Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des OLG München

OLG München, Urteil vom 27.03.2019 – 7 U 618/18

VVG §§ 5 a, 8; HGB §§ 87 Abs. 3 S. 2, 87a Abs. 3 S. 2, 92 Abs. 2; ZPO §§ 97 Abs. 1, 540 Abs. 1

Tenor

1.

Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 14.09.2017, Az. 5 O 523/17, wird zurückgewiesen.

2.

Die Klägerin hat die kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3.

Das in Ziffer 1 genannte Endurteil des Landgerichts München I sowie dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4.

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

A.

1.

Die Parteien streiten um Provisionsrückforderungsansprüche der Klägerin.

Der Beklagte war im Zeitraum vom 01.03.2012 bis 31.12.2012 auf der Grundlage des „Vertretungsvertrages“ laut Anl. K 1 und der Provisionsrichtlinien laut Anl. K 2 für die Klägerin, bei der es sich um eine Versicherungsgesellschaft handelt, als selbständiger Versicherungsvertreter tätig. 

Der „Vertretungsvertrag“ sah in Ziffer 5. folgendes vor:

„5.1 Der Vertragspartner erhält zur Abgeltung seiner gesamten Tätigkeit Provisionen gemäß der in der Anlage beigefügten Provisions-/Zahlungsvereinbarung, der Produkttabelle sowie den in den Vertrags- und Provisionsrichtlinien festgelegten Anspruchsvoraussetzungen (…).

5.4 Alle diskontiert gezahlten Provisionen unterliegen während des Provisionshaftungszeitraumes einem Rückzahlungsanspruch der BBV. Wird die einmalige oder erste Prämie eines verprovisionierten Vertrages vom Versicherungsnehmer nicht gezahlt, ist die volle Provision zurückzuzahlen. Bei einer vorzeitigen Beendigung des Versicherungsvertrages ist die Provision anteilig nach Maßgabe der Provisionsrichtlinien zurückzuzahlen.“

Ziffer 6 des Vertretungsvertrages lautete:

„6.1 Die BBV führt für den Vertragspartner ein Kontokorrentkonto, dem alle Provisionsansprüche aus dem Vertragsverhältnis gutgeschrieben werden. Rückforderungsansprüche gegen den Vertriebspartner werden dem Konto belastet. Die Vertragsparteien vereinbaren eine sofortige Verrechnung aller Forderungen im Zeitpunkt ihrer Entstehung (Staffelkontokorrent).

6.2 Der Kontoabschluss wird mindestens einmal monatlich durchgeführt. Der dabei ermittelte Kontostand wird dem Vertragspartner durch Übersendung einer Abrechnung mitgeteilt. (…)“

Die Klägerin schrieb dem Beklagten Provisionen für die im Mai 2013 gekündigten Verträge M. Julian (771,23 €), M. Johannes (833,76 €), M. Benjamin (729,54 €) und M. Herbert (624,58 €) sowie für die Vermittlung des vom Versicherungsnehmer nach § 8 VVG im Januar 2013 widerrufenen Vertrages B. (4.800,57 €) gut.

Die Klägerin behauptete, die letzte Abrechnung 07.2016 (Anl. K 3) ergebe zum Stand 16.12.2016 einen Saldo zu Lasten des Beklagten in Höhe von 8.420,41 €. 

Die Klägerin beantragte,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 8.420,41 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie außergerichtliche Mahnkosten in Höhe von 15 € zu zahlen. 

Der Beklagte beantragte,

Klageabweisung. 

Das Landgericht München I hat mit Endurteil vom 14.09.2017, Az. 5 O 523/17, die Klage abgewiesen. Das Landgericht ging dabei davon aus, dass die Klägerin gegen den Beklagten aufgrund von Stornierungen Provisionsrückforderungsansprüche in Höhe von insgesamt 7.367,68 € habe, die durch die von der Klägerin zu Lasten des Beklagten gebildeten Provisonsrückstellungen in Höhe von 7.536,84 € gedeckt seinen, sodass kein vom Beklagten noch an die Klägerin zu zahlender Betrag verbleibe.

Das Landgericht ging dabei davon aus, dass die von der Klägerin dem Beklagten gutgeschriebene Provision für die Vermittlung des vom Versicherungsnehmer nach § 8 VVG später widerrufenen Vertrages B. (4.800,57 €) sowie für die später gekündigten Verträge M. Julian (771,23 €), M. Johannes (833,76 €), M. Benjamin (729,54 €) und M. Herbert (624,58 €) mangels Nachweises der erforderlichen Nachbearbeitung durch die Klägerin von dieser nicht zurückgefordert werden könnten. 

Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Endurteils wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.

Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung ihr erstinstanzliches Zahlungsbegehren in Höhe von nur noch 7.480,17 € weiter. 

Sie trägt vor, Provisionsrückforderungsansprüchen der Klägerin gegen den Beklagten in Höhe von insgesamt 15.127,36 € aufgrund von Vertragsstornierungen stünden einem Guthaben des Beklagten in Höhe von insgesamt 7.647,19 € (davon 7.536,84 einbehaltene Stornoreserve und 110,35 € Provisionsansprüche) gegenüber. 

Die gezahlten Provisionsvorschüsse für die Verträge Julian, Johannes, Benjamin und Herbert M. in Höhe von insgesamt 2.959,11 € seien vom Beklagten zurückzuzahlen, da die Klägerin alle Versicherungsverträge hinreichend nachbearbeitet habe. 

Die an den Beklagten gezahlte Provision für die Vermittlung des Vertrages B. in Höhe von 4.800,57 € sei zurückzugewähren, da der Versicherungsnehmer den Vertrag nach § 8 VVG widerrufen habe und die Nachbearbeitung eines widerrufenen Vertrages nicht geboten sei. 

Die Klägerin beantragt daher,

unter Abänderung der angefochtenen erstinstanzlichen Entscheidung des Landgerichts München I vom 14.09.2017 (Az. 5 O 523/17) den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 7.480,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie außergerichtliche Mahnkosten in Höhe von 15,00 € zu zahlen. 

Der Beklagte beantragt,

die kostenpflichtige Zurückweisung der Berufung. 

Sie erwidert, dass die Verträge M. auch unter Berücksichtigung der von der Klägerin als Anl. K 6 vorgelegten Unterlagen nicht hinreichend nachbearbeitet seien. 

Auch bei nach § 8 VVG vom Versicherungsnehmer widerrufenen Verträgen sei stets eine Nachbearbeitung notwendig, um nach § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB einen Wegfall des Provisionsanspruchs des Vertreters zu rechtfertigen. 

Der Senat hat am 27.02.2019 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27.02.2019, die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze und den übrigen Akteninhalt wird Bezug genommen.

B. 

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet, da ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin nach Ziffer 5.4 des Vertretungsvertrages gegen den Beklagten weder hinsichtlich der Verträge M. noch hinsichtlich des Vertrages B. besteht.

I. 

1.

Nach § 92 Abs. 2, § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB entfällt der Anspruch des Versicherungsvertreters auf Provision im Falle der Nichtausführung des Geschäfts durch den Unternehmer, wenn und soweit die Nichtausführung auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind. Die Nichtausführung des Vertrags ist schon dann von dem Versicherungsunternehmen nicht zu vertreten, wenn es notleidende Verträge in gebotenem Umfang nachbearbeitet hat. Art und Umfang der dem Versicherungsunternehmen obliegenden Nachbearbeitung notleidender Versicherungsverträge bestimmen sich nach den Umständen des Einzelfalls. Das Versicherungsunternehmen kann grundsätzlich entweder eigene Maßnahmen zur Stornoabwehr ergreifen, die dann freilich nach Art und Umfang ausreichend sein müssen, oder sich darauf beschränken, dem Versicherungsvertreter durch eine Stornogefahrmitteilung Gelegenheit zu geben, den notleidend gewordenen Vertrag selbst nachzubearbeiten (BGH, Urteil vom 28.06.2012 – VII ZR 130/11, Rn. 15 m.w.N. aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung).

Im Falle des zwischenzeitlichen Ausscheidens des Versicherungsvertreters aus der Vertriebsorganisation des Versicherers kann dieser zwar grundsätzlich auch den Nachfolger des ausgeschiedenen Versicherungsvertreters mit der Nachbearbeitung beauftragen. In diesem Fall reicht aber die Versendung einer Stornogefahrmitteilung an den Bestandsnachfolger für eine hinreichende Nachbearbeitung iSd. § 87 Abs. 3 S. 2 HGB nicht aus, da letzterer den Schwerpunkt seiner Tätigkeit aus Gründen des eigenen Provisionsinteresses darauf setzen wird, Neuverträge abzuschließen und nicht dem Provisionsinteresse seines Vorgängers dienen wollen. Daher muss der Versicherer weiteren Vortrag zur konkreten Nacharbeit durch den Nachfolger des ausgeschiedenen Versicherungsvertreters oder zur Aussichtslosigkeit der Nacharbeit halten (BGH, aaO, Rn. 24). 

2. Daran fehlt es vorliegend aber.

a. Nachdem die Klägerin eine telefonische Bitte des Versicherungsnehmers Herbert M. vom 16.05.2013, eine Beitragsfreistellung vorzunehmen, wegen des Nichterreichens der für eine Beitragsfreistellung nach dem Versicherungsvertrag erforderlichen Mindestversicherungssumme mit Schreiben vom 17.05.2013 (Anl. K 6) abgelehnt hatte, kündigte der Versicherungsnehmer Herbert M. den Vertrag Nr. …066 mit Schreiben vom 19.05.2013 (Anl. K 6). Mit Schreiben vom 29.05.2013 und damit nach dem Ausscheiden des Beklagten aus der Vertriebsorganisation der Klägerin zum 31.12.2012 versandte die Klägerin eine Stornogefahrmitteilung (Anl. K 6) an „Die B. Orga-Direktion Sued“ und gleichzeitig ein Schreiben an den Versicherungsnehmer Herbert M. (Anl. K 6), in dem lediglich darauf hingewiesen wurde, dass mit der Kündigung eines Vertrages grundsätzlich Verluste verbunden sind und dass der Versicherungsnehmer doch seinen Betreuer unter einer im Schreiben angegebenen Telefonnummer ansprechen möge. 

Dies stellt keine hinreichende Nachbearbeitung dar. 

Auf das Ersuchen des Versicherungsnehmer Herbert M., eine Beitragsfreistellung vorzunehmen, hat die Beklagten nur mit dem ablehnenden Schreiben vom 17.05.2013 reagiert, das jedoch keinerlei Maßnahmen enthielt, den aufgrund des Beitragsfreistellungsersuchens erkennbar gefährdeten Vertrag zu erhalten. Weitere Schritte unternahm die Beklagte erst nach der Kündigung durch den Versicherungsnehmer Herbert M. vom 19.05.2013.

Geht man aufgrund des Hinweisschreibens vom 29.05.2013 an den Versicherungsnehmer Herbert M. von einer eigenen Nachbearbeitung durch die Klägerin aus, so reicht diese jedenfalls nicht aus, um nach § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB einen Rückforderungsanspruch des Versicherers zu begründen. Zwar bedarf es für die Beurteilung, welche konkreten Nachbearbeitungsmaßnahmen im Einzelfall erforderlich sind, stets einer Würdigung der Umstände des Einzelfalls. Jedoch ist es aufgrund der dem Versicherer gegenüber dem Versicherungsvertreter obliegenden Treuepflicht und der sich daraus ergebenden Rücksichtnahmepflicht auf das Provisionsinteresse des Versicherungsvertreters im Regelfall erforderlich, dass der Versicherer aktiv tätig wird und den Versicherungsnehmer ernsthaft und nachdrücklich zur Durchführung des Vertrages anhält. Ein allgemeiner Hinweis auf die wirtschaftlichen Nachteile einer Kündigung reicht grundsätzlich nicht aus (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 01.12.2010 – VIII ZR 310/09, Rn. 22). 

In dem Schreiben der Klägerin vom 29.05.2013 an den Versicherungsnehmer Herbert M. (Anl. K 6) ist aber nur ausgeführt, dass „mit der Kündigung eines Vertrages (…) grundsätzlich Verluste verbunden“ seien und dass der Versicherungsvertrag bei einer Änderung der persönlichen oder finanziellen Situation des Versicherungsnehmers in vielen Fällen entsprechend angepasst werden könne. Der Versicherungsnehmer solle deshalb mit seinem Berater unter der im Schreiben angegebenen Telefonnummer Kontakt aufnehmen, damit ihm Alternativen aufgezeigt werden könnten. Dabei handelt es sich nur um einen nicht ausreichenden allgemeinen Hinweis auf die wirtschaftlichen Konsequenzen der Kündigung, nicht jedoch um ein aktives Tätigwerden der Klägerin zur Rettung des Vertragsverhältnisses.

Die Stornogefahrmitteilung der Klägerin vom 29.05.2013 an ihre „Orga-Direktion Sued“ stellt ebenfalls keine hinreichende Nachbearbeitung dar, da sie nach dem Ausscheiden des Beklagten aus der Vertriebsorganisation erfolgte und die Beklagte deshalb nach der oben dargestellten Rechtsprechung des BGH weiteren Vortrag zur konkreten Nacharbeit durch den Nachfolger des ausgeschiedenen Versicherungsvertreters oder zur Aussichtslosigkeit der Nacharbeit hätte erbringen müssen. Dies hat sie jedoch trotz des Hinweises des Landgerichts vom 10.05.2017 (Bl. 46 d.A.) auf den bislang ungenügenden Vortrag zu den Nachbearbeitungsmaßnahmen nicht getan. 

b. Hinsichtlich der weiteren Versicherungsverträge M. mit den Versicherungsnummern …7214 und …3400 (versicherte Person Johannes M.), …7215 und …3401 (versicherte Person Benjamin M.) sowie …7216 und …3399 (versicherte Person Julian M.) fehlt es trotz des Hinweises des Landgerichts vom 10.05.2017 (Bl. 46 d.A.) an jeglichem Vortrag zu einer etwaigen Nachbearbeitung. Denn das Schreiben der Beklagten an den Versicherungsnehmer Herbert M. vom 29.05.2013 und die Stornogefahrmitteilung vom 29.05.2013 (Anl. K 6) beziehen sich ausweislich ihres jeweiligen Betreffs nur auf den Vertrag Nr. …9066 (Versicherungsnehmer und versicherte Person Herbert M.). 

Selbst wenn man allerdings – wie wohl die Beklagte – die Schreiben vom 29.05.2013 laut Anl. K 6 auch auf die weiteren M.-Verträge beziehen sollte, wäre aus den oben unter a dargelegten Gründe keine ausreichende Nachbearbeitung erfolgt. 

Nach alledem kann die Beklagte die für die Verträge M. bezahlten Provisionen in Höhe von insgesamt 2.959,11 € nicht vom Beklagten zurückverlangen.

II.

Die Klägerin hat gemäß § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB mangels Nachbearbeitung auch hinsichtlich der aufgrund der Vermittlung des später widerrufenen Versicherungsvertrages Beyerle an den Beklagten gezahlten Provision in Höhe von 4.800,57 € keinen Rückzahlungsanspruch

1. Grundsätzlich entsteht der Anspruch des Versicherungsvertreters auf Provision – abweichend von § 87 a Abs. 1 HGB – erst dann, wenn der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Versicherungsvertretervertrag berechnet (§ 92 Abs. 4 HGB). Nach der Vorschrift des § 87 a Abs. 3 HGB, die auch für den Versicherungsvertreter gilt, besteht allerdings auch dann Anspruch auf Provision, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist; der Anspruch auf Provision entfällt im Falle der Nichtausführung aber, wenn und soweit diese auf Umständen beruht, die der Unternehmer nicht zu vertreten hat (BGH, Versäumnisurteil vom 01.12.2010 – VIII ZR 310/09, Rn. 14). 

§ 87 Abs. 3 S. 2 HGB mit der sich daraus grundsätzlich ergebenden Nachbearbeitungsverpflichtung des Versicherers setzt voraus, dass durch die Vermittlung des Vertreters überhaupt ein wirksames Geschäft zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer zustande gekommen ist (Emde in Staub, HGB, 5. Auflage, Köln 2018, Rn. 62 zu § 87 a HGB; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 37. Auflage, München 2016, Rn. 21 zu § 87 a HGB). Diese Voraussetzung ist auch im Fall eines später widerrufenen Versicherungsvertrages erfüllt, da nach § 8 VVG – anders als nach dem bis 31.12.2007 geltenden § 5 a VVG a.F. – der Versicherungsvertrag vor Ausübung des Widerrufsrechts durch den Versicherungsnehmer schwebend wirksam ist (vgl. BT-Drs. 15/2946, S. 31, Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, 30. Auflage, München 2018, Rn. 9 zu § 8 VVG, Brand in BeckOK VVG, 4. Edition, Stand 30.06.2016, Rn. 11 zu § 8 VVG, Rixecker in Langheid/Rixecker, VVG, 6. Auflage, München 2019, Rn. 1 zu § 8 VVG). Der Widerruf vernichtet den Vertrag auch nicht ex tunc, sondern nur ex nunc mit der Folge, dass sodann ein Rückabwicklungsschuldverhältnis entsteht (Brand, aaO). 

Da aufgrund des – wenn auch nur zeitlich beschränkten – Bestehens eines wirksamen Versicherungsvertrages § 87 a Abs. 3 HGB zur Anwendung kommt, besteht nach § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB auch bei widerrufenen Versicherungsverträgen eine Nachbearbeitungspflicht des Versicherers und fällt der Provisionsanspruch des Versicherungsvertreters nur bei ausreichender Nachbearbeitung weg (ebenso OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
Urteil vom 02.07.2010 – 19 U 2/10, Rn. 70 für widerrufene Energielieferungsverträge).

2. Die von der Beklagten angeführten Argumente gegen die Annahme einer Nachbearbeitungspflicht vermögen dagegen nicht zu überzeugen. 

a. Die Annnahme einer Nachbearbeitungspflicht des Versicherers unterläuft nicht die Zielsetzung des § 8 VVG, wonach sich der Versicherungsnehmer, auch ohne sich in einer Übereilungs- oder Überrumpelungssituation befunden zu haben und ohne einen sachlichen Grund haben zu müssen, bei Vertragsreue vom Vertrag lösen können soll. Der Gesetzgeber wollte dem Versicherungsnehmer dadurch angesichts der Komplexität des Rechtsprodukts Versicherung auch noch nach Vertragsschluss eine Überlegungsfrist gewähren (vgl. Rixecker in Langheid/Rixecker, VVG, 6. Auflage, München 2019, Rn. 1 zu § 8 VVG). Eine Nachbearbeitungspflicht, zu deren Erfüllung der Versicherer den Versicherungsnehmer nach dessen Widerruf nochmals notwendigerweise kontaktieren müsste, beschneidet jedoch nicht dieses voraussetzungslose Dispositionsrecht des Versicherungsnehmers hinsichtlich der Beendigung des Versicherungsvertrages und steht damit auch nicht in Widerspruch zur Zielsetzung des § 8 VVG. Insbesondere ist der Versicherungsnehmer nicht gehalten, auf die nach § 87 a Abs. 3 S. 2 gebotenen Kontaktaufnahmeversuche des Versicherers einzugehen, zumal die an den Umfang und die Intensität der Nachbearbeitung zu stellenden Anforderungen eben im Hinblick auf § 8 VVG relativ gering sein dürften. Eine persönliche Kontaktaufnahme des Versicherers mit dem Versicherungsnehmer ist jedenfalls keinesfalls geboten. Daher führt die Anwendung des § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB auch auf widerrufene Versicherungsverträge nicht zu einer Einschränkung des § 8 VVG und kann § 8 VVG nicht herangezogen werden, um eine inhaltliche Einschränkung des § 87 a Abs. 3 S. 2 HGB zu begründen. 

b. Gegen eine Nachbearbeitung widerrufener Versicherungsverträge spricht auch nicht, dass nach dem Widerruf das vom Versicherungsvertreter ursprünglich vermittelte Versicherungsvertragsverhältnis nicht mehr wiederhergestellt werden kann, sondern ein neuer Vertrag beginnt (vgl. dazu Eberhardt in Langheid/Wandt, Münchener Kommentar zum VVG, 2. Auflage, München 2016, Rn. 26 zu § 8 VVG). Diese Problematik stellt sich nämlich genauso nach der Kündigung eines Versicherungsvertrages, ohne dass dies die Rechtsprechung abgehalten hätte, auch bei gekündigten Verträgen eine Nachbearbeitungspflicht des Versicherers anzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 12.11.1987 – I ZR 3/86, Rn. 23, wo es u.a. um die Nachbearbeitung gekündigter Versicherungsverträge ging). 

c. Die Annahme einer Nachbearbeitungspflicht auch bei widerrufenen Versicherungsverträgen widerspricht auch nicht der überwiegenden bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Celle
, Urteil vom 28.06.2001 – 11 U 221/00, OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Brandenburg
, Urteil vom 20.05.2009 – 3 U 20/09, OLG Schleswig – Urteil vom 04.03.2011 – 14 U 86/10, Rn. 9, in dessen Fall der Versicherungsvertreter schon 2007 seine aktive Tätigkeit eingestellt hatte, OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 07.02.2013 – I-16 U 64/12, Rn 18 u. 28, in dessen Fall der widerrufene Vertrag I. jedenfalls spätestens im Jahr 2007 geschlossen worden war), die noch zu dem bis 31.12.2007 geltenden § 5 a VVG a.F. (oder gar noch zu dessen Vorgängernorm) ergangen ist, bei dem jedoch eine Anwendung des § 87 a Abs. 3 HGB schon daran scheiterte, dass danach bis zum Ablauf der Widerrufsfrist – anders als bei § 8 VVG n.F. – der Versicherungsvertrag schwebend unwirksam war und deshalb bei fristgerechtem Widerspruch durch die Vermittlung des Versicherungsvertreters gar kein wirksames Geschäft zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer zustande gekommen war. 

3. Die Beklagte hat aufgrund des Hinweises des Landgerichts vom 10.05.2017 (Bl. 46 d.A.) die Vertragsunterlagen laut Anl. K 7 vorgelegt, die jedoch außer der Widerrufsbestätigung lediglich eine Stornogefahrmitteilung der Klägerin an „die Bayerische Organisationsdirektion Sued“ vom 03.01.2013 enthalten. Diese Stornogefahrmitteilung stellt jedoch keine hinreichende Nachbearbeitung dar, da sie nach dem Ausscheiden des Beklagten aus der Vertriebsorganisation der Klägerin zum 31.12.2012 erfolgte und die Beklagte deshalb nach der oben unter I. 1. dargestellten Rechtsprechung des BGH weiteren Vortrag zur konkreten Nacharbeit durch den Nachfolger des ausgeschiedenen Versicherungsvertreters oder zur Aussichtslosigkeit der Nacharbeit hätte erbringen müssen. Dies hat sie jedoch nicht getan, sodass es auf die Frage, welche Anforderungen an diese Nachbearbeitung zu stellen wären, nicht mehr ankommt.

III. 

Entgegen der Ansicht der Berufung (Berufungsbegründungsschriftsatz vom 26.04.2018, S. 8, Bl. 103 d.A.) hat das Landgericht unter Abschnitt A III der Entscheidungsgründe auch zutreffend Nebenansprüche der Klägerin, zu denen auch Ansprüche auf Mahnkosten als Verzugsschaden gehören, in Ermangelung eines Anspruchs in der Hauptsache verneint. 

Nach alledem hat die Klägerin gegen den Beklagten weder Rückzahlungsansprüche aus den streitgegenständlichen Vermittlungen noch einen Anspruch auf Erstattung von Mahnkosten und hat das Landgericht die Klage der Klägerin zu Recht abgewiesen.

IV. 

Der Ausspruch zu den kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. 

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe nicht vorliegen. 

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine solche liegt nur vor, wenn eine Rechtssache eine klärungsbedürftige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt oder wenn andere Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit deren Interesse in besonderem Maße berühren. Klärungsbedürftig ist eine derartige Rechtsfrage, wenn zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und die Frage höchstrichterlich noch nicht geklärt ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.12.2010 – 1 BvR 381/10, Rn. 12). Jedenfalls fehlt es im vorliegenden Fall an einer klärungsbedürftigen Rechtsfrage, da die Frage der Nachbearbeitungspflicht bei widerrufenen Versicherungsverträgen nach der Neuregelung des Widerrufsrechts in § 8 VVG noch nicht Gegenstand der obergerichtlichen Rechtsprechung war und auch in der Kommentarliteratur zu § 87 a HGB noch keinen Niederschlag fand. 

Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Denn die Entscheidung weicht insbesondere nicht von den unter B. II. aufgeführten obergerichtlichen Entscheidungen ab, da diese nicht zu § 8 VVG ergangen sind.

 

OLG München, Beschluss vom 19.03.2019 – 13 U 3615/18 OLG Stuttgart, Beschluss vom 19.03.2019 – 13 U 191/18

Diesel-Skandal: Klagen gegen Autohändler nach zwei Jahren verjährt.

Die Oberlandesgerichte München und Stuttgart haben Schadenersatzforderungen von Dieselauto-Käufern gegen Autohändler als verjährt angesehen, wenn sie später als zwei Jahre nach der Auslieferung eingereicht wurden. Zwei Kläger, die 2014 einen Audi beziehungsweise 2011 einen Skoda mit VW-Dieselmotor gekauft hatten, hätten deshalb keine Aussicht mehr auf Schadenersatz, heißt es in Hinweisbeschlüssen der Gerichte.

Klage gegen Hersteller wegen arglistiger Täuschung weiterhin möglich.

Ein VW-Sprecher sagte, der Beschluss betreffe rund 500 laufende Verfahren gegen Autohändler. Laut VW sind derzeit noch etwa 50.000 Verfahren anhängig, die meisten davon gegen den Konzern. Gegen Händler liefen bundesweit noch etwa 2.000 Verfahren. Autobesitzer, deren Klage wegen Mängelgewährleistung gegen Autohändler abgewiesen wurde, könnten aber noch die Volkswagen AG wegen arglistiger Täuschung auf Schadenersatz verklagen, sagte die Anwältin Nuriye Yildirim in München. Sie ist Geschäftsführerin der Kanzlei 21legal, die rund 1.600 Diesel-Klagen gegen VW vertritt.

OLG München, Urteil vom 27.02.2019 – 7 U 1935/18

BGB § 652

1. Zum Abschluss eines Maklervertrages genügt es, dass der Makler dem Kunden ein Exposé mit ausdrücklichem Provisionsverlangen übersendet und der Kunde daraufhin weitere Maklerleistungen in Anspruch nimmt. 

2. Eine Unterbrechung des Kausalverlaufs zwischen dem Nachweis des Maklers und dem schließlich zustande gekommenen Vertrag ist in Fällen, in denen der intendierte Vertrag zunächst scheitert und schließlich doch noch zustande kommt, dann anzunehmen, wenn der vom Makler nachgewiesene Interessent seine Vertragsabsicht zunächst aufgibt und sie später neu fasst. 

3. Dem gegenüber ist nicht von einer Unterbrechung des Kausalverlaufs auszugehen, wenn der Maklerkunde seine Vertragsabsicht vorübergehend aufgegeben hatte, während der nachgewiesene Interessent seinerseits vertragsbereit geblieben war.

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 14.5.2018 (Az.: 15 HK O 14976/17) wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

A.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Maklerlohn geltend.

Die K. Haus- und Grundstücksverwaltung Dr. K. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
[im folgenden: K. KG] beauftragte die Klägerin mit dem als „Finanzierungsvereinbarung“ bezeichneten Vertrag vom 5.3.2014 (Anlage K 1), mit Kreditinstituten die Finanzierung des Umbaus eines Gewerbeobjekts in Düsseldorf zu verhandeln. Die Klägerin erstellte daraufhin unter dem 18.12.2014 eine Finanzierungsausschreibung (Anlage K 3), welche sie unter dem 19.12.2014 an die Beklagte übersandte (vgl. Anlage K 2). In der Finanzierungsausschreibung heißt es unter anderem:

Bitte berücksichtigen Sie, dass bei Abschluss eines Darlehensvertrages für unser Haus eine Vergütung von 1,0% der Darlehenssumme anfällt.

Ab Januar 2015 kam es zu Finanzierungsgesprächen zwischen den Parteien (die Klägerin insoweit handelnd für die K. KG). Die Beklagte hat aber bis Juli 2015 kein verbindliches Finanzierungsangebot abgegeben. Am 16.7.2015 kündigte die K. KG die Finanzierungsvereinbarung zwischen ihr und der Klägerin. In dem Kündigungsschreiben (Anlage K 20) heißt es auszugsweise:

Die Kündigung erfolgt aufgrund der Tatsache, dass unsere eigenen Bemühungen um eine Finanzierung zu einem bezüglich der Konditionen besseren Angebot geführt haben und wir dieses Angebot angenommen haben. 

Diese Kündigung wurde in der Folgezeit der Beklagten von der Klägerin zur Kenntnis gebracht. 

Am 18.11.2015 schloss die K. KG mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 62.000.000,- € zur Finanzierung des genannten Objekts. Die Klägerin ist der Meinung, dass ihr 1% der Darlehenssumme als Maklervergütung zustehe. 

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 620.000,- € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 6.3.2016 zu bezahlen sowie der Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 5.960,46 € zu erstatten. 

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. 

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils wird Bezug genommen. Mit ihrer zulässigen, insbesondere form- und fristgericht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.

B.  

Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Maklervergütung zu. 

I.

Zwar ist ein Maklervertrag zwischen den Parteien zustande gekommen. Die Finanzierungsvereinbarung (Dienstvertrag) zwischen der Klägerin und der K. KG steht der Annahme einer Vertragsbeziehung zwischen den Parteien nicht entgegen; es ist nicht ungewöhnlich, dass ein Makler aufgrund jeweiligen Vertrages für beide Parteien einer beabsichtigten Vertragsbeziehung tätig wird. 

Das Angebot der Klägerin für den Abschluss eines Maklervertrages liegt in der Übersendung der Finanzierungsausschreibung, in welcher auf die Vergütungspflicht hingewiesen wird, an die Beklagte. Dieses Angebot hat die Beklagte konkludent dadurch angenommen, dass sie in Finanzierungsgespräche mit der (insoweit für die K. KG handelnden) Klägerin eintrat. Nach der Rechtsprechung genügt es zum Abschluss eines Maklervertrages, dass der Makler dem Kunden ein Expose mit ausdrücklichem Provisionsverlangen übersendet und der Kunde daraufhin weitere Maklerleistungen in Anspruch nimmt (BGH, Urteil vom 20.3.1991 – IV ZR 93/90, Rz. 10 m.w.Nachw.). 

Mangels weiteren Inhalts des konkludent geschlossenen Maklervertrages erschöpfte sich dieser in der Zusage einer Vergütung für den Fall, dass ein Vertrag zwischen dem Maklerkunden (also der Beklagten) und dem von der Klägerin Nachgewiesenen (also der K. KG) zustande kommt. Nachdem ein solcher Vertrag schließlich zustande kam, spricht auf den ersten Blick einiges für das Entstehen eines Maklerlohnanspruchs zwischen den Parteien. 

II.

Es fehlt jedoch – wie das Landgericht zutreffend erkannt hat – am Kausalzusammenhang zwischen der Maklerleistung der Klägerin und dem schließlich geschlossenen Darlehensvertrag zwischen der Beklagten und der K. KG

1. Eine Unterbrechung des Kausalverlaufs zwischen dem Nachweis des Maklers und dem schließlich zustande gekommenen Vertrag hat die Rechtsprechung in den Fällen, in denen der intendierte Vertrag zunächst scheitert und schließlich doch noch zustande kommt, dann angenommen, wenn der vom Makler nachgewiesene Interessent seine Vertragsabsicht zunächst aufgibt und sie später neu fasst (vgl. BGH, Urteil vom 16.5.1990 – IV ZR 337/88, Rz. 23; Urteil vom 20.3.1991 – IV ZR 93/90, Rz. 14). Dem gegenüber ist nicht von einer Unterbrechung des Kausalverlaufs auszugehen, wenn der Maklerkunde seine Vertragsabsicht vorübergehend aufgegeben hatte, während der nachgewiesene Interessent seinerseits vertragsbereit geblieben war (BGH, Urteil vom 25.2.1999 – III ZR 191/98, Rz. 13; Urteil vom 23.11.2006 – III ZR 52/06, Rz. 15; Urteil vom 13.12.2007 – III ZR 163/07, Rz. 14). 

Diese Differenzierung der höchstrichterlichen Rechtsprechung leuchtet unmittelbar ein und wird daher vom Senat seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Denn entscheidend für die Entstehung des Anspruchs des Nachweismaklers auf Maklerlohn ist, dass der Maklerkunde die nachgewiesene Gelegenheit zum Vertragsschluss wahrgenommen hat. Nimmt der Maklerkunde die nachgewiesene Gelegenheit zunächst nicht wahr, überlegt es sich aber später anders, dann kommt der Vertrag aufgrund der nachgewiesenen Gelegenheit zustande. Nimmt hingegen der nachgewiesene Interessent vom Vertrag zunächst Abstand, so zerschlägt sich damit die nachgewiesene Gelegenheit; überlegt es sich der nachgewiesene Interessent anders, so entsteht damit ohne Zutun des Maklers für den Maklerkunden eine neue Gelegenheit für den Abschluss des Vertrages, so dass damit auch kein Anspruch auf Maklerlohn gerechtfertigt erscheint. 

2. Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin keinen Anspruch auf Maklerlohn gegen die Beklagte. 

a) Zunächst ist klarzustellen, dass Maklerkunde in dem dargestellten Sinne die Beklagte ist; denn zwischen Klägerin und Beklagter bestand der Maklervertrag (vgl. oben I.). Nachgewiesener Interessent ist damit die K. KG. Letztere hat mit dem Kündigungsschreiben Anlage K 20 von dem ins Auge gefassten Abschluss eines Darlehensvertrages mit der Beklagten Abstand genommen. Damit hat sich für die Beklagte die von der Klägerin nachgewiesene Vertragsgelegenheit zerschlagen. 

b) Nicht maßgeblich ist nach Auffassung des Senats, ob die K. KG ihre Vertragsabsicht tatsächlich aufgegeben hatte oder dies in dem Kündigungsschreiben gemäß Anlage K 20 nur vorgeschoben hatte. Denn aufgrund dieser Kündigung mussten beide Parteien jedenfalls davon ausgehen, dass sich die Vertragsgelegenheit für die Beklagte zerschlagen hatte. 

Für die Klägerin als Adressatin des Schreibens gemäß Anlage K 20 ergibt sich dies von selbst. Für die Beklagte ergibt sich dies daraus, dass die Klägerin unstreitig die Beklagte von der Kündigung seitens der K. KG in Kenntnis setzte. Dies ergibt sich zunächst aus dem unstreitigen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (LGU S. 2 Mitte); Tatbestandsberichtigung wurde nicht beantragt. Abgesehen davon hat die Klägerin in der Berufungsbegründung (Bl. 147 ff. der Akten, dort S. 5 unter II.) ausdrücklich zugestanden, die Beklagte über die Kündigung in Kenntnis gesetzt zu haben. 

Damit hatte sich aus Sicht der Beklagten als Maklerkundin die von Klägerin als Maklerin nachgewiesene Vertragsgelegenheit zerschlagen, weil sie aufgrund der ihr kommunizierten Kündigung des Verhältnisses zwischen der K. KG und der Klagerin davon ausgehen musste, dass die K. KG bereits einen anderen Darlehensgeber gefunden hatte. Erneute direkte Verhandlungen zwischen der Beklagten und der K. KG stellten sich daher für die Beklagte als neue, nicht von der Klägerin nachgewiesene Gelegenheit zum Abschluss eines Darlehensvertrages dar. 

Entgegen der Rüge der Klägerin war somit kein Beweis zu der Frage zu erheben, ob die K. KG tatsächlich zwischenzeitlich ein anderes Finanzierungsangebot angenommen hatte oder diese Behauptung nur als Vorwand für die Lösung ihrer Vertragsbeziehung zur Klägerin genommen hat. 

c) Nichts anderes ergibt sich aus dem Grundsatz, dass sich der Schluss auf den Ursachenzusammenhang zwischen Maklerleistung und Vertragsschluss von selbst ergibt, wenn der Makler eine Gelegenheit zum Vertragsschluss nachgewiesen hat und der Vertragsschluss der Maklertätigkeit in angemessenem Zeitabstand nachfolgt (BGH, Urteil vom 25.2.1999 – III ZR 191/98, Rz. 7; Urteil vom 13.12.2007 – III ZR 163/07, Rz. 10). Vorliegend erfolgte der Nachweis im Dezember 2014 und der Vertragsschluss im November 2015, was eventuell als (gerade) noch angemessener Zeitraum in dem dargestellten Sinne angesehen werden könnte. 

Dies kann jedoch offen bleiben. Denn aus der Kausalitätsvermutung folgt für die vorliegende Fragestellung lediglich, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für eine Unterbrechung des Kausalverlaufes trägt (BGH, Urteil vom 13.12.2007, a.a.O.). Ihrer Darlegungslast ist die Beklagte durch den Verweis auf die Kündigung gemäß Anlage K 20 und den Vortrag, diese Kündigung von der Klägerin erhalten zu haben. Diese unstreitigen Umstände genügen wie dargestellt für die Annahme einer Unterbrechung des Kausalverlaufs. 

d) Am Problem vorbei geht die Diskussion der Parteien zu der Frage, ob die Klägerin eine „wesentliche“ Maklerleistung erbracht hat. Denn wenn wie dargestellt davon auszugehen ist, dass die von der Beklagten ergriffene Vertragsgelegenheit nicht die von der Klägerin nachgewiesene ist, dann hat die Klägerin für die von der Beklagten ergriffene Vertragsgelegenheit nicht nur keine wesentliche, sondern überhaupt keine Maklerleistung erbracht. Dem korrespondiert der Hinweis im Urteil des BGH vom 16.5.1990 (a.a.O. Rz. 27), dass in Fällen der vorliegenden Art der Makler den Kunden gerade auf die neue Vertragsgelegenheit nach zwischenzeitlichem Abbruch der Verhandlungen durch den nachgewiesenen Interessenten hingewiesen haben muss, damit ein Maklerlohnanspruch entsteht. 

Irrelevant ist in diesem Zusammenhang auch – die ebenfalls von den Parteien ventilierte – Frage, ob und welche Maklerleistung die H. T. AG für das Zustandekommen des schließlich geschlossenen Vertrages erbracht hat. Entscheidend für den Anspruch der Klägerin ist nur, ob sie selbst – wie nicht – einen Beitrag für den konkreten Vertrag geleistet hat. 27 III. Nachdem somit kein Hauptsacheanspruch besteht, scheidet auch ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher kosten aus. C.  

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die aufgeworfenen Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt. Zu würdigen waren die Umstände des Einzelfalls im Lichte der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

OLG München, Beschluss vom 14.02.2019 – 13 U 430/18

ZPO § 522 Abs. 2, BGB § 280 Abs. 1

1. Maßgebliche Zeitpunkte für die Beurteilung der Frage, ob ein Prospektfehler gegeben ist, sind der Zeitpunkt der Prospekterstellung und der Zeitpunkt der Zeichnung durch den Anleger. 

2. Bei einem Schifffonds darf eine Prognose auf der Grundlage der Zahlen der letzten fünf Jahre erfolgen, auch wenn es sich dabei um besonders starke Jahre handelt, solange keine Trendwende zu erwarten ist. 

3. Für die Frage, ob eine Prognose vertretbar ist, kommt es ebenfalls nur auf die Tatsachen an, die zum Zeitpunkt der Emission bekannt sind.

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 10.01.2018 (Az.: 35 O 10028/17) wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das in Ziffer I. genannte Endurteil des Landgerichts München I ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leisten.

IV. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 28.750,- € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt von den Beklagten Schadenersatz im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der C. 58. Container Schifffahrts GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
MS „C. …“.

Auf den Tatbestand des Endurteils des Landgerichts München I vom 10.01.2018 (Az.: 35 O 10028/17) wird gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO Bezug genommen.

Mit vorgenanntem Endurteil wurde die Klage abgewiesen. Die Klageabweisung wurde im Wesentlichen damit begründet, die durch den Kläger gerügten Prospektfehler seien nicht gegeben. Zu den Einzelheiten wird auf das angefochtene Endurteil (Bl. 270/284 d. A.) Bezug genommen. Gegen dieses an den Kläger am 22.01.2018 zugestellte Endurteil legte dieser mit Schriftsatz vom 08.02.2018, eingegangen beim Oberlandesgericht München per Telefax am selben Tag, Berufung ein, die er innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsschrift mit Schriftsatz vom 20.04.2018 begründete (Bl. 398/452 d. A.).

Der Kläger beantragte, Unter Aufhebung des am 10.01.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts München I, Az.: 35 O 10028/17, zu entscheiden:

1. Die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 26.250,- € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 08.04.2017 Zug um Zug gegen Angebot zur Übertragung der Rechte an der Beteiligung der C. 58. Container Schifffahrts GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
„C. …“ im Nennwert von 25.000,- € zu zahlen.

2. Festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger alle wirtschaftlichen und steuerlichen Schäden zu ersetzen, die über die unter Ziffer 1. bezifferten Schäden hinausgehen und die in der Zeichnung der Beteiligung des Klägers an der C. 58.Containerschifffahrts GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
„C. …“ im Nennwert von 25.000,- € ihre Ursache haben.

3. Die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 1.564,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit als Ersatz für außergerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen.

4. Festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung in Annahmeverzug befinden.

Die Beklagten beantragten, Die Berufung wird zurückgewiesen. 6 Die Beklagten verteidigten das angefochtene Endurteil.

Der Senat hat am 10.12.2018 Hinweise gemäß § 522 Abs. 2 ZPO erteilt (Bl. 475/503 d. A.). Die Parteien erhielten hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme. Der Kläger nahm mit Schriftsätzen vom 10.01.2019 (Bl. 504/535 d. A.) und 01.02.2019 (Bl. 537/540 d. A.) Stellung. Die Beklagten äußerten sich mit Schriftsatz vom 11.02.2019 (Bl. 541/542 d. A.).

II.

Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 10.01.2018 (Az.: 35 O 10028/17) ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.

Zur Begründung wird auf den Hinweis des Senats vom 10.12.2018 (Bl. 475/503 d. A.) Bezug genommen. Der Senat hat den umfangreichen Schriftsatz des Klägers vom 10.01.2019 gründlich gelesen und dessen Inhalt intensiv geprüft. Der Senat ist nach dabei zu dem Ergebnis gelangt, dass die im Hinweis des Senats vom 10.12.2018 vertretene Rechtsansicht zutreffend ist und der Schriftsatz des Klägers vom 10.01.2019 keine andere Entscheidung rechtfertigt.

In der gebotenen Kürze ist auf Folgendes hinzuweisen:

1. Darstellung des Schiffsmarktes und Prognosen in Bezug auf die Markt- und Beschäftigungssituation.

a) Der Senat bleibt dabei, dass sich das Erstgericht auf den Seiten 16 und 17 sowie auf den Seiten 18 und 19 des angefochtenen Endurteils intensiv mit den im Emissionsprospekt prognostizierten Charterraten und den Prognosen in Bezug auf die Markt- und Beschäftigungssituation auseinandergesetzt hat. Der Senat nimmt zur Kenntnis, dass der Kläger diese Beurteilung nicht teilt.

b) Entgegen der Behauptung des Klägers im Schriftsatz vom 10.01.2019, Seite 6 (= Bl. 510 d. A.) war im Zeitpunkt der Prospekterstellung am 21.12.2007 und im Zeitpunkt der Zeichnung durch den Kläger am 25.01.2008 keine Übertonnage auf dem Chartermarkt gegeben. Der Senat verweist hierzu auf seine Ausführungen im Hinweis vom 10.12.2018 auf den Seiten 6 bis 8 unter 1. d) (= Bl. 480/482 d. A.).

c) Die Behauptung des Klägers, seit nunmehr vielen Jahren sei ein niedriges Charterratenniveau gegeben, Grund hierfür sei die völlig am Marktbedarf vorbei getätigten Bestellungen von immer mehr Containerschiffen, so dass die nach wie vor bestehende Übertonnage auf dem zu großen Wachstum des Angebots und nicht etwa auf einer anhaltenden Reduzierung der Nachfrage beruhe (Schriftsatz des Klägers vom 10.01.2019, Seite 6 unten = Bl. 510 d. A.), die der Kläger auf den Seiten 7 und 8 dieses Schriftsatzes (= Bl. 511/512 d. A.) mit zahlreichen Beweisangeboten zu untermauern versucht, ist für den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits unerheblich. Maßgebliche Zeitpunkte für die Beurteilung der Frage, ob ein Prospektfehler gegeben ist, sind der Zeitpunkt der Prospekterstellung am 21.12.2007 und der Zeitpunkt der Zeichnung durch den Kläger am 25.01.2008. Die Frage, warum trotz seit 2009 kontinuierlich wachsender Nachfrage seit Jahren die Containerschiff-Krise fortbesteht, muss in diesem Rechtsstreit entgegen der Rechtsansicht des Klägers nicht geklärt werden.

d) Entgegen der Rechtsansicht des Klägers war zum Zeitpunkt der Prospekterstellung keine Übertonnage gegeben. Dies ergibt sich bereits aus dem Vortrag des Klägers auf den Seiten 20 bis 22 der Berufungsbegründungsschrift (Bl. 417/419 d. A.), worauf der Senat bereits im Hinweis vom 10.12.2018 auf der Seite 7 unter 1. d) (= Bl. 481 d. A.) hingewiesen hat. Der Senat teilt deshalb die Einschätzung des Klägers nicht, dass das Risiko der stetig wachsenden Übertonnage sich bereits zum Zeitpunkt der Prospekterstellung und Zeichnung konkret verwirklicht habe (Schriftsatz des Klägers vom 10. Januar 2019, Seite 9 unten = Bl. 513 d. A.).

e) Die Einschätzung des Klägers, die Prognose einer Anschlusscharter von 19.700,- USD/Tag sei unvertretbar, teilt der Senat nicht. Wie soeben unter d) näher ausgeführt, teilt der Senat bereits die Einschätzung des Klägers, im Zeitpunkt der Prospekterstellung und Zeichnung habe eine Übertonnage vorgelegen, nicht. Der Senat folgt auch nicht der Beurteilung des Klägers, die er auf den Seiten 11 bis 15 des Schriftsatzes vom 10.01.2019 nochmals vertieft und zu belegen versucht (= Bl. 515/519 d. A.), dass im Zeitpunkt der Prospekterstellung eine weiter wachsende Übertonnage absehbar gewesen sei. Diese Behauptung des Klägers steht im Widerspruch zu den gegenläufigen Prognosen unabhängiger Experten. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat auf seine Ausführungen im Hinweis vom 10.12.2018 auf den Seiten 6 bis 8 unter 1. d) (= Bl. 480/482 d. A.).

f) Der Senat bleibt dabei, dass sich bereits aus der Grafik auf Seite 17 des Emissionsprospekts deutlich ergibt, dass die Charterraten in den letzten fünf Jahren vor Prospekterstellung stark schwankten. Der Senat bleibt auch dabei, dass diese Darstellung das Bild der historischen Durchschnittsraten nicht verzerrt. Eine Prognose darf auf der Grundlage der Zahlen der letzten fünf Jahre erfolgen, auch wenn es sich dabei um besonders starke Jahre handelt, solange keine Trendwende zu erwarten ist. Eine solche war nach den Prognosen unabhängiger Experten – wie unter e) näher ausgeführt – nicht zu erwarten. Dem durchschnittlichen Anleger wird vielmehr durch die vorgenannte Grafik deutlich vor Augen geführt wird, dass die Charterraten in den letzten fünf Jahren stark schwankten, so dass es der Darstellung eines längeren Zeitraums nicht bedurfte. Insbesondere war es entgegen der Rechtsansicht sich des Klägers, die er im Schriftsatz vom 10.01.2019, Seite 15 (= Bl. 519 d. A.) zum Ausdruck bringt, nicht erforderlich, die Charterraten der letzten 15 Jahre darzustellen. Im Emissionsprospekt wird zudem auf Seite 17 in der linken Spalte zutreffend darauf hingewiesen, dass die Charterraten Ende 2006 um 20% niedriger als zu Jahresbeginn lagen und seit Beginn des Jahres 2007 kontinuierlich anstiegen. In Zusammenschau mit der Grafik auf derselben Seite kann sich deshalb ein Anleger durchaus eine Vorstellung von den Erfolgsaussichten und Risiken der vorliegenden Schiffsbeteiligung machen.

g) Richtig ist, dass es für die Frage, ob eine Prognose vertretbar ist, nur auf die Tatsachen ankommen kann, die zum Zeitpunkt der Emission bekannt sind. Der Senat verkennt nicht, dass die Prognose von Prof. Dr. M. Z. vom ISL vom Juni 2008 (B 16, Seite 4), mit der er für den Markt der Containerschifffahrt noch Wachstumsraten von ca. 10% prognostizierte, erst nach Erstellung des Emissionsprospekts erfolgte. Der Senat hält jedoch daran fest, dass diese Marktbeurteilung, in der Prof. Dr. M. Z. zudem „generell relativ stabile Raten mit leicht abschwächender Tendenz – zwischenzeitlich Schwankungen möglich“ (B 16, Seite 11) prognostizierte, belegt, dass auch nach Prospekterstellung und Zeichnung durch den Kläger ein unabhängiger Experte den Markt der Containerschifffahrt positiv bewertete. Wie aus dem vorgenannten Zitat deutlich wird, hat sich Prof. Dr. M. Z. vom ISL im Juni 2008 nicht nur zu Wachstumsraten des Containerschifffahrtsmarktes geäußert, sondern – entgegen der Behauptung des Klägers im Schriftsatz vom 10.01.2019 auf Seite 16 (= Bl. 520 d. A.) – auch zu den künftigen Charterraten.

h) Der Senat hält auch daran fest, dass die Beklagten bei Erstellung des Emissionsprospekts von einer Fortführung der reduzierten Reisegeschwindigkeit und dadurch erhöhten Nachfrage ausgehen durften (sogenanntes Slow-Steaming). Keineswegs ist unstrittig, dass es sich bei dem Slow-Steaming um eine vorübergehende Maßnahme handelt. Der Senat hält daran fest, dass es einen Grundsatz, bei einem niedrigen Ölpreis werde die Fahrtgeschwindigkeit der Containerschiffe wieder erhöht, nicht gibt.

i) Der Senat nimmt zur Kenntnis, dass der Kläger die vom Senat im Hinweis vom 10.12.2018 unter 1. d) auf den Seiten 6 bis 8 zitierten Prognosen unabhängiger Experten nicht teilt. Der Kläger möge aber zur Kenntnis nehmen, dass diese Prognosen die Prognose im Emissionsprospekt auf Seite 17, „im positiven Umfeld des weiteren Anziehens von Weltwirtschafts- und Welthandelswachstum wird der Zuwachs des Containerverkehrs – gemessen am Containerumschlag in den Häfen – weiterhin zweistellige Wachstumsraten aufweisen“ (K 1, Seite 17 linke Spalte), zwar als optimistisch, aber als durchaus vertretbar erscheinen lässt.

j) Auch die Ausführungen auf den Seiten 20 bis 22 des Schriftsatzes des Klägers vom 10.01.2019 geben keinen Anlass für eine andere Beurteilung. Sie stellen lediglich einen weiteren Beleg dafür dar, dass sich Anschluss-Charterraten aufgrund der ständigen, unregelmäßigen wellenförmigen Bewegung der Charterraten nur schwer prognostizieren lassen. Entgegen der Rechtsansicht des Klägers lässt sich jedoch hieraus nicht ableiten, dass eine Prognose generell unzulässig ist.

2. Fehlende Darstellung des Verhältnisses vom Chartermarkt und Second-Hand-Preisen

Der Senat hält daran fest, dass es für den Zusammenhang zwischen Schiffswert und Charterratenniveau ausreichend ist, im Emissionsprospekt unter dem Stichwort „Verkauf“ darzustellen, dass der kalkulierte Verkaufspreis von den Marktverhältnissen zum Zeitpunkt des Verkaufs beeinflusst werde und niedriger als kalkuliert liegen könne (K 1, Seite 10 Mitte).

3. Keine Aufklärung über den Wegfall des Konferenzsystems.

Der Senat hält daran fest, dass ein Prospektfehler nicht darin zu sehen ist, dass der Prospekt keine Ausführungen zum Wegfall der Linienkonferenzen zum 18.10.2008 enthielt. Ein gesonderter Hinweis im Prospekt auf den Wegfall des Konferenzsystems war nicht geboten.

4. Keine Aufklärung über Transshipment.

Der Senat hält daran fest, dass der Emissionsprospekt hinreichend über die Risiken des Schiffsmarkts aufklärt und es keiner ausdrücklichen Information des Anlegers zum Transshipment bedurfte. Trotz der Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 10.01.2019 auf den Seiten 24 und 25 (= Bl. 528/529 d. A.) bleibt der Senat dabei, dass der Emissionsprospekt die Risiken des Schiffsmarkts richtig, verständlich und vollständig darstellt.

5. Keine Aufklärung über Kaskadeneffekt

Auch die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 10.01.2019 auf den Seiten 23 und 24 (Bl. 527/528 d. A.) ändern nichts daran, dass die Anleger über den sogenannten „Kaskadeneffekt“ nicht aufgeklärt werden mussten.

6. Kein Hinweis auf Loan-to-Value-Klausel

Der Senat bleibt dabei, dass – trotz der Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 10. Januar 2019 auf den Seiten 25 und 26 (= Bl. 529/530 d. A.) – es einer Darstellung der Loan-to-Value-Klausel im Prospekt nicht bedurfte. Eine solche Klausel ist allgemein üblich und daher nicht aufklärungsbedürftig. Der Senat verweist auf seine Ausführungen im Hinweis vom 10.12.2018 auf der Seite 15 unter 6. (= Bl. 489 d. A.).

7. Fehlender Hinweis auf mögliche Inanspruchnahme durch Dritte

Der Senat hält daran fest, dass die Prospektangaben auch im Hinblick auf die vom Kläger aufgezeigte Gefahr der Haftung der Schiffe für Forderungen Dritter gegen die Charterer ausreichend sind. Nach der Rechtsprechung des BGH schuldet der dem beitretenden Kommanditisten gegenüber Aufklärungspflichtige keine allgemeine, sämtliche rechtliche Aspekte der Anlage umfassende Beratung (BGH, Urteil vom 09.05.2017 – II ZR 344/15 -, juris).

Der Senat teilt nicht die Rechtsansicht des Klägers, die er mit Ausführungen im Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17.03.2017, Az.: 2-02 O 210/16, belegt, dass es sich bei der möglichen Inanspruchnahme durch Dritte um ein Risiko handelt, das für die Anleger von zentraler Bedeutung ist.

8. Fehlende grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache

Nach der Rechtsprechung des BGH hat eine Rechtssache grundsätzliche Bedeutung dann, wenn eine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einheitlicher Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (BGH, NJW 2002, 3029).

Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die vom Kläger vorliegend erhobenen Rügen, der Prospekt hätte auf einzelne konkret risikoerhöhende Umstände hinweisen müssen, berührt das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einheitlicher Entwicklung und Handhabung des Rechts entgegen der Einschätzung des Klägers nicht. Insbesondere die Tatsache, dass die vom Kläger behaupteten Prospektfehler in zahlreichen weiteren Prospekthaftungsverfahren zu diversen Schiffsfonds gerügt würden, macht die vorliegende Rechtssache zu keiner von grundsätzlicher Bedeutung. Dass eine einheitliche Entscheidung des Revisionsgerichts in mehreren Parallelverfahren angestrebt wird, führt nicht zu einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (BGH, Beschluss vom 22.09.2015 – II ZR 310/14 -, BeckRS 2015, 20726).

Auch der Schriftsatz des Klägers vom 01.02.2019 (Bl. 537/540 d. A.) rechtfertigt keine andere Entscheidung. In diesem wird zum Hinweis des Senats vom 10.12.2018 inhaltlich nicht Stellung genommen, sondern lediglich auf die Ausführungen im Schriftsatz des Klägers vom 10.01.2019 verwiesen.

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 14

2. Die Feststellungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit erfolgen gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 15

3. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wurde in Anwendung der §§ 63, 47, 48 GKG, § 3 ZPO bestimmt. Ergänzend wird auf die Ausführungen des Senats im Hinweis vom 30.05.2016 unter IV. (= Bl. 502 d. A.) Bezug genommen.

OLG München, Urteil vom 13.02.2019 – 7 U 1974/18

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten werden das Urteil des Landgerichts München I vom 02.05.2018, Az. 16 HK O 718/18, aufgehoben und die Klage abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Parteien streiten um den Übergang eines Vertragsverhältnisses im Zuge eines Unternehmenskaufs. 

Die Beklagte veräußerte mit Unternehmenskaufvertrag vom 21.03.2016 laut Anl. K 1 (im Folgenden als UKV bezeichnet) wesentliche Teile ihres Geschäftsbetriebes an die Klägerin, die zu diesem Zeitpunkt noch unter „I. Computer Systems Technology GmbH i.G.“ firmierte.

§ 5 UKV lautete:

„Der Käufer tritt wirtschaftlich mit Wirkung zum Stichtag im Wege der Vertragsübernahme in alle Rechte und Pflichten der Verkäuferin aus den zum Geschäftsbetrieb gehörenden Verträgen wie in den nachfolgenden Ziffer (sic) 5.1.-5.8. geregelt ein. Ausgenommen von der Vertragsübernahme durch den Käufer sind alle Verträge, die nachfolgend nicht ausdrücklich genannt sind. Rechtlich erfolgt die Vertragsübernahme erst mit Vereinbarung mit dem jeweiligen Vertragspartner.

5.1 Übernahme der Wartungsverträge mit Kunden (Lt. Anlage 6)

Die Käufer übernehmen ab 01. Januar 2016 sämtliche Rechte und Pflichten aus den bestehenden Wartungsverträgen mit den Kunden. Eine Garantie über die Fortführung der Verträge durch die Kunden gibt der Verkäufer nicht. Es ist Sache der Käufer mit den Kunden entsprechende Vereinbarungen über den Übergang der Wartungsverträge zu treffen. Der Verkäufer wird den Käufer bei diesem prozess unterstützen und eine Empfehlung im Sinne des Käufers abzugeben (sic)“.

Die Parteien vereinbarten des Weiteren in § 7 UKV folgendes Wettbewerbsverbot:

„Der Verkäufer wird bis zum Abschluss von drei Jahren nach Abschluss dieses Vertrages in dem bisherigen räumlichen und sachlichen Tätigkeitsbereich (übertragener Geschäftsbereich) des Verkäufers weder unmittelbar noch mittelbar Produkte des übertragenen Geschäftsbereichs herstellen, vertreiben oder entwickeln, sich an einem hierin tätigen Unternehmen beteiligen oder ein solches Unternehmen durch Rat oder Tat fördern. (…).“

Anl. 6 zum UKV lautete:

„Übernahme der Wartungsverträge mit Kunden: (…) D. (…).“

Gegenstand dieses in Anl. 6 zum UKV bezeichneten, am 19.11.2015 von der Beklagten mit der D. AG geschlossenen Wartungsvertrages war die Vermietung der Software V. des französischen Herstellers S.T. Communication (im Folgenden als S.T. bezeichnet) für den Zeitraum vom 01.12.2015 bis 30.11.2018 zum Preis von monatlich 12.750,00 € an die D. AG sowie die zusätzliche Erbringung von IT-Dienstleistungen für die D. AG. Zu Beginn eines jeden der drei Vertragsjahre übermittelte S.T. einen auf einem Daten-Stick enthaltenen Softwareschlüssel, mit dem die Software V. durch die D. AG zur Nutzung für das nächste Vertragsjahr freigeschaltet werden konnte.

Unter im Einzelnen streitigen Umständen übernahm die Klägerin tatsächlich die gegenüber der D. AG aufgrund des Wartungsvertrages zu erbringenden laufenden Wartungsleistungen und lieferte der D. AG den für die Nutzung der Software V. im zweiten Vertragsjahr (01.12.2016 bis 30.11.2017) erforderlichen S.T.-Softwareschlüssel.

Etwa im April 2017 kam es zwischen den Parteien zu Streitigkeiten, wer von beiden nach dem UKV eine von einem Herrn M. im Hinblick auf die Vermittlung des Wartungsvertrages geltend gemachte Provision zu tragen habe. In der Folge dieser Auseinandersetzung entstand zwischen den Parteien Streit über die Frage, ob die D. AG der Übernahme des Wartungsvertrages durch die Klägerin, die mittlerweile unter der gleichen Firma wie die Beklagte firmierte, zugestimmt habe, sodass der Wartungsvertrag auf die Klägerin übergehen habe können.

Mit Email vom 29.11.2017 (Anl. K 9) verlangte die Beklagte von S.T. die Lieferung des Softwareschlüssels für das Vertragsjahr vom 01.12.2017 bis 30.11.2018 entweder an die Beklagte zur Weiterreichung an die D. AG oder an die D. AG direkt.

Die Klägerin behauptet, die D. AG habe Kenntnis von der Übernahme des Wartungsvertrages durch die Klägerin, habe diesem Übergang von der Klägerin auf die Beklagte zugestimmt und der Klägerin in diesem Zusammenhang die bisher an die Beklagte vergebene Kundennummer zugeteilt. Die Anforderung des Softwareschlüssels bei S.T. mit Email vom 29.11.2017 stelle eine Wettbewerbshandlung dar, die der Beklagten jedoch gemäß § 7 UKV untersagt sei.

Die Klägerin beantragte,

1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, die Firma S.T. Communication, 1976, …, …, Frankreich, aufzufordern, einen Lizenzschlüssel für die Software V. an sich oder direkt an die D. AG, … zu liefern.

2. Der Beklagten wird angedroht, dass für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Ziff. 1 ausgesprochene Verpflichtung ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, ersatzweise Ordnungshaft festgesetzt werden kann.

Die Beklagte beantragte

Klageabweisung.

Die Beklagte erwiderte, die D. AG habe aufgrund der gleichlautenden Firmen der Parteien nicht gewusst, dass es sich bei der Klägerin um ein von der Beklagten verschiedenes Unternehmen handle. Die Klägerin habe diesen Eindruck bewusst aufrecht erhalten wollen, um die Vertragsfortführung durch die D. AG nicht zu gefährden.

Die Beklagte habe nur deshalb den Softwareschlüssel für das Vertragsjahr vom 01.12.2017 bis 30.11.2018 bei S.T. angefordert, weil sie ihrerseits von der D. AG mit Email vom 28.11.2017 (Anl. B 2) dazu unter Fristsetzung aufgefordert worden sei.

Das Landgericht hat mit Endurteil vom 02.05.2018, Az. 16 HK O 718/18, die Klägerin antragsgemäß verurteilt. Insoweit könne dahinstehen, ob der Wartungsvertrag auf die Klägerin übergegangen sei oder ob Partei des Wartungsvertrages mangels Zustimmung zur Vertragsübernahme durch die D. AG weiterhin die Beklagte sei. Denn jedenfalls sei es der Beklagten aufgrund ihrer in § 5.1. UKV gegenüber der Klägerin übernommenen Pflicht zur Unterstützung der Klägerin bei der Übernahme der Vertragsverhältnisse und nach dem Geist des UKV verwehrt, in das zumindest faktisch von der Klägerin übernommene Vertragsverhältnis einzubrechen, Unsicherheit bzw. Unruhe zu stiften und Versuche zu unternehmen, das Vertragsverhältnis selbst zu erfüllen und abzurechnen. 

Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen. 

Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vortrages ihr erstinstanzliches Klageabweisungsziel vollumfänglich weiter.

Sie beantragt,

1. das Endurteil des Landgerichts München I vom 02.05.2018 aufzuheben

2. die Klage abzuweisen. 

Die Klägerin beantragte zunächst, die Berufung zurückzuweisen. 

Auf den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 16.01.2019, dass der Klage das Rechtsschutzbedürfnis fehle, da der streitgegenständliche Wartungsvertrag mit der Firma D. vom 19.11.2015 (Anl. B 1) zum 30.11.2018 ausgelaufen und zuvor der dritte und zeitliche letzte Softwareschlüssel bereits Ende November 2017 von der Firma S.T. an die D. AG übermittelt worden sei, sodass die D. AG im Rahmen des Wartungsvertrages laut Anl. B 1 keinen weiteren Softwareschlüssel mehr zu erhalten habe, änderte die Klägerin ihren Klageantrag.

Die Klägerin beantragt nunmehr:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, die Firma S.T. Communication, 1976, …, …, Frankreich, aufzufordern, einen Lizenzschlüssel für die Software V. an sich oder die in Anlage 6 zum Unternehmenskaufvertrag genannten Kunden zu liefern.

2. Der Beklagten wird angedroht, dass für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Ziff. 1 ausgesprochene Verpflichtung ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, ersatzweise Ordnungshaft festgesetzt werden kann.

Die Beklagte beantragte insoweit: Klageabweisung.

Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.01.2019, die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze und den übrigen Akteninhalt wird Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Die Klage ist auch nach der Antragsänderung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 16.01.2019 unzulässig und war deshalb abzuweisen.

Die Klägerin macht einen im Wettbewerbsverbot gemäß § 7 UKV fußenden Unterlassungsanspruch geltend, der zwar aufgrund seiner vertraglichen Natur für sein materiellrechtliches Ent- und Bestehen weder eine Wiederholungs- noch eine Erstbegehungsgefahr erfordert (vgl. BGH, Urteil vom 21.01.1999, Az. I ZR 135/96, Rdnr. 41). Jedoch verlangt die klageweise Geltendmachung eines solchen Unterlassungsanspruchs wie jede Leistungsklage als Prozessvoraussetzung zumindest ein allgemeines Rechtsschutzinteresse im Sinne eines Interesses an ihrer gerichtlichen Geltendmachung (BGH, Urteil vom 14.12.1988, Az. VIII ZR 31/88, Rdnr. 17 und BGH, Urteil vom 21.01.1999, Az. I ZR 135/96, Rdnr. 42). Ein solches fehlt insbesondere, wenn kein Anlass für die Befürchtung einer Zuwiderhandlung besteht (BGH, Urteil vom 14.12.1988, Az. VIII ZR 31/88, Rdnr. 21 aE). Die Frage, ob eine Unterlassungsklage – auf einem gesetzlichen oder einem vertraglichen Anspruch gründend – darüber hinaus ein besonderes Rechtsschutzinteresse iSd. § 259 ZPO erfordert, ist in der Literatur umstritten (zum Meinungsstand vgl. Becker-Eberhard in Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Auflage, München 2016, Rdnrn 6 und 7 zu § 259 ZPO) und vom BGH bislang nicht entschieden (vgl. BGH, Urteil vom 14.12.1988, Az. VIII ZR 31/88, Rdnr. 17, wenngleich im Urteil vom 21.01.1999, Az. I ZR 135/96, Rdnr. 42 von einem besonderen Rechtsschutzbedürfnis nicht die Rede ist).

Diese Frage muss allerdings auch hier nicht entschieden werden, da es bereits an einem allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis bezüglich des geltend gemachten Unterlassungsantrags fehlt. Dieser bezieht sich in der zuletzt gestellten Form auf eine an die S.T. gerichtete Aufforderung der Beklagten, an die Beklagte oder irgendeinen der in Anlage 6 zum UKV genannten Kunden der Klägerin bzw. Beklagten einen Lizenzschlüssel für die Software V. zu liefern. Dies ist gegenüber dem ursprünglichen Antrag eine nach § 264 Nr. 2 ZPO auch in der Berufung zulässige Klageerweiterung, sodass sich die verlangte Unterlassung nun nicht mehr nur auf die Aufforderung der S.T. zur Lieferung des Softwareschlüssels an die Beklagte oder die D. AG bezieht, sondern an alle Kunden aus den von der Klägerin nach dem UKV übernommenen Verträgen.

1. Hinsichtlich der auf die Unterlassung der Aufforderung an S.T., einen Softwareschlüssel an die Beklagte oder die D. AG zu liefern, gerichteten Antrags folgt das Fehlen des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses daraus, dass, nachdem S.T. Ende November 2017 den Softwareschlüssel zur Nutzung der V.-Software durch die D. AG für das dritte und letzte Vertragsjahr (01.12.2017 bis 30.11.2018) bereitgestellt hatte, eine Bereitstellung weiterer Softwareschlüssel von der D. AG nicht mehr benötigt wurde und durch S.T. auch nicht mehr zu erfolgen hatte. Denn der Wartungsvertrag mit der D. AG, in dessen Vollzug die V.-Software von der D. AG genutzt wurde, endete mit Ablauf des dritten Vertragsjahres zum 30.11.2018 und nach dem Wartungsvertrag war der Softwareschlüssel von S.T. zu Beginn eines jeden Vertragsjahres und damit – wie geschehen – bis Anfang Dezember 2017 bereit zu stellen. Weiterer Streit über den Softwareschlüssel war damit nach Lieferung des dritten und letzten Softwareschlüssels Ende November 2017 ausgeschlossen, sodass eine Zuwiderhandlung der Klägerin gegen das Wettbewerbsverbot aus § 7 UKV in Form der Aufforderung durch die Beklagte an S.T., der D. AG unmittelbar oder mittelbar über die Beklagte einen Softwareschlüssel für die Software V. bereit zu stellen, nicht mehr zu befürchten ist.

Im Übrigen ist der Wartungsvertrag mit der D. AG, dessen Übergang Gegenstand der Streitigkeiten zwischen den Parteien war und in dessen Vollzug der Softwareschlüssel von der Beklagten bei S.T. angefordert worden war, zum 30.11.2018 und damit vor Schluss der mündlichen Verhandlung am 16.01.2019 durch Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer ausgelaufen, sodass allein schon deshalb kein Streit über die Anforderung eines Softwareschlüssels bei S.T. zum Vollzug des Wartungsvertrages mehr entstehen kann und die Klägerin daher mit ihrem prozessualen Begehren keinen irgendwie schutzwürdigen Vorteil mehr erlangen kann.

2. Hinsichtlich der weiteren Kunden laut Anl. 6 zum UKV fehlt es am allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis schon deshalb, weil nicht ersichtlich ist, inwieweit zu befürchten steht, dass die Beklagte S.T. in Bezug auf einen dieser anderen Kunden auffordern sollte, einen Softwareschlüssel zu liefern. Die Klägerin hat nämlich nicht vorgetragen, dass die Beklagte S.T. zu einer Lieferung eines Softwareschlüssels an andere Kunden aus auf die Klägerin übergegangenen Vertragsverhältnissen laut Anl. 6 zum UKV außer die D. AG aufgefordert oder dies angekündigt hätte und deshalb eine Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot nach § 7 UKV zu befürchten stehen soll.

Nach alledem war auf die Berufung der Beklagten die unzulässige Klage der Klägerin – auch in ihrer erweiterten Form – abzuweisen.

III.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. 32 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine Zulassungsgründe vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu würdigen waren vielmehr allein die Umstände des konkreten Einzelfalles.

OLG München, Beschluss vom 29.01.2019 – 7 AktG 2/18

AktG § 36 Abs. 2, § 36a, § 186 Abs. 5, § 246a Abs. 1 ZPO § 291

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass die beim Landgericht München I erhobenen Klage des Antragsgegners vom 5.11.2018 (Az.: 5 HK O 15381/18) gegen den Beschluss der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 4. Oktober 2018 zu TOP 1 nachfolgenden Inhalts:

Das Grundkapital der Gesellschaft wird von € 1.916.200 eingeteilt in 36.850 Aktien um bis zu € 958.100 auf bis zu € 2.874.300 durch Ausgabe von bis zu 18.425 neuen, auf den Namen lautenden Stückaktien mit einem rechnerischen Betrag am Grundkapital in Höhe von € 52 je Stückaktie zum Ausgabebetrag von € 52 je Stückaktie gegen Bareinlage erhöht. Die neuen Aktien sind in Höhe eines Viertels des Ausgabebetrages nach Zeichnung und Übernahme sofort in Bar auf ein anzugebendes Konto einzuzahlen, im Übrigen unverzüglich nach Aufforderung durch den Vorstand der Gesellschaft. Die neuen Aktien sind ab dem 01.11.2018 gewinnberechtigt. Den Aktionären steht das gesetzliche Bezugsrecht im Verhältnis 2 : 1 zu, wobei die Durchführung der Kapitalerhöhung vollständig oder teilweise nach § 186 Abs. 5 AktG erfolgen kann. Nicht von Aktionären im Rahmen deren Bezugsrechts bezogene Aktien können von anderen Aktionären gezeichnet werden. Der Vorstand wird ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats die weiteren Einzelheiten der Kapitalerhöhung und ihrer Durchführung und der Bedingungen für die Ausgabe der Aktien festzusetzen. Gem. § 36 a AktG muss der eingeforderte Betrag (§ 36 Abs. 2 AktG) mindestens ein Viertel des geringsten Ausgabebetrags und bei der Ausgabe der Aktien für einen höheren als diesen auch den Mehrbetrag umfassen. Der Aufsichtsrat wird ermächtigt, die Fassung der Satzung entsprechend dem Umfang der Durchführung der Kapitalerhöhung zu ändern. Der Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals wird ungültig, wenn bis zum 31.12.2018 nicht mindestens 1.000 Aktien gezeichnet sind oder wenn die Durchführung der Kapitalerhöhung nicht bis zum 31.3.2019 in das Handelsregister eingetragen ist. der Eintragung des vorgenannten Beschlusses in das Handelsregister des Sitzes der Antragstellerin nicht entgegen steht und Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.

2. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Der Streitwert für das Verfahren wird auf 191.620,- € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Hauptversammlung der Antragstellerin beschloss am 4.10.2018 die aus dem Beschlusstenor ersichtliche Kapitalerhöhung unter TOP 1 der Tagesordnung, die mit der Einberufung im Bundesanzeiger vom 21.8.2018 bekannt gemacht wurde. Gegen diese Beschlussfassung erhob der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 5.11.2018 Klage vor dem Landgericht München I, welche dort unter dem Aktenzeichen 5 HK O 15381/18 geführt wird.

Die Antragstellerin beantragt,

Es wird festgestellt, dass die beim Landgericht München erhobene Klage der Antragsgegnerin vom 5.11.2018 (Az.: 5 HK O 15381/18) gegen den Beschluss der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 4. Oktober 2018 zu TOP 1 nachfolgenden Inhalts:

Beschlussfassung über die Erhöhung des Grundkapitals der Gesellschaft gegen Bareinlage Die Konsortium Aktiengesellschaft schlägt vor zu beschließen:

Das Grundkapital der Gesellschaft wird vom € 1.916.200 eingeteilt in 36.850 Aktien um bis zu € 958.100 auf bis zu € 2.874.300 durch Ausgabe von bis zu 18.425 neuen, auf den Namen lautenden Stückaktien mit einem rechnerischen Betrag am Grundkapital in Höhe von € 52 je Stückaktie zum Ausgabebetrag von € 52 je Stückaktie gegen Bareinlagen erhöht. Die neuen Aktien sind in Höhe eines Viertels des Ausgabebetrages nach Zeichnung und Übernahme sofort in Bar auf ein anzugebendes Konto einzubezahlen, im Übrigen unverzüglich nach Aufforderung durch den Vorstand der Gesellschaft. Die neuen Aktien sind ab dem 01.11.2018 gewinnberechtigt. Den Aktionären steht das gesetzliche Bezugsrecht im Verhältnis 2 : 1 zu, wobei die Durchführung der Kapitalerhöhung vollständig oder teilweise gemäß § 186 Abs. 5 AktG erfolgen kann. Nicht von Aktionären im Rahmen ihres Bezugsrechts bezogene Aktien können von anderen Aktionären gezeichnet werden. Der Vorstand wird ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats die weiteren Einzelheiten der Kapitalerhöhung und ihrer Durchführung und der Bedingungen für die Ausgabe der Aktien festzusetzen. Gem. § 36 a AktG muss der eingeforderte Betrag (§ 36 Abs. 2 AktG) mindestens ein Viertel des geringsten Ausgabebetrags und bei Ausgabe von Aktien für einen höheren als diesen auch den Mehrbetrag umfassen. Der Aufsichtsrat wird ermächtigt, die Fassung der Satzung entsprechend dem Umfang der Kapitalerhöhung zu ändern. Der Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals wird ungültig, wenn bis zum 31.12.2018 nicht mindestens 1.000 Aktien gezeichnet sind oder wenn die Durchführung der Kapitalerhöhung nicht bis zum 31.3.2019 in das Handelsregister eingetragen ist der Eintragung des vorgenannten Beschlusses in das Handelsregister des Sitzes der Antragstellerin nicht entgegen steht und Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.

II.

Dem Antrag war zu entsprechen, da er sich als zulässig und begründet erweist.

1. Der Antrag ist zulässig. Er ist unproblematisch statthaft nach § 246 a Abs. 1 AktG, da er die Freigabe eines Hauptversammlungsbeschlusses über eine Maßnahme der Kapitalbeschaffung betrifft. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners in der Antrag auch hinreichend bestimmt.

Richtig ist zwar, dass der Antragsteller gemäß § 253 Abs. ZPO einen bestimmten Antrag stellen muss, weil das Verfahren den Grundsätzen der ZPO unterliegt (§ 246 a Abs. 1 S. 2 AktG). Diesem Erfordernis wird aber durch den vorliegenden Antrag genügt. Der Antrag gibt den Wortlaut des gefassten Beschlusses wieder. Dass er daneben noch die Überschrift „Beschlussfassung über die Erhöhung des Grundkapitals der Gesellschaft gegen Bareinlage. Die Konsortium Aktiengesellschaft schlägt vor zu beschließen.“ enthält (also wohl aus der Tagesordnung abgeschrieben wurde), ist überflüssig (weshalb der Senat diesen Einschub bei der Tenorierung weggelassen hat) und daher unschädlich. Durch wörtliche Wiedergabe des Beschlusstextes wird klar, welcher Beschluss zur Eintragung freigegeben werden soll. Dass etwas anderes beschlossen worden wäre als der in der Tagesordnung enthaltene Beschlussantrag, ergibt sich aus der vorgelegten notariellen Niederschrift über die Hauptversammlung nicht; vielmehr wurde hiernach der angekündigte Beschlussantrag (unverändert) angenommen. Eine Gefahr, dass das Registergericht aufgrund des im vorliegenden Verfahrens gestellten Antrags einen nicht gefassten Beschluss einträgt, kann hiernach ausgeschlossen werden.

2. Der Antrag ist begründet gemäß § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG. Der Antragsgegner hat nicht binnen Wochenfrist ab Zustellung des Antrags nachgewiesen, dass er seit Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Betrag von mindestens 1.000,- € hält. Auf die Zulässigkeit oder offensichtliche Unbegründetheit der Klage (5 HK O 15381/18) bzw. auf die Frage eines überwiegenden Vollzugsinteresses der Antragstellerin (§ 246 a Abs. 2 Nrn. 1, 3 AktG) kommt es somit nicht an.

a) Gemäß § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG hat der Kläger (des Anfechtungsverfahrens, also der Antragsgegner des Freistellungsverfahrens) binnen einer Woche ab Zustellung des Freigabeantrags durch Urkunden nachzuweisen, dass er seit Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Aktienbetrag von mindestens 1.000,- € hält. Der Freigabeantrag wurde den Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners ausweislich der Postzustellungsurkunde am Freitag, den 21.12.2018 zugestellt. Der urkundliche Nachweis musste daher bis Freitag, den 28.12.2018 erfolgen und sich auf den Aktienbesitz des Antragsgegners ab Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Hauptversammlung
Hauptversammlung
, also ab dem 21.8.2018 (Veröffentlichung im Bundesanzeiger) beziehen.

Innerhalb dieser Frist ging mit Schriftsatz vom 21.12.2019 nur ein Depotauszug der Raiffeisenbank M. vom 19.12.2018 ein. Dieser stellt keinen hinreichenden Nachweis dar. Denn er bescheinigt zwar für das Datum des Auszugs einen Aktienbesitz von 13.289 Stück. Über den Aktienbesitz der Antragstellerin ab dem 21.8.2018 trifft er jedoch keine Aussage. Dies gilt umso mehr, als sich aus dem Depotauszug als Datum der letzten Bewegung der 6.12.2018 ergibt. Damit trifft der Depotauszug nur Aussagen über den Aktienbesitz des Antragsgegners für die Zeit zwischen dem 6.12.2018 und dem 19.12.2018 und gerade nicht für die Zeit ab dem 21.8.2018.

Weitere Bestätigungen der Raiffeisenbank M., die erst mit Schriftsatz vom 21.1.2019 und damit weit nach Ablauf der Wochenfrist vorgelegt wurden, haben außer Betracht zu bleiben. Nach ganz allgemeiner Auffassung stellt die Frist des § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG eine materielle Ausschlussfrist dar, die weder einer Verlängerung noch einer Wiedereinsetzung zugänglich ist (vgl. OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
, Beschluss vom 25.7.2012 – 12 AktG 778/12, Rz. 35; Spindler / Stilz / Dörr, AktG, 3. Aufl., § 246 a Rz. 26; Hüffer / Koch, AktG, 13. Aufl., § 246 a Rz. 20 f.; Bürgers / Körber / Göz, AktG, 4. Aufl., § 246 a Rz. 4 b; Verse, FS Stilz, 651/663; jeweils m.w.Nachw.). Damit haben nicht binnen der Frist nachgereichte Bestätigungen auch dann außer Betracht zu bleiben, wenn sie auf einen Hinweis des Gerichts auf den bisher nicht erbrachten Nachweis erfolgen.

Der Senat verkennt insoweit nicht, dass Heiligabend und die Weihnachtsfeiertage (an denen depotführende Stellen nicht geöffnet sind) in den Fristlauf fielen und daher den fristgemäßen Nachweis erschwerten. Diese kalendermäßige Konstellation führt jedoch, da das rechnerische Fristende nicht auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag fiel, nicht zu einer konstruktiven Fristverlängerung nach § 193 BGB. Dieses Ergebnis ist für den Antragsgegner auch deshalb hinnehmbar, weil er als Kläger gegen einen freigabefähigen Hauptversammlungsbeschluss mit einem Freigabeantrag rechnen musste (vgl. OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
, Beschluss vom 25.7.2012, a.a.O Rz. 41; Verse, a.a.O S. 664). Die Klageschrift im Verfahren 5 HK O 15381/18 stammt vom 5.11.2018. Der anwaltlich beratene Antragsgegner hätte daher genügend Zeit gehabt, vorsorglich eine ausreichende Bankbestätigung bereitzuhalten.

b) Aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen unzutreffend ist die Auffassung des Antragsgegners, ein Nachweis seines Aktienbesitzes sei nicht erforderlich, da unstreitig.

aa) Der Aktienbesitz des Antragsgegners ab Bekanntmachung der Einberufung (21.8.2018) ist nicht unstreitig. Zwar hatte die Antragstellerin in der Antragsschrift vorgetragen, dass der Antragsgegner in der (nicht streitgegenständlichen – späteren) Hauptversammlung vom 23.11.2018 13.289 Stückaktien hielt (Antragsschrift S. 10). Dies besagt aber nichts über den Aktienbesitz des Antragsgegners ab dem 21.8.2018. Folglich hat die Antragstellerin einen Aktienbesitz des Antragsgegners von 13.289 Stück ab dem 21.8.2018 nicht zugestanden.

bb) Auf die Frage, ob ein hinreichender Aktienbesitz des Antragsgegners im fraglichen Zeitraum streitig ist, kommt es aber für die Erforderlichkeit eines Nachweises im Sinne von § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG aus Rechtsgründen ohnehin nicht an. Denn der (fehlende) urkundliche Nachweis im Sinne der genannten Vorschrift ist nicht lediglich eine Beweisanforderung, die nur bei streitigem Sachverhalt relevant würde, sondern ein (negatives) materielles Tatbestandsmerkmal im Sinne einer materiellrechtlichen Freigabevoraussetzung. Ein fehlender oder nicht fristgemäß erbrachter Nachweis begründet daher den Freigabeantrag auch dann, wenn der Antragsteller den Aktienbesitz des Antragsgegners nicht bestritten hat.

Der Senat folgt insoweit der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. OLG Nürnberg, a.a.O. Rz. 29 ff.; KG, Beschluss vom 6.12.2010 – 23 AktG 1/10, Rz. 23 ff.; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschluss vom 6.6.2011 – 8 AktG 2/11, Rz. 30 f; Spindler / Stilz / Dörr, a.a.O. Rz. 22; Hüffer / Koch, a.a.O. Rz. 20 e; Hüffer / Schäfer, in MünchKommAktG, 4. Aufl., § 246 a Rz. 24). Die vor allem vom OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
(Beschluss vom 30.3.2010 – 5 Sch 3/09, Rz. 34; Beschluss vom 20.3.2012 – 5 AktG 4/11, Rz. 23 f.) vertretene Gegenauffassung überzeugt den Senat dem gegenüber nicht.

Schon die Formulierung der Nr. 2 des § 246 a Abs. 2 AktG spricht dafür, dass der urkundliche Nachweis des Aktienbesitzes ein Tatbestandsmerkmal ist. Wenn unstreitiger Aktienbesitz ausreichen sollte, hätte es nahegelegen zu formulieren, dass der Aktienbesitz „dargelegt“ oder „erklärt“ wird oder „besteht“ (OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
, a.a.O. Rz. 32). Diesem Verständnis korrespondiert, dass auch die (alternativen) übrigen Freigabevoraussetzungen in den Nrn. 1 und 3 des § 246 a Abs. 2 AktG (unbezweifelbar) materiellrechtlicher Natur sind (OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
, a.a.O. Rz. 34).

Die vom OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
(a.a.O.) gezogene Parallele zu den Regeln des Urkundsverfahrens zwingt nicht zu einer anderen Sichtweise. Richtig ist, dass im Urkundsverfahren unstreitige Tatsachen nicht durch Urkunden belegt werden müssen (vgl. nur Thomas / Putzo / Reichold, ZPO, 38. Aufl., § 593 Rz. 6). Vom Urkundsverfahren unterscheidet sich die vorliegende Konstellation aber dadurch, dass der Nachweis an eine Frist geknüpft ist. Beim Ablauf der knapp bemessenen Wochenfrist kann in der Regel noch nicht beurteilt werden, ob der Aktienbesitz des Antragsgegners ab Bekanntmachung der Einberufung unstreitig ist bzw. bleibt; denn häufig wird der Antragsteller in seiner Antragsschrift nichts zum Aktienbesitz des Antragsgegners vortragen und diesen (was prozessual zulässig ist) erst später bestreiten (oder auch nicht). Wollte man daher unstreitigen Aktienbesitz genügen lassen, könnten die Voraussetzungen der Nr. 2 des § 246 a Abs. 2 AktG bei Ablauf der Wochenfrist häufig noch nicht beurteilt werden, was dem offenbaren Zweck der knapp bemessenen Frist, nämlich Beschleunigung und Straffung des Verfahrens eindeutig zuwider laufen würde (vgl. OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
, a.a.O. Rz. 36; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, a.a.O. Rz. 31).

c) Da der urkundliche Nachweis des hinreichenden Aktienbesitzes ein materielles Tatbestandsmerkmal und nicht lediglich eine Beweisfrage darstellt, ist es auch rechtlich irrelevant, ob der hinreichende Aktienbesitz als solcher gerichtskundig im Sinne von § 291 ZPO ist. Im übrigen kann eine Gerichtskundigkeit des Aktienbesitzes des Antragsgegners schon deshalb nicht aus früheren Verfahren (etwa 7 U 2752/17, 7 U 3442/17) folgen, weil diese Verfahren andere Streitgegenstände im Hinblick auf andere Hauptversammlungen betrafen und deshalb über den Aktienbesitz des Antragsgegners ab dem 21.8.2018 keine Aussage treffen (vgl. dazu auch KG, Beschluss vom 8.6.2010, a.a.O. Rz. 26)

d) Der Senat hat den Antragsgegner durch Verfügung des Vorsitzenden vom 2.1.2019 auf die vorstehend dargestellte Rechtslage hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 21.1.2019 gegeben. Unter diesem Datum hat der Antragsgegner auch eine schriftsätzliche Stellungnahme abgegeben.

Weiteres rechtliches Gehör war dem Antragsgegner nicht zu gewähren. Insbesondere war es nicht erforderlich, die genannte Stellungnahmefrist auf Antrag des Antragsgegners über den 21.1.2019 hinaus zu verlängern. Die mit Verfügung vom 2.1.2019 gesetzte Frist von beinahe drei Wochen war im Hinblick darauf, dass nur zu einer einzigen Rechtsfrage (ausreichender Nachweis des Quorums des § 246 a Abs. 2 S. 2 AktG) Stellung zu nehmen war, ausreichend dimensioniert, zumal das Freigabeverfahren nach § 246 AktG vom Gesetzgeber als Eilverfahren ausgestaltet wurde.

Dem kann der Antragsgegner nicht entgegen halten, dass die Frist des § 246 a Abs. 3 S. 5 AktG nur eine Soll-Vorschrift darstelle. Denn allein schon die Tatsache, dass das Gericht hier eine Dreimonatsfrist einhalten „soll“, folgt der Charakter des Eilverfahrens. Unter den Umständen des Falles erscheint die Eilbedürftigkeit umso plausibler, als der gegenständliche Hauptversammlungsbeschluss nach seinem Inhalt unwirksam würde, wenn die Kapitalerhöhung nicht bis 31.3.2019 ins Handelsregister eingetragen ist.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf § 247 AktG. Das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin an dem gegenständlichen Beschluss besteht in den durch die Kapitalerhöhung zu erlangenden Mitteln, also bei 18.425 neuen Aktien zu einem Ausgabekurs von 52,- € in einem Betrag von 958.100,- €. Die genannte Vorschrift deckelt den Streitwert jedoch auf 10 Prozent des ins Handelsregister eingetragenen (vgl. Spindler / Stilz / Dörr, a.a.a. § 247 Rz. 14), also des bisherigen Grundkapitals.

OLG München, Urteil vom 25.01.2019 – 25 U 623/18

AVBA § 1 Abs. 1 S. 1 BRAO § 3, § 51 AVB – A § 1 Abs. 1 S. 1, § 18

1. Zum Deckungsumfang der Berufshaftpflichtversicherung für Rechtsanwälte (hier für Tätigkeit als Treuhänder): 1. Nach den Musterbedingungen Allgemeine und Besondere Vertragsbedingungen sowie Risikobeschreibungen zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Rechtsanwälte und Patentanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer – AVB-RSW – Stand: Mai 2011 bzw. diesen entsprechenden Versicherungsbedingungen ist die versicherte anwaltliche Tätigkeiten von nicht versicherten sonstigen Tätigkeiten eines Rechtsanwalts nach dem Schwerpunkt des Auftrages des Rechtsanwalts abzugrenzen und nicht danach, ob der (behauptete) Fehler bei einer einzelnen, dem Kernbereich der anwaltlichen Tätigkeit zuzurechnenden Tätigkeit unterlaufen ist.

2. Bestand der Schwerpunkt des Auftrages in einer rechtsberatenden Tätigkeit (hier verneint für eine Treuhandtätigkeit des Rechtsanwalts im Rahmen einer Kapitalanlage), so ist jegliche Fehlleistung im Rahmen des Auftrags versichert, unabhängig davon, ob die Fehlleistung die rechtsberatenden Elemente des Auftrags betrifft oder nicht.Liegt der Schwerpunkt des Auftrages hingegen nicht im rechtlichen Bereich – z.B. in einer Geschäftsbesorgung mit vorrangig wirtschaftlich-technischem Charakter -, so besteht für den gesamten Auftrag kein Versicherungsschutz, auch wenn es zu der schadensverursachenden Pflichtverletzung bei einer – untergeordneten – rechtsbe-ratenden Tätigkeit des Anwalts kam.

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 18.01.2018, Az. 12 O 3989/17, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 50.834,76 € festgesetzt.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klägerin macht Ansprüche aus einer Berufshaftpflichtversicherung für Rechtsanwälte aus abgetretenem Recht geltend. 

Rechtsanwalt Michael M., der Zedent und Versicherungsnehmer der Beklagten war seit dem Jahre 2009 für die in der Schweiz ansässige S. A. M. AG (nachfolgend: SAM) als Treuhänder neben 5 weiteren Einzelanwälten für deren deutsche Kunden tätig. Die SAM hatte sich auf den Ankauf von Lebensversicherungen auf dem sog. Zweitmarkt spezialisiert und versprach den Kunden für die Abtretung ihrer Ansprüche und Rechte aus Versicherungsverträgen die zeitlich verzögerte Zahlung eines mehrfachen des üblichen Kaufpreises, in Form einer sofortigen Teilzahlung sowie mehreren weiteren monatlichen Teilzahlungen über einen Zeitraum von mehreren Jahren oder in Form einer einmaligen Zahlung in Höhe des doppelten Rückkaufwertes nach 6 Jahren. Die SAM hatte den Zedenten bewusst aufgrund seiner versicherungsrechtlichen Kenntnisse ausgesucht um seitens der SAM sicherzustellen, dass die Kündigung der jeweiligen Versicherungsverträge versicherungsrechtlich ordnungsgemäß erfolge und auch ein zutreffend berechneter Rückkaufswert ausgekehrt werde; sie warb dabei mit einer sicheren und einfachen Abwicklung durch einen Treuhänder. Der Zedent prüfte zu Beginn seiner Tätigkeit für die SAM die Ordnungsgemäßheit seiner Tätigkeiten. Er vertraute dabei auf die Aussage der SAM, dass deren Geschäftsmodell weder nach deutschem noch nach Schweizer Bankenrecht erlaubnispflichtig sei.

Die Klägerin unterzeichnete am 09.02.2010 eine als Geschäftsbesorgungsvertrag bezeichnete Vereinbarung nebst dazugehöriger Anlage 1 und eine als Abtretungsvertrag bezeichnete Vereinbarung (Anlagen K 10, K 11 und K 14).

Der „Geschäftsbesorgungsvertrag“ enthält auszugsweise die folgenden Regelungen:

„§ 1 Präambel

Der Kunde ist Inhaber der in der Anlage 1 zu diesen Vertrag näher bezeichneten Vermögensanlagen. Er beabsichtigt, eine Neuordnung seiner bisherigen Investitionen vorzunehmen und beauftragt den Treuhänder mit den in § 2 niedergeschriebenen Dienstleistungen, welche jedoch nicht die Prüfung, Vermittlung und Beratung hinsichtlich der Neuordnung der bezeichneten Vermögensanlagen umfassen.“

§ 2 Dienstleistungen

1. Der Treuhänder wird vom Kunden beauftragt, die in der Anlage 1 näher bezeichneten Vermögensanlagen zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu kündigen, die Abwicklung der gekündigten Vertragsverhältnisse vorzunehmen, das vom Kunden zu beanspruchende Guthaben entgegenzunehmen und als Treuhänder entsprechend den nachfolgenden Bestimmungen zu verwenden.

2. Um Korrespondenz und Rückfragen der in der Anlage 1 bezeichneten Vertragspartner des Kunden zu vermeiden, tritt der Kunde sämtliche Ansprüche bzw. Rechte aus den in der Anlage 1 genannten Verträgen an den Treuhänder entsprechend gesonderter Erklärung ab.

Der Treuhänder hat die Kundengelder getrennt von seinem sonstigen Vermögen auf hierfür eingerichteten Abwicklungskonten zu verwalten und die Konten ausdrücklich als Treuhandkonten zu bezeichnen.

4. Der Kunde beauftragt und bevollmächtigt den Treuhänder, in Höhe der aus der Abwicklung der gekündigten Vertragsverhältnisse gemäß Anlage 1 eingehenden Gelder im Namen und für Rechnung des Kunden einen Kaufvertrag/Kaufverträge mit der SAM FINANZ AG […] abzuschließen, und zwar in voller Höhe des Abwicklungsguthabens. Mit der Übermittlung des jeweiligen Kaufvertragsangebots an die SAM FINANZ AG erklärt der Treuhänder zugleich die Rückabtretung sämtlicher Rechte und Ansprüche aus den in Anlage 1 genannten Verträgen an den Kunden. Der Kunde erklärt bereits jetzt die Annahme der Rückabtretung.

Der Treuhänder wird beauftragt, das Abwicklungsguthaben unmittelbar an die SAM FINANZ AG zu überweisen und im Kaufvertrag die gewünschte Auszahlung […] zu vereinbaren.

Der Kaufvertrag ist als Muster mit den abgedruckten Geschäftsbedingungen auf der Rückseite diesem Vertrag als Anlage 2 beigefügt.

5. Nach Abwicklung sämtlicher Verträge gemäß Anlage 1, erstellt der Treuhänder eine schriftliche Schlussabrechnung über die für den Kunden vereinnahmten und verwalteten Gelder unter Angabe der jeweiligen Buchungsdaten.

§ 4 Vergütung

Der Treuhänder enthält für die in § 2 beschriebene Dienstleistungen ein Entgelt in Höhe von zwei Prozent bezogen auf das Abwicklungsguthaben.

§ 5 Haftung des TreuhändersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Haftung
Haftung des Treuhänders

3. […] Der Treuhänder übernimmt keine Haftung für den Eintritt der vom Kunden angestrebten wirtschaftlichen Ziele

4. Zwischen dem Treuhänder und dem Kunden besteht Einvernehmen darüber, dass der Treuhänder keine Haftung für die Bonität der SAM FINANZ AG übernimmt.

§ 6 Dauer des Treuhandvertrags

1. Der Treuhandvertrag endet ohne Kündigung mit ordnungsgemäßer Schlussrechnung entsprechend § 2 Ziff. 5.“

Der Zedent kündigte nach Übermittlung der Unterlagen den Lebensversicherungsvertrag der Klägerin. Sodann bot er der SAM namens und im Auftrag der Klägerin den Abschluss eines Kaufvertrages über das Versicherungsguthaben an. Die SAM nahm das Angebot an. Der Rückkaufswert war mit 53.334,76 € angegeben. Der Zedent rechnete gegenüber der Klägerin ab und teilte mit, dass er den Rückkaufswert vereinbarungsgemäß an die SAM ausgekehrt habe. Die SAM bestätigte gegenüber der Klägerin den Erhalt sowie den Abschluss des entsprechenden Kaufvertrags und versprach Auszahlung eines Betrags in Höhe von 106.669,52 € nach 72 Monaten. Ein weiterer Kontakt oder ein Gespräch zwischen der Klägerin und dem Zedenten erfolgte nicht. 

Die Schweizer Bankenaufsichtsbehörde FINMA untersagte mit Verfügung vom 24.08.2012 (Anlage K 3) der SAM den Vertrieb ihrer Produkte wegen Verstoßes gegen das Schweizer Bankengesetz. Gleichzeitig löste sie die SAM auf und leitete ein Liquidationsverfahren ein. Mit Verfügung der FINMA vom 22.02.2013 (Anlage K 16) wurde der Konkurs über das Vermögen der SAM eröffnet. Die Klägerin hat bislang keine Zahlungen seitens der SAM erhalten. Sie verklagte den Zedenten vor dem Landgericht München I auf Schadensersatz. Das Verfahren wurde durch einen Vergleich beendet; der Zedent trat seine Freistellungs – und Zahlungsansprüche gegen die Beklagte an die Klägerin ab (Anlage K 17).

Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie mit dem Zedenten einen Anwaltsvertrag geschlossen habe, dass der Zedent seine Pflichten aus diesem Anwaltsvertrag verletzt habe und dass insoweit Versicherungsschutz aus der Vermögensschaden – Haftpflichtversicherung von Rechtsanwälten und Patentanwälten bestehe. Der Zedent habe er es unterlassen, beim Abschluss des Kaufvertrags mit der SAM zu überprüfen, ob der Vertragsschluss wirksam ist. Der Vertrag sei jedoch gemäß § 134 BGB nichtig gewesen, da die Klägerin mit der SAM faktisch einen Darlehensvertrag geschlossen habe. Dieser sei ein Einlagengeschäft, das gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG erlaubnispflichtig sei. Da die SAM keine Bankerlaubnis gemäß § 32 Abs. 1 KWG besessen habe, sei der Kaufvertrag unwirksam. Dies hätte der Zedent auch erkennen können und müssen. Er wäre deshalb verpflichtet gewesen, die Klägerin jedenfalls über das Risiko einer möglichen Unwirksamkeit des Vertrags zu informieren. Zudem habe er die Plausibilität des Anlageprodukts „Cash Select“ nicht überprüft und die Klägerin nicht darüber aufgeklärt, dass das Geschäftsmodell der SAM wirtschaftlich nicht tragfähig gewesen sei. Vielmehr habe es sich bei dem Modell der SAM um ein „Schneeball“- System gehandelt, über das der Zedent die Klägerin hätte aufklären müssen. Diese Pflichten habe der Zedent fahrlässig verletzt.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Tätigkeit des Zedenten sei bereits nicht als versicherte anwaltliche Tätigkeit einzustufen. Zudem habe der Zedent ihm obliegende Pflichten wissentlich verletzt habe. 

Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. 77/86 d.A.). 

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Nach Auffassung des Landgerichts war die streitgegenständliche Tätigkeit des Zedenten nicht vom Versicherungsschutz umfasst, da der Zedent der Klägerin gegenüber nicht als Rechtsanwalt tätig war. Auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts wird Bezug genommen (Bl. 87/96 d.A.). 

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin. Die Klägerin verfolgt mit der Berufung ihr Begehren weiter. Auf die Schriftsätze vom 26.03.2018 (Bl. 112/116 d.A.) und vom 29.10.2018 (Bl. 149/152 d.A.) wird Bezug genommen.

Die Klägerin stellt im Berufungsverfahren die Anträge:

1. Das Urteil des LG München I vom 18.01.2018 zu dem Az. 12 O 3989/17 wird aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite 50.834,76 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.01.2017 zu zahlen, Zug – um – Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Klägerseite gegen die SAM Management Group AG in Konkursliquidation aufgrund des Kaufvertrages vom 06.04.2010 aus dem Lebensversicherungsvertrag bei der S. zur Vertrags Nummern …885.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite den verbleibenden Rest der entstandenen außergerichtlichen Geschäftsgebühr gemäß §§ 13,14 Nummer 2300 VV RVG in Höhe von 1.731,69 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 

Die Beklagte beantragt im Berufungsverfahren: die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen. 

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Auf den Schriftsatz vom 24.05.2018 (Bl.123/135 d.A.) wird Bezug genommen. 

Der Senat hat Hinweise erteilt mit Verfügung vom 06.09.2018 (Bl. 141/144 d.A.). Weiter wurde die Sach – und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung vom 04.12.2018 mit den Parteien ausführlich besprochen.

II. 

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. 

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Tätigkeit des Zedenten nicht als versicherte Tätigkeit im Sinne der vorliegend vereinbarten Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB – A) zu bewerten ist. Das Landgericht hat unter Bezugnahme auf BGH, Beschluss vom 23.09.2009, Az. IV ZR 484/14, die rechtlichen Maßstäbe, nach denen zu beurteilen ist, ob eine von einem Rechtsanwalt übernommene Tätigkeit im Einzelfall eine versicherte „Tätigkeit als Rechtsanwalt“ im Sinne der Risikobeschreibung in § 1 AVB – A darstellt oder nicht, zutreffend dargelegt. 

Auf Grundlage dieser Maßstäbe betreffen die dem Zedenten im Haftpflichtprozess vorgeworfenen Pflichtenverstöße (siehe Anlage K 2, Seiten 25 ff. – von diesen ist hinsichtlich des äußeren Tatbestands der Pflichtwidrigkeit, nicht aber dessen rechtlicher Einordnung auszugehen, vgl. BGH vom 08.12.2010, VersR 2011, 203; Harsdorf-Gebhardt in r + s 2012, 261/263) auch nach Auffassung des Senats und unter Berücksichtigung der Einwendungen der Berufung nicht dessen „Tätigkeit als Rechtsanwalt“.

 

Der Begriff der „beruflichen Tätigkeit“ i. S. v. § 1 I 1 Satz 1 der vorliegend vereinbarten AVBA (Anlage K 1) steht im Zusammenhang mit der Risikobeschreibung für die Vermögensschaden – Haftpflichtversicherung von Rechtsanwälten (einschließlich des Rechtsanwaltsrisikos von Anwaltsnotaren), vgl. hierzu S. 6 der von der Klägerin vorgelegten AVB – A (Anlage K 1), wonach nur die „Tätigkeit als Rechtsanwalt“ versichert ist. Kein Versicherungsschutz besteht also, wenn der Mandant den Anwalt mit der Wahrnehmung von Aufgaben beauftragt, die nicht rechtsanwaltstypisch sind. Gerade das geschieht aber häufig. Sowohl für Privatpersonen als auch für kleine und mittlere Unternehmen sind die Rechtsanwälte ihres Vertrauens nicht nur Berater in Rechtsfragen, sondern Ratgeber auch in über das rein rechtliche hinausgehenden wirtschaftlichen Fragen. So nimmt z. B. der „Hausanwalt“ eines mittelständischen Unternehmens nicht selten die Rolle eines klassischen „Consigliere“ ein, der allgemeinen Rat in allen Wirtschaftsangelegenheiten gibt, was sich oft auch darin widerspiegelt, dass er in den Aufsichtsrat oder Beirat berufen wird. 

Die Abgrenzung zwischen versicherten anwaltlichen Tätigkeiten und nicht versicherten sonstigen Tätigkeiten macht außerordentliche Schwierigkeiten, da das Berufsbild des Anwalts nicht definiert ist. Erschwert wird die Abgrenzung dadurch, dass die vorliegend vereinbarten Bedingungen an zwei verschiedenen Stellen zwei verschiedene Formulierungen zum Umfang der Versicherungsdeckung enthalten, wobei nicht recht klar wird, ob jeweils das gleiche gemeint ist oder nicht („Ausübung beruflicher Tätigkeit“ in § 1 Abs. 1 Satz 1 AVB – A, „gegenüber dem Auftraggeber freiberuflich ausgeübte Tätigkeit als Rechtsanwalt“ auf S. 6 der von der Klägerin vorgelegten AVB – A – zu den Musterbedingungen mit drei verschiedenen Formulierungen vgl. insoweit Diller, 2. Aufl. 2017, AVB-RSW § 1 Rn. 20). 

Entscheidende Bedeutung kommt daher der vereinbarten Risikobeschreibung (vgl. Anlage K 1; S. 6, Mitversicherte Tätigkeiten Nr. 1- 6) zu. Im Wesentlichen sind zwei verschiedene Abgrenzungswege denkbar: 

Zum einen könnte man darauf abstellen, welches Risiko sich verwirklicht hat. Bei dieser Betrachtungsweise käme es nicht darauf an, ob der Schwerpunkt des Mandats/Auftrags rechtsberatend war oder nicht. Deckungsschutz hätte der Anwalt jeweils nur, wenn ihm der Fehler bei den spezifisch rechtlichen Elementen des Auftrags unterlaufen ist, egal ob diese gegenüber den wirtschaftlichen Elementen des Auftrags im Vordergrund stehen oder nur untergeordnet sind (Beckmann/Matusche-Beckmann/v.Rintelen, § 26 Rn. 288; Jungk, AnwBl. 2004, 117 Fischer/Chab, § 18 Rn. 37). 

Die andere denkbare Lösung ist die Abgrenzung nach dem Schwerpunkt des Auftrags. Bei dieser Betrachtungsweise bestünde Versicherungsschutz nur dann, wenn der Schwerpunkt des Auftrags rechtsberatend ist, nicht jedoch bei einem in erster Linie wirtschaftlichen Auftrag, bei dem Rechtsfragen allenfalls eine untergeordnete Rolle spielen. Bei dieser Abgrenzung wäre, wenn der Schwerpunkt in einer rechtsberatenden Tätigkeit bestand, jegliche Fehlleistung im Rahmen des Auftrags versichert, egal ob die Fehlleistung die rechtsberatenden Elemente des Auftrags betrifft oder nicht, während dann, wenn der Schwerpunkt nicht im rechtlichen Bereich liegt, für den gesamten Auftrag grundsätzlich kein Versicherungsschutz bestünde, auch wenn der Schaden bei den (untergeordneten) rechtlichen Aspekten des Auftrags passiert ist (so wohl Mennemeyer, Rn. 2271; Saenger/Scheuch, AnwBl. 2012, 497 offengelassen bei Riechert, AnwBl. 2012, 458, 460). 

Nach der Systematik der vorliegend vereinbarten Bedingungen wie auch der Musterbedingungen BBR – RA (Besondere Bedingungen und Risikobeschreibung für Rechtsanwälte und Patentanwälte zu den Allgemeinen Musterbedingungen – AVB) erscheint es richtiger, am Schwerpunkt des Auftrags anzusetzen als bei den spezifischen Risiken, die sich verwirklicht haben (Mennemeyer, Rn. 2271; nicht eindeutig, BGH v. 4.1.2016 und 23.9.2015 – Az. IV ZR 484/14 zu den AVB/A 2002 sowie den zugehörigen BVRR). Für diese Abgrenzung spricht zum einen, dass die Berufshaftpflichtversicherung des Anwalts keineswegs nur bei spezifisch berufsrechtlichen Risiken greift. In der Praxis entfällt ein großer (wenn nicht der größte) Teil der anwaltlichen Haftungsfälle auf schlichte Büro- und Organisationsfehler, die genauso im Betrieb eines Wirtschaftsprüfers, Unternehmensberaters oder Ingenieurs entstehen könnten (falsch notierte Frist, falsch eingegebene Faxnummer, falsch herum eingelegtes Fax, liegengelassene Aktentasche, Verspätung zu einem Termin etc.). Die spezifische Tätigkeit eines Anwalts ist auch nicht deutlich schadensgeneigter als die anderer vergleichbarer Berufe. Deshalb ist der Grund dafür, dass Anwälte kraft Gesetzes eine Berufshaftpflichtversicherung haben müssen, auch nicht eine höhere Schadenshäufigkeit, sondern dass Rechtsanwälte häufig mit sehr hohen Werten und Risiken umgehen, die für die Betroffenen existentiell wichtig sind. Dies spricht dafür, auf den jeweiligen Auftrag abzustellen und nicht darauf, welches Risiko sich im jeweiligen Schadensfall verwirklicht hat. 

Für diese Abgrenzung spricht weiter, dass gem. B Satz 2 BBR-RA – ebenso wie in den streitgegenständlichen AVB (vgl. Anlage K 1; S. 6, Mitversicherte Tätigkeiten Nr. 1 -6) – in die Versicherung auch solche Tätigkeiten einbezogen sind, die ganz überwiegend kaufmännisch-betriebswirtschaftlichen Inhalt haben, aber gleichwohl zum etablierten Berufsbild des Rechtsanwalts gehören (z. B. Insolvenzverwalter, Testamentsvollstrecker etc.). Auch hier steht ersichtlich die Höhe der anvertrauten Werte und damit die Höhe des Schadensrisikos im Vordergrund, nicht jedoch irgendwelche spezifischen Haftungsgefahren aus rechtsberatender Tätigkeit. 

Soweit die Klägerin darauf verweist, dass der Gesetzgeber auch typische, aber außerhalb des Aufgabenkreises eines Rechtsanwalts liegende Tätigkeiten als Insolvenzverwalter, Liquidator, Zwangsverwalter, Gläubigerausschussmitglied, Treuhänder etc., die längst ein erweitertes Berufsbild prägen würden, nach der Begründung zu § 51 BRAO bewusst nicht zum zwingenden Gegenstand der Berufshaftpflicht gemacht habe, ist dieser Umstand gerade nicht geeignet, den Rechtsstandpunkt der Klageseite zu stützen, sondern spricht für die gegenteilige Ansicht. Zutreffend hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass es sich bei dem Begriff der „freiberuflich ausgeübten Tätigkeit als Rechtsanwalt“ in Ziffer I der Risikobeschreibung nicht um eine weite Definition anwaltlicher Tätigkeit handelt. Das ist für den Versicherungsnehmer erkennbar aus der folgenden Aufzählung von mitversicherten Tätigkeiten, die ausweislich des ausdrücklichen Wortlauts der Risikobeschreibung abschließend sind. Insbesondere die in Ziffer I Nr. 1 und 2 der Risikobeschreibung genannten Tätigkeiten in Insolvenz-, erb- und familienrechtlichen Bereichen gehen häufig mit anwaltlicher Tätigkeit einher und können mittlerweile sogar zum gewandelten Berufsbild des Rechtsanwalts in einem weiteren Sinne gezählt werden. Bei einem weiten Verständnis des Begriffs „Tätigkeit als Rechtsanwalt“ hätten diese Tätigkeiten aber nicht gesondert erwähnt werden müssen. Aus der Systematik der Risikobeschreibung kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer somit entnehmen, dass die gemäß Ziffer I der Risikobeschreibung versicherte „freiberuflich ausgeübte Tätigkeit als Rechtsanwalt“ allein die von unabhängiger Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten geprägte klassische Tätigkeit des Rechtsanwalts meint, wie sie auch in § 3 BRAO beschrieben ist. Dies ergibt sich auch aus der Formulierung „Tätigkeit als Rechtsanwalt“ anstelle von „Tätigkeit des Rechtsanwalts“. Die Risikobeschreibung (S. 6 der von der Klägerin vorgelegten AVB – A) ist somit dahingehend auszulegen, dass mit der Bezeichnung „gegenüber dem Auftraggeber freiberuflich ausgeübte Tätigkeit als Rechtsanwalt“ grundsätzlich nur die Kerntätigkeit des Rechtsanwaltsberufs vom Versicherungsschutz erfasst sein solle (BGH, Beschluss vom 23.09.2015, Az.: IV ZR 484/14, VersR 2016, 388, 390, Tz. 20 f.). 

Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass der Gesetzgeber auch typische, aber außerhalb des Aufgabenkreises eines Rechtsanwalts liegende Tätigkeiten als Insolvenzverwalter, Liquidator, Zwangsverwalter, Gläubigerausschussmitglied, Treuhänder etc., die längst ein erweitertes Berufsbild prägen würden, nach der Begründung zu § 51 BRAO bewusst nicht zum zwingenden Gegenstand der Berufshaftpflichtversicherung gemacht habe, damit die Prämien für diejenigen Berufsangehörigen, die diese Tätigkeiten nicht ausüben, insbesondere jüngere Anwälte niedriger liegen würden, ist diese Argumentation nicht geeignet, den Rechtsstandpunkt der Klägerin zu stützen. Eine solche Lösung ist nur durchführbar, wenn zwischen der von unabhängiger Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten geprägten klassischen Tätigkeit des Rechtsanwalts gemäß § 3 BRAO, welche zwingend den Abschluss einer Pflichtversicherung voraussetzt, und den Tätigkeiten im Rahmen eines erweiterten Berufsbildes, für welches freiwillig – gegen höhere Prämien – Versicherungsschutz erlangt werden kann, unterschieden wird. Genau dieses Modell liegt sowohl den von Diller zitierten Musterbedingungen als auch der Risikobeschreibung in den AVB der Beklagten zugrunde. 

Soweit die Tätigkeit zum erweiterten Berufsbild des Rechtsanwalts gehört, ist sie somit nur versichert, wenn dies in den AVB ausdrücklich vereinbart ist. In diesem Sinne versteht der Senat auch die von der Klägerin zitierten Ausführungen von Lehmann in r+s 2016,1. Dieser führt für die vergleichbare Problematik bei der Feststellung des Umfangs des Versicherungsschutzes bei Wirtschaftsprüfern folgendes aus:

„Bei Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern dürften Vermögensverwaltung und wirtschaftliche Beratungstätigkeit, insbes. Anlageberatung, heutzutage zum Berufsbild gehören; nicht selten kommt es vor, dass sie im Zusammenhang mit diversen Anlagemodellen als Treuhänder tätig werden. Solche Tätigkeiten, die üblicherweise von den jeweiligen Berufsangehörigen ausgeübt werden, prägen damit ein erweitertes Berufsbild. Deshalb stellt sich die Frage, ob und in welchem Umfang derartige Tätigkeiten mitversichert sind. Sie beantwortet sich eigentlich ganz einfach: Das richtet sich nicht nach gesetzlichen Bestimmungen, sondern nach den der jeweiligen Versicherung zugrunde liegenden AVB einschließlich der einbezogenen Besonderen Bedingungen und Risikobeschreibungen (BBR), die gerade in diesem Bereich hohe Bedeutung für die Abgrenzung von versicherter und nicht versicherter Tätigkeit haben.“ (vgl. Lehmann, a.a.O. unter B.II.1.). 

Überdies würde sich eine Abgrenzung nach dem verwirklichten Risiko auch nicht mit § 18 der vereinbarten AVB – A (entspricht A 4.2 Ausschluss kaufmännischer Risiken AVBRSW) vertragen, wonach Schäden aus einer kaufmännischen Kalkulations-, Spekulations- und Organisationstätigkeit von der Versicherung ausgeschlossen sind. Dies ist ersichtlich ein Korrektiv dazu, dass Versicherungsschutz auch dann bestehen kann, wenn (z. B. als Insolvenzverwalter oder Pfleger) eine schwerpunktmäßig außerhalb der eigentlichen Rechtsberatung liegende Tätigkeit entfaltet wird. Versicherungsschutz besteht dann soweit, wie nicht die Grenze zur Spekulation/Kalkulation/Organisation überschritten wird. 

Es spricht daher alles dafür, anhand des Schwerpunkts des anwaltlichen Auftrags abzugrenzen. Ist der Auftrag schwerpunktmäßig rechtlicher Natur, besteht für seine gesamte Abwicklung Versicherungsschutz, auch wenn Elemente des Auftrags keinen spezifisch rechtsberatenden Charakter haben mögen. Die Grenze des Versicherungsschutzes wird erst erreicht, wenn es sich um Kalkulations-/Spekulations-/Organisationstätigkeit i.S. von § 18 AVB – A (bzw. A 4.2 Ausschluss kaufmännischer Risiken AVBRSW) handelt. Hat dagegen der dem Anwalt erteilte Auftrag schwerpunktmäßig einen anderen Inhalt als Rechtsberatung, besteht für den gesamten Auftrag kein Versicherungsschutz, auch wenn innerhalb des Auftrags untergeordnete rechtsberatende Tätigkeiten entfaltet werden (vgl. Diller, a.a.O., Rn. 26). Auch Gründe der Rechtssicherheit stehen dieser Lösung nicht entgegen; im Ergebnis ist die Beurteilung, welchen Schwerpunkt ein Auftrag hat, hinreichend präzise und eindeutig im jeweiligen Fall feststellbar; im Übrigen wäre auch, wenn man auf die einzelne Tätigkeit, für die der Pflichtenverstoß behauptet wird, abstellen würde, die Qualifizierung notwendig, ob es sich insoweit um anwaltliche Tätigkeit/Rechtsberatung handelt oder nicht und damit eine Abgrenzung erforderlich. 

Schwerpunkt des Vertrages zwischen dem Zedenten und der Klägerin war es, die wirtschaftliche Durchführung der Kapitalanlage im Rahmen des bereits vorgegebenen Systems zu ermöglichen, die zu diesem Zweck notwendigen Handlungen vorzunehmen und als Treuhänder zu fungieren. Eine Rechtsberatung war nach dem Wortlaut des Vertrages nicht vereinbart. Der die Kündigung des Altvertrages als solche (Fondspolice) – und eine damit etwa im Raum stehende Beratung oder Inkassodienstleistung – betreffende Teil der Tätigkeit geben dem abgeschlossenen Treuhand- bzw. Geschäftsbesorgungsvertrag unter Berücksichtigung seiner Ausgestaltung, seines Inhalts und Gegenstandes, insbesondere auch der Treuhandtätigkeit, nicht überwiegend das Gepräge eines Anwaltsvertrages, in diesem Teil ist unter Berücksichtigung der gesamten Umstände gerade nicht der Schwerpunkt der versprochenen Dienstleistung und übernommenen Geschäftsbesorgung zu sehen. Vielmehr liegt der Schwerpunkt in der Abwicklung des Altvertrages, der treuhänderischen Entgegennahme des Geldes und der Wiederanlage bei der SAM. Im Übrigen bezieht sich die behauptete Pflichtverletzung weder auf die Kündigung des Versicherungsvertrages noch auf die Inkasso-Tätigkeit. 

Im Übrigen wäre wohl, wenn man auf das sich verwirklicht habende Risiko abstellen würde, das nämlich aus dem Abschluss des Vertrages mit der SAM resultiert, ebenfalls keine spezifisch rechtsberatende Tätigkeit – anders als möglicherweise bei der Kündigung und Abwicklung des Versicherungsvertrages – anzunehmen angesichts der Konzeption und der Stellung dieses – vorgegebenen – Abschlusses innerhalb des Gesamtkonzeptes des Anlagemodells mit den dort vorgesehenen Prüfungs- und Haftungsbeschränkungen. 

Insoweit stand keine Rechtsberatung inmitten; denn der vom Zedenten namens und für Rechnung der Klägerin abzuschließende „Kaufvertrag“ war bereits als Muster vorgegeben und die „Prüfung, Vermittlung und Beratung hinsichtlich der Neuordnung der bezeichneten Vermögensanlagen“ gemäß § 1 Präambel des Geschäftsbesorgungsvertrages war sogar ausdrücklich ausgeschlossen – insoweit hätte also ebenso ein Dritter tätig werden können, der nicht als Rechtsanwalt zugelassen war. Der Umstand, dass die Klägerin dem Zedenten aufgrund seiner beruflichen Stellung als Rechtsanwalt möglicherweise besonderes Vertrauen entgegengebracht hat und ggfs. von dessen besonderer Seriosität als Treuhänder ausgegangen ist und dies ihre Anlageentscheidung beeinflusst haben mag, genügt für sich nicht, die betroffene Tätigkeit zu einer „als Rechtsanwalt“ zu machen. 

Eine etwa bestehende Haftung als Treuhänder wegen der behaupteten Pflichtverletzungen musste der Senat im Deckungsprozess nicht abschließend prüfen. Sie fällt jedenfalls nicht unter den vereinbarten Versicherungsschutz

Die Auffassung des Oberlandesgerichts Stuttgart in den als Anlagen K 18, K 19 und K 20 vorgelegten Entscheidungen zu Haftpflichtprozessen, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag insgesamt rechtlich als Anwaltsvertrag mit einem beschränkten Mandat einzuordnen wäre, überzeugt den Senat nicht. Die Entscheidungen beschäftigen sich im Übrigen nicht mit der Deckungsfrage und berücksichtigen die besondere deckungsrechtliche Problematik nicht. 

Ob der Zedent eine wissentliche Pflichtverletzung gemäß § 4 Ziff. V der AVB begangen hat, musste bei dieser Sachlage daher nicht geprüft werden. 

Daher war die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

III.

Nebenentscheidungen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat eine Rechtssache grundsätzliche Bedeutung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, also allgemein von Bedeutung ist (vgl. BGH Hinweisbeschluss v. 21.3.2018 – I ZR 127/17, BeckRS 2018, 27817 Rn. 6; BVerfG Beschluss vom 28. Juni 2012 – 1 BvR 2952/08, WM 2013, 15, 16; BGH Beschluss vom 8. Februar 2010 – II ZR 54/09, NJW-RR 2010, 1047 Rn. 3). Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn die durch das Berufungsurteil aufgeworfene Rechtsfrage zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen, etwa wenn die Rechtsfrage vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden ist und von einigen Gerichten unterschiedlich beantwortet wird, oder wenn in der Literatur hierzu unterschiedliche Meinungen vertreten werden (vgl. BGH Hinweisbeschluss v. 21.3.2018 – I ZR 127/17, BeckRS 2018, 27817 Rn. 6). Der vorliegende Fall wirft die Frage auf, wie – bei Vereinbarung von den Musterbedingungen entsprechenden Versicherungsbedingungen – versicherte anwaltliche Tätigkeiten von nicht versicherten sonstigen Tätigkeiten eines Rechtsanwalts abzugrenzen sind, insbesondere ob eine solche Abgrenzung nach dem Schwerpunkt des Auftrages/ der Tätigkeit oder nach dem Bereich, in dem der Anwalt tätig wurde, vorzunehmen ist. Diese Frage kann sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen, ist also von allgemeiner Bedeutung.

Die zitierte Rechtsprechung des OLG Stuttgart hätte die Zulassung der Revision indessen nicht gerechtfertigt, nachdem das OLG Stuttgart lediglich die Haftungsfrage in Parallelprozessen, nicht jedoch die Frage des Umfangs der Deckung in der Berufshaftpflichtversicherung zu prüfen hatte.

OLG München, Urteil vom 17.01.2019 – 23 U 998/18

GmbHG § 64 Satz 1 HGB § 130a, § 177a InsO § 19 Abs. 2 S. 1

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 23.02.2018, Az. 1 HK O 2404/16 aufgehoben.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag von € 180.920,97 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.11.2015 zu bezahlen.

3. Dem Beklagten bleibt vorbehalten, nach Erstattung des Verurteilungsbetrags an die Masse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, die die durch die verbotswidrigen Zahlungen begünstigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.

4. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

I.

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter gegen den Beklagten als ehemaligen Geschäftsführer der Komplementärin der Insolvenzschuldnerin Ansprüche nach § 130a HGB geltend.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage mangels Insolvenzreife der Schuldnerin abgewiesen. 

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, der insbesondere rügt, das Landgericht habe die insolvenzrechtlichen Begriffe der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung verkannt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei der Eintritt der Insolvenzreife der Gesellschaft objektiv festzustellen. Das Landgericht habe ferner die schriftliche Zeugenaussage des Zeugen Dr. S. nicht zutreffend erfasst. 

Der Kläger beantragt,

I. Das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 23.02.2018, Az. 1 HK O 2404/16, wird aufgehoben und dahingehend abgeändert, dass der Beklagte verurteilt wird, an den Kläger einen Betrag von € 180.920,97 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.11.2015 zu bezahlen.

II. Dem Beklagten bleibt vorbehalten, nach Erstattung des Verurteilungsbetrags an die Masse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, die die durch die verbotswidrigen Zahlungen begünstigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen.

„Er hält die Berufung für rechtsmissbräuchlich und verteidigt das angegriffene Urteil. Die Berufung und die ursprüngliche Klage seien der Versuch der Sporthotel R. GmbH, originär eigene wirtschaftliche Risiken auf den Beklagten abzuwälzen. Es fehle schon am Bedarf der Geltendmachung von Ansprüchen nach § 130a HGB, deren Voraussetzungen auch nicht vorlägen. Zu keinem Zeitpunkt der willkürlich ausgewählten Zahlungsvorgänge, sei die Schuldnerin zahlungsunfähig oder überschuldet gewesen. Die Zahlungen hätten der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns entsprochen. Den Beklagten treffe kein Verschulden.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und das Protokoll vom 22. November 2018 (Bl. 357/359 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

1. Die Berufung ist zulässig. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, die sie sei rechtsmissbräuchlich (Seite 5 der Berufungserwiderung, Bl. 311 d.A.). Insoweit wird auf die Ausführungen unter Ziffer 2.1. Bezug genommen.

2. Die Berufung ist begründet. 

2.1. Die Klage ist zulässig. Entgegen der von dem Beklagten vertretenen Ansicht ist sie insbesondere nicht deshalb rechtsmissbräuchlich, weil die Sporthotel R. GmbH den Kläger „vorschiebt“ (Seite 6 der Berufungsbegründung, Bl. 312 d.A.). Die erhobene Klage dient der Auffüllung der Insolvenzmasse. Dass der Kläger gegen die Sporthotel R. GmbH keine Anfechtungsansprüche verfolgt, steht der Zulässigkeit der streitgegenständlichen Klage nicht entgegen.

2.2. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat nach § 130a Abs. 2 Satz 1 2. Alt. i.V.m. § 177a Satz 1 HGB Anspruch auf Erstattung der streitgegenständlichen Zahlungen. Wie bei § 64 Satz 1 GmbHG ist der Anspruch nach § 130a Abs. 2 Satz 1 2. Alt. HGB auf Erstattung solcher Zahlungen gerichtet (BGH, Urteil vom 26. März 2007 – II ZR 310/05 -, juris Rn. 9), die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft entgegen § 130a Abs. 1 HGB geleistet werden, es sei denn, die Zahlungen sind mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar.

2.2.1. Bei der Schuldnerin ist kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person. Dass der Beklagte alleiniger Kommanditist der Insolvenzschuldnerin war (Seite 3 des Protokolls vom 22. November 2018, Bl. 359 d.A.), steht der Anwendbarkeit des § 130a HGB nach § 177a HGB nicht entgegen. Der Beklagte war im Zeitraum der streitgegenständlichen Zahlungen vom 2. Oktober 2012 bis 28. November 2014 unstreitig Geschäftsführer der Komplementärin der Schuldnerin.

2.2.2. Die Schuldnerin war spätestens seit dem 2. Oktober 2012 im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO überschuldet; ob sie seit diesem Zeitpunkt auch zahlungsunfähig war, kann dahinstehen.

Dass die Insolvenzreife danach wieder nachhaltig beseitigt worden wäre, hat der Beklagte nicht behauptet; es ist daher von einer fortdauernden Insolvenzreife auszugehen (Haas in Baumbach/Hueck GmbHG, 21. Aufl., § 64 Rn. 118). 

2.2.2.1. Der Kläger hat bereits in erster Instanz eine bilanzielle Überschuldung substantiiert behauptet und damit seiner Darlegungslast zunächst genügt, indem er ausgeführt hat, der Jahresabschluss zum 31. Dezember 2011 habe einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von € 75.635,65 aufgewiesen und es existierten keine stille Reserven (Seite 2 f. des Schriftsatzes vom 25. Juli 2017, Bl. 130 f. d.A.). Der vom Beklagten mit Schriftsatz vom 16. August 2017 (Seite 9, Bl. 143 d.A.) vorgelegte Jahresabschluss zum 30. August 2012 weist einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von € 17.928,66 aus. 

Einer Handelsbilanz kommt für die Frage, ob die Gesellschaft überschuldet ist, lediglich indizielle Bedeutung zu. Hat der Anspruchsteller jedoch – wie hier – erläutert, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind, ist es Sache des beklagten Geschäftsführers, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (BGH, Urteil vom 27. April 2009 – II ZR 253/07 -, Rn. 9, juris; BGH, Beschluss vom 31. Mai 2011 – II ZR 106/10 -, Rn. 4, juris).

Weder der Umstand, dass die bilanzielle Überschuldung zum 31. August 2012 geringer war als zum 31. Dezember 2011, bzw. eine „positive Tendenz“ bestand, noch der Umstand, dass außer der streitigen Pachtzinsforderung alle Verbindlichkeiten beglichen wurden, lassen entgegen der Ansicht des Beklagten (Seite 17 und 20 der Berufungserwiderung, Bl. 323 und 326 d.A.; Seite 9 des Schriftsatzes vom 6. Dezember 2018, Bl. 386 d.A.) die indizielle Bedeutung der Handelsbilanz entfallen. Soweit der Kläger dies im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11. Januar 2019 (Seite 4, Bl. 386 d. A.) mit Nichtwissen bestreitet, wurde dies vom Senat nicht berücksichtigt. Es war nicht geboten, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Nicht nachvollzogen werden kann die Argumentation, die bilanzielle Überschuldung wäre ohne die streitige Pachtzinsforderung der Sporthotel R. GmbH mehr als ausglichen gewesen, da die Schuldnerin profitabel gewirtschaftet habe (Seite 9 des Schriftsatzes vom 6. Dezember 2018, Bl. 368 d.A.). Die streitige Forderung wurde bei der Handelsbilanz nicht berücksichtigt. Hinsichtlich der Frage, ob auch eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
bestand, wird auf die Ausführungen unter Ziffer 2.2.2.3. verwiesen.

2.2.2.2. Welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz seiner Meinung nach nicht abgebildet sind, hat der Beklagte nicht konkret vorgetragen, so dass es einer Einvernahme der Zeugin H. (Seite 19 der Berufungserwiderung, Bl. 325 d.A.) nicht bedurfte.

2.2.2.2.1. Der Beklagte ist der Behauptung, es existierten keine stillen Reserven in erster Instanz nicht entgegen getreten. In der Berufungserwiderung (Seite 19, Bl. 325 d.A.) bestreitet er dies zwar, bezieht sich aber weder konkret auf sein Vorbringen in erster Instanz, noch führt er aus, worin die stillen Reserven bestehen sollen.

2.2.2.2.2. In welcher Höhe seiner Ansicht nach der Buchungsbestand zu aktivieren gewesen wäre, lässt sich dem Vortrag des Beklagten nicht konkret entnehmen. Er behauptete lediglich, der Buchungsbestand habe zum 31. August 2012 im sechsstelligen Bereich gelegen (Seite 19 der Berufungserwiderung, Bl. 325 d.A.). Damit ist er seiner sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen. 

Wenn sich der Beklagte im Schriftsatz vom 6. Dezember 2018 (Seite 18, Bl. 377 d.A.) darauf beruft, im Überschuldungsstatus seien abweichend von der Handelsbilanz (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2 HGB) bereits Forderungen aus schwebenden Geschäften auszuweisen, soweit mit ihrer Erfüllung zu rechnen ist (K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., vor § 64, Rn. 54; Müller in Jaeger, InsO, § 19 Überschuldung, Rn. 63), blendet er aus, dass abweichend von der Jahresbilanz auch Verbindlichkeiten aus schwebenden Geschäften und Dauerschuldverhältnissen zu passivieren sind (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., vor § 64 Rn. 49; Müller a.a.O., Rn. 71), worauf der Kläger zu Recht hingewiesen hat (Seite 9 des Schriftsatzes vom 13. November 2018, Bl. 352 d.A.).

2.2.2.2.3. Nicht nachvollzogen werden kann der Einwand, die rechnerische ÜberschuldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
rechnerische Überschuldung
Überschuldung
im Jahresabschluss zum 31. August 2012 sei beseitigt, wenn man die Verbindlichkeiten gegenüber dem Beklagten bzw. dessen Gesellschaften eliminiere (Seite 18 der Berufungserwiderung, Bl. 324 d.A.). Nachrangige Gesellschafterdarlehen im Sinne § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO behauptet der Beklagte nicht.

2.2.2.2.4. Ob für die streitigen Pachtzinsforderungen oder Instandhaltungsmaßnahmen Rückstellungen hätten gebildet werden müssen, bedarf keiner Entscheidung. 

Entgegen der Ansicht des Beklagten „entzündet sich die Frage nach der Insolvenzreife nicht an einer einzigen (angeblichen) Forderung“ (Seite 13 des Schriftsatzes vom 6. Dezember 2018, Bl. 372 d.A.), denn die Handelsbilanz zum 31. August 2012 wies auch ohne Rückstellungen für weitere Pachtzinszahlungen einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag aus. Im Übrigen ist es in der Literatur umstritten, ob man im Überschuldungsstatus von einer Passivierung der streitigen, den Insolvenzgrund ausmachenden Verbindlichkeit abgesehen werden kann (in diese Richtung Mock in Uhlenbruck, InsO § 19, Rn. 155; a.A. K. Schmidt InsO/ InsO, 19. Aufl. § 19 Rn. 40).

2.2.2.2.5. Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 6. Dezember 2018 (Seite 9, Bl. 368 d.A.) ausführt, es müsse vor dem Urteil des Landgerichts Passau einen Zeitpunkt gegeben haben, zu dem die Insolvenzreife entfallen sei, denn sonst gäbe es jetzt weitere Gläubiger, wird der Vortrag dahingehend verstanden, dass auf den 28. November 2014 abgestellt wird (vgl. Seite 21 der Klageerwiderung, Bl. 53 d.A.). 

Die streitgegenständlichen Zahlungen erfolgten vorher.

Die Argumentation des Beklagten zielt jedoch nicht darauf, dass zum Zeitpunkt der Zahlungen keine Insolvenzreife mehr bestand, sondern darauf, dass der Verstoß durch „wirtschaftliche Gesundung“ für den zurückliegenden Zeitraum erloschen ist (vgl. Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. § 64, Rn. 84; Schmidt-Leithoff / Schneider in Rowedder / Schmidt-Leithoff/M., GmbHG, 6. Aufl. § 64 Rn. 19). 

Dass die Überschuldung nachhaltig beseitigt und damit die Antragspflicht – wieder – entfallen ist (BGH, Versäumnisurteil vom 12. März 2007 – II ZR 315/05 -, Rn. 15, juris), hat der Beklagte mit seiner pauschalen Behauptung indes nicht dargetan. Er blendet insoweit auch völlig aus, dass die Schuldnerin die streitigen Pachtzinszahlungen nicht beglichen hat. 

Zutreffend geht das Landgericht vom Bestehen weiterer Pachtzinsforderungen aus. Die Einwendungen des Beklagten dagegen (Seite 10 ff. der Berufungserwiderung, Bl. 316 ff.) greifen nicht durch. 

Ab dem 1. April 2012 bestimmten sich sowohl die Höhe der Pacht als auch der monatlichen Vorauszahlungen wieder nach § 4 der 1. Nachtragsvereinbarung (Anlage K 4), da eine Herabsetzung nach § 2 des 3. Nachtrages (Anlage K 5) nur bis zum 31. März 2012 erfolgte und für den Zeitraum danach in § 3 nur Verhandlungen über eine Reduzierung der Vorauszahlungen vorgesehen waren. Eine Anpassung der Vorauszahlungen oder der Pacht wurde von der Schuldnerin gegenüber der Verpächterin nicht gerichtlich geltend gemacht. Eine Anpassung nach § 313 BGB erfolgt nicht kraft Gesetzes (Grüneberg in Palandt, BGB, 78. Aufl., § 131, Rn. 41). 

Soweit der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz einwendet, die 1. Nachtragsvereinbarung sei mangels Genehmigung der Gesellschafterversammlung der Sporthotel R. GmbH unwirksam, übersieht er, dass diese nicht Vertragspartnerin des 1. Nachtrags war, sondern erst mit dem 2. Nachtrag in das Pachtverhältnis eingetreten ist (Vorbemerkung der 3. Nachtragsvereinbarung). 

Die Schuldnerin war somit ab 1. April 2012 zu monatlichen Vorauszahlungen in Höhe € 12.000,00 verpflichtet. Tatsächlich gezahlt hat sie monatlich nur € 6.000,00. Insgesamt war nach § 4 Ziffer 2 lit. a des 1. Nachtrags eine „ergebnisabhängige Pacht von 8,7,% des erzielten Nettoumsatzes“ geschuldet. Für eine Auslegung dahingehend, dass zwar zunächst anhand des Nettoumsatzes gerechnet wird, dann aber eine Begrenzung auf das Ergebnis stattfinde (Seite 11 der Berufungserwiderung, Bl. 319 d.A.), enthält der Wortlaut keine Anhaltspunkte. Nach welchen Kriterien diese Begrenzung erfolgen soll, lässt sich dem Vorbringen des Beklagten nicht entnehmen. Schließlich hat er auch die Voraussetzungen einer sittenwidrigen Pachtzinsvereinbarung nicht dargelegt (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1999 – XII ZR 150/97 -, BGHZ 141, 257/263, juris Rn. 35). 

Auch dass die Schuldnerin bezüglich der weiteren Pachtzinsforderungen tatsächlich nur zahlungsunwillig gewesen wäre, hat der Beklagte nicht dargetan. Auf dem als Anlage B 8 vorgelegten Schreiben vom 13. Februar 2012 ergibt sich das Gegenteil. Die Behauptung des Beklagten, die Schuldnerin wäre jederzeit in der Lage gewesen, die zur Begleichung der vermeintlichen Forderung liquiden Mittel aufzubringen, weil sie Stundungs- oder Verzichtsabreden hätte abschießen können oder den Beklagten um ein Darlehen oder eine Einlage hätte bitten können (Seite 15 der Berufungserwiderung, Bl. 321 d.A.), genügt insoweit nicht. 

2.2.2.3. Dass für die Gesellschaft im streitgegenständlichen Zeitraum eine die Überschuldung im Sinne des § 19 Abs. 2 InsO ausschließende positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
bestand, hat der Beklagte trotz des Hinweises vom 22. August 2018 (Bl. 292 d.A.) nicht dargetan. Entgegen der Ansicht des Beklagten (Seite 17 der Berufungserwiderung, Bl. 323), genügt ein entsprechender Hinweis im Jahresabschluss insoweit nicht. 

Eine günstige Fortbestehensprognose setzt neben dem Fortführungswillen des Schuldners bzw. seiner Organe auch die objektive – grundsätzlich aus einem aussagekräftigen Unternehmenskonzept (sog. Ertrags- und Finanzplan) herzuleitende – Überlebensfähigkeit des Unternehmens voraus (Gehrlein, WM 2018, 1, 10). Die Maßnahmen müssen auf eine durchgreifende Sanierung der Gesellschaft gerichtet sein, denn die Unternehmensfortführung darf nicht die Risiken für die Gläubiger erhöhen (Gehrlein a.a.O. S. 7). 

Dass ein umsetzbarer Finanzplan und ein schlüssiges und realisierbares Unternehmenskonzept für die Zukunft vorlagen, hat der Beklagte nicht dargelegt. Er behauptet vielmehr, der Pachtgegenstand sei von Anfang an ein Sanierungsbetrieb gewesen. Sein allgemeiner Vortrag, er und sein Sanierungsteam seien jederzeit fähig gewesen, ein striktes Kostenmanagement zu betreiben, und die Schuldnerin sei durch ihren Gesellschafter-Geschäftsführer für jeden denkbaren Liquiditätsbedarf gerüstet gewesen, vermag eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
nicht zu begründen.

2.2.2.4. Der Beklagte hat als alleiniger Geschäftsführer im Zeitraum vom 2. Oktober 2012 bis 28. November 2014 entgegen § 130a Abs. 1 Satz 1 HGB die streitgegenständlichen Zahlungen in Höhe von € 180.920,97 (Bl. 12 der Klage) vorgenommen. 

Die Veranlassung dieser Zahlungen durch den Beklagten ist unstreitig. Soweit der Beklagte einwendet, die Empfänger der Leistungen seien teilweise unzutreffend bzw. verkürzt dargestellt (Seite 1 ff. des Schriftsatzes vom 6. Dezember 2017, Bl. 213 ff. d.A.), ist dies ohne Relevanz. 

Ebenso unerheblich ist der Einwand, der Kläger habe die Zahlungsvorgänge willkürlich „herausgepickt“ (Seite 8 der Berufungserwiderung, Bl. 314 d.A., Seite 7 des Schriftsatzes vom 6. Dezember 2018, Bl. 366). Der Streitgegenstand wird vom Kläger bestimmt. 

2.2.2.5. Einen Ausgleich der durch die Zahlungen verursachten Masseschmälerung hat der Beklagte nicht substantiiert behauptet.

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung entfällt die Ersatzpflicht des Organs für Zahlungen nach InsolvenzreifeBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Insolvenzreife
Zahlungen
Zahlungen nach Insolvenzreife
nach § 130a Abs. 1 HGB i.V.m. § 177a Satz 1 HGB, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ihr ausgeglichen wird. § 130a Abs. 1 HGB soll im Interesse einer Gleichbehandlung der Gläubiger eine Schmälerung der Masse nach Eintritt der Insolvenzreife ausgleichen (st. Rspr., BGH, Urteil vom 18. November 2014 – II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218-224, Rn. 9 m.w.N.), wobei die Regeln des Bargeschäfts nach § 142 InsO aF entgegen der von dem Beklagten vertretenen Ansicht (Seite 21 f. der Klageerwiderung, Bl. 53 f. d.A.) insoweit nicht entsprechend anwendbar sind (BGH, Urteil vom 04. Juli 2017 – II ZR 319/15 -, Rn. 12, juris). 

Eine erfolgreiche Anfechtung einzelner Leistungen (vgl. BGH, Urteil vom 03. Juni 2014 – II ZR 100/13 -, Rn. 14, juris), hat der Beklagte nicht behauptet. Er ist vielmehr der Ansicht, der Kläger könnte Anfechtungsansprüche erheben (Seite 22 der Klageerwiderung, Bl. 54 d.A.). 

2.2.2.6. Dass einzelne Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar waren, hat der nach § 130a Abs. 2 Satz 2 HGB insoweit darlegungs- und beweispflichtigte Beklagte (zu § 64 GmbHG: BGH, Urteil vom 08. Januar 2001 – II ZR 88/99 -, BGHZ 146, 264/274, juris Rn. 22), nicht dargetan. 

Der hierfür anzulegende Maßstab bestimmt sich nicht allein nach den allgemeinen Verhaltenspflichten eines Geschäftsführers, der bei seiner Amtsführung Recht und Gesetz zu wahren hat; er ist vielmehr an dem besonderen Zweck des § 130a HGB auszurichten. Dies verkennt der Beklagte, wenn er meint, kein Insolvenzverwalter hätte ein besseres Ergebnis für alle Gläubiger erzielt als es dem Beklagten durch sein umsichtiges und besonnenes Verhalten gelungen sei (Seite 14 des Schriftsatzes vom 6. Dezember 2018, Bl. 373 d.A.). Insoweit blendet er auch aus, dass er die Pachtzinsforderungen der Sporthotel R. GmbH nur zum Teil beglichen hat. 

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann das Verschulden ausnahmsweise insbesondere dann zu verneinen sein, soweit durch Leistungen des Geschäftsführers in der Insolvenzsituation im Einzelfall größere Nachteile für die Masse abgewendet werden (BGH a.a.O. zu § 64 GmbHG). Dies kommt insbesondere bei Zahlungen in Betracht, ohne die der Betrieb im Zweifel sofort hätte eingestellt werden müssen, was jede Chance auf Sanierung oder Fortführung im Insolvenzverfahren zunichte gemacht hätte (BGH, Beschluss vom 5. November 2007 – II ZR 262/06 -, Rn. 6, juris). 

Zahlungen zur Erhaltung der Sanierungschancen sind jedoch nur für einen kurzfristigen Zeitraum privilegiert (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 64, Rn. 91). In der Regel wird von einer Dauer von drei Wochen auszugehen sein, innerhalb derer die Sanierungsbemühungen abgeschlossen sein müssen (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 25. Juni 2010 – 11 U 133/06 -, Rn. 54, juris). Dies setzt jedoch ein tragfähiges Sanierungskonzept voraus. 

Dass ein solches Sanierungskonzept vorgelegen hätte, hat der Beklagte trotz des entsprechendes Hinweises in der Ladung (Bl. 293 d.A.) nicht dargetan, sondern lediglich auf die Klageerwiderung Bezug genommen (Seite 12 ff, Bl. 44 d.A.), wonach die Aufrechterhaltung eines geordneten Betriebs wichtig gewesen sei, um die zur Bedienung der Mitarbeiter und Lieferanten notwendigen Mittel zu erwirtschaften und den verbleibenden Überschuss als Pacht zahlen zu können.

2.2.2.7. Der Beklagte konnte die gegen ihn streitende Vermutung, er habe schuldhaft gehandelt, nicht dadurch widerlegen, dass er sich darauf beruft, er sei während des gesamten Zeitraum von den Zeugen Klaus und Dr. Schropp beraten worden.

2.2.2.7.1. Der Geschäftsführer handelt fahrlässig, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen und Kenntnisse verschafft, die er für die Prüfung benötigt, ob er pflichtgemäß Insolvenzantrag stellen muss. Dabei muss er sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, sofern er nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse verfügt, gegebenenfalls fachkundig beraten lassen. Der selbst nicht hinreichend sachkundige Geschäftsführer ist nur dann entschuldigt, wenn er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen, für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person hat beraten lassen und danach keine Insolvenzreife festzustellen war. Die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gebietet es zudem, das Prüfergebnis einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 – II ZR 394/13 -, Rn. 34, juris; BGH, Urteil vom 27. März 2012 – II ZR 171/10- Rn. 15 ff., juris).

2.2.2.7.2. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte pauschal darauf, zu den Aufgaben des Rechtsanwalts Dr. S. habe insbesondere die insolvenzrechtliche Beratung gehört (Seite 26 des Schriftsatzes vom 12. Oktober 2018, Bl. 332 d.A.). 

Der Zeuge Dr. S. hat eine insolvenzrechtliche Beratung zur Frage der Überschuldung nicht bestätigt. Er hat vielmehr bekundet, er habe den Beklagten jahrelang anwaltlich beraten, dabei sei es insbesondere um Vertragsgestaltung gegangen. Bei einer Besprechung mit dem Beklagten und dem Zeugen K. sei auch die Frage erörtert worden, ob die eingeklagten Pachtzinsteile in eine Überschuldungsbilanz eingestellt werden müssten. Er habe dazu erklärt, er könne dies nicht beurteilen, dafür sei entweder der Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer oder ein im Insolvenzrecht kundiger Berater zuständig. Ob und welche Empfehlung der Steuerberater dazu abgegeben habe, wisse er nicht. Er erinnere sich nur, dass der Beklagte ihm bis zuletzt erklärt habe, eine Überschuldung liege nur vor, wenn der strittige Pachtzins bilanziert werde. Er sei Anfang März 2013 von dem Beklagten und Frau H. gebeten worden, für die Schuldnerin einen Insolvenzantrag zu formulieren. Völlig überraschend habe er von der Rücknahme des Antrags erfahren. Er wisse nicht, was dem Beklagten bewogen habe, im März 2013 Insolvenzantrag zu stellen und ihn wieder zurückzunehmen (schriftliche Zeugenaussage vom 30. August 2017, Bl. 153 ff. d.A.). Eine fachkundige Beratung zu der Frage, ob die Schuldnerin ab dem Oktober 2012 insolvenzrechtlich überschuldet war oder ob eine die Überschuldung ausschließende positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
bestand, lässt sich dieser Aussage nicht entnehmen.

Der Zeuge K. hat vor dem Landgericht zwar ausgesagt, er habe in seinen Akten folgenden Vermerk über eine Besprechung am 28. Juni 2012: „Herr RA S. überprüft mit Herrn St. laufend die Liquiditätslage der KG, sowie den Überschuldungsstatus mit Vorausschau. Besprechungen werden mit RA Schropp und der KG geführt. Wir haben keinen Auftrag zur Erstellung eines Überschuldungsstatus.“ (S. 4 des Protokolls vom 7. Juni 2017, Bl. 115 d.A.). 

Einer erneuten Einvernahme des Zeugen Dr. S. durch den Senat bedurfte es jedoch nicht, da der Beklagte trotz des Hinweises in der Ladung (Bl. 293 d.A.) weder eine Beratung durch den Zeugen Dr. S. zur Frage der Überschuldung noch eine dahingehende Plausibilitätskontrolle behauptet hat. Sein Vortrag beschränkt sich auf eine Beratung und Plausibilitätskontrolle zur Frage, ob die damals streitigen Pachtzinsforderungen zu passivieren gewesen wären (Seite 28 f. des Schriftsatzes vom 12. Oktober 2018, Bl. 334 f. d.A.). Dass der Beklagte „völlig selbstverständlich“ davon ausging, der beratende Rechtsanwalt werde ihn auf den Eintritt der Insolvenzlage hinweisen, genügt für den Entlastungsbeweis nicht. 

Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte schließlich darauf, er habe angesichts der Aussage des Zeugen K. darauf vertrauen dürfen, der Zeuge Dr. S. werde sich um die Frage „Überschuldungsstatus mit Vorausschau“ kümmern (Seite 16 des Schriftsatzes vom 6. Dezember 2018, Bl. 375 d.A.). Der Beklagte verkennt dabei, dass er nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung verpflichtet gewesen wäre, sich nach dem Prüfergebnis zu erkundigen und es einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen.

2.2.2.7.3. Auch hinsichtlich einer Beratung durch den Steuerberater K. hat der Beklagte eine Plausibilitätskontrolle nicht behauptet.

Er beruft ich lediglich darauf, der Zeuge K. sei „ohne weiteres“ dazu verpflichtet gewesen, insolvenzrechtliche Sachverhalte zu identifizieren und ihn zu beraten (Seite 27 f der Berufungserwiderung, Bl. 333 f. d.A.), habe allerdings vor dem Landgericht irrigerweise erklärt, insolvenzrechtliche Fragen seien nicht sein Thema gewesen (Seite 13 des Schriftsatzes vom 16. August 2017, Bl. 147 d.A.). Die Frage, ob der Steuerberater wegen Verletzung einer Hinweispflicht zum Schadensersatz verpflichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2017 – IX ZR 285/14 -, BGHZ 213, 374-394, Rn. 44 ff.), ist im Übrigen für die Frage, ob der Beklagte zur Erstattung von Zahlungen verpflichtet ist, unerheblich.

2.2.2.7.4. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist das Verschulden auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die allein entscheidende Forderung der Sporthotel R. GmbH nach höheren Pachtzinszahlungen unbegründet gewesen war (Seite 16 des Schriftsatzes vom 6. Dezember 2018, Bl. 375 d.A.). Die Überschuldung bestand auch ohne Berücksichtigung der bestehenden weiteren Pachtzinsforderungen (s.o. Ziffer 2.2.2.2.5.).

2.2.2.7.5. Der Einwand, die Sporthotel R. GmbH treffe ein Mitverschulden, weil sie es unterlassen habe, Insolvenzantrag zu stellen (Seite 16 des Schriftsatzes vom 6. Dezember 2018, Bl. 375 d.A.), greift nicht durch. Der Insolvenzverwalter macht keinen Schadensersatzanspruch geltend. Eine Obliegenheit der Sporthotel R. GmbH, einen Antrag nach § 14 InsO zu stellen, ist im Übrigen nicht ersichtlich. 

2.2.2.8. Der Kläger hat bei seiner Antragstellung in der Berufungsinstanz berücksichtigt, dass dem Beklagten zur Vermeidung einer Bereicherung der Masse im Urteil vorzubehalten ist, seinen Gegenanspruch, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2005 – II ZR 235/03 -, juris Tz. 14).

Der Zug um Zug Einwand des Beklagten greift dagegen nicht durch. 

Der Geschäftsführer kann zwar vom Insolvenzverwalter in entsprechender Anwendung von § 255 BGB ggfs. Abtretung der gegen die Leistungsempfänger gerichteten Erstattungsansprüche Zug um Zug gegen Erfüllung des geltend gemachten Ersatzanspruchs verlangen (BGH, Urteil vom 08. Januar 2001 – II ZR 88/99 -, BGHZ 146, 264-280, juris Rn. 32; Gehrlein ZInsO 2015, 477, 480). Gegen wen der Schuldnerin aus welchem Grund Ansprüche zustehen sollen, legt der Beklagte indes nicht dar. 

Seinem Vortrag lässt sich nur entnehmen, dass die Abtretung zumindest alle Ansprüche gegen die Sporthotel R. GmbH umfassen müsste, insbesondere unter dem Aspekt der Vorsatzanfechtung (Seite 30 der Berufungserwiderung, Bl. 336 d.A.; Seite 22 der Klageerwiderung, Bl. 54 d.A.), wobei er sich vermutlich auf die in der Anlage B 11 genannten Zahlungen bezieht (vgl. Seite 17 der Klageerwiderung, Bl. 49 d.A.; Seite 7 der Berufungserwiderung, Bl. 313 d.A.). 

Dass unerlaubte Zahlungen im Wege der Insolvenzanfechtung vom Empfänger hätten zurückverlangt werden können, kann der haftende Geschäftsführer nicht einwenden (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1995 – II ZR 277/94 -, BGHZ 131, 325/328, juris Rn. 7; K. Schmidt in Scholz GmbHG, § 64 Rn. 66). Ob ihm ein aufschiebendes Leistungsverweigerungsrecht zuzubilligen, solange die Insolvenzmasse neben dem gegen ihn gerichteten Ersatzanspruch noch realisierbare und erfolgversprechende Anfechtungsmöglichkeiten gegenüber den Leistungsempfängern besitzt (BGH a.a.O. Rn. 6), bedarf keiner Entscheidung, da der Beklagte dies nicht dargelegt hat. 

Schadensersatzansprüche des Beklagten gegen den Kläger, weil dieser es versäumt habe, aussichtsreiche Anfechtungsansprüche geltend zu machen, kommen im Übrigen nicht in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2016 – IX ZR 161/15 -, Rn. 15, juris). 

2.2.2.9. Soweit der Beklagte meint, es sei sinnwidrig, der Gesellschaft einen Anspruch einzuräumen, wenn es gar keine Gläubiger gebe, die Anspruch auf die eingezahlten Gelder haben könnten, übersieht er, dass der Sporthotel R. GmbH aus den unter Ziffer 2.2.2.2.5 dargelegten Gründen weitere Pachtzinszahlungen zustehen, was zwischen der Schuldnerin und der Sporthotel R. GmbH auch rechtskräftig feststeht (vgl. Anlage K 11). 

2.2.2.10. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB

Der Beklagte wurde mit Schreiben vom 15. Oktober 2015 (Anlage K 15) in Verzug gesetzt. 

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 2, § 708 Nr. 10, § 711 und § 543 Abs. 2 ZPO. 

 

OLG München, Beschluss vom 16.01.2019 – 5 Kap 1/18

In Sachen

– Musterkläger –

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte KWAG Rechtsanwälte, Lofthaus 4, Am Winterhafen 3 a, 28217 Bremen, Gz.: 0044/17

gegen 1) CONTI REEDEREI Management GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
Konzeptions-KG, vertreten durch d. Komplementärin CONTI REEDEREI Management GmbH, diese vertreten durch d. Geschäftsführer, Paul-Wassermann-Straße 5, 81829 München – Musterbeklagte –

2) CONTI CORONA Anlageberatungsges. mbH & Co. Vertriebs KG, vertreten durch d. Komplementärin CONTI CORONA Anlageberatungsgesellschaft mbH, diese vertreten durch d. Geschäftsführer, Bleichenbrücke 10, 20345 Hamburg – Musterbeklagte –

3) NSB Niederelbe Schifffahrtsgesellschaf mbH & Co. KG, vertreten durch d. Komplementärin Niederelbe Schifffahrtsgesellschaft mbH, diese vertreten durch d. Geschäftsführer, Hamburger Straße 47-51, 21614 Buxtehude – Musterbeklagte –

4) CONTI 155. Container Schifffahrts-GmbH, vertreten durch d. Geschäftsführer, Paul-Wassermann-Straße 5, 81829 München – Musterbeklagte –

5) CONTI 153. Container Schifffahrts-GmbH, vertreten durch d. Geschäftsführer, Paul-Wassermann-Straße 5, 81829 München – Musterbeklagte –

6) CONTI 53. Container Schifffahrts-GmbH, vertreten durch d. Geschäftsführer, Paul-Wassermann-Straße 5, 81829 München – Musterbeklagte –

7) CONTI 54. Container Schifffahrts-GmbH, vertreten durch d. Geschäftsführer, Paul-Wassermann-Straße 5, 81829 München – Musterbeklagte –

8) CONTI Beteiligungsverwaltungs GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
, vertreten durch die Conti Beteiligungsverwaltungs Geschäftsführungs GmbH, diese vertreten durch d. Geschäftsführer, Bleichenbrücke 10, 20354 Hamburg, – Musterbeklagte –

Prozessbevollmächtigte zu 1 – 3: Rechtsanwälte Weiss Walter Fischer-Zernin, Fuhlentwiete 14, 20355 Hamburg, Gz.: 0016/17/06

Prozessbevollmächtigte zu 4 – 7: Rechtsanwälte Weiss Walter Fischer-Zernin, Fuhlentwiete 14, 20355 Hamburg, Gz.: 0016/17/17

Prozessbevollmächtigte zu 8: Rechtsanwälte Weiss Walter Fischer-Zernin, Fuhlentwiete 14, 20355 Hamburg, Gz.: 16/17/04

wegen Forderung

erlässt das Oberlandesgericht München – Senat für Kapitalanleger-Musterverfahren (5. Senat) – durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Stackmann, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Godulla und die Richterin am Oberlandesgericht Schroeder am 10.01.2019 folgenden Beschluss

Mit Zurückweisung bzw. Verwerfung der Musteranträge zu 1. im Termin muss nach derzeitigem Sachstand dringend gerechnet werden. Die Anträge zu 2. sind daher für gegenstandslos zu erklären bzw. zu verwerfen.

1. Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass auf die hinreichend bestimmte Abfassung der Feststellungsziele größte Sorgfalt zu verwenden ist. Unpräzise ist es etwa, die Feststellung zu beantragen, der Prospekt erwähnte „Besonderheiten aus Basel II“ nicht.

2. Der Musterkläger kann nicht erwarten, dass der Senat auf Punkte hinweist, in denen bereits die Lektüre des Schriftsatzes der Musterbeklagten vom 19.12.2018 bzw. des Prospekts bzw. des Gesetzestexts (etwa § 39 Abs.1 Nr.5 InsO) ergibt, dass die behaupteten Prospektfehler nicht vorliegen (können). Der Senat wird auch kein Gutachten zu erkennbar spekulativen Behauptungen des Musterklägers einholen, die jegliche inhaltliche Auseinandersetzung mit den Prospektangaben vermissen lassen. So ist beispielsweise entgegen den Behauptungen des Musterklägers zu Feststellungsziel 1.3 die Kalkulation der Zinsen auf S.49 und 52 des Prospekts nachzulesen. Insofern fehlt es an Anknüpfungstatsachen für die ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung „es konnte daher nicht unterstellt werden, dass aus einem etwaigen Verkaufserlös der Schiffe noch Kapitalmittel zur Rückführung von Kommanditkapital an die Anleger vorhanden sein würden“. Der Senat teilt auch nicht die Auffassung, dass Prognosen deshalb unvertretbar wären, weil einzelne vom Musterkläger heute angeführte Tatsachen im Prospekt nicht ausdrücklich erwähnt worden sind, zumal der Prospekt jederzeit klarstellt, dass es sich jeweils um Prognosen handele, die naturgemäß je länger der Prognosezeitraum ist, desto unsicherer werden. Das ist allerdings dem Durchschnittsrezipienten eines Prospekts klar. Vor diesem Hintergrund sind die prospektierten Prognosen nicht zu beanstanden. Das gilt etwa auch für die Aufhebung der Gruppenfreistellung für Linienkonferenzen zum 18.10.2008, weil einerseits die beiden 2.122 TEU Schiffe nach ihrem Einsatzgebiet lt. Prospekt S.19 hiervon nicht betroffen waren und andererseits für die beiden größeren Schiffe langfristige Charterverträge bestanden.

3. Zum Feststellungsziel 1.12 (Übertonnage und Charterratenprognose) gilt folgendes:

Der Musterkläger kann sich nicht drauf berufen, dass aufgrund einer konkret absehbaren Übertonnage klar gewesen sei, dass das Charterratenniveau erheblich unter der Größendimension der Erstcharter liegen musste. Insoweit ist daran zu erinnern, dass für die beiden großen Schiffe des Fonds langfristige Charterverträge mit fester Charter geschlossen worden sind und für den durchschnittlichen Prospektleser anhand der Prospektlektüre ohnehin ersichtlich war, dass sich die Höhe der Charter nach Ablauf der langfristigen Verträge und der Optionen nicht zuverlässig vorhersehen ließ.

Soweit sich der Musterkläger hinsichtlich der kleineren Schiffe darauf beruft, Drewry habe wegen der Übertonnage bereits ab 2006 sinkende Charterraten prognostiziert, ist es richtig, dass Drewry im Table 7.5 des Forecasts von September 2004 (Anlage K 5) für das Jahr 2006 von rückläufigen Charterraten ausgegangen ist. Diese Konsolidierung der Charterraten 2006 nach den hohen Charterraten 2005 ist im Prospekt auf S.18 angesprochen. Für 2006 ging Drewry nach der Tabelle im Schriftsatz Musterkläger vom 20.09.2018, S.79, für Schiffe von 2.500 TEU von einer Frachtrate von 28.575 US $ p.d. aus. Die prognostizierten Raten für 2007 – 2009 lagen mit 24.225 – 23.600 US $ deutlich über der Erwartung des Prospekts (19.950 US $, S.51).

Im Übrigen ist der Grafik zu den Charterraten der Containerschiffe zwischen 350 TEU und 4.400 TEU (Schriftsatz vom 20.09.2018, S.36) zu entnehmen, dass die Charterraten in 2007 anstiegen und erst 2008 einbrachen. Zudem prognostizierte Prof. Dr. Manfred Zachcial vom ISL noch im Juni 2008 für den Markt der Containerschifffahrt noch einen Anstieg von ca. 10 % (vgl. Anlage B 6). In der ISL Marktstudie vom 22.03.2010 (vorgelegt als Anlage B 12) wird zudem ausgeführt, dass erstmals 2009 in der Geschichte der Containerschifffahrt über den Zeitraum eines Kalenderjahres ein Umschlagrückgang zu verzeichnen war. Dem Howe Robinson Container Index (vorgelegt als Anlage B 11) ist ein eklatanter Rückgang ebenfalls erst Ende 2008 zu entnehmen.

Dass zum Zeitpunkt der Prospekterstellung bei den Schiffen in Größe von 2.000 – 2500 TEU mit keiner Übertonnage zu rechnen war, trägt der Musterkläger selbst vor. Denn das Orderbuch sah nach der Tabelle S.81 des Schriftsatzes vom 20.09.2018 für diese Größenklasse nur ein Wachstum von 6,8 % bei keinen bekannten Bestellungen für die Jahre 2008 und 2009 voraus. Dementsprechend heißt es auf S.84 des zitierten Schriftsatzes, dass es in BRS – Der Containerschiffsmarkt 2005 – heiße, dass bei Schiffen unter 4.000 TEU nur ein Wachstum von 9 % zu erwarten sei. Dazu heißt es in dem als Anlage B 2 vorgelegten Marktbericht des Fondshauses Hamburg für das erste Halbjahr 2007, dass auf absehbare Zeit gute Voraussetzungen bestünden, zumindest in den kleineren Größenklassen in Containerschiffe zu investieren. Die Behauptung des Musterklägers, eine relevante Übertonnage sei bereits bei Prospekterstellung absehbar gewesen, mag für die kürzere Zukunft nach Prospektherausgabe für größere Schiffe zutreffen, aber nicht für die beiden kleineren Schiffe des Fonds.

In diesem Zusammenhang ist auch die Behauptung, dass das Charterniveau 2008 deutlich vor der Lehman-Pleite, die die Finanzkrise und die anschließende Weltwirtschaftskrise ausgelöst hat, vollständig eingebrochen sei, nicht relevant. Denn der Prospekt wurde deutlich früher, nämlich im Dezember 2006 aufgelegt. Zudem ergibt sich aus dem Howe Robinson Containerindex (vorgelegt als Anlage B 11), dass die Containerraten nicht im Frühjahr 2008, sondern erst Ende 2008 deutlich eingebrochen sind. Anknüpfungstatsachen zu der Behauptung, dass das Überangebot an Tonnage die Charterraten lange vor dem 15.09.2008 niedergewalzt habe, hat der Kläger nicht vorgetragen, so dass das dazu angebotene Sachverständigengutachten nicht zu erholen ist. Dass die Prognose zu den erzielenden Charterraten nicht vertretbar gewesen wäre, ist vor dem Hintergrund vorstehender Ausführungen nicht ersichtlich, zumal der Musterkläger selbst auf S.35 seines Schriftsatzes vom 20.09.2018 zugesteht, dass sich die Charterraten kurzfristig „sinnvoll“ prognostizieren ließen und deren Höhe unter den vom Musterkläger selbst mitgeteilten Werten lag.

4. Zu Feststellungsziel 1.16 (105 %-, loan-to-value-Klausel, Basel II) geht der Senat davon aus, dass mit „105 %-Klausel“, deren Existenz die Musterbeklagten zugestanden haben, gemeint ist, dass die jeweilige Finanzierungsbank bei einer wechselkursbedingten Überschreitung des Kreditlimits um mehr als 5% die Rückführung des Kredits auf das Limit verlangen kann (vgl. LG Hamburg, Urteil vom 20.07.2017, 333 O 210/16, juris Rn.105). Auf die Bedenken auf die hinreichende Bestimmtheit – auch – dieses Antrags ist bereits oben unter Ziffer 1. hingewiesen.

5. Zu Feststellungsziel 1.18 (Schiffsbetriebskostensteigerung) wird auf S.110 des Schriftsatzes vom 20.09.2018 eine Schiffsbetriebskostenstudie aus dem Jahre 2005 angesprochen, die jedoch nicht vorgelegt wird. Soweit sich der Musterkläger auf den folgenden Seiten auf Betriebskostenstudien bezieht, stammen diese allesamt aus der Zeit nach Prospektveröffentlichung.

6. Die Feststellungsziele 2. sind im KapMuG-Verfahren weitgehend unzulässig, weil die Haftung der Musterbeklagten zu 1 – 3) als Gründungsgesellschafter (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 24.07.2018, II ZR 305/16 Rn.7-9 nur individuell von Fall zu Fall festgestellt werden kann (vgl. dazu BGH, Urt. v. 17.7.2018, II ZR 13/17 Rn.11 ff).

Bei der Anordnung, etwa gewünschte Ausführungen nach der Reihenfolge der Feststellungsziele aufsteigend zu ordnen, hat es sein Bewenden. Sollen also zu diesem Beschluss Erklärungen abgegeben werden, hat dies in der vorgegebenen Reihenfolge neben ansonsten für erforderlich gehaltenen Äußerungen in dieser Reihenfolge unter Hervorhebung des jeweiligen Feststellungsziels in einer Unterüberschrift zu geschehen. Allgemeine Stellungnahmen sind im KapMuG-Verfahren weder sinnvoll, noch verfahrensfördernd.

OLG München, Urteil vom 05.12.2018 – 7 U 1424/18

ZPO § 110 Abs. 1 u. 2 Nr. 1, § 113, § 708 Nr. 10, § 711

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Zwischenurteil des Landgerichts München I vom 19.03.2018 (Az.: 14 HK O 18725/17) aufgehoben.

2. Der Klägerin wird aufgegeben, bis zum 31.01.2019 wegen der Prozesskosten Sicherheit in Höhe von 75.000,- € zu leisten.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klägerin ist eine Gesellschaft malayischen Rechts mit Sitz in Kuala Lumpur (Malaysia). Die Beklagte ist eine GmbH deutschen Rechts. Die Klägerin war mit dem Vertrieb der Produkte der Beklagten in Südostasien befasst. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien endete im Sommer 2016. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin Abrechnung von Provisionen, Erteilung eines Buchauszugs, bezifferte und unbezifferte Provisionen sowie Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs.

Die Beklagte hat die Einrede der Prozesskostensicherheit erhoben. Durch das angegriffene Zwischenurteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Landgericht den entsprechenden Antrag der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Beklagte die Gestellung einer Prozesskostensicherheit durch die Klägerin weiter.

II.

Die Berufung ist begründet. Die Beklagte kann von der Klägerin die Gestellung einer Sicherheit für die Prozesskosten verlangen.

1. Die Voraussetzungen des § 110 Abs. 1 ZPO liegen vor. Die Klägerin hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt (bzw. Sitz, weil es sich bei der Klägerin nicht um eine natürliche Person handelt – vgl. Zöller / Herget, ZPO, 32. Aufl., § 110 Rz. 2) nicht in der Europäischen Union.

2. Eine Ausnahme nach § 110 Abs. 2 Nr. 1 ZPO greift nicht. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Klägerin insbesondere nicht nach Art. 14 des Deutsch-Britischen Abkommens über den Rechtsverkehr vom 03.12.1928 von der Leistung einer Prozesskostensicherheit befreit.

Keinen Zweifel begegnet die (von den Parteien geteilte) Ansicht des Landgerichts, dass das genannte Abkommen im Verhältnis zwischen Deutschland und Malaysia Anwendung findet. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden.

Die Klägerin ist hiernach jedoch nicht von der Leistung einer Prozesskostensicherheit befreit, weil sie keinen Sitz im Inland hat (so auch BGH, Urteil vom 30.6.2004 – VIII ZR 273/03, Rz. 10). „Genanntes Gebiet“ im Sinne von Art. 14 des Abkommens kann nur das am Anfang der Vorschrift genannte Gebiet des anderen Vertragsstaats sein, d.h. die Befreiung tritt für einen Angehörigen des einen Vertragsstaats (Malaysia) im anderen Vertragsstaat (Deutschland) nur ein, wenn ersterer im Gebiet dieses anderen Vertragsstaats (Deutschland) seinen Wohnsitz bzw. Sitz hat. Insofern lässt der Wortlaut des Abkommens keine andere Auslegung zu. Nur diese Auslegung entspricht auch dem Sinn und Zweck des Abkommens, nämlich Gleichstellung des Angehörigen des einen Vertragsstaats mit denjenigen des anderen in dem Gebiet des letzteren. Eine Besserstellung der Angehörigen des einen Vertragsstaates gegenüber denjenigen des anderen ist damit nicht beabsichtigt. Auch ein Auslandsdeutscher, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Malaysia hat, müsste bei Klagen in Deutschland Prozesskostensicherheit leisten.

Zu Unrecht meint die Klägerin, dass durch die genannte Auslegung des Art. 14 des Abkommens die Regelungen von dessen Art. 2 – 7 über Zustellungen überflüssig wären. Denn selbstredend gelten diese Vorschriften auch und gerade dann, wenn die Parteien in unterschiedlichen Vertragsstaaten sitzen. Dies hat aber mit der Frage einer Prozesskostensicherheit nichts zu, für deren Nichterforderlichkeit Art. 14 des Abkommens eine zusätzliche Voraussetzung aufstellt.

Dass das genannte Urteil des Bundesgerichtshofs keine nähere Auseinandersetzung mit Art. 14 des Abkommens enthält, sondern nur das Ergebnis postuliert, trifft zwar zu. Nach den vorstehenden Ausführungen liegt aber die Annahme nahe, dass dieses Ergebnis wegen seiner Eindeutigkeit nicht begründungsbedürftig erschien.

3. Die Höhe der Sicherheitsleistung war nach billigem Ermessen festzusetzen (§ 112 ZPO). Angemessen erscheint dem Senat der Ansatz der der Beklagten drohenden kosten für zwei Instanzen. Das sind Anwaltskosten der ersten und der Berufungsinstanz sowie die eventuell der Beklagten in Rechnung zu stellenden Gerichtskosten eines Berufungsverfahrens (ähnlich Zöller / Herget, a.a.O. Rz. 2). Nicht erforderlich erscheint im derzeitigen Verfahren die Berücksichtigung der kosten einer eventuellen Revisionsinstanz, da die Beklagte im Rechtsmittelzug die Einrede erneut erheben kann, sobald die Sicherheitsleistung aufgezehrt ist (§ 112 Abs. 3 ZPO, vgl. auch BGH vom 30.6.2004, a.a.O. Rz. 5 ff.).

Ausgehend von der Berechnung der Beklagten in der Klageerwiderung (Bl. 40 ff. der Akten, dort S. 3 f.) und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass auch im vorliegenden Zwischenverfahren Anwaltskosten entstanden sind, ergibt sich für zwei Instanzen eine angemessene Sicherheitsleistung von 75.000,- €. Der von der Beklagten ihrer Berechnung zugrunde gelegte Streitwert des vorangegangenen Mahnverfahrens konnte dabei für Zwecke der Bestimmung der Sicherheitsleistung einstweilen zugrunde gelegt werden. Zwar stellt die Klägerin im Streitverfahren niedrigere bezifferte Anträge als im Mahnverfahren; hinzu kommen jedoch unbezifferte Anträge, deren Wert im derzeitigen Verfahrensstadium nur schwer abzuschätzen ist. Daher stellt der Senat für die Beurteilung des maßgeblichen wirtschaftlichen Interesses der Klägerin auf den ursprünglich im Mahnverfahren geforderten Betrag ab (§ 3 ZPO).

4. Nach § 113 ZPO war der Klägerin eine Frist zu setzen, binnen derer sie die Sicherheit zu leisten hat. Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Klägerin im ferneren Ausland sitzt, sowie der bevorstehenden Weihnachtszeit erscheint dem Senat eine Frist bis Ende Januar 2019 angemessen und ausreichend.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (vgl. Zöller / Greger, a.a.O. § 280 Rz. 8 am Ende). Die kosten des Zwischenverfahrens sind kosten des Rechtsstreits.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Eine Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO ist unabhängig davon, ob das Urteil überhaupt angreifbar wäre, nicht erforderlich, weil das Urteil keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat.

Die Revision war nicht zuzulassen. Unabhängig davon, ob ein Rechtsmittel überhaupt statthaft wäre (was die überwiegende Meinung verneint, vgl. Zöller / Herget, a.a.O. § 110 Rz. 5 m.w.Nachw.), liegen jedenfalls die Zulassungsvoraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor.