Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin

zu bezahlen.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte erwiderte u.a., dass die Klägerin aufgrund der Aktienverkäufe nicht mehr aktiv legitimiert sei, da die Aktien cum Dividende veräußert worden seien.

Das Landgericht wies mit Endurteil vom 23.02.2017 (Az. 5 HK O 24090/15) die Klage ab. Denn ein sich etwa ergebender Anspruch der Klägerin aus dem Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 01.08.2012 auf Zahlung einer Dividende in Höhe von 0,40 € pro Aktie sei jedenfalls durch die Auszahlung der Dividende für das Geschäftsjahr 2011 in Vollzug des Beschlusses der Hauptversammlung der Beklagten vom 19.06.2013 am 20.06.2013 gemäß §§ 362 Abs. 1, 793 Abs. 1 S. 2 BGB analog erloschen.

Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO verwiesen.

Die Klägerin verfolgt ihr Klageziel unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages vollumfänglich weiter.

Sie beantragt,

unter Abänderung des am 23.02.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts München I, Az. 5 HK O 24090/15 wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin € 163.148,29 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5% Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie nach Wahl der Beklagten

– an die Klägerin € 58.445,31 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5% Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit oder

– € 58.445,31 für Rechnung der Klägerin an das Finanzamt München und Zinsen hieraus in Höhe von 5% Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin

zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Gericht hat am 29.11.2017 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29.11.2017, die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze und den übrigen Akteninhalt wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet, da das Landgericht zu Recht die Klage als unbegründet abgewiesen hat.

I.

1. Die Klägerin ist hinsichtlich des streitgegenständlichen Dividendenauszahlungsanspruchs schon nicht aktiv legitimiert, da, unterstellt, die Klägerin war – wie von ihr behauptet – am 01.08.2012 Inhaberin von 553.984 Aktien der Beklagten, diese jedenfalls von ihr einschließlich des Dividendenanspruchs für das Jahr 2011 an Dritte veräußert wurden.

Der Klägerin ist zuzugeben, dass nach dem trotz der fehlenden Zustimmung des persönlich haftenden Gesellschafters der Beklagten wirksamen Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 01.08.2012 für das Jahr 2011 (zu dessen Wirksamkeit vgl. Senatsurteil vom 17.09.2014, Az. 7 U 3876/13, Rdnrn. 49 ff.) der Dividendenanspruch selbständig verkehrsfähig ist und damit von den Mitgliedschaftsrechten getrennt werden kann (vgl. Senatsurteil, aaO, Rdnr. 41). Diese grundsätzlich gegebene selbständige Verkehrsfähigkeit des Dividendenauszahlungsanspruchs nach gefasstem Gewinnverwendungsbeschluss führt jedoch nicht zu einer automatischen Trennung von Dividendenanspruch und Stammrecht im Falle eines Verkaufs der Aktie. Entscheidend ist vielmehr allein der jeweilige Kaufvertrag, aufgrund dessen Auslegung zu ermitteln ist, was Vertragsgegenstand ist und ob Dividendenauszahlungsanspruch und Stammrecht zusammen oder nur eines der beiden Rechte gesondert veräußert werden soll.

Im streitgegenständlichen Fall wurden Stammrecht und Dividendenauszahlungsanspruch sowohl bei den Aktienverkäufen über die B. Bank AG auf der Grundlage des Kommissionsvertrages laut Anl. K 10 bis zum 27.12.2012 als auch bei den späteren Verkäufen zusammen veräußert.

a. Bei den bis 27.12.2012 auf der Grundlage des Kommissionsvertrages zwischen der Klägerin und der B. Bank AG laut Anl. K 10 abgewickelten Aktienverkäufen ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Kommissionsvertrages, dass Kaufgegenstand stets das Stammrecht zusammen mit dem bereits entstandenen Dividendenauszahlungsanspruch war. In Ziffer 1.2 des Kommissionsvertrages haben die Vertragsparteien nämlich ausdrücklich vereinbart, dass die Aktien „einschließlich (…) des Dividendenanspruchs“ verkauft werden. Der Begriff des Dividendenanspruchs kann sich dabei nur auf bereits entstandene Dividendenauszahlungsansprüche beziehen, da erst künftig entstehende Dividendenauszahlungsansprüche nicht selbständig verkehrsfähig sind, und deshalb in Ziffer 1.2 nicht hätten explizit erwähnt werden müssen. Eine ausdrückliche Erwähnung des Dividendenanspruchs ist dagegen nur bei einem selbständig verkehrsfähigen Anspruch sinnvoll und notwendig. Da bei der Auslegung davon auszugehen ist, dass die Vertragsparteien Vernünftiges wollten (BGH, Urteil vom 10.03.1994, Az. IX ZR 152/93, Rdnr. 12) und jede Vertragsnorm eine rechtserhebliche Bedeutung haben soll (BGH, Urteil vom 07.03.2005, Az. II ZR 194/03, Rdnr. 21), ist aus der ausdrücklichen Erwähnung des Dividendenanspruchs bei der Bezeichnung des Vertragsgegenstands zu folgern, dass mit dem Stammrecht auch bereits entstandene, noch nicht erfüllte Dividendenauszahlungsansprüche verkauft werden sollten.

Für den dahingehenden Parteiwillen im Rahmen des Kommissionsvertrages spricht als ein in die Auslegung miteinzubeziehender Begleitumstand auch, dass die Parteien bei den Verkäufen an die B. Bank AG gegenüber der C. Banking AG nicht auf die nach Klägeransicht von ihnen gewollte Trennung des Stammrechts vom Dividendenauszahlungsanspruch hingewiesen haben, um, nachdem keine gesondert verbrieften Dividendenscheine ausgegeben wurden, die selbständige Verkehrsfähigkeit des Dividendenauszahlungsanspruchs im Geschäftsverkehr praktisch umzusetzen.

Dem stehen auch entgegen der Ansicht der Klägerin nicht die Börsenusancen beim Verkauf von Aktien nach einem eine Dividendenauszahlung bestimmenden Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung entgegen. Zum einen sind die Börsenusancen und damit Handelsbräuche als Ausdruck der Verkehrssitte zwar bei der Auslegung grundsätzlich zu berücksichtigen (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 77. Auflage, München 2018, Rdnr. 21 zu § 133 BGB), jedoch spielen sie bei einer – wie hier – ausdrücklichen Vereinbarung hinsichtlich des Mitverkaufs von Dividendenansprüchen keine Rolle, da es den Vertragsparteien aufgrund der Vertragsautonomie ohne weiteres freisteht, Regelungen zu treffen, die nicht mit der Verkehrssitte übereinstimmen. Zum anderen kollidiert die vertragliche Regelung in Ziffer 1.2 des Kommissionsvertrages aber auch gar nicht mit den Börsenusancen, die dem Senat aus seiner langjährigen Befassung als Handelssenat mit aktienrechtlichen Fällen aufgrund eigener Sachkenntnis bekannt sind. Diese gerichtskundige Verkehrssitte geht nämlich – wovon offensichtlich nach ihrem eigenen Vortrag auch die Berufung ausgeht (vgl. Schriftsätze des Klägervertreters vom 19.10.2016, S. 6, Bl. 72 d.A., und vom 21.07.2017, S. 8/9, Bl. 142/143 d.A.) – nur dahin, dass aufgrund der üblicherweise spätestens drei Geschäftstage nach Fassung des Gewinnverwendungsbeschlusses durch die Hauptversammlung erfolgenden Auszahlung der Dividende an die Aktionäre die Vertragsparteien beim Kauf einer Aktie zu einem späteren Zeitpunkt grundsätzlich davon ausgehen, dass der bereits entstandene Dividendenauszahlungsanspruch des Verkäufers durch Erfüllung bereits erloschen ist und demnach nicht mehr mitverkauft werden kann. Die Verkehrssitte sagt jedoch nach der Sachkenntnis des Senats nichts darüber aus, was in Fällen gilt, in denen die im Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung vorgesehene Dividendenauszahlung nicht erfolgt, weil die Gesellschaft der Meinung ist, der Gewinnverwendungsbeschluss sei unwirksam, und deshalb im Bundesanzeiger fünf Tage nach der Hauptversammlung mitteilt, dass die Hauptversammlung beschlossen habe, eine Dividende für das zurückliegende Geschäftsjahr werde nicht gezahlt.

Gegen dieses Auslegungsergebnis spricht entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht die Senatsentscheidung vom 17.09.2014 (Az. 7 U 3876/13), in der ebenfalls ein vor dem Aktienverkauf entstandener Dividendenauszahlungsanspruch eines Kommanditaktionärs der Beklagten für das Jahr 2011 streitgegenständlich war. Zwar hat der Senat dort angenommen, dass die Aktienverkäufe jeweils ohne den Dividendenauszahlungsanspruch erfolgten und dieser daher beim Kläger als Verkäufer verblieb. Dies gründete jedoch auf der Auslegung des den dort streitgegenständlichen Verkäufen zugrundeliegenden Vergleichsvertrages vom 12.10.2012, der sich von dem nunmehr streitgegenständlichen Vertrag hinsichtlich des Verkaufsgegenstands unterschieden hat. Das zu einem Vertrag gefundene Auslegungsergebnis kann nicht einfach auf einen anderen, inhaltlich davon verschiedenen Vertrag übertragen werden.

b. Hinsichtlich der nach dem 27.12.2012 aber jedenfalls vor der Hauptversammlung der Beklagten am 19.06.2013 erfolgten Verkäufen von zwei Aktienpaketen im Umfang von jeweils 100.000 Aktien am 01.02.2013 und 12.04.2013 durch die Klägerin kann dahinstehen, ob – wie von der Beklagten behauptet (Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 07.12.2016, S. 2/3, Bl. 84/86 d.A.) – auch diese Verkäufe auf der Grundlage des ausdrücklich verlängerten oder zumindest stillschweigend zugrunde gelegten Kommissionsvertrages laut Anl. K 10 mit der B. Bank erfolgten, oder ob – wie von der Klägerin vorgetragen – es sich dabei um außerbörsliche Over-the-Counter-Geschäfte handelte (Schriftsätze des Klägervertreters vom 15.11.2016, S. 3, Bl. 80 d.A. und vom 01.02.2017, S. 2/4, Bl. 92/94 d.A.). Denn selbst wenn man insoweit die Regelungen des Kommissionsvertrages zum gleichzeitigen Mitverkauf des Dividendenanspruchs laut Ziffer 1.2 des Vertrages unberücksichtigt ließe, würde dies zu keiner Aktivlegitimation der Klägerin hinsichtlich des Dividendenanspruchs und damit zu keinem anderen Ergebnis als unter 1.a führen.

Nachdem die Beklagte bestritten hatte, dass die Dividendenauszahlungsansprüche für das Jahr 2011 trotz des zwischenzeitlichen Verkaufs der Aktien durch die Klägerin bei dieser verblieben seien (Klageerwiderung vom 04.03.2016, S. 19, Bl. 29 d.A.), hätte die Klägerin, um in Erfüllung der ihr obliegenden Darlegungslast ihre weiterbestehende Aktivlegitimation hinsichtlich der Dividendenansprüche aus den insgesamt 200.000 Aktien der beiden im Jahr 2013 verkauften Pakete darzutun, vortragen müssen, dass erstens die Kaufvertragsparteien bei Abschluss der beiden Kaufverträge übereinstimmend davon ausgingen, dass trotz bislang nicht erfolgter Auszahlung der Dividende für das Jahr 2011 und trotz der gegenteiligen Mitteilung der Beklagten im Bundesanzeiger vom 06.08.2012 der Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 01.08.2012 wirksam war und damit überhaupt ein selbständig verkehrsfähiger Dividendenauszahlungsanspruch bestand, und dass sie zweitens vereinbarten, dass dieser bereits entstandene Dividendenauszahlungsanspruch bei der Klägerin verbleiben sollte.

Die von der Klägerin aufgestellte Behauptung, die Dividendenansprüche für das Jahr 2011 seien nicht mitveräußert worden, da eine entsprechende Vereinbarung zur Übertragung der Dividendenansprüche für das Jahr 2011 nicht vorliege (Schriftsatz des Klägervertreters vom 01.02.2017, S. 3 und 4, Bl. 93 und 94 d.A.) und bei Over-the-Counter-Geschäften nur Aktien nebst künftigen Dividendenansprüchen verkauft würden (Schriftsatz des Klägervertreters vom 15.11.2016, S. 3, Bl. 80 d.A.), reicht für einen schlüssigen Sachvortrag nicht aus. Aus dem bloßen Fehlen einer Vereinbarung zur Übertragung der Dividendenansprüche ergibt sich nämlich – wie bereits oben ausgeführt – nicht schon notwendigerweise, dass der Dividendenauszahlungsanspruch bei der Klägerin als Verkäuferin der Aktien verblieb. Zwar verselbständigt sich der Dividendenauszahlungsanspruch im Moment der Wirksamkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses und ist ab diesem Zeitpunkt selbständig verkehrsfähig. Jedoch bedeutet die selbständige Verkehrsfähigkeit dieses Anspruchs nicht, dass im Falle eines Verkaufs der Aktie die aus der Inhaberschaft der Aktie folgenden Mitgliedschaftsrechte einerseits und der Dividendenauszahlungsanspruch andererseits zwangsläufig und automatisch getrennt werden und der Dividendenauszahlungsanspruch beim Verkäufer verbleibt, während nur die weiteren Mitgliedschaftsrechte auf den Erwerber übergehen. Entscheidend ist vielmehr allein, was die Parteien des Aktienkaufvertrages diesbezüglich vereinbart haben, sodass der Dividendenauszahlungsanspruch nur dann beim Verkäufer verbleibt, wenn sich der Kaufvertrag ausschließlich auf das Stammrecht beschränkt. Zum konkreten Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Klägerin und den Erwerbern der zwei Aktienpakete trägt die Klägerin aber nichts vor.

Auch der Verweis der Klägerin auf die Verkehrssitte bei Over-the-Counter-Geschäften macht den Vortrag der Klägerin nicht schlüssig, da – wie oben unter 1.a ausgeführt – die Börsenusancen für den streitgegenständlichen Sachverhalt nichts hergeben.

Weiterer Vortrag erfolgte insoweit nicht (der Vortrag auf S. 6/7 des Schriftsatzes des Klägervertreters vom 19.10.2016, Bl. 72/73 d.A. bezog sich auf Aktienverkäufe am 05.12.2012, die unstreitig noch auf der Grundlage des Kommissionsvertrages laut Anl. K 10 erfolgten und deshalb hier nicht einschlägig sind, der Vortrag in der Berufung, S. 8/10 des Berufungsbegründungsschriftsatzes vom 21.07.2017, Bl. 142/144 d.A. wiederholt nur die erstinstanzlichen Darlegungen).

2. Unabhängig von der Frage der Aktivlegitimation der Klägerin ist die Klage aber auch deshalb unbegründet, weil – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – ein etwaiger Dividendenauszahlungsanspruch der Klägerin entsprechend § 793 Abs. 1 S. 2 BGB durch die Auszahlung der Dividende durch die Beklagte am 20.06.2013 an die damaligen Aktionäre jedenfalls erloschen wäre.

a. Nach allgemeiner Meinung kann die KGaA gemäß § 793 Abs. 1 S. 2 BGB mit befreiender Wirkung an den Inhaber einer Inhaberaktie leisten (vgl. Vatter in Spindler/Stilz, AktG, 3. Auflage, München 2015, Rdnr. 46 zu § 10 AktG; Ziemons in Schmidt/Lutter, AktG, 3. Auflage, Köln 2015, Rdnr. 7 zu § 10 AktG).

Daran ändert auch nichts, dass die Beklagte als Ausstellerin der Inhaberaktien iSd. § 793 Abs. 1 S. 2 BGB durch die C. Banking AG und die jeweiligen Depotbanken als ihre Erfüllungsgehilfen (vgl. hierzu Heidelbach in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrecht, 4. Auflage, München 2010, Rdnr. 32 zu § 30a WpHG) die Dividende am 20.06.2013 an die damaligen Aktionäre ausbezahlt hat, obwohl sich die von der Beklagte gemäß § 6 Abs. 2 S. 2 der Satzung, § 10 Abs. 5 AktG allein ausgegebene Dauerglobalaktie nach § 9a Abs. 1 S. 1 DepotG in Girosammelverwahrung bei der C. Banking AG als Wertpapiersammelbank iSd. § 1 Abs. 3 DepotG befand (und immer noch befindet) und die Aktionäre damit keine Aktienurkunden, sondern höchstens Depotauszüge in Händen hatten. Die Aktionäre waren nämlich dennoch Inhaber iSd. § 793 Abs. 1 S. 2 BGB, da sie zum Zeitpunkt der Dividendenauszahlung am 20.06.2013 mittelbaren Mitbesitz zweiten Grades an der sammelverwahrten Dauerglobalaktie der Beklagten hatten. Denn Inhaber iSd. § 793 Abs. 1 S. 2 BGB ist nicht nur derjenige, der unmittelbaren Besitz an der Urkunde hat, sondern auch der mittelbare Besitzer, solange sich der Besitzmittler vertragsgerecht verhält und das verbriefte Recht für seinen Auftraggeber geltend macht (allg. Meinung, vgl. statt aller Sprau in Palandt, BGB, 77. Auflage, München 2018, Rdnr. 10 zu § 793 BGB und Marburger in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2015, Rdnr. 24 zu § 793 BGB).

Bei sammelverwahrten Globalaktien ist die C. Banking AG als Wertpapiersammelbank iSd. § 1 Abs. 3 DepotG unmittelbarer Fremdbesitzer der Sammelaktie iSd. § 854 BGB und mittelt der Depotbank des jeweiligen Aktionärs nach § 868 BGB den Besitz an einem ideellen Bruchteil an der Sammelurkunde, wodurch die Depotbank mittelbarer Fremdbesitzer erster Stufe wird. Die Depotbank wiederum mittelt dem jeweiligen Aktionär als Depotinhaber den Besitz an dem ideellen Bruchteil an der Globalaktie, sodass der Depotinhaber mittelbarer Eigenbesitzer zweiter Stufe ist (zu dieser Konstruktion vgl. Martin in Scherer, DepotG, München 2012, Rdnr. 26 zu § 9a DepotG m.w.N. zum Streitstand). Ein derartiges gestuftes Besitzmittlungsverhältnis setzt zwar grundsätzlich einen Herausgabeanspruch des mittelbaren Mitbesitzers voraus, den das Depotgesetz demzufolge in §§ 8, 7 grundsätzlich auch vorsieht, der aber im streitgegenständlichen Fall entsprechend § 9a Abs. 3 S. 2 DepotG durch § 6 Abs. 2 S. 2 der Satzung der Beklagten, wonach keine Verbriefung der Anteile der Kommanditaktionäre erfolgt, modifiziert ist. Der BGH hat jedoch auch, wenn – wie hier – die Ausgabe einzelner Wertpapiere gemäß § 9a Abs. 3 S. 2 DepotG ausgeschlossen ist, ein Besitzmittlungsverhältnis iSd. § 868 BGB angenommen (BGH, Urteil vom 30.11.2004, Az. IX ZR 200/03, Rdnr. 10). Bei Dauerglobalurkunden wird der Herausgabeanspruch des Depotinhabers insoweit durch die Umbuchung bei der Wertpapiersammelbank erfüllt (BGH, aaO).

Nach alledem bedarf es für die Anwendbarkeit des § 793 Abs. 1 S. 2 BGB auf den streitgegenständlichen Fall keiner Analogie, vielmehr ist die Vorschrift direkt anwendbar, da die Aktionäre, die die Dividendenzahlungen der Beklagten am 20.06.2013 erhalten haben, Inhaber iSd. § 793 Abs. 1 S. 2 BGB waren.

b. Da die Zahlungen der Beklagten an die Aktionäre am 20.06.2013 auf deren zu diesem Zeitpunkt bestehende Dividendenansprüche erfolgten, kommt es entgegen der Ansicht der Berufung auch nicht darauf an, dass die Klägerin Ansprüche auf Dividendenauszahlung auf der Grundlage des von der Beklagten nicht ausgeführten weil für unwirksam gehaltenen Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung der Beklagten vom 01.08.2012 für das Jahr 2011 geltend macht. Die Zahlung vom 20.06.2013 diente nämlich aus Sicht der Beklagten zur Abgeltung aller am 20.06.2013 bestehenden Dividendenansprüche der Aktionäre der Beklagten.

c. Es kann dahinstehen, ob die Liberationswirkung des § 793 Abs. 1 S. 2 BGB nur dann nicht eintritt, wenn die Beklagte als Ausstellerin positiv wusste, dass die Aktieninhaber am 20.06.2013 nicht dividendenberechtigt waren, und dies auch unschwer beweisen konnte, oder ob der Beklagten analog § 40 Abs. 3 WG schon grobe Fahrlässigkeit und grob fahrlässiges Verkennen der Beweislage schadet (zum Streitstand vgl. Habersack in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, München 2017, Rdnr. 36 zu § 793 BGB m.w.N.). Denn selbst wenn man der Ansicht folgen würde, § 40 Abs. 3 WG sei dem Grunde nach auf § 793 Abs. 1 S. 2 BGB analog anwendbar, so wären dessen Voraussetzungen jedenfalls nicht erfüllt, da die Beklagte am 20.06.2013 auch nicht grob fahrlässig die Dividendenberechtigung der Aktionäre annahm.

Die Klägerin stützt sich in der Berufung zur Begründung der Kenntnis der Beklagten von der Nichtberechtigung der Aktionäre zum 20.06.2013 oder zumindest von grober Fahrlässigkeit der Beklagten darauf, dass die Beklagte vom Kläger im Verfahren des LG München I, Az. 5 HK O 23315/12, und nachfolgend des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Az. 7 U 3876/13, mit Schreiben vom 31.08.2012 aufgefordert worden sei, die Dividende für 2011 zu bezahlen. Damit sei der Beklagten klar gewesen, dass die Dividende für 2011 an diejenigen Personen zu zahlen sei, die am 01.08.2012 Aktionäre der Beklagten gewesen seien (Berufungsbegründungsschriftsatz vom 21.07.2017, S. 6/7, Bl. 140/141 d.A.).

Der der Klägerin obliegende Nachweis einer positiven Kenntnis der Beklagten von der fehlenden Dividendenberechtigung der Aktionäre vom 20.06.2013 scheitert aber schon daran, dass die bloße Mitteilung der Rechtsansicht eines Klägers in einem Verfahren nicht schon dazu führt, dass die Beklagte weiß, dass diese Rechtsansicht zutreffend ist. Welche Rechtsansicht zutreffend ist, steht nämlich erst nach der Entscheidung des letztinstanzlichen Gerichts fest. In dem Verfahren LG München I, Az. 5 HK O 23315/12 bzw. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Az. 7 U 3876/13, erging diese jedoch erst lange nach der hier streitgegenständlichen Dividendenauszahlung am 20.06.2013, sodass hieraus keine Rückschlüsse auf eine Kenntnis der Beklagten von einer etwa fehlenden Dividendenberechtigung der Aktionäre am 20.06.2013 gezogen werden konnten. Im Übrigen ging es in diesem Verfahren zwar auch um die Wirksamkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung der Beklagten vom 01.08.2012 und die selbständige Verkehrsfähigkeit eines Anspruchs auf bereits entstandene Dividendenauszahlungsansprüche, der Sachverhalt unterschied sich jedoch – wie bereits oben unter 1.a ausgeführt – hinsichtlich des Vertrages, der dem anschließenden Verkauf der Aktien zugrunde lag – ganz entscheidend vom streitgegenständlichen Fall.

Der Klägerin gelang jedoch auch der ihr obliegende Nachweis einer groben Fahrlässigkeit der Beklagten hinsichtlich der fehlenden Dividendenberechtigung der Aktionäre am 20.06.2013 nicht. grobe Fahrlässigkeit liegt nämlich nur vor, wenn die verkehrsübliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird, schon einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt werden und das nicht beachtet wird, was im gegebenen Fall jedem einleuchten musste (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 03.11.2016, Az. III ZR 286/15, Rdnr. 17). Davon kann hier keine Rede sein. Denn in dem Bezugsfall des LG München I, Az. 5 HK O 23315/12 bzw. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Az. 7 U 3876/13 hatte das Landgericht mit Endurteil vom 29.08.2013 einen Dividendenauszahlungsanspruch mit der Begründung verneint, dass der Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 01.08.2012 nicht wirksam sei, da der persönliche haftende Gesellschafter der Beklagten seine Zustimmung zu dem Beschluss verweigert habe. Selbst nach Erhalt des Schreibens des dortigen Klägers vom 31.08.2013, auf das sich die hiesige Klägerin beruft, konnte die Klägerin also noch ohne weiteres davon ausgehen, dass ihre von einer aktienrechtlich sehr erfahrenen Kammer für Handelssachen des Landgerichts geteilte Rechtsansicht hinsichtlich der Unwirksamkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses der Beklagten vom 01.08.2012 zutreffend war.

Nach alledem hat die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung gegen die Beklagte und hat das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen.

II.

Die Kostenfolge beruht auf § 97 ZPO.

Der Ausspruch zu den Kosten folgt aus §§ 710 Nr. 8, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu würdigen waren vielmehr nur die Umstände des Einzelfalles. Die Entscheidung weicht auch nicht von einer Entscheidung des BGH oder eines anderen OLG ab.

OLG München, Beschluss vom 12.01.2018 – 34 AR 110/17

BGB § 823 Abs. 2, 3 826; StGB § 263, § 264a; KapMuG § 1 Abs. 2; ZPO § 32b Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2

Tenor

Örtlich zuständig ist das Landgericht Hamburg.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt mit ihrer  zum Landgericht München I (Az. 32 O 2161/17) erhobenen Klage vom 8.2.2017 von der in M. ansässigen Beklagten Schadensersatz wegen einer fehlgeschlagenen Kapitalanlage. Zur Begründung trägt sie vor, sie habe sich gemäß Beitrittserklärung vom 12.3.2012 mit einer Einlage von 20.000,00 € (zzgl. Agio) an dem im Jahr 2012 aufgelegten Immobilienfonds D.S. Nr. 2 GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
der mittlerweile insolventen S-Gruppe beteiligt. Der Fonds wurde von der U.I. GmbH mit Sitz in Hamburg angeboten. Die Beklagte habe 2011 falsche Bescheinigungen ausgestellt. So habe sie bewusst tatsachenwidrig u.a. bescheinigt, dass die S-Gruppe Immobilientransaktionen mit einem Verkehrswertvolumen von mehr als 200 Mio. EUR durchgeführt habe und die Gruppe über Immobilien mit einem Verkehrswert von mehr als 100 Mio. EUR verfüge. Diese Bescheinigungen seien neben dem Anlageprospekt als Marketinginstrument verwendet worden und hätten der Anlegerinformation gedient. Auch dies habe die Beklagte gewusst. Die Klägerin habe sich auf die Richtigkeit der Bescheinigungen verlassen. Die Beklagte hafte ihr daher wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung, Pflichtverletzung aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter sowie Prospekthaftung im weiteren Sinne. Daneben kämen Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB in Betracht.

Mit der gemeinsam mit der Klage zugestellten Verfügung vom 1.3.2017 wies das Landgericht München I darauf hin, dass es Zweifel an seiner örtlichen Zuständigkeit hege. Es führte unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 30.7.2013 (X ARZ 320/13) aus, gemäß § 32b ZPO sei das Gericht am Sitz der Anbieterin ausschließlich zuständig, ohne dass es darauf ankomme, ob die Anbieterin mitverklagt sei. Da nach durchgeführter Internetrecherche anzunehmen sei, dass die Anbieterin ihren Sitz in H. habe, dürfte das Landgericht Hamburg ausschließlich zuständig sein. Die Stellung eines Verweisungsantrages wurde angeregt.

Hiergegen wandte sich die Beklagte mit Klageerwiderung vom 10.3.2017 und Schriftsatz vom 29.3.2017. Unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 1.12.2016 (X ARZ 180/16) führte sie aus, dass eine Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg nach § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht in Betracht komme. Ausweislich der Klageschrift werde sie nicht als Prospektverantwortliche, Gründerin, Initiatorin, Gestalterin oder Hintermann, sondern nur wegen Prospekthaftung im weiteren Sinne in Anspruch genommen. Auch eine Anwendung des § 32b Abs. 1 Nr. 2 ZPO scheide aus, weil die Klage nicht zumindest auch gegen den Emittenten, Anbieter oder die Zielgesellschaft gerichtet sei.

Die Klägerin stellte mit Schriftsatz vom 10.3.2017 ohne weitere Begründung den Antrag, das Verfahren an das Landgericht Hamburg zu verweisen.

Das Landgericht München I forderte mit Verfügung vom 17.3.2017 die Vorlage der Bescheinigungen sowie des vollständigen Verkaufsprospektes an und äußerte mit weiterer Verfügung vom 7.4.2017 die Ansicht, dass die Klägerin Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne geltend mache, indem sie ihren Anspruch auf die Ausstellung der „unrichtigen Bescheinigungen“ durch die Beklagte und die Verwendung dieser Bescheinigungen im Vertrieb stütze. Nicht maßgeblich sei, ob die als fehlerhaft monierten Informationen in einem Prospekt im engeren Sinne enthalten seien.

Die Beklagte nahm hierzu – ablehnend – mit Schriftsatz vom 13.4.2017 Stellung.

Mit Beschluss vom 29.5.2017 (Az.: 32 O 2161/17) hat sich das Landgericht München I für (örtlich) unzuständig erklärt und den Rechtsstreit auf Antrag der Klägerin an das Landgericht Hamburg verwiesen, da dieses als Gericht am Sitz des Anbieters der sonstigen Vermögensanlage gemäß § 32 b Abs. 1 Nr. 1 ZPO zuständig sei. Das Landgericht München I hat insoweit ausgeführt:

Zu unterscheiden sind allerdings die Tatbestände des § 32 [gemeint dürfte wohl sein § 32b] Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO. Nach der Auslegung, die der BGH der Neufassung des Gesetzes gegeben hat, ist für eine Klage, die zumindest gegen einen Beklagten auf eine der in § 32 b Abs. 1 Nr. 1 ZPO aufgeführten Handlungen gestützt wird, unabhängig davon begründet, ob zu den Beklagten auch der Emittent, der Anbieter oder die Zielgesellschaft gehören (BGH, Beschluss vom 30.07.2013, X ARZ 320/13). Im Anwendungsbereich des § 32 [gemeint § 32b] Abs. 1 Nr. 2 ZPO verbleibt es dabei, dass eine Voraussetzung für den besonderen Gerichtsstand der Umstand ist, dass – im Fall der sonstigen Vermögensanlage – der Anbieter mitverklagt ist. Unter § 32 [gemeint § 32b] Abs. 1 Nr. 2 ZPO fallen dabei neben Klagen gegen Berater und Vermittler unter Verwendung des Prospektes auch Klagen aufgrund von Prospekthaftung im weiteren Sinne, d. h. insbesondere gegen die unmittelbaren Vertragspartner des Anlegers, also beispielsweise gegen den Treuhandkommanditisten oder Mittelverwendungskontrolleur (BGH Beschluss vom 01.12.2016, X ARZ 180/16).

Die Klagepartei stützt die Klage in erster Linie auf deliktische Anspruchsgrundlagen aufgrund der kollusiv erstellten, die Geschäftstätigkeit der S-Gruppe absichtlich auf unzureichender Grundlage zu positiv darstellenden „Bescheinigungen“ durch die Beklagte und die Verwendung dieser Bescheinigungen im Vertrieb im Wissen durch die Beklagte.

Hierauf gestützte Ansprüche sind der Prospekthaftung im engeren Sinne – wobei hierunter verschiedene Anspruchsgrundlagen vertraglicher, spezialgesetzlicher oder deliktischer Art fallen können -, gemäß § 32 [gemeint § 32b] Abs. 1 Nr. 1 ZPO zuzuordnen (vgl. auch Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 32b, Rz. 4, 6, Palandt/Grüneberg, 76. Aufl. 2017, § 311 Rn. 69). Eine vertragliche Haftung im Sinne einer Prospekthaftung im weiteren Sinne, die unter § 32 b Abs. 1 Nr. 2 fiele, lässt sich aus dem Klagevortrag gerade nicht ableiten.

Öffentliche Kapitalmarktinformationen sind gemäß § 1 Abs. 2 KapMuG Informationen über Tatsachen, Umstände, Kennzahlen und sonstige Unternehmensdaten, die für eine Vielzahl von Kapitalanlegern bestimmt sind und … einen Anbieter von sonstigen Vermögensanlagen betreffen. Die Aufzählung von Regelbeispielen hierzu in § 1 Abs. 2 KapMuG ist nicht abschließend. Es kommt nicht darauf an, dass die Informationen, auf die die Haftung gestützt wird, in einem Prospekt im engeren Sinne enthalten sind. Ausreichend sind vielmehr auch körperlich von dem eigentlichen Emissionsprospekt getrennte Schriftstücke, die zusammen mit diesem vertrieben werden (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2011, III ZR 103/10).

Bei der Einordnung als Prospekthaftung im engeren oder im weiteren Sinne handelt sich um eine rein begriffliche Einordnung, die für die konkrete Fragestellung nur bedingt ergiebig ist. Die Abgrenzung erschließt sich jedoch unmittelbar aus dem Wortlaut der § 32 b Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO: Haftungsgrund für § 32 b Abs. 1 Nr. 1 ist die Verantwortung für den Inhalt einer öffentlichen Kapitalmarktinformation, gleich auf welcher Anspruchsgrundlage. Dagegen ist Haftungsgrund für § 32 b Abs. 1 Nr. 2 ZPO die Verwendung einer von einem Dritten inhaltlich verantworteten öffentlichen Kapitalmarktinformation. Insofern ist die Zuordnung hier eindeutig. Die Haftung wird auf die Erstellung einer Kapitalmarktinformation gestützt, die durch die Initiatoren und den Vertrieb verwendet wurde.

Vor dem Landgericht Hamburg hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 29.6.2017 vorgetragen, es gehe (auch) um eine Prospekthaftung im engeren Sinne, denn die Beklagte sei als Garantin für die Richtigkeit der von ihr abgegebenen Prospekterklärungen in Erscheinung getreten. Die Bescheinigungen seien als Bestandteil der Prospektierung anzusehen, da mit ihnen in einem Kurzprospekt zum Fonds geworben und in einer weiteren als Prospekt zu wertenden Anlagenbeschreibung jedenfalls die Bescheinigung vom 1.8.2011 vollständig auf Seite 29 abgedruckt worden sei. Die Beklagte sei daher insoweit Prospektverantwortliche.

Mit Verfügung vom 13.6.2017 hat das Landgericht Hamburg den Parteien unter Bezugnahme auf den Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 1.12.2016 (Az.: X ARZ 180/16) seine Auffassung mitgeteilt, dass eine ausschließliche Zuständigkeit nach § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO beim Landgericht Hamburg nicht bestehe und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Mit Beschluss vom 10.7.2017 hat sich das Landgericht Hamburg für unzuständig erklärt und das Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Gerichts dem Oberlandesgericht München vorgelegt.

Mit Schriftsätzen vom 4.9., 10.10. und 6.11.2017 hat die Klägerin konkretisierend vorgetragen, die Prospektierung zum S-Fond, wozu auch der Kurzprospekt und der Referenzkatalog zu zählen seien, enthalte unrichtige Angaben über das Anlageobjekt. Bei diesem handle es sich um ein Investment in die Immobiliengeschäfte der S-Gruppe. Für die Anlageinteressenten sei daher der bisherige wirtschaftliche Erfolg der S-Gruppe im Immobiliensektor von wesentlicher Bedeutung gewesen. Bei den Bescheinigungen der Beklagten über die bisherige erfolgreiche Immobiliengeschäftstätigkeit der S-Gruppe handle es sich um eine wesentliche Prospektangabe, die jedoch nicht zutreffend gewesen sei.

Die Beklagte hat mit Schriftsätzen vom 24.10. und 15.12.2017 eingewandt, eine Anwendbarkeit des § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO scheide aus, da Prospekthaftungsansprüche der Beklagten im engeren Sinn nicht schlüssig vorgetragen und im Übrigen schon nach dem Vortrag der Klägerin verjährt seien.

II.

Die Voraussetzungen für die Zuständigkeitsbestimmung nach §§ 36 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2, 37 ZPO sind gegeben. Es liegen beiderseitige den Parteien bekanntgegebene Entscheidungen vor, nämlich einerseits der grundsätzlich bindende Verweisungsbeschluss (vgl. § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO) des Landgerichts München I vom 19.4.2017 und andererseits der die Entscheidungskompetenz verneinende, den Parteien mitgeteilte Beschluss des angegangenen Landgerichts Hamburg vom 10.7.2017 (vgl. BGH NJW-RR 2013, 764; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
NJW 2016, 172; Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 38. Aufl. § 36 Rn. 23 m. w. N.). Die damit verbundene jeweilige Leugnung der eigenen Kompetenz erfüllt das Tatbestandsmerkmal „rechtskräftig“ in § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO (siehe nur BGHZ 102, 338/340 m. w. N.).

1. Der Senat hat das tatsächlich zuständige Gericht zu bestimmen. Maßgeblich für die Ermittlung sind dabei allerdings nicht nur die gesetzlichen Zuständigkeitsbestimmungen, sondern auch die Vorschriften, aus denen sich eine verfahrensrechtliche Bindung der am Verfahren beteiligten Gerichte ergibt (BGHZ 17, 168 (171) = NJW 1955, 948; OLG NaumburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Naumburg
NJOZ 2007, 3013; BeckRS 2008, 07268; BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf 26. Edition § 36 Rn. 43). Denn der Gesetzgeber hat in § 281 Abs. 2 Sätze 2 und 4 ZPO die grundsätzliche Unanfechtbarkeit von Verweisungsbeschlüssen und deren Bindungswirkung angeordnet. Dies hat der Senat im Verfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO zu beachten. Um langwierige Zuständigkeitsstreitigkeiten unter Gerichten auszuschließen, wird es hingenommen, dass auch unrichtige oder verfahrensfehlerhaft ergangene Beschlüsse grundsätzlich binden und demnach selbst ein sachlich zu Unrecht ergangener Verweisungsbeschluss regelmäßig der Nachprüfung entzogen ist (siehe Zöller/ Schultzky ZPO 32. Aufl. § 36 Rn. 38 m. w. N.). Nur ausnahmsweise tritt die Bindungswirkung dann nicht ein, wenn die Verweisung jeder Rechtsgrundlage entbehrt und daher willkürlich ist (Zöller/Greger § 281 Rn. 17), was der Fall sein kann, wenn das Gericht den Kerngehalt des Parteivortrags verkennt und ihm einen Sinngehalt gibt, den ihm die Parteien nicht geben (Senat Beschluss vom 21.1.2016, 34 AR 257/15 juris), das Klagebegehren evident falsch erfasst (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
NJOZ 2014, 1174) bzw. zu einem völlig unvertretbaren Ergebnis gelangt (KG v. 14.5.2009, 2 AR 15/19 = BeckRS 2009, 13804) und sich mit der zitierten Rechtsprechung unzureichend auseinandersetzt (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
a.M. NJW-RR 2013, 824).

2. Der Beschluss des Landgerichts München I nach § 281 ZPO entfaltet keine Bindungswirkung, weil er objektiv willkürlich ist.

Die ausgesprochene Verweisung entbehrt jeder Rechtsgrundlage und ist daher – objektiv – willkürlich. Bei der Beurteilung, ob ein die Willkür begründender schwerer Rechtsfehler vorliegt, ist nur derjenige Vortrag zu berücksichtigen, der zum Zeitpunkt des Erlasses des Verweisungsbeschlusses vorgetragen war (BGH NJW-RR 1995, 702; KG, OLG-Report KG 2008, 209; Zöller/Greger § 281 Rn. 17). Das Landgericht München I hat bei der Auslegung des § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO durch den Bundesgerichtshof – trotz Hinweises durch die Parteien auf die hierzu aktuell ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – allein darauf abgestellt, dass die „Bescheinigungen“ öffentliche Kapitalmarktinformationen seien, für deren Inhalt die Beklagte verantwortlich sei. Eine allgemeine Haftung wegen falscher Kapitalmarktinformation kennt das deutsche Recht jedoch nicht, so dass eine Zuständigkeit nach § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO den schlüssigen Vortrag von Tatsachen voraussetzt, die eine Verantwortlichkeit der Beklagten für die behauptete falsche Kapitalmarktinformation nach den jeweils maßgeblichen Voraussetzungen eines Anspruchstatbestands begründen können. Hier wäre zentral darauf abzustellen gewesen, ob der Tatsachenvortrag der Klägerin eine (beschränkte) Prospektverantwortlichkeit der Beklagten als Garantin deshalb begründen kann, weil die „Bescheinigungen“ als Teil des Anlageprospekts anzusehen seien. Dazu war bis zum Schriftsatz vom 29.6.2017 jedoch nichts vorgetragen.

3. Obgleich das Landgericht Hamburg durch den Beschluss des Landgerichts München I vom 29.5.2017 nicht gebunden ist, ist es gemäß § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO zuständig.

a) Der Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 10.7.2017 bewirkt nicht die Zuständigkeit des Landgerichts München I, da er nur die eigene örtliche Unzuständigkeit ausspricht. Eine (Rück-)Verweisung (Zöller/Greger § 281 Rn. 19), auf deren Grundlage eine Zuständigkeit des Landgerichts München I unabhängig von der sachlichen Richtigkeit der Entscheidung bewirkt werden könnte (§ 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO), enthält er hingegen nicht.

b) Das Landgericht Hamburg ist gem. § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO zuständig.

aa) Für die Frage der Zuständigkeit ist der jeweilige Streitgegenstand maßgebend, der allein von der Klägerseite bestimmt wird. Inhalt und Rechtsnatur der von der Beklagtenseite erhobenen Einwendungen sind dagegen grundsätzlich für die Frage der Zuständigkeit belanglos, selbst dann, wenn zuständigkeits- und anspruchsbegründende Tatsachen zusammenfallen. Bei derartigen sog. doppelrelevanten Tatsachen bestimmt sich die Zuständigkeit regelmäßig allein auf Grundlage des schlüssigen Klägervortrags. Dabei reicht die schlüssige Behauptung von Tatsachen aus, auf deren Grundlage sich ein Anspruch, der der zuständigkeitsbegründenden Norm unterfällt, ergeben kann. Ob sich die Tatsachenbehauptung nach einer Würdigung aller Umstände als richtig erweist, ist eine Frage der Begründetheit (BGH NJW-RR 2010, 1554; BGH NJW 2010, 616; Roth in Stein/Jonas, ZPO 23. Aufl. § 1 Rn. 24; BeckOK Vorwerk/Wolf § 32b Rn. 20). Natürlich bedeutet dies nicht, dass das Gericht den dazu gebrachten Sachvortrag der Beklagten nicht zur Kenntnis zu nehmen hätte (BGH NJW 2013, 616; Senat vom 4.2.2016, 34 AR 8/16 nicht veröffentlicht). Zuständigkeitsrelevanter Tatsachenvortrag muss parteiunabhängig vom Gericht berücksichtigt werden, wenn das Vorbringen des Beklagten an der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts etwas ändert und sich nicht lediglich gegen die Begründetheit des Klageanspruchs richtet.

bb) Ausgehend hiervon genügt der mittlerweile ergänzte klägerische Vortrag den Schlüssigkeitsanforderungen.

(1) Der Gerichtsstand nach § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist gegeben, wenn zumindest einer der Beklagten und bei nur einem einzigen Beklagten eben dieser wegen falscher, irreführender oder unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformationen als Prospektverantwortlicher aufgrund typisierten Vertrauens in Anspruch genommen wird (BGH vom 30.7.2013, X ARZ 320/13, NJW-RR 2013, 1302 Rn. 8 und 28; vom 1.12.2016, X ARZ 180/16, NJW-RR 2017, 693 Leitsatz sowie Rn. 11). Dies hat die Klägerseite schlüssig vorgetragen.

Die Haftung der Beklagten ergibt sich nach dem inzwischen ergänzten und im Rahmen der Zuständigkeitsbestimmung maßgeblichen Klagevorbringen (auch) aus deren eigener Verantwortung zwar nicht für den gesamten Prospekt, aber für die von ihr als „Garantin“ zu verantwortenden und als fehlerhaft beanstandeten Teile des Prospekts, denn die von ihr erstellten und im Vertrieb verwendeten Bescheinigungen sind mit nun ergänztem und jedenfalls – was ausreicht – schlüssigem Klagevorbringen als Prospektbestandteile dargestellt. Ob die rechtliche Würdigung, die nach den Grundsätzen der Entscheidung vom 17.11.2011 (BGHZ 191, 310 – „Rupert Scholz“) eine Gesamtbetrachtung aller Umstände voraussetzt, diese Wertung tragen wird, ist eine Frage der Begründetheit und nicht bereits im Rahmen der Gerichtsstandsbestimmung zu entscheiden.

Dass die Beklagte weder den Anlageprospekt herausgegeben hat noch zu den Gründern, Initiatoren oder Gestaltern der Gesellschaft noch zu den sogenannten „Hintermännern“ gehört, die auf das Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Anlagemodells besonderen Einfluss ausüben (zu deren Prospektverantwortlichkeit vgl. etwa BGH NJW-RR 2007, 1479 Rn. 11; NJW-RR 2010, 1187 Rn. 21), hindert die Anwendung von § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht zwingend. Zwar bezeichnet es der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 1.12.2016 (X ARZ 180/16, NJW-RR 2017, 693) betreffend die Gerichtsstandsbestimmung für eine Klage gegen eine Treuhandkommanditistin als Voraussetzung für § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO, dass der Beklagte zu diesem Personenkreis zählt (Rn. 12). Nicht hingegen erwähnt er in diesem Zusammenhang auch die sogenannten Garanten, denen auf Grund ihrer beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder auf Grund ihrer Fachkunde typisiertes Vertrauen entgegen gebracht wird und die deshalb für von ihnen verantwortete fehlerhafte Prospektteile nach – nicht mehr unumstrittener – Rechtsprechung wegen Prospekthaftung im engeren Sinne in Anspruch genommen werden können, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen besonderen, zusätzlichen Vertrauenstatbestand geschaffen und Erklärungen abgeben haben (so BGHZ 111, 314/319; BGH NJW 2004, 3420; NJW-RR 2006, 611; NJW-RR 2007, 1479 Rn. 15; NJW-RR 2008, 1365 Rn. 18; NJW 2012, 758 Rn. 19 – „Rupert Scholz“; zuletzt offengelassen in der Entscheidung vom 21.2.2013, III ZR 139/12, NJW 2013, 1877 Rn. 12 f. mit weiteren Nachweisen zum Meinungsstreit; kritisch auch Schmitt DStR 2013, 1688 ff). Eine Abkehr von dieser Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof mit der Entscheidung vom 1.12.2016 allerdings weder ausdrücklich noch sonst erkennbar vollzogen; das diesbezügliche Schweigen kann nicht als ein Aufgeben der „Garantenhaftung“ interpretiert werden, denn der dort entschiedene Sachverhalt gab keine Veranlassung, sich im Rahmen der Gerichtsstandsbestimmung zu diesen Fragen zu positionieren. Während eine ausdrückliche Wiederholung der diesbezüglichen Grundsätze als ein Festhalten an der Rechtsprechung zur Haftung der berufsmäßigen Sachkenner für die von ihnen zu verantwortenden Prospektteile aufgrund enger Prospekthaftung hätten interpretiert werden können, lassen sich Schlüsse aus dem diesbezüglichen Schweigen nicht ziehen. Insbesondere ordnet der Bundesgerichtshof diesen Kreis der (beschränkt) Prospektverantwortlichen nicht per se und ausschließlich unter die Bestimmung des § 32b Abs. 1 Nr. 2 ZPO ein. Soweit er in der Entscheidung vom 1.12.2016 die Sachwalter ausdrücklich anspricht (Rn. 13), ergibt sich aus dem Verweis auf die Entscheidung vom 22.10.2015, III ZR 164/14 Rn. 15 (NJW-RR 2016, 169), dass (nur) die neben und unabhängig von einer etwaigen Haftung wegen (beschränkter) Prospektverantwortlichkeit in Betracht kommende Prospekthaftung im weiteren Sinne wegen Verletzung von Aufklärungspflichten bei Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens thematisiert ist. Ausnahmsweise kann nämlich aus Prospekthaftung im weiteren Sinne neben dem Vertragspartner des Anlegers der für den Vertragspartner auftretende Vertreter, Vermittler oder Sachwalter haften, wenn er in besonderem Maße persönliches Vertrauen für sich in Anspruch genommen, das heißt eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrags übernommen hat oder wenn er ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluss des Geschäfts hat (NJW-RR 2016, 169). Anknüpfungspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne ist dementsprechend nicht die Verantwortlichkeit für einen fehlerhaften Prospekt, sondern eine selbstständige Aufklärungspflicht als Vertragspartner oder Sachwalter einer Vertragspartei auf Grund persönlich in Anspruch genommenen – nicht nur typisierten – besonderen Vertrauens, zu deren Erfüllung der Prospekt verwendet wird (BGH NJW-RR 2012, 937 Rn. 23; s. auch Beschluss vom 19.9.2013, III ZR 46/13, BeckRS 2013, 17399; NZG 2013, 899 Rn. 34).

Die Anwendungsbereiche der in § 32b Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO normierten Varianten der Gerichtsstandskonzentration am Sitz des Emittenten oder Anbieters bzw. am Sitz der Zielgesellschaft grenzt der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 1.12.2016 dahingehend ab, dass § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO die Haftung aus eigener Verantwortung für einen fehlerhaften Prospekt aufgrund typisierten Vertrauens betrifft, § 32b Abs. 1 Nr. 2 ZPO hingegen die Einstandspflicht für die Verletzung einer selbständigen Aufklärungsverpflichtung aufgrund persönlich in Anspruch genommenen Vertrauens, zu deren Erfüllung sich des Prospekts bedient wurde (Rn. 13). Dass für sogenannte Garanten oder Sachwalter in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung nur noch eine Haftung nach den Grundsätzen der weiten Prospekthaftung, die dem Anwendungsbereich des § 32b Abs. 1 Nr. 2 ZPO unterfällt, in Betracht kommt, ist damit weder ausdrücklich noch sonst erkennbar zum Ausdruck gebracht.

Ansprüche, die auf eine (beschränkte) Prospektverantwortlichkeit aufgrund Garantenstellung des (einzigen) Beklagten gestützt werden, sind danach nicht solche wegen Verwendung eines fehlerhaften Prospekts und fallen deshalb nicht unter § 32b Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Dass die Klägerin den – nach Ergänzung ihres diesbezüglichen Klagevorbringens – schlüssig vorgetragenen Anspruch aus Prospekthaftung im engeren Sinne daneben (unter anderem) auch auf Prospekthaftung im weiteren Sinne wegen Verletzung eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (vgl. BGH NJW 2014, 2345) stützt, ist deshalb für die Bestimmung des zuständigen Gerichts nicht mehr ausschlaggebend. Der Meinungsstreit über die (begrenzte) Prospektverantwortlichkeit berufsmäßiger Sachkenner als Garanten nach den Grundsätzen der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne ist nicht im Rahmen der Gerichtsstandsbestimmung zu entscheiden. Aufgabe des für die Sachentscheidung zuständigen Gerichts ist es vielmehr, von Amts wegen sämtliche Anspruchsgrundlagen zu prüfen.

(2) Darüber hinaus hat die Klägerin nunmehr schlüssig einen deliktischen Schadensersatzanspruch wegen einer falschen, irreführenden oder unterlassenen Kapitalmarktinformation (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264a StGB sowie § 826 BGB) vorgetragen. Auch dies begründet die ausschließliche Zuständigkeit am Sitz des Emittenten, Anbieters oder der Zielgesellschaft nach § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO (Zöller/Schultzky § 32b Rn. 4; Musielak/Voit ZPO 14. Aufl. § 32b Rn. 5a; Assmann/Schütze Handbuch des Kapitalanlagerechts, 4. Aufl. § 5 Rn. 207).

Ob die jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen, insbesondere ob die Beklagte als Garantin ihren guten Namen für die Empfehlung einer Vermögensanlage vorsätzlich und in sittenwidriger Weise hergegeben hat (BGH NJW 2004, 3420; MüKo/Wagner BGB 7. Aufl. § 826 Rn. 103) und ob sie in strafrechtlich relevanter Weise gegenüber einem größeren Kreis von Personen unrichtige vorteilhafte und für die Anlageentscheidung erhebliche Angaben in Prospekten etc. gemacht hat (vgl. BVerfG NJW 2008, 1726), ist eine Frage, die im Rahmen der Begründetheitsprüfung zu klären ist.

cc) Die Einwendungen der Beklagten sind für die Zuständigkeitsfrage nicht relevant. Ob eine Prospektverantwortung der Beklagten ausscheidet, weil die spezialgesetzlichen Vorschriften die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung verdrängen, ist, wie die Beklagte selbst ausführt, höchstrichterlich noch nicht geklärt und keinesfalls im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung zu erörtern. Das gleiche gilt für die Einrede der Verjährung, die grundsätzlich erst im Rahmen der Begründetheitsprüfung zu beachten und im Hinblick auf die schlüssig vorgetragene Haftung nach §§ 823 Abs. 2, 826 BGB hier keinesfalls eindeutig zu bejahen ist.

OLG München, Urteil vom 11.01.2018 – 23 U 1783/17

BGB § 199 Abs. 1 Nr. 2, § 305c Abs. 2; UmwG § 23; AktG § 221 Abs. 3; KWG § 10 Abs. 5

1. Mit Rückzahlung eines Teilbetrags des Genussscheinkapitals zum Fälligkeitstermin erhalten die Genussscheininhaber Kenntnis von den einen Anspruch auf Verzugszinsen begründenden Tatsachen im Sinne § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.

2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verjährungsbeginn im Fall der Rechtsberaterhaftung (BGH, Urteil vom 06. Februar 2014, IX ZR 245/12, BGHZ 200, 172-179) bzw. der Haftung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (BGH, Urteil vom 24. April 2014, III ZR 156/13) ist auf die Konstellation, dass den Genussscheininhabern nur ein Teil des Genussscheinkapitals zurückgezahlt wird, nicht übertragbar.

Tenor

I. Auf die Berufungen der Klägerin zu 1) und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 11.05.2017 in Ziffer I wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 1) einen Betrag von € 35.359,39 nebst ausgerechneter Zinsen in Höhe von € 4.667,38 zuzüglich weiterer Zinsen aus € 35.359,39 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.12.2015 sowie zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 185,47 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 10.05.2016 zu zahlen.

II. Auf die Berufungen der Klägerin zu 2) und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 11.05.2017 in Ziffer II wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 2) einen Betrag von € 5.893,23 nebst ausgerechneter Zinsen in Höhe von € 777,57 zuzüglich weiterer Zinsen aus € 5.893,23 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.12.2015 sowie zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 115,96 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 10.05.2016 zu zahlen.

III. Auf die Berufungen der Klägerin zu 3) und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 11.05.2017 in Ziffer III wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 3) einen Betrag von € 5.893,23 nebst ausgerechneter Zinsen in Höhe von € 777,57 zuzüglich weiterer Zinsen aus € 5.893,23 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.12.2015 sowie zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 115,96 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 10.05.2016 zu zahlen.

IV. Auf die Berufungen der Klägerin zu 4) und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 11.05.2017 in Ziffer IV wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 4) einen Betrag von € 5.893,23 nebst ausgerechneter Zinsen in Höhe von € 777,57 zuzüglich weiterer Zinsen aus € 5.893,23 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.12.2015 sowie zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 115,96 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 10.05.2016 zu zahlen.

V. Hinsichtlich Ziffer V. des angegriffenen Urteils wird die Berufung der Beklagten verworfen, im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

VI. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerinnen zurückgewiesen und bleibt die Klage abgewiesen.

VII. Von den Gerichtskosten in erster Instanz tragen die Klägerin zu 1) 42%, die Klägerinnen zu 2) bis 4) jeweils 7% und die Beklagte 37%. Von den außergerichtlichen kosten der Klägerinnen in erster Instanz trägt die Beklagte jeweils 37%. Von den außergerichtlichen kosten der Beklagten in erster Instanz tragen die Klägerin zu 1) 42% und die Klägerinnen zu 2) bis 4) jeweils 7%.

Von den Gerichtskosten in zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 1) 26%, die Klägerinnen zu 2) bis 4) jeweils 4% und die Beklagte 62%. Von außergerichtlichen kosten der Klägerinnen in zweiter Instanz trägt die Beklagte jeweils 62%. Von den außergerichtlichen kosten der Beklagten in zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 1) 26% und die Klägerinnen zu 2) bis 4) jeweils 4%.

Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen kosten selbst.

VIII. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IX. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

I.

Die Parteien streiten insbesondere darüber, wie die in den Genussscheinbedingungen (Anlage K 1) geregelte Verlustbeteiligung zu berechnen ist und unter welchen Voraussetzungen die Verjährung von Verzugszinsen zu laufen beginnt.

Die N. H.bank AG gab im Oktober 1999 Genussscheine mit der WKN …404/ISIN DE …047 mit einer Laufzeit bis zum 31. Dezember 2009 aus. Der zurückzuzahlende Betrag ist nach § 6 Abs. 1 Satz 3 der Genussscheinbedingungen (Anlage K 1) am 1. Juni 2010 fällig.

§ 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen lautet:

„Die Genussscheininhaber nehmen während der Laufzeit voll an einem etwaigen Jahresfehlbetrag durch Verminderung ihrer Rückzahlungsansprüche im Verhältnis der Rückzahlungsansprüche zu dem in der Bilanz ausgewiesenen gezeichneten Kapital zuzüglich Gewinn- und Kapitalrücklagen sowie Genussscheinkapital teil.“

Die N. H. AG wurde zunächst 2001 auf die B. H.bank AG verschmolzen, die später unter H. R. E. Bank AG firmierte. Diese firmiert, nachdem mit Verschmelzungsvertrag vom 5. Juni 2009 die DE. D. P.bank AG (nachfolgend DE.) auf sie verschmolzen wurde, jetzt unter D. P.bank AG. Durch diesen Verschmelzungsvertrag mit der DE. kam es zum Zufluss weiteren Genussscheinkapitals in Höhe von € 607.727.000,00. Dazu enthält die Erläuterung zum Passivposten 8 im Anhang zur Bilanz zum 31.Dezember 2009 (Anlage K 7) folgende Ausführungen:

„Im Zuge der Verschmelzung sind zwei Inhabergenussscheine und neun Namensgenussscheine zugegangen. Für diese wurden den Inhabern gem. § 23 UmwG gleichwertige Rechte gewährt. Der Rückzahlungsanspruch dieser Genussscheininhaber beträgt 607.727 Tsd. EUR. Die Rückzahlungsansprüche sind nachrangig nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger.“

Die Klägerinnen erhielten von der Beklagten für die Genussscheine mit der WKN …404 am 1. Juni 2010 jeweils eine Rückzahlung in Höhe von 17,5382% des Nominalkapitals. Am 14. Dezember 2015 zahlte die Beklagte aufgrund des Senatsurteils vom 11. Juni 2015 (23 U 3443/14) an die Klägerin zu 1) einen weiteren Betrag von € 315.807,00, der sich gemäß Abrechnung vom 10. Dezember 2015 (Anlagenkonvolut K 9) aus dem um 4,4037% des Nominalkapitals erhöhten Rückzahlungsanspruch in Höhe von € 264.222,00 sowie Verzugszinsen in Höhe von € 47.800,00 für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2012 und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten unter Zugrundelegung einer 1,3 Geschäftsgebühr in Höhe von € 3.695,00 zusammensetze. An die Klägerinnen zu 2) bis 4) erfolgten dementsprechend Zahlungen von jeweils € 53.726,00 als Summe aus dem um € 44.037,00 erhöhten Rückzahlungsanspruch, Verzugszinsen von € 7.982,00 sowie Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.707,00.

Die Klägerinnen sind – soweit dies im Berufungsverfahren noch relevant ist – der Ansicht, ihnen stehe jeweils ein weiterer Rückzahlungsanspruch in Höhe von 0,593392833% des Nominalkapitals zu, da bei der Berechnung auch das durch die Verschmelzung hinzugekommene Genussscheinkapital der DE. berücksichtigt werden müsse. Hinsichtlich der Verzugszinsen sei angesichts der erst im Jahr 2015 eingetretenen Kenntnis vom Schaden und der unzureichenden Rechtsanwendung entgegen der Ansicht der Beklagten Verjährung nicht eingetreten. Für die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit sei eine 2,5-Gebühr zu ersetzen.

Die Klägerinnen haben beantragt,

Die Beklagte wird verurteilt, an

1. die Klägerin zu 1 auf die Genussscheine mit der ISIN DE …047 einen Betrag von € 35.359,39 zuzüglich ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 01.06.2010 in Höhe von € 38.889,50, zuzüglich weiterer ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 02.06.2010 bis zum 14.12.2015 in Höhe von € 31.178,34 und zuzüglich weiterer Zinsen aus € 35.359,39 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 14.12.2015 sowie zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 3.745,48 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. die Klägerin zu 2 auf die Genussscheine mit der ISIN DE …047 einen Betrag von € 5.893,23 zuzüglich ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 01.06.2010 in Höhe von € 6.481,58, zuzüglich weiterer ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 02.06.2010 bis zum 14.12.2015 in Höhe von € 5.196,14 und zuzüglich weiterer Zinsen aus € 5.893,23 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 14.12.2015 sowie zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.731,73 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. die Klägerin zu 3 auf die Genussscheine mit der ISIN DE …047 einen Betrag von € 5.893,23 zuzüglich ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 01.06.2010 in Höhe von € 6.481,58, zuzüglich weiterer ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 02.06.2010 bis zum 14.12.2015 in Höhe von € 5.196,14 und zuzüglich weiterer Zinsen aus € 5.893,23 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 14.12.2015 sowie zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.731,73 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4. die Klägerin zu 4 auf die Genussscheine mit der ISIN DE …047 einen Betrag von € 5.893,23 zuzüglich ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 01.06.2010 in Höhe von € 6.481,58, zuzüglich weiterer ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 02.06.2010 bis zum 14.12.2015 in Höhe von € 5.196,14 und zuzüglich weiterer Zinsen aus € 5.893,23 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 14.12.2015 sowie zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.731,73 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

5. an die Klägerinnen zu 1) bis 4) auf die verauslagten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem Zeitpunkt ihrer Einzahlung bis zur Beantragung der Kostenfestsetzung zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat hinsichtlich der Verzugszinsen die Einrede der Verjährung erhoben. Sie ist ferner insbesondere der Ansicht, das Genussscheinkapital der DE. dürfe angesichts der Nachrangigkeit nicht berücksichtigt werden.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat der Klage zum Teil stattgegeben. Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 und § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen könne die Klägerin zu 1) die Zahlung von weiteren € 35.359,39 und die Klägerinnen zu 2) bis 4) jeweils die Zahlung von weiteren € 5.893,29 verlangen. Nach § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen nähmen die Genussscheininhaber während der Laufzeit voll an einem etwaigen Jahresfehlbetrag durch Verminderung ihrer Rückzahlungsansprüche im Verhältnis der Rückzahlungsansprüche zu dem in der Bilanz ausgewiesenen gezeichneten Kapital zuzüglich Gewinn- und Kapitalrücklagen sowie Genussscheinkapital teil. Die Auslegung der Genussscheinbedingungen unter Berücksichtigung der Unklarheitenregelung des § 305 c Abs. 2 BGB ergebe, dass dabei im Nenner auch das Genussscheinkapital der DE. in Höhe von € 607.727.000,00 mitberücksichtigt werden müsse und der Verlustvortrag nicht als Abzugsposten zu berücksichtigen sei. Eine eindeutige Auslegung dergestalt, dass mit der Formulierung „zu dem in der Bilanz ausgewiesenen gezeichneten Kapital zuzüglich Gewinn- und Kapitalrücklagen sowie Genussscheinkapital“ nur solches Genussscheinkapital gemeint sei, das in der Bilanz unter der Position 9 „Genussscheinkapital“ ausgewiesen sei und das den aufsichtsrechtlichen Anforderungen genüge, könne nicht angenommen werden. Der Klägerin zu 1) stehe ferner ein Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von € 31.179,13, den Klägerinnen zu 2) bis 4) in Höhe von jeweils € 5.196,18 für den Zeitraum vom 2. Juni 2010 bis zum 14. Dezember 2015 sowie seit dem 14. Dezember 2015 in Höhe von 5 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz aus dem in der Hauptsache jeweils geschuldeten Betrag zu. Dieser Anspruch sei nicht verjährt; es sei zwar im Rahmen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB regelmäßig entscheidend, dass der Gläubiger um die anspruchsbegründende Umstände wisse, nicht aber, dass er den Vorgang rechtlich zutreffend beurteile. Dies könne aber dann nicht gelten, wenn die Pflichtverletzung in einer nicht zutreffenden Rechtsanwendung seitens des Schuldners liege und er deshalb in Verzug gerate. Dann müsse der Geschädigte Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis davon haben, dass die Rechtsanwendung – hier als die Berechnung des Auszahlungsbetrages auf der Grundlage der Genussscheinbedingungen – fehlerhaft gewesen sei. Weitergehende Ansprüche stünden den Klägerinnen dagegen nicht zu, insbesondere keine weiteren – eine 1,3-Geschäftsgebühr nach §§ 13, 14 RVG, VV Nr. 2300 übersteigenden – Schadensersatzansprüche wegen der ihnen entstandenen Rechtsverfolgungskosten. Auch hinsichtlich der „Auslaufzinsen“ für den 1. Januar 2010 bis 1. Juni 2010 hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Dagegen richten sich – mit Ausnahme der Entscheidung über die „Auslaufzinsen“ – die Berufungen beider Parteien.

Die Beklagte, die ihren erstinstanzlichen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt, rügt insbesondere, das Landgericht habe die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung juristischer Fachbegriffe falsch angewendet. Es habe § 305 c Abs. 2 BGB angewendet, ohne eine erschöpfende Auslegung vorgenommen zu haben. Dem angegriffenen Urteil lasse sich nicht entnehmen, welche Auslegung des Begriffs „Genussscheinkapital“ neben der Auslegung im bilanzrechtlichen Sinn rechtlich vertretbar sein solle. Dies führe hinsichtlich der Frage, ob das DE. -Genussscheinkapital zu berücksichtigen sei, zu einem nicht vertretbaren Auslegungsergebnis. Die Regelung in § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen diene ersichtlich dem Zweck, eine gleichmäßige Verlustverteilung zwischen den verschiedenen Verlustträgern, nämlich dem Genussscheinkapital einerseits und den verschiedenen Eigenkapitalbestandteilen andererseits herzustellen. Das Genussscheinkapital der DE. sei aber kein Kapital mehr gewesen, das am Verlust teilgenommen habe. Die Beklagte rügt ferner, hinsichtlich des Rückzahlungsanspruchs in Höhe von 4,4037% des Nominalbetrages könne wegen gemeinschaftlicher Fehlvorstellung über die Leistungspflicht frühestens am 18. Juli 2015 Verzug eingetreten sein, hinsichtlich des weiteren streitgegenständlichen Rückzahlungsanspruchs erst am 21. November 2015. Das Landgericht habe im Rahmen des § 199 BGB rechtsfehlerhaft auf die Rechtskenntnis statt auf die Tatsachenkenntnis abgestellt. Die Beklagte rügt schließlich, dass das Landgericht ihr nicht die gesamten kosten hätte auferlegen dürfen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage wird unter Abänderung des am 11.05.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts München I, Az. 5 HK O 7177/16, abgewiesen.

Hilfsweise beantragt die Beklagte ferner,

die Revision zuzulassen.

Die Klägerinnen beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angegriffene Urteil, soweit der Klage stattgegeben wurde, und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Genussscheinkapital bleibe Genussscheinkapital, ganz gleich unter welchem Posten es in der Bilanz ausgewiesen sei. Es sei nicht Aufgabe des Anlegers, die Richtigkeit des im testierten Jahresabschluss ausgewiesenen Rückzahlungsanspruchs rechtlich zu überprüfen, nur um den Eintritt des Verjährungsbeginns zu verhindern. Mit ihrer Berufung rügen die Klägerinnen, das Landgericht habe zu Unrecht ihren Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe einer 2,5 Geschäftsgebühr abgewiesen. Die Sache sei sowohl schwierig als auch umfangreich. Hinsichtlich der Verzugszinsen haben die Klägerinnen ihre Klage mit der Berufung dahingehend erweitert, dass sie Zinsen in Höhe von mindestens 5 Prozentpunkten verlangen.

Die Klägerinnen beantragen,

unter Abänderung des am 11.05.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts München I, Az. 5 HK O 7177/16, wird die Beklagte wird verurteilt, an

1. die Klägerin zu 1 (Berufungsklägerin zu 1) auf die Genussscheine mit der ISIN DE …047 einen Betrag von € 35.359,39 zuzüglich ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 02.06.2010 bis zum 14.12.2015 in Höhe von € 35.048,90 und zuzüglich weiterer Zinsen aus € 35.359,39 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a., mindestens aber in Höhe von 5% p.a., seit dem 14.12.2015 sowie zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 3.745,48 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. die Klägerin zu 2 (Berufungsklägerin zu 2) auf die Genussscheine mit der ISIN DE …047 einen Betrag von € 5.893,23 zuzüglich ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 02.06.2010 bis zum 14.12.2015 in Höhe von € 5.841,15 und zuzüglich weiterer Zinsen aus € 5.893,235 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a., mindestens aber in Höhe von 5% p.a., seit dem 14.12.2015 sowie zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.731,73 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. die Klägerin zu 3 (Berufungsklägerin zu 3) auf die Genussscheine mit der ISIN DE …047 einen Betrag von € 5.893,23 zuzüglich ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 02.06.2010 bis zum 14.12.2015 in Höhe von € 5.841,15 und zuzüglich weiterer Zinsen aus € 5.893,235 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a., mindestens aber in Höhe von 5% p.a., seit dem 14.12.2015 sowie zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.731,73 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4. die Klägerin zu 4 (Berufungsklägerin zu 4) auf die Genussscheine mit der ISIN DE …047 einen Betrag von € 5.893,23 zuzüglich ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 02.06.2010 bis zum 14.12.2015 in Höhe von € 5.841,15 und zuzüglich weiterer Zinsen aus € 5.893,23 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a., mindestens aber in Höhe von 5% p.a., seit dem 14.12.2015 sowie zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.731,73 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerinnen zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil, soweit die Klage abgewiesen wurde. Die Klägerinnen hätten keine weitergehenden Ansprüche auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten. Die Klageerweiterung in zweiter Instanz sei unzulässig.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

II.

Soweit die Berufung der Beklagten zulässig ist, hat sie zum Teil Erfolg. Die zulässige Berufung der Klägerinnen hat nur in geringem Umfang Erfolg.

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss die Berufungsbegründung im Falle der uneingeschränkten Anfechtung geeignet sein, das gesamte Urteil in Frage zu stellen; bei einem teilbaren Streitgegenstand oder bei mehreren Streitgegenständen muss sie sich grundsätzlich auf alle Teile des Urteils erstrecken, hinsichtlich derer eine Änderung beantragt wird (BGH, Urteil vom 05. Dezember 2006 – VI ZR 228/05 –, Rn. 10, juris). Die Beklagte greift das Urteil, soweit sie verurteilt wurde, insgesamt an, bezüglich des Tenors zu V. des angegriffenen Urteils fehlt es jedoch an einer Berufungsbegründung, so dass die Berufung insoweit unzulässig ist.

2. Soweit die Beklagte verurteilt wurde, an die Klägerin zu 1) € 35.359,39 und an die Klägerinnen zu 2) bis 4) jeweils € 5.893,23 nebst Zinsen aus diesen Beträgen in Höhe von 5% Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 14. Dezember 2015 zu bezahlen, hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg. Soweit die Klägerinnen darüber hinausgehend Zinsen in Höhe von mindestens 5% p.a begehren, bleibt ihre Berufung erfolglos.

2.1. Der Rückzahlungsanspruch der Klägerin für die streitgegenständlichen Genussscheine ergibt sich aus § 6 i.V.m. § 7 der Genussscheinbedingungen. Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 der Genussscheinbedingungen werden die Genussscheine – vorbehaltlich der Bestimmungen über die Teilnahme am Verlust – zum Nennbetrag zurückgezahlt.

Nach dem Senatsurteil vom 11. Juni 2015 (23 U 3443/14, Rn. 23, juris) berechnet sich gemäß § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen der Betrag, um den die Rückzahlungsansprüche zu mindern sind, nach der Formel

wobei der Senat damit keine Entscheidung darüber getroffen hat, ob die Worte „in der Bilanz ausgewiesenes“ wie die Beklagte meint „vor die Klammer“ zu ziehen sind oder nicht.

Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass dabei auch das DE. -Genussscheinkapital im Nenner zu berücksichtigen ist.

2.1.1. Das Landgericht geht zu Recht davon aus, dass die Genussscheinbedingungen, bei denen es sich unstreitig um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, objektiv auszulegen sind. Ausgangspunkt dieser nicht am Willen der konkreten Vertragsparteien zu orientierenden Auslegung ist der Wortlaut einer Klausel (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 11. Juni 2015 – 23 U 3443/14 –, Rn. 27 ff., juris; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 12. Januar 2012 – 23 U 2737/11 –, Rn. 42, juris).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelten für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht die Regeln der §§ 133, 157 BGB, sondern der Grundsatz der objektiven Auslegung. Sie sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn inhaltlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BGHZ 102, 384/389 f). Bei der Auslegung von Genussscheinbedingungen können individuelle Besonderheiten der Person des einzelnen Inhabers im Hinblick auf das Interesse der Verkehrsfähigkeit der Kapitalmarktpapiere und der Funktionsfähigkeit des Wertpapierhandels erst recht keine Berücksichtigung finden (Habersack in Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 258). Ausgangspunkt der gebotenen objektiven, nicht am Willen der konkreten Vertragsparteien zu orientierenden Auslegung ist der Wortlaut einer Klausel. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragsparteien beachtet werden muss (BGH, Urteil vom 30. Juni 2009 – XI ZR 364/08 –, Rn. 20, juris).

Verbleiben nach Ausschöpfung aller danach in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten Zweifel und sind zumindest zwei Auslegungsergebnisse rechtlich vertretbar, kommt die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung. Hiernach gehen Zweifel bei der AuslegungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auslegung
Zweifel bei der Auslegung
von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders. Nur Auslegungsmöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend sind und für die an solchen Geschäften typischerweise Beteiligten nicht ernsthaft in Betracht kommen, bleiben dabei außer Betracht (BGH, Urteil vom 03. Dezember 2014 – VIII ZR 224/13 –, Rn. 16 m.w.N., juris).

2.1.1.1. In der mündlichen Verhandlung vom 7. Dezember 2017 hat die Beklagte zur Frage der beteiligten Verkehrskreise ausgeführt, die Stückelung der streitgegenständlichen Genussscheine sei zwar klein, sie seien aber in großem Umfang von institutionellen Anlegern, allerdings auch von Privatanlegern erworben worden. Soweit sie im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21. Dezember 2017 ergänzend ausführt, dass bisher Rückzahlungsansprüche zu über 97% aus von institutionellen Investoren gehaltenen Genussscheinen geltend gemacht werden, gebietet dies nicht, die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO wiederzueröffnen. Entscheidend ist nicht, welche Anleger Ansprüche gegen die Beklagte geltend machen, sondern ob bei den streitgegenständlichen Genussscheinen auch Privatanleger zu den zu erwartenden Durchschnittskunden (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2014 – II ZR 395/12 –, Rn. 27, juris) gehörten. Dies ist bereits aufgrund der kleinen Stücklung der Fall.

2.1.1.2. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der in Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Rechtsbegriffe in der Regel entsprechend ihrer juristischen Fachbedeutung zu verstehen sind (BGH, Urteil vom 29. April 2014 – II ZR 395/12 –, Rn. 24, juris). Denn anderes als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall wird hier mit dem Begriff des Genussscheinkapitals in den Genussscheinbedingungen nicht erkennbar auf eine gesetzliche Regelung Bezug genommen.

Nach § 221 Abs. 3 AktG wird zwar die Gewährung von Genussrechten erwähnt. Indessen findet sich weder im AktG noch an anderer Stelle im Gesetz eine Legaldefinition des Genussrechts. Vielmehr wollte der Gesetzgeber die Begriffsbestimmung der Praxis überlassen (Merkt in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 221 AktG, Rn. 43).

In § 10 Abs. 5 KWG a.F., auf den in § 1 der Genussscheinbedingungen Bezug genommen wird lediglich geregelt, unter welchen Voraussetzungen Kapital, das gegen Gewährung von Genussrechten eingezahlt ist (Genussrechtsverbindlichkeiten), dem haftenden Eigenkapital zuzurechnen ist. Die Norm enthält eine aufsichtsrechtliche Regelungen, die allenfalls mittelbar Wirkungen auf das Genussrechtsverhältnis haben können (BGH, Urteil vom 29. April 2014 – II ZR 395/12 –, Rn. 36, juris).

Schließlich enthält auch das Formblatt 1 der RechKredV (BGBl 1998, I, S. 3659/3672), das auf der Passivseite unter Ziffer 10 „Genussrechtskapital“ ausweist, keine Definition dieses Begriffs.

Die Beklagte räumt ein, dass der aufsichtsrechtliche Begriff des Genussscheinkapitals in § 10 Abs. 5 KWG a.F. ein anderer ist als der des Formblatts 1 zur RechKredV (Seite 9 der Berufungsbegründung, Bl. 204 d.A.). Soweit sie argumentiert, es sei das bilanzrechtliche Verständnis maßgeblich, blendet sie aus, dass die bilanzrechtliche Zuordnung von Genussrechten von deren konkreten vertraglichen Ausgestaltung abhängt (Hüttemann/Meyer in Staub, HGB, 5. Aufl., § 266, Rn. 82 m.w.N.).

2.1.2. Dass nur solches Genussscheinkapital im Nenner zu berücksichtigen ist, das in der Bilanz als solches ausgewiesen ist, lässt sich dem Wortlaut des § 7 der Genussscheinbedingungen nicht eindeutig entnehmen. Auch aus Sicht der typischerweise beteiligten Verkehrskreise ist die Klausel nicht eindeutig in diesem Sinn zu verstehen.

Grammatikalisch bezieht sich „zu dem in der Bilanz ausgewiesenen“ jedenfalls auf das Wort „Kapital“; der Senat ist in der Entscheidung vom 11. Juni 2015 (23 U 3443/14, Rn. 44, juris) ferner davon ausgegangen, dass in § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen auf das in der Bilanz ausgewiesenen gezeichnete Kapital, zuzüglich Gewinn- und Kapitalrücklagen abgestellt wird.

Ein verständiger und redlicher Anleger kann die Klausel zwar dahin verstehen, dass sich die Worte „in der Bilanz ausgewiesenen“ auch auf Genussscheinkapital beziehen, ebenso ist jedoch ein Verständnis dahingehend denkbar, dass mit Genussscheinkapital jedes Genusskapital gemeint ist, das als solches ausgegeben wurde, unabhängig davon, ob es Eigenkapitalcharakter hat bzw. in der Bilanz als solches ausgewiesen oder nicht. Nach § 1 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen begibt die N. H.bank AG zwar Genussscheine gemäß § 10 Abs. 5 KWG [a.F.], dies betrifft jedoch nicht das streitgegenständliche Genussscheinkapital der DE. Der Fall einer Verschmelzung ist in den Genussscheinbedingungen nicht geregelt.

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, aus den Worten „im Verhältnis“ ergebe sich, dass § 7 der Genussscheinbedingungen dem Zweck diene, eine gleichmäßige Verlustbeteiligung zwischen den verschiedenen Verlustträgern herzustellen, das Genussscheinkapital der DE. sei aber kein Kapital mehr, das am Verlust teilnehme. Letzteres ist zwar wesentliches Merkmal des Eigenkapitals, nicht aber des Genussscheinkapitals, für das es keine Legaldefinition gibt (vgl. BGHZ 119, 305/314 f.). Dass in § 7 der Genussscheinbedingungen nur solches Genussscheinkapital gemeint ist, das am Verlust teilnimmt, ist aus den dargelegten Gründen für einen verständiger und redlicher Anleger nicht ersichtlich.

Dass einzelne (Privat-)Anleger in Internetforen die Ansicht vertreten haben, das DE. -Genussscheinkapital könne nicht im Nenner berücksichtigt werden, belegt nicht, dass es sich bei dem von den Klägerinnen vertretenen Auslegungsergebnis nur um eine theoretische denkbare, aber fern liegende Möglichkeit handelt. Die Beklagte räumt in ihrer Berufungsbegründung (Seite 31, Bl. 227 d.A.) insoweit auch ein, dass andere Genussscheininhaber erkannt hätten, dass die rechtliche Behandlung des DE. -Genussscheinkapitals unsicher bzw. streitig sei. Entgegen der von der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21. Dezember 2017 (Seite 2, Bl. 298 d.A.) vertretenen Ansicht ist es den Klägerinnen nicht verwehrt, sich auf die Unklarheitenregelung zu berufen. Soweit die Beklagte weiter anregt, über das Verständnis der beteiligten Verkehrskreise ein Sachverständigengutachten einzuholen, ist eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht geboten. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 17. Juni 2004 – VII ZR 75/03 –, juris) befasst sich mit der Ermittlung einer Verkehrssitte im Baugewerbe bei der Auslegung der allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen. Damit ist die hiesige Fallkonstellation nicht vergleichbar, da sich die streitgegenständlichen Genussscheinbedingungen zumindest auch an Privatanleger richten; deren Verständnis vermag der Senat selbst zu beurteilen.

2.1.3. Zu Recht hat das Landgericht daher die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB angewandt.

2.2. Der Anspruch auf Verzugszinsen ab dem 14. Dezember 2015 ergibt sich aus § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, § 288 Abs. 1 BGB. Die Verjährung wurde durch Klageerhebung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO am 29. April 2016 gehemmt. Hinsichtlich der ausgerechneten Verzugszinsen bis zum 14. Dezember 2015 wird auf die Ausführungen unter Ziffer 3 verwiesen.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 7. Dezember 2017 darauf hingewiesen, dass er den Vortrag der Klägerinnen dahingehend versteht, dass nicht Fälligkeitszinsen nach §§ 353, 354 HGB, sondern Verzugszinsen in Höhe von mindestens 5% geltend gemacht werden. Insoweit liegt zwar keine Klageänderung im Sinne des § 533 ZPO vor, die Berufung der Klägerinnen hat jedoch keinen Erfolg. Nach § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB beträgt der Verzugszinssatz für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Nach herrschender Meinung, der sich der Senat anschließt, ist der von der Deutschen Bundesbank festgesetzte Basiszinssatz als Ausgangsgröße für die Berechnung der geschuldeten Verzugszinsen auch dann anzusetzen, wenn dieser negativ ist (Grüneberg in Palandt, BGB, 77. Aufl., § 247 Rn. 1; Ernst in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. § 288 Rn. 3a; Löwisch/Feldmann in Staudinger, BGB, (2014) § 288, Rn. 16). Zwar gibt es keine negativen Zinsen, das bedeutet aber nicht, dass der Basiszinssatz als eine Rechengröße stets mindestens mit Null anzusetzen wäre. Da es sich um eine reine Rechengröße handelt, spricht im Gegenteil nichts dagegen, ihn der Berechnung der geschuldeten Zinsen auch dann zugrunde zu legen, wenn er negativ ist. Jede andere Sichtweise widerspricht dem Wortlaut des § 288 Abs. 1; dort ist gerade kein Mindestzinssatz geregelt, sondern wird ohne Einschränkung an den Basiszinssatz angeknüpft. Die von den Klägerinnen zitierte Entscheidung des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
(Urteil vom 20. November 2013 – 7 U 5025/11 –, Rn. 93, juris) ist vereinzelt geblieben. Der dort zitierte Aufsatz (Coen NJW 2012, 3329) gibt eine Ansicht de lege ferenda wieder.

3. Soweit die Klägerinnen ausgerechnete Verzugszinsen für den Zeitraum 2. Juni 2010 bis 14. Dezember 2015 verlangen, hat die Berufung der Beklagten zum Teil Erfolg. Hinsichtlich der Höhe des Zinssatzes hat die Berufung der Klägerinnen aus den unter Ziffer 2.2. dargelegten Gründen keinen Erfolg.

3.1. Mit den Rückzahlungsansprüchen der Klägerinnen in Höhe von weiteren 4,4037% des Nominalkapitals im Hinblick auf die Entscheidung des Senats vom 11. Juni 2015 (23 U 3443/14) befand sich die Beklagte bis zu deren Erfüllung am 14. Dezember 2015 in Verzug. Zinsansprüche bis einschließlich zum 31. Dezember 2012 sind jedoch verjährt.

3.1.1. Der Rückzahlungsanspruch war nach § 6 Abs. 1 Satz 3 der Genussscheinbedingungen am 1. Juni 2010 fällig, einer Mahnung bedurfte es nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht.

Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, Verzug könne wegen gemeinschaftlicher Fehlvorstellung über die Leistungspflicht bis zum 18. Juli 2015 (Seite 22 der Berufungsbegründung, Bl. 217 d.A.) frühestens zu diesem Zeitpunkt eingetreten sein. Die Klägerinnen sind dieser Behauptung entgegengetreten (Seite 10 der Berufungserwiderung, Bl. 268 d.A.). Die für die Voraussetzungen des § 286 Abs. 4 BGB darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 – VII ZR 53/10 –, Rn. 15, juris), hat die Voraussetzungen eines unverschuldeten Rechtsirrtums, an den strenge Anforderungen gestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 – VIII ZR 138/11 –, Rn. 19, juris), nicht dargetan. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass ihr kein Verschulden vorgeworfen werden könne, weil zunächst beide Parteien gemeinsam die irrige Rechtsauffassung hegten (vgl. Löwisch/Feldmann in Staudinger, (2014) BGB § 286, Rn. 172), kann ihr neuer Vortrag nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zugelassen werden.

3.1.2. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass der Anspruch auf Verzugszinsen der Regelverjährung der §§ 195, 199 BGB unterliegt. Die Verjährungsfrist begann jedoch am Ende des Jahres 2010 zu laufen, da der Anspruch mit der vertraglich festgelegten Fälligkeit entstanden ist und die Klägerinnen mit Auszahlung von zunächst nur 17,5382% des Nominalbetrages am 1. Juni 2010 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erlangt haben.

Der Verjährungsbeginn setzt nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – XI ZR 348/13 –, BGHZ 203, 115-140, Rn. 35 BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – XII ZB 516/14 –, BGHZ 208, 210-227, Rn. 26) aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände voraus. Nicht erforderlich ist in der Regel, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Die in der Rechtsprechung entwickelten Einschränkungen (Ziffer 3.1.2.1 bis 3.1.2.5) betreffen Ausnahmefälle und sind auf die vorliegende Fallkonstellation nicht übertragbar (Ziffer 3.1.2.6).

3.1.2.1. Ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis des Gläubigers den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag. Zumutbar ist die gerichtliche Geltendmachung eines Anspruchs nach allgemeinen Grundsätzen, sobald sie hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Nicht erforderlich ist, dass die Rechtsverfolgung risikolos möglich ist (BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – XII ZB 516/14 –, BGHZ 208, 210-227, Rn. 26 f.).

3.1.2.2. Für die kenntnisabhängige Verjährung des Arzthaftungsanspruchs ist anerkannt, dass die Kenntnis vom Schaden nicht schon dann bejaht werden kann, wenn dem Patienten lediglich der negative Ausgang der ärztlichen Behandlung bekannt ist. Vielmehr gehört zur Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen das Wissen, dass sich in dem Misslingen der ärztlichen Tätigkeit das Behandlungs- und nicht das Krankheitsrisiko verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 10. November 2009 – VI ZR 247/08 –, Rn. 6, juris).

3.1.2.3. Auch für den Beginn der kenntnisabhängigen Verjährung eines Amtshaftungsanspruchs muss der Geschädigte zumindest solche tatsächlichen Umstände kennen, die ihm eine schuldhafte Amtspflichtverletzung als naheliegend erscheinen lassen (BGH, Beschluss vom 17. September 2008 – III ZR 129/07 –, Rn. 1 m.w.N., juris).

3.1.2.4. Ebenso wird in Fällen unzureichender Aufklärung für den Beginn der kenntnisabhängigen Verjährung beim geschädigten Anleger auch die Kenntnis der Umstände einschließlich der wirtschaftlichen Zusammenhänge verlangt, aus denen sich eine Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH, Urteil vom 03. Juni 2008 – XI ZR 319/06 –, Rn. 27 m.w.N., juris). Diese Rechtsprechung betrifft Schadensersatzansprüche, die auf vorvertragliches Aufklärungsverschulden der finanzierenden Bank wegen eines konkreten Wissensvorsprungs im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben des Vermittlers über das Anlageobjekt gestützt sind.

3.1.2.5. Die unter 3.1.2.2 bis 3.1.2.4 genannten Grundsätze sind nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch für die Rechtsberaterhaftung heranzuziehen. Der Mandant sei in einer vergleichbaren Lage wie der Patient, der Amtshaftungsgläubiger oder der Anleger. Auch er sei in der Regel nicht fachkundig, habe seine rechtlichen Belange dem dazu berufenen Fachmann anvertraut und könne daher dessen etwaige Fehlleistungen – eben wegen seiner Rechtsunkenntnis – nicht erkennen. Die Fachkunde des Rechtsanwalts und das Vertrauen seines Auftraggebers begründeten typischerweise im Rahmen eines Anwaltsvertrages eine Überlegenheit des Anwalts gegenüber seinem regelmäßig rechtsunkundigen Mandanten (BGH, Urteil vom 06. Februar 2014 – IX ZR 245/12 –, BGHZ 200, 172-179, Rn. 15).

Im Falle der Haftung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die in einem Wertpapierprospekt ein fehlerhaftes Testat abgegeben hat, hat der Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom 24. April 2014 – III ZR 156/13 –, Rn. 26, juris) ausgeführt, es liefe Sinn und Zweck des streitgegenständlichen Testats zuwider, wenn man dem in die Schutzwirkung der Prüfung einbezogenen Anleger eine eigenständige rechtliche Überprüfung der testierten Gewinnprognose auferlegen beziehungsweise eine – einer solchen Überprüfung entsprechende – Rechtskenntnis unterstellte. Liege bei einem Schadensersatzanspruch der haftungsauslösende Fehler in einer falschen Rechtsanwendung des Schuldners, könne nicht die Kenntnis dieser Rechtsanwendung als solche ausreichen; vielmehr müsse der Geschädigte Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis davon haben, dass die Rechtsanwendung fehlerhaft gewesen sei.

3.1.2.6. Hier besteht entgegen der Ansicht des Landgerichts (Seite 20 des angegriffenen Urteils) die Pflichtverletzung jedoch nicht in der „unzutreffenden Rechtsanwendung“, sondern in der nicht rechtzeitigen Zahlung, also der Nichterfüllung einer Hauptleistungspflicht. Die Klägerinnen wussten seit dem 1. Juni 2010, dass ihnen das Genussscheinkapital nur zum Teil zurückgezahlt worden war.

Entgegen der von den Klägerinnen vertretenen Ansicht sind insbesondere die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Haftung eines Rechtsanwalts und einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (s.o. Ziffer 3.1.2.5) nicht übertragbar. Zwischen den Klägerinnen und der Beklagten bestand kein Beratungsvertrag und auch kein entsprechendes Vertrauensverhältnis. Soweit sie einwenden, es sei nicht Aufgabe des Anlegers die Richtigkeit des Ausweises des im testierten Jahresabschluss ausgewiesenen Rückzahlungsanspruchs rechtlich zu überprüfen, nur um den Eintritt des Verjährungsbeginns zu verhindern (Seite 11 der Berufungserwiderung, Bl. 269 d.A.), verkennen sie zum einen, dass sie – anders als in dem dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. April 2014 (III ZR 156/13) zugrunde liegenden Fall – nicht in den Schutzbereich des Prüfauftrags einbezogen sind, zum anderen, dass es hier nicht um die Prüfung von Gewinnprognosen, sondern um die objektive Auslegung von Genussscheinbedingungen geht. Auch in dem Senatsurteil vom 11. Juni 2015 (23 U 3443/14, juris), das letztlich zur Rückzahlung von weiteren 4,4037% des Nominalkapitals führte, ging es um die Auslegung des § 7 der Genussscheinbedingungen und die Anwendung der Unklarheitenregelung. Es ist kein Grund ersichtlich, warum es den Klägerinnen nicht – ebenso wie der Klägerin im Verfahren 23 U 3441/13 – zumutbar gewesen wäre, Klage zu erheben, zumal es sich bei den Klägerinnen um institutionelle Anlegerinnen handelt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist nicht erforderlich, dass die Rechtsverfolgung risikolos möglich ist (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – XI ZR 348/13 –, BGHZ 203, 115-140, Rn. 56). Dass bereits im Jahre 2010 ein für die Annahme einer unsicheren und zweifelhaften Rechtslage erforderlicher ernsthafter Meinungsstreit in Literatur und Rechtsprechung über die Auslegung der Klausel bestanden hätte, ist nicht ersichtlich. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Anspruchsentstehung, dass die Rechtslage erst unsicher wird, nachdem die Verjährung zu laufen begonnen hat, vermag die Verjährungsfrist im Übrigen nicht zu verlängern (BGH, a.a.O. Rn. 45). Durch Zuwarten aller Genussscheininhaber wäre auch keine Klärung der Rechtslage im Sinne der Klägerinnen eingetreten.

3.1.2.7. Verzugszinsen für das Jahr 2010 sind somit am 31. Dezember 2013 verjährt, Verzugszinsen für das Jahr 2011 am 31. Dezember 2014. Ab dem 1. Januar 2012 hat die Beklagte am 14. Dezember 2015 Verzugszinsen bezahlt und zwar an die Klägerin zu 1) € 47.890,00 und an die Klägerinnen zu 2) bis 4) jeweils € 7.982,00, was in etwa dem Zinsanspruch bis einschließlich 11. Dezember 2015 entspricht. Geschuldet sind jedoch Zinsen bis einschließlich 13. Dezember 2015, da die Zahlung bei den Klägerinnen erst am 14. Dezember 2015 einging. Die Klägerin zu 1) hat somit einen weiteren Zinsanspruch in Höhe von € 60,79, die Klägerinnen zu 2) bis 4) in Höhe von jeweils € 9,80.

3.2. Mit den Rückzahlungsansprüchen der Klägerinnen in Höhe von weiteren 0,593392833% des Nominalkapitals im Hinblick auf das DE.-Genussscheinkapital (s.o. Ziffer 2.) befand sich die Beklagte ebenfalls im Verzug. Aus den unter Ziffer 3.1 dargelegten Gründen begann die Verjährung der Verzugszinsen am 31. Dezember 2010 zu laufen, Verzugszinsen für das Jahr 2010 sind somit am 31. Dezember 2013 verjährt, Verzugszinsen für das Jahr 2011 am 31. Dezember 2014 und Verzugszinsen für 2012 am 31. Dezember 2015. Hinsichtlich der Verzugszinsen ab 1. Januar 2013 wurde die Verjährung durch Klageerhebung gehemmt. Für den Zeitraum 1. Januar 2013 bis einschließlich 13. Dezember 2015 (1077 Tage) beträgt der Zinsanspruch der Klägerin zu 1) € 4.606,59 und der Klägerinnen zu 2) bis 4) jeweils € 767,77.

3.3. Der Klägerin zu 1) stehen somit ausgerechnete Verzugszinsen in Höhe von insgesamt € 4.667,38 und den Klägerin zu 2) bis 4) in Höhe von insgesamt jeweils € 777,57 zu.

4. Hinsichtlich der vorprozessualen Rechtsanwaltskosten hat die Berufung der Klägerinnen nur in geringem Umfang Erfolg.

4.1. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten grundsätzlich auch die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten zählen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Schädiger allerdings nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteil vom 08. Mai 2012 – XI ZR 262/10 –, BGHZ 193, 159-183, Rn. 70).

Die Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen machten gegenüber der Beklagten jeweils mit Schreiben vom 25. November 2015 (Anlagenkonvolute K 8 und K 19) weitere Rückzahlungsansprüche und Zinsansprüche geltend. Zu diesem Zeitpunkt befand sich die Beklagte wegen der vertraglich vereinbarten Fälligkeit der Rückzahlungsansprüche am 1. Juni 2010 in Verzug. Dass diese Zahlungsaufforderungen zur Wahrnehmung der Rechte der Klägerinnen erforderlich und zweckmäßig waren, stellt auch die Beklagte, die bereits vorgerichtliche Anwaltskosten erstattet hat, nicht grundsätzlich in Abrede.

Aus den unter Ziffer 2. dargelegten Gründen errechnen sich die vorgerichtlichen Anwaltsgebühren trotz der teilweisen Erfüllung am 14. Dezember 2015 aus dem Gesamtstreitwert (vgl. Mayer in Gerold/Schmidt, RVG, 23. Aufl., VV 2300, Rn. 29) hier also aus den vorprozessual geltend gemachten Rückzahlungsansprüchen der Klägerin zu 1) in Höhe von € 299.580,30 und der Klägerinnen zu 2) bis 4) in Höhe von jeweils € 49.930,05 (vgl. Analgenkonvolut K 19).

4.2. Zu Recht hat das Landgericht nur eine 1,3 Gebühr als erstattungsfähig angesehen.

Gemäß § 2 Abs. 2 RVG in Verbindung mit Nr. 2300 des Vergütungsverzeichnisses in der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG kann eine Geschäftsgebühr von mehr als 1,3 nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig, mithin „überdurchschnittlich“ war (BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 – VIII ZR 323/11 –, Rn. 8 m.w.N., juris). Darlegungs- und beweisbelastetet dafür, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Erhöhung der Geschäftsgebühr über die Regelgebühr hinaus vorliegen, sind die Klägerinnen. Bei dem Gebührentatbestand der Nr. 2300 handelt es sich um eine Rahmengebühr (0,5 bis 2,5), die der Rechtsanwalt nach § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers, nach billigem Ermessen bestimmt. Liegen die Voraussetzungen einer Erhöhung vor und bewegt sich die vom Rechtsanwalt im Einzelfall bestimmte Gebühr innerhalb einer Toleranzgrenze von 20%, ist die Gebühr nicht unbillig im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG und daher von einem ersatzpflichtigen Dritten hinzunehmen (BGH, a.a.O. Rn. 10). Liegt sie jedoch – wie hier – bei 2,5 könnte der Dritte sich darauf berufen, dass die Bestimmung unbillig ist, insoweit wäre hier die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig (BGH, Beschluss vom 20. Januar 2011 – V ZB 216/10 –, Rn. 10, juris), worauf in der Sitzung vom 7. Dezember 2017 hingewiesen wurde. Auf letzteres kommt es indes nicht an, da die Klägerinnen die Voraussetzungen einer Erhöhung der Gebühr nicht dargelegt haben.

Generell ist bei entlegenen Spezialgebieten objektiv zwar von einer überdurchschnittlichen Schwierigkeit auszugehen (Jungbauer in Bischof/Jungbauer, 7. Aufl., RVG, § 14, Rn. 25 f.). Hier ist jedoch zu berücksichtigten, dass sich die Klägerinnen zur Begründung ihrer Ansprüche in dem Klageentwurf (Anlage K 19, insbesondere Seite 17 f.) im Wesentlichen auf die Rechtsprechung des Senats und der 5. Handelskammer des Landgerichts München I, die dieselben Genussscheinbedingungen betrafen, gestützt haben. Ohne Erfolg rügen die Klägerinnen, das Landgericht habe verkannt, dass das Senatsurteil 23 U 3443/14 das hier streitgegenständlichen DE. -Genussscheinkapital gerade ausklammere, denn insoweit nehmen sie auf das Urteil des Landgerichts München I vom 31. Juli 2014, Az. 5 HK O 27989/12 (Anlage K 14) Bezug. Unerheblich ist, dass die Entscheidung nicht rechtskräftig geworden ist und das Verfahren letztlich durch Vergleich endete (Seite 13 der Klageerwiderung, Bl. 49 d.A.). Auch die Rüge der Klägerinnen, die Sache sei im tatsächlichen Bereich schwierig gewesen, da ihre Prozessbevollmächtigten die Rückzahlungsansprüche unter Auswertung der Geschäftsberichte selbständig berechnen mussten, da das DE. -Genussscheinkapital in den Jahresabschlüssen nicht ausgewiesen gewesen sei (Seite 6 der Berufungsbegründung, Bl. 236 d.A.), greift nicht durch, denn sie sind dem Einwand, der Beklagten, sie hätten lediglich sämtliche tatsächlichen Angaben aus dem zitierten landgerichtlichen Urteil vom 31. Juli 2014 übernommen und das Genussscheinkapital in dem Klageentwurf nicht einmal beziffert (Seite 4 der Berufungserwiderung, Bl. 245 d.A.), nicht entgegengetreten. Auf Seite 5 dieses Urteils ist angegeben, dass es zum Zugang weiteren Gennussscheinkapitals in Höhe von € 606.727.000,00 gekommen ist; diese – unzutreffende – Zahl, die auf Seite 12 der Klage übernommen wurde, war Grundlage der Berechnung der weiteren Rückzahlungsansprüche, die erst in der Replik (Seite 7, Bl. 69 d.A.) korrigiert wurde.

Hinsichtlich des zeitlichen Umfangs der anwaltlichen Tätigkeit, wenden sich die Klägerinnen nicht gegen die Begründung des Landgerichts, weder der Zeitaufwand für das nicht zweckmäßige Akteneinsichtsgesuch noch der Zeitaufwand für den Entwurf der Klageschrift, die mit der Verfahrensgebühr nach VV Nr. 3100 abgegolten sei, könnte berücksichtigt werden. Dies blenden sie aus, soweit sie rügen, das Landgericht habe nicht Beweis erhoben (Seite 7 der Berufungsbegründung, Bl. 237 d.A.). Zur Dauer welcher konkreten Tätigkeit das Landgericht hätte Beweis erheben müssen, lässt sich ihrer Berufungsbegründung entgegen § 520 Abs. 3 Nr. ZPO nicht entnehmen. Ein in erster Instanz übergangener Beweisantrag muss jedoch ausdrücklich gerügt werden (Reichold in Thomas/Puzo, 38. Aufl., ZPO, § 520, Rn. 23). Die Beklagte ist dem behaupteten Zeitaufwand entgegengetreten (Seite 17 f. des Schriftsatzes vom 28. Oktober 2016, Bl. 11. f. d.A.). Nicht nachvollzogen werden kann die Schlussfolgerung der Klägerinnen, angesichts der Ausführungen der Beklagten zum Zeitaufwand ihres Prozessbevollmächtigten für das gesamte bisherige Verfahren einschließlich der vorprozessualen Tätigkeit dürfte es unstreitig sein, dass für die Erstellung des Anspruchsschreibens, des Klageentwurfs und die Berechnung der Ansprüche 17 bis 27 Stunden angefallen sind.

Eine überdurchschnittliche Bedeutung der Angelegenheit für die Klägerinnen ist ebenfalls nicht dargetan, zumal sie behaupten, dass die streitgegenständlichen Genussscheine nicht im gebundenen Vermögen lagen (Seite 17 des Schriftsatzes vom 27. Oktober 2017, Bl. 275 d.A.).

4.3. Der Klägerin zu 1) steht daher eine 1,3 Gebühr aus € 299.580,30 (€ 3.240,90) nebst Auslagenpauschale von € 20,00 und Umsatzsteuer, also insgesamt € 3.880,47 zu. Dieser Anspruch wurde durch die Zahlung am 14. Dezember 2015 in Höhe von € 3.695,00 erfüllt, so dass noch weitere € 185,47 zu zahlen sind.

Den Klägerinnen zu 2) bis 4) steht jeweils eine 1,3 Gebühr aus € 49.930,05 (€ 1.511,90) nebst Auslagenpauschale von € 20,00 und Umsatzsteuer, also insgesamt € 1.822,96 zu. Diese Ansprüche wurde durch die Zahlung am 14. Dezember 2015 in Höhe von jeweils € 1.707,00 erfüllt, so dass jeweils noch weitere € 115,96 zu zahlen sind.

5. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1, § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erforderlich.

OLG München, Urteil vom 20.12.2017 – 7 U 260/17

§ 87c Abs 2 HGB, § 89b HGB

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 23.12.2016 (10 O 16326/14) in Ziffer 2 aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die kosten des Berufungsverfahrens an das Landgericht zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

4. Die Beklagte wird auf Klagantrag 3 a hin verurteilt, dem Kläger in kontrollfähiger Form Auskunft zu erteilen über diejenigen dem Kläger zugeflossenen Provisionen, die im letzten Vertragsjahr mit Mehrfachkunden erzielt wurden. Der weitergehende Klagantrag 3 a wird abgewiesen.

5. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil, soweit es noch Bestand hat, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,- € abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

6. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Parteien streiten um Ansprüche im Zusammenhang mit einem beendeten Vertriebsverhältnis.

Der Kläger betrieb auf der Grundlage jeweils gesonderter Verträge für die Beklagte insgesamt sieben Geschäfte, in denen Mode der Marke der Beklagten veräußert wurde, in den sieben aus dem Tenor des landgerichtlichen Urteils ersichtlichen Outlet Centern. Der erste dieser Verträge (Anlage K 1) betreffend den Laden im Outlet Center I. Village datiert vom Oktober 2010; die nachfolgenden Verträge (Anlagenkonvolut K 10) sind im wesentlichen gleichlautend.

Hiernach sollte der Kläger als rechtlich und wirtschaftlich selbständiger Unternehmer, jedoch auf Rechnung der Beklagten die Ladenflächen betreiben, die von der Beklagten angemietet worden waren; der Kläger sollte insoweit auch nicht Untervermieter der Beklagten sein.

Als Vergütung für den Kläger waren eine Fixvergütung von 1.000,- € monatlich je Laden sowie eine 17prozentige Umsatzbeteiligung vorgesehen; außerdem erhielt der Kläger eine Pauschale von 60,- € je Monat und Laden für Büro- und Lagerkosten.

Im Gegenzug hatte der Kläger das Personal zu stellen und den Laden zu den vom jeweiligen Outlet Center vorgegebenen Öffnungszeiten offen zu halten. Die von der Beklagten vorgegebenen Kaufpreise durfte er nur mit Zustimmung der Beklagten ändern. Er hatte das Kassensystem der Beklagten und deren Warenwirtschaftssystem zu benutzen. Die Bareinnahmen hatte er auf ein Konto der Beklagten einzuzahlen. Die Kartenzahlungen liefen direkt auf ein Konto der Beklagten.

Hinsichtlich der Details der vertraglichen Regelungen wird auf die Anlagen K 1 und K 10 Bezug genommen.

Die Beklagte kündigte die genannten Betreiberverträge ordentlich; zwei der Verträge endeten hiernach zum 28.2.2014, die übrigen zum 31.5.2014.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Erteilung eines Buchauszugs und nachfolgend weitere Provisionszahlung (Stufenklage), die Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs sowie die Erstattung vorgerichtlicher kosten. Die Beklagte begehrt widerklagend die Erstattung vorgerichtlicher kosten.

Der Kläger hat beantragt:

1. Als Hauptantrag:

a) Die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen Buchauszug für alle vom dem Kläger für die Beklagten vermittelten Geschäfte im Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Mai 2014, sowie über eventuell danach fällig werdende Provisionen zu erteilen;

b) über die sich aus dem Buchauszug ergebenden und bislang nicht abgerechneten Provisionen eine Provisionsabrechnung zu erteilen;

c) an die Klägerin den sich aus der Provisionsabrechnung ergebenden Provisionsbetrag samt Fälligkeitszins in Höhe von 5 Prozent sowie Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hierauf zu zahlen.

2. Als Hauptantrag:

Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen in das Ermessen des Gerichts gestellten Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b HGB in der Größenordnung von 1.414.201,63 € nebst 5 Prozentpunkten Fälligkeitszinsen hierauf seit dem 31. Mai 2014 sowie Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hierauf seit dem 19. Juni 2014 zu zahlen.

3. Als Hilfsantrag für den Fall, dass das Gericht die Darlegungen des Klägers zur Ausgleichshöhe für unzureichend halten sollte, im Verhältnis zum Klagantrag zu 2:

a) die Beklagte auf der ersten Stufe des Antrags zu Ziffer 3 zu verurteilen, dem Kläger in kontrollfähiger Form sämtliche bei ihr vorhandenen und für die Berechnung seines Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB erforderlichen Informationen zu erteilen, insbesondere welche Provisionen im letzten Vertragsjahr mit Mehrfachkunden erzielt wurden;

b) auf der zweiten Stufe nach Erteilung der Auskunft gemäß Ziffer 3 lit a: die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen in das Ermessen des Gerichts gestellten Ausgleichsanspruch in zu beziffernder Größenordnung nebst 5 Prozent Fälligkeitszinsen hierauf seit dem 31. Mai 2014 sowie Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Juni 2014 zu zahlen.

4. Als Hauptantrag:

Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 15.552,50 € zu zahlen.

5. Hilfsweise zum Antrag auf 1.a):

Die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen vollständigen Buchauszug über die Geschäfte, die die Beklagte mit vom Kläger in den Outletgeschäften Wertheim, Ingolstadt, Soltau, Zweibrücken, Parndorf, Wustermark und Roermund vermittelten Kunden im Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Mai 2014 abgeschlossen, ausgeführt oder storniert hat sowie über nachvertragliche Geschäfte und dabei insbesondere folgende Angaben zu machen:

a) Name und Anschrift des Kunden, soweit vorhanden;

b) Datum des Verkaufs;

c) Rechnungsbeträge;

d) Datum der Zahlungen und Zahlungsmittel;

e) Höhe der gezahlten Beträge;

f) Angabe der Annullierungen, Retouren mit Angabe der jeweiligen Gründe hierfür;

g) Mitteilung der Abzüge und geltend gemachten Mindermengen sowie Inventurdifferenzen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat widerklagend beantragt, den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 15.552,50 € zu bezahlen.

Der Kläger hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Das Landgericht hat der auf Erteilung eines Buchauszugs gerichteten Klage unter Abweisung im übrigen im Hilfsantrag (Klagantrag 5) stattgegeben. Den Anspruch des Klägers auf Handelsvertreterausgleich (Klagantrag 2) hat es dem Grunde nach für berechtigt erklärt. Die mit Klage (Klagantrag 4) und Widerklage wechselseitig geltend gemachten Ansprüche auf Erstattung vorgerichtlicher kosten hat es abgewiesen. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angegriffenen Teil- und Grundurteils wird Bezug genommen. Hiergegen richtet sich die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten, mit welcher sie die Aufhebung des angegriffenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, hilfsweise die Abweisung der Klage insgesamt erstrebt.

B.

Die Berufung hat teilweise Erfolg und war im übrigen als unbegründet zurückzuweisen.

Die Klage ist zulässig (I.).

Der Kläger war als Kommissionsagent für die Beklagte tätig (II.).

Der vom Landgericht zuerkannte Buchauszug steht dem Kläger zu (III.).

Dem Kläger als Kommissionsagenten steht grundsätzlich auch ein Anspruch auf Handelsvertreterausgleich zu; allerdings tragen die bisherigen Feststellungen des Landgerichts nicht den Erlass eines Grundurteils, so dass dieses aufzuheben und die Sache insoweit an das Landgericht zurück zu verweisen war (IV.).

Diesbezüglich steht dem Kläger aber der hilfsweise für diesen Fall geltend gemachte Auskunftsanspruch jedenfalls teilweise zu (V.).

Über die klage- und widerklageweise geltend gemachten wechselseitigen Ansprüche auf Erstattung der vorgerichtlichen kosten war nicht mehr zu entscheiden (VI.).

I.

Zweifel an der Zulässigkeit der Klage bestehen nicht. Die erst in der Berufungsinstanz erhobene Rüge der örtlichen Unzuständigkeit ist unbeachtlich (§ 513 Abs. 2 ZPO).

II.

Die vertragliche Beziehung zwischen den Parteien ist als Kommissionsagenturverhältnis im Sinne von § 383 ff. HGB zu beurteilen.

1. Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 23.7.2016 (I ZR 229/13) ein Kommissionsagenturverhältnis in einem Sachverhalt angenommen, der bis Nuancen dem vorliegenden entspricht. Der dortige Kläger betrieb einen Sonderpostenmarkt als selbständiger Kaufmann in von der dortigen Beklagten angemieteten Räumen auf deren Rechnung; er erhielt Provision, hatte aber davon die Löhne zu tragen; Kasseneinnahmen waren täglich abzurechnen und auf ein Konto der dortigen Beklagten einzuzahlen.

Nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs lag keine reine Kommission vor wegen der Dauerhaftigkeit der Geschäftsbeziehung. Eine Handelsvertreterbeziehung war nicht anzunehmen, weil der dortige Kläger als Ladenbetreiber im eigenen Namen aufzutreten hatte. Er war auch nicht als Franchisenehmer zu behandeln, da er auf fremde Rechnung handelte und keine Gebühr für die Einbindung in das System zu entrichten hatte.

2. Diese überzeugenden Erwägungen des Bundesgerichtshofs können auf den vorliegenden Fall übertragen werden und belegen die Annahme eines Kommissionsagenturverhältnisses zwischen den Parteien. Die hiergegen gerichteten Erwägungen der Parteien greifen nicht durch.

a) Der Kläger sollte nach den vertraglichen Regelungen die Läden der Beklagten zwar auf deren Rechnung, aber im eigenen Namen führen (vgl. etwa Anlage K 1, Ziffer 2.). Damit war er nicht als Handelsvertreter im Sinne von § 84 HGB damit betraut, Geschäfte für die Beklagte zu vermitteln oder in deren Namen abzuschließen.

Dabei kommt es entgegen der Auffassung des Landgerichts und der Klagepartei nicht darauf an, wie der Kläger nach außen gegenüber den Kunden aufgetreten ist. Denn das Innenverhältnis zwischen den Parteien beurteilt sich allein nach der vertraglichen Regelung und nicht nach dem Auftreten des Klägers im Außenverhältnis und dem Verständnis der Kunden (BGH, a.a.O. Rz. 22, 24). Insofern greifen auch die Erwägungen der Klagepartei nicht durch, dass der Vertrag diesbezüglich anders „gelebt“ worden sei als vereinbart; denn diese Argumentation würde gerade wieder auf das nicht maßgebliche Auftreten des Klägers im Außenverhältnis abstellen.

b) Damit erübrigt sich auch der Einwand der Beklagten, dass der Kläger kein selbständiger Gewerbetreibender war und damit weder Handelsvertreter noch Kommissionär sein könne. In den insoweit allein maßgeblichen Vertragsbestimmungen kommt deutlich zum Ausdruck, dass der Kläger im Rahmen der Vertragsbeziehung als rechtlich und wirtschaftlich selbständiger Unternehmer tätig wird (vgl. neben Ziffer 2. insbesondere Ziffer 4. Abs. 4). An dieser Regelung muss sich die Beklagte festhalten lassen.

Unhaltbar sind hiernach die Spekulationen der Beklagten, der Kläger – der nach dem Vertrag als selbständiger Unternehmer im eigenen Namen handeln sollte – sei nur technischer Dienstleister oder gar nur Bote gewesen.

c) Unzutreffend ist der Einwand der Beklagten, dass der Kläger nicht in ihr Vertriebssystem eingebunden gewesen sei. Die Vorgabe der Preise, das vorinstallierte Kassensystem und die Einbindung in das Warenwirtschaftssystem belegen das Gegenteil.

Damit erübrigt sich der Einwand, dass der Kläger nicht mit der Vermittlung von Geschäften betraut gewesen sei. Da er nach dem Vertrag im eigenen Namen handeln musste, war er nicht nur mit der Vermittlung, sondern (sogar) mit dem Abschluss von Geschäften (auf Rechnung der Beklagten) betraut, was der intensivst denkbaren Form des Vertriebs entspricht. Dass es sich um Selbstbedienungsläden handelte, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle; der Kläger erfüllte seine Vertriebsfunktion – nicht anders als der Tankstellenhalter – allein schon durch das Offenhalten der Geschäfte.

d) Soweit die Beklagte einwendet, dass der Kläger keine Provision, sondern eine „variable Vergütung“ bekomme, geht diese Argumentation an Art. 6 Abs. 2 der Handelsvertreterrichtlinie vorbei. Hiernach ist Provision jeder Teil der Vergütung, der nach Zahl und Wert der Geschäfte schwankt; dass eine 17prozentige Umsatzbeteiligung hiernach als Provision zu werten ist, muss sich aufdrängen. Einer Einstufung als Handelsvertreter oder Kommissionsagent steht nicht entgegen, wenn wie vorliegend daneben eine fixe Vergütung gezahlt wird; letzteres ist nach der Kenntnis des ständig mit Handelsvertretersachen befassten Senats auch und gerade beim „reinen“ Handelsvertreter nicht unüblich (z.B. Bürokostenzuschüsse und ähnliches).

e) Unzutreffend ist der Einwand der Beklagten, der Kläger könne nicht Handelsvertreter (oder Kommissionsagent) sein, weil er kein Unternehmerrisiko getragen habe. Dass er keine Miete gezahlt hat, besagt für diese Fragestellung nichts. Nach dem Vertrag hatte der Kläger nämlich das Personal für die Läden zu stellen und zu bezahlen; also hatte er das Personalrisiko zu tragen. Ob er insoweit eigene Arbeitnehmer oder (auf welcher Rechtsgrundlage auch immer) Arbeitnehmer einer anderen Rechtspersönlichkeit (z.B. der Firma P.AG) heranzog, spielt für seine Einstufung als Handelsvertreter oder Kommissionsagent keine Rolle. Auch ein Handelsvertreter könnte nach seinem unternehmerischen Belieben selbständige oder unselbständige Untervertreter einsetzen; dies gilt erst recht für den Kommissionsagenten. Selbst wenn man die Verträge zwischen den Parteien – was fern liegt – so auslegen würde, dass der Kläger nur eigene Arbeitnehmer einsetzen durfte, würde ein Verstoß hiergegen nichts an der Einstufung des Klägers im Verhältnis zur Beklagten als Handelsvertreter bzw. Kommissionsagent ändern. In diesem Zusammenhang ist auch irrelevant, ob im Verhältnis zwischen dem Kläger und der P. AG die die Arbeitnehmerüberlassung betreffenden Rechtsvorschriften beachtet wurden.

f) Fehl geht der Einwand der Beklagten, der Kläger könne deswegen nicht Handelsvertreter (bzw. Kommissionsagent) sein, weil die Beklagte selbst Handelsvertreterin sei. Einem Handelsvertreter ist es wie dargestellt unbenommen, Untervertreter einzusetzen. Dass die Beklagte gegenüber einem (oberen) Geschäftsherrn selbst Handelsvertreterin sein mag, besagt daher für das Rechtsverhältnis zwischen Kläger und Beklagter nichts.

III.

Dem Kläger steht der vom Landgericht zuerkannte Buchauszug in dem vom Landgericht auf Hilfsantrag tenorierten Umfang zu. Die diesbezügliche Berufung der Beklagten war daher zurückzuweisen.

1. Nicht mehr zu entscheiden war über den diesbezüglichen erstinstanzlichen Hauptantrag des Klägers (Klagantrag 1 a). Das Landgericht hat diesen abgewiesen. Der Kläger hat Rechtsmittel hiergegen nicht eingelegt.

2. Einem Kommissionsagenten steht jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden in entsprechender Anwendung des § 87 c Abs, 2 HGB im Grundsatz ein Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs zu. Diese Frage ist vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden. Insbesondere hatte das Urteil vom 23.7.2016 keinen Anlass, sich hiermit auseinander zu setzen. Der Senat bejaht jedoch die entsprechende Anwendungen aus folgenden Überlegungen.

Für den Tankstellenhalter ist anerkannt, dass ihm bei Vorliegen der sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen ein Anspruch auf Buchauszug zustehen kann (vgl. etwa BGH, Urteil vom 29.10.2008 – VIII ZR 205/05). Die rechtliche und wirtschaftliche Stellung eines Kommissionsagenten, der Waren des Geschäftsherrn in den Räumen des Geschäftsherrn auf dessen Rechnung, nach dessen Vorgaben und unter Benutzung von dessen Kassensystem veräußert, ist derjenigen eines Tankstellenhalters vergleichbar. Ein Buchauszug dient dem Berechtigten zur Überprüfung der Abrechnungen des Geschäftsherrn. Dieses Bedürfnis nach Überprüfung besteht für den auf Provisionsbasis arbeitenden Ladenbetreiber gleichermaßen, unabhängig davon, ob er Kraftstoffe oder Modeartikel vertreibt.

3. Der hiernach dem Kläger grundsätzlich zustehende Anspruch ist nicht erfüllt.

a) Zwar ist nach dem zitierten Urteil des BGH vom 29.10.2008 der Anspruch des Tankstellenpächters erfüllt, wenn ihm von ihm selbst erstellte Kassenjournale vorliegen, aus denen sich chronologisch geordnet alle Angaben ergeben, die für die Provisionsberechnung erforderlich sind. Nicht anderes kann für den Kläger als Betreiber eines Outlet Stores gelten.

Nach diesen Grundsätzen ist aber Erfüllung nicht eingetreten. Das Kassensystem stammte vorliegend von der Beklagten, so dass die daraus ersichtlichen Informationen zunächst ihr vorliegen. Zwar hat die Zeugin V. im Termin von 19.5.2016 bekundet (vgl. Sitzungsniederschrift, Bl. 435 ff, der Akten, dort S. 11), dass – jedenfalls im Laden in Ingolstadt – ein Kassenbuch geführt wurde und sie dies täglich an den Kläger und an die Beklagte übermittelt habe. Der Kläger persönlich hat aber bei seiner Anhörung vor dem Landgericht vorgetragen (vgl. Sitzungsniederschrift vom 25.8.2015, Bl. 152 ff. der Akten, dort S. 2), dass ihm die Tagesabschlüsse nur teilweise vorliegen. Dem hat die Beklagte vor Schluss der mündlichen Verhandlung nicht widersprochen. Damit ist davon auszugehen, dass dem Kläger nicht alle zur Überprüfung der Provisionsabrechnung erforderlichen Unterlagen in der einem Buchauszug entsprechenden Form vorliegen.

Soweit die Beklagte nunmehr im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 20.10.2017 (Bl. 849 ff. der Akten, dort S. 9) offenbar bestreiten will, dass dem Kläger die entsprechenden Belege nicht vorliegen, ist dies schon aus prozessualen Gründen irrelevant (§§ 296 a, 525 ZPO). Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bestand insoweit nicht, da die Argumentation der Beklagten die Darlegungs- und Beweislast verkennt. Die Beklagte hat die Erfüllung des klägerischen Anspruchs darzulegen und zu beweisen; sie kann sich daher nicht darauf beschränken, die tatsächlichen Voraussetzungen für dessen Nichterfüllung zu bestreiten.

b) Erfüllung des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs ist nicht durch die dem Kläger von der Beklagten erteilten Provisionsabrechnungen eingetreten. Der Buchauszug dient gerade zur Überprüfung der Provisionsabrechnungen. Damit kann durch die Erteilung der Abrechnungen denklogisch nicht Erfüllung des Anspruchs auf einen Buchauszug eingetreten sein.

4. Der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs ist nicht auf eine unmögliche Leistung gerichtet (§ 275 BGB). Nicht logisch nachvollziehbar ist zunächst, dass zugleich Erfüllung und Unmöglichkeit des geltend gemachten Anspruchs vorliegen sollen. Dass die Erfüllung des Anspruchs mit hohem Aufwand verbunden sein mag, macht ihn nicht unmöglich. Der Tatsache, dass der Beklagten wegen der konkreten Durchführung des Geschäfts die allermeisten Kundennamen nicht vorliegen werden, trägt die Tenorierung des Landgerichts dadurch Rechnung, dass die Namen der Kunden nur „soweit vorhanden“ im Buchauszug aufzuführen sind.

Bedenken gegen diese Tenorierung bestehen nicht. Zwar wird üblicherweise in einem Buchauszug auch die Angabe des Namens des jeweiligen Kunden verlangt. Zwingende Wesensvoraussetzung eines Buchauszugs ist dies jedoch nicht. Der Buchauszug hat vielmehr alles (aber auch nur das) zu enthalten, was zur Überprüfung der Provisionsabrechnungen erforderlich ist. Bei dem anonymen Massengeschäft, welches der Kläger für Rechnung der Beklagten betrieb, erscheinen die Kundennamen hierfür nicht zwingend erforderlich (zumal der Buchauszug nur der Überprüfung von Provisionsabrechnungen und nicht der Vorbereitung eines Handelsvertreterausgleichs dient). Damit ist der Ausspruch des Landgerichts insoweit auch hinreichend bestimmt und vollstreckungsfähig. Soweit sich die Beklagte im Vollstreckungsverfahren mit Blick auf den Tenor des Landgerichts darauf berufen sollte, dass ihr Kundennamen nicht vorliegen, wird der Kläger im Hinblick auf die nach der Art der Geschäfte gegebenen Plausibilität des Einwandes (jedenfalls soweit die Kunden nicht mit EC- oder Kreditkarte bezahlt haben, vgl. unten V.) dann zu beweisen haben, dass dies im jeweiligen Einzelfall nicht zutrifft.

5. Der Anspruch des Klägers auf Erteilung eines Buchauszuges ist weder verwirkt noch stehen ihm sonstige Einwände unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegen.

a) Die Geltendmachung des Anspruchs ist nicht deshalb treuwidrig, weil der Kläger kein entsprechendes Informationsinteresse habe. Das Interesse des Handelsvertreters bzw. Kommissionsagenten zur Überprüfung der ihm erteilten Provisionsabrechnungen ergibt sich aus der Natur der Sache und wird vom Gesetzgeber in § 87 c Abs. 2 HGB vorausgesetzt. Aus der Tatsache, dass der Kläger die Provisionsabrechnungen in der Vergangenheit nicht beanstandet hat, folgt jedenfalls nicht ein fehlendes Informationsinteresse (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 14.7.2016 – 23 U 3521/15, Rz. 26; vgl. auch Senatsurteil vom 19.7.2017 – 7 U 3387/16, unter B.I.5.).

b) Nicht durchgreifend ist der Einwand der Beklagten, die Geltendmachung des Anspruchs sei deshalb treuwidrig, weil er lediglich als Druckmittel für den Anspruch auf Handelsvertreterausgleich eingesetzt werde. Die enge zeitliche Verknüpfung der Geltendmachung des Anspruchs auf einen Buchauszug mit der Geltendmachung eines Ausgleichsanspruchs begründet jedoch für sich allein keine Rechtsmissbräuchlichkeit, solange noch Provisionsansprüche des Klägers im Raum stehen und deshalb die Hilfsansprüche nach § 87 c HGB nicht gegenstandslos geworden sind. Dass weitere Provisionsansprüche des Klägers schlechterdings ausscheiden, hat die für den Einwand der Verwirkung darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht plausibel dargetan.

c) Die Geltendmachung des Anspruchs ist auch nicht deshalb treuwidrig, weil der Kläger die Möglichkeit gehabt habe, ein eigenes Kassensystem zu installieren, aus welchem er die für die Kontrolle der Provisionsabrechnungen relevanten Informationen gegebenenfalls hätte gewinnen können. Nach Ziffer 4 Abs. 8 der Verträge zwischen den Parteien hatte die Übermittlung der Daten über sämtliche Verkäufe online im Rahmen des Warenwirtschaftssystems der Beklagten zu erfolgen. Dem Kläger kann in Nachhinein nicht die Obliegenheit angesonnen werden, parallel dazu daneben ein eigenes Kassensystem zu betreiben.

6. Der geltend gemachte Anspruch auf einen Buchauszug ist nicht verjährt. Der Anspruch bezieht sich auf Zeiträume ab dem 1.1.2011. Die zeitlich frühesten Teile des Anspruchs wären daher frühestens am 31.12.2014 verjährt (§§ 195, 199 BGB). Die Verjährung wurde allerdings durch Zustellung der gegenständlichen Klage am 6.10.2014 gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

7. Bedenken gegen den Umfang des vom Landgericht tenorierten Buchauszugs bestehen nicht und werden auch nicht geltend gemacht. – Der Senat hält an dieser Stelle den Hinweis für angebracht, dass nach seinem Verständnis die „Geschäfte, die die Beklagte mit vom Kläger … vermittelten Kunden … abgeschlossen … hat“, die in den streitgegenständlichen Läden abgeschlossenen Geschäfte sind, unabhängig von der Frage, ob Vertragspartner der Kunden insoweit der Kläger oder die Beklagte wurde.

IV.

Die bisherigen Feststellungen des Landgerichts tragen nicht die Zuerkennung eines Handelsvertreterausgleichs dem Grunde nach. Insoweit war das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

1. Zwar kann dem Kläger als Kommissionsagenten grundsätzlich ein Handelsvertreterausgleich entsprechend § 89 b HGB zustehen. Die entsprechende Anwendung der Vorschrift rechtfertigt sich beim Kommissionsagenturvertrag (anders als beim Franchisevertrag und ähnlich wie beim Vertragshändler) vor allem dadurch, dass der Kommissionär in die Absatzorganisation eingebunden ist, auf fremde Rechnung tätig wird und von daher einem Handelsvertreter vergleichbar erscheint (BGH, Urteil vom 23.7.2016, a.a.O. Rz. 26 ff.).

Soweit die Beklagte gegen diese Vergleichbarkeit im konkreten Fall einwendet, dass den Kläger keine Pflicht zur Überlassung des Kundenstammes traf und er der Beklagten auch diesbezüglich nichts überlassen habe, greift dies nicht durch. Die Pflicht zur Überlassung des Kundenstammes musste nicht vertraglich geregelt werden; sie ergibt sich schon aus § 384 Abs. 2 HGB (BGH, a.a.O. Rz. 36, 37). Für die tatsächliche Überlassung des Kundenstammes reicht es aus, wenn die Beklagte während der Vertragslaufzeit die Daten erhalten hat, die sie für eine Übernahme des Kundenstammes benötigt. Zwar muss dies so geschehen, dass die Vorteile des Kundenstammes sofort und ohne weiteres nutzbar sind. Das Geschäft wurde in von der Beklagten angemieteten Räumen betrieben. Die Beklagte, die die Geschäfte nach Vertragsende in diesen Räumen fortgeführt hat, oder dies jedenfalls konnte, konnte daher auf die Stammkunden (zu diesem Begriff näher unten) weiterhin zugreifen; soweit Kundendaten vorhanden waren, lagen diese der Beklagten aufgrund des vom Kläger zu verwendenden Kassensystems der Beklagten ohnehin vor (vgl. dazu auch BGH, a.a.O., Rz. 43, 44).

2. Aber auch ausgehend von diesen Erkenntnissen konnte im derzeitigen Verfahrensstadium kein Grundurteil über den Handelsvertreterausgleich ergehen.

a) Ein Grundurteil kann ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist (§ 304 Abs. 1 ZPO) und die Sache zum Grund, nicht aber zur Höhe entscheidungsreif ist (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Auf., § 304 Rz. 6 mit weiteren Nachweisen). Dies wird von der Rechtsprechung für den Anspruch auf Handelsvertreterausgleich dahin konkretisiert, dass ein Grundurteil dann ergehen darf, wenn sämtliche Voraussetzungen eines Handelsvertreterausgleichs positiv festgestellt sind, insbesondere wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit dem Unternehmer nach Vertragsende erhebliche Vorteile aus der Handelsvertretertätigkeit verbleiben und wenn feststeht, dass ein Anspruch auch der Billigkeit entspricht (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 29.5.1967 – VII ZR 297/64, Rz. 16 ff; Urteil vom 4.6.1986 – I ZR 161/84, Rz. 11; Urteil vom 13.8.2015 – VII ZR 90/14, Rz. 40).

b) Hiernach konnte vorliegend ein Grundurteil nicht ergehen. Denn es fehlt an hinreichenden Feststellungen des Landgerichts zu der Frage, ob die Klägerin überhaupt Stammkunden hatte.

Maßgebliches Kriterium für die Bemessung des Handelsvertreterausgleichs sind (neben Billigkeitskriterien, § 89 b Abs. 1 Nr. 2 HGB) die dem Unternehmer nach Beendigung der Geschäftsbeziehung mit der Vertriebsperson verbleibenden Vorteile „aus der Geschäftsbeziehung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat“ (§ 89 b Abs. 1 Nr. 1 HGB), also den sogenannten „Stammkunden“ Logischer und auch rechnerischer Ausgangspunkt für die Bemessung des Handelsvertreterausgleichs ist daher derjenige Umsatz, den der Handelsvertreter (oder vorliegend der Kommissionär) mit solchen Stammkunden im letzten Vertragsjahr erzielt hat (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 6.8.1997 – VIII ZR 150/96, Rz. 24 ff.). Damit ist Voraussetzung für die Feststellung erheblicher Unternehmervorteile, die ein Grundurteil rechtfertigen kann, zunächst die Feststellung, dass der Kläger in relevantem Umfang Stammkunden hatte. Hieran fehlt es in dem angegriffenen Urteil.

Nicht hinreichend ist schon die Erwägung des Landgerichts, dass die Beklagte „aller Voraussicht nach“ weitere Vorteile aus der beendeten Geschäftsbeziehung haben werde (LGU S. 30) und diese „wahrscheinlich auch erheblich“ sein werden (LGU S. 31); für den Erlass eines Grundurteils müssten diese Punkte feststehen. Sie stehen allerdings nur fest, wenn man eine erhebliche Stammkundenquote feststellt. Auch insoweit genügen die Feststellungen des Landgerichts nicht, da sie sich nur auf die Schätzung einer (von vielen benannten) Zeugin stützen, die zudem nur Angaben zu einem vom sieben Geschäften (dem in Ingolstadt) machen konnte. Insoweit hängen die Erwägungen des Landgerichts ohne hinreichende Tatsachengrundlage in der Luft.

c) Umgekehrt ist die Sache aber auch nicht entscheidungsreif im Sinne einer Klagabweisung insgesamt.

aa) Es kann nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagten keine (bzw. keine erheblichen) Unternehmervorteile nach der beendeten Geschäftsbeziehung verblieben sind.

(1) Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger keine Stammkunden hatte (die für die Beklagte weiter nutzbar sind).

Stammkunden sind alle Mehrfachkunden, also diejenigen Kunden, die in einem überschaubaren Zeitraum, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 6.8.1997 – VIII ZR 150/96, Rz. 26). Wann ein Kunde hiernach als Stammkunde einzustufen ist, hängt vom Gegenstand des Geschäfts und den branchenüblichen Besonderheiten ab (BGH, Urteil vom 12.9.2007 – VIII ZR 194/06, Rz.37). Die Beklagte hat unwidersprochen vorgebracht, dass sie jährlich vier jahreszeitabhängige Kollektionen vertreibt. Der Senat ist daher der Ansicht, dass als Stammkunde anzusehen ist, wer einmal im Quartal, das heißt viermal jährlich einkauft.

Der Kläger hat eine Stammkundenquote von 60 Prozent behauptet und unter Sachverständigenbeweis gestellt. Damit ist er zunächst seiner Darlegungslast nachgekommen. Ferner hat er sich auf die Auswertung der mit EC- bzw. Kreditkarte erfolgten Zahlungen bezogen. Dies kann eine zulässige Methode zur Schätzung des Stammkundenanteils sein und ein Sachverständigengutachten (wie vom Landgericht angekündigt) möglicherweise sogar entbehrlich machen. Im Urteil vom 12.9.2007 (a.a.O., Rz. 28 ff.) hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass durch Auswertung der Kartenzahlungsbelege, welche die Kartennummer ausweisen, der Stammkundenanteil unter den Kartenzahlern ermittelt werden kann. Vom Stammkundenanteil der Kartenzahler kann dann mangels Anhaltspunkten dafür, dass Barzahler eine andere Einkaufsfrequenz als Kartenzahler aufweisen, auf den Stammkundenanteil im Bezug auf alle Kunden geschlossen werden. Dies stellt eine zulässige Schätzmethode nach § 287 ZPO dar. Da dem Kläger diese Daten nicht vorliegen, kann er insoweit Auskunft von der Beklagten verlangen (dazu unten V.).

Auf der Basis einer so ermittelten Stammkundenquote (von der nach derzeitigem Verfahrensstand weder davon ausgegangen werden kann, dass sie erheblich ist, noch dass sie bei Null liegt), kann als Ausgangspunkt für die Berechnung des Rohausgleichsbetrages auf die im letzten Vertragsjahr auf Stammkunden entfallende Provisionsanteile geschlossen werden (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom12.9.2007, a.a.O. Rz. 22).

(2) Die Beklagte weist zwar zu Recht darauf hin, dass für diese Berechnung nur Stammkunden anzusetzen sind, die vom Kläger geworben wurden, also nicht bereits zuvor Kunden der Beklagten waren (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 6.8.1997, a.a.O. Rz. 34 ff.). Der Kläger hat jedoch unwidersprochen vorgebracht, dass erst mit seiner Tätigkeit der Vertrieb von Waren der Beklagten in eigenen Läden in Outlet Centern begann. Für dieses Marktsegment sind daher alle Stammkunden des Klägers als Neukunden der Beklagten anzusehen.

(3) Die Beklagte weist ferner im Ansatz zu Recht darauf hin, dass für die Berechnung des Rohausgleichs Provisionsanteile nicht herangezogen werden können, die sich als Vergütung für reine verwaltende Tätigkeiten darstellen (BGH, Urteil vom 6.8.1997, a.a.O. Rz. 37 ff; Urteil vom 12.9.2007, a.a.O. Rz. 49). Verwaltende Tätigkeiten sind solche, die für den Begriff des Handelsvertreters nicht wesentlich sind und für die Werbung des Kundenstammes keine Rolle spielen (BGH, Urteil vom 6.8.1997, a.a.O. Rz. 41). Aufwendungen für Lagerhaltung kommt allerdings werbende Funktion zu, weil ein Kunde erwartet, sofort beliefert zu werden (a.a.O. Rz. 42); dasselbe muss bei Selbstbedienungs-Modegeschäften wie denjenigen des Klägers für die Ausstellung und Dekoration der Ware gelten. Werbenden Charakter haben ebenfalls alle Tätigkeiten, die sich vor den Augen der Kunden abspielen und sich dem Kunden in Gestalt des Zustandes, der Ordnung und der Sauberkeit des Ladens darstellen (a.a.O. Rz. 44).

Vor diesem Hintergrund ist entgegen der Auffassung der Beklagten der allergrößte Teil der Tätigkeit (des Personals) des Klägers als werbend bzw. vertriebsbezogen anzusehen. Berücksichtigt man ferner, dass der Kläger insgesamt 1.060,- € je Monat und Laden an Fixvergütung erhalten hat, erscheint ein Abzug von der variablen Vergütung für rein verwaltende Tätigkeit nicht oder allenfalls in minimalem Umfang geboten. Zu einer Reduzierung des Rohausgleichs auf Null kommt man hierüber jedenfalls nicht.

(4) Im nächsten Schritt für die Ermittlung des Rohausgleichs sind die der Beklagten voraussichtlich aus der Tätigkeit des Klägers verbleibenden Unternehmervorteile für einen mehrjährigen Prognosezeitraum unter Berücksichtigung einer zu schätzenden Abwanderungsquote hochzurechnen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 6.8.1997, a.a.O. Rz. 54; Urteil vom 12.9.2007, a.a.O. Rz. 52). Diskutiert werden insoweit Prognosezeiträume von zwei bis fünf Jahren (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl. § 89 b Rz. 12). Angesichts der schnelllebigen Modebranche dürfte eine Abwanderungsquote von 33 % pro Jahr und damit ein Prognosezeitraum von 3 Jahren in etwa zutreffen (§ 287 ZPO). Auch unter Zugrundlegung dieser Werte verbleiben (sofern man überhaupt Stammkunden festgestellt hat) der Beklagten erhebliche Vorteile aus der Tätigkeit des Klägers.

(5) Der so ermittelte Betrag ist sodann zur Ermittlung des endgültigen Rohausgleichsbetrages noch über den Prognosezeitraum abzuzinsen (zu diesem Erfordernis und zu den in Betracht kommenden mathematischen Methoden vgl. BGH, Urteil vom 6.8.1997, a.a.O. Rz. 56 f.; Urteil vom 12.9.2007, a.a.O. Rz. 51). Auch dieser Vorgang kann jedoch nicht zur Reduzierung des Rohausgleichsbetrages auf Null oder eine unerhebliche Größenordnung führen, sofern man nach obigen Grundsätzen eine hinreichende Stammkundenquote festgestellt hat.

bb) Kommt man hiernach zu einem Rohausgleichsbetrag, ist dieser aus Billigkeitsgründen (§ 89 b Abs. 1 Nr. 2 HGB) jedenfalls nicht auf Null zu reduzieren.

(1) Zwar wird man unter Billigkeitsgesichtspunkten einen gewissen Abschlag für nach Vertragsende ersparte Aufwendungen, insbesondere ersparte Personalkosten des Klägers in Betracht ziehen können. Im erwähnten Urteil vom 21.7.2016 (a.a.O. Rz. 60 ff.) hat der Bundesgerichtshof insoweit einen Abschlag von 20 % gebilligt. Er hat dazu ausgeführt, dass ein solcher Abschlag nur ausnahmsweise in Betracht komme, wenn die Tätigkeit der Vertriebsperson besonders personalintensiv gewesen sei (was man auch vorliegend wird annehmen können); der Abschlag dürfe aber nicht dazu führen, dass der Handelsvertreterausgleich nur aus dem Reingewinn berechnet werde. Nach diesen Grundsätzen wird auch vorliegend ein Abschlag von maximal 20 Prozent für ersparte Aufwendungen in Betracht kommen.

(2) Weiter wird ein Billigkeitsabschlag für die Sogwirkung der Marke in Betracht kommen. Insoweit werden Abschläge zwischen 10 und 33 Prozent diskutiert (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl., § 89 b Rz. 35). Auch unter Berücksichtigung einer „doppelten“ Sogwirkung, nämlich für die Marke B. und für das Outlet Center als solches, hält der Senat einen Abschlag von 20 Prozent für angemessen. Ein von der Beklagten erwogener Abschlag für die Sogwirkung der Marke von 70 – 100 Prozent ist jedenfalls utopisch.

(3) Ein weiterer Abschlag dafür, dass der Anteil des Klägers am Vermittlungserfolg relativ gering gewesen sei, weil er nur habe den Laden offen halten müssen, erscheint aus Billigkeitsgründen nicht veranlasst, wenn man zuvor schon die Sogwirkung des Outlet Centers berücksichtigt hat.

(4) Ein Abschlag für die Behauptung der Beklagten, dass der Kläger überwiegend Einmalkunden hatte, kommt nicht in Betracht. Einmalkunden fließen schon in die Berechnung des Rohausgleichs nicht ein. Daher ist ein weiterer Billigkeitsabschlag unter diesem Gesichtspunkt nicht begründbar, weil ansonsten die Kundenstruktur doppelt zu Lasten des Klägers berücksichtigt würde.

(5) Dasselbe gilt letztlich für die Argumentation der Beklagten, wonach ein weiterer Billigkeitsabschlag dafür erforderlich sei, dass dem Kläger besonders günstige Vertragsbedingungen eingeräumt worden waren. Damit meint die Beklagte offenbar, dass sie und nicht der Kläger die Miete für die Läden bezahlte. Insoweit ist die Argumentation der Beklagten allerdings widersprüchlich. Der Kläger hatte jedenfalls die kosten des Personals zu tragen. Die Beklagte steht auf dem Standpunkt, dass ein Großteil der Provisionen für die Bezahlung des Personals habe verwendet werden müssen. Legt man dies zugrunde, waren die Vertragsbedingungen für den Kläger nicht so außergewöhnlich günstig, dass hierfür ein Billigkeitsabschlag vom Rohausgleich zu machen wäre, zumal ohnehin ein Abschlag für ersparte Aufwendungen vorzunehmen ist (vgl. oben (1)).

d) Vor diesem Hintergrund macht der Senat von der Möglichkeit des § 538 Abs. 1 Nr. 4 ZPO Gebrauch und verweist den Anspruch auf Handelsvertreterausgleich zur erneuten Verhandlung und Entscheidung in die erste Instanz zurück. Ein Grundurteil hätte auf der Basis der bisherigen Feststellungen nicht ergehen dürfen. Die Sache ist aber auch nicht entscheidungsreif im Sinne einer Klagabweisung. Ein Zurückverweisungsantrag der Beklagtenseite liegt vor. Eine eigene Entscheidung des Berufungsgerichts zu Grund und Höhe des Anspruchs erscheint nach dem Rechtsgedanken des § 538 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht sachgerecht, da noch umfangreiche Feststellungen zu treffen sein werden; außerdem war zu bedenken, dass die weiteren Stufen der Stufenklage betreffend weitere Provisionszahlungen ohnehin noch in erster Instanz anhängig sind.

V.

Auf den erstinstanzlich gestellten Hilfsantrag (Klagantrag 3. a) war die Beklagte zur Auskunft wie in Ziffer 4. des Tenors geschehen zu verurteilen. Der weitergehende Hilfsantrag 3 a war abzuweisen.

1. Die Bedingung, unter die der Hilfsantrag gestellt wurde, nämlich dass das Gericht die Darlegungen des Klägers zur Ausgleichshöhe für unzureichend hält, ist eingetreten. Wie dargestellt, kann auf der Basis des Klagevortrages eine Stammkundenquote als Basis für die Berechnung des Rohausgleichs nicht festgestellt werden.

2. Das Landgericht hat – von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent – über den Hilfsantrag auf Auskunft nicht entschieden. Dieser Antrag ist daher an sich in erster Instanz anhängig. Der Senat macht jedoch im Interesse einer Beschleunigung des umfangreichen Verfahrens von der im Falle eines landgerichtlichen Teilurteils bestehenden Möglichkeit (vgl. BGH, Urteil vom 12.1.1994 – XII ZR 167/92, Rz. 25) Gebrauch, den Antrag an sich zu ziehen und zu verbescheiden.

3. Dem Kläger steht unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB ein Anspruch auf Auskunft in dem ausgeurteilten Umfang zu.

a) Nach § 242 BGB besteht ein Anspruch auf Auskunft, wenn der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang eines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderlichen Auskünfte unschwer geben kann (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 260 Rz. 4 m.w.Nachw.). Ein derartiger Anspruch kann auch für den Handelsvertreter (bzw. entsprechend den Kommissionsagenten) zur Vorbereitung eines Anspruchs auf Handelsvertreterausgleich bestehen (vgl. Senatsurteile vom 14.9.2011 – 7 U 1348/11, Rz. 14; vom 28.9.2011 – 7 U 2019/11, Rz. 55).

b) Eine derartige Konstellation ist vorliegend anzunehmen.

Wie dargestellt ist zur Berechnung des Rohausgleichs als erste Stufe für die Ermittlung des Handelsvertreterausgleichs die Feststellung der Stammkundenquote, die der Kläger im letzten Geschäftsjahr hatte, erforderlich. Diese hat der Kläger nicht nur zu behaupten (was er tut), sondern auch schlüssig darzulegen. Hierzu ist er aufgrund der Eigenart der vertraglichen Beziehungen, insbesondere des anonymen Massengeschäftes und der Tatsache, dass er nach den Verträgen zwischen den Parteien das Kassensystem der Beklagten zu benutzen hatte, nicht in der Lage. Dieses Unvermögen einer schlüssigen Darlegung der Stammkundenquote hat der Kläger auch nicht zu vertreten; insbesondere war er nicht gehalten, ein eigenes Kassensystem zu installieren (dazu oben III.5.c)), aus welchem er eventuell (über die Kartenzahler, vgl. oben IV,2,c,aa,(1)) eine Stammkundenquote hätte schätzen können.

Die Beklagte ist dem gegenüber in der Lage, die Stammkundenquote des Klägers zu ermitteln. Da sie über das Kassensystem verfügte und insbesondere Zahlungen mit EC- oder Kreditkarte unmittelbar auf eines ihrer Konten erfolgten, kann sie durch Auswertung der Kartenzahlungen in der dargestellten Weise (oben IV.2.c.aa.(1)) eine Hochrechnung auf diejenigen Provisionsanteile vornehmen, die der Kläger mit Stamm-/Mehrfachkunden erzielte.

4. Dem weitergehende Hilfsantrag war abzuweisen. Soweit er sich allgemein auf „sämtliche … für die Berechnung [des] Ausgleichsanspruchs erforderlichen Informationen“ bezieht, ist er zu unbestimmt, da nicht vollstreckungsfähig und damit unzulässig. Soweit er sich konkret auf Mehrfachkunden bezieht und damit zulässig ist, sind eventuelle bei der Beklagten vorliegende Informationen, die über die tenorierte Auskunft hinausgehen, für die Berechnung des Handelsvertreterausgleich nicht erforderlich und Auskunft darüber daher nicht geschuldet.

VI.

Das Urteil des Landgerichts ist rechtskräftig, soweit es Klage und Widerklage bezüglich der geltend gemachten vorgerichtlichen kosten abgewiesen hat. Der Kläger hat kein Rechtsmittel eingelegt. Die Berufungsanträge der Beklagten beziehen sich nicht auf die Widerklage.

C.

Eine Kostenentscheidung ist im derzeitigen Verfahrensstadium nicht möglich und war daher dem Landgericht vorzubehalten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Bei der Bemessung der Sicherheitsleistung war neben dem beträchtlichen Aufwand für die Erstellung des geschuldeten Buchauszugs auch die zusätzlich tenorierte Auskunft zu berücksichtigen.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Die aufgeworfenen Rechtsfragen grundsätzlicher Natur sind durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23.7.2016 (a.a.O.) geklärt.

OLG München, Urteil vom 14.12.2017 – 23 U 1481/17

§ 143 AktG

Tenor

1. Auf die Berufung der Kläger und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Landshut vom 14.12.2016, Az. 1 HK O 2634/15, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) vom 20.08.2015 (10.30 Uhr) zu Top 5 der folgende Beschluss gefasst wurde:

a) Es wird ein Sonderprüfer für die E. Tor- und Sicherheitssysteme Verwaltungs GmbH bestellt. Der Sonderprüfer wird vom Präsidenten der Industrie- und Handelskammer München benannt. Der Sonderprüfer muss die in § 143 AktG geregelten Voraussetzungen erfüllen, in Deutschland, Tschechien und Slowenien tätig sein und in der Lage sein, Dokumente in tschechischer, slowenischer, deutscher und englischer Sprache auszuwerten. Der Sonderprüfer erhält die Befugnis in entsprechender Anwendung des § 145 Abs. 1, 2, 3 AktG.

b) Zum besonderen Vertreter der E. Tor- und Sicherheitssysteme Verwaltungs GmbH gegenüber dem Sonderprüfer wird Herr C. S. bestellt. Dieser wird beauftragt und bevollmächtigt, die Gesellschaft gegenüber dem Sonderprüfer zu vertreten, insbesondere mit diesem eine angemessene Vergütungsvereinbarung abzuschließen.

Der besondere Bevollmächtigte ist befugt, im Rahmen der Sonderprüfung Mitarbeitern der Gesellschaft Anweisungen zu erteilen, insbesondere diese anzuweisen, dem Sonderprüfer Auskunft zu erteilen, Dokumente zur Verfügung zu stellen, Zugang zu Räumlichkeiten und Zugriff auf EDV-Systeme zu gewähren.

c) Gegenstand der Sonderprüfung sind etwaige Pflichtverletzungen der ehemaligen Gesellschafter-Geschäftsführerin P. R. im Rahmen der Geschäftsführung der E. Tor- und Sicherheitssysteme Verwaltungs GmbH sowie die Vorbereitung der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen die Gesellschafterin P. R. auf der Basis des zu erstellenden Sonderprüfungsberichts.

Die Sonderprüfung erfasst insbesondere folgende Punkte:

aa) Stand des Rollouts der SAP-Software im gesamten E.-Konzern, insbesondere die getroffenen Maßnahmen zur Anbindung der slowenischen Tochtergesellschaft E. inzeniring d.o.o., und weshalb diese bisher nicht umgesetzt wurde.

bb) Prüfung der Geld- und Sachleistungen an die Gesellschafter P. R., G. R. und G. R. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
sowie mit diesen rechtlich oder wirtschaftlich oder persönlich verbundenen juristischen und natürlichen Personen seitens der E. inzeniring d.o.o., L. und deren rechtliche Grundlagen.

cc) Prüfung der Geld- und Sachleistungen an Herrn A. M. (Lebensgefährte der Frau P. R.) seitens der E. inzeniring d.o.o., L., sowie aller vertraglichen Vereinbarungen mit ihm.

dd) Prüfung sämtlicher Geld- und Sachleistungen sowie Vertragsverhältnisse zwischen der E. inzeniring d.o.o., L. und der E.-CZ s.r.o., Tschechien.

ee) In die Prüfung sollen insbesondere folgende Unterlagen einbezogen werden, soweit dies zweckdienlich für den Prüfungsauftrag ist und Erkenntnisse zu den vorstehenden Prüfungspunkten erwarten lässt:

Gesellschafterbeschlüsse der E. inzeniring d.o.o.

Leasing- und Mietverträge der E. inzeniring d.o.o.

Liste des aktuellen Fuhrparks der E. inzeniring d.o.o.

Anstellungsverträge inkl. der letzten Lohnabrechnung der E. inzeniring d.o.o.

Dokumentation der Rabattregelungen der E. inzeniring d.o.o.

Kreditkartenabrechnungen der E. inzeniring d.o.o.

Bankauszüge der E. inzeniring d.o.o.

Rechnungen an und von der E. inzeniring d.o.o.

Dokumentation der gewerblichen Schutzrechte (Patentanmeldungen, Patente, Marken etc.)

d) Die Geschäftsführung – auch ein Geschäftsführer alleine – der E. Tor- und Sicherheitssysteme Verwaltungs GmbH wird angewiesen, dem Sonderprüfer uneingeschränkten Zugang zu sämtlichen Dokumenten und Daten zu verschaffen, welche der Sonderprüfer im Rahmen seines Prüfungsauftrages anfordert. Dem Sonderprüfer ist, soweit er dies verlangt, ein Prüfungsraum zur Verfügung zu stellen im Verwaltungsgebäude Technik oder Vertrieb in B. Dem Sonderprüfer ist weiter ein Zugang zu den EDV-Systemen des E.-Konzerns zu gewähren, soweit dies erforderlich ist.

e) Die Geschäftsführung – auch ein Geschäftsführer allein – der E. Tor- und Sicherheitssysteme Verwaltungs GmbH wird angewiesen und beauftragt, für die E. Tor- und Sicherheitssysteme GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
sowohl als Gesellschafterin der E. inzeniring d.o.o., L., als auch der E.-CZ s.r.o., O., sämtliche erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um dem Sonderprüfer selbst die Einsichtnahme und Einholung von Auskünften bei diesen Tochtergesellschaften zu ermöglichen. Hierzu gehört insbesondere die Abhaltung von und die Vertretung in Gesellschafterversammlungen (insbesondere auch Vollversammlungen unter Verzicht auf alle Form- und Fristerfordernisse für die Ladung und Abhaltung einer Gesellschafterversammlung) und die Fassung von Gesellschafterversammlungsbeschlüssen zur entsprechenden Anweisung der Geschäftsführung der Tochtergesellschaften. Im Fall der Weigerung der Erteilung dieser Auskünfte bzw. Gewährung der Einsichtnahme durch die Geschäftsführung der E. inzeniring d.o.o., L., oder der E.-CZ s.r.o., O., ist die Auskunftserteilung und Einsichtnahme gerichtlich durchzusetzen.

2. Der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) vom 20.08.2015 (10.30 Uhr) zu Top 7 gefasste Beschluss wird in Ziffer 7.3 b) und g) für nichtig erklärt.

3. Es wird festgestellt, dass der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 2) vom 20.08.2015 (10.30 Uhr) zu Top 7 gefasste Beschluss in Ziffer 7.3 b) und g) nichtig ist.

2. Im übrigen bleibt bzw. wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 1) 5/12, der Kläger zu 2) 1/6, die Beklagte zu 1) 1/3 und die Beklagte zu 2) 1/12 zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 1) tragen die Beklagte zu 1) 1/4 und die Beklagte zu 2) 1/8. Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 2) trägt die Beklagte zu 1) 1/2. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagen zu 1) tragen der Kläger zu 1) und der Kläger zu 2) jeweils 1/4. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) trägt der Kläger zu 1) 3/4.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von Beschlüssen der gemeinsamen Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2).

Die Beklagte zu 1) ist die Komplementärin der Beklagten zu 2). P. R. und C. S. sind an der Beklagten zu 2) mit jeweils 25,2% am Kapital der Gesellschaft beteiligt, deren Väter G. R. und M. S. über Beteiligungsgesellschaften zu je 24,8%. An der Beklagten zu 1) sind P. R. und C. S. mit jeweils 25,2% und deren Väter jeweils mit 24,8% am Stammkapital beteiligt. Zunächst waren die beiden Väter Geschäftsführer der Beklagten zu 1), später P. R. und C. S. P. R. war für den Bereich Technik, C. S. für den Bereich Vertrieb zuständig. In der Gesellschafterversammlung vom 23.09.2008 wurden beide als Geschäftsführer aus wichtigem Grund abberufen.

Im Rahmen eines Vergleiches vor dem OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
vom 25.06.2013 (Az.: 23 U 929/13) wurde die Satzung der Beklagten zu 1) durch deren Gesellschafter geändert. Jede der beiden Gesellschafterfamilien ist nunmehr berechtigt, einen einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer zu entsenden. Die Familie R. entsandte mit Wirkung zum 01.01.2014 U. B. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1).

P. R. ist Geschäftsführerin der E.inzeniring d.o.o. L. Von den Anteilen dieser Gesellschaft übernahm die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2) 80%, P. R. 20%. Diese hielt P. R. aufgrund eines Vertrages vom 13.12.1991 treuhänderisch für die Beklagte zu 2). In diesem Vertrag ist u.a. geregelt, dass die Treuhänderin auf Wunsch der Treugeberin verpflichtet ist, die Beteiligung an die Treugeberin oder von ihr benannte Personen zu übertragen. Die E. inzeniring d.o.o. ist wiederum mit 60% am Stammkapital der E.-CZ s.r.o. mit Sitz in Tschechien beteiligt. Die restlichen 40% am Stammkapital dieser Gesellschaft hält die Beklagte zu 2).

C. S. war Geschäftsführer der E. Tortechnik GmbH H. und wurde mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 26.11.2008 abberufen.

Am 20.08.2015 fand eine gemeinsame Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) statt, an der alle Gesellschafter teilnahmen. Versammlungsleiterin war P. R. Gegenstand der Gesellschafterversammlung war unter anderem der Antrag der Gesellschafterfamilie S. auf Durchführung einer Sonderprüfung bei der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) unter besonderer Berücksichtigung der Tochtergesellschaften in Slowenien und Tschechien (Top 5) sowie der Antrag der Gesellschafterfamilie R. auf Durchführung einer Sonderprüfung bei der E. Tortechnik GmbH (Top 7). Über die Beschlüsse wurde jeweils in mehreren einzelnen Abschnitten abgestimmt. Für den Beschlussantrag zu Top 5 stimmten die Mitglieder der Gesellschafterfamilie S., die Mitglieder der Familie R. stimmten dagegen. Die Versammlungsleiterin P. R. stellte kein Beschlussergebnis fest. Bei der Abstimmung über Top 7 stimmten die Mitglieder der Gesellschafterfamilie R. dafür, die Mitglieder der Gesellschafterfamilie S. dagegen. Die Versammlungsleiterin P. R. stellte fest, dass die Beschlüsse gefasst wurden.

Die Kläger tragen vor, in der Gesellschafterversammlung vom 02.07.2007 sei beschlossen worden, dass eine vollständige SAP-Anbindung aller Tochtergesellschaften erfolgen solle. Dies sei bezüglich E. inzeniring d.o.o. nicht erfolgt. P. R. sei bei der Beklagten zu 2) für den IT-Bereich zuständig. P. R. als Geschäftsführerin der E. inzeniring d.o.o. sei der Ansicht, die Gesellschafter der Beklagten zu 2) hätten kein Informations- und Einsichtsrecht bei der slowenischen und tschechischen Tochtergesellschaft. Auf Ebene der Beklagten zu 2) werde durch die Gesellschafterfamilie R. verhindert, dass entsprechende Informationen weitergegeben werden. Die Gesellschafterfamilie R. sei bei der Beschlussfassung zu Top 5 von der Ausübung ihres Stimmrechts ausgeschlossen gewesen, da mit der Sonderprüfung die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen P. R., Gabrijel R. und die Gabrijel R. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
vorbereitet werden solle. Eine Sonderprüfung bei der E. Tortechnik GmbH sei unzulässig, da keine Pflichtverletzungen des Klägers zu 1) nachgewiesen seien. Der Kläger zu 1) sei bei der Abstimmung zu Top 7 nicht von der Stimmrechtsausübung ausgeschlossen gewesen, da es bei Top 7 nicht um den Beschluss zur Durchführung einer Sonderprüfung, sondern lediglich um die Anweisung des Geschäftsführers gehe.

Der Kläger zu 2) greife nur die Beschlüsse der Beklagten zu 1) an, an der er beteiligt sei.

Die Kläger haben in 1. Instanz beantragt,

I.1. Es wird festgestellt, dass der in der gemeinsamen außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) vom 20.08 2015 (10.30 Uhr) zu Top 5 der Tagesordnung gefasste Beschluss, wonach der Beschlussantrag abgelehnt wurde, nichtig ist.

Hilfsweise zum Antrag zu I.1 wird beantragt,

I.2. Der in der gemeinsamen außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) vom 20.08.2015 (10.30 Uhr) zu Top 5 der Tagesordnung gefasste Beschluss, wonach der Beschlussantrag abgelehnt wurde, wird für nichtig erklärt.

II. Es wird festgestellt, dass in der gemeinsamen außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) vom 20.08.2015 (10.30 Uhr) zu Top 5 der folgende Beschluss gefasst wurde:

a) Es wird ein Sonderprüfer für die E. Tor- und Sicherheitssysteme Verwaltungs GmbH sowie die E. Tor- und Sicherheitssysteme GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
bestellt. Der Sonderprüfer wird vom Präsidenten der Industrie- und Handelskammer München benannt. Der Sonderprüfer muss die in § 143 AktG geregelten Voraussetzungen erfüllen, in Deutschland, Tschechien und Slowenien tätig sein und in der Lage sein, Dokumente in tschechischer, slowenischer, deutscher und englischer Sprache auszuwerten. Der Sonderprüfer erhält die Befugnis in entsprechender Anwendung des § 145 Abs. 1, 2, 3 AktG.

b) Zum besonderen Vertreter sowohl der E. Tor- und Sicherheitssysteme GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
als auch der E. Tor- und Sicherheitssysteme Verwaltungs GmbH gegenüber dem Sonderprüfer wird Herr C. S. bestellt. Dieser wird beauftragt und bevollmächtigt, die Gesellschaften gegenüber dem Sonderprüfer zu vertreten, insbesondere mit diesem eine angemessene Vergütungsvereinbarung abzuschließen.

Der besondere Bevollmächtigte ist befugt, im Rahmen der Sonderprüfung Mitarbeitern der Gesellschaften Anweisungen zu erteilen, insbesondere diese anzuweisen, dem Sonderprüfer Auskunft zu erteilen, Dokumente zur Verfügung zu stellen, Zugang zu Räumlichkeiten und Zugriff auf EDV-Systeme zu gewähren.

c) Gegenstand der Sonderprüfung sind etwaige Pflichtverletzungen der ehemaligen Gesellschafter-Geschäftsführerin P. R. sowie des Geschäftsführers U. A. B. im Rahmen der Geschäftsführung der E. Tor- und Sicherheitssysteme Verwaltungs GmbH sowie der E. Tor- und Sicherheitssysteme GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
sowie die Vorbereitung der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen die Gesellschafter P. R., Gabrijel R. und die Gabrijel R. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
auf der Basis des zu erstellenden Sonderprüfungsberichts.

Die Sonderprüfung erfasst insbesondere folgende Punkte:

aa) Stand des Rollouts der SAP-Software im gesamten E.-Konzern, insbesondere die getroffenen Maßnahmen zur Anbindung der slowenischen Tochtergesellschaft E. inzeniring d.o.o., und weshalb diese bisher nicht umgesetzt wurde.

bb) Prüfung der Geld- und Sachleistungen im Verhältnis zwischen der E. Tor- und Sicherheitssysteme GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
und der E. inzeniring d.o.o., L. seit dem 01.01.2011 und deren rechtlicher Grundlagen.

cc) Prüfung sämtlicher Vertragsverhältnisse zwischen der E. Tor- und Sicherheitssysteme GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
und der E.inzeniring d.o.o. auf Plausibilität im Hinblick auf den Geschäftszweck und Tätigkeitsbereich der E. inzeniring d.o.o. im E.-Konzern.

dd) Prüfung der Geld- und Sachleistungen an die Gesellschafter P. R., Gabrijel R. und Gabrijel R. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
sowie mit diesen rechtlich oder wirtschaftlich oder persönlich verbundenen juristischen und natürlichen Personen seitens der E. inzeniring d.o.o., L. und deren rechtliche Grundlagen.

ee) Prüfung der Geld- und Sachleistungen an Herrn Andrej M. (Lebensgefährte der Frau P. R.) seitens der E. inzeniring d.o.o., L., sowie aller vertraglichen Vereinbarungen mit ihm.

ff) Prüfung sämtlicher Geld- und Sachleistungen sowie Vertragsverhältnisse zwischen der E. inzeniring d.o.o., L. und der E.-CZ s.r.o., Tschechien.

gg) Prüfung der Vertriebstätigkeiten der E. inzeniring d.o.o., L. und der E.-CZ s.r.o., Tschechien seit dem Jahr 2011.

hh) In die Prüfung sollen insbesondere folgende Unterlagen einbezogen werden, soweit dies zweckdienlich für den Prüfungsauftrag ist und Erkenntnisse zu den vorstehenden Prüfungspunkten erwarten lässt:

Gesellschafterbeschlüsse der E. inzeniring d.o.o.

Leasing- und Mietverträge der E.inzeniring d.o.o.

Liste des aktuellen Fuhrparks der E. inzeniring d.o.o.

Anstellungsverträge inkl. der letzten Lohnabrechnung der E. inzeniring d.o.o.

Dokumentation der Rabattregelungen der E. inzeniring d.o.o.

Kreditkartenabrechnungen der E. inzeniring d.o.o.

Bankauszüge der E. inzeniring d.o.o.

Rechnungen an und von der E. inzeniring d.o.o.

Dokumentation der gewerblichen Schutzrechte (Patentanmeldungen, Patente, Marken etc.)

d) Die Geschäftsführung – auch ein Geschäftsführer alleine – der E. Tor- und Sicherheitssysteme GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
sowie der E. Tor- und Sicherheitssysteme Verwaltungs GmbH wird angewiesen, dem Sonderprüfer uneingeschränkten Zugang zu sämtlichen Dokumenten und Daten zu verschaffen, welche der Sonderprüfer im Rahmen seines Prüfungsauftrages anfordert. Dem Sonderprüfer ist, soweit er dies verlangt, ein Prüfungsraum zur Verfügung zu stellen im Verwaltungsgebäude Technik oder Vertrieb in B. Dem Sonderprüfer ist weiter ein Zugang zu den EDV-Systemen des E.-Konzerns zu gewähren, soweit dies erforderlich ist.

e) Die Geschäftsführung – auch ein Geschäftsführer allein – der E.Tor- und Sicherheitssysteme GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
sowie der E. Tor- und Sicherheitssysteme Verwaltungs GmbH wird angewiesen und beauftragt, für die E. Tor- und Sicherheitssysteme GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
sowohl als Gesellschafterin der E. inzeniring d.o.o., L., als auch der E.-CZ s.r.o., O., sämtliche erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um dem Sonderprüfer selbst die Einsichtnahme und Einholung von Auskünften bei diesen Tochtergesellschaften zu ermöglichen. Hierzu gehört insbesondere die Abhaltung von und die Vertretung in Gesellschafterversammlungen (insbesondere auch Vollversammlungen unter Verzicht auf alle Form- und Fristerfordernisse für die Ladung und Abhaltung einer Gesellschafterversammlung) und die Fassung von Gesellschafterversammlungsbeschlüssen zur entsprechenden Anweisung der Geschäftsführung der Tochtergesellschaften. Im Fall der Weigerung der Erteilung dieser Auskünfte bzw. Gewährung der Einsichtnahme durch die Geschäftsführung der E. inzeniring d.o.o., L., oder der E.-CZ s.r.o., O., ist die Auskunftserteilung und Einsichtnahme gerichtlich durchzusetzen.

III.

Der in der gemeinsamen außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) vom 20.08.2015 (10.30 Uhr) von der Versammlungsleiterin P. R. festgestellte, nachfolgende Beschluss wird für nichtig erklärt:

Der Geschäftsführer U. A. B. wird einzeln angewiesen und ermächtigt, bei der Tochtergesellschaft E. Tortechnik GmbH zur Überprüfung einer Tätigkeit deren abberufenen, faktischen Geschäftsführers C. S. unverzüglich Gesellschafterbeschlüsse mit folgendem Inhalt zu fassen, auch im Wege einer Vollversammlung unter Verzicht auf jegliche Form und Frist der Ladung zu einer Gesellschafterversammlung:

7.1. „Es wird ein Sonderprüfer für die E. Tortechnik GmbH bestellt. Der Sonderprüfer wird vom Präsidenten der Industrie- und Handelskammer München benannt. Der Sonderprüfer muss die in § 143 AktG geregelten Voraussetzungen erfüllen, in Deutschland, jedoch in Konzernsachverhalten mit internationalem Bezug, tätig sein und in der Lage sein, Dokumente in deutscher und englischer Sprache auszuwerten. Der Sonderprüfer erhält die Befugnisse in entsprechender Anwendung des § 145 Abs. 1 bis 3 AktG.“

7.2. „Zum besonderen Vertreter der E. Tortechnik GmbH gegenüber dem Sonderprüfer wird Herr U. A. B. bestellt. Dieser besondere Vertreter wird beauftragt und bevollmächtigt, die E. Tortechnik GmbH gegenüber dem Sonderprüfer zu vertreten, insbesondere mit diesem eine angemessene Vergütungsvereinbarung abzuschließen. Der besondere Vertreter ist befugt, im Rahmen der Sonderprüfung Mitarbeitern der Gesellschaft Anweisungen zu erteilen, insbesondere diese anzuweisen, dem Sonderprüfer Auskunft zu erteilen, Dokumente zur Verfügung zu stellen, Zugang zu Räumlichkeiten und Zugriff auf EDV-Systeme zu gewähren.“

7.3. „Gegenstand der Sonderprüfung sind etwaige Pflichtverletzungen des abberufenen, faktischen Geschäftsführers C. S. sowie die Vorbereitung der Durchsetzung von etwaigen Schadensersatzansprüchen gegen Herrn C. S. auf der Basis des zu erstellenden Sonderprüfungsberichts.“

Die Sonderprüfung umfasst insbesondere folgende Punkte:

a) Prüfung der Beauftragung der Jahresabschlussprüfung bei der E. Tortechnik GmbH für das Geschäftsjahr 2013

b) Prüfung der Geld- und Sachleistungen im Verhältnis zwischen der E. Tor- und Sicherheitssysteme GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
und der E. Tortechnik GmbH seit dem 01.01.2011 und deren rechtlicher Grundlagen

c) Prüfung sämtlicher Vertragsverhältnisse zwischen der E.Tor- und Sicherheitssysteme GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
und der E. Tortechnik GmbH auf Plausibilität im Hinblick auf den Geschäftszweck und den Unternehmensgegenstand bzw. Tätigkeitsbereich (vor allem in gegenständlicher wie geographischer Hinsicht) im E.-Konzern unter besonderer Berücksichtigung der Einkaufskonditionen bei der Muttergesellschaft und der Preiskonditionen gegenüber Kunden

d) Prüfung sämtlicher Vertragsverhältnisse zwischen der E.Tortechnik GmbH und der L. W. & Partner PartG bzw. der Rechtsanwaltskanzlei des Herrn RA Dr. Otto L.

e) Prüfung aller etwaiger bestehender Vertragsverhältnisse der E. Tortechnik GmbH sowie deren Geld- und Sachleistungen an/mit Herrn C. S. sowie an/mit diesem rechtlich oder wirtschaftlich oder persönlich verbundenen juristischen und natürlichen Personen (z. B. Herr M. S., Frau Sarah H., Frau Isabella H.) sowie an/mit die/den Mitarbeitern K. und Ha.

f) Prüfung der Vertriebs- und Kundendiensttätigkeiten der E. Tortechnik GmbH seit dem Jahr 2011 unter besonderer Berücksichtigung nach dem Unternehmensgegenstand nicht vorgesehener Auslandsgeschäfte (Kunde, Umsatz, Tortyp/Ersatzteil/Dienstleistung, Montage, Reparatur, Wartung o.ä.)

g) Prüfung des Monatsberichts März 2015 der E. Tortechnik GmbH vor dem Hintergrund des dort ausgewiesenen negativen operativen Vertriebsergebnisses in allen Spalten, insbesondere „Ist 2015 Vertrieb“ und „Budget 2015 Vertrieb“, wobei dieses Negativergebnis laut Fußnote nicht aussagekräftig sein soll

h) Prüfung der abgeschlossenen Verträge zur Durchführung der Jubiläumsveranstaltung „25 Jahre E. Tortechnik GmbH“, insbesondere hinsichtlich der Angemessenheit der Inhalte und Kosten des Veranstaltungsprogramms im Hinblick auf den Zweck der Veranstaltung

i) In die Prüfung sollen insbesondere folgende Unterlagen einbezogen werden, soweit dies zweckdienlich für den Prüfungsauftrag ist und Erkenntnisse zu den vorstehenden Prüfungspunkten erwarten lässt:

Gesellschafterbeschlüsse der E. Tortechnik GmbH Summen- und Saldenlisten für die Geschäftsjahre 2011 – 2014 Prüfberichte (steuerliche Außenprüfung, Lohnsteuer, Sozialversicherung)

Versicherungs-, Leasing- und Mietverträge der E. Tortechnik GmbH Unterschriftsblätter bzw. Zeichnungsberechtigung für alle Bankkonten Liste des aktuellen Fuhrparks der E. Tortechnik GmbH Anstellungsverträge inklusive der letzten Lohnabrechnung der E. Tortechnik GmbH Dokumentation der Rabattregelungen und Kalkulationsgrundlagen der E.Tortechnik GmbH einschließlich Vorgaben der Geschäftsleitung hierzu Kreditkartenabrechnungen der E. Tortechnik GmbH Bankauszüge der E. Tortechnik GmbH Rechnungen aller Art an die und von der E.Tortechnik GmbH Dokumentation der gewerblichen Schutzrechte (Patentanmeldungen, Marken etc.)

7.4. „Herr U. A. B. wird als besonderer Vertreter angewiesen und beauftragt, dem Sonderprüfer uneingeschränkten Zugang zu sämtlichen Dokumenten und Daten zu verschaffen, welche der Sonderprüfer im Rahmen seines Prüfungsauftrages anfordert. Dem Sonderprüfer ist, soweit er dies verlangt, ein Prüfungsraum zur Verfügung zu stellen. Dem Sonderprüfer ist weiter Zugang zum EDV-System der E. Tortechnik GmbH zu gewähren, soweit dies erforderlich ist.“

7.5. „Herr U. A. B. wird als besonderer Vertreter angewiesen und beauftragt, für die E. Tortechnik GmbH sämtliche erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um dem Sonderprüfer die Einsichtnahme und Einholung von Auskünften bei der Gesellschaft zu ermöglichen, ggf. auch durch die Einleitung geeigneter gerichtlicher Schritte im Fall der Nichterteilung von Auskünften bzw. der Nichtgewährung der Einsichtnahme seitens der E. Tortechnik GmbH.“

Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt.

Die Beklagten behaupten, hinsichtlich der SAP-Anbindung der Tochtergesellschaften habe es sich im Gesellschafterbeschluss lediglich um eine Soll-Vorgabe gehandelt; die vollständige SAP-Anbindung sei im Gange. Eine Sonderprüfung bei der E.Tortechnik GmbH sei erforderlich, um Schadensersatzansprüche wegen Pflichtverletzungen des Klägers zu 1) vorzubereiten.

Sie sind der Ansicht, der Kläger zu 2) sei nicht aktivlegitimiert, soweit er von der Beklagten zu 2) gefasste Beschlüsse angreife, da er an dieser nicht beteiligt sei. Ohne entsprechende Ermächtigung im GesellschaftsvertragBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ermächtigung
Ermächtigung im Gesellschaftsvertrag
Gesellschaftsvertrag
sei keine Sonderprüfung bei einer KG nicht zulässig. Die Prüfung auf Mutterebene sei unzulässig, wenn tatsächlich Vorgänge in der Tochtergesellschaft Gegenstand der Sonderprüfung seien.

Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Es hat festgestellt, dass der zu Top 5 gefasste Beschluss, wonach der Beschlussantrag abgelehnt wurde, nichtig ist und dass zu Top 5 der Beschluss so, wie von der Gesellschafterfamilie S. beantragt, gefasst wurde. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der Kläger zu 2) sei aktivlegitimiert, soweit sich seine Klage auf Beschlüsse der Beklagten zu 1) beziehe; die Klageanträge seien entsprechend auszulegen und dies sei auch von den Klägern klargestellt worden. Die Beklagten zu 1) und zu 2) seien auch jeweils passivlegitimiert, da die Beschlussfassungen beiden Gesellschaften zuzurechnen seien. Die Sonderprüfung bei der Beklagten zu 1) sei nach § 46 Ziff. 6 GmbHG zulässig. Bei der Beklagten zu 2) sei eine Sonderprüfung möglich, da sonst eine umfassende Prüfung der Tätigkeit von P. R. gerade im Hinblick auf ihre Stellung als Mitgesellschafterin und Geschäftsführerin der E. inzeniring d.o.o. nicht erfolgen könne. P. R. habe bei der Abstimmung zu Top 5 kein Stimmrecht gehabt, da es bei der beantragten Sonderprüfung darum gehe, ob P. R. ihre Pflichten verletzt habe. Der Beschluss über die Durchführung einer Sonderprüfung bei der E.Tortechnik GmbH (Top 7) sei wirksam gefasst worden, da dem Kläger zu 1) Pflichtverletzungen zur Last gelegt werden und er damit von der Abstimmung ausgeschlossen gewesen sei.

Dagegen wenden sich die Kläger und die Beklagten mit ihren Berufungen.

Die Kläger wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die für die Beschlussfassung zu Top 7 erforderliche Mehrheit der Stimmen habe nicht vorgelegen, da der Kläger zu 1) nicht von der Stimmrechtsausübung ausgeschlossen gewesen sei.

Die Kläger beantragen daher, unter teilweiser Abänderung des am 14.12.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Landshut den in der gemeinsamen außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) und 2) vom 20.08.2015 (10.30 Uhr) von der Versammlungsleiterin P. R. festgestellten, nachfolgenden Beschluss für nichtig zu erklären:

Der Geschäftsführer U. A. B. wird einzeln angewiesen und ermächtigt, bei der Tochtergesellschaft E. Tortechnik GmbH zur Überprüfung einer Tätigkeit deren abberufenen, faktischen Geschäftsführers C. S. unverzüglich Gesellschafterbeschlüsse mit folgendem Inhalt zu fassen, auch im Wege einer Vollversammlung unter Verzicht auf jegliche Form und Frist der Ladung zu einer Gesellschafterversammlung:

7.1. „Es wird ein Sonderprüfer für die E. Tortechnik GmbH bestellt. Der Sonderprüfer wird vom Präsidenten der Industrie- und Handelskammer München benannt. Der Sonderprüfer muss die in § 143 AktG geregelten Voraussetzungen erfüllen, in Deutschland, jedoch in Konzernsachverhalten mit internationalem Bezug, tätig sein und in der Lage sein, Dokumente in deutscher und englischer Sprache auszuwerten. Der Sonderprüfer erhält die Befugnisse in entsprechender Anwendung des § 145 Abs. 1 bis 3 AktG.“

7.2. „Zum besonderen Vertreter der E. Tortechnik GmbH gegenüber dem Sonderprüfer wird Herr U. A. B. bestellt. Dieser besondere Vertreter wird beauftragt und bevollmächtigt, die E. Tortechnik GmbH gegenüber dem Sonderprüfer zu vertreten, insbesondere mit diesem eine angemessene Vergütungsvereinbarung abzuschließen. Der besondere Vertreter ist befugt, im Rahmen der Sonderprüfung Mitarbeitern der Gesellschaft Anweisungen zu erteilen, insbesondere diese anzuweisen, dem Sonderprüfer Auskunft zu erteilen, Dokumente zur Verfügung zu stellen, Zugang zu Räumlichkeiten und Zugriff auf EDV-Systeme zu gewähren.“

7.3. „Gegenstand der Sonderprüfung sind etwaige Pflichtverletzungen des abberufenen, faktischen Geschäftsführers C. S. sowie die Vorbereitung der Durchsetzung von etwaigen Schadensersatzansprüchen gegen Herrn C. S. auf der Basis des zu erstellenden Sonderprüfungsberichts.“

Die Sonderprüfung umfasst insbesondere folgende Punkte:

a) Prüfung der Beauftragung der Jahresabschlussprüfung bei der E. Tortechnik GmbH für das Geschäftsjahr 2013

b) Prüfung der Geld- und Sachleistungen im Verhältnis zwischen der E. Tor- und Sicherheitssysteme GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
und der E. Tortechnik GmbH seit dem 01.01.2011 und deren rechtlicher Grundlagen

c) Prüfung sämtlicher Vertragsverhältnisse zwischen der E. Tor- und Sicherheitssysteme GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
und der E. Tortechnik GmbH auf Plausibilität im Hinblick auf den Geschäftszweck und den Unternehmensgegenstand bzw. Tätigkeitsbereich (vor allem in gegenständlicher wie geographischer Hinsicht) im E.-Konzern unter besonderer Berücksichtigung der Einkaufskonditionen bei der Muttergesellschaft und der Preiskonditionen gegenüber Kunden

d) Prüfung sämtlicher Vertragsverhältnisse zwischen der E. Tortechnik GmbH und der L. W. & Partner PartG bzw. der Rechtsanwaltskanzlei des Herrn RA Dr. Otto L.

e) Prüfung aller etwaiger bestehender Vertragsverhältnisse der E. Tortechnik GmbH sowie deren Geld- und Sachleistungen an/mit Herrn C. S.sowie an/mit diesem rechtlich oder wirtschaftlich oder persönlich verbundenen juristischen und natürlichen Personen (z. B. Herr M. S., Frau Sarah H., Frau Isabella H.) sowie an/mit die/den Mitarbeitern K. und Ha.

f) Prüfung der Vertriebs- und Kundendiensttätigkeiten der E. Tortechnik GmbH seit dem Jahr 2011 unter besonderer Berücksichtigung nach dem Unternehmensgegenstand nicht vorgesehener Auslandsgeschäfte (Kunde, Umsatz, Tortyp/Ersatzteil/Dienstleistung, Montage, Reparatur, Wartung o.ä.)

g) Prüfung des Monatsberichts März 2015 der E. Tortechnik GmbH vor dem Hintergrund des dort ausgewiesenen negativen operativen Vertriebsergebnisses in allen Spalten, insbesondere „Ist 2015 Vertrieb“ und „Budget 2015 Vertrieb“, wobei dieses Negativergebnis laut Fußnote nicht aussagekräftig sein soll

h) Prüfung der abgeschlossenen Verträge zur Durchführung der Jubiläumsveranstaltung „25 Jahre E.Tortechnik GmbH“, insbesondere hinsichtlich der Angemessenheit der Inhalte und Kosten des Veranstaltungsprogramms im Hinblick auf den Zweck der Veranstaltung

i) In die Prüfung sollen insbesondere folgende Unterlagen einbezogen werden, soweit dies zweckdienlich für den Prüfungsauftrag ist und Erkenntnisse zu den vorstehenden Prüfungspunkten erwarten lässt:

Gesellschafterbeschlüsse der E. Tortechnik GmbH Summen- und Saldenlisten für die Geschäftsjahre 2011 – 2014 Prüfberichte (steuerliche Außenprüfung, Lohnsteuer, Sozialversicherung)

Versicherungs-, Leasing- und Mietverträge der E.Tortechnik GmbH Unterschriftsblätter bzw. Zeichnungsberechtigung für alle Bankkonten Liste des aktuellen Fuhrparks der E. Tortechnik GmbH Anstellungsverträge inklusive der letzten Lohnabrechnung der E. Tortechnik GmbH Dokumentation der Rabattregelungen und Kalkulationsgrundlagen der E.Tortechnik GmbH einschließlich Vorgaben der Geschäftsleitung hierzu Kreditkartenabrechnungen der E.Tortechnik GmbH Bankauszüge der E. Tortechnik GmbH Rechnungen aller Art an die und von der E. Tortechnik GmbH Dokumentation der gewerblichen Schutzrechte (Patentanmeldungen, Marken etc.)

7.4. „Herr U. A. B. wird als besonderer Vertreter angewiesen und beauftragt, dem Sonderprüfer uneingeschränkten Zugang zu sämtlichen Dokumenten und Daten zu verschaffen, welche der Sonderprüfer im Rahmen seines Prüfungsauftrages anfordert. Dem Sonderprüfer ist, soweit er dies verlangt, ein Prüfungsraum zur Verfügung zu stellen. Dem Sonderprüfer ist weiter Zugang zum EDV-System der E.Tortechnik GmbH zu gewähren, soweit dies erforderlich ist.“

7.5. „Herr U. A. B. wird als besonderer Vertreter angewiesen und beauftragt, für die E. Tortechnik GmbH sämtliche erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um dem Sonderprüfer die Einsichtnahme und Einholung von Auskünften bei der Gesellschaft zu ermöglichen, ggf. auch durch die Einleitung geeigneter gerichtlicher Schritte im Fall der Nichterteilung von Auskünften bzw. der Nichtgewährung der Einsichtnahme seitens der E. Tortechnik GmbH.“

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das angegriffene Urteil und wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Der Kläger zu 1) sei bei der Beschlussfassung zu Top 7 von der Stimmabgabe ausgeschlossen gewesen, da der begründete Verdacht einer Pflichtverletzung genüge. Zu Top 5 sei kein Beschluss gefasst worden, so dass die Feststellung, dass der Beschluss, wonach der Beschlussantrag abgelehnt wurde, nichtig ist, unzulässig sei. Das Landgericht habe fehlerhaft festgestellt, dass zu Top 5 der Beschluss wie von der Gesellschafterfamilie S. beantragt, gefasst wurde. Ein Stimmverbot von P. R. habe nicht bestanden, da keine Pflichtverletzungen von P. R. ersichtlich seien. Bei der Beklagten zu 2) sei eine Sonderprüfung unzulässig, da eine Sonderprüfung weder im Gesetz noch in dem Gesellschaftsvertrag vorgesehen sei. Es sei unzulässig, mögliche Pflichtverletzungen der Geschäftsführung der Tochtergesellschaften auf Ebene der Muttergesellschaft und ihrer Komplementär-GmbH zu prüfen.

Die Beklagten beantragen daher, unter teilweiser Abänderung des am 14.12.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Landshut (soweit der Klage unter Ziffer 1. und 2. des Urteilstenors hinsichtlich der Klageanträge zu I. und II. stattgegeben wurde) die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Eine Sonderprüfung bei der Beklagten zu 1) und zu 2) sei erforderlich, um Fehlverhalten im Rahmen der Geschäftsführung der Tochtergesellschaften aufzudecken.

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2017 verwiesen.

II.

1. Die zulässige Berufung der Kläger hat teilweise Erfolg.

1.1. Die Berufung der Kläger gegen die Beklagte zu 1) ist zulässig und teilweise begründet.

1.1.1. Die Beschlussanfechtungsklage der Kläger gegen den in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) zu Top 7 gefassten Beschluss ist zulässig.

1.1.1.1. Sowohl der Kläger zu 1) als auch der Kläger zu 2) sind Gesellschafter der Beklagten zu 1).

1.1.1.2. Die Anfechtungsklage wurde innerhalb der Anfechtungsfrist des § 9 Ziff. 4 der Satzung der Beklagten zu 1) erhoben. Die Regelung der Anfechtungsfrist in der Satzung ist zulässig, sofern sie den Rechtsschutz sachlich nicht unangemessen verkürzt (Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Anh § 47 Rdnr. 152). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

1.1.2. Die Beschlussanfechtungsklage ist teilweise begründet.

1.1.2.1. Gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG unterliegen die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung der Bestimmung der Gesellschafter. Darunter fällt das Recht zur Bestellung von Sonderprüfern (Zöllner/Noack, a.a.O., § 46 Rdnr. 50). Der Beschluss zur Durchführung einer Sonderprüfung wird mit einfacher Mehrheit gefasst (Leinekugel, GmbHR 2008, 632, 633). Anders als im Aktiengesetz gibt es grundsätzlich keine Einschränkungen bezüglich des Gegenstands der Sonderprüfung. Erforderlich und ausreichend ist, dass der Gesellschafterversammlung ein konkreter, auf Tatsachen gestützter Anlass vorgetragen wird. Die Tatsachen müssen den Verdacht einer Pflichtverletzung rechtfertigen und der vorgetragene Anlass muss die Überprüfung in ihrer konkret beantragten Form als zweckdienlich erscheinen lassen (Leinekugel, a.a.O., S. 636). Die Sonderprüfung ist nur dann unzulässig, wenn die Beantragung der Durchführung einer Sonderprüfung rechtsmissbräuchlich ist und eine Treuepflichtverletzung des beantragenden Gesellschafters darstellt.

Zur Begründung der unter Top 7 zur Abstimmung gestellten Beschlussanträge wird in dem Protokoll (Anlage K16) auf Top 6 verwiesen. Die Begründungen für die einzelnen von der Sonderprüfung erfassten Punkte tragen nur hinsichtlich der Punkte a), c), d), e), f) und h) den Vorwurf einer vom Kläger zu 1) begangenen Pflichtverletzung.

1.1.2.1.1. Prüfung der Beauftragung der Jahresabschlussprüfung bei der E.Tortechnik GmbH für das Geschäftsjahr 2013 In dem Antrag wird ausgeführt, für den Jahresabschluss betreffend das Geschäftsjahr 2013 sei seitens der E.Tortechnik GmbH die Abschlussprüfung durch die C. AG beauftragt und bezahlt worden, obwohl der erforderliche Gesellschafterbeschluss zur Bestellung des Abschlussprüfers fehlt. Es sei daher zu prüfen, wer die Beauftragung zu welchen Konditionen veranlasst und durchgeführt sowie die zugehörigen Zahlungen freigegeben hat. Da der Kläger zu 1) nach dem Vortrag der Beklagten nach seiner Abberufung als Geschäftsführer der E. Tortechnik GmbH als deren faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
faktischer Geschäftsführer
Geschäftsführer
tätig war, könnte hierin eine Pflichtverletzung des Klägers zu 1) liegen, so dass eine Sonderprüfung insoweit zulässig ist.

1.1.2.1.2. Prüfung der Geld- und Sachleistungen im Verhältnis zwischen der Beklagten zu 2) und der E. Tortechnik GmbH seit dem 01.01.2011 und deren rechtlicher Grundlagen Zur Begründung des Antrags wird ausgeführt, bei der E. Tortechnik GmbH handle es sich um die einzige selbständige Gesellschaft in Deutschland mit eigenem Kundendienst. Die Marge liege im Schnitt bei rund 90% und damit würde der Verkaufspreis gut 32% über dem Verkaufspreis der Muttergesellschaft liegen. Würde mit einer normalen und angemessenen Marge gearbeitet, wäre der Wettbewerbsnachteil nicht gegeben. Insoweit könnte zwar eine Pflichtverletzung des Klägers zu 1) vorliegen, wenn er entsprechende Vorgaben der Muttergesellschaft nicht eingehalten hätte; es ist jedoch nicht ersichtlich, weshalb zur Aufklärung dieser Pflichtverletzung die Geld- und Sachleistungen im Verhältnis der Beklagten zu 2) und der E.Tortechnik GmbH zu prüfen sind. Eine Sonderprüfung ist daher insoweit unzulässig.

1.1.2.1.3. Prüfung sämtlicher Vertragsverhältnisse zwischen der Beklagten zu 2) und der E. Tortechnik GmbH auf Plausibilität im Hinblick auf den Geschäftszweck und den Unternehmensgegenstand bzw. Tätigkeitsbereich (vor allem in gegenständlicher wie geographischer Hinsicht) im E.-Konzern unter besonderer Berücksichtigung der Einkaufskonditionen bei der Muttergesellschaft und der Preiskonditionen gegenüber Kunden Aufgrund der Ausführungen in der Begründung des Beschlussantrags erscheint eine Pflichtverletzung des Klägers zu 1) möglich, so dass eine Sonderprüfung insoweit zulässig ist.

1.1.2.1.4. Prüfung sämtlicher Vertragsverhältnisse zwischen der E.Tortechnik GmbH und der L. W. & Partner PartG bzw. der Rechtsanwaltskanzlei des Herrn RA Dr. O. L.

In der Begründung wird dem Kläger zu 1) vorgeworfen, er habe grobe Pflichtverletzungen begangen, indem er unter Verstoß gegen die konzernweit geltenden Kompetenzbeschränkungen aus Mitteln der E. Tortechnik GmbH Rechnungen unter anderem der Rechtsanwaltskanzlei beglichen habe, die die Mutterebene des E.-Konzerns betrafen und er die Kanzlei mit der Erstellung des Jahresabschlusses 2013 beauftragt habe, obwohl er nicht mehr der Geschäftsführer der E. Tortechnik GmbH gewesen sei. Insoweit ist der Verdacht einer Pflichtverletzung dargelegt, so dass die Sonderprüfung zulässig ist.

1.1.2.1.5. Prüfung aller etwaiger bestehender Vertragsverhältnisse der E. Tortechnik GmbH sowie deren Geld- und Sachleistungen an/mit Herrn C. S. sowie an/mit diesem rechtlich oder wirtschaftlich oder persönlich verbundenen juristischen und natürlichen Personen (z. B. Herr M. S., Frau S. H., Frau I. H.) sowie an/mit die/den Mitarbeitern K. und Ha.

In dem Antrag zur Beschlussfassung werden ausführlich und substantiiert Tatsachen dargelegt, die den Verdacht einer Pflichtverletzung des Klägers zu 1) begründen. Die Sonderprüfung ist daher insoweit zulässig.

1.1.2.1.6. Prüfung der Vertriebs- und Kundendiensttätigkeiten der E. Tortechnik GmbH seit dem Jahr 2011 unter besonderer Berücksichtigung nach dem Unternehmensgegenstand nicht vorgesehener Auslandsgeschäfte (Kunde, Umsatz, Tortyp/Ersatzteil/Dienstleistung, Montage, Reparatur, Wartung o.ä.)

Die Begründung führt aus, Unternehmensgegenstand der E. Tortechnik GmbH seien die Handelsvertretung, Montage, Kundendienst und Reparaturservice für Schnelllauftore im Vertretungsgebiet Hannover. Hieran halte sich die E. Tortechnik GmbH nicht und begebe sich damit in direkte Konkurrenz zu anderen Konzernunternehmen, insbesondere auch der Beklagten zu 2). Dies legt den Verdacht einer Pflichtverletzung des Klägers zu 1) als faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
faktischer Geschäftsführer
Geschäftsführer
dar, so dass eine Sonderprüfung auch insoweit zulässig ist.

1.1.2.1.7. Prüfung des Monatsberichts März 2015 der E. Tortechnik GmbH vor dem Hintergrund des dort ausgewiesenen negativen operativen Vertriebsergebnisses in allen Spalten, insbesondere „Ist 2015 Vertrieb“ und „Budget 2015 Vertrieb“, wobei dieses Negativergebnis laut Fußnote nicht aussagekräftig sein soll Aus der Begründung zum Beschlussantrag ist nicht ersichtlich, inwieweit dem Kläger zu 1) eine Pflichtverletzung vorgeworfen wird. Allein das Vorliegen eines schlechten Ergebnisses und negativer Zahlen lässt nicht den Schluss auf eine Pflichtverletzung des Klägers zu 1) zu. Die Sonderprüfung ist insoweit damit unzulässig.

1.1.2.1.8. Prüfung der abgeschlossenen Verträge zur Durchführung der Jubiläumsveranstaltung „25 Jahre E. Tortechnik GmbH“, insbesondere hinsichtlich der Angemessenheit der Inhalte und Kosten des Veranstaltungsprogramms im Hinblick auf den Zweck der Veranstaltung.

Die Beklagten haben vorgetragen, bei der Jubiläumsveranstaltung seien ca. 200 Gäste in der „Halle 39“ in H. bewirtet worden. Aufgrund des Umfangs der Feier ist eine Pflichtverletzung des Klägers zu 1) denkbar, so dass die Sonderprüfung insoweit zulässig ist.

1.1.2.1.9. Gegen die Unterlagen, die nach Ziff. 7.3 i) des Beschlusses der Gesellschafterversammlung zu Top 7 in die Sonderprüfung einbezogen werden sollen, haben die Kläger keine Einwände vorgebracht. Da die Unterlagen nur einbezogen werden sollen, soweit dies zweckdienlich für den Prüfungsauftrag ist und Erkenntnisse zu den vorstehenden Prüfungspunkten zu erwarten sind, bestehen auch keine Bedenken gegen den gefassten Beschluss.

1.1.2.1.10. Zu Ziff. 7.1, 7.2, 7.4 und 7.5 des Beschlusses der Gesellschafterversammlung zu Top 7 sind Umstände, die zu einer Unzulässigkeit der Sonderprüfung führen könnten, weder von den Kläger vorgetragen noch sonst ersichtlich.

1.1.2.2. Der Beschluss, den Geschäftsführer U. B. anzuweisen, Gesellschafterbeschlüsse zur Durchführung einer Sonderprüfung bei der E. Tortechnik GmbH zu fassen, wurde mit der nach § 9 Abs. 1 Satz 2 der Satzung der Beklagten zu 1) erforderlichen Mehrheit von 53% der abgegebenen Stimmen gefasst, da der Kläger zu 1) von der Stimmrechtsausübung ausgeschlossen war.

Nach § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG hat ein Gesellschafter bei einer Beschlussfassung, die die Einleitung eines Rechtsstreits gegenüber dem Gesellschafter betrifft, kein Stimmrecht. Diesem Stimmverbot unterfallen auch vorbereitende Maßnahmen wie die Durchführung einer Sonderprüfung (Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 47 Rdnr. 47). Vorliegend wurde zwar nicht über die Durchführung einer Sonderprüfung abgestimmt, sondern über den Antrag auf Anweisung des Geschäftsführers, Gesellschafterbeschlüsse zur Durchführung einer Sonderprüfung zu fassen. Das Stimmverbot erstreckt sich jedoch auch auf Beschlüsse, die die Sonderprüfung lediglich vorbereiten (Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 47 Rdnr. 142). Dies ist vorliegend der Fall, da die Anweisung des Geschäftsführers Voraussetzung für die Durchführung der Sonderprüfung bei der E.Tortechnik GmbH ist. Da mit der Sonderprüfung die Tätigkeit des Klägers zu 1) überprüft werden soll, war er von der Ausübung des Stimmrechts ausgeschlossen und der Beschluss ist mit der erforderlichen Mehrheit zustande gekommen.

1.2. Die Berufung des Klägers zu 1) gegen die Beklagte zu 2) ist zulässig und teilweise begründet.

1.2.1. Die Beschlussanfechtungsklage des Klägers zu 1) gegen den in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 2) zu Top 7 gefassten Beschluss ist als Feststellungsklage auszulegen und als solche zulässig. Der Kläger zu 2) ist nicht Gesellschafter der Beklagten zu 2); die Klageanträge sind aber dahin auszulegen, dass sich die Klage des Klägers zu 2) nur gegen die Beklagte zu 1), deren Gesellschafter er ist, richtet. Der Kläger hat in seinem Schriftsatz vom 19.02.2016 (S. 12, Bl. 90 d. A.) klargestellt, dass er als Gesellschafter der Beklagten zu 1) nur den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) angreift und sich die Klageanträge somit ausschließlich gegen die Beklagte zu 1) richten. Soweit in dem folgenden Absatz ausgeführt wird, es werde nochmals klargestellt, dass sich die seitens des Klägers zu 2) gestellten Klageanträge zu Top 5 ausschließlich gegen die Beklagte zu 1) richten, ist dies nicht dahingehend zu verstehen, dass sich die Anträge zu Top 7 gegen die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) richten, da im vorhergehenden Absatz ohne jegliche Einschränkung ausgeführt wird, dass sich die Klageanträge des Klägers zu 2) ausschließlich gegen die Beklagte zu 1) richten.

1.2.2. Die Feststellungsklage ist teilweise begründet.

Insoweit wird auf die Ausführungen unter 1.1.2. verwiesen.

2. Die zulässigen Berufungen der Beklagten haben teilweise Erfolg.

2.1. Die Berufung der Beklagten zu 1) und zu 2) ist insoweit erfolgreich, als das Landgericht festgestellt hat, dass der in der gemeinsamen Gesellschafterversammlung der Beklagten zu1) und der Beklagten zu 2) zu Top 5 gefasste Beschluss, wonach der Beschlussantrag abgelehnt wurde, nichtig ist.

Unstreitig hat P. R. als Versammlungsleiterin nicht die Ablehnung des Beschlussvorschlages festgestellt. Es wurde damit kein Beschluss, mit dem der Beschlussantrag abgelehnt wurde, gefasst, so dass eine Anfechtungsklage nicht zulässig ist. Eine unzulässige Anfechtungsklage kann zwar grundsätzlich in einen Feststellungsantrag, dass der Beschluss antragsgemäß gefasst wurde, umgedeutet werden. Vorliegend haben die Kläger jedoch ausdrücklich auch einen Feststellungsantrag gestellt, so dass eine Umdeutung der unzulässigen Anfechtungsklage nicht in Betracht kommt.

2.2. Die Berufung der Beklagten zu 2) ist ferner insoweit begründet, als das Landgericht festgestellt hat, dass in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 2) der Beschluss gefasst wurde, einen Sonderprüfer für die Beklagte zu 2) zu bestellen, da insoweit kein wirksamer Gesellschafterbeschluss vorliegt.

2.2.1. Es liegt eine zulässige Feststellungsklage des Klägers zu 1) vor. Der Kläger zu 2) hat in seinem Schriftsatz vom 19.02.2016 (S. 12, Bl. 90 d. A.) klargestellt, dass der Kläger zu 2) als Gesellschafter der Beklagten zu 1) nur den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) angreift. Eine mangels Gesellschafterstellung des Klägers zu 2) unzulässige Klage liegt damit nicht vor.

2.2.2. In einer Kommanditgesellschaft haben die Kommanditisten nur die eingeschränkten Kontrollrechte nach § 166 Abs. 1 HGB. § 166 Abs. 2 HGB regelt, dass die weiteren Rechte der von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter nach § 118 HGB dem Kommanditisten nicht zustehen. Eine § 46 Nr. 6 GmbHG vergleichbare Regelung gibt es für die Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung der Kommanditgesellschaft nicht.

Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten zu 2) sieht unstreitig die Durchführung einer Sonderprüfung nicht vor. Nach Ansicht des OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
(Urteil vom 03.12.2012, 8 U 20/12, juris Tz. 66) stellt die Beschlussfassung über eine im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehene Sonderprüfung bei einer Kommanditgesellschaft eine Änderung des Gesellschaftsvertrages dar, für die die satzungsändernde Mehrheit erforderlich ist. Der Senat schließt sich dieser Ansicht an, da die Einräumung so weitgehender Kontroll- und Überprüfungsrechte – wie sie die Durchführung einer Sonderprüfung darstellt – entweder einer gesetzlichen oder einer gesellschaftsvertraglichen Grundlage bedarf.

Vorliegend wurde der Beschluss nicht mit der erforderlichen Mehrheit gefasst. Nach § 7 Nummer 7.2 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten zu 2) ist für eine Änderung des Gesellschaftsvertrages eine Mehrheit von 76% aller Stimmen der Gesellschafter sowie die Zustimmung der Komplementärin erforderlich. Vorliegend haben P. R. und die Gabrijel R. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
mit „Nein“ gestimmt, der Kläger zu 1) und die M. S. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
mit „Ja“. Dahingestellt bleiben kann, ob und in welchem Umfang P. R. bei der Beschlussfassung über die Durchführung einer Sonderprüfung von der Ausübung ihres Stimmrechts ausgeschlossen war und ob ein Stimmverbot auch bei der satzungsändernden Beschlussfassung bestand, da selbst bei Vorliegen eines Stimmverbots von P. R. lediglich eine Mehrheit von 66,85% erreicht wurde. Ein Stimmverbot der Gabrijel R. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
ist nicht ersichtlich, da diese von der beantragten Sonderprüfung, mit der Pflichtverletzungen der früheren Gesellschafter-Geschäftsführerin P. R. und des späteren Geschäftsführers U. B. aufgeklärt werden sollen, nicht betroffen ist. Zudem fehlt die nach dem Gesellschaftsvertrag erforderliche Zustimmung der Beklagten zu 1).

2.3. Die Berufung der Beklagten zu 1) gegen die Feststellung des Landgerichts, dass in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) der Beschluss gefasst wurde, einen Sonderprüfer für die Beklagte zu 1) zu bestellen, ist teilweise erfolgreich.

2.3.1. Der Feststellungsantrag der Kläger ist zulässig; der Kläger zu 1) und der Kläger zu 2) sind Gesellschafter der Beklagten zu 1).

2.3.2. Die Durchführung einer Sonderprüfung ist – sofern ein konkreter, auf Tatsachen gestützter Anlass vorgetragen wird – gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG grundsätzlich zulässig, es sei denn die Beantragung der Durchführung einer Sonderprüfung ist rechtsmissbräuchlich oder stellt eine Treuepflichtverletzung des beantragenden Gesellschafters dar (s. 1.1.2.1.). Die Begründungen zu Top 5 für die einzelnen von der Sonderprüfung erfassten Punkte tragen nur hinsichtlich der Punkte aa), dd), ee) und ff) den Vorwurf einer von P. R. begangenen Pflichtverletzung als Geschäftsführerin der Beklagten zu 1), wobei zu berücksichtigen ist, dass P. R. auch die Überwachung der Geschäftsführung in den Tochtergesellschaften oblag. Der Vortrag der Kläger in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 07.11.2017, dass P. R. dadurch ihre Kontrollpflichten als Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) verletzt hat, indem sie die Geschäftsführung in den Tochtergesellschaften nicht kontrolliert und überprüft hat, war zuzulassen, da es im erstinstanzlichen Verfahren hierauf nicht ankam und den Klägern erstmals in der mündlichen Verhandlung am 26.10.2017 ein richterlicher Hinweis erteilt wurde.

2.3.2.1. Stand des Rollouts der SAP-Software im gesamten E.-Konzern, insbesondere die getroffenen Maßnahmen zur Anbindung der slowenischen Tochtergesellschaft E.inzeniring d.o.o., und weshalb diese bisher nicht umgesetzt wurde Unstreitig wurde in der gemeinsamen Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) vom 02.07.2007 beschlossen, dass bei sämtlichen Tochtergesellschaften möglichst bis zum 31.12.2007 eine vollständige SAP-Anbindung erfolgen solle. In der Begründung zu Top 5 wird ausgeführt, insbesondere die E. inzeniring d.o.o. sei bislang nicht vollständig an das SAP-System angebunden. Da P. R. unstreitig bis Ende 2013 faktische Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) und als Geschäftsführerin des Geschäftsbereichs Technik für die IT-Abteilung zuständig war, kommt insoweit eine Pflichtverletzung durch P. R. in Betracht. Die Sonderprüfung ist damit insoweit zulässig.

2.3.2.2. Prüfung der Geld- und Sachleistungen im Verhältnis zwischen der Beklagten zu 2) und der E. inzeniring d.o.o., L. seit dem 01.01.2011 und deren rechtlicher Grundlagen In der Begründung des Antrags zu Top 5 wird ausgeführt, die Einbeziehung in die Sonderprüfung sei erforderlich, weil die Gesellschafter der Familie S. seitens der Gesellschafter der Familie R. von Informationen über die Tochtergesellschaften in Slowenien und Tschechien abgeschnitten werden und Anhaltspunkte bestehen, dass die Gesellschafter der Familie R. zum Nachteil der Gesellschafter S. und der Beklagten zu 2) und ihrem eigenen Vorteil handeln. Aus der Informationsverweigerung ergebe sich der dringende Verdacht, dass die Gesellschafter der Familie R. diese faktische Machtposition bei der Tochtergesellschaft in Slowenien dazu missbrauchen, Geschäftstätigkeiten von der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaft zu verlagern. Die Kläger tragen damit keinen konkreten, auf Tatsachen gestützten Anlass vor. Ein begründeter Verdacht von Pflichtverletzungen von P. R. ergibt sich entgegen den Ausführungen der Kläger in ihrem Schriftsatz vom 07.11.2017 auch nicht daraus, dass die Gesellschafter der Familie S. aufgrund des Abstimmungsverhaltens von P. R., die treuhänderisch 20% der Anteile an der slowenischen Tochtergesellschaft gehalten hat, in den vergangenen Jahren keine Möglichkeit gehabt haben sollen, überhaupt in irgendeiner Weise die Vorgänge innerhalb der slowenischen Tochtergesellschaft überprüfen zu können. Dahingestellt bleiben kann, ob tatsächlich ein eigenmächtiges Vorgehen von P. R. in der Gesellschafterversammlung der slowenischen und tschechischen Tochtergesellschaften erfolgte, da allein aus einem eigenmächtigen Vorgehen und der Verweigerung von Informationen nicht darauf geschlossen werden kann, dass P. R. Pflichtverletzungen begangen hat. Ein konkreter, auf Tatsachen gestützter Anlass wird von den Klägern nicht vorgetragen, so dass die Sonderprüfung insoweit unzulässig ist.

2.3.2.3. Prüfung sämtlicher Vertragsverhältnisse zwischen der Beklagten zu 2) und der E. inzeniring d.o.o., auf Plausibilität im Hinblick auf den Geschäftszweck und Tätigkeitsbereich der E. inzeniring d.o.o. im E.-Konzern Auch insoweit wird kein konkreter, auf Tatsachen gestützter Anlass vorgetragen. Auf die Ausführungen unter 2.3.2.2. wird Bezug genommen.

2.3.2.4. Prüfung der Geld- und Sachleistungen an die Gesellschafter P. R., G. R. und G. R. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
sowie mit diesen rechtlich oder wirtschaftlich oder persönlich verbundenen juristischen und natürlichen Personen seitens der E. inzeniring d.o.o., L.a und deren rechtliche Grundlagen In der Begründung des Antrags zu Top 5 wird ausgeführt, es bestehe der begründete Verdacht, dass die Gesellschafter der Familie R. sich bzw. nahestehenden Dritten finanzielle Vorteile verschaffen aufgrund der Tatsache, dass bereits in der Vergangenheit P. R. mit ihrem Lebensgefährten A. M. eine Vereinbarung geschlossen habe, nach welcher dieser im Fall seines Ausscheidens eine Abfindung in Millionenhöhe erhalten sollte. Damit wird zwar nur ein auf Tatsachen gestützter konkreter Anlass vorgetragen; dies genügt jedoch, um Pflichtverletzungen von P. R. möglich erscheinen zu lassen, so dass die Sonderprüfung insoweit zulässig ist.

2.3.2.5. Prüfung der Geld- und Sachleistungen an Herrn A. M. (Lebensgefährte der Frau P. R.) seitens der E. inzeniring d.o.o., L., sowie aller vertraglichen Vereinbarungen mit ihm In dem Antrag zur Beschlussfassung wird dargelegt, P. R. habe mit ihrem Lebensgefährten A. M. eine Vereinbarung geschlossen, nach welcher dieser eine Abfindung in Millionenhöhe erhalten sollte. Dies begründet den Verdacht einer Pflichtverletzung von P. R. Die Sonderprüfung ist daher insoweit zulässig.

2.3.2.6. Prüfung sämtlicher Geld- und Sachleistungen sowie Vertragsverhältnisse zwischen der E. inzeniring d.o.o., L. und der E.-CZ s.r.o., Tschechien In der Begründung wird ausgeführt, von der slowenischen Tochtergesellschaft seien für Vertriebsunterstützung in Tschechien im Jahr 2012 11 mal 2.063,75 €, im Jahr 2013 11 mal 2.120 € und im Jahr 2014 10.369 € gezahlt worden. Da ein Vertragsverhältnis, das diesen Zahlungen nach Angaben des Geschäftsführers U. B. zu Grunde liegen soll, den Gesellschaftern der Familie S.vorenthalten werde, bestehe Anlass, den Leistungsaustausch und dessen rechtliche Grundlagen zwischen der slowenischen und der tschechischen Tochtergesellschaft zu prüfen. Insoweit erscheint eine Pflichtverletzung von P. R. als (faktische) Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) denkbar, so dass die Sonderprüfung insoweit zulässig ist.

2.3.2.7. Prüfung der Vertriebstätigkeiten der E. inzeniring d.o.o., L. und der E.-CZ s.r.o., Tschechien seit dem Jahr 2011 In der Begründung zu Top 5 wird insoweit ausgeführt, die E. inzeniring d.o.o. dürfe traditionell ihre Vertriebstätigkeit ausschließlich im Bereich des ehemaligen Gebietes von Jugoslawien ausüben, das Vertriebsgebiet der tschechischen Tochtergesellschaft umfasse ausschließlich Tschechien. Hieraus ergibt sich keine Pflichtverletzung von P. R., da allein eine traditionelle Einteilung in Vertriebsgebiete keine Verpflichtung zur Einhaltung dieser Einteilung begründet. Zudem werden keine konkreten Tatsachen vorgetragen, die den Verdacht einer Pflichtverletzung rechtfertigen. Die Darlegung, die Tochtergesellschaften würden sich jedoch teilweise nicht daran halten, genügt hierfür nicht. Soweit als Beispiel die Lieferung von Toren an die Firma K. in Berlin im Jahr 2015 angeführt ist, ist zu berücksichtigen, dass P. R. nur bis Ende 2013 (faktische) Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) war.

2.3.2.8. Gegen die Unterlagen, die nach Ziff. 5 c) ii) des Beschlussantrages zu Top 5 in die Sonderprüfung eingezogen werden sollen, hat die Beklagte zu 1) keine Einwände vorgebracht. Da die Unterlagen nur einbezogen werden sollen, soweit dies zweckdienlich für den Prüfungsauftrag ist und Erkenntnisse zu den vorstehenden Prüfungspunkten erwarten lässt, bestehen keine Bedenken gegen die Einbeziehung der genannten Unterlagen.

2.3.2.9. Soweit Gegenstand der Sonderprüfung die Vorbereitung der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen die Gesellschafter G. R. und die G. R. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
sein soll, wurden weder in der Begründung zu Top 5 noch in dem Verfahren konkrete Tatsachen vorgetragen, die das Bestehen von Schadensersatzansprüchen als möglich erscheinen lassen, so dass die Sonderprüfung insoweit unzulässig ist.

2.3.2.10. Zu Ziff. 5a), 5b), 5d) und 5e) des Beschlusses der Gesellschafterversammlung zu Top 7 sind Umstände, die zu einer Unzulässigkeit der Sonderprüfung führen könnten, weder von der Beklagten zu 1) vorgetragen noch sonst ersichtlich.

2.3.3. Der Beschluss, eine Sonderprüfung hinsichtlich etwaiger Pflichtverletzungen von P. R. durchzuführen, wurde mit der nach § 9 Abs. 1 Satz 2 der Satzung der Beklagten zu 1) erforderlichen Mehrheit von 53% der abgegebenen Stimmen gefasst, da P. R. von der Stimmrechtsausübung ausgeschlossen war.

Nach § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG hat ein Gesellschafter bei einer Beschlussfassung, die die Einleitung eines Rechtsstreits gegenüber dem Gesellschafter betrifft, kein Stimmrecht. Diesem Stimmverbot unterfallen auch vorbereitende Maßnahmen wie die Durchführung einer Sonderprüfung (Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 47 Rdnr. 47). Soweit mit der Sonderprüfung die Tätigkeit von P. R. überprüft werden soll, war diese von der Ausübung des Stimmrechts ausgeschlossen und der Beschluss ist mit der erforderlichen Mehrheit zustande gekommen. Ein Stimmverbot von G. R. bestand hingegen nicht, da in der Begründung zu Top 5 zwar pauschal ausgeführt wird, Gegenstand der Sonderprüfung sei auch die Vorbereitung der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen den Gesellschafter Gabrijel R. und die Gabrijel R. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
, jedoch nicht ansatzweise dargelegt wird, inwieweit Gabrijel R. Rechtsverletzungen vorgeworfen werden.

2.3.4. Der Beschluss, eine Sonderprüfung hinsichtlich etwaiger Pflichtverletzungen des Geschäftsführers U. A. B. durchzuführen, wurde nicht mit der nach § 9 Abs. 1 Satz 2 der Satzung der Beklagten zu 1) erforderlichen Mehrheit von 53% der abgegebenen Stimmen gefasst, da die Gesellschafter der Gesellschafterfamilie R. insoweit nicht von der Stimmrechtsausübung ausgeschlossen waren. Allein der Umstand, dass U. B. von der Gesellschafterfamilie R. als Geschäftsführer entstandt wurde, führt nicht zu einem Ausschluss von der Stimmrechtsausübung.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10 S. 1 und 2, § 711 ZPO.

4. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung im Sinn des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO.

OLG München, Urteil vom 13.12.2017 – 15 U 886/17

BGB § 116 S. 1, § 117 Abs. 1, § 133, § 134,§ 157, § 241 Abs. 2, § 242, § 249 Abs. 1, § 269 Abs. 2, § 273 Abs. 1 u. 3, § 280 Abs. 2 u. 3, § 281 Abs. 1 S. 1 u. Abs. 4, § 286 Abs. 1 u. 4, § 296 S. 1, § 305c Abs. 2, § 311 Abs. 1 u. 2 Nr. 1, § 320 Abs. 1, § 362, § 387, § 389, § 611, § 622, § 625, § 626, § 627 Abs. 1, § 667, § 675, § 812 Abs. 1 S. 1, § 868; StBerG § 57 Abs. 1, § 66 Abs. 1 u. 2 S. 1 u. 2; ZPO § 529 Abs. 1; StBVV § 4 Abs. 3 S. 1, § 9 Abs. 1 S. 1, § 11, § 33 Abs. 1, § 34 Abs. 2

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 17.02.2017 (Az. 4 O 9827/16) in der Fassung des Beschlusses vom 11.04.2017 abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 7.985,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.08.2016 zu zahlen. Die weitergehende Widerklage bleibt abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten und die Berufung des Klägers werden zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die kosten des Rechtsstreits.

III. Dieses Urteil und das in Ziffer I. genannte Urteil des Landgerichts München I, soweit es aufrechterhalten wird, sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des danach vollstreckbaren Betrages abweiden, soweit nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Entscheidungsgründe

I.

Die Parteien machen mit Klage und Widerklage wechselseitige Ansprüche aus einem Ende 2014 geschlossenen und im April 2015 von der Beklagten gekündigten „Steuerberatungsvertrag“ (vgl. zur Bezeichnung Anlage K 3a) geltend.

Im Kern streiten die Parteien darum, ob die Kündigung der Beklagten auf § 627 Abs. 1 BGB gestützt werden kann. Der Kläger verneint dies und verlangt die Erfüllung des Vertrages bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist. Er verweigerte deshalb zunächst auch die Rückgabe ihm überlassener Unterlagen und die Datenübertragung bezüglich der Buchhaltung der Beklagten.

Weiter herrscht Streit über den Inhalt und das Ergebnis eines am 02.03.2015 stattgefundenen Gesprächs über die Höhe der Vergütung für die Buchführungsarbeiten des Jahres 2015. Die Beklagte wendet sich gegen die Höhe der abgerechneten Vergütungsforderung des Klägers, macht eine Überzahlung sowie verschiedene Schadensersatzansprüche geltend.

Wegen der Einzelheiten und der tatsächlichen Feststellungen in I. Instanz wird auf das Endurteil vom 17.02.2017 in der Fassung des Beschlusses vom 06.04.2017 nach § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.

Das Landgericht hat – nach einer übereinstimmenden Teilerledigung – die zuletzt noch verfolgte Klage abgewiesen, soweit der Kläger Vergütungsansprüche für die Zeit nach der Kündigung des Vertrages verlangt. Dagegen wendet sich der Kläger mit der Berufung. Er meint, dass die Kündigung der Beklagten nicht auf § 627 BGB gestützt werden könne, da er bis dahin nur mit Buchhaltungsaufgaben betraut gewesen sei, was den Kündigungsgrund des § 627 Abs. 1 BGB nicht eröffne. Der Vertrag hätte deshalb bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist von der Beklagten erfüllt werden müssen.

Wegen der vom Kläger bis zur Kündigung erbrachten und abgerechneten Leistungen (Januar bis April 2015) kam das Landgericht bei einer teilweisen Klageabweisung zu einer, über die gezahlten Vorschüsse hinausgehenden Nachzahlung der Beklagten. Insoweit wird das Urteil von beiden Parteien angegriffen.

Den zuletzt – nach übereinstimmenden Teilerledigungserklärungen – noch gestellten Widerklageanträgen gab das Landgericht nur zu einem geringen Teil statt, nämlich wegen der Rückzahlung des gezahlten Vorschusses für Buchhaltungsarbeiten für den Monat April 2015 (in Höhe von 2.975,00 €) und wegen eines Teils der vorprozessualen Rechtsberatungskosten (334,75 €). Insoweit verfolgt die Beklagte ihre zuletzt noch gestellten Zahlungsanträge weiter; den vom Landgericht ebenfalls abgewiesenen Feststellungsantrag macht sie im Berufungsverfahren nicht mehr geltend.

Die Parteien wiederholten und vertieften im Berufungsverfahren ihre Ausführungen.

Der Kläger beantragt,

1. unter Abänderung des am 17.02.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts München I (Az. 4 O 9827/16) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere € 137.547,22 nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz entsprechend der Zinsstaffel im Schriftsatz vom 19.05.2017, Seite 2 (= Bl. 273 d.A.) zu zahlen.

2. das Urteil zur Widerklage im zugesprochenen Umfang abzuweisen.

Die Beklagte beantragt mit Schriftsatz vom 17.05.2017 (Bl. 256 d. A.), unter Abänderung des am 17.02.2017 verkündeten und am 11.04.2017 berichtigten Urteils des Landgericht München I (Az. 4 O 9827/16) die Klage abzuweisen und den Widerbeklagten Dr. J. O. zur Bezahlung weiterer 12.283,11 € nebst Zinsen aus 3.309,75 € in Höhe von 4%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.08.2016 sowie Zinsen aus 8.991,11 € in Höhe von 9% Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.08.2016 sowie Zinsen in Höhe von 9% über dem Basiszinssatz aus 3.292,00 € seit 15.10.2016 zu verurteilen.

Der Kläger beantragt mit Schriftsatz vom 16.06.2017 (Bl. 345 d. A.), die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Senat hat nochmals die Zeugin A. vernommen und beide Parteien persönlich angehört (Protokoll vom 27.09.2017 = Bl. 401 d.A.).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 19.05.2017 (= Bl. 272 d.A.) und vom 07.07.2017 (= Bl. 346 d.A.) sowie auf die Schriftsätze der Beklagten vom 17.05.2017 (= Bl. 256 d.A.), vom 11.07.2017 (= Bl. 368 d.A.) und vom 07.08.2017 (= Bl. 393 d.A.) Bezug genommen.

II.

A.

Die zulässige Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg. Das Landgericht hat ihm mehr zugesprochen, als ihm aufgrund der vertraglichen Abreden mit der Beklagten zusteht; seine Verurteilung aufgrund der Widerklage erfolgte zu Recht.

I. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, soweit der Kläger weitere Honorare aus der Zeit nach dem Zugang der Kündigung der Beklagten vom 17.04.2015 (dazu EU, Seiten 9 – 11, Ziffer 1 a) und wegen der Buchführungsarbeiten im Abrechnungsmonat April 2015 verlangt (EU, Seite 11, Ziffer 1 b). Diese Vergütungsansprüche stehen dem Kläger nicht zu.

1. Die Kündigung der Beklagten vom 17.04.2015 (Anlage 3b) war wirksam und beendete sofort den Vertrag mit dem Kläger, so dass keine weiteren Gebührenansprüche ab Mai 2015 mehr entstanden. Der Senat folgt der rechtlichen Argumentation des Landgerichts, wonach der von den Parteien am 18.12.2014 geschlossene Vertrag nach § 627 Abs. 1 BGB durch die Beklagte fristlos gekündigt werden konnte.

a) Die Kündigung vom 17.04.2015, die dem Kläger spätestens am 21.04.2015 zugegangen ist, (Anlagen 3b und 9) war wirksam und beendete den Steuerberatervertrag vom 18.12.2014 (Anlagen K 1 und 3a).

Die höflich formulierte Kündigung beendete den Steuerberatervertrag, den die Parteien am 18.12.2014 förmlich geschlossen hatten und aus dem der Kläger in diesem prozess noch weitere Vergütungsansprüche ableitet (§§ 133, 157 BGB). Der Wortlaut des Kündigungsschreibens enthält keine sachliche Einschränkung, wenn es dort heißt „hiermit kündigen wir ihnen und teilen ihnen mit, dass wir den Steuerberater wechseln“. Dies bestätigt sich, indem die Beklagte weiter erklärte, „die ihnen erteilte Vollmacht wird hiermit widerrufen“. Die sich daran anschließende Einschränkung „gilt nicht für MwSt.-Prüfung“, führt zu keinem anderen Auslegungsergebnis. Aus Sicht des Empfängers konnte kein Zweifel bestehen, dass die Beklagte jedenfalls alle ihre vertraglichen Bindungen aus dem Vertrag vom 18.12.2014 beenden wollte, weil sie wegen dieser Tätigkeiten schon eine neue steuerrechtliche Vertretung beauftragt hatte. Genau in diesem Sinn hatte auch der Kläger die Kündigungserklärung verstanden. In seinem Antwortschreiben vom 27.04.2015 (Anlage K 9) bezieht er die Kündigung auf den Vertrag von 18.12.2014 und fordert die Beklagte unter Hinweis auf die nur dort vereinbarte Mindestlaufzeit eindringlich und nachhaltig zur Vertragstreue auf.

b) Die Kündigung vom 17.04.2015 war nicht deshalb unwirksam, weil diese rückwirkend erklärt worden wäre, weil die Beklagte danach noch Leistungen des Klägers bei der Lohnbuchhaltung entgegennahm oder weil die Kündigung treuwidrig oder formnichtig wäre.

aa) Die Kündigung wurde ohne jede Aussage zu ihrer zeitlichen Wirkung erklärt, so dass sich schon daraus kein Argument zu ihrer Unwirksamkeit ableiten lässt. Soweit die Beklagte im Kündigungsschreiben die Rückzahlung der Vorschüsse für die Monate April und März verlangte, zieht sie nur rechtliche Schlussfolgerungen, die aber nicht den Erklärungswert ihrer zuvor gemachten Willenserklärung einschränken. Ob der Kläger zur Rückzahlung der Vorschüsse verpflichtet ist, richtet sich danach, ob diese im Zeitpunkt der Kündigung schon verbraucht waren, setzt also nicht einmal die vom Kläger postulierte „Rückwirkung“ der Kündigung voraus.

bb) Mit der Übersendung der arbeitsvertraglichen Unterlagen des Herrn Robert S. am 27.04.2015 (Anlage K 8) durch die Beklagte wurde weder die zuvor erklärte Kündigung zurückgenommen noch der gekündigte Vertrag bestätigt oder fortgesetzt.

Das Begleitschreiben (E-Mail) bezog sich nur auf eine anstehende Gehaltsabrechnung und enthält keinen Bezug zur zuvor erklärten Kündigung. Zudem war die Absenderin ersichtlich nicht bevollmächtigt oder beauftragt, den zuvor vom Geschäftsführer gekündigten (Steuerberater-)Vertrag wieder in Kraft zu setzen.

Auch eine stillschweigende Verlängerung (§ 625 BGB) des Vertrages liegt nicht vor. Über diese sachlich eng begrenzte Tätigkeit hinaus hat der Kläger den Vertrag nicht weiter fortgesetzt. Zudem hat die Beklagte schon mit Schreiben vom 07.05.2015 (Anlage K 10) jede Fortsetzung der Zusammenarbeit abgelehnt (Seite 2 des Schreibens) und dem Kläger auch keine (Buchhaltungs-)Unterlagen etc. mehr zukommen lassen.

cc) Das vom Geschäftsführer unterschiebene Kündigungsschreiben vom 17.04.2015 übersandte die Beklagte dem Kläger sowohl per E-Mail als auch im Original, so dass auch die in den Allgemeinen Auftragsbedingungen unter § 8 (2) verlangte Schriftform eingehalten wurde. Die Kündigung verstößt auch nicht gegen das Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB), mit der Rechtsfolge, dass sie unwirksam wäre.

Soweit der Kläger meint, die Beklagte hätte von Beginn an nie ernsthaft den Vertrag bis zum Ende erfüllen wollen, mag dies für einen hier nicht geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus cic (§§ 280, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) möglicherweise eine Bedeutung haben, lässt aber Rechtsfolgen der Kündigung nach § 627 BGB nicht entfallen. Zudem fehlen objektive Anhaltspunkte für diese Mutmaßung.

Auch sonst fehlen tatsächliche Anhaltspunkte, dass die Kündigung gegen das Gebot von Treu und Glauben verstoßen hat. Der Kläger trägt insbesondere nicht vor, dass er nach dem klärenden Gespräch der Parteien am 02.03.2015 im gefestigten Vertrauen auf die Fortsetzung des Mandats besondere wirtschaftliche Dispositionen getroffen hätte, die durch die kurz darauf erfolgte Kündigung obsolet geworden seien. Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung mitteilt, er hätte wegen des Auftrags der Beklagten einen anderen Mandanten abgewiesen, bleibt der Vortrag blass. Jedenfalls wäre diese Entscheidung schon früher und nicht im Vertrauen auf am 02.03.2015 gemachte Zusagen der Beklagten erfolgt.

c) Die Kündigung vom 17.04.2015 (Anlage 3b) war sofort wirksam und ließ nach § 627 Abs. 1 BGB die weiteren Leistungspflichten der Parteien entfallen.

Nach § 627 Abs. 1 BGB ist eine fristlose Kündigung bei Vertrauensstellung zulässig. Dies ist der Fall, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete Dienste höherer Art zu leisten hat, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. Der Kläger hatte nach dem Vertrag vom 18.12.2014 Dienste höherer Art zu leisten und ihm wurde der Auftrag auf Grund besonderen Vertrauens erteilt.

aa) Die Vorschrift des § 627 BGB findet auf das im Dezember 2014 begründete Vertragsverhältnis der Parteien Anwendung. Der dem Kläger erteilte Auftrag (Anlagen K 1, 3a) wurde weder als „dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen“ begründet noch lag ein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 BGB vor. Vielmehr wurde der Kläger nach den rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen vom 18.12.2014 mit der Leistung „höherer Dienste“ beauftragt und diese Beauftragung erfolgte aufgrund besonderen Vertrauens in die Person des Klägers.

(1) Die in der „Auftragsbestätigung“ vom 18.12.2014 genannten Aufgaben des Klägers (so die Erstellung der Jahresabschlüsse, der Jahressteuererklärungen und die Beratung in allen steuerlichen Angelegenheiten, vgl. Anlage K 1) umfassen alle typischen Aufgabenbereiche eines Steuerberaters und stellen „Dienste höherer Art“ dar (statt aller Palandt/Weidenkaff, BGB, § 627 Rdnr. 2). Bestätigt wird dies mit der vom Kläger verlangten Einbeziehung der „Allgemeinen Auftragsbedingungen für Steuerberater…“ (Anlage K 1), wonach laut Ziffer 8 (2) „der Vertrag“ nach Maßgabe des § 627 BGB gekündigt werden kann. Schließlich hat auch der Kläger den Vertrag in seinem Zuleitungsschreiben vom 11.02.2015 (Anlage K 3a) als „Steuerberatungsvertrag“ bezeichnet. Als zunächst zu erledigende Aufträge nannte er dort die monatliche Finanz- und Lohnbuchhaltung und dann die Erstellung der jährlichen Jahresabschlüsse ab VZ 2014 auf der Grundlage der erstellten Buchhaltung; gleichzeitig weist er in diesem Anschreiben auf die „Abbedingung“ des § 627 BGB hin.

(2) Als weiteres selbstständiges Tatbestandsmerkmal setzt § 627 Abs. 1 BGB voraus, dass nach objektiven Maßstäben Dienste vorliegen, die im Allgemeinen auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. Insoweit kommt es auf das Vertrauen des Dienstberechtigten in den Dienstverpflichteten an (MüKoBGB/Henssler BGB § 627 Rn. 25). Wie aber die Einschränkung „im Allgemeinen“ verdeutlicht, ist es unerheblich, ob die Dienste auch im konkreten Einzelfall wirklich auf einer solchen Vertrauensgrundlage übertragen wurden.

Auch dieses Merkmal erfüllt der Vertrag vom Dezember 2014. Die hier in der „Auftragsbestätigung“ beschriebenen Dienste des Klägers werden typischerweise wegen der damit verbundenen tiefgehenden Einblicke in die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Mandanten nur aufgrund des persönlichen Vertrauens in die Person des Steuerberaters (vgl. § 57 Abs. 1 StBerG) übertragen. Vorliegend ging der Beauftragung sogar ein Gespräch voraus, in dem die Parteien ihre Erwartungen und Ziele wegen des künftigen Mandats besprochen hatten und auf Grund dessen die Beklagte den Kläger als ihren neuen Steuerberater ausgewählt hatte.

(3) Der über die Buchführungstätigkeit hinausgehende Steuerberatungsauftrag wurde dem Kläger auch weder nur zum Schein (§ 117 Abs. 1 BGB) noch von der Beklagten nicht ernsthaft (§ 116 BGB) erteilt.

Der Kläger trägt in der Berufungsbegründung vom 19.05.2017 allerdings vor, nach der Aussage der Zeugin A. in I. Instanz habe die Beklagte nur einen Buchhalter zu einem vernünftigen Gehalt gesucht und in Wahrheit gar keine Steuerberaterleistungen gewollt (Seite 30 = Bl. 301 d.A.). Dieser Einwand bleibt ohne Erfolg.

Der Kläger selbst ging ausweislich seiner Schreiben (vgl. nur die Schreiben vom 27.04.2015, Anlage K 9, und vom 08.05.2015, Anlage K 11) davon aus, auch mit der Erstellung der kommenden Jahresabschlüsse und Steuererklärungen für 2014 auf der Grundlage des Vertrages vom Dezember 2014 beauftragt zu sein, so dass ein Scheingeschäft (§ 117 Abs. 1 BGB) ausscheidet. Ein geheimer innerer Vorbehalt der Beklagten würde den vereinbarten Vertragsinhalt nicht verändern (§ 116 Satz 1 BGB). Zudem interpretiert der Kläger die Zeugenaussage falsch.

Der Zeugin und dem Geschäftsführer der Beklagten, die beim Kontakt mit dem Kläger gemeinsame Ziele verfolgen, kam es darauf an, nicht nur eine formale oder „technische“ Buchführung zu bekommen, sondern sie erwarteten sich – vor dem Hintergrund ihrer Erfahrungen im Ausland – von ihrem mit der Buchführung beauftragten steuerlichen Berater laufende Tipps und Hinweise, wie sie ihr Geschäft verbessern und optimieren könnten (Protokoll vom 27.09.2017, Seite 4 = Bl. 404 d.A. und Seite 6 = Bl. 406 d.A.: „weil ich eine richtige Steuerberatung im Sinne von Empfehlungen für mein Geschäft vermisste“). Soweit die Zeugin hier von einem „Buchhalter“ sprach, darf das nicht wörtlich verstanden werden, sondern meinte die Tätigkeit des deutschen Steuerberaters. Gerade wegen der aus der Sicht der Beklagten unzureichenden begleitenden Beratung war sie im Jahr 2014 mit ihrem bisherigen Steuerberater unzufrieden und suchte nach einen anderen Lösung. Schon das zeigt, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Buchführung immer auch an einer qualifizierten steuerlichen Beratung interessiert war; hinzukommt, dass sie als GmbH bilanzierungspflichtig ist und im hier interessierenden Zeitraum zu keiner Zeit ohne einen ständigen Steuerberater (StB L., Kläger, StBin K.) war.

bb) Der Kläger hatte auch im April 2015 noch Dienste höherer Art „zu leisten“. Dieses Tatbestandsmerkmal fehlt nicht wegen der praktischen Durchführung des Vertrages (bislang nur Buchführungsarbeiten) bis zu diesem Zeitpunkt.

Der Kläger meint allerdings, der Vertrag vom 18.12.2014 enthalte keine Dienste höherer Art, weil er auf dessen Grundlage bis zur Kündigung im April 2015 nur Buchhaltungstätigkeiten und Lohnbuchhaltungstätigkeiten entfaltet habe, die aber keine höheren Dienste im Sinne dieser Vorschrift darstellten. Die übrigen Leistungen aus der Auftragserteilung hätte der Kläger angeboten, diese seien aber von der Beklagten – entgegen ihrer vertraglichen Mitwirkungspflicht – nicht abgerufen worden. Dieser Umstand führt jedoch nicht zum Verlust des Kündigungsrechts nach § 627 Abs. 1 BGB.

(1) Es kann dahinstehen, ob der Argumentation des Klägers mit dem Landgericht (EU, Seite 11) schon entgegengehalten werden kann, dass der Kläger die Beklagte auch noch im Jahr 2015 im Rahmen der Umsatzsteuerprüfung und damit mit der Erbringung höherer Dienste als Steuerberater vertreten hatte. Der Kläger wendet durchaus zu Recht dagegen ein, dass ihm dieser Auftrag schon zuvor und unabhängig von dem im Dezember erteilten Auftrag erteilt worden sei und deshalb nicht als dessen praktische Durchführung verstanden werden könne.

Dem Kläger ist jedoch seine Argumentation, nur „niedere Dienste“ geleistet zu haben, was zum Wegfall des Kündigungsrechts nach § 627 BGB führe, wegen der Klausel in Ziffer 8 (2) seiner AGB abgeschnitten. Danach kann „der Vertrag – wenn und soweit er ein Dienstvertrag im Sinne der §§ 611, 675 BGB darstellt – von jeden Vertragspartner außerordentlich nach Maßgabe des § 627 BGB gekündigt werden. Der im Dezember 2014 geschlossene Vertrag stellt einen Vertrag im Sinne der §§ 611, 675 BGB dar und zwar auch dann, wenn der Kläger auf dessen Grundlage tatsächlich nur Buchhaltungs- und Lohnbuchhaltungsarbeiten mit der Abrechnung nach der StBVV vornehmen sollte. Ist der Steuerberater selbst mit der Buchhaltung betraut, spricht dies für einen Dienstvertrag (BeckOGK/Günther BGB § 627 Rdnr. 19, zur Abgrenzung zum Werkvertrag). Dies gilt hier erst recht, da es der Beklagten auf eine begleitende steuerrechtliche Beratung ankam (siehe oben aa) (3)). Die Klausel ist bei verwenderfeindlicher Auslegung (§ 305c Abs. 2 BGB) so zu verstehen, dass „der Vertrag“ nach § 627 BGB gekündigt werden kann, ohne dass es auf die dort zu findenden einschränkenden Tatbestandsmerkmale ankommt, wenn und solange nur ein „Dienstvertrag nach §§ 611, 675 BGB“, und nicht etwa ein Arbeitsvertrag vorliegt. Danach wäre die fristlose Kündigung der Beklagten schon nach der vertraglichen Rechtslage und unabhängig vom tatsächlichen Arbeitsanfall möglich und wirksam.

(2) Aber auch unabhängig von der unter (1) erfolgten Vertragsauslegung liegen die gesetzlichen Voraussetzungen des § 627 Abs. 1 BGB vor, die sich nicht wegen der bis dahin geübten praktischen Vertragsdurchführung verneinen lassen.

Das gesetzliche Tatbestandsmerkmal „zu leisten hat“ kann einmal im Sinne der vertraglichen Verpflichtung verstanden werden, ob danach Pflichten des Dienstverpflichteten höherer Art „vereinbart“ wurden. Es kann aber auch in einem tatsächlichen Sinn verstanden werden, was die konkret erbrachte Tätigkeit des Dienstverpflichteten gegenüber dem Dienstberechtigten darstellt. Vorliegend kommt es entscheidend darauf an, welche (steuerberatenden) Dienste des Klägers im Dezember 2014 „vereinbart“ wurden.

2.1. Veröffentlichte Rechtsprechung dazu gibt es kaum. Die vom Kläger angeführte Entscheidung des OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
(Urteil vom 01.02.1995, 25 U 116/92 = DStR 1995, 1407) hilft nicht weiter, weil der dortige dienstverpflichtete Buchführungshelfer gerade keine steuerliche Beratung und keine Erstellung von Jahresabschlüssen leisten durfte, die Erbringung dieser Dienste daher auch nicht wirksam vereinbart werden konnte (§ 134 BGB). Schon eher einschlägig sind dagegen zwei Entscheidungen des BAG (Urteil vom 09.07.1959 – ; Urteil vom 06.12.1968, ). In der zuerst genannten Entscheidung von 1959 stellt das BAG zur Ermittlung der Kündigungsfrist nach § 622 BGB a.F. („das Dienstverhältnis der zur Leistung von Diensten höherer Art Angestellten“) auf den Inhalt der vertraglichen Absprache ab. Es falle nämlich in die Privatautonomie, vertraglich festzulegen, welche Art von Diensten ein Angestellter schuldet (vgl. Leitsatz 1 mit Rdnr. 11 und 14 bei juris). Dies wird bestätigt in der Entscheidung von 1968, wonach der Dienstberechtigte nicht einwenden darf, die ihm erbrachten Dienste seien mangelhaft gewesen und könnten deshalb nicht als solche höherer Art (im Sinne von § 622 BGB) gewertet werden. Es kommt nach dem BAG auf die vertraglich versprochenen Leistungen, nicht auf die tatsächlich erbrachten an (Tz 45 bei juris).

Die Kommentarliteratur nimmt zu dieser Frage nicht durchgehend Stellung (z.B. ohne Befassung mit der Problematik: BeckOGK/BGB, Stand 01.06.2017; Palandt/Weidenkaff; Soergel/Kreft, 12. Aufl.; PWW/BGB/Ligemann, 11. Aufl.); wo dies doch erfolgt, wird meist auf die Kommentierung im Münchner Kommentar zum BGB verwiesen. Dort führt Henssler (6. Auflage 2012, § 627 Rdnr. 24) wie folgt aus:

„Ob Dienste höherer Art vorliegen, beantwortet sich nach dem Geschäftsinhalt des Dienstleistungsvertrags. Insoweit bieten die Vereinbarungen der Parteien nur erste Indizien. Maßgeblich ist die tatsächliche Erfüllung des Vertrags, denn sie bestimmt das schutzwürdige Vertrauen auf die Fortsetzung des Vertrags. Abzustellen ist demnach auf die tatsächliche sachliche Beschaffenheit der Dienste, namentlich auf das Maß der notwendigen Vorbildung und auf die besondere Stellung, welche die Dienste verleihen. Ergänzend ist die Höhe der Vergütung zu berücksichtigen. Werden letztendlich tatsächlich höhere Dienste nicht erbracht, gilt ausschließlich das außerordentliche Kündigungsrecht nach § 626. Meist wird in der Abweichung der versprochenen von den tatsächlich geleisteten Diensten bereits eine Abänderung des Dienstvertrags zu sehen sein, so dass bereits aus diesem Grunde ausschließlich § 626 eingreift“.

In diese Richtung geht auch die Kommentierung von Weth (in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 627 Rdnr. 6):

„Für die Beurteilung, ob Dienste höherer Art geschuldet werden, ist die typische Situation, nicht hingegen der konkrete Einzelfall entscheidend, wobei maßgeblich die sachliche Beschaffenheit der Dienste, das Maß der notwendigen Vorbildung und die besondere Stellung ist, die die Dienste verleihen. Zwar wird zum Teil auch die Auffassung vertreten, dass es nur auf die zu leistenden Dienste, nicht aber auf die Art der abweichend davon tatsächlich erbrachten Leistungen ankomme, doch ist diese Auffassung abzulehnen, denn es stellt eine Umgehung des § 626 BGB dar, wenn man sich Dienste höherer Art versprechen, diese aber tatsächlich nicht leisten lässt.“

Stark verkürzt werden diese differenzierten Aussagen bei Belling/Riesenhuber (Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 627 Rdnr. 5), wenn es dort heißt, „maßgeblich ist die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit, nicht ihre vertragliche Vereinbarung oder Qualifikation (vgl MüKo/Henssler Rn 24, da sonst eine Umgehung von § 626 möglich wäre).“

Vorsichtiger kommentiert die Problematik Staudinger/Preis (Bearbeitung 2016, § 627 Rdnr. 18):

„Für die Beurteilung maßgeblich ist der Geschäftsinhalt des Vertrages. Dieser kann sich sowohl aus den Vereinbarungen der Beteiligten als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrages ergeben. Im Zweifel genießt – trotz des Wortlauts der Vorschrift („zu leisten hat“) – Letztere den Vorrang (MünchKomm/Henssler Rn 24; Erman/Belling Rn 3; aA BGB-RGRK/Corts Rn 2).“

Den gegenteiligen Ansatz vertritt Corts (RGRK 12. Aufl., 1997, § 627 Rdnr. 2):

„Nach dem Wortlaut des Gesetzes kommt es darauf an, ob der Verpflichtete Dienste höherer Art zu leisten hat, nicht dagegen, welche Dienste er tatsächlich erbringt. Deshalb ist eine Mangelhaftigkeit seiner Leistungen für die rechtliche Reinordnung unerheblich. Allerdings wird sich einer ständigen Abweichung der tatsächlich geleisteten Dienste von der ursprünglich getroffenen Vereinbarung regelmäßig eine konkludente Vertragsänderung entnehmen lassen.“

2.2. Bei Verträgen (jedenfalls) zwischen rechtsberatenden Freiberuflern (Rechtsanwälten, Steuerberatern etc.) und ihren Mandanten kommt es bei der Frage, ob auf dessen Grundlage Dienste dieser höherer Art „zu leisten“ sind, maßgebend auf die vertraglichen Vereinbarungen an. Die tatsächliche Durchführung des Vertrages spielt nur als Auslegungshilfe (§§ 133, 157 BGB) eine Rolle, soweit der (unklar gefasste) Vertragsinhalt ermittelt werden muss oder eine spätere stillschweigende Vertragsänderung geltend gemacht wird. Dagegen stellt sich das Problem einer Umgehung des § 626 BGB in dieser Fallgruppe typischerweise nicht.

Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und der Systematik des § 627 BGB. Im BGB gilt das Konsensprinzip, wonach die vertraglichen Pflichten allein schon mit der rechtsgeschäftlichen Einigung entstehen (§ 311 Abs. 1 BGB). Damit steht schon bei Vertragsschluss fest, nach welchen Rechtsnormen sich das Vertragsverhältnis richtet, welchem Vertragstypus es zuzuordnen ist und auch, ob das gesetzliche Kündigungsrecht des § 627 BGB gilt. Anders als etwa bei der angelsächsischen „consideration Lehre“ (vgl. dazu Ewan McKendrick: Contract Law, New York 2005, 5. Consideration and form, S. 85) kommt es für die Wirksamkeit der vertraglichen Verpflichtung nicht auf eine schon erbrachte tatsächliche Leistung an, um vertragliche Rechte durchsetzbar zu machen.

Es kann daher nach dem Verständnis des BGB für die Frage der Anwendbarkeit des § 627 BGB nicht auf die spätere tatsächliche Durchführung des Vertrages ankommen, um – je nachdem ob, wann und wie diese erfolgt -, ein gesetzliches Kündigungsrecht entstehen oder auch wieder entfallen zu lassen.

Die tatsächliche Durchführung eines Dienstleistungsvertrages hat in diesem Zusammenhang nur insoweit Bedeutung, als es um die Ermittlung der (tatsächlich) geschuldeten Pflichten, es also um die Auslegung des Vertrages geht. Dies kann sich im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Abschluss des Vertrages stellen oder auch zu einem späteren Zeitpunkt, wenn eine konkludente Vertragsänderung erfolgt ist (so besonders deutlich Corts, a.a.O.). Der weitere von der Kommentarliteratur diskutierte Rückgriff auf die tatsächliche Vertragsdurchführung, um einer drohenden Umgehung des § 626 BGB vorzubeugen, stellt sich dagegen nicht, wenn ein rechtsberatender Berufsträger in Ausübung dieses Berufs mit Arbeiten beauftragt wird, die in den Kernbereich seiner selbständigen beruflichen Tätigkeit fallen und die typischerweise Dienste höherer Art darstellen. In dieser Situation kann der Dienstleistungsverpflichtete nicht darauf vertrauen, dass der Vertrag nur unter den erschwerten Voraussetzungen des § 626 BGB vorzeitig gekündigt werden kann; er muss vielmehr typischerweise damit rechnen, dass das für seine Berufsausübung notwendige Vertrauensverhältnis entfällt und der Vertrag (vorzeitig) gekündigt wird.

2.3. In Anwendung dieser Grundsätze ist von der Wirksamkeit der Kündigung vom 17.04.2015 auszugehen.

Der Kläger wurde im Dezember 2014 mit der Erbringung höherer Dienste beauftragt (dazu eingehend oben unter c) aa)) und seine danach begründeten Verpflichtungen hatten sich bis zur Kündigung im April 2015 nicht geändert. Eine ausdrückliche Vertragsänderung hinsichtlich der (Dienst-)Leistungen des Klägers ist nicht erfolgt; das Gespräch im März 2015 betraf nur Fragen der Höhe der Vergütung und ihrer Abrechnung. Aber auch eine konkludente Vertragsänderung liegt nicht vor. Diese ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass der Kläger bis April 2015 noch nicht beauftragt wurde, den Jahresabschluss 2014 zu erstellen oder andere steuerberatende Dienste zu erbringen.

Aus diesem Umstand kann nicht auf eine stillschweigende Änderung des Vertrages geschlossen werden. Dies tat auch der Kläger nicht, da der Beklagten auch nach der Kündigung die weitere steuerliche Betreuung wie die Erstellung des Jahresabschlusses anbot (Anlagen K 11 und K 15). Für eine konkludente Vertragsänderung ist zudem eine ständige Abweichung der tatsächlich geleisteten Dienste von der ursprünglich getroffenen Vereinbarung zu verlangen (Corts, a.a.O.). Dazu fehlt hier schon das Zeitelement, da der Vertrag nur knapp vier Monate lief und sich ein konkreter Auftrag an den Kläger zur Aufstellung des Jahresabschlusses 2014 erst nach der Fertigstellung der Buchhaltung 2014 Ende Januar 2015 stellen konnte. Solche Umstände könnten allenfalls vorliegen, wenn der Mandant während des laufenden (Dauer-)Mandats zwar die Buchführung von dem einen Steuerberater machen lässt, während er wegen der Jahresabschlüsse, Steuererklärungen etc. ständig einen anderen Steuerberater beauftragt.

Auch im konkreten Fall ist eine Umgehung des § 626 BGB ausgeschlossen. Der Kläger war sich bei Abschluss des Vertrages bewusst, dass dieser nach § 627 BGB gekündigt werden kann und er versuchte – wenngleich ohne Erfolg – dieses Kündigungsrecht auszuschließen.

cc) Das Kündigungsrecht der Beklagten nach § 627 BGB wurde nicht wirksam ausgeschlossen. Zum einen gehen die AGB des Klägers von dessen Geltung aus, so dass seine gegenteilige Äußerung im Anschreiben vom 11.02.2016 damit in einem unüberbrückbaren Widerspruch steht. Im Übrigen fehlt es an einer Individualvereinbarung, um § 627 BGB abzubedingen.

2. Im Monat April 2015 ist kein (teilweiser) Gebührenanspruch wegen der Buchführungsarbeiten mehr entstanden, weshalb die Berufung unbegründet ist.

Das Landgericht konnte nicht feststellen, dass der Kläger im Monat April 2015 vor Zugang der Kündigung schon Buchführungsarbeiten für die Beklagte tatsächlich ausgeführt hatte. An diese tatsächliche Feststellung ist das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 ZPO gebunden und der Kläger greift dies nicht weiter an, sondern meint nur, ihm stünde diese Gebühr aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zu. Dies trifft nicht zu.

Im Monat April 2015 lag vor dem vom Kläger eingeräumten Zugang der Kündigung vom 17.04.2015 am 21.04.2015 kein Annahmeverzug der Beklagten vor, da bis dahin von ihr keine Mitwirkungshandlung vorgenommen werden musste (§ 296 Satz 1 BGB). Der Kläger erwartete vor etwa dem 20. des Folgemonats nicht die Übersendung der FiBu-Unterlagen (siehe Anhörung des Kläger im Protokoll vom 14.10.2016, Seite 4 = Bl. 123 d.A.). Nur die tatsächlich erbrachte Lohnbuchhaltung für April 2015 muss die Beklagte bezahlen, die das Landgericht dem Kläger auch zugesprochen hatte (EU, Seite 14/15).

II. Die Berufung des Klägers hat ebenfalls keinen Erfolg, soweit das Landgericht für die Monate Januar bis März 2015 die Gebührenansätze des Klägers wegen der Buchführungsarbeiten und der Lohnbuchführung gekürzt und seine Forderungen teilweise abgewiesen hat. Insoweit kann offen bleiben, ob die vom Landgericht angestellten allgemeinen gebührenrechtlichen Überlegungen ohne weiteres nachvollzogen werden können oder ob die Einholung eines Sachverständigengutachtens wegen seiner Ansätze bei der Wahl des Gebührenrahmens angezeigt gewesen wäre. Die vom Landgericht vorgenommenen Kürzungen ergeben sich vielmehr schon aus der von den Parteien Anfang März 2015 (die Urteilsgründe enthalten hier auf Seite 12 einen Schreibfehler: „Besprechung März 2013“, statt „März 2015“) erfolgten Vereinbarung über die Abrechnung der Buchführung und Lohnbuchführung. Diese Vereinbarung führte auch zu einer Beschränkung des Honorars und nicht nur zu einer ziffernmäßigen Festlegung der vom Kläger auszustellenden Vorschussrechnungen.

1. Sowohl das Gespräch am 02.03.2015 als solches als auch sein „äußerer“ Inhalt, wonach im Zusammenhang mit den Buchführungsarbeiten der Betrag von 2.500,00 € netto „vereinbart“ (vgl. dazu auch die Bezeichnung in den nachfolgenden Rechnungen des Klägers) wurde, sind unstreitig. Die Darstellungen der Parteien gehen jedoch auseinander, welche rechtliche Bedeutung die summenmäßigen Beschränkung von 2.500,00 € zukommen sollte und welche Aussagen dazu vom Kläger zum Ergebnis einer späteren Abrechnung am Jahresende gemacht wurden. Der Kläger meint, es sei nur eine Vereinbarung wegen des von ihm verlangten Vorschusses erfolgt, die ihn aber nicht daran hindere, sein Honorar anhand der StBVV und nach seinem billigen Ermessen (dies hebt der Kläger in der Berufungsbegründung vom 19.05.2017, Seite 53 (= Bl. 324 d.A.) hervor) zu bestimmen. Die Beklagte meint dagegen, vereinbart sei eine Art von Pauschale gewesen, bei der am Jahresende, d.h. wenn mit der „Abrechnung“ der „Schnitt“ gemacht wird (vgl. Protokoll vom 27.09.2017, Seite 6 = Bl. 406 d.A.), wahrscheinlich weniger aber sicher nicht mehr herauskommen dürfe.

Der Senat legt aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme die Vereinbarung vom 02.03.2015 wie folgt aus:

Mit der Abrede über den Vorschuss hat sich der Kläger auch hinsichtlich der Ausübung seines Ermessens nach §§ 33 Abs. 1, 11 StBVV gebunden, wonach er in den rechtlichen Grenzen der StBVV den Honorarrahmen von 2.500,00 € wegen der Buchhaltungsarbeiten für die Beklagte nach Möglichkeit einhalten muss, soweit sich nicht nachträglich Änderungen gegenüber den im März 2015 vorgefundenen Bemessungsgrundlagen (insbesondere beim Gegenstandswert, vgl. dazu die Darstellung der Klägers in seiner Anhörung vor dem Landgericht, Protokoll vom 14.10.2016, Seite 4 = Bl. 113 d.A.) ergeben oder ihm die Einhaltung dieses Richtwerts wegen eines besonders hohen Arbeitsanfalls nicht (mehr) unzumutbar ist.

Diese Auslegung beruht auf den folgenden Erwägungen:

a) Die Beklagte legte bei der Beauftragung des Klägers mit den Buchhaltungsarbeiten großen Wert darauf, dass die damit verbundenen kosten gedämpft werden. Dies ist zwar ein allgemeines Anliegen aller Mandanten, jedoch vermochte die Beklagte ihr individuelles Interesse an diesem Ziel auch anhand der besonderen Struktur ihres Geschäftsbetriebs und den Umständen der Auftragserteilung an den Kläger sehr plastisch darzustellen. Schon beim Gespräch, das die Übernahme der Buchführung vorbereitete (im September oder Oktober 2014), spielten die damit verbundenen kosten eine gewichtige Rolle. Der Kläger hat in seiner Anhörung zwar bestritten, dass beim ersten Vorgespräch wegen der Übernahme der Buchhaltungsarbeiten auch Rechnungen des Vorberaters L. mitgebracht worden sind. Er musste auf Nachfrage und Vorhalt der Anlage K 40 aber auch einräumen, an diesen Termin (es gab keinen weiteren in diesem Zusammenhang) keine Erinnerung zu haben (Protokoll vom 27.09.2017, Seite 5 = Bl. 405 d.A.). Dagegen sagte die Zeugin aus, dass der Geschäftsführer der Beklagten und sie die Rechnungen dem Kläger gezeigt und gesagt hätten, wie viel sie monatlich für die Buchführung zahlen bereit sind und dass es nicht teurer werden dürfe. Sie sagte aber auch, dass der Kläger sich dies erst einmal anschauen wolle, ob es machbar sei. Dies deckt sich mit der Darstellung des Geschäftsführers der Beklagten.

Auch der Senat geht aufgrund der Beweisaufnahme davon aus, dass die Beklagte schon im Herbst 2014 vor der Auftragserteilung konkret auf die Rechnungen des Vorberaters hinwies und klar zu erkennen gab, dass sie im Falle einer Auftragserteilung an den Kläger keine höheren kosten als die bisherigen erwarten würde. Die Zeugin war trotz ihrer Nähe zur Beklagten glaubwürdig und ihre Darstellung von dem Gespräch ersichtlich von einer eigenen Erinnerung getragen, insbesondere wenn sie die doch sehr zurückhaltende Reaktion des Klägers wegen der von ihr erfragten Höhe der kosten („ob es machbar sei“) ungeschminkt darstellt. Bestätigt wird diese Aussage zur Erwartung der Beklagten auch im unstreitigen Anlass für das Gespräch am 02.03.2015. Die Beklagte nahm die erste an sie wegen der Buchhaltungsarbeiten am 11.02.2015 (Anlage B 6) gestellte Rechnung des Klägers sofort zum Anlass, wegen der kosten um ein Gespräch zu bitten. Dies zeigt, dass die Beklagte wegen der Kostenhöhe ehrlich überrascht war und ihr die Abrechnung des Klägers nicht behagte. Eine Vereidigung der Zeugin war mithin auch ungeeignet, auf eine wahrheitsgemäße Aussage hinzuwirken.

b) Die am 02.03.2015 erfolgte (äußere) Einigung über die (herabgesetzte) Höhe des Vorschusses wegen der ab Januar 2015 übernommenen laufenden Buchführungsarbeiten ist der Auslegung zugänglich (§§ 133, 157 BGB). Nach dem unmittelbaren Anlass des Gesprächs und dem von der Beklagten darin verfolgten Ziel, eine Kostensenkung zu erreichen sowie aus dem Umstand, dass dies dem Kläger bekannt und bewusst war, liegt darin nicht nur eine Herabsetzung des Vorschusses (vgl. § 8 StBVV), sondern auch eine Vereinbarung über die gesetzliche Vergütung des Klägers. Darin hat sich der Kläger verpflichtet, sein Ermessen in der Wahl des Gebührenrahmens (§§ 33, 11 StBVV) nur eingeschränkt auszuüben.

aa) Die vom Kläger vertretene rechtliche Einordung des Gesprächsergebnisses als bloße Fixierung seines gesetzlichen Vorschussanspruchs ist nicht interessengerecht und bildet nicht die gefundene „Vereinbarung“ (vgl. dazu auch die Bezeichnung in den anschließend neu ausgestellten Rechnungen des Klägers) ab. Seine Auslegung verkennt nicht nur das ihm bekannte Interesse der Beklagten, eine Herabsetzung auch der laufenden Vergütung zu bekommen, sondern würde deren ihm ebenfalls klar erkannten Ziel, wegen der Buchführungshonorare vor weiteren (bösen) Überraschungen verschont zu werden, eklatant zuwiderlaufen.

Die Beklagte wollte am 02.03.2015 sowohl eine Herabsetzung der VergütungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Herabsetzung der Vergütung
Vergütung
für die erfolgten Buchführungsarbeiten 2014 als auch der ihr im Februar gestellten Vorschussrechnungen für die laufenden Arbeiten (so auch die Darstellung des Klägers in seiner Befragung vor dem Landgericht, Bl. 113 d.A.; die als Anlagen K 53, B 9/2, 9/3 vorgelegten Vorschussrechnungen vom 23.03.2015 sind ausweislich des Textes erst im Anschluss an das Gespräch am 02.03.2015 gestellt worden und enthalten schon die neuen Abschlagssummen). Die Honorarhöhe war alleiniger Anlass des Termins und das nachhaltige Interesse der Beklagten an niedrigen kosten war dem Kläger schon aufgrund des Vorgesprächs im Herbst 2014 bekannt. Wegen der Rechnung für die im Jahr 2014 erfolgten Buchführungsarbeiten kann es auch zu einer (namhaften) tatsächlichen Heransetzung der vom Kläger zunächst abgerechneten Gebühren (vgl. Anlagen B 6 und B 7 mit einer Reduzierung des Gebührenrahmens von 6,05/10 auf 4,24/10). Daneben wurden die am 23.02.3015 gestellten Vorschussrechnungen wegen der laufenden Buchhaltung einvernehmlich gesenkt (vgl. dazu die Darstellung des Klägers vor dem Landgericht: „wir haben uns dann geeinigt, dass wir den Vorschuss auf pauschal 2.500,00 € reduzieren“ (Bl. 113 d.A.) und in seinem Schreiben vom 08.05.2015, Seite 2 (Anlage K 11): [ein Gespräch führten, in dem] „wir die zukünftigen Vorschussleistungen einvernehmlich (vermindert) festlegten und den mit den zukünftigen Leistungen verbundenen Zeitaufwand eingehend besprachen“).

Allein die Reduzierung der Vorschussrechnungen für die laufenden Buchführungsarbeiten 2015 hätte aber weder zu einer Senkung des laufenden Honorarvolumens geführt noch der Beklagten eine verlässliche Grundlage für die Kalkulation der hierfür anfallenden kosten verschafft. Ganz im Gegenteil. Wäre das Verständnis des Klägers zutreffend, dass dieser Teil der Vereinbarung nur den Vorschuss betraf und keinerlei Bedeutung für seine endgültige Abrechnung anhand der StBVV hätte, wäre nicht nur das Ziel der Beklagten, eine Kostenbegrenzung zu erreichen, verfehlt worden, sondern es hätte sich deren wirtschaftliche Stellung sogar gegenüber der Lage vor diesem Gespräch deutlich verschlechtert, weil die „einvernehmlich festgelegten“ Abschläge dann noch weniger aussagekräftig über die weiteren kosten waren als die zuvor einseitig vom Kläger abgerechneten Vorschussbeträge. Ohne eine realistische Vorschussrechnung war die Beklagte aber nicht davor geschützt, die tatsächliche Kostenentwicklung im weiteren Verlauf des Jahres zu erkennen und keine Überraschungen wegen hoher Honorarnachforderungen am Jahreswechsel – wie im Januar 2015 – erleben zu müssen.

Die vom Kläger präferierte Auslegung der Vereinbarung läge also allein in seinem Interesse, da er es danach in der Hand gehabt hätte, seinen Honoraranspruch ohne Rücksicht auf die interessen der Beklagten in den weiten Grenzen der StBVV frei bestimmen zu können. Dass dieses Ergebnis des Gesprächs nicht im Sinne der Beklagten lag und von ihr auch nicht so verstanden wurde, erkannte auch der Kläger, der nach dem Gespräch feststellte, dass „die beiden [gemeint waren der Geschäftsführer der Beklagten und die Zeugin] verließen dann zufrieden meine Kanzlei“ (Protokoll vom 27.09.2017, Seite 5 = Bl. 405 d.A.).

Die Parteien haben Anfang März 2015 allerdings auch keine echte Pauschalhonorarabrede getroffen. Auch die Beklagte schildert nur eine Abrede, bei der noch eine endgültige Abrechnung folgen musste. Die Beklagte hatte auch dem Begriff des Vorschusses nicht widersprochen, als die ersten Rechnungen nach diesem Gespräch bei ihr eingingen. Schließlich hatte sich auch der Kläger zu keinem Zeitpunkt auf eine feste Begrenzung seines Honoraranspruchs eingelassen. Bei dem Gespräch im Herbst 2014 sagte er der Beklagten, dass er erst den Arbeitsanfall prüfen müsse, sinngemäß schildert er auch glaubhaft diesen Standpunkt im Gespräch am 02.03.2015, da zu diesem Zeitpunkt noch keine laufende Finanzbuchhaltung 2015 durch ihn gemacht wurde. Der Kläger wies in seiner Vernehmung vor dem Landgericht (Bl. 113 d.A.) darauf hin, dass er wissen wollte, welcher Gegenstandwert am Jahresende vorlag, weil dies für seinen Arbeitsaufwand Bedeutung habe. Dies zeigt, dass das Risiko einer Erhöhung des gesetzlichen Rahmens nicht vom Kläger übernommen werden sollte.

bb) Die aufgezeigten widersprechenden interessen der Parteien sind in die Vereinbarung vom 02.03.2015 eingeflossen. Sie sind bei ihrer Auslegung dahin aufzulösen, dass der Kläger – wie schon bei der nach dem Gespräch gemachten Berichtigung seiner Rechnung für die Buchführungsarbeiten 2014 – sein Ermessen beim Ansatz des Gebührenrahmens nach §§ 33 Abs. 1, 11 StBVV nur eingeschränkt und im Lichte dieser Abrede und dem dort angepeilten Richtwert von 2.500,00 € ausüben darf, da andernfalls die einvernehmliche Festsetzung des Vorschusses sinnlos und entwertet wäre.

Die Parteien waren sich am 02.03.2015 einig, dass es bei der Abrechnung der Buchführung bei den gesetzlichen Gebühren gemäß § 33 StBVV verbleibt; eine ausdrückliche und klare Abweichung von diesem Entgeltsystem (Pauschale oder Zeithonorar) wurde nicht vereinbart. Andererseits hatte der Kläger akzeptiert, dass eine gebührendämpfende Regelung gefunden wurde und die Beklagte regelmäßig und ohne besonderen Nachweis nur Honorare bis maximal 2.500,00 €/Monat akzeptieren wird. In diesem Rahmen bewegen sich die berechtigten Erwartungen der Parteien an die Auswirkungen dieser Abrede. Die Beklagte erhoffte, dass sich im Zuge der endgültigen Abrechnung ein Guthaben herausstellt; der Kläger wollte die Möglichkeit, einen (noch nicht erkennbaren) besonders hohen Arbeitsaufwand oder eine sonstige (künftige) Steigerung der gesetzlichen Gebühren (insbesondere wegen eines deutlich höheren Gegenstandswertes im Laufe des Jahres) auch über diese Grenze hinaus abrechnen zu können. Die Parteien haben damit entlang des gesetzlichen Gebührenanspruchs einen Korridor vereinbart, in dem sich die Abrechnung des Klägers unter Anwendung der gesetzlich vorgesehenen Spielräume (beim Gegenstandswert und beim Gebührenrahmen) bewegen soll.

Maßgeblich für die Bewertung der Faktoren war dabei – wie von den Parteien übereinstimmend geschildert – eine Abwägung der interessen zum Jahresende, wenn die (Jahres-)Abrechnung erstellt wird; im Falle einer vorzeitigen Beendigung des Mandats ist in ergänzender Auslegung der Vereinbarung auf diesen früheren Zeitpunkt und die bis dahin erbrachten Leistungen und die bis dahin geltenden Abrechnungsfaktoren abzustellen.

cc) Die unter bb) dargestellte Vergütungsvereinbarung steht auch im Einklang mit den Vorgaben der StBVV. Sie ist insbesondere nicht unwirksam, da sie nur mündlich vereinbart wurde.

Eine Vergütungsvereinbarung ist nach § 4 StBVV (i.d.F. bis zum 23.07.2016) möglich; insbesondere können für außergerichtliche Angelegenheiten auch niedrigere als die gesetzlichen Gebühren vereinbart werden (Wilk/Beyer-Petz, DStR 2016, 1885; jetzt ausdrücklich § 4 Abs. 3 Satz 1 StBVV n.F.). Die Textform nach § 4 Abs. 1 Satz 1 StBVV a.F. war nicht einzuhalten, da nach dem Willen der Parteien keine höhere als die gesetzliche Vergütung vereinbart werden sollte. Da andererseits auch kein Pauschalhonorar vereinbart wurde, musste auch nicht die Schriftform nach § 14 Abs. 1 Satz 2 StBVV beachtet werden.

2. In Anwendung der Vergütungsvereinbarung von 02.03.2015 auf die gesetzlichen Gebühren steht dem Kläger wegen der Buchführungs- und Lohnbuchführungsarbeiten von Januar bis März 2015 nur ein Honoraranspruch in Höhe von insgesamt 9.424,80 € sowie wegen der Lohnbuchführung im April 2015 ein weiteres Honorar in Höhe von 618,80 € (brutto = 520,00 € netto) zu, so dass seine darüber hinausgehende Berufung unbegründet ist.

a) Das gesetzliche Honorar für die Buchführungsarbeiten nach § 33 Abs. 1 StBVV ist aus einem Gegenstandswert 11.670.546,54 € (vgl. dazu z.B. auch das Schreiben des Klägers vom 31.07.2015, Anlage B 20, in dem er aufgrund der Ansätze im Februar 2015 von diesem Jahreswert ausgeht) zu ermitteln. Der gesetzliche Gebührensatz geht von 2/10 bis 12/10. Bei einem Ansatz von 3/10 ergibt sich ein monatlicher Nettobetrag von 2.552,91 €, womit sich die vereinbarte Vergütung von 2.500,00 € innerhalb dieses gesetzlichen Rahmens bewegt.

Besondere Umstände, die es im Lichte der Vergütungsvereinbarung vom 02.03.2015 dem Kläger für die vorgenommenen Buchführungsarbeiten erlauben würden, einen höheren Gebührenansatz zu wählen, liegen nicht vor. Die tatsächlichen Arbeiten des Klägers dauerten nur wenige Wochen. Nach seiner Aussage hatte er mit den Buchführungsarbeiten für das Jahr 2015 erst Ende Februar oder Anfang März (vgl. Protokoll vom 27.09.2017, Seite 5) begonnen und die Arbeiten endeten schon wieder Anfang April. Besondere neue Umstände, die sich erst nach Übernahme der konkreten Arbeiten und nach der Vereinbarung von 02.03.2015 ergeben hätten, vermochte der Kläger in seiner Anhörung vor dem Landgericht (vgl. EU, Seite 13) nicht darzustellen.

Bei der nach der Vergütungsvereinbarung gebotenen Gesamtbewertung der Tätigkeit des Klägers und seiner Bindung an den vereinbarten Richtwert, liegt daher kein Grund vor, der es dem Kläger erlauben könnte, eine darüber liegende Vergütung zu verlangen. Dies steht insbesondere auch im Einklang mit der Bewertung, die der Kläger für seine Buchführungsarbeiten für das restliche Jahr 2014, die er Ende 2014/Anfang 2015 erledigt hatte, vornahm. Für diese Tätigkeit wählte er – in Vollzug der Vereinbarung vom 02.03.2015 – einen Gebührensatz von 4,24/10, wobei hier besondere erschwerende Umstände (kurzfristige Übernahme der fremden Buchführung; kurzfristiger Abschluss der Arbeiten 2014) hinzukamen, die bei den fortgesetzten Arbeiten in März 2015 nicht mehr auftraten.

b) Der Kläger kann für die Lohnbuchführung monatlich 120,00 € sowie Auslagen (20,00 €) verlangen. Insoweit haben sich die Parteien ausweislich der im Anschluss an das Gespräch abgefassten Rechnung auf einen Betrag von 120,00 €/Monat bei sechs Arbeitnehmern verständigt, was sich ebenfalls im Rahmen des § 34 Abs. 2 StBVV bewegt.

Nach den Feststellungen des Landgerichts fiel diese Gebühr auch noch im April 2015 an, wobei in diesem Monat ein weiterer Arbeitnehmer (insgesamt dann sieben) hinzukam. Diese nachträgliche Mehrung des gesetzlichen Honorars (gegenüber dem Monat März 2015) kann der Kläger auch im Lichte der Vereinbarung vom 02.03.2015 entgelterhöhend ansetzen, da dieses Risiko von der Beklagten getragen werden muss. Dem Kläger stehen daher für die Lohnbuchhaltung Januar bis April 2015 insgesamt 500,00 € (netto) nebst Auslagen (20,00 €) zu.

III. In Anwendung der Vergütungsvereinbarung von 02.03.2015 steht dem Kläger wegen seiner weiteren in Anlage K 32 abgerechneten Tätigkeiten nur noch ein Honoraranspruch in Höhe von weiteren 508,40 € (netto) zu, so dass seine darüber hinausgehende Berufung unbegründet ist.

1. Die kosten der Übernahme der Buchführung und die Einrichtung der Konten sind angefallen und werden von der Vereinbarung der Parteien vom 02.03.2015 über die Gebühren der laufenden Buchführung nicht erfasst (150,00 € und 32,00 €). Gleiches gilt für die Einzelposition der dort angesetzten Auslagen (326,40 €)

2. Ein Entgelt für die betriebswirtschaftliche Auswertung (150,00 €; EU, Seite 14) schuldet die Beklagte dagegen nicht. Diese Tätigkeit stellt gegenüber der Buchführung eine (entgeltliche) Sonderleistung dar. Es kann offen bleiben, ob die Beklagte den Kläger damit mit der Auftragserteilung im Dezember 2014 betraute. Jedenfalls entfiel dieser Auftrag mit der Abrede vom 02.03.2015, nach der ein Kostenrahmen eingezogen wurde. Nach den Ausführungen des Klägers vor dem Senat begann er erst nach diesem Gespräch mit seinen Buchhaltungsarbeiten, so dass auch die betriebswirtschaftliche Auswertung am 02.03.2015 noch nicht vorlag, sondern erst danach – ohne einen entsprechenden Auftrag – erstellt wurde.

IV. Soweit sich der Kläger gegen seine Verurteilung auf die Widerklage hin in Höhe von 3.309.75 € wendet, ist seine Berufung erfolglos. Zur Begründung wird auf die Ausführungen zur Berufung der Beklagten verwiesen, aus denen sich ergibt, dass über den vom Landgericht ausgeurteilten Betrag weitere Ansprüche gegen den Kläger bestehen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Klageabweisung, auch soweit die Beklagte zur Zahlung von 7.390.14 € verurteilt wurde und zu einer zu einer Abänderung des landgerichtlichen Urteils bezüglich der von ihr erhobenen Widerklage.

I. Die Berufung der Beklagten hat Erfolg, soweit sie zur Zahlung von 7.390,14 € verurteilt wurde. Soweit dem Kläger aus dem Jahr 2015 noch Honorarforderungen zustanden, sind diese durch Erfüllung und Aufrechnung mit Vorschusszahlungen erloschen. Sie bleibt ohne Erfolg, soweit die Beklagte die Rückzahlung des Vorschusses für März 2015 verlangt.

1. Die Buchführungs- und Lohnbuchführungshonorare für die Monate Januar bis März 2015 in Höhe von 9.424,80 € sind erfüllt (§ 362 BGB).

Der Kläger kann wegen seiner Buchhaltungstätigkeit in den Monaten von Januar bis März 2015 jeweils nur die vereinbarten 2.640,00 € netto (3.141,60 € brutto, insgesamt 9.424,80 €) verlangen. Dieser Honoraranspruch des Klägers ist jedoch erloschen, als der Kläger diesen Betrag am 10.03.2015 aufgrund der vertraglichen Abrede vom Konto der Beklagten einzog (§ 362 BGB; TB, Seite 3 mit Anlage B 12).

2. Aus der Rechnung K 32 stand dem Kläger nur noch ein Anspruch in Höhe von weiteren 508,40 € (netto) sowie in Höhe von 520,00 € (netto) wegen der Lohnbuchhaltung zu (siehe dazu die Darstellung im Rahmen der Berufung des Klägers, dazu oben A. II. 2.; III.). Diese Forderungen (1.223,79 € brutto) sind im Wege der Aufrechnung mit dem Vorschuss der Beklagten für April 2015 (in Höhe von 3.141,60 € brutto) erloschen (§ 387 BGB). Die Aufrechnung mit Vorschüssen hat der Kläger in seiner Rechnung K 32 erklärt (§ 388 BGB); es verbleibt ein unverbrauchter Rest von 1.917,81 €.

3. Der Anspruch auf Rückzahlung der Leistung für März 2015 aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB oder § 667 BGB besteht nicht, da diese Zahlung zur Erfüllung des bestehenden Vergütungsanspruchs geführt hat und damit mit Rechtsgrund geleistet wurde. Dem Kläger stand ein Honoraranspruch für diesen Monat und in dieser Höhe zu (siehe oben A. II. 2. b).

II. Die Berufung der Beklagten hat Erfolg, soweit ihre Widerklage über den zugesprochenen Betrag von 3.309,75 € in Höhe von weiteren 4.675,46 € abgewiesen wurde. Die darüber hinausgehende Widerklage bleibt abgewiesen und die Berufung der Beklagten wird insoweit abgewiesen.

1. Die Beklagte hat gegen den Kläger einen Schadenersatzanspruch in Höhe von 6.067,40 € wegen Verzugs des Klägers mit der Rückgabe der Buchhaltungsunterlagen 2014 und 2015 (§§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB); insoweit hat die Berufung der Beklagten Erfolg, das EU war abzuändern und der Kläger auf die Widerklage hin zu verurteilen; wegen des darüber hinausgehenden Verzugsschadens bleibt die Widerklage abgewiesen.

a) Der Kläger befand sich mit der Rückgabe der Buchhaltungsunterlagen (Grundaufzeichnungen) 2014 und der Überlassung der bei ihm (elektronisch) vorgehaltenen Buchhaltung für das Jahr 2014 seit Mai 2015 in Verzug und schuldet der Beklagten deswegen Schadensersatz in Höhe von 3.192,00 € (§§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB).

aa) Die Beklagte hatte im Mai 2015 einen fälligen Anspruch gegen den Kläger sowohl auf Herausgabe der dem Kläger überlassenen Buchungsunterlagen (Grundaufzeichnungen 2014) als auch auf Überlassung der Arbeitsergebnisse des Klägers wegen der von ihm erstellten (Rest-)Buchhaltung 2014 samt der dem Kläger vorliegenden restlichen Buchhaltung 2014 an ihre neue Steuerberaterin.

(1) Der Anspruch auf Rückgabe der dem Kläger überlassenen Buchhaltungsunterlagen (Belege und sonstige Grundaufzeichnungen) für das Jahr 2014 ergibt sich aus § 667 1. Fall BGB und war mit dem Abschluss der Buchhaltungsarbeiten, die im Januar 2015 beendet waren, fällig. Ab diesem Zeitpunkt benötigte der Kläger diese Unterlagen nicht mehr und musste sie – jedenfalls auf Aufforderung des Mandanten (wie hier am 17.04.2015, vgl. Kündigungsschreiben vom 17.04.2015, Anlage K 3b) wieder zurückgeben. Entsprechendes gilt für die schon vom früheren Steuerberater der Beklagten, Steuerberater L., erstellte Buchführung der Monate Januar bis September 2014, die dem Kläger von der Beklagen bei Mandatserteilung als Arbeitsgrundlage zur Verfügung gestellt wurde.

Die Beklagte hatte schließlich auch einen fälligen Anspruch auf die Arbeitsergebnisse des Klägers, nämlich die von ihm vorgenommen Buchungen von Oktober bis Dezember 2014, die er der Beklagten nach §§ 611, 675 BGB schuldete und die im Januar 2015 fertig gestellt waren.

(2) Die Beklagte konnte auch die Herausgabe der Unterlagen und Arbeitsergebnisse an ihre neue Steuerberaterin verlangen.

Der Steuerberater erhält die ihm überlassenen Unterlagen für seinen Mandanten und ist daher dessen Besitzmittler (§ 868 BGB). Die Herausgabe der Unterlagen an die neue Steuerberaterin führt damit zur Erfüllung des Anspruchs. Eine dem Kläger nachteilige Veränderung des Leistungsortes (§ 269 Abs. 2 BGB) ist mit der Herausgabe an die neue Steuerberaterin nicht verbunden gewesen. Soweit es um Übertragung des elektronischen Zugriffs auf bei einem Dritten (z.B. DATEV) gespeicherte Daten geht, spielt der Sitz des Gläubigers ohnehin keine Rolle. Soweit es um die (körperliche) Übergabe der Belege oder der gespeicherten Daten geht, ändert sich die Leistungspflicht des Klägers nicht dadurch, ob dies in Grünwald (dem Sitz der Beklagten) oder in München (dem Sitz der neuen Steuerberaterin) erfolgen soll.

bb) Der Kläger kam mit der Aufforderung der Beklagten vom 07.05.2015 (Anlage B 15), spätestens mit dem Schreiben vom 29.09.2015 (Anlage B 24) in Verzug (§ 286 Abs. 1 BGB).

(1) Die Mahnung im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB ist die an den Schuldner gerichtete Aufforderung des Gläubigers, die geschuldete Leistung zu erbringen; sie muss zwar eindeutig sein, braucht aber anderseits keine Androhungen von negativen Rechtsfolgen zu enthalten. Es genügt, wenn mit ihr zum Ausdruck kommt, dass der Gläubiger die geschuldete Leistung verlangt, was auch in höflicher Form geschehen kann (BGH NJW 1998, 2132).

(2) Danach enthält das Schreiben der Beklagten vom 07.05.2015 eine Mahnung. Es brachte deutlich zum Ausdruck, dass die Beklagte vom Kläger verlangte, alle notwendigen „Unterlagen, Informationen und Akten“ ihrer neuen (namentlich genannten) Steuerberaterin (vgl. Kündigungsschreiben vom 17.04.2015, Anlage K 3b) zur Verfügung zu stellen. Dieses Schreiben ist eindeutig, soweit es um die Herausgabe der beim Kläger gelagerten Buchhaltungsunterlagen der Jahre 2014 und 2015 und um die Übergabe der (elektronisch gespeicherten) Buchungen geht. Es ist für Parteien eines Steuerberatervertrages klar und auf der Hand liegend, dass der neue Steuerberater die laufenden Unterlagen (Grundaufzeichnungen) und die im Vorjahr erfolgten Buchungsansätze benötigt, um seine Arbeiten durchführen zu können.

(3) Der Kläger hat den Verzug mit der Herausgabepflicht auch zu vertreten (§ 286 Abs. 4 BGB). Soweit er meinte, dass die Kündigung der Beklagten vom April 2015 unwirksam sei, war der darin liegende Rechtsirrtum vermeidbar.

cc) Der Herausgabeanspruch der Beklagten gegen den Kläger wegen der Buchhaltungsunterlagen 2014 und wegen der Buchungen für das Jahr 2014 war zur Zeit des Eintritts des Verzuges im Mai 2015 auch durchsetzbar; insbesondere stand dem Kläger kein Zurückbehaltungsrecht wegen einer offenen Vergütungsforderung zu.

(1) Aus dem Jahr 2015 steht dem Kläger wegen der Aufrechnung (§ 389 BGB) bzw. Erfüllung (§ 362 BGB) keine weitere Vergütungsforderung zu, so dass auch nicht entschieden werden muss, ob diese wegen der Buchhaltungsunterlagen 2014 zu einem Zurückbehaltungsrecht führen kann.

(2) Die eigentlichen (Buchführungs-)Leistungen des Klägers für die Buchhaltung 2014 wurden schon im März 2015 bezahlt (vgl. Rechnung in Anlage B 7), womit ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 Abs. 1 BGB ausscheidet.

(3) Allerdings hatte der Kläger gegen die Beklagte noch einen offenen Vergütungsanspruch wegen seiner Mitwirkung bei der Umsatzsteuer-Sonderprüfung 2007 im Jahr 2014 (Anlage K 22) in Höhe von 1.035,30 €. Dieser Anspruch begründet aber weder ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB noch nach § 66 Abs. 1 StBerG.

3.1. Der Vergütungsanspruch des Klägers wegen seiner Teilnahme an der Umsatzsteuersonderprüfung war im Mai 2015 noch nicht durchsetzbar, da der Kläger deswegen weder abgerechnet (§ 9 Abs. 1 Satz 1 StBVV) und noch einen Vorschuss verlangt hatte. Die dazu gehörende Rechnung wurde erst nach dem Eintritt des Verzuges, nämlich am 12.10.2015 gestellt (und im Oktober 2016 bezahlt, vgl. EU, Seite 5). Die das Zurückbehaltungsrecht des § 273 BGB begründende (unterstellt i.S.v. § 273 BGB auch ausreichend konnexe) Gegenforderung des Klägers entstand damit zeitlich erst nach dem Eintritt des eigenen Verzuges mit seiner Herausgabeschuld und vermag diesen nicht mehr (rückwirkend) zu beseitigen (Palandt/Grüneberg, BGB, § 286 Rdnr. 38). Vielmehr hätte der Kläger im Oktober 2015 die Rückgabe der Buchhaltungsunterlagen 2014 ausdrücklich Zugum Zug gegen Zahlung der gestellten Rechnung (§ 298 BGB) anbieten müssen, um seinen Verzug zu beenden. Dies ist nicht erfolgt.

3.2. Ein Zurückbehaltungsrecht des Klägers nach § 66 Abs. 2 Satz 1 StBerG (nur) an den Buchhaltungsunterlagen (Grundaufzeichnungen) 2014, die als solche Handakten im Sinne des § 66 Abs. 1 StBerG darstellen, bestand ebenfalls nicht.

Zum einen war die offene Vergütungsforderung wegen der Umsatzsteuersonderprüfung im Mai 2015 noch nicht durchsetzbar, was auch für das Zurückbehaltungsrecht nach § 66 Abs. 2 StBerG verlangt wird (Kuhls/Goez, Kommentar zum Steuerberatungsgesetz, 3. Aufl., 2012, § 66 Rdnr. 30). Eine rückwirkende Heilung des Verzuges setzt (wie bei § 273 BGB) voraus, dass der Schuldner nach Fälligkeit der Honorarforderung die von ihm geschuldete Leistung in annahmeverzugsbegründender Weise anbietet. Das Zurückbehaltungsrecht aus § 66 StBerG steht nämlich demjenigen aus § 273 BGB näher als demjenigen aus § 320 BGB, da es nicht an das Synallagma anknüpft.

Der Kläger hatte auch im April und Mai (nach der ersten Aufforderung der Beklagten zur Herausgabe der Unterlagen) ausreichend Gelegenheit, auf seinen offenen Honoraranspruch aus dem Jahr 2014 hinzuweisen und diesen abzurechnen oder deswegen einen (ggf. weiteren) Vorschuss zu verlangen (vgl. den Schriftverkehr in den Anlagen K 9 – 11). Dies hatte der Kläger aber unterlassen, so dass er mit seiner Herausgabeschuld, die er grundsätzlich in Abrede stellte, in Verzug geriet.

Zum anderen stammt die offene Vergütungsforderung aus dem im November 2014 erteilten Auftrag zur Vertretung der Beklagten bei der Umsatzsteuersonderprüfung, während der Herausgabeanspruch wegen der Buchhaltungsunterlagen (Grundaufzeichnungen für Oktober bis Dezember 2014) auf den erst im Dezember 2014 geschlossen Vertrag gestützt wird. Die beiden Ansprüche entstammen damit unterschiedlichen Sachverhalten und sind nicht konnex im Sinne von § 66 Abs. 2 Satz 1 StBerG. Dies stellte der Kläger der Beklagten so auch in seinem Schreiben vom 31.07.2015 (Seite 4, Anlage B 20) dar, so dass er sich mit der Ausübung eines auf den Vertrag von November gestützten Zurückbehaltungsrechts widersprüchlich verhielte (vgl. dazu auch die Berufungsbegründung vom 19.05.2017 Seite 21 ff. = Bl. 292 ff. d.A., wo die Selbständigkeit beider Verträge betont wird).

Schließlich war die Vorenthaltung der Buchhaltungsunterlagen (Grundaufzeichnungen) 2014 (wobei die vom Kläger gemachte Buchhaltung schon bezahlt war) nach § 66 Abs. 2 Satz 2 StBerG unangemessen und vermochte dem Kläger kein Zurückbehaltungsrecht zu geben. Die Beklagte hatte für April 2015 einen Vorschuss in Höhe von 3.141,60 € geleistet, der nur in Höhe von 1.223,79 € verbraucht wurde (vgl. dazu B. I.). Der Kläger war daher wegen der offenen Vergütungsforderung von 1.035,30 € im Jahr 2015 ausreichend gesichert (arg. § 273 Abs. 3 BGB).

cc) Der Verzug des Klägers mit der Rückgabe der Buchhaltungsunterlagen 2014 und der unterlassenen Übertragung der (elektronisch gespeicherten) Buchhaltung 2014 war ursächlich für die verspätete Erstellung des Jahresabschlusses 2014 und die diesbezüglichen OWi-Verfahren gegen die Beklagte wegen der nicht rechtzeitigen Veröffentlichung zum 31.12.2015. Der Beklagten ist dadurch ein Schaden in Höhe von 3.192,00 € (= 103,50 € + 292,50 € + 2.503,50 € + 292,50 €) entstanden.

Nach dem Vortrag der Parteien besteht kein Zweifel, dass bei Übertragung der Buchhaltung oder auch nur bei Rückgabe der Buchhaltungsunterlagen 2014 im Mai 2015 die Rechnungslegung für 2014 zeitnah und innerhalb der gesetzlichen Fristen bis Ende 2015 durchgeführt worden wäre. Damit wäre sowohl die kostenpflichtige Androhung des Ordnungsgelds (Bescheid Bundesamt für Justiz vom 08.03.2016) in Höhe von 103,50 € (Ablage B 35) als auch die damit verbundenen Rechtsverfolgungskosten vermieden worden. Dabei waren die Rechtsverfolgungskosten für die Tätigkeit von Rechtsanwalt Q. (vgl. Anlage B 63/1) – wie auch bei der späteren Abrechnung des Beklagtenvertreters – allerdings aus der Gebührenziffer VV 3500 bei einem Gegenstandswert von 2.500,00 € zu entnehmen (292,50 €, statt der beantragten 321,50 €). Ein weiterer Schaden ist der Beklagten wegen des später tatsächlich verhängten Ordnungsgelds des Bundesamts für Justiz vom 02.09.2016 in Höhe von 2.503,50 € (Anlage B 45) und wegen der in diesem Zusammenhang angefallenen Rechtsverfolgungskosten (Anlage B 46 (Beschwerde); kosten 292,50 € gem. VV 3500) entstanden.

b) Der Kläger befand sich auch mit der Rückgabe der Buchhaltungsunterlagen 2015 und wegen der nicht übertragenen Buchhaltung von Januar bis März 2015 seit Mai 2015 in Verzug (§ 286 Abs. 1 BGB) und schuldet der Beklagten deswegen Schadensersatz in Höhe von 792,00 € (= 512,00 € + 280,00 €) nach §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB.

aa) Die Beklagte hatte ab April 2015 einen fälligen und einredefreien Anspruch auf Rückgabe der dem Kläger überlassenen Buchhaltungsunterlagen des Jahres 2015 (§ 667 1. Fall BGB) und auf Überlassung der vom Kläger für die Monate Januar bis März 2015 vorgenommenen Buchungen (§§ 611, 675 BGB). Da der Kläger wegen dieser Leistungen mit den von der Beklagten geleisteten Zahlungen und Vorschüssen bezahlt war, stand ihm weder ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB noch nach § 273 BGB oder nach § 66 StBerG zu. Die im Oktober 2015 gestellte Rechnung wegen der Umsatzsteuersonderprüfung betrifft ein anderes Abrechnungsjahr und ist – neben den oben genannten Gründen – auch deshalb nicht geeignet, den Verzugseintritt zu verhindern.

bb) Der Kläger kam auch wegen der Unterlagen 2015 aufgrund der Mahnung vom 07.05.2015 (Anlage B 15) in Verzug, da diese auch die Unterlagen des laufenden Jahres erfasste.

cc) Der Verzug des Klägers mit der Rückgabe der Unterlagen 2015 war ursächlich für den Bußgeldbescheid des Statistischen Bundesamt vom 03.06.2016 in Höhe von 512,00 € B 36 (Nicht-Angabe von Daten für Januar und Februar 2015) und die in diesem Zusammenhang angefallenen Rechtsanwaltskosten (Rechnung des Beklagtenvertreters iHv 280,00 € netto (Anlage B 60) wegen Vertretung gegenüber dem Statistischem Bundesamt).

c) Die Beklagte hat wegen des am 08.07.2016 vor dem LG München I angestrengten Prozesses (Az. 4 O 11377/16) einen weiteren Verzugsschaden in Höhe von 441,00 € erlitten (§§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB); wegen der weitergehenden Forderung bleibt die Klage abgewiesen.

aa) Der Kläger befand sich bei Erhebung der Klage vom 05.07.2016 im Verzug mit den Herausgabeansprüchen wegen der Buchhaltungsunterlagen 2014, 2015 (siehe oben a) und b)). Die Klageerhebung war die kausale Folge des Verzugs, da ohne den Verzug für die Beklagte kein Anlass bestand, auf Herausgabe der Unterlagen oder auf Datenübertragung zu klagen. Auch die Klagerücknahme am 25.07.2016 stellt noch eine kausale Verzugsfolge dar, da sie noch durch den Verzug herausgefordert war. Sie diente dazu, die dort erhobenen Ansprüche in diesem Verfahren mit einer Widerklage einzuführen.

bb) Die kosten der zurückgenommenen Klage vom Juli 2016 sind aber nur zu dem Teil als Verzugsschaden zu ersetzen, der mit dem Verzug in einem inneren Zusammenhang steht.

(1) Der den Verzug betreffende Streitwert für das zurückgenommene Verfahren beträgt nur 32.810,40 €.

Der von der Beklagten im Verfahren 4 O 11377/16 angegebene Streitwert von 150.000,00 €, der auch der Kostenfestsetzung zugrunde gelegt wurde, ergab sich nur wegen der Bezugnahme auf die offenen Rechnungen des Klägers, die aber nicht Gegenstand jener Klage waren. Dort wurde die Herausgabe von Unterlagen/Daten verlangt (Ziffern 1 und 2 der Anträge) und für den Fall des fruchtlosen Verstreichens einer dem Kläger diesbezüglich gesetzten Frist, die Zahlung von 30.000,00 € beantragt (Anträge 3 und 4). Dazu kommt noch der Zahlungsantrag Antrag 5, soweit dort Verzugsschäden geltend gemacht werden (103,50 €, 512,00 €, 2.194,90 €; die Forderung in Höhe von 5.247,90 € betrifft die Rückzahlung eines Vorschusses). Der dem Verzug zurechenbare Streitwert des Verfahrens beträgt daher nur 32.810,40 €.

(2) Als Schaden kann die Beklagte nur die von ihr bezahlten Gerichtskosten (1 Gebühr) aus dem Streitwert von 32.810,40 € und damit 441,00 € verlangen. Wegen der außergerichtlichen kosten ihres Prozessbevollmächtigten ist der Beklagten dagegen kein Schaden erwachsen. Die Klagerücknahme verfolgte nur den Zweck, die mit der Klage verfolgten Ansprüche umgehend als Widerklage in dieses Verfahren einzuführen. Es liegt insoweit dieselbe Angelegenheit (§ 16 RVG) vor, so dass der Beklagten mit der zurückgenommen Klage keine zum hiesigen Verfahren abgrenzbaren außergerichtlichen kosten entstanden sind.

2. Die Beklagte hat gegen den Kläger einen Schadensersatzanspruch wegen der von ihr aufgewandten außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.642,40 € (vgl. dazu die Anlagen B 62 und B 31) gemäß § 280 Abs. 1 BGB; insoweit bleibt die Widerklage nur wegen des von ihr geltend gemachten Brutto-Betrages abgewiesen.

a) Der Kläger hat seine Pflichten aus dem Vertrag mit der Beklagten verletzt, indem er sich nach der Kündigung vom 17.04.2015 ab September 2015 völlig überhöhter Forderungen berühmte.

aa) Allerdings ist davon auszugehen, dass allein die Geltendmachung unbegründeter Ansprüche noch keine Pflichtverletzung darstellt, da dies noch eine legitime Art der Rechtsverfolgung darstellt (BGH NJW 2007, 1458; Palandt/Grüneberg, BGB, § 280 Rdnr. 27). Dies setzt aber voraus, dass die (im Nachhinein grundlose) Rechtsbehauptung (ex ante) einer Plausibilitätskontrolle standhält (BGH NJW 2009, 1262). Die vom Kläger ab September 2015 erhobenen und sich laufend erhöhenden Zahlungsansprüche halten einer solchen Plausibilitätskontrolle nicht mehr stand, sondern dienten nur noch dazu, ein aus Sicht des Klägers vertragswidriges Verhalten des Beklagten zu sanktionieren und die Beklagte unter wirtschaftlichen Druck zu setzen. Darin liegt eine (schwere) Verletzung der vertraglichen Nebenpflichten (§ 241 Abs. 2 BGB).

bb) Noch vertretbar ist allerdings die Rechtsbehauptung des Klägers, dass die Kündigung vom April 2015 wegen der Nichtanwendbarkeit des § 627 BGB unwirksam sei. Nicht mehr vertretbar ist es jedoch, dass der Kläger die Kündigung des Steuerberatervertrages ab September 2015 nach und nach zum Anlass nahm, bei seinen (im Wesentlichen nur noch auf Annahmeverzug gestützten) Honoraransprüchen den Gebührenrahmen fast bis zur oberen Grenze auszureizen, um auf dieser Grundlage laufende Vorschüsse zu fordern (vgl. K 33, K 35) und die Buchführungshonorare abzurechnen (K 32).

In den „Musterrechnungen“ vom 23.09.2015 (Anlagen B 21 bis 23), die den durch die Vertragsverletzung der Beklagten entstandenen Schaden des Klägers darstellen sollten, verlangte er für die geleisteten Buchführungsarbeiten der Monate Januar bis März 2015, die unmittelbar Gegenstand des Gesprächs Anfang März 2015 waren, ein Honorar von 17.162,40 € (7/10 Gebühr, plus eine 1/10 Gebühr für die offene Posten Buchhaltung); für das restliche Jahr 2015 berühmte er sich eines Honorars von 44.181,20 € (mit den gleichen Gebührenansätzen unter Abzug ersparter Aufwendungen). Nachdem die Vergleichsbemühungen endgültig gescheitert waren (vgl. Anlagen B 24-27), stellte der Kläger die Rechnung vom 09.03.2016 (Anlage K 32 = B 29), mit der er für die Buchführung 2015 eine 9,50/10 Gebühr ansetzt und die Zahlung von insgesamt 81.521,40 € verlangt.

Der Kläger wählte im Annahmeverzug der Beklagten (also ohne eine von ihm erbrachte Leistung) schrittweise erhöhte Gebühren, die nicht nur eklatant der Vereinbarung vom 02.03.2015 widersprachen, sondern auch deutlich über der Leistungsbestimmung für die tatsächlich von ihm ausgeführten Buchführungsarbeiten im Jahr 2014 lagen (Anlage B 7 mit einer 4,24 Gebühr). Er berühmte sich am Ende sogar fast schon des dreifachen dessen, als was am 02.03.2015 zum zu erwartenden Buchführungshonorar 2015 besprochen wurde. Dabei waren dem Kläger die wirtschaftliche Situation der Beklagten sowie der Umstand bekannt, dass eine Kostenbegrenzung für die Beklagte und für das ihm erteilte Mandat essentiell waren (dazu oben A. II. 1. a)). Dieses Verhalten verlässt den von § 11 StBVV eröffneten Rahmen der zulässigen Gebührenfestsetzung und stellt einen eklatanten Ermessensmissbrauch dar. Die der Beklagten zugesandten Abrechnungen lassen sich mit mehr mit der Wahrung berechtigter (Honorar-)interessen rechtfertigen. Vielmehr handelte der Kläger, um den Mandanten für ein vermeintliches Fehlverhalten zu maßregeln, was vertragsrechtlich eine Pflichtverletzung darstellt.

b) Die Beklagte beauftragte aufgrund der ihr zugegangenen Rechnungen des Klägers Herrn Rechtsanwalt Q., um sich gegen die pflichtwidrige Abrechnungspraxis zur Wehr zu setzten. Die Beauftragung wurde damit durch die Pflichtverletzung des Klägers herausgefordert und führt zu einem Vermögensschaden der Beklagten.

c) Der Schaden beträgt nur 1.642,40 €, da die Beklagte vorsteuerabzugsberechtigt ist (zur Abrechnung siehe Anlage B 62 in Höhe von 1.954,56 €).

aa) Der in der Rechnung vom 06.05.2016 (Anlage B 62) angesetzte Gegenstandwert von 55.000,00 € ist nicht zu beanstanden.

Zwar war eine gewisse Forderung des Klägers gegen den Beklagten im März 2016 (auf der Grundlage seines Rechtsstandpunkts zur Kündigung) vertretbar (max. 11 x die vereinbarte Summe von 3.141,60 € = 34.557,60 € (brutto), die Monate Januar bis April 2015 waren mit den Vorschüssen schon bezahlt; davon wäre noch ein Abzug wegen ersparter Aufwendungen zu machen). Jedoch wurden allein schon mit der Rechnung vom 09.03.2016 (B 29) über 62.000,00 € offenes Honorar geltend gemacht, die im Schreiben vom 12.04.2016 (Anlage B 31) noch nicht berücksichtigt wurden; dazu kamen die laufenden Vorschussrechnungen, die ebenfalls deutlich über der vereinbarten Summe lagen (8.274,61 €; Anlage K 33, 35). Damit beliefen sich die vom Rechtsanwalt der Beklagten aufgrund des ihm erteilten Auftrags näher zu prüfenden Forderungen des Klägers in einer Größenordnung von mindestens 55.000,00 €.

bb) Die abgerechnete 1,3 Geschäftsgebühr ist angefallen (VV 2300) und der Höhe nach zutreffend. Die Beklagte hat diese Summe ausweislich des Buchungsvermerks auch bezahlt (vgl. Anlage B 62).

3. Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg, soweit sie die kosten für die Wiederherstellung der Daten/Unterlagen 2014 in Höhe von 3.000,00 € verlangt. Insoweit lassen sich weder der Schadensersatzanspruch statt der Leistung (§ 281 BGB) dem Grunde nach noch die geltend gemachte Schadenshöhe feststellen.

a) Mit diesem Anspruch macht die Beklagte keinen Verzögerungsschaden (§ 280 Abs. 2 BGB), sondern einen Schadensersatz statt der (verzögerten) Leistung geltend (§ 280 Abs. 3 BGB). Die Beklagte verlangt mit diesem Antrag die kosten ersetzt, die sie aufgewendet haben will, um die noch von Steuerberater Landmesser vorgenommenen Buchungen anhand von Datenresten zu rekonstruieren. Dieser Schaden tritt damit an die Stelle der Leistungspflicht des Klägers, der Beklagten die bei ihm elektronisch gespeicherte Buchhaltung für den Zeitraum Januar bis September 2014 (gem. § 667 1. Fall BGB) zu übertragen. Die qualifizierten Voraussetzungen dieses Schadensersatzanspruchs (vgl. §§ 280 Abs. 3, 281 BGB) lassen sich anhand des Sachvortrags der Beklagten nicht feststellen.

aa) Die Beklagte hat dem Kläger wegen der Übertragung der Buchhaltung 2014 keine Frist nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB gesetzt. Aus der vorgelegten Korrespondenz ergeben sich zwar verschiedene Aufforderungen, jedoch keine Fristsetzung. Die Klage vom 05.07.2016 (im Verfahren 4 O 11377/16) enthielt schon deshalb keine Fristsetzung, da sie dem Kläger auf Wunsch der Beklagten nicht zugestellt wurde. Die Widerklage vom 26.07.2016 (Bl. 24 d.A.) enthielt zwar eine Fristsetzung, die aber erst ab der Rechtskraft der Verurteilung des Klägers zur Herausgabe anlaufen sollte (Ziffer 3. der Widerklage), so dass bis zur tatsächliche erfolgten Herausgabe der Unterlagen und bis zur Datenübertragung (vgl. Protokoll vom 25.11.2016, Seite 2 = Bl. 163 d.A.) dem Kläger keine Frist nach § 281 Abs. 1 BGB gesetzt wurde.

bb) Es kann dahinstehen, ob eine Fristsetzung nach § 281 Abs. 2 1. Fall BGB zur Zeit der Datenrekonstruktion entbehrlich war, da die Beklagte auch danach und bis zu dessen Erledigterklärung am Herausgabeanspruch festhielt und die im Oktober 2016 erfolgte Datenübertragung als Erfüllung annahm (arg. § 281 Abs. 4 BGB).

b) Der geltend gemachte Schaden ist für den Senat mangels dazu vorgetragener Tatsachen nicht nachvollziehbar und kann auch nicht geschätzt werden.

Die Beklagte trägt vor, dass die Neuerstellung der Daten 3.000,00 € gekostet habe. Sie legte dazu die Rechnung des StB L. vor (Rechnung vom Oktober 2016, Anlage B 50). In der mündlichen Verhandlung am 27.09.2017 (Protokoll, Bl. 401 d.A.) wurde der Vortrag dahin ergänzt, dass die Daten durch einen Fachmann aufgrund der bei StB L. noch vorhandenen Fragmente rekonstruiert wurden. Dieser Rechnung liegen damit keine Leistungen eines Steuerberaters, sondern eines nicht näher beschriebenen Dritten zugrunde, die weder ihrer Art noch ihres Umfangs nach geschildert werden. Der Senat sieht sich außer Stande, auf der Grundlage dieses Vortrags die Erforderlichkeit und die Angemessenheit der Forderung zu überprüfen. Da auch die Beklagte nach ihrer Einlassung in der mündlichen Verhandlung nicht in der Lage ist, noch weitere Ausführungen zu diesem Punkt zu machen, liegt Entscheidungsreife vor.

III. Die Beklagte kann vom Kläger insgesamt die Zahlung von 7.985,21 € nebst Zinsen verlangen.

1. Die Widerklageverurteilung setzt sich zusammen aus der Rückzahlung des nicht verbrauchten Vorschusses für April 2015 in Höhe von 1.917,81 € und einer Schadensersatzforderung in Höhe von insgesamt 6.067,40 €. Die darüber hinausgehenden Zahlungsansprüche bleiben abgewiesen.

2. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB. Der Zinssatz war einheitlich § 288 Abs. 1 BGB zu entnehmen. Die Rückforderung des nicht verbrauchten Vorschusses stellt keine Entgeltforderung dar.

3. Die Berufung des Klägers bleibt auch hinsichtlich der Widerklage ohne Erfolg.

Die Verurteilung des Klägers zur Rückzahlung des Vorschusses April 2015 (3.141,60 € brutto) nach § 667 BGB erfolgt allerdings nur noch in Höhe von 1.917,81 € statt wie im EU in Höhe von 2.975,00 € (= Anteil der nicht mehr erfolgten Buchführung im April 2015). Diese Korrektur des EU war erforderlich, da nach Auffassung des Senats die Aufrechnung des Klägers wegen den ihm zustehenden Honoraransprüche den im April erhaltenen Vorschuss erfasst, was umgekehrt zum Wegfall der Verurteilung der Beklagten (wegen der Lohnbuchhaltung für April 2015 und weiterer offener Honoraransprüche) geführt hat (siehe oben B. I.).

C. kosten und Nebenentscheidungen

Die kosten der II. Instanz waren nach §§ 91, 92 Abs. 2, 97 ZPO dem Kläger aufzuerlegen, da das Unterliegen der Beklagten mit rund 7.000 € geringfügig ist.

Die kosten der I. Instanz waren auch unter Berücksichtigung der dort erfolgten übereinstimmenden Erledigungserklärungen nach § 91a ZPO und der dort erfolgten Abweisung des Feststellungswiderklage insgesamt dem Kläger aufzuerlegen. Soweit der Kläger die Bezahlung eines Teils der Rechnung K 32 in Höhe von 1.035,30 € erhalten hat und die von der Beklagten erhobenen Feststellungswiderklage (bewertet mit 3.000,00 €) abgewiesen wurde, fällt sein gegenüber der Berufungsinstanz größeres Obsiegen immer noch nicht nennenswert ins Gewicht (§ 92 Abs. 2 ZPO). Der für erledigt erklärte Herausgabeanspruch der Beklagten wegen der Buchführung 2014 und 2015 einschließlich der sonstigen dort genannten Buchhaltungsunterlagen bestand und ebenso auch der (wohl nach §§ 255, 259, 510b ZPO) gestellte Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung, der für den Fall der Nichterfüllung des „Herausgabeanspruchs“ nach erfolgloser Fristsetzung verlangt wurde. Dessen Bewertung mit 30.000,00 € ist plausibel, da in diesem Fall die gesamten Buchhaltung für 2014 neu hätte erstellt werden müssen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zu zulassen, da keine Zulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO vorliegen. Eine Divergenz zur höchstrichterlichen Rechtsprechung fehlt; die vom Kläger hinsichtlich des § 627 BGB aufgeworfene Rechtsfrage hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Die dazu vorliegenden literarischen Stellungnahmen nehmen meist nur wechselseitig aufeinander Bezug und zeigen – bis auf letztlich überholte Zitate – keine einschlägige Rechtsprechung, jedenfalls für den Bereich der selbständigen Steuerberater auf. Auch vermag der Senat, der nach der Geschäftsverteilung für die Gebührenklagen der Rechtsanwälte und Steuerberater zuständig ist, kein praktisches Bedürfnis an einer höchstrichterlichen Stellungnahme zu erkennen. Auf die weiter vom Kläger aufgeworfene Rechtsfrage, ob die alleinige Erbringung von Buchhaltungsarbeiten durch einen Steuerberater Dienste höherer Art sind, kam es nicht an.

OLG München, Urteil vom 07.12.2017 – 23 U 1683/17

ZPO § 139, § 156, § 273, § 296 Abs. 1, § 528, § 530, § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, Nr. 3, Abs. 2 S. 2; BGB § 280 Abs. 1 S. 2, § 288 Abs. 1, § 291, § 311 Abs. 2; HGB § 230; GG Art. 103 Abs. 1; RVG § 14 Abs. 1 S. 4

1.Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (ebenso BGH BeckRS 2005, 04301).

2. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung setzt die ordnungsgemäße Aufklärung durch einen Prospekt voraus, dass er dem Anleger so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung übergeben wird, dass der Anleger sich mit dem Prospektinhalt vertraut machen kann. Welcher Zeitraum dafür ausreicht, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (ebenso BGH BeckRS 2011, 22514).

3. Ein in zweiter Instanz konkretisiertes Vorbringen ist nach der Rechtsprechung des BGH neu, wenn es einen sehr allgemein gehaltenen erstinstanzlichen Vortrag konkretisiert oder erstmals substantiiert, nicht jedoch dann, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus erster Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (ebenso BGH BeckRS 2012, 03453).

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts München I vom 10.04.2017, Az. 15 HK O 17915/16 wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 9.598,55 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.09.2016 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus der atypisch stillen Gesellschaft des Klägers mit der Vertrags-Nummer …74 keine Ansprüche mehr gegen den Kläger zustehen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von der Zahlungsverpflichtung gegenüber seinen Prozessbevollmächtigten für deren außergerichtliche Tätigkeit in Höhe von € 1.461,32 gemäß Kostennote vom 26.06.2016 freizustellen, sofern keine Anrechnung gemäß Teil 3, Vorbemerkung 3 Abs. IV VV RVG erfolgt (€ 392,60).

II. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen und bleibt die Klage abgewiesen.

III. Die Beklagte trägt die kosten des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagte Schadenersatzansprüche wegen fehlerhafter Aufklärung bei Abschluss des atypisch stillen Gesellschaftsvertrags geltend.

Weder durch die Erklärungen des Vermittlers L. noch durch den am Tag der Zeichnung übergebenen veralteten Prospekt (Stand 2004) sei dem Kläger ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsangebot der Beklagten vermittelt worden.

Der Kläger hat beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag von € 9.348,55 zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

2.

festzustellen, dass der Beklagten aus der atypisch stillen Gesellschaft des Klägers mit der Vertrags-Nummer …74 keine Ansprüche mehr gegen den Kläger zustehen

3.

die Beklagte ferner zu verurteilen, an den Kläger eine Kapitalnutzungsentschädigung in Höhe von € 1.187,42 zu zahlen;

4.

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von der Zahlungsverpflichtung gegenüber seinen Prozessbevollmächtigten für deren außergerichtliche Tätigkeit in Höhe von € 1.461,32 gemäß Kostennote vom 26.06.2016 freizustellen, sofern keine Anrechnung gemäß Teil 3, Vorbemerkung 3 Abs. IV VV RVG erfolgt (€ 392,60).

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Kläger sei über alle relevanten Risiken der Beteiligung ordnungsgemäß aufgeklärt worden, zum einen durch die rechtzeitige Übergabe des Prospekts (Stand 2005), zum andern mündlich durch den Vermittler L.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Das Gericht sei aufgrund der gesamten Umstände insbesondere des Verhaltens des Klägers nicht von einem Vertragsschluss aufgrund einer möglichen fehlerhaften Beratung durch die Beklagte überzeugt.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, der seinen erstinstanzlichen Zahlungsantrag wegen weiterer Ratenzahlungen um € 250,00 erhöht hat und im Übrigen seine erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt. Er rügt insbesondere, die Weiterzahlung der Raten, die auf einem Büroversehen in der Kanzlei seiner Prozessbevollmächtigten beruhe, sei kein Ausdruck des Festhaltens am stillen Gesellschaftsvertrag. Zugunsten des Klägers greife die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens.

Der Kläger beantragt,

1.

die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag von € 9.598,55 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen

2.

festzustellen, dass der Beklagten aus der atypisch stillen Gesellschaft des Klägers mit der Vertrags-Nummer 100674 keine Ansprüche mehr gegen den Kläger zustehen

3.

die Beklagte ferner zu verurteilen, an den Kläger eine Kapitalnutzungsentschädigung in Höhe von € 1.187,42 zu zahlen;

4.

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von der Zahlungsverpflichtung gegenüber seinen Prozessbevollmächtigten für deren außergerichtliche Tätigkeit in Höhe von € 1.461,32 gemäß Kostennote vom 26.06.2016 freizustellen, sofern keine Anrechnung gemäß Teil 3, Vorbemerkung 3 Abs. IV VV RVG erfolgt (€ 392,60).

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Der Prospekt (Stand 2005) sei dem Kläger nicht erst am 20. April, sondern bereits am 22. März 2006 übergeben worden.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16. November (Bl. 241/243 d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache überwiegend Erfolg.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch in Höhe der von ihm geleisteten Einlagen einschließlich der Fremdfinanzierungskosten. Hinsichtlich des ferner verlangten entgangenen Gewinns hat die Berufung dagegen keinen Erfolg.

1. Hinsichtlich des Klageantrags zu 1) ist die Klage zulässig und begründet.

1.1. Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft, die auch auf eine atypische stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
stille Gesellschaft
anwendbar sind (BGH, Urteil vom 29. November 2004 – II ZR 6/03 –, Rn. 12, juris), stehen einem Schadensersatzanspruch nicht entgegen.

Dass es sich um eine mehrgliedrige stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
mehrgliedrige stille Gesellschaft
stille Gesellschaft
(BGH, Urteil vom 03. November 2015 – II ZR 270/14 –, Rn. 10, juris) handeln könnte, wird weder von der Beklagten behauptet, noch ist es sonst ersichtlich.

Bei einer zweigliedrigen stillen Gesellschaft stehen jedoch die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters – der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB – verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugutekommen, dass er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist (BGH, Urteil vom 21. März 2005 – II ZR 149/03 –, Rn. 10, juris).

1.2. Der Kläger wurde von der Beklagten nicht ausreichend über die streitgegenständliche Beteiligung aufgeklärt, da er einen Prospekt, gleichgültig in welcher Fassung, erst an dem Tag, an dem er die Beitrittserklärung unterschrieben hat, erhalten hat und unstreitig auch nicht mündlich auf die eingeschränkte Fungibilität hingewiesen wurde.

1.2.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshof muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 21. März 2005 – II ZR 310/03 –, Rn. 36, juris).

1.2.2. Die Aufklärung kann zwar durch rechtzeitige Übergabe eines Prospekts erfolgen, hier ist jedoch unstreitig, dass der Kläger einen Prospekt erst am 20. April 2006 erhalten hat. Der neue Vortrag der Beklagten, die Prospektübergabe sei bereits am 22. März 2006 erfolgt, kann nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zugelassen werden.

1.2.2.1. In erster Instanz hat die Beklagte die Behauptung des Klägers, er habe den Prospekt erst am 20. April 2006 erhalten, nicht substantiiert bestritten. Sie hat vielmehr in der Klageerwiderung (Seite 10, Bl. 83 d.A.) entgegnet, der Kläger habe den Prospekt spätestens am 20. April 2006 erhalten und dann argumentiert, dies sei aber trotzdem rechtzeitig, weil die Beitrittserklärung erst am 12. Mai 2006 bei der Beklagten eingegangen sei. Die streitgegenständliche Anlageentscheidung habe der Kläger offensichtlich kurz vor dem 12. Mai 2006 getroffen. Der allgemeine Einleitungssatz der Ausführungen, der Prospekt sei so rechtzeitig übergeben worden, dass der Kläger ausreichend Zeit gehabt habe, sich mit ihm im Vorfeld seiner Anlageentscheidung auseinander zu setzen (Seite 9 der Klageerwiderung, Bl. 82 d.A.) gibt eine rechtliche Ansicht wieder, enthält aber keinen konkreten Sachvortrag.

Nicht gefolgt werden kann der Argumentation der Beklagten, aus dem Tatbestand des angegriffenen Urteils ergebe sich, dass die Prospektübergabe am 20. April 2006 zwischen den Parteien streitig war. Aus der Darstellung des streitigen Parteivorbringens ergibt sich lediglich, dass die Parteien unterschiedlicher Auffassung darüber waren, ob die Übergabe des Prospekts rechtzeitig erfolgt ist.

Entgegen der Behauptung im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 24. November 2017 (Seite 7, Bl. 250 d.A.) hat der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 16. November 2017 auch nicht „eingeräumt“, die Prospektübergabe am 20. April 2006 sei in erster Instanz streitig geblieben.

1.2.2.2. Erstmals in der Berufungserwiderung hat die Beklagte vorgetragen, dem Kläger sei der Prospekt bereits am 22. März 2006 übergeben worden. Dieses Vorbringen in der Berufungsinstanz ist neu, da es aus den oben dargestellten Gründen (Ziffer 1.2.2.1.) den erstinstanzlichen Vortrag nicht nur zusätzlich konkretisiert, sondern erstmals substantiiert.

Ein in zweiter Instanz konkretisiertes Vorbringen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs neu, wenn es einen sehr allgemein gehaltenen erstinstanzlichen Vortrag konkretisiert oder erstmals substantiiert, nicht jedoch dann, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus erster Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 – VIII ZR 166/11 –, Rn. 15, juris).

1.2.2.3. In der Berufungserwiderung hat die insoweit darlegungspflichtige (vgl. Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2017, § 531 ZPO, Rn. 33; Rimmelspacher in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl., § 531, Rn. 30) Beklagte keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich die Zulässigkeit des neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 ZPO ergeben könnte, so dass es dem Senat vor der Verhandlung auch nicht möglich war, nach § 531 Abs. 2 Satz 2 ZPO deren Glaubhaftmachung zu verlangen.

Nicht gefolgt werden kann der von der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 24. November 2017 (Seite 3, Bl. 246 d.A.) vertretenen Ansicht, die Beklagte habe davon ausgehen dürfen, an dem Hinweis in der Ladung werde nicht mehr festgehalten. Dafür gab es keinen Anhaltspunkt. Eines weiteren Hinweises nach § 139 ZPO hätte es vielmehr im Falle einer abweichenden Beurteilung durch den Senat bedurft.

1.2.2.4. Erstmals in der Sitzung vom 16. November 2017 hat der Beklagtenvertreter ausgeführt, zur Frage der Prospektübergabe habe er in erster Instanz nur anhand der vorhandenen Unterlagen Stellung nehmen können. Die Beklagte habe trotz umfangreicher Ermittlungen zunächst keinen Kontakt zum Zeugen L. herstellen können, dies sei erst im August 2017 über den Zeugen B., der den Vertrieb für die Beklagte geleitet habe, möglich gewesen.

Einzuräumen ist, dass die Beklagte nicht verpflichtet war, in erster Instanz Behauptungen „ins Blaue“ aufzustellen, und die Voraussetzungen des § 531 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 ZPO vorliegen könnten, wenn es der Beklagten in der ersten Instanz nicht möglich war, vom Vermittler zu erfahren, wann der Prospekt übergeben wurde.

Der Vortrag der Beklagten zu den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO, denen der Kläger entgegengetreten ist, ist jedoch nach §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen, weil er nicht innerhalb der Berufungserwiderungsfrist erfolgte, diese Verspätung von der Beklagten in der Verhandlung vom 16. November 2017 nicht entschuldigt wurde und die Zulassung des verspäteten Vorbringens die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde. Da der Beklagten in der mündlichen Verhandlung rechtliches Gehör gewährt wurde, geht ihr Hinweis auf entsprechende Rechtsprechung im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 24. November 2017 (Seite 11, Bl. 254 d.A.) fehl.

Die zivilprozessualen Präklusionsvorschriften haben im Blick auf Art. 103 Abs. 1 GG strengen Ausnahmecharakter, weil sie sich zwangsläufig nachteilig auf das Bemühen um eine materiell richtige Entscheidung auswirken und einschneidende Folgen für die säumige Partei nach sich ziehen. Allein der mit der Präklusion verfolgte Zweck einer Abwehr pflichtwidriger Verfahrensverzögerungen durch die Parteien rechtfertigt verfassungsrechtlich die Einschränkung des Prozessgrundrechts auf rechtliches Gehör (BVerfG, Beschluss vom 26. August 1988 – 2 BvR 1437/87 – NJW 1989, 706; BGH, Urteil vom 03. Juli 2012 – VI ZR 120/11 –, Rn. 10, juris).

Soll die Bestimmung des § 296 Abs. 1 ZPO ihre vorgesehene Aufgabe wirksam erfüllen, so muss sie klar und gegebenenfalls auch streng gehandhabt werden. Der Bundesgerichtshof vertritt deshalb in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, dass es für die Feststellung einer Verzögerung des Rechtsstreits allein darauf ankommt, ob der prozess bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauern würde als bei dessen Zurückweisung. Dagegen ist es grundsätzlich unerheblich, ob der Rechtsstreit bei rechtzeitigem Vorbringen ebenso lange gedauert hätte. Das Gericht ist allerdings verpflichtet, die Verspätung durch zumutbare Vorbereitungsmaßnahmen gemäß § 273 ZPO so weit wie möglich auszugleichen und dadurch eine drohende Verzögerung abzuwenden (BGH, Urteil vom 03. Juli 2012 – VI ZR 120/11 –, Rn. 11, juris).

Bei Zulassung des verspäteten Vorbringens zu den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO, wäre eine Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen Bernhardt erforderlich, der im Termin vom 16. November 2017 nicht präsent war. Wäre der Vortrag zusammen mit dem neuen Vortrag zur Prospektübergabe in der Berufungserwiderung und nicht erst in der Verhandlung vom 16. November 2017 erfolgt, hätte der Senat die Glaubhaftmachung der Tatsachen schon vor dem Verhandlungstermin nach § 531 Abs. 2 Satz ZPO verlangen oder den Zeugen B. zum Verhandlungstermin laden können.

Auch nachdem der Kläger im Schriftsatz vom 28. September 2017 (Seite 3 f., Bl. 236 f. d.A.) dem neuen Vorbringen der Beklagten entgegengetreten ist und Verspätung gerügt hat, hat sich die Beklagte nicht mit den Voraussetzungen der Zulassung ihres Vortrags auseinandergesetzt, so dass es dem Senat nicht möglich war, eine Glaubhaftmachung nach § 531 Abs. 2 Satz 2 ZPO zu verlangen. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte daher auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach eine Verzögerung nicht vorliegt, wenn sie durch zumutbare Maßnahmen des Berufungsgerichts hätte abgewendet werden könne (Seite 11 des Schriftsatzes vom 24. November 2017, Bl. 254 d.A.). Eines Hinweises des Senats nach § 139 ZPO auf die Regelung des § 531 Abs. 2 ZPO vor der mündlichen Verhandlung bedurfte es nicht, da die anwaltlich vertretene Beklagte darauf nicht reagiert hat und sich keine Anhaltspunkte dafür ergaben, sie habe den Hinweis darauf, dass es sich um neuen Vortrag handelt, offensichtlich falsch verstanden hat (vgl. BGH, Urteil vom 09. November 1983 – VIII ZR 349/82 –, Rn. 15, juris OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 12. Juni 2007 – 10 U 239/06 –, Rn. 33, juris).

1.2.2.5. Entgegen der von der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 24. November 2017 (Seite 4 f, Bl. 247 ff. d.A.) vertretenen Ansicht liegen auch die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht vor. Die Zulassung neuen Vorbringens nach dieser Vorschrift kommt auch in Betracht, wenn das neue Angriffs- und Verteidigungsmittel schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können, und setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-)ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 – III ZR 147/03 –, Rn. 19, juris; BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 – VIII ZR 166/11 –, Rn. 19, juris, m.w.N.). Erfährt die Partei erst aus der Begründung des Urteils, dass das erstinstanzliche Gericht einen bestimmten zwischen den Parteien streitigen Gesichtspunkt für unerheblich hält, etwa die Klage wegen Verjährung abweist und die vorrangigen Anspruchsvoraussetzungen darum offenlässt, so ist kein Grund ersichtlich, der Partei allein deswegen – entgegen dem allgemeinen Novenverbot im Berufungsrecht – zu den vom Erstrichter nicht behandelten Tatbestandsmerkmalen neues Vorbringen zu ermöglichen (BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 – III ZR 147/03 –, Rn. 19, juris). So liegt es hier. Das Landgericht hat die Klage mangels Kausalität abgewiesen und deshalb im Urteil keine Feststellungen zur Prospektübergabe getroffen. Dass dies bereits in der mündlichen Verhandlung vom 13. Februar 2017 thematisiert worden wäre, ist aus dem Protokoll nicht ersichtlich. Aus dem Protokoll ergibt sich vielmehr, dass nach Ansicht des Erstgerichts auf beiden Seiten erhebliche Prozessrisiken lagen.

1.2.2.6. Der Senat verkennt nicht, dass Vorbringen einer Partei, das auf einen gerichtlichen Hinweis nach § 139 ZPO erfolgt, zu berücksichtigen ist, ohne dass die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorliegen müssten (BGH, Urteil vom 09. Oktober 2009 – V ZR 178/08 –, Rn. 26, juris; zu § 528 ZPO a.F.: BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 – VII ZR 262/05 –, Rn. 15, juris). Dies betrifft hier jedoch nur das Vorbringen zu der mündlichen Aufklärung des Klägers in den Beratungsgesprächen (s.u. 1.2.3.), denn der Hinweis in der Ladung vom 17. Juli 2017 betrifft – ausgehend von der unstreitigen Prospektübergabe am 20. April 2017 – die rechtliche Frage der rechtzeitigen Prospektübergabe (s.u. Ziffer 1.2.2.7.) und weist die Beklagte darauf hin, dass sie ihrer Darlegungslast zu einer mündlichen Aufklärung des Klägers noch nicht nachgekommen ist.

1.2.2.7. Die am 20. April 2006 erfolgte Prospektübergabe war nicht rechtzeitig.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die ordnungsgemäße Aufklärung durch einen Prospekt voraus, dass er dem Anleger so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung übergeben wird, dass der Anleger sich mit dem Prospektinhalt vertraut machen kann. Welcher Zeitraum dafür ausreicht, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 – XI ZR 191/10 –, Rn. 18, juris, m.w.N.). Hier wurde dem Kläger der Prospekt bei dem Beratungsgespräch übergeben, bei dem er die Beteiligung auch gezeichnet hat. Dies ist nicht ausreichend, um sich mit dem Prospektinhalt vertraut zu machen. Entscheidend ist insoweit, wann der Kläger seine Beitrittsentscheidung getroffen hat, nicht dagegen, wann die Beklagte die Beitrittserklärung angenommen hat, worauf die Beklagte in der Ladung vom 17. Juli 2017 hingewiesen wurde. Dass die Beteiligungshöhe nach dem 20. April 2006 noch geändert wurde, ist irrelevant, da nicht ersichtlich ist, dass der Kläger seine Beitrittsentscheidung nochmals grundsätzlich in Frage gestellt hätte.

1.2.3. Hinsichtlich einer mündlichen Aufklärung des Klägers durch den Vermittler L. ist die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt zwar derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, hierfür die Darlegungs- und Beweislast; die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden jedoch dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert Bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten beziehungsweise aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt sodann der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (BGH, Urteil vom 05. Mai 2011 – III ZR 84/10 –, Rn. 17, juris).

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 24. November 2017 (Seite 12, Bl. 255 d.A.) darauf, sie habe bereits auf Seite 27 der Klageerwiderung (Bl. 100 d.A.) vorgetragen, der Zeuge L. habe den Kläger auch auf die fehlende Fungibilität hingewiesen. In erster Instanz hat die Beklagte sich nämlich vielmehr auf die entsprechenden Passagen im Prospekt gestützt und in diesem Zusammenhang ausgeführt: „Dementsprechend wurde der Kläger durch den Vermittler L. über die fehlende Fungibilität der gegenständlichen Beteiligung vor seiner streitgegenständlichen Anlageentscheidung aufgeklärt“. Da die Beklagte diese Ausführungen unter dem Obersatz gemacht hat, der Emissionsprospekt sei nicht zu beanstanden (Seite 13 der Klageerwiderung, Bl. 86 d.A.), konnte dieser Satz nur als rechtliche Schlussfolgerung, aber nicht als Vortrag dahingehend verstanden werden, der Vermittler L. habe den Kläger mündlich explizit auf die eingeschränkte Fungibilität hingewiesen.

Dies hat die Beklagte auf den Hinweis in der Ladung vom 17. Juli 2017 zu ihrer Darlegungslast auch nicht behauptet. Dem Vortrag der Beklagten in der Berufungserwiderung lässt sich nur entnehmen, dass der Kläger mündlich bereits am 22. März 2006 „über alle relevanten Risiken der Beteiligung ordnungsgemäß und umfassend“ aufgeklärt wurde und am 20. April 2006 erneut explizit auf das Totalverlustrisiko hingewiesen wurde. Dem Vortrag des Klägers, der Vermittler Lohmann habe ihn nicht darüber aufgeklärt, dass die Fungibilität der streitgegenständlichen Beteiligung nur sehr eingeschränkt gegeben sei, ist die Beklagte somit nicht substantiiert entgegen getreten. Die Ausführungen im Schriftsatz vom 24. November 2017 gebieten es nicht, die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO wieder zu eröffnen.

Die Bedingungen, zu denen ein Anleger auch auf langfristig festgelegtes Geld vorzeitig zurückgreifen kann, sind typischerweise ein wesentliches Element seiner Investitionsentscheidung (BGH, Urteil vom 17. September 2015 – III ZR 385/14 –, Rn. 15, juris).

1.2.4. Eine fehlerhafte Aufklärung ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung schon nach der Lebenserfahrung ursächlich für die Anlageentscheidung (BGHZ 79, 337, 346; 84, 141, 148; 177, 25 Tz. 19). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die das Recht des Anlegers sichert, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (BGH, Urteil vom 22. März 2010 – II ZR 203/08 –, Rn. 22, juris), hat die Beklagte nicht widerlegt. Um die Kausalitätsvermutung zu widerlegen, muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass der Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH, a.a.O. Rn. 24). Dass der Kläger auch bei einem Hinweis auf die eingeschränkte Fungibilität die streitgegenständliche atypische stille Beteiligung gezeichnet hätte, hat die Beklagte nicht behauptetet, so dass der Kläger nicht als Partei zu vernehmen war. Die Beklagte hat sich vielmehr in der Klageerwiderung auf ein Bestreiten beschränkt und im Übrigen argumentiert, Prospektfehler könnten nur dann ursächlich sein, wenn dem Anleger die Inhalte des Prospekts durch eigene Lektüre oder durch Einbeziehungen in eine mündliche Aufklärung zur Kenntnis gelangt seien, was hier nicht der Fall sei. Abgesehen davon, dass es hier nicht um Prospektfehler geht, kann mit dieser Begründung die Kausalität der unterbliebenen Aufklärung über den widersprüchlichen und irreführenden Prospektinhalt nicht verneint werden (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2017 – III ZR 489/16 –, Rn. 33, juris). Für die Vermutung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist, reicht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der Prospekt im Zuge der Zeichnung übergeben wird, ohne dass es darauf ankommt, in welchem Umfang der Anleger ihn tatsächlich selbst gelesen hat (BGH, Urteil vom 07. Dezember 2009 – II ZR 15/08 –, Rn. 23, juris).

Entgegen der Ansicht des Landgerichts spricht die weitere Zahlung der Raten nicht gegen die Kausalität der unzureichenden Aufklärung für den Beitritt. Zwar können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs relevante Indizien für die fehlende Kausalität sowohl aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ergeben. Mit den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen, in denen der Anleger an vergleichbaren – möglicherweise gewinnbringenden – Kapitalanlagen festhält und nicht unverzüglich Rückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers begehrt (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 50), ist die hiesige Fallkonstellation jedoch nicht vergleichbar.

1.3. Das Verschulden wird bei einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB) nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.

1.4. Die Beklagte hat dem Kläger die bereits geleisteten Einlagen einschließlich der Fremdfinanzierungskosten in Höhe von insgesamt € 9.598,55 zu erstatten.

Der Kläger, der durch die unzutreffende Aufklärung dazu veranlasst ist, der atypischen stillen Beteiligung beizutreten, kann verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als wenn er sich nicht beteiligt hätte. Dass der Kläger die Einmaleinlage fremdfinanziert hat und dafür € 6.098,55 aufgewendet ha, steht aufgrund der Feststellungen des Landgerichts im unstreitigen Tatbestand fest. Die Ratenzahlungen des Klägers in Höhe von insgesamt € 3.500,00 sind unstreitig.

1.5. Der Anspruch ist nicht verjährt.

1.5.1. Die absolute Verjährung begann frühestens am 20. April 2006 zu laufen; vor Ablauf der Zehnjahresfrist hat die Beklagte darauf verzichtet, die Einrede der Verjährung zu erheben. Ohne Erfolg wendet sie ein, ihr Verzicht auf die Einrede der Verjährung habe am 11. September 2016 geendet, die Klage sei ihr jedoch erst am 15. September 2016 zugestellt worden. Die Klage ist am 9. September 2016 bei Gericht eingegangen; nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs findet § 167 ZPO insoweit entsprechende Anwendung, d.h. wenn ein Antrag auf Rechtsverfolgung (Klage) innerhalb der Verzichtsfrist eingereicht und die Klage „demnächst“, wenn auch nach Ablauf der Verzichtsfrist zugestellt wird, kann sich der Schuldner nicht auf sein Leistungsverweigerungsrecht berufen (BGH, Urteil vom 16. März 2009 – II ZR 32/08 –, Rn. 22, juris).

1.5.2. Die Voraussetzungen der kenntnisabhängigen Verjährung hat die Beklagte nicht dargetan.

Der Prospekt, auch der nach dem Klagevortrag übergebene von 2004 (Anlage K 1) enthält zwar auf Seite 25 Hinweise zur Fungibliltät, der Umstand, dass der Anlageinteressent den ihm überlassenen Emissionsprojekt nicht durchgelesen hat, genügt für sich allein genommen nicht, um den Vorwurf einer grob fahrlässigen Unkenntnis von bei einer Prospektlektüre ersichtlichen Auskunfts- oder Beratungsfehlern des Anlagevermittlers oder -beraters zu begründen (BGH, Urteil vom 22. September 2011 – III ZR 186/10 –, Rn. 10, juris).

1.6. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

2. Aufgrund des berechtigten Schadensersatzverlangens des Klägers, ihn so zu stellen, als habe er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen, war ferner festzustellen, dass der Beklagten gegen den Kläger aus der streitgegenständlichen Beteiligung keine Ansprüche mehr zustehen (Klageantrag zu 2).

3. Hinsichtlich des Klageantrags zu 3) hat die Berufung dagegen mangels konkreten Klagevorbringens keinen Erfolg. Die bloße Behauptung, der Kläger hätte sein durch das Darlehen finanziertes Kapital anderweitig angelegt und eine Rendite von 3% p.a. erzielt, ist nicht ausreichend (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 08. Juli 2009 – 23 U 228/08 –, Rn. 20, juris).

4. Die Beklagte hat den Kläger von der Zahlungsverpflichtung gegenüber seinen Prozessbevollmächtigten für deren außergerichtliche Tätigkeit freizustellen. Ohne Erfolg wendet die Beklagte insoweit lediglich pauschal ein, die geltend gemachten vorprozessualen Rechtsverfolgungskosten von 2,0 Geschäftsgebühren nach Nr. 2300 VV RVG seien der Höhe nach unangemessen, da sie knapp 54% über der Mittelgebühr von 1,3 lägen (Seite 30 der Klageerwiderung, Bl. 103 d.A.).

Hier ist eine Überschreitung der „Kappungsgrenze“ von 1,3 wegen überdurchschnittlichen Umfangs oder überdurchschnittlicher Schwierigkeit gerechtfertigt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 – VIII ZR 323/11 –, Rn. 8, juris). Den Darlegungen des Klägers zum überdurchschnittlichen Umfang und zur überdurchschnittlichen Schwierigkeit (Seite 48 ff der Klage), ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Dass die festgesetzte Gebühr unbillig und daher nach § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG unverbindlich wäre, hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2011 – V ZB 216/10 –, Rn. 10, juris) nicht dargetan.

5. Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 92 Abs. 2, § 708 Nr. 10, § 713 und § 543 Abs. 2 ZPO.