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OLG München, Urteil vom 16.05.2018 – 7 U 3130/17

§ 280 Abs 1 BGB, § 43 Abs 2 GmbHG

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 11.8.2017 (Az.: 10 HK O 13462/16) im Kostenpunkt sowie in Ziffern 3 und 4 des Tenors aufgehoben.

2. Die Klaganträge 3 und 4 werden abgewiesen.

3. Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

4. Von den kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Klägerin 3 % und der Beklagte 97 % zu tragen. Von den kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 14 % und der Beklagte 86 % zu tragen.

5. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil, soweit es noch Bestand hat, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

6. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Klägerin macht gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführerhaftung geltend.

Der Beklagte war alleiniger und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer der Klägerin (welche im streitgegenständlichen Zeitraum als Therapiepunkt GmbH firmierte). Gesellschafterin der Klägerin zu 51 % [im folgenden: Mehrheitsgesellschafterin] war die I. Kliniken II AG, deren alleiniger Vorstand Frau K. war. Weitere Gesellschafterin zu 49 % der Klägerin war die Therapiepunkt I. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte war.

§ 2 Abs. 3 des Geschäftsführeranstellungsvertrages zwischen der Klägerin und dem Beklagten (Anlage K 3) lautet auszugsweise wie folgt.

Die Geschäftsführer bedürfen zur Durchführung der nachstehenden Maßnahmen der vorherigen schriftlichen Zustimmung der Gesellschafterversammlung: … Abschluss, Änderung oder Beendigung von Miet-, Leasing- oder Pachtverträgen, die eine Laufzeit von mehr als drei Jahren oder einen Miet- oder Pachtzins von jährlich mehr als 24.000,- € vorsehen. Ausgenommen hiervon sind Miet-, Leasing- oder Pachtverträge ungeachtet der Laufzeit mit jährlichen Zahlungen von im Einzelfall weniger als 2.400,- €.

Im Dezember 2014 schloss der Beklagte namens der Klägerin mit der G. Wohnbau GmbH & Co. Grundbesitz KG [im folgenden: G.] einen Mietvertrag über Geschäftsräume mit einer Laufzeit von 10 Jahren zu einem monatlichen Mietzins von 4.252,50 €, was einer Jahresmiete von 51.030,- € entspricht. Eine schriftliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung zu diesem Geschäft lag nicht vor.

In der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 17.4.2015 wurde der Beklagte als Geschäftsführer der Klägerin abberufen. Auf das Protokoll der Gesellschafterversammlung (Anlage K 24) wird Bezug genommen. Am selben Tag vereinbarten die Parteien die einvernehmliche Aufhebung des Geschäftsführeranstellungsvertrages zwischen den Parteien. Ziffer 3 der Aufhebungsvereinbarung (Anlage K 4) lautet wie folgt.

Die Parteien sind sich darüber einig, dass mit dieser Aufhebungsvereinbarung alle Ansprüche aus dem Geschäftsführeranstellungsvertrag – gleichgültig aus welchem Rechtsgrunde – wechselseitig erledigt sind. …

Am 11.11.2016 vereinbarten die Klägerin und die G. die Aufhebung des genannten Mietvertrages gegen eine Abstandszahlung von 60.000,- €.

Die Klägerin hatte mit der am 8.8.2016 beim Landgericht eingegangenen Klage ursprünglich die Feststellung der Pflicht des Beklagten beantragt, die Klägerin von sämtlichen Mietzinsforderungen aus dem Mietvertrag mit der G. freizustellen, sowie die Erstattung vorgerichtlicher kosten begehrt. Mit Schriftsatz vom 9.11.2016 ist die Klägerin zur Leistungsklage übergegangen und hat Feststellung nur noch hinsichtlich der Pflicht des Beklagten beantragt, die Klägerin von eventuellen künftigen weiteren Forderungen der G. im Zusammenhang mit dem genannten Mietvertrag freizustellen; den weitergehenden Feststellungsantrag hat die Klägerin für erledigt erklärt. Im Termin vor dem Landgericht vom 20.3.2017 hat der Beklagte der Teilerledigungserklärung zugestimmt (vgl. Sitzungsprotokoll, Bl. 86 ff. der Akten, dort S. 2).

Die Klägerin hat zuletzt beantragt:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 60.000,- € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 19.5.2016 zu zahlen.

2. Der Beklagte wird zudem verurteilt, an die Klägerin 4.182,14 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 19.5.2016 zu zahlen.

3. Darüber hinaus wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen eventuellen künftigen weiteren Forderungen im Zusammenhang mit dem Mietvertrag zwischen der Klägerin und der G. Wohnbau GmbH & Co. Grundbesitz KG vom 10.12.2014 freizustellen.

4. Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 3.650,01 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 27.12.2016 zu zahlen.

5. Die Beklagte wird zudem verurteilt, an die Klägerin 4.808,67 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 19.5.2016 für außergerichtliche Rechtsverfolgung zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der begehrten Zinsen und auf die Erstattung vorgerichtlicher kosten (Klagantrag 5) stattgegeben. Die Teilerledigung des ursprünglichen Feststellungsantrags hat es festgestellt (bei Ziffer 3 des Tenors). Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils wird Bezug genommen. Mit seiner zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Beklagte sein Klagabweisungsbegehren weiter.

B.

Die Berufung hat nur zum geringen Teil Erfolg. Der Beklagte haftet der Klägerin dem Grunde nach für die Verletzung von Geschäftsführerpflichten (unten I.). Die Abgeltungsklausel in der Aufhebungsvereinbarung vom 17.4.2015 steht dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht entgegen (unten II.). Ersatzfähig sind hiernach die mit den Klaganträgen 1 und 2 geltend gemachten Schadensposten; insoweit hat das landgerichtliche Urteil Bestand. Zu Recht wendet sich der Beklagte aber gegen den Ausspruch in Ziffern 3 und 4 des angegriffenen Urteils (unten III.).

I.

Der Beklagte haftet der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1 BGB und § 43 Abs. 2 GmbHG für die Schäden der Klägerin im Zusammenhang mit dem vom Beklagten als Geschäftsführer abgeschlossenen Mietvertrag zwischen der Klägerin und der G.

1. Gemäß § 2 Abs. 3 des Anstellungsvertrages zwischen den Parteien hätte der Beklagte vor Abschluss des Mietvertrages mit der G. eine schriftliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Klägerin einholen müssen, da der Mietvertrag sowohl in zeitlicher Hinsicht (Bindung auf 10 Jahre) also auch hinsichtlich der Höhe des Mietzinses (ca. 50.000, € jährlich) die Grenzen (3 Jahre bzw. 24.000,- € jährlich), innerhalb welcher der Beklagte im Innenverhältnis der Klägerin ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung handeln durfte, deutlich überschritt. Da eine vorherige schriftliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung nicht vorlag, hat der Beklagte damit seine Pflichten aus dem Anstellungsvertrag verletzt im Sinne von § 280 Abs. 1 BGB. Die Überschreitung der im Innenverhältnis gezogenen Grenzen seiner Vertretungsmacht erfüllt zugleich den Tatbestand des § 43 Abs. 2 GmbHG.

Eine Pflichtverletzung kann nicht mit dem Argument des Beklagten verneint werden, er habe bei Abschluss des Mietvertrages im wohlverstandenen Interesse der Klägerin gehandelt, weil diese die Mieträume benötigt habe. Handeln im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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im Interesse der Gesellschaft
mag im allgemeinen die Pflichtwidrigkeit dieses Handelns ausschließen; über konkret vertraglich geregelte Pflichten wie die Beachtung von Vertretungsbeschränkungen im Innenverhältnis hilft diese Konstruktion aber nicht hinweg.

Letztlich aus dem selben Grund geht die Argumentation des Beklagten fehl, dass die Gesellschafterversammlung – wäre sie gefragt worden – dem Mietvertrag unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftlichen Treuepflicht hätte zustimmen müssen. Die gesellschaftliche Treuepflicht besteht zwischen den Gesellschaftern bzw. zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern. Eine Exkulpation explizit pflichtwidrigen Handelns kann ein Fremdgeschäftsführer wie der Beklagte hieraus nicht herleiten.

Eine konkludente Abbedingung des Zustimmungserfordernisses liegt nicht schon in der ein- oder zweimaligen Duldung des Abschlusses von entsprechenden Mietverträgen ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung in der Vergangenheit. Denn aus solchen Einzelfällen lässt sich ein übereinstimmender rechtsgeschäftlicher Willen der Parteien auf konkludente Änderung des Anstellungsvertrages zwischen den Parteien nicht entnehmen.

Eine Pflichtverletzung des Beklagten würde auch nicht durch seine Behauptung ausgeschlossen, die Mehrheitsgesellschafterin habe vor Abschluss des Mietvertrages von dem diesbezüglichen Vorhaben gewusst. Der Abschluss des Vertrages war nämlich nicht von einer vorgängigen Information der Gesellschafter abhängig, sondern von einer Zustimmung der Gesellschafterversammlung, was einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss vorausgesetzt hätte.

2. Diese Pflichtverletzung hat der Beklagte zu vertreten. Dies wird sowohl im Rahmen des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB als auch im Rahmen des § 43 Abs. 2 GmbHG vermutet. Eine Entlastung ist dem Beklagten nicht gelungen. Vielmehr liegt sogar Vorsatz nahe. Zumindest gegeben ist aber Fahrlässigkeit. Der Beklagte musste den Inhalt seines Dienstvertrages kennen. Seine Behauptung gemeint zu haben, zum Abschluss des Mietvertrages berechtigt zu sein, entlastet ihn vor diesem Hintergrund nicht; Anhaltspunkte für einen unvermeidbaren Verbotsirrtum sind nicht ersichtlich.

II.

Die Abgeltungsklausel in Ziffer 3. der Aufhebungsvereinbarung vom 17.4.2015 steht dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht entgegen. Zwar würde der Anspruch der Abgeltungsklausel unterfallen, weil diese sich auf „alle Ansprüche“ zwischen den Parteien „gleichgültig aus welchem Rechtsgrunde“ bezog; diese Formulierung macht nur Sinn, wenn der Wille der Vertragsschließenden auf die Abgeltung auch von – wie vorliegend – der Klägerin im Zeitpunkt des Vertragsschlusses unbekannten Ansprüchen gerichtet war. Dem Beklagten ist es aber nach § 242 BGB verwehrt sich gegenüber der Klageforderung auf die Abgeltungsklausel zu berufen.

1. Dies ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht schon daraus, dass die Abgeltungsklausel zu einer erheblichen Äquivalenzstörung zwischen den Parteien geführt habe. Zwar entspricht es der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Berufung des Schuldners eines Schadensersatzanspruches auf eine Abgeltungsklausel dann treuwidrig ist, wenn die Äquivalenz der beiderseitigen Leistungen erheblich gestört ist und das für eine Seite eine unbillige Härte bedeutet (Urteil vom 29.1.1992 – XII ZR 124/90; Urteil vom 16.9.2008 – VI ZR 296/07). Der vorliegende Fall erfüllt aber die genannten Kriterien nicht.

Zweifel bestehen schon an einer erheblichen Äquivalenzstörung. Es ist nämlich keineswegs so (wie die Klägerin behauptet), dass der Beklagte mit der Abgeltungsklausel nur auf wenige Monate Gehalt verzichtet hat. Wie sich aus dem Protokoll der Gesellschafterversammlung Anlage K 24 ergibt, sollten nämlich auch bei der Abfindung für den Geschäftsanteil der Therapiepunkt I. GmbH (die zu 100 % dem Beklagten gehört) Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten abfindungsmindernd verrechnet werden; dies wurde ausweislich Anlage K 5 dann auch so vollzogen. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise wären für die Beurteilung einer Äquivalenzstörung auch der Wert des Geschäftsanteils der Therapiepunkt Isartor GmbH und die sonstigen, nicht streitgegenständlichen Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten einzustellen. Hierzu fehlt nachvollziehbarer Vortrag der Klägerin.

Jedenfalls fehlt es aber an einer unbilligen Härte für die Klägerin. Allein aus einer Äquivalenzstörung folgt diese nicht, wie sich schon daraus ergibt, dass es sich um eine zusätzliche Voraussetzung für den Treuwidrigkeitseinwand neben der Äquivalenzstörung handelt. Die Bezugsentscheidungen betrafen unerkannte existenzgefährdende Altlasten auf einem Pachtgrundstück (XII ZR 124/90) bzw. massivste unvorhergesehene Spätfolgen einer Körperverletzung (VI ZR 296/07). Vergleichbare Sachverhalte hat die Klägerin nicht vorgetragen.

2. Dem Dienstnehmer ist die Berufung auf eine Abgeltungsklausel nach Treu und Glauben aber auch im Hinblick auf einen arglistig verschwiegenen, dem Dienstherrn durch ungetreues Verhalten entstandenen Schaden verwehrt (vgl. BAG, Urteil vom 17.2.1961 – 1 AZR 436/59, Leitsatz und Rz. 19; Urteil vom 9.3.1972 – 1 AZR 165/71, Rz. 23; LAG Düsseldorf, Urteil vom 28.8.2001 – 16 Sa 610/01, Rz. 39). So liegt es hier.

a) Der gegenständliche Schaden ist der Klägerin dadurch entstanden, dass der Beklagte kraft seiner im Außenverhältnis unbeschränkbaren Vertretungsmacht (§ 37 Abs. 2 GmbHG) die Klägerin durch den Mietvertrag mit der G. verpflichtet hat, obwohl er dazu im Innenverhältnis (ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung) nicht befugt war. Er hat daher seine Vertretungsmacht missbraucht, was als taugliche Tathandlung im Sinne des Untreuetatbestandes des § 266 StGB qualifiziert werden kann (womit noch nichts über die weiteren Tatbestandsmerkmale des § 266 StGB ausgesagt ist).

b) Eine Täuschung über die Existenz des Mietvertrages durch dessen arglistiges Verschweigen wäre allerdings dann ausgeschlossen, wenn die „Klägerin“ (zur maßgeblichen Kenntnisträgerin innerhalb der Klägerin vgl. sogleich) bei Abschluss der Aufhebungsvereinbarung den Mietvertrag bereits kannte; denn der Wissende kann nicht getäuscht werden. Von einer Kenntnis der Klägerin kann allerdings nicht ausgegangen werden.

Mangels eines weiteren Geschäftsführers sowie eines Aufsichtsrates wurde die Klägerin beim Abschluss der Aufhebungsvereinbarung mit dem Beklagten durch die Gesellschafterversammlung vertreten. Bei diesem Rechtsgeschäft der Gesellschaft mit dem Beklagten als Geschäftsführer unterlag der Beklagte (als Vertreter der Minderheitsgesellschafterin Therapiepunkt I. GmbH) einem Stimmverbot gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG: Maßgeblich ist daher allein der Kenntnisstand der Mehrheitsgesellschafterin, mithin die Kenntnisse von deren Vorstand Frau K., im Zeitpunkt der Aufhebungsvereinbarung.

Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen (und insoweit Frau K. als Zeugin angeboten), dass eine derartige Kenntnis nicht vorlag. Insbesondere tauche der Mietvertrag in den Geschäftsbüchern nicht auf, sei die Miete nicht von einem Konto der Klägerin abgebucht worden und habe sich der Mietvertrag auch nicht in den übergebenen bzw. vorgefundenen Geschäftsunterlagen befunden. Dem hat der Beklagte erstinstanzlich nur die Behauptung entgegen gesetzt, die Mehrheitsgesellschafterin mündlich informiert zu haben. Diese Behauptung hat das Landgericht angesichts des ausführlichen Klägervortrages für zu pauschal gehalten und ist daher davon ausgegangen, dass die Mehrheitsgesellschafterin keine Kenntnis von dem Mietvertrag hatte. Berufungsangriffe gegen diese Würdigung des Landgerichts enthält die Berufungsbegründung nicht.

Ergänzend ist noch auszuführen, dass sich eine Kenntnis der (Mehrheitsgesellschafterin der) Klägerin vom Mietvertrag auch nicht aus der Buchhaltung der Klägerin ergeben musste. Dort ist zwar (vgl. Anlage K 23) ein entsprechender Zahlungsausgang verbucht, allerdings unter dem Verwendungszweck „“Kaution Büro tp Verwaltung“; die Therapiepunkt Verwaltung GmbH ist nach unbestrittenem Klägervortrag eine eigenständige, von der Klägerin verschiedene Gesellschaft. Zeitgleich wurde der entsprechende Betrag auf dem Konto „sonstige Forderungen“ verbucht (vgl. Anlage K 23). Nach dem Buchbestand stellte sich die Lage daher so dar, dass die Klägerin eine Kaution für die Therapiepunkt Verwaltung GmbH verauslagt und dieser den verauslagten Betrag ins Soll gestellt hatte. Ein Schluss aus diesem Buchbestand darauf, dass die Klägerin selbst einen Mietvertrag abgeschlossen hatte, war nicht möglich.

Der Beklagte versucht demgegenüber eine Kenntnis der Klägerin von dem Mietvertrag daraus herzuleiten, dass ein Herr D. (der offenbar Angestellter der Klägerin war und unstreitig von dem Mietvertrag Kenntnis hatte, da er die Telekommunikationsverträge, deren kosten Gegenstand des Klagantrags 4 sind, abgeschlossen hatte) als Wissensvertreter der Klägerin zu behandeln sei; Herr D. sei faktisches Organ der Klägerin gewesen, da er wie ein Geschäftsführer aufgetreten sei. Damit kann der Beklagte nicht durchdringen. Zum einen ist dieser Sachvortrag in der Berufungsinstanz neu, ohne dass dargetan würde, warum er nicht schon in erster Instanz gehalten hätte werden können, und damit als verspätet zurückzuweisen (§ 531 Abs. 2 ZPO). Zum anderen ist die Argumentation auch materiell unbehelflich. Maßgeblich ist wie oben dargestellt der Kenntnisstand der Mehrheitsgesellschafterin. Und dass Herr D. ein Mitarbeiter oder gar faktisches Organ der Mehrheitsgesellschafterin gewesen sei, ist nicht dargetan.

c) Zwar ist eine Täuschungshandlung des Beklagten durch aktives Tun nicht dargetan. In Betracht käme insoweit nur die Äußerung des Beklagten in der Gesellschafterversammlung vom 17.4.2015 (vgl. Anlage K 24), „dass keine weiteren Gelder aus dem Unternehmen für fremde Zwecke abgeflossen sind“. Diese Äußerung enthält keine unwahren Tatsachen und stellt daher keine Täuschung dar. Denn die gegenständlichen Mietzinsforderungen resultieren aus einem von der Klägerin über Büroräume abgeschlossenen Mietvertrag und stellen daher keinen für die Klägerin fremden Zweck dar.

Dem Beklagten liegt aber eine Täuschung durch Unterlassen zur Last. Denn er wäre bei der Gesellschafterversammlung bzw. im Rahmen der Verhandlungen über die Aufhebungsklausel verpflichtet gewesen, von sich aus auf die Existenz des (der Klägerin unbekannten) streitgegenständlichen Mietvertrages hinzuweisen.

Durch Unterlassen täuscht, wer bei Vertragsverhandlungen Umstände bzw. Tatsachen verschweigt, hinsichtlich derer ihn eine Aufklärungspflicht träfe, wobei diese Aufklärungspflicht aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgt (Palandt/Ellenberger, BGB 77. Aufl., § 123 Rz. 5, hier und im folgenden jeweils m.w.Nachw.). Das bedeutet insbesondere, dass Fragen des potentiellen Vertragspartners wahrheitsgemäß zu beantworten sind (Ellenberger, a.a.O. Rz. 5 a) und dass ungefragt auf besonders wichtige Umstände hingewiesen werden muss, die für die Willensbildung des anderen Teils offensichtlich von ausschlaggebender Bedeutung sind (Ellenberger, a.a.O. Rz. 5 b).

Nach diesen Grundsätzen war der Beklagte verpflichtet, ungefragt auf das Bestehen des von ihm dienstvertragswidrig abgeschlossenen Mietvertrags hinzuweisen. Die Verbindlichkeiten aus dem Mietvertrag stellten eine erhebliche und der Mehrheitsgesellschafterin unbekannte Belastung der Klägerin dar, die durch den Beklagten pflichtwidrig verursacht wurde. Aus dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 17.4.2015 (Anlage K 24) ergibt sich, dass diese sich praktisch ausschließlich mit Fehlverhalten des Beklagten und daraus resultierenden Nachteilen für die Klägerin (nicht eingetriebene Ansprüche gegen Patienten, Mietrückstände anderer Gesellschaften des Beklagten, Zahlungsabflüsse an diese Gesellschaften) befasste. Dabei wurde eine Gesamtabwicklung der Beziehung der Parteien ins Auge gefasst und beschlossen, die nicht nur ein Ausscheiden des Beklagten als Geschäftsführer, sondern auch ein Ausscheiden der zu 100 % dem Beklagten gehörenden Minderheitsgesellschafterin und die Verrechnung des dieser zustehenden Abfindungsguthabens gegen Ansprüche gegen den Beklagten aus anderen Pflichtwidrigkeiten umfassen sollte. Frau K. als Vorstand der Mehrheitsgesellschafterin war hierzu jedoch ausweislich des Protokolls nur bereit, „wenn keine weiteren Abflüsse aus dem Unternehmen erfolgt sind und keine weiteren unerwarteten offenen Zahlungen ins Haus stehen“. Damit war offenbar (und auch für den Beklagten erkennbar), dass die Mehrheitsgesellschafterin (auf die es ankommt, vgl. oben) den Vertrag mit Abgeltungsklausel nur schließen wollte, wenn alle Pflichtwidrigkeiten des Beklagten und die daraus folgenden Belastungen auf dem Tisch lagen. Daraus ergibt sich für den Senat, dass der Beklagte nach den Grundsätzen von Treu und Glauben ungefragt auf den von ihm pflichtwidrig abgeschlossenen Mietvertrag hätte hinweisen müssen, also durch das Unterlassen dieses Hinweises die (Mehrheitsgesellschafterin der) Klägerin getäuscht hat.

d) Die Täuschung des Klägers durch Unterlassen ist auch als arglistig zu bewerten. Arglist bedeutet in diesem Zusammenhang Vorsatz, wobei bedingter VorsatzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
bedingter Vorsatz
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genügt (BGH, Urteil vom 13.6.2007 – VIII ZR 236/06, Rz. 29). Dies bedeutet bei der Täuschung durch Unterlassen, dass der Täuschende die Umstände kennt, aus denen sich die Aufklärungspflicht ergibt (BGH, Urteil vom 11.8.2010 – XII ZR 192/08, Rz. 34). Hiervon ist vorliegend auszugehen. Nach den obigen Ausführungen folgt die Tatsache einer Aufklärungspflicht vorliegend aus dem Umstand, dass die Nichtkenntnis von dem verbotswidrig abgeschlossenen Mietvertrag für die (Mehrheitsgesellschafterin der) Klägerin von ausschlaggebender Bedeutung für den Abschluss der Aufhebungsvereinbarung mit Abgeltungsklausel war, und dies wiederum folgt aus dem Gang der Gesellschafterversammlung vom 17.4.2015. Den Gang der Gesellschafterversammlung kannte der Beklagte, weil er an ihr von Anfang bis Ende teilgenommen hat. Daraus folgt, dass er auch die Umstände kannte, aus denen seine Aufklärungspflicht folgt.

Auf einen Rechtsirrtum, der den Vorsatz insoweit ausschließen würde (BGH, Urteil vom 29.6.2010 – XI ZR 104/08, Rz. 43), kann sich der Beklagte nicht berufen. Dies entnimmt der Senat aus dem Verhalten des Beklagten vor und nach der gegenständlichen Aufhebungsvereinbarung. So war der Mietvertrag nach dem unbestrittenen Klägervortrag in den Unterlagen der Klägerin nicht vorhanden, liefen Mietzahlungen (die zunächst offenbar erfolgten, da die G. gegenüber der Klägerin erst die Mieten für Januar und Februar 2016 per Mahnbescheid geltend machte) nicht über Konten der Klägerin, sondern wurden vom Beklagten offenbar anderweitig finanziert, und wurde die Kautionszahlung in der Buchhaltung der Klägerin offenbar verschleiert (vgl. oben). Auch nach der Aufhebungsvereinbarung vom 17.4.2015 hat der Beklagte die Mieträume nicht an die Klägerin herausgegeben, sondern offenbar selbst weiter genutzt, und die (nach Vertrag mit der G. von der Klägerin geschuldeten) Mieten bis einschließlich Dezember 2015 anderweitig finanziert, wie sich daraus ergibt, dass sich die G. erstmals wegen rückständiger Mieten für Januar und Februar 2016 an die Klägerin wandte. Dieser Befund lässt nur den Schluss zu, dass es der Beklagte planmäßig darauf anlegte, den Mietvertrag vor der (Mehrheitsgesellschafterin der) Klägerin zu verschleiern. Diese Verschleierungstaktik macht aus der Sicht des Beklagten nur Sinn, wenn ihm klar war, dass er an sich verpflichtet gewesen wäre, den Mietvertrag offen zu legen, er also nicht über seine Pflicht zur Offenlegung irrte, auch und insbesondere nicht im maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses der Aufhebungsvereinbarung, weil sich sein Verschleierungsverhalten auf die Zeit vor und nach der Aufhebungsvereinbarung erstreckte.

d) Auf die von den Parteien problematisierte Frage, ob die Klägerin die Aufhebungsvereinbarung wegen dieser arglistigen Täuschung wirksam, insbesondere fristgemäß angefochten hat, kommt es nicht an. Den Einwand der Treuwidrigkeit der Berufung auf die Abgeltungsklausel kann die Klägerin auch ohne wirksame Anfechtung erheben.

III.

Auf der Basis des sonach bestehenden und trotz der Abgeltungsklausel durchsetzbaren Schadensersatzanspruchs der Klägerin erweist sich die Klage auch der Höhe nach überwiegend als begründet, so dass die Berufung des Beklagten nur zum geringen Teil Erfolg hat.

1. Begründet ist Klagantrag 1, der in der Hauptsache die Zahlung von 60.000,- € zum Gegenstand hat, welche die Klägerin zur Ablösung des streitgegenständlichen Mietvertrages an die G. gezahlt hat. Die Aufhebungsvereinbarung als solche und die Pflicht der Klägerin, hierfür an die G. 60.000,- € zu bezahlen, sind unstreitig und durch Anlage K 10 belegt.

a) Diese Zahlungspflicht ist adäquat kausal durch die Pflichtverletzung des Beklagten verursacht worden. Denn ohne den Abschluss des ungenehmigten Mietvertrages durch den Beklagten hätte keine Notwendigkeit bestanden, diesen gegen Abfindung abzulösen.

Bei der gebotenen wertenden Betrachtungsweise fehlt auch nicht der Zurechnungszusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Handeln des Beklagten und dem geltend gemachten Schaden. Zwar beruht die Abfindungszahlung der Klägerin an die G. auf ihrem eigenen Willensentschluss, nämlich auf dem Abschluss der Aufhebungsvereinbarung über den gegenständlichen Mietvertrag mit der G. In solchen Fällen, in denen der konkret geltend gemachte Schaden auf einem eigenen Willensentschluss des Geschädigten beruht, fehlt der Zurechnungszusammenhang dann nicht, wenn der Willensentschluss durch die schadensstiftende Handlung herausgefordert oder wesentlich mitbestimmt wurde (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., vor § 249 Rz. 41 m.w.Nachw.). Dies ist in der Regel anzunehmen, wenn der Geschädigte einen Vertrag schließt, der eine angemessene Reaktion auf die durch den Schädiger geschaffene pflichtwidrige Situation darstellt (BGH, Urteil vom 9.1.2003 – III ZR 46/02, Rz. 18). So liegt es hier. Der Beklagte hat pflichtwidrig den gegenständlichen Mietvertrag abgeschlossen, wobei die Pflichtwidrigkeit gerade aus der Vertragsdauer und der Höhe des Mietzinses folgt. Die Klägerin durfte sich daher dazu herausgefordert fühlen, sich durch Abschluss einer (naturgemäß nur gegen Abstandszahlung zu erlangenden) Aufhebungsvereinbarung von dem Mietvertrag zu befreien.

Für die Schadenshöhe ist die Tatsache, dass der Beklagte zu Mietverträgen bis zu 24.000,- € Jahresmiete ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung berechtigt gewesen wäre, schon deshalb irrelevant, weil er jedenfalls zum Abschluss eines Mietvertrages mit einer Laufzeit von – wie vorliegend – mehr als drei Jahren nicht berechtigt war und vorliegend nicht laufende Mieten, sondern die kosten der Verkürzung der Mietzeit geltend gemacht werden.

b) Verstöße der Klägerin gegen die Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) lassen sich nicht feststellen. Gegen die Schadensminderungspflicht verstößt, wer eine Maßnahme unterlässt, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Schadensgeringhaltung ergreifen würde (BGH, Urteil vom 17.3.2011 – IX ZR 16208, Rz. 17). Dies steht nach allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast des Beklagten. Hiernach hat das Landgericht einen Verstoß der Klägerin rechtsfehlerfrei verneint.

Soweit sich der Beklagte darauf beruft, dass bei entsprechenden Verhandlungsbemühungen eine Ablösung des gegenständlichen Mietvertrags auch gegen eine geringere Abstandssumme als 60.000,- € zu erreichen gewesen wäre, ist diese Behauptung schon substanzlos. Auch wurde sie von der Klägerin bestritten und vom Beklagten nicht unter Beweis gestellt. Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht kann hierauf nicht gestützt werden.

Soweit sich der Beklagte darauf beruft, dass die Klägerin den Schaden durch eine Untervermietung oder durch eine Reduzierung des Mietvertrages auf einen Teil der Räume gering hätte halten können, greift dies aus Rechtsgründen nicht durch. Das Unterlassen schadensmindernder Maßnahmen führt nämlich nur dann zu einem Verstoß gegen § 254 Abs. 2 BGB, wenn diese Maßnahmen dem Geschädigten zumutbar sind (BGH, Urteil vom 17.3.2011, a.aO.; Urteil vom 10.2.2015 – VI ZR 8/14, Rz. 15). Der Senat ist der Auffassung, dass die genannten Maßnahmen der Klägerin nicht zumutbar waren. Für die Untervermietung folgt dies schon aus den hiermit verbundenen wirtschaftlichen Risiken (z.B. Solvenz des Untermieters; Gefahr von Schäden an der Mietsache durch den Untermieter, für welche die Klägerin gegenüber dem Vermieter haften würde). Für die Unzumutbarkeit einer räumlichen Beschränkung des Mietvertrages sprechen die selben Gesichtspunkte wie dafür, dass sich die Klägerin zum Abschluss der Aufhebungsvereinbarung herausgefordert fühlen durfte; die Pflichtwidrigkeit des Beklagten bestand nämlich gerade in der langen Dauer des abgeschlossenen Mietvertrages, an der sich mit einer räumlichen Beschränkung nichts ändern würde.

c) Die diesbezügliche Zinsentscheidung folgt aus § 286, 288 ZPO. Konkrete Einwendungen hiergegen erhebt der Beklagte nicht. Rechtsfehler werden insoweit nicht erkennbar.

2. Als begründet erweist sich auch Klagantrag 2. Die Klägerin durfte sich angesichts der Komplexität der Sach- und Rechtslage bei den Verhandlungen über die Aufhebung des Mietvertrages anwaltlich vertreten lassen. Die ihr hierdurch entstandenen kosten sind daher adäquat kausal und zurechenbar (vgl. oben) durch die Pflichtverletzung des Beklagten verursacht und unterfallen damit als unselbständiger Schadensposten dem gegenständlichen Schadensersatzanspruch.

Die Höhe der der Klägerin diesbezüglich entstandenen kosten hat der Beklagte nicht bestritten.

Die diesbezügliche Zinsentscheidung folgt aus §§ 286, 288 BGB.

3. Keinen Bestand kann allerdings der Feststellungsausspruch gemäß Ziffer 3 des landgerichtlichen Tenors haben.

a) Soweit das Landgericht die Teilerledigung des ursprünglichen Feststellungsantrags gemäß Klageschrift festgestellt hat, war dieser Ausspruch zur Klarstellung aufzuheben. Denn insoweit liegen übereinstimmende Erledigungserklärungen vor, so dass eine Entscheidung in der Hauptsache zu diesem Punkt nicht mehr erforderlich war; die Teilerledigung ist lediglich bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen (dazu unten C.).

b) Dem Antrag auf Feststellung der Verpflichtung des Beklagten, die Klägerin von allen eventuellen künftigen weiteren Forderungen im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Mietvertrag freizustellen, fehlt das Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO). Denn es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, welche künftigen Forderungen noch in Betracht kommen könnten. Insoweit wäre allenfalls an weitere Ansprüche der G. zu denken, etwa wegen nachträglich erkannter Verschlechterung der Mietsache. Solche wären aber wegen der kurzen Verjährungsfrist des § 548 BGB gegen die Klägerin nicht mehr durchsetzbar.

4. Keinen Bestand kann auch Ziffer 4 des landgerichtlichen Tenors (Zuerkennung der Erstattung der kosten der Klägerin aus den für die streitgegenständlichen Räume abgeschlossenen Telekommunikationsverträgen) haben. Zwar sind diese adäquat kausal durch die in der Anmietung der Räume liegende Pflichtverletzung des Klägers verursacht. Insoweit fehlt aber der Zurechnungszusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und diesen kosten.

Der Abschluss der Telekommunikationsverträge als solcher war dem Beklagten ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung gestattet. Auch die Anmietung billigerer Büroräume für maximal drei Jahre wäre dem Beklagten ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung gestattet gewesen. Es versteht sich von selbst, dass unter den Bedingungen des heutigen Wirtschaftsverkehrs Büroräume mit angemessenen Telekommunikationseinrichtungen ausgestattet sein müssen. Die fraglichen kosten wären also auch entstanden, wenn der Kläger einen entsprechend geringer dimensionierten Mietvertrag über Büroräume abgeschlossen hätte. Damit sind diese kosten bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht der Pflichtwidrigkeit des Klägers zuzurechnen.

5. Über den ursprünglichen Klagantrag 5 hat der Senat nicht mehr zu entscheiden. Insoweit ist die Klagabweisung durch das Landgericht mangels Anschlussberufung rechtskräftig.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 a, 92, 97 ZPO. – Bei der Streitwertbemessung und damit bei der Kostenquotelung hatten die Klaganträge 2 und 5 als Nebenforderungen außer Betracht zu bleiben. – Der vom Landgericht nach § 3 ZPO für das erstinstanzliche Verfahren auf 300.000,- € festgesetzte Streitwert ist nicht zu beanstanden. Die Klägerin hatte ihr Interesse für den ursprünglich angekündigten Feststellungsantrag sogar mit 358.000,- € angegeben. Da bei Klageerhebung die Aufhebungsvereinbarung noch nicht geschlossen war, die Klägerin also mit erheblichen künftigen Mietzinsforderungen der G. konfrontiert war, erscheint dies nicht übersetzt. Der Übergang zur Zahlungsklage nach Abschluss der Aufhebungsvereinbarung ändert nach dem Rechtsgedanken des § 45 GKG den kostenrechtlichen Streitgegenstand nicht, da der ursprüngliche und der geänderte Antrag auf das selbe wirtschaftliche Interesse gerichtet waren. Der Tatsache, dass der neue Antrag wirtschaftlich ein Minus zum ursprünglichen Feststellungsantrag darstellt, haben die Parteien durch übereinstimmende Erledigungserklärungen Rechnung getragen. Hinsichtlich des erledigten Teils hätte ohne das erledigende Ereignis (Aufhebungsvereinbarung und daraus folgende Antragsumstellung) die Klägerin obsiegt; der ursprüngliche Feststellungsantrag wäre vollumfänglich begründet gewesen. Daher hat der Beklagte die erstinstanzlichen kosten hinsichtlich des erledigten Teils zu tragen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu würdigen waren vielmehr die Umstände des Einzelfalles.

OLG München, Beschluss vom 14.05.2018 – 31 Wx 122/18

AktG § 84 Abs. 3 S. 2, § 122 Abs. 3 S. 4 u. 5 u. Abs. 4, § 124a, § 125, § 126, § 127, 3 142, § 182f; FamFG § 10, § 11, § 59 Abs. 1, § 61 Abs. 1, § 63 Abs. 1; WpHG § 33, § 34, § 44 Abs. 1; InsO § 217, § 218, § 225a Abs. 1, § 254 Abs. 1, § 275a, § 276a S. 1, 2 u. 3, § 80 Abs. 1

Tenor

1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts München vom 19.03.2018, Az. HRB 226715 (Fall 6 und Fall 11), wird zurückgewiesen.

2. Auf die Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Amtsgerichts München vom 19.03.2018, Az. HRB 226715 (Fall 6 und Fall 11), im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als er den Antrag zurückweist.

Die Antragsteller werden – über die im Beschluss vom 19.03.2018 durch das Amtsgericht erteilte Ermächtigung hinaus – ermächtigt, eine Hauptversammlung mit folgenden Tagesordnungspunkten einzuberufen:

Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers zu den Vorgängen des Investorenprozesses im Rahmen der finanziellen Restrukturierung der Gesellschaft

Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers zu den Vorgängen hinsichtlich der Vergütung des Vorstands

Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers zu den Vorgängen hinsichtlich der Rolle des damaligen Aufsichtsrats im Zusammenhang mit den Themen der Vergleichsvereinbarung mit ehemaligen Mitgliedern des Vorstands

Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers zu den Vorgängen hinsichtlich der Einhaltung der organschaftlichen Pflichten des Vorstands hinsichtlich der Veröffentlichung der Einigung der Konsortialbanken mit dem Finanzinvestor

Beschlussfassung über den Vertrauensentzug gegenüber dem Vorstandsvorsitzenden Dr. K. M.

Beschlussfassung über die Erhöhung des Grundkapitals gegen Bareinlagen mit Bezugsrecht der Aktionäre sowie damit verbundene Satzungsänderung.

3. Die Antragsgegnerin trägt die Gerichtskosten beider Rechtszüge. Eine Erstattung außergerichtlicher kosten wird nicht angeordnet.

4. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird für die Hauptsache auf 60.000 € und für die einstweilige Anordnung auf 10.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Ermächtigung der Antragsteller nach § 122 AktG, eine Hauptversammlung zu bestimmten Tagesordnungspunkten einzuberufen.

Die Antragsteller verfügen als Gesellschafter der Antragsgegnerin, einer Aktiengesellschaft, gemeinsam über mindestens 5% des Grundkapitals. Über das Vermögen der Antragsgegnerin ist seit 1.12.2017 das Insolvenzverfahren mit Anordnung von Eigenverwaltung eröffnet.

Eine ordentliche Hauptversammlung hat für das Geschäftsjahr 2016 nicht mehr stattgefunden. Die vom Vorstand für den 31.8.2017, den 10.10.2017 und den 6.12.20.17 einberufenen Hauptversammlungen hat er jeweils wieder abgesetzt.

Nachdem der Vorstand auf ein Verlangen der Antragsteller vom 20.09.2017 (Anlage KS& P 9), eine Hauptversammlung mit den dort aufgelisteten Tagesordnungspunkten einzuberufen, nicht reagiert hatte, haben die Antragsteller mit Antrag vom 4.10.2017 beantragt, gem. § 122 Abs. 3 S. 1 AktG ermächtigt zu werden, eine Hauptversammlung der Gesellschaft mit den folgenden Tagesordnungspunkten einzuberufen:

– TOP 1 : Beschlussfassung über die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gemäß § 103 Abs. 1 AktG

– TOP 2: Beschlussfassung über die Nachwahl eines Aufsichtsratsmitgliedes

– TOP 3: Beschlussfassung über die Verkleinerung des Aufsichtsrats und Änderung von § 7 Abs. 1 der Satzung

– TOP 4: Beschlussfassung über die Änderung der Satzung hinsichtlich Mehrheitserfordernissen bezüglich Beschlüssen der Hauptversammlung (§§ 7 Abs., 4, 17 Abs. 4 der Satzung)

– TOP 5: Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers zu den Vorgängen des Investorenprozesses im Rahmen der finanziellen Restrukturierung der Gesellschaft

– TOP 6: Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers zu den Vorgängen hinsichtlich der Vergütung des Vorstands

– TOP 7: Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers zu den Vorgängen hinsichtlich der Rolle des damaligen Aufsichtsrats im Zusammenhang mit den Themen der Vergleichsvereinbarung mit ehemaligen Mitgliedern des Vorstands

– TOP 8: Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers zu den Vorgängen hinsichtlich der Einhaltung der organschaftlichen Pflichten des Vorstands hinsichtlich der Veröffentlichung der Einigung der Konsortialbanken mit dem Finanzinvestor

– TOP 9: Beschlussfassung über den Vertrauensentzug gegenüber dem Vorstandsvorsitzenden Dr. K. M.

– TOP 10: Beschlussfassung über die Erhöhung des Grundkapitals gegen Bareinlagen mit Bezugsrecht der Aktionäre sowie damit verbundene Satzungsänderung

Für die Einzelheiten der beantragten Beschlüsse und zusätzlichen Informationen wird auf die Anlage KS& P 1 Bezug genommen.

Nachdem der Vorstand eine Hauptversammlung mit diesen Tagesordnungspunkten für den 6.12.2017 einberufen hatte, änderten die Antragsteller zunächst mit Schriftsatz vom 5.11.2017 ihren Antrag dahin ab, ermächtigt zu werden, sich der durch den Vorstand erfolgten Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Hauptversammlung
am 6.12.2017 anzuschließen und dies im Bundesanzeiger bekanntzumachen. Sie beabsichtigten damit, eine Abberufung durch den Vorstand zu verhindern. Den Antrag vom 4.10.2017 hielten sie hilfsweise aufrecht. Das Registergericht setzte das Verfahren mit Beschluss vom 7.11.2017 aus und wies den Antrag auf Anschluss an die Vorstandseinberufung zurück, ihre hiergegen eingelegte Beschwerde erklärten die Antragsteller für erledigt erklärt bzw. beschränkten sie auf die Kostenentscheidung, nachdem am 28.11.2017 der Vorstand die Hauptversammlung vom 6.12.2017 abgesetzt hatte. Zugleich hielten die Antragsteller mit Schriftsatz vom 28.11.2017 ihren Antrag vom 4.10.2017 auf Ermächtigung, eine Hauptversammlung mit den vorgenannten Tagesordnungspunkten einzuberufen, aufrecht.

Mit zwischenzeitlich rechtskräftigem Beschluss vom 1.12.2017 eröffnete das Insolvenzgericht München unter Az., 1511 IN 2637/17 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft und ordnete Eigenverwaltung an. Beim Insolvenzgericht ist der Entwurf eines Insolvenzplans eingereicht worden, für dessen Abstimmung noch nicht terminiert ist. Nachdem die vormaligen Hauptgläubigerbanken ihre Forderungen an die Speyside Equity Industrial Europe Luxembourg S.a.r.l. (im Folgenden: Spey Equity) verkauft haben, sieht der Insolvenzplan die Wandlung der Finanzverbindlichkeiten in Eigenkapital (debt-to-equity-swap) mit einem Kapitalschnitt auf Null vor, so dass der Hauptgläubiger Speyside Equity alleiniger Aktionär werden würde.

Mit Schriftsatz vom 1.3.2018 beantragen die Antragsteller hilfsweise, sie zu ermächtigen, eine Hauptversammlung mit der im Schreiben an die Antragsgegnerin, vorgelegt als Anlage KS& P 9, genannten Tagesordnung einzuberufen, hilfsweise mit einer vom Gericht auf die zulässig erachteten Punkte reduzierten Tagesordnung. Auf die Anlage KS& P 9 wird Bezug genommen.

Das Amtsgericht hat den Sachwalter angehört, der die Ermächtigung zur Einberufung ablehnt und etwa erforderliche Zustimmungen versagt bzw. dies ankündigt. Auf die Stellungnahme vom 1.3,2018 (Bl. 131) wird Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 19.3.2018 hat das Amtsgericht – Registergericht – die Antragsteller ermächtigt, eine Hauptversammlung mit folgenden Tagesordnungspunkten einzuberufen:

– TOP 1: Beschlussfassung über die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gemäß § 103 Abs. 1 AktG

– TOP 2: Beschlussfassung über die Nachwahl eines Aufsichtsratsmitgliedes

– TOP 3: Beschlussfassung über die Verkleinerung des Aufsichtsrats Änderung von § 7 Abs. 1 der Satzung

– TOP 4: Beschlussfassung über die Änderung der Satzung hinsichtlich Mehrheitserfordernisse bezüglich Beschlüssen der Hauptversammlung (§§ 7 Abs. 4, 17 Abs. 4 der Satzung),

Im Übrigen hat es den Antrag zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluss .(veröffentlicht unter BeckRS 2018, 3975; ZIP 2018, 741; ZinsO 2018, 890) wenden sich jeweils mit ihren Beschwerden vom 10.04.2018 bzw. vom 28.3.2018 die Antragsgegnerin, weiche den Zurückweisungsantrag weiterverfolgt, und die Antragsteller, weiche ihr Einberufungsverlangen auch bezüglich der abgelehnten Tagesordnungspunkte weiterverfolgen. Das Amtsgericht hat den Beschwerden gemäß Beschluss vom 11.4.2018 nicht abgeholfen.

Die Antragsteller haben auf der Grundlage der Ermächtigung durch das Amtsgericht eine Hauptversammlung für den 18. Mai 2018 einberufen mit den vom Amtsgericht zugelassenen Tagesordnungspunkten.

Den Antrag der Antragsgegnerin, die Vollziehung des Beschlusses vom 19.3.2018 gem. § 64 Abs. 3 FamFG auszusetzen bzw. es den Antragstellern im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, vor Entscheidung über die Beschwerde eine Hauptversammlung abzuhalten, hat der Senat mit Beschluss vom 23.4.2018 zurückgewiesen, Mit Beschluss vom 27.04.2018 hat das Amtsgericht München für die Hauptversammlung vom 18.5.2018 auf Antrag der Antragsteller einen Versammlungsleiter bestimmt.

Die Beschwerden beider Seiten sind zulässig. In der Sache hat nur die Beschwerde der Antragsteller Erfolg, so dass die Ermächtigung zur Einberufung einer Hauptversammlung um die vom Amtsgericht zurückgewiesenen Tagesordnungspunkte zu erweitern war.

1. Die Beschwerden beider Seiten sind zulässig, insbesondere statthaft gem. § 122 Abs. 3 S, 4 AktG und innerhalb der Monatsfrist des § 63 Abs. 1 FamFG (i.V.m. § 402 Abs. 1, § 375 Nr. 3 FamFG) beim Amtsgericht (vgl. § 64 Abs. 1 FamFG) eingelegt worden. Beschwerdeberechtigung nach § 59 Abs. 1 FamFG und Überschreitung der Beschwer von 600 € gem. § 61 Abs. 1 FamFG sind gegeben.

2. Das Amtsgericht hat die Antragsteller zu Recht gem. § 122 AktG zur Einberufung einer Hauptversammlung mit den zugesprochenen Tagesordnungspunkten ermächtigt. Auf die Beschwerde der Antragsteller ist die Ermächtigung auch auf die übrigen beantragten Tagesordnungspunkte – Vertrauensentzug VorstandBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Vertrauensentzug
Vertrauensentzug Vorstand
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, Kapitalerhöhung und Sonderprüfungen – zu erstrecken.

a) Die formellen Voraussetzungen für das Einberufungsverlangen einer Aktionärsminderheit nach § 122 AktG sind erfüllt.

Soweit durch die allgemeine Bezugnahme in der Beschwerdebegründung der Antragsgegnerin vom 10.04.2018 auf den Schriftsatz vom 20.2,2018 formelle Rügen aus der ersten Instanz als weiterhin erhoben gelten sollten, kann auf die zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts Bezug genommen werden. Insbesondere hat das Amtsgericht zu Recht eine ordnungsgemäße Vertretung aller Antragsteller im prozess nach §§ 10, 11 FamFG angenommen.

Der Senat geht vom Fortbestehen der nachgewiesenen Antragsberechtigung gem. § 122 Abs. 3 S. 5 AktG aus. Der Senat konnte sich nicht davon überzeugen, dass die Antragstellerin zu 2, wie antragsgegnerseits im Schriftsatz vom 4.5.2018 vorgebracht, ihre Stimmrechte wegen Verstoßes gegen die Pflicht zur Mitteilung eines „acting in 00006(1“ gem. § 44 WpHG i.V.m. §§ 33, 34 WpHG nicht ausüben dürfe. Die Antragsgegnerseite hat mit Telefax vom 10.5.2018 erwidert, weiches zur Gewährleistung rechtlichen Gehörs bezogen auf den neuen Vortrag der Antragsgegnerseite noch zu berücksichtigen war, den Sachverhalt aus ihrer Sicht dargestellt und Korrespondenz über die Frage der Mitteilungspflicht mit der BAFin vorgelegt. Auf der Grundlage des beidseitigen Vorbringens samt Anlagen kann sich der Senat nicht davon überzeugen, dass die Stimmrechte der Antragstellerin zu 2 derzeit nach § 44 Abs. 1 WpHG nicht ausgeübt werden dürften.

Zu Recht hat das Amtsgericht auch angenommen, dass die formellen Anforderungen an den In-halt der Anträge nach § 122 Abs. 1 AktG – Angabe von Zweck und Gründen – erfüllt sind. Die Gegenstände des gerichtlich gestellten Ermächtigungsantrags (Anlage KS& P 1) stimmen inhaltlich ausreichend mit dem Verlangen überein, das dem Vorstand unterbreitet worden war (Anlage KS& P 9).

b) Die Ermächtigung zur Einberufung einer Hauptversammlung nach § 122 AktG ist weder durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch durch die Regelung zur Eigenverwaltung in § 275a InsO generell ausgeschlossen (vgl. Senat, Beschluss vom 4.2.2015, Az. 31 Wx 21/15 – nicht veröffentlicht; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
ZIP 2013, 1022, 1023 f, Rn. 37 f. nach juris; Keidel/Heinemann, FamFG, 19. Aufl., <2017> § 375 Rn. 54; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., <2016> § 122 Rn. 10 a.E.; Ziemons in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 122 AktG, Rn. 18; Windel in: Jaeger, InsO, 2007, § 80 Rn. 79; aA wohl AG Montabaur, BeckRS 2012,14971). Zwar hat der Insolvenzschuldner die gesamte Abwicklung des Insolvenzverfahrens ausschließlich an den Interessen der Gläubiger auszurichten und eigene Interessen zurückzustellen. Die Zuständigkeiten der Gesellschaftsorgane werden im Bereich des § 80 Abs. 1 InsO, der die Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse betrifft, verdrängt. Dies gilt für die Fremdverwaltung und grundsätzlich gleichlaufend für die Eigenverwaltung. In Insolvenz(zweck-)freien Bereichen bleiben gesellschaftsrechtliche Kompetenzen aber grundsätzlich bestehen. Deshalb ist die Einberufung einer Hauptversammlung durch ermächtigte Aktionäre mit dem Insolvenzverfahren und mit § 276a InsO nicht unvereinbar, wenn die Hauptversammlung über masseunabhängige oder – neutrale Maßnahmen beschließen soll. Dies zeigt auch das in § 276a S. 2 InsO geregelte Zustimmungserfordernis, welches nur Sinn ergibt, wenn die Abhaltung einer Gesellschafterversammlung auch in der Insolvenz möglich ist, um die Mitglieder der Geschäftsleitung abzuberufen und neu zu bestellen bzw. deren Abberufung durch den Aufsichtsrat vorzubereiten, (vgl. Senat, Beschluss vom 4.2.2015, Az 31 Wx 21/15 S. 6 (nicht veröffentlicht); MüKo/Klöhn, InsO, 3. Aufl. <2014> § 276a Rn. 6; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aull. <2015> § 276a Rn. 10; Graf-Schlicker, InsO, 4. Aufl. <2014> § 276a Rn. 3; Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 75. Lfg 03.2013 § 276a Rn. 3; Landfermann in Kayer/Thole, InsO, 8. Aufl. <2016> Rn, 9 u 13). Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin behält der Vorstand in der Insolvenz als Vertretungsorgan ungeschmälert das Recht, Versammlungen zur Beschlussfassung einzuberufen (MüKoAktG/J. Koch 4. Aufl. <2016> § 264 Rn. 69; Bachmann in Spindler/Stilz, AktG 3. Aufl. <2015> § 264 Rn. 19; Drescher in Henssler/Strohn, § 264 AktG Rn. 10; Ott/Brauckmann, ZIP 2004, 2117,2120; Windel in: Jaeger, InsO, 2007, § 80 Rn. 79). Auch die Befugnis des Einberufungsverlangens durch die Minderheit nach § 122 AktG gilt fort (vgl. Hüffer/Koch, AktG. 12. Aufl. <2016> § 122 Rn. 10 a.E.; Klöhn, EWiR 2013, 559, 560; Windel in; Jaeger, InsO, 2007, § 80 Rn. 79).

Dem steht kein Kostenargument entgegen. Zum Einen verschafft § 122 Abs. 4 AktG, wonach die Gesellschaft die kosten der Hauptversammlung und im Fall eines stattgebenden Gerichtsverfahrens auch die Gerichtskosten zu tragen hat, wie das Amtsgericht zutreffend ausführt, den antragstellenden Gesellschaftern lediglich einen Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft, für den sie das Durchsetzungsrisiko tragen (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, ZIP 2013 1 022 Rn 39 nach juris; MüKo/Kubis, AktG 4.Aufl. <2018> § 122 Rn. 73 mzN; Hüffer/Koch, AktG. 12. Aufl. <2016> § 122 Rn. 13). Zum Anderen wechseln Angelegenheiten des masseneutralen bzw. insolvenzfreien Bereichs, die in der Zuständigkeit des Gesellschaftsorgans verbleiben, nicht wegen der hierbei ausgelösten kosten in die Originärkompetenz des Insolvenzverwalters (Ott/Brauckmann, ZIP 2004, 2117, 2119). Ob der Insolvenzverwalter die für die Durchführung einer Hauptversammlung erforderlichen Mittel zur Verfügung stellen muss und gleichlaufend der Sachwalter in der Eigenverwaltung solchen Ausgaben zustimmen muss (so wohl Bachmann in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. <2015> § 264 Rn. 17; C.-F. Müller, a.a.O. S. 117 f.) oder es einer internen Abstimmung mit dem Insolvenzverwalter (bzw. Sachwalter) über die kosten bedarf (MüKoAktG/J. Koch 4. Aufl., <2016> § 264 Rn, 69) oder ggfs. die Antragsteller die kosten selbst übernehmen müssen, muss nicht – entschieden werden, weil der Anspruch auf Ermächtigung davon nicht abhängt.

Soweit die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 4.5.2018 die Gegenauffassung vertritt und insbesondere vorbringt, dass nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Vorstand eine Hauptversammlung nur mit Zustimmung des Sachwalters einberufen dürfe und hier bereits tatsächlich kosten in Höhe von ca. 6.000 € angefallen seien, überzeugt dies aus den vorstehenden Gründen nicht Die gerichtlich ermächtigte Minderheit nach § 122 Abs. 3 AktG nimmt die Einberufung im eigenen Namen vor (MüKoAktG/Kubis AktG, 4. Aufl., <2018> § 122 Rn. 71; Rieckers in Spindter/Stilz, AktG 3. Aufl., <2017> § 122 Rn. 67). Ihr obliegt die organisatorische Vorbereitung‘ der Hauptversammlung (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 – II ZR 375/15 – Rn. 69, juris; Butzke in Großkomm. AktG, 5. Aufl. <2015>, § 122 Rn. 107; MüKoAktG/Kubis, 4. Aufl., <2018> § 122 Rn. 71). Die Gesellschaft ist zur Mitwirkung nur verpflichtet, soweit konkrete Pflichten vom Gesetz zu-gewiesen sind, etwa gern §§ 124a, 125, 126, 127 AktG (Butzke in Großkomm. AktG, 5. Aufl. <2015>, § 122 Rn. 107; MüKoAktG/Kubis, 4. Aufl., <2018> § 122 Rn. 71). Die Frage, wer die hierfür anfallenden kosten zu tragen hat, die sich ähnlich wie bei der Einberufung durch den Vorstand stellt (siehe oben), bedarf hier keiner Entscheidung, weil hiervon der Anspruch auf Ermächtigung nicht abhängt.

c) Ebenso wenig sperren die Einleitung eines Insolvenzplanverfahrens nach §§ 217 ff. InsO und insbesondere § 225a InsO – entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und des Sachwalters – per se die Hauptversammlungsbefugnisse und das Einberufungsverlangen nach § 122 AktG (a.A. wohl Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, 2. Aufl., >2015> Rn. 232 ff., 241 u. 268-271).

Mit der Vorlage des Insolvenzplans nach § 218 InsO beim Insolvenzgericht ist das Insolvenzplanverfahren eingeleitet, für das § 217 – § 269 InsO auch eigene Regelungen über Verfahren, Teilnahme und Mitwirkungsbefugnisse der Beteiligten einschließlich der (Alt-)Gesellschafter vorsieht. Nach § 225a Abs. 1 bis Abs. 3 InsO kann der Insolvenzplan gesellschaftsrechtliche Maßnahmen treffen, die die Organkompetenzen einschränken. Der Insolvenzplan entfaltet gem. § 254 Abs. 1 InsO seine Wirkung erst mit der Rechtskraft seiner Bestätigung. Nach § 225a Abs. 1 InsO bleiben die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der am Schuldner beteiligten Personen vom Insolvenzplan unberührt, es sei denn dass der Plan etwas anderes bestimmt. Hieraus folgt, dass jenseits des Insolvenzplans die Gesellschafterrechte durch § 225a InsO nicht beschränkt werden. Mit der Einführung der Norm durch das ESUG beabsichtigte der Gesetzgeber die Erleichterung und Beschleunigung von Sanierungen nach einem Insolvenzplan. indem mit Bestätigung des Insolvenzplans ohne weiteren Beschluss der Gesellschafterversammlung auch gesellschaftsrechtliche Maßnahmen als wirksam getroffen gelten (vgl. BT-Drs. 17/5712, S. 18), Ein weitergehender Eingriff in das grundsätzliche Kompetenzgefüge zwischen Gesellschaftern und Insolvenzverwalter jenseits des Insolvenzplans lässt sich den gesetzlichen Regelungen, insbesondere der Kernvorschrift des § 225a InsO, jedoch nicht entnehmen. Es besteht daher kein Anlass, im insolvenzplanverfahren vor rechtskräftiger Planbestätigung vom grundsätzlichen Fortbestehen der insolvenzzweck- und -masseneutralen Grundkompetenzen der Gesellschafter abzurücken. Soweit Beschlüsse den Insolvenzzweck und die bestmögliche Gläubigerbefriedigung nicht gefährden, sind sie folglich trotz laufenden Insolvenzplanverfahrens nicht ausgeschlossen. Den Gesellschaftern verbleibt insbesondere die Befugnis, außerhalb des Insolvenzplans mit einer Kapitalerhöhung den Insolvenzgrund nachhaltig zu beseitigen (Spahlinger in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 75, Lfg 03.2018, § 225a Rn. 103; Eidenmüller, NJW 2014.17,18).

d) Die beantragten Beschlussgegenstände sind jeweils zulässig; das Verlangen ist weder im Einzelnen noch in der Gesamtschau rechtsmissbräuchlich.

Die beantragten Beschlussgegenstände müssen aktienrechtlich der Beschlusskompetenz der Hauptversammlung unterliegen und dürfen nicht gegen ein Gesetz oder die guten Sitten verstoßen oder rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden (vgl. Senat, AG 2010, 84 Rn. 10; Ziemons in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., <2015> § 122 Rn, 21; MüKo/Klöhn, InsO, 3. Aufl., <2014> § 276a Rn. 15). in der Eigenverwaltung müssen sie vereinbar sein mit § 276a InsO, der die Organkompetenzen auch verbandsrechtlich einschränkt. Der Senat sieht diese Voraussetzungen für die einzelnen Gegenstände als erfüllt an (hierzu aa)) und erachtet den Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit auch in der Gesamtschau nicht als durchgreifend (hierzu bb)).

aa) Die Beschlussgegenstände sind im Einzelnen zulässig.

(1) Abberufung und Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft hindert weder in der Eigen- noch in der Fremdverwaltung die Bestellung und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern (Senat, Beschluss vom 4.2.2015, 31 Wx 21/15, S. 6 (nicht veröffentlicht); OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ZIP 2013, 1022, 1023 f (Rn. 37 f. nach juris); MüKo/Habersack, AktG, 4. Aufl., <2014> § 101 Rn. 3 a E.; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., <2015> § 276a Rn. 6; Landfermann in Kayer/Thole, InsO, 8. Aufl., <2016> Rn. 9; Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, 2. Aufl., <2017> Rn. 177 ff.) Adressat der durch § 276a InsO ausgeschlossenen Einflussnahme ist das Geschäftsführungsorgan, bei einer Aktiengesellschaft also der Vorstand, nicht aber das Kontrollorgan. § 276a InsO hindert folglich nicht die Einflussnahme auf die Nicht-Geschäftsführungsorgane einschließlich ihrer Bestellung und Abberufung (Senat a.a.O., vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.a.O.}. Auch Ist der Gegenstand nicht durch das laufende Insolvenzplanverfahren gesperrt, weil es sich um eine Grundlagenzuständigkeit handelt und, sollte es hierauf ankommen, eine Beeinträchtigung des Planinhalts nicht ersichtlich ist.

(2) Vertrauensentzug gegenüber dem Vorstand

§ 276a InsO hindert nicht die Bestellung oder Abberufung von Leitungsorgangen oder deren Vorbereitung durch die Gesellschafterversammlung (vgl. Senat, Beschluss vom 4.2.2015, Az 31 Wx 21/15 S. 6 (nicht veröffentlicht); MüKoAktG/J. Koch 4. Aufl., «2016> § 264 Rn. 77; MüKo/Klöhn, InsO, 3. Aufl., <2014> § 276a Rn. 6; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., <2015> § 276a Rn. 10; Graf-Schlicker, InsO, 4. Aufl., <2014> § 276a Rn. 3; Pape in Kübier/Prütting/Bork, InsO, 75. Lfg 03.2018 § 276a Rn. 3; Landfermann in Kayer/Thole, InsO, 8. Aufl., <2016> Rn. 9 u 13; Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, 2. Aufl., <2017> Rn. 184 ff.). Dies fordern weder Wortlaut noch Sinn und Zweck der Vorschrift. Vielmehr würde es sonst keinen Sinn ergeben, die Wirksamkeit nach § 276a S. 2 InsO von der Zustimmung des Sachwalters abhängig zu machen. Der zur Vorbereitung der Abberufung des Vorstands, für die der Aufsichtsrat zuständig ist. dienende Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung, (§ 84 Abs. 3 S. 2 AktG) ist auch in der Insolvenz noch zulässig (vgl. Senat, Beschluss vom 4.2.2015, Az 31 Wx 21/15 (nicht veröffentlicht); MüKoAktG/J. Koch 4. Aufl., <2016> § 264 Rn. 77), weil auch dieser Beschlussgegenstand der gesellschaftsinternen und in Organkompetenz verbleibenden Entscheidungsbefugnis über Bestellung und Abberufung des Leitungsorgans als Vorbereitungshandlung zuzurechnen ist. Auf die Frage, ob die Gesellschafter dem Vorstand in der Insolvenz, in der er vorrangig den Gläubiger-Interessen dienen muss, überhaupt noch vertrauen müssten, kommt es dabei nicht an. Eine Einflussnahme auf die Leitung i.S.d. § 276a S. 1 InsO ist im Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung nicht zu sehen.

Die nach § 276 a S. 2 InsO für die Wirksamkeit der Vorstandsabberufung erforderliche Zustimmung des Sachwalters muss nicht schon vor Vertrauensentzug durch die Gesellschafter vorliegen (vgl. Senat, a.a.O. S. 6). Dies zu fordern, würde unzulässig in die Autonomie der Gesellschafterversammlung eingreifen. Unschädlich ist ebenso, dass der Sachwalter bereits angekündigt hat, einer Abberufung nicht zuzustimmen. Denn die Zustimmung darf nur dann verweigert werden, wenn sie zu Nachteilen für die Gläubiger führen würde (§ 276a S. 3 InsO). Das kann regelmäßig nicht bereits im Vorhinein endgültig beurteilt werden. Zudem vermag der Senat nicht zu beurteilen, ob es bei der Zustimmungsverweigerung verbleibt.

Auch ist der Gegenstand nicht durch das laufende Insolvenzplanverfahren gesperrt, weil es sich um eine Grundlagenzuständigkeit handelt und, sollte es hierauf ankommen, eine Beeinträchtigung des Planinhalts nicht ersichtlich ist, zumal der Sachwalter einer etwaigen Abberufung des Vorstands durch den Aufsichtsrat ggfs. durch Verweigerung der Zustimmung nach § 276a S. 2 InsO begegnen kann.

(3) Satzungsänderungen für Abstimmungsmehrheiten

Satzungsänderungen sind als Grundlagenentscheidungen keine von § 276a InsO verbotene Einflussnahme auf die Geschäftsführung, soweit sie insolvenzzweckneutral sind; sie betreffen das Gesellschaftsverhältnis und seine Gestaltung und sind kein Teil der Geschäftsführung (Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14, Aufl. <2015> § 276a Rn. 6; Landfermann in Kayer/Thole, InsO, 8. Aufl. <2016> Rn. 9; Höffer/Koch, AktG, 12. Aufl. <2016> § 264 Rn. 11; MüKoAktG/J. Koch 4. Aufl., <2016> § 264 Rn. 77: Drescher in Henssler/Strohn, 2011, § 264 AktG Rn. 10). So verhält es sich auch für die hier beabsichtigte Änderung der in der Satzung enthaltenen Mehrheitserfordernisse. Der Gegenstand ist nicht durch das laufende Insolvenzplanverfahren gesperrt, weil es sich um eine Grundlagenzuständigkeit handelt und eine Beeinträchtigung weder des Planinhalts, soweit es hierauf ankommen sollte, noch des Planverfahrens ersichtlich ist, zumal das Abstimmungsverfahren über den Insolvenzplan

(4) Kapitalerhöhung

Eine Kapitalerhöhung gem. §§ 182 f. AktG hat keinen nach § 276a InsO unzulässigen Einfluss auf die Geschäftsleitung; sie bleibt auch in der Insolvenz der Satzungsautonomie vorbehalten (Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Auf!, <2015> § 276a Rn. 7; MüKo/Schürnbrand, AktG, 4. Aufl. <2018> § 182 Rn. 83; MüKoAktG/J. Koch 4. Aufl., <2016> § 264 Rn. 74; Uhlenbruck/Hirte, InsO 14. Aufl. <2015> § 11 Rn. 193; Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. <2016> § 182 Rn. 32 f.; Veil in K.Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl. <2Q15> § 182 Rn. 44 mzN). Der als Grundlage der Kapitalerhöhung erforderliche Satzungsändernde Beschluss ist auch in der Insolvenz allein Sache der Gesellschafter und bringt nur den Willen der Korporation zum Ausdruck, ihr Grundbzw. Stammkapital zu erhöhen (H.F. Müller, ZGR 2004, 842, 847). Die Beschlussfassung hat insbesondere noch keine unmittelbare Auswirkungen auf die Masse und ist zunächst nur ein verbandsinterner Vorgang (H F. Müller a.a.O.).

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und des Sachwalters sperrt die Einleitung des bislang nicht abgeschlossenen Insolvenzplanverfahrens diese Befugnis der Gesellschafterversammlung nicht (a.A. wohl Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, 2. Aufl., <2015> Rn. 102 u. 166, 268 ff.}. Um Kapitalmaßnahmen nach dem Insolvenzplan geht es hier nicht. Sie würden auch erst mit rechtskräftiger Insolvenzplanbestätigung Wirkung entfalten (§ 254 Abs. 1 InsO). Wie bereits ausgeführt, verbleibt den Gesellschaftern vor rechtskräftiger Insolvenzplanbestätigung die Befugnis, außerhalb des Insolvenzplans durch Kapitalerhöhungen den Insolvenzgrund nachhaltig zu beseitigen (Spahlinger in Kübler/Prüttirig/Bork, InsO, 75. Lfg 03.2018, § 225a Rn. 103; Eidenmüller, NJW 2014,17,18).

(5) Sonderprüfungen

Der Senat hält die beantragten Tagesordnungspunkte über bestimmte Sonderprüfungen in der vorliegenden Fallgestaltung für zulässig. Im Schrifttum ist umstritten, ob die Hauptversammlung im Insolvenzverfahren die Beschlusskompetenz für die Anordnung von Sonderprüfungen nach § 142 AktG behält (dafür: Mock in Gottwald/Haas/Mock, InsolvenzHdb 5. Aufl., § 93 Rn. 31; Mock in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., <2015> § 142 Rn. 64; Uhlenbruck/Hirte, § 11 InsO Rn. 189; dagegen: MÜKo/Arnold. AktG, 4. Aufl., <2018> § 142 Rn. 36 f.; Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., <2015> § 142 Rn. 23). Der Senat schließt sich im konkreten Fall der erst genannten Ansicht an, weil eine Insolvenzzweckgefährdung durch diese Sonderprüfungen nicht ersichtlich ist. Deshalb sind die Gegenstände auch nicht durch das Planverfahren gesperrt. Die Erörterung und Abstimmung dieser Sonderprüfungsthemen stand bereits auf der Tagesordnung der für den 6.12.2017 einberufenen Hauptversammlung, die abberufen worden war. Die von den beantragten Beschlussfassungen über Sonderprüfungen erfassten Vorgänge sind, so wie in Anlage KS& P 1 aufgeführt, hinreichend bestimmt und betreffen Vorgänge in der Vergangenheit, die auch vor der Insolvenzeröffnung liegen.

Etwa dadurch entstehende kosten stehen der Ermächtigung nicht entgegen. Für die Durchführung der Sonderprüfungen bedarf es allerdings wegen der damit verbundenen Begründung von Masseverbindlichkeiten der Zustimmung durch den Sachwalter (vgl. Mock a.a.O.). Für den Anspruch auf Ermächtigung ist aber unschädlich, dass der Sachwalter diese Zustimmung bereits jetzt ablehnt und angekündigt hat, sie zu versagen. Wie oben bereits zu anderen Tagesordnungspunkten ausgeführt, würde es unzulässig in die Autonomie der Hauptversammlung und auch der künftigen Entscheidungsbefugnis des Sachwalters eingreifen, dies vorwegzunehmen. Es ist auch nicht völlig ausgeschlossen, dass die Antragsteller ihr angestrebtes Ziel hier erreichen können, zumal sie ggfs. die kosten selbst übernehmen können.

bb) Das Einberufungsverlangen ist weder in den einzelnen Punkten noch insgesamt rechtsmissbräuchlich.

Angesichts des Gesetzeszwecks des Minderheitenschutzes ist bei der Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Verlangens nach § 122 AktG Zurückhaltung geboten (Senat, Beschluss vom 9.11.2009 – 31 Wx 134/09 Rn. 10 (nach juris); OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, ZIP 2015,126,126; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl. <2016> § 122 Rn. 6; Ziemons in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl. <2015> § 122 Rn. 21). Rechtsmissbräuchlichkeit ist etwa angenommen worden, wenn das angestrebte Ziel nicht billigenswert oder überhaupt nicht erreichbar war (Hüffer/Koch a.a.O. mwN).

Wegen des bezweckten Minderheitenschutzes kann nicht schon entgegengehalten werden, der Sachwalter werde seine erforderliche Zustimmung ohnehin verweigern oder die erforderliche Mehrheit werde ohnehin nicht erreicht werden. Solche Vorwegnahmen würden unzulässig in die Autonomie der Gesellschafterversammlung und die Minderheitenrechte eingreifen.

Bei Prüfung der Rechtsmissbräuchlichkeit ist zu berücksichtigen, dass die Durchführung einer Hauptversammlung trotz wiederholter Einberufungen für das Geschäftsjahr 2016 und trotz Einberufungsverlangen der Antragsteller durch wiederholte vorstandsseitige Abberufungen verhindert wurde. Das der Aktionärsminderheit grundsätzlich in der Insolvenz noch zustehende Recht nun auch wahrzunehmen, selbst wenn bereits ein Insolvenzplan vorgelegt wurde, ist für sich gesehen nicht missbräuchlich. Dass der Insolvenzplan durch die begehrte Hauptversammlung und die beantragten Tagesordnungspunkte in einer Weise gefährdet werde, die den Gläubigern nachteilig sein könnte, sieht der Senat nicht.

Es liegt kein mißbilligenswertes oder unzulässiges Ziel darin, dass die Antragsteller offenbar versuchen wollen, durch eigene Kapitalzufuhr den Insolvenzgrund zu beseitigen. Soweit sie den noch nicht bestätigten Insolvenzplan damit „konterkarieren“, dass sie durch Kapitalzufuhr und Gläubigerbefriedigung den Insolvenzgrund beseitigen wollen, handelt es sich um eine zulässige Maßnahme, weil die Beseitigung des Insolvenzgrunds weder insolvenzzweckwidrig noch masseschädlich ist. Wie realistisch ein solches Vorhaben wäre, vermag der Senat nicht zu beurteilen. Vor dem Hintergrund dieser den Gesellschaftern auch im Insolvenzplanverfahren verbleibenden Befugnisse ist der Senat nicht davon überzeugt, dass einziger Zweck der Hauptversammlung und aller begehrten Tagesordnungspunkte sei, das Insolvenzverfahren und die Durchsetzung des Insolvenzplans in unzulässiger Weise blockieren.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 122 Abs. 4 AktG. Anlass, aus Billigkeitsgründen abzuweichen, besteht nicht.

2. Die Festsetzung des Geschäftswerts des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 61 Abs. 1 S. 1, 79 Abs. 1 S. 1, 36 GNotKG. § 67 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG ist nicht unmittelbar anwendbar, weil Gegenstand des vorliegenden unternehmensrechtlichen Verfahrens die Ermächtigung zur Einberufung einer Hauptversammlung ist, für die einer der beantragten Tagesordnungspunkte auch die Absetzung und Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern sein soll. Die Einberufungsermächtigung ist erheblich weniger als der Beschluss selbst. Andererseits sind zahlreiche weitere Tagesordnungspunkte beantragt. In der Gesamtschau erachtet der Senat den vom Amtsgericht festgesetzten Wert von 60.000 € daher – auch für die Beschwerde – als angemessen. Der Wert für das Verfahren der einstweiligen Anordnung (Aussetzung der Vollziehung) war mit 10.000 € auf einen Bruchteil der Hauptsache festzusetzen.

3. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 FamFG liegen nicht vor.

OLG München, Urteil vom 26.04.2018 – 23 U 1542/17

HGB § 171 Abs. 2, § 172 Abs. 4; InsO § 178

1. Der Kommanditist trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass seine Inanspruchnahme zur Gläubigerbefriedigung nicht mehr erforderlich ist; der Insolvenzverwalter hat jedoch die für die Befriedigung der Gläubiger bedeutsamen Verhältnisse der Gesellschaft darzulegen, soweit nur er dazu im Stande ist.

2. Die Feststellung einer Forderung gegen die Kommanditgesellschaft zur Insolvenztabelle nimmt auch dem Kommanditisten die Einwendungen, die der Gesellschaft mit der Feststellung abgesprochen wurden.

Tenor

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 23.03.2017, Az. 3 O 2126/16, wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte trägt die kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München II ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der MS „A. S.“ S. GmbH & Co KG, an der sich der Beklagte mit einem Kommanditanteil von 40.000,00 Euro beteiligt hat. Der Kläger fordert vom Beklagten die Rückzahlung von Liquiditätsausschüttungen in Höhe von 8.000,00 Euro.

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.000,00 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er bestreitet die zur Tabelle festgestellten Gläubigerforderungen und erklärt sich zu den zugrundeliegenden Lebenssachverhalten mit Nichtwissen. Zudem ist der Beklagte der Ansicht, dass der Kläger die geltend gemachten Gläubigerforderungen substantiiert darlegen und vortragen müsse, in welcher Reihenfolge er sie geltend mache. Die Vorlage der Tabelle genüge nicht. Eine Feststellung zur Tabelle wirke nicht gegen den Kommanditisten.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Der Kläger habe die geltend gemachte Gläubigerforderung, den Darlehensrückzahlungsanspruch der C.bank, hinreichend substantiiert. Ob die Rechtskraftwirkung der Tabellenfeststellung zu Lasten eines Kommanditisten wirke, könne dahingestellt bleiben. Jedenfalls seien die vom Beklagten erhobenen Einwendungen und Einreden nicht durchgreifend.

Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten, der seinen erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft. Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 23.03.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts München II, Az. 3 O 2126/16, die Klage kostenpflichtig abzuweisen, sowie hilfsweise den Rechtsstreit unter Berücksichtigung der Auffassung des Senats zur Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückzuverweisen, und weiter hilfsweise die Revision zuzulassen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen und verteidigt das landgerichtliche Urteil.

Die Parteien haben sich in der mündlichen Verhandlung vom 22.02.2018 (Protokoll S. 3, Bl. 292 d.A.) mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt. Als Zeitpunkt, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, hat der Senat den 03.04.2018 festgesetzt. Der Schriftsatz des Klägervertreters vom 26.03.2018 ist dem Beklagtenvertreter per Fax am 28.03.2018 übermittelt worden. Im Schriftsatz vom 03.04.2018 (Bl. 304 ff d.A.) hat der Beklagtenvertreter zum gegnerischen Schriftsatz vom 26.03.2018 und dem dort zitierten Urteil des BGH vom 20.02.2018, II ZR 272/16, Stellung genommen.

Ergänzend wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 23.11.2017 (Bl. 257 ff d.A.) und vom 22.02.2018 (Bl. 290 ff d.A.) sowie die gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg.

1. Die Klage ist zulässig.

1.1. Die Klage ist nicht wegen fehlender Bestimmtheit der eingeklagten Forderung unzulässig.

1.1.1. Der Kläger macht vorliegend als Insolvenzverwalter einen Darlehensrückzahlungsanspruch der C.bank aus einem Darlehensvertrag vom 29.11.2005 über 20.893.000,00 USD, der in Höhe von 8.830.676,62 Euro zur Tabelle festgestellt wurde (Anlage K 7), mit einem Teilbetrag von 8.000 Euro nach § 171 Abs. 2, § 172 Abs. 4 HGB gegen den Beklagten als Kommanditisten geltend. Weiter hat der Kläger dargetan, dass das Darlehen zum 12.07.2012 gekündigt worden sei und hat die Forderungsanmeldung als Anlage K 8 und den Darlehensvertrag sowie das Kündigungsschreiben als Anlage K 9 vorgelegt.

Damit ist hinreichend klar, welche Forderung aus welchem Lebenssachverhalt streitgegenständlich ist.

1.1.2. Im Übrigen würde für eine substantiierte Darlegung der vom Insolvenzverwalter eingeklagten Forderungen der Gesellschaftsgläubiger sogar genügen, dass der Insolvenzverwalter die Insolvenztabelle mit den festgestellten Forderungen vorlegt (BGH, Urteil vom 20.02.2018, II ZR 272/16, juris Tz. 14 f). Einer Darlegung, in welcher Reihenfolge der Insolvenzverwalter die Forderungen einklagt, bedarf es nicht (BGH, a.a.O, Tz. 17 f). Da die Haftsumme des Kommanditisten insgesamt geltend gemacht wird, liegt auch keine Teilklage vor (BGH, a.a.O, Tz. 18).

1.1.3. Entgegen der Ansicht des Beklagten lässt sich aus der Rechtsprechung des BGH nicht ableiten, dass der Insolvenzverwalter stets alle zur Tabelle festgestellten Forderungen der Gläubiger einklagen müsste. Dass die Vorlage der Insolvenztabelle genügt (s. die vorzitierte Entscheidung des BGH) bedeutet nicht, dass in jedem Fall sämtliche festgestellten Insolvenzforderungen geltend zu machen wären. Sofern bereits eine einzige festgestellte Insolvenzforderung so hoch ist, dass bereits für die Befriedigung dieser Forderung die Masse nicht genügt, besteht kein Grund, weshalb der Insolvenzverwalter sämtliche festgestellten Insolvenzforderungen im Wege der Prozessstandschaft geltend machen müsste. Anderes ergibt sich entgegen der Ansicht des Beklagten nicht aus anderen Entscheidungen des BGH, insbesondere nicht aus dem Urteil vom 18.10.2011 (II ZR 37/10, juris). Danach ist allein maßgeblich, ob die Haftsumme zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger benötigt wird (Tz. 9). Dass der BGH von konkreten „Gläubigerforderungen“ spricht, schließt nicht aus, dass die Geltendmachung einer festgestellten Forderung genügt, wenn die Masse schon zur Befriedigung dieser Forderung nicht ausreicht.

1.2. Entgegen der Ansicht des Beklagten (Schriftsatz vom 20.02.2018, S. 1 ff, Bl. 286 ff d.A. und vom 03.04.2018 (S. 2, Bl. 305 d.A.) fehlt nicht wegen der Anzeige der drohenden Masseunzulänglichkeit das Rechtschutzbedürfnis für die Klage oder die Prozessführungsbefugnis des Klägers.

Nach § 208 Abs. 3 InsO ist der Insolvenzverwalter auch nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit weiter zur Verwaltung und Verwertung der Masse verpflichtet. Das Amt des Insolvenzverwalters bleibt folglich nach Abgabe der Erklärung einschließlich der Verwertungs- und Befriedigungsaufgabe uneingeschränkt bestehen. Darum hat der Insolvenzverwalter nach Eintritt der Masseunzulänglichkeit erfolgversprechende Aktivprozesse im Interesse der Massemehrung einzuleiten und durchzuführen (BGH, Urteil vom 06.06.2013, IX ZR 204/12, NZI 2013, S. 793, Tz. 9; Ries in Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl, § 208 Rz. 38; Hass / Mock, in Röhricht / Graf von Westphalen / Haas, HGB, 4. Aufl, § 171 Rz. 65). Anderes ergibt sich entgegen der Ansicht des Beklagten (u.a. im Schriftsatz vom 03.04.2018, S. 2, Bl. 305 d.A.) nicht aus dem Urteil des BGH vom 04.07.2002, IX ZR 97/99 (juris). Im dortigen Fall hat der BGH entschieden, dass bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern das Recht entfällt, Zahlung auf erstes Anfordern zu verlangen, wenn sich der Gläubiger in masseloser Insolvenz befindet oder der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat. Dies ist mit dem vorliegenden Fall, in dem der Insolvenzverwalter nach § 171 Abs. 2, § 172 Abs. 4 HGB eine Insolvenzforderung gegen den Kommanditisten geltend macht, nicht vergleichbar.

1.3. Der Kläger ist als Insolvenzverwalter nach § 171 Abs. 2 HGB prozessführungsbefugt. Die vom Kläger geltend gemachte Darlehensforderung der C.bank wurde ordnungsgemäß zur Tabelle angemeldet.

1.3.1. Da die Anmeldung eine Form der Rechtsverfolgung darstellt und der Gläubiger aus der Eintragung als Titel die Zwangsvollstreckung betreiben kann, muss die Forderung zur Bestimmung der Reichweite der Rechtskraft eindeutig konkretisiert werden. Der Gläubiger hat bei der Anmeldung den Lebenssachverhalt darzulegen, der in Verbindung mit einem – nicht notwendig ebenfalls vorzutragenden – Rechtssatz die geltend gemachte Forderung begründet erscheinen lässt (BGH, Urteil vom 21.02.2013, IX ZR 92/12, juris Tz. 15; BGH, Urteil vom 22.01.2009, IX ZR 3/08, juris Tz. 10). Dabei kann der Gläubiger zur Darlegung seiner Forderung auch auf beigefügte Unterlagen Bezug nehmen; dies ist allerdings unzureichend, wenn sich daraus der Grund der Forderung nicht ergibt. Handelt es sich um eine Sammelanmeldung, hat für jede einzelne Forderung eine Substantiierung zu erfolgen (BGH, BGH, Urteil vom 22.01.2009, IX ZR 3/08, juris Tz. 11).

Nach diesen Grundsätzen ist die angemeldete Forderung hinreichend konkretisiert.

Aus der Anmeldung (Anlage K 8) ergibt sich hinreichend klar, dass es sich um eine Darlehensforderung der C.bank AG aus einem Darlehensvertrag über 20.893.000,00 USD vom 29.11.2005 handelt und dieser zum 12.07.2012 gekündigt wurde. Des Weiteren verweist die Anmeldung zulässigerweise auf den beigefügten Darlehensvertrag. Die Höhe der geltend gemachten Forderung ist konkret dargelegt.

Entgegen der Ansicht des Beklagten handelt es sich nicht um eine Sammelanmeldung.

Allein die Tatsache, dass bezüglich dieses einen Darlehensvertrags von der C.bank mehrere Konten in unterschiedlichen Währungen geführt wurden, ändert nichts daran, dass es sich einen Darlehensrückzahlungsanspruch aus einem Darlehensvertrag handelt.

Ferner ist aus der Anmeldung hinreichend klar, dass die C.bank nur eine eigene Forderung im eigenen Namen anmeldet.

1.3.2. Entgegen der Behauptung des Beklagten ist die Anmeldung K 8 insgesamt in deutscher Sprache abgefasst.

1.3.3. Meldet eine Gesellschaft Forderungen zur Insolvenztabelle an, muss die Anmeldung von vertretungsberechtigten Personen unterzeichnet sein (Sinz in Uhlenbruck, Insolvenzordung, 14. Aufl, § 174 Rz. 22). Dies ist vorliegend der Fall. Die Anmeldung vom 18.12.2014 (Anlage K 8) ist von Frau H. und Herrn R. unterzeichnet. Aus dem vom Kläger als Anlage K 11 vorgelegten Handelsregisterauszug ergibt sich, dass Frau H. und Herr R. zum Zeitpunkt der Anmeldung jeweils Gesamtprokura gemeinsam mit einem Vorstandsmitglied oder einem anderen Prokuristen hatten.

1.3.4. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist eine Beifügung von Originalunterlagen für eine wirksame Forderungsanmeldung nicht nötig. Gemäß § 174 Abs. 1 Satz 2 InsO „sollen“ der Anmeldung die Urkunden, aus denen sich die Forderung ergibt, „in Abdruck“ beigefügt werden. Auch dabei handelt es sich nur um eine Sollvorschrift, so dass die Anmeldung selbst ohne Beifügung der Kopien wirksam ist (Sinz, in Uhlenbruck, a.a.O., § 174 Rz. 41).

2. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Zahlungsanspruch in Höhe von 8.000,00 Euro gegen den Beklagten gemäß § 171 Abs. 2, § 172 Abs. 4 HGB, § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB.

2.1. Der Beklagte ist unstreitig Kommanditist der MS „A. S.“ S. GmbH & Co KG, der Insolvenzschuldnerin.

2.2. Die Haftung des Kommanditisten nach § 172 Abs. 4 HGB ist begrenzt durch die Haftsumme, die Höhe des ausgezahlten Betrags und das Ausmaß der dadurch entstehenden Haftsummenunterdeckung (BGH NJW 2001, S. 2351, 2353).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze besteht ein Anspruch gegen den Beklagten in Höhe von 8.000,00 Euro.

2.2.1. Die Haftsumme des Beklagten deckt sich nach seinem eigenen Vortrag und dem von Kläger vorgelegten Handelsregisterauszug (Anlage K 1, S. 2) mit der Einlagepflicht und beträgt 40.000,00 Euro. Der Beklagte hat Liquiditätsausschüttungen in Höhe von insgesamt 8.000,00 Euro erhalten, so dass das Kapitalkonto in dieser Höhe unter die bedungene Einlage und die Haftsumme gemindert wurde. Dies ergibt sich aus dem unstreitigen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (S. 2). Danach hatte der Beklagte die Einlage von 40.000,00 Euro in voller Höhe einbezahlt. Die Insolvenzschuldnerin erzielte von Beginn an bis zum 31.12.2011 ausschließlich negative Jahresergebnisse. Das Kapitalkonto des Beklagten wies durchgängig negative Salden aus. Dennoch erhielt der Beklagte in den Jahren 2004 bis 2006 Liquiditätsausschüttungen in Höhe von insgesamt 8.000,00 Euro (Urteil des Landgerichts S. 2).

Soweit der Beklagte dies in zweiter Instanz bestreitet, dringt er damit nicht mehr durch. Einen Tatbestandsberichtigungsantrag haben weder der Kläger noch der Beklagte gestellt. Gründe, ein erstmaliges Bestreiten des Beklagten in zweiter Instanz nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, sind weder dargetan noch ersichtlich. Im Übrigen erschließt sich der Vortrag des Beklagten dazu, dass die vom Kläger vorgelegte Berechnung eines Kapitalkontenstands von – 27.464,84 Euro aufgrund einer falschen Berechnungsmethode unzutreffend wäre (Schriftsatz vom 29.01.2018, S. 3, Bl. 274 d.A.), auch nicht. Zudem übersieht der Beklagte, dass es auf den genauen Stand des Kapitalkontos ohnehin nicht ankommt, sofern das Kapitalkonto jedenfalls auf oder unter den Betrag von 32.000,00 Euro gemindert wurde. Im Übrigen muss der Kommanditist, vorliegend also der Beklagte darlegen und beweisen, dass eine unstreitige Ausschüttung die Haftung nicht wieder begründet hat (BGH, NJW 2011, S. 2351, 2353).

2.2.2. Entgegen der Ansicht des Beklagten kommt es für die hier geltend gemachte Außenhaftung gegenüber den Gläubigern nicht darauf an, ob der Kommanditist im Innenverhältnis einen Anspruch auf die Liquiditätsausschüttungen hatte (Strohn in Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, HGB, 3. Auflage, § 172 Rz. 21). Daher ist auch nicht maßgeblich, ob es einen Gesellschafterbeschluss zur Rückforderung der Ausschüttungen gibt.

2.2.3. Soweit der Beklagte meint, die Geltendmachung der Darlehensforderung der C.bank verstoße gegen § 242 BGB, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Selbst wenn die C.bank den Gesellschaftsvertrag kannte und vom Anspruch der Kommanditisten auf Liquidtätsausschüttungen wusste, ändert dies nichts daran, dass die Haftung der Kommanditisten wieder aufgelebt ist. Damit ist auch eine entsprechende Klage des Insolvenzverwalters nicht treuwidrig.

2.3. Der Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass die eingeklagten 8.000,00 Euro zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht erforderlich wären.

Der Anspruch aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 2 HGB ist nicht begründet, soweit die Haftsumme zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht benötigt wird (BGH, Urteil vom 22.03.2011, II ZR 271/08, NJW 2011, S. 2351, 2353; BGH, Urteil vom 18.10.2011, II ZR 37/10, juris Tz. 9). Dabei trägt der Kommanditist die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass seine Inanspruchnahme zur Gläubigerbefriedigung nicht mehr erforderlich ist. Der Insolvenzverwalter hat jedoch die für die Befriedigung der Gläubiger bedeutsamen Verhältnisse der Gesellschaft darzulegen, soweit nur er dazu im Stande ist (BGH, Urteil vom 20.02.2018, II ZR 272/16, juris Tz. 39; BGH, Urteil vom 11.12.1989, II ZR 78/89, NJW 1990, S. 1109, 1111).

Der Kläger hat vorgetragen, der Massebestand betrage aktuell 200.503,89 Euro zuzüglich weiterer 774.331,93 Euro. Hierzu hat der Kläger die Anlagen K 18 und K 19 vorgelegt und erläutert, dass über den aus der Anlage K 19 ersichtlichen Betrag von 716.270,59 Euro ein weiteres Treuhandkonto über 58.061,34 Euro existiere, so dass sich addiert ein Betrag von 774.331,93 Euro ergebe. Außerdem könnten von den Kommanditisten unter Einschluss der hier streitgegenständlichen Forderung noch weitere 109.613,35 Euro eingezogen werden. Schließlich hat der Kläger dargetan, dass allein die zur Tabelle festgestellte Forderung der C.bank sich auf über 8 Millionen Euro beläuft. Damit hat der Kläger seiner sekundären Darlegungslast entsprochen. Soweit der Beklagte den Vortrag des Klägers bestreitet (Schriftsatz vom 20.02.2018, S. 4, Bl. 289 d.A. und Schriftsatz vom 03.04.2018, S. 4, Bl. 307 d.A.) übersieht er, dass ihn die Darlegungs- und Beweislast dafür trifft, dass seine Inanspruchnahme nicht mehr zur Gläubigerbefriedigung nötig ist. Eine Beweisvereitelung, wie der Beklagte im Schriftsatz vom 03.04.2018 (S. 2, Bl. 305 d.A.) behauptet, vermag der Senat nicht zu erkennen, selbst wenn dem Beklagten vorprozessual keine Auskunft erteilt wurde.

2.4. Soweit der Beklagte das Bestehen, die Höhe und die Durchsetzbarkeit der Darlehensforderung der C.bank gegen die Insolvenzschuldnerin bestreitet, dringt er damit nicht durch.

2.4.1. Die Forderung wurde in Höhe von 8.830.676,62 Euro vom Insolvenzverwalter zur Tabelle festgestellt, wie sich aus der Anlage K 7 ergibt. Dass dieser Forderung vom Insolvenzverwalter, der Insolvenzschuldnerin oder einem anderen Gläubiger widersprochen wurde, behauptet auch der Beklagte nicht.

Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 03.04.2018 (S. 3, Bl. 306) pauschal das „Prüfergebnis“ bestreitet und ausführt, der Kläger habe keinen „Titel“ vorgelegt, dringt er damit nicht durch. Der Kläger hat als Anlage K 7 die Tabelle vorgelegt, aus der sich die festgestellte Forderung der C.bank unter der laufenden Nummer „§ 38 – 7“ findet.

2.4.2. Ob ein einfaches Bestreiten der festgestellten Forderung durch den Kommanditisten überhaupt beachtlich ist, erscheint nach Ansicht des BGH bereits fraglich (Urteil vom 20.02.2018, II ZR 272/16, juris Tz. 20). Es kann aber dahingestellt bleiben, da dem Kommanditisten diese Einwendung aufgrund der widerspruchslosen Feststellung der Forderung in der Insolvenztabelle nach § 129 Abs. 1, § 161 Abs. 2 HGB abgeschnitten ist (BGH, a.a.O, Tz. 21).

Die Feststellung der Forderungen zur Insolvenztabelle hat für den Insolvenzverwalter und die Gläubiger nach § 178 Abs. 3 InsO die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils. Für den Schuldner ergibt sich die Rechtskraftwirkung mittelbar aus § 201 Abs. 2 InsO (BGH, a.a.O, Tz. 22). Dabei besteht die Rechtskraftwirkung außerhalb der Vollstreckung schon vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens, sobald die Feststellung zur Tabelle erfolgt ist (BGH, a.a.O, Tz. 23).

Die Rechtskraftwirkung eines Titels gegenüber der Gesellschaft beschränkt grundsätzlich die Einwendungsmöglichkeiten für den persönlich haftenden Gesellschafter. Gegen die aus § 128 HGB begründete persönliche HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Haftung
persönliche Haftung
eines Gesellschafters einer OHG kann ein Gesellschafter gemäß § 129 Abs. 1 HGB abgesehen von persönlichen Einwendungen nur die Einwendungen geltend machen, die auch von der Gesellschaft erhoben werden können. Ein rechtskräftiges Urteil gegenüber der Gesellschaft nimmt auch dem persönlich haftenden Gesellschafter die Einwendungen, die der Gesellschaft abgesprochen wurden (BGH, a.a.O, Tz. 23). Diese Grundsätze gelten gemäß § 161 Abs. 2 HGB auch für die Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB (BGH, a.a.O, Tz. 24).

Eine einschränkende Auslegung der § 161 Abs. 2, § 129 Abs. 1 HGB zu Gunsten der Kommanditisten in der Insolvenz ist nicht geboten. Die geschäftsführungs- und vertretungsbefugten Gesellschafter nehmen die Rechte der Schuldnerin im Insolvenzverfahren wahr. Der Kommanditist hat die Möglichkeit, sich im Insolvenzverfahren hinsichtlich der gegen die Gesellschaft bestehenden Forderungen zu informieren und sich im Hinblick auf die Feststellung zur Insolvenztabelle bzw. wegen der Erhebung eines Widerspruchs an den vertretungsberechtigen Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin bzw. an den Insolvenzverwalter zu wenden (BGH, a.a.O, Tz. 28).

Die Grundsätze für die Anwendung von § 129 Abs. 1 HGB gegenüber Gesellschaftern einer OHG im Hinblick auf widerspruchslos zur Insolvenztabelle festgestellte Gesellschaftsgläubigerforderungen sind nicht auf die Kommanditisten übertragbar (BGH, a.a.O, Tz. 29). Gesellschafter einer OHG können eine angemeldete Forderung im Prüfungstermin Bestreiten. Die Ausübung dieses Rechts verhindert die Rechtskraftwirkung der Feststellung einer Forderung zur Konkurstabelle gegenüber dem Bestreitenden (BGH, a.a.O, Tz. 30). Diese Grundsätze sind nicht auf den Kommanditisten übertragbar, da dessen Stellung anders ausgestaltet ist als die des persönlich haftenden Gesellschafters. Die Kommanditisten sind von der Führung der Geschäfte ausgeschlossen und müssen vom vertretungsberechtigten Gesellschafter eingegangene Verpflichtungen und auch dessen Prozessführung hinnehmen. Dafür kann der Kommanditist mit der Erbringung seiner Einlage seine Haftung ausschließen, § 171 Abs. 1 HGB, und haftet auch gegenüber Gläubigern bei Entnahme der Hafteinlage nach § 172 HGB nur begrenzt bis zur Höhe des noch offenen Einlagebetrags (BGH, a.a.O, Tz. 31, 31). Im Insolvenzverfahren steht das Widerspruchsrecht nach § 178 Abs. 1 Satz 2 InsO der Kommanditgesellschaft zu. Widerspruchsberechtigt ist daher das vertretungsberechtigte Organ. Der Kommanditist hat kein Widerspruchsrecht (BGH, a.a.O, Tz. 33).

Der Eröffnungsbeschluss mit dem darin nach § 29 Abs. 1 InsO enthaltenen Prüfungstermin ist nach § 30 Abs. 2 InsO dem Schuldner, d.h. dem vertretungsberechtigten Gesellschafter, nicht aber dem Kommanditisten zuzustellen. Daher steht eine Verletzung des Rechts auf Gewährung rechtlichen Gehörs im Hinblick auf die Möglichkeit zur Teilnahme am Prüftermin und Erhebung eines Widerspruchs im Gegensatz den persönlich haftenden Gesellschaftern nicht in Rede. Der Kommanditist ist gehalten, auf einen Widerspruch des vertretungsberechtigten Gesellschafters oder des Insolvenzverwalters hinzuwirken (BGH, a.a.O, Tz. 34).

2.4.3. Nach diesen Grundsätzen ist dem Beklagten infolge der widerspruchslosen Feststellung des Darlehensrückzahlungsanspruchs der C.bank nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Tabelle der Einwand, der Darlehensvertrag sei mit der C.bank bzw. ihrer Rechtsvorgängerin nicht wirksam zustande gekommen, nicht mehr möglich. Des Weiteren kann der Beklagte nicht mehr einwenden, das Darlehen sei nicht valutiert worden, der Vertrag sei infolge Übersicherung nichtig und das Darlehen sei nicht wirksam gekündigt worden.

Ob der Darlehensrückzahlungsanspruch durch Kündigung oder nach § 41 InsO fällig wurde, ist daher nicht maßgeblich. Im Übrigen ergibt sich aus den vom Beklagten zitierten Entscheidungen (Schriftsatz vom 03.04.2018, S. 2 und S. 3, Bl. 305 f d.A. sowie Schriftsatz vom 18.04.2018) auch nicht, dass ein Kommanditist für eine nach § 41 Abs. 1 InsO als fällig geltende Forderung nicht hafte. Das Urteil des BGH vom 15.11.2012, IX ZR 169/11 betrifft die anders gelagerte Frage, ob insolvenzabhängige Lösungsklauseln bei Verträgen über die fortlaufende Lieferung von Waren oder Energie wirksam sind. Das OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Karlsruhe
hat in dem zitierten Urteil vom 04.02.2013 (1 U 168/12) entschieden, dass die insolvenzrechtliche Fiktion der Fälligkeit nach § 41 Abs. 1 InsO nur das Verhältnis zwischen Insolvenzschuldner und -Gläubiger, aber nicht die Beziehung des Insolvenzgläubigers zu Dritten, wie Bürgen, betrifft. Die Haftung des Kommanditisten nach § 172 Abs. 4 HGB ist mit der eines Bürgen jedoch nicht vergleichbar.

Ausgeschlossen ist ferner die Einwendung, der Rückzahlungsanspruch sei – etwa durch Verwertung von Sicherheiten – ganz oder teilweise schon vor der Feststellung zur Tabelle erfüllt worden. Dass es eine Erfüllung nach der Feststellung zur Tabelle gegeben hätte, behauptet auch der Beklagte nicht konkret. Entgegen der Ansicht des Beklagten im Schriftsatz vom 03.04.2018 (S. 3, Bl. 306 d.A.) wurde die Forderung in Höhe von 8.830.676,62 Euro nicht für den Ausfall festgestellt (s. Anlage K 7).

Soweit der Beklagte sich darauf beruft, der Darlehensrückzahlungsanspruch sei verjährt, dringt er damit ebenfalls nicht durch. Darauf, dass der Anspruch bereits zum Zeitpunkt der FeststellungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Zeitpunkt der Feststellung
zur Tabelle verjährt gewesen sei, kann er sich nach § 129 Abs. 1 HGB, § 161 Abs. 2 HGB nicht berufen. Eine spätere Verjährung ist schon deshalb ausgeschlossen, weil die Verjährung durch die ordnungsgemäße Anmeldung des Darlehensrückzahlungsanspruchs zur Tabelle (s.o. Ziff. 1.3) nach § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB gehemmt wurde. Zudem beträgt die Verjährungsfrist nach § 197 Abs. 1 Ziff. 5, § 201 BGB dreißig Jahre ab der Feststellung im Insolvenzverfahren.

2.4.4. Unbehelflich ist der Vortrag des Beklagten, für Forderungen nach §§ 54, 55 InsO sei der Insolvenzverwalter nicht zum Einzug befugt (Schriftsatz vom 03.04.2018, S. 3, bl. 306 d.A). Der Kläger macht vorliegend weder Kosten des Insolvenzverfahrens noch Masseverbindlichkeiten geltend.

2.4.5. Soweit der Beklagte anregt (Schriftsatz vom 03.04.2018, S. 4, Bl. 307 d.A.), das Gericht möge eine Urkundenvorlage, „gestützt auf BGH, Urt. V. 20.02.2018, II ZR 272/16, Rn. 20“ anordnen, bleibt schon unklar, welche Urkunden nach Ansicht des Beklagten vom Kläger vorzulegen wären. Die Insolvenztabelle mit den festgestellten Forderungen und die Anmeldung der Darlehensforderung durch die C.bank hat der Kläger als Anlagen K 7 und K 8, den Darlehensvertrag und das Kündigungsschreiben als Anlage K 9 vorgelegt. Dementsprechend war dem Beklagten vorliegend ein konkretes Bestreiten möglich.

Zudem beziehen sich die zitierten Ausführungen des BGH darauf, ob ein pauschales Bestreiten des Kommanditisten überhaupt beachtlich wäre. Letztlich kommt es darauf aber, wie der BGH ausdrücklich erklärt (Tz. 20 a.A. und Tz. 21) ohnehin nicht an, da das – pauschale oder konkrete – Bestreiten der Gläubigerforderungen durch den Kommanditisten aufgrund der widerspruchslosen Feststellung der Forderungen in der Insolvenztabelle ohnehin nach § 129 Abs. 1, § 161 Abs. 2 HGB abgeschnitten ist.

2.5. Der Anspruch gegen den Beklagten ist nicht nach § 159 Abs. 1 HGB, § 161 Abs. 2 HGB verjährt. Ansprüche gegen einen Gesellschafter aus Verbindlichkeiten der Gesellschaft verjähren in fünf Jahren nach der Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
, sofern der Anspruch gegen die Gesellschaft nicht einer kürzeren Verjährung unterliegt. Vorliegend wurde jedoch die Kommanditgesellschaft erst im Jahr 2014 durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB aufgelöst.

3. Der vom Kläger geltend gemachte und vom Landgericht zugesprochene Zinsanspruch seit Rechtshängigkeit folgt aus § 291, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

5. Die Revision war auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 18.04.2018 und vom 23.04.2018 nicht zuzulassen.

Die maßgeblichen Rechtsfragen sind durch höchstrichterliche Entscheidungen, insbesondere das Urteil des BGH vom 20.02.2018, II ZR 272/16 (juris) geklärt.

OLG München, Beschluss vom 11.04.2018 – 31 Wx 72/18

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin werden die Beschlüsse des Amtsgerichts München, Registergericht vom 01.02.2018 (Fall 104, Fall 105, Fall 106) aufgehoben.

Gründe

I.

1.a) Am 07.09.2017 meldete der eingetragene Vorstand O.G.S. der Beschwerdeführerin zur Eintragung im Handelsregister an, dass er zum Vorstandsvorsitzenden der Beschwerdeführerin bestellt wurde und F.K als Vorstandsvorsitzender der AG ausgeschieden sei (Fall104).

b) Am 21.09.2017 meldeten der eingetragene Vorstand O.G.S. und Dr. M.K. zur Eintragung ins Handelsregister an, dass Dr. P.B. nicht mehr Mitglied des Vorstands der AG sei, Dr. M.K. zum Vorstand bestellt wurde und die Prokura Y.P.B mit sofortiger Wirkung widerrufen wurde (Fall 105).

c) Am 18.10.2017 meldeten der eingetragene Vorstand O.G.S. und Dr. M.K. die Eintragung einer Gesamtprokura gemeinsam mit dem weiteren Vorstandsmitglied Dr. A.B. zum Handelsregister an Fall 106).

2. Das Registergericht hat bezüglich der drei Anmeldungen zur Eintragung ins Handelsregister das Verfahren jeweils mit Beschluss vom 01.02.2018 gemäß § 21 FamFG ausgesetzt. Es führt zur Begründung jeweils aus, gegen die Wahl sämtlicher Aufsichtsratsmitglieder in der Hauptversammlung vom 23.08.2017 sei Nichtigkeits- und Anfechtungsklage beim Landgericht München I erhoben worden. Wegen der äußerst komplexen und schwierigen Sach- und Rechtslage könne das Registergericht die Wahl der neuen Aufsichtsratsmitglieder nicht beurteilen. Die Verfahren bezüglich der vorgenannten Anmeldungen zum Handelsregister seien daher auszusetzen.

II.

Die sofortigen Beschwerden haben einen vorläufigen Erfolg. Denn aus den angefochtenen Beschlüssen des Registergerichts sind die zwingenden Voraussetzungen des § 21 FamFG nicht ersichtlich.

1.a) Die Aussetzung des Verfahrens setzt nach § 21 Absatz 1 Satz 1 FamFG zunächst das Vorliegen eines wichtigen Grundes voraus. Als Regelbeispiel für einen wichtigen Grund nennt § 21 Absatz 1 Satz 1 FamFG die Vorgreiflichkeit eines anderen Verfahrens Keidel/Sternal FamFG 19. Auflage <2017> § 21 Rn.9). Ob ein wichtiger Grund vorliegt, hat das Registergericht dabei in eigener Zuständigkeit zu prüfen. Es hat die Sach- und Rechtslage selbst eingehend zu prüfen und ggfs. eigene weitere Ermittlungen (§ 26 FamFG) anzustellen. Eine Aussetzung des Verfahrens kommt indes nur dann in Betracht, wenn besonders triftige, sachliche und im einzelnen vom Registergericht darzulegende Gründe eine Aussetzung nahelegen. Insbesondere bei Eintragungen, die keinen Aufschub dulden, ist eine Aussetzung nur angezeigt, wenn eine Entscheidung nicht ohne schwierige, zeitraubende und umfangreiche Ermittlungen getroffen werden kann oder sie von zweifelhaften, in Rechtsprechung und Rechtslehre unterschiedlich beantworteten Rechtsfragen abhängt (Keidel/ Heinemann a. a. O. § 381 Rn.10; Krafka/Kühn Registerrecht 10. Auflage <2017> Rn. 170a; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ZIP 2011, 2057 <2058>). Allerdings ist auch insoweit das Registergericht verpflichtet, im einzelnen darzulegen, welche schwierigen, umfangreichen und zeitraubenden Ermittlungen konkret erforderlich sind bzw. welche zwischen Rechtsprechung und Rechtslehre im Streit stehende Rechtsfragen aus seiner Sicht für die Entscheidung im Registerverfahren von Bedeutung sind. Der bloße Hinweis auf eine schwierige und komplexe Rechtslage genügt diesen Anforderungen nicht.

b) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze werden die angefochtenen Beschlüsse (Fall 104 Fall, 105, Fall 106) diesen Anforderungen nicht gerecht. So ist aus der Beschlussbegründung jeweils schon nicht nachvollziehbar, worin ein wichtiger Grund, der die Aussetzung rechtfertigen könnte, zu sehen sein soll. Dass der BGH Beschlüsse eines nichtig gewählten Aufsichtsrats für nichtig erachtet, stellt für sich betrachtet keinen wichtigen Grund dar, zumal ein Zusammenhang zwischen zitierter BGH- Rechtsprechung und den konkreten, vom Registergericht rechtlich selbst zu beurteilenden Vorgängen nicht dargetan ist. Dass ein Sachverhalt komplex und schwierig ist und bereits dem Prozessgericht zur Prüfung in einem Klageverfahren vorliegt, stellt für sich alleine keinen wichtigen Grund dar, zumal das Registergericht in eigener Zuständigkeit die Sach- und Rechtslage hätte prüfen müssen, wobei der Senat im Hinblick auf die substanzlosen und inhaltlosen Formularbeschlüsse des Registergerichts davon ausgehen muss, dass eine solche Prüfung bislang vollständig unterblieben ist. Dieses Versäumnis wird daher vom Registergericht nachzuholen sein, wobei es dem Registergericht auch zumutbar ist, zur Beurteilung der Sach- und Rechtslage ggfs. auch die Prozessakte 5 HKO XXX/XX beizuziehen.

2. a) Selbst wenn aber ein wichtiger Grund im Sinne von § 21 Absatz 1 Satz 1 FamFG vorläge, stünde die Entscheidung über die Aussetzung des Verfahrens im pflichtgemäßen Ermessen des Registergerichts. Bei der Entscheidung über die Aussetzung hat das Registergericht im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens die sachlichen Gründe abzuwägen, die für oder gegen die Zurückstellung der Verfügung bis zu einer Entscheidung des Prozessgerichts sprechen. Hierbei bedarf es einer Prüfung der Gewichtigkeit der Bedenken, die aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen gegen das Bestehen oder Nichtbestehen des streitigen Rechtsverhältnisses bestehen oder vorgebracht werden. Soweit berechtigte Zweifel bestehen, ist zu erwägen, ob eine alsbaldige Entscheidung geboten oder eine Zurückstellung bis zur Klärung im Prozesswege vertretbar ist (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.a.O. <2059>). Dass das Registergericht sein Ermessen überhaupt ausgeübt hat und welche Ermessenserwägungen das Registergericht zur Aussetzung des Verfahrens bewogen haben, muss aus der Begründung des Beschlusses ersichtlich sein. Denn nur so ist es dem Beschwerdegericht möglich, die Entscheidung des Registergerichts auf Ermessensfehler hin zu überprüfen.

b) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze halten die Beschlüsse einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Es ist schon nicht ersichtlich, ob das Registergericht überhaupt von seinem Ermessen Gebrauch gemacht hat. Auch die angestellten Ermessenserwägungen, soweit es überhaupt welche gab, sind aus den Beschlussgründen nicht ersichtlich, so dass sich der Senat außerstande sieht, in eine Prüfung auf Ermessensfehler hin einzutreten. Die angefochtenen Beschlüsse erwecken vielmehr den Eindruck, dass sich das Registergericht im Hinblick auf die beim Prozessgericht anhängige Klage außer Stande oder nicht Willens sah, sich inhaltlich mit den Eintragungsanträgen auseinanderzusetzen und sein Ermessen pflichtgemäß auszuüben.

3. Zum weiteren Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

a) Im Rahmen der weiteren Prüfung wird das Registergericht zu prüfen haben, ob die geltend gemachten aktienrechtlichen Nichtigkeitsgründe offensichtlich sind bzw. sich die behauptete Nichtigkeit der angefochtenen Beschlüsse der Hauptversammlung geradezu aufdrängt. Kommt das Registergericht aufgrund seiner eigenständigen Prüfung zu diesem Ergebnis, wird es in eigener Zuständigkeit weiter zu prüfen haben, ob und inwieweit sich daraus Eintragungshindernisse ergeben, die den beantragten Eintragungen entgegenstehen und daher ggfs. zur Zurückweisung der Eintragungsanträge führen. Kommt das Registergericht aufgrund seiner Prüfung zum Ergebnis, dass eine beantragte Eintragung zurückzuweisen ist, ist für eine Aussetzung des Verfahrens nach § 21 FamFG kein Raum.

b) Ist eine Nichtigkeit fernliegend oder kommt nur eine Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen in Betracht, kann eine Aussetzung des Verfahrens in Betracht kommen, wenn die nach den vorgenannten Grundsätze erfolgte Prüfung der Sach- und Rechtslage ergibt, dass eine Entscheidung des Prozessgerichts tatsächlich vorgreiflich sein und somit ein wichtiger Grund vorliegen könnte, und das Registergericht im Rahmen seiner Ermessensausübung zum Ergebnis gelangt, dass eine Zurückstellung einer Entscheidung vertretbar ist. Ist jedoch ein wichtiger Grund als erste Voraussetzung für eine Aussetzung des Verfahrens nicht ersichtlich, muss das Registergericht prüfen, ob die beantragte Eintragung vorzunehmen ist. Der Senat verkennt dabei nicht, dass es in einem solchen Falle auch zu divergierenden Entscheidungen des Registergerichts und des Prozessgerichts kommen kann. Im Hinblick darauf, dass die Gestaltungswirkung im Rahmen einer Anfechtungsklage zwar rückwirkend, aber erst mit Rechtskraft des Urteils des Prozessgerichts eintritt und für diesen Fall das Aktiengesetz besondere Regelungen zur Richtigstellung der Registereintragungen enthält und unter Berücksichtigung der Funktion des Handelsregisters ist das aber hinzunehmen. Das Handelsregister soll in erster Linie über Unternehmensformen, ihre jeweilige konkrete Ausgestaltung wie Vertretung- und Haftungsverhältnisse Auskunft geben. Interessierte Dritte sollen sich daraus über wesentliche Tatsachen, die für den Rechtsverkehr mit Einzelkaufleuten und Handelsgesellschaften von Bedeutung sind, informieren können (Fleischhauer/Preuß Handelsregisterrecht 3. Auflage 2013, Rn.4; Münchner Kommentar – Krafka FamFG 2. Auflage 2013 § 374 FamFG Rn.8). Das Handelsregister hat insbesondere die Aufgabe, wesentliche und aktuelle Rechtsverhältnisse der Unternehmer und Unternehmen zu offenbaren und über im Handelsverkehr rechtserhebliche Tatsachen zutreffend Auskunft zu geben (Publizitätsfunktion Ebenroth / Schaub Handelsgesetzbuch 3. Auflage 2014 § 8 Rn. 44). Daher ist für eine Aussetzung des Verfahrens nach § 21 FamFG auch hier nur Raum, wenn besonders triftige, sachliche und im einzelnen vom Registergericht darzulegende Gründe eine Aussetzung nahelegen.

III.

Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst.

IV.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.

OLG München, Urteil vom 11.04.2018 – 7 U 1972/17

§ 195 BGB, § 199 Abs 1 Nr 2 BGB, § 199 Abs 4 BGB, § 87c Abs 2 HGB

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Teilurteil des Landgerichts München I vom 11.05.2017, Az. 8 HK O 13704/15, in Ziffer 1. dahingehend abgeändert, dass der Zeitraum, für den die Beklagte dem Kläger einen Buchauszug zu erteilen hat, am 04.08.2005 beginnt.

2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

3. Von den Kosten der Berufung tragen der Kläger ein Drittel, die Beklagte zwei Drittel.

4. Das Teilurteil des Landgerichts München I vom 11.05.2017, Az. 8 HK O 13704/15, soweit es nicht abgeändert wurde, sowie dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Parteien streiten um die Erteilung eines Buchauszugs.

Die Beklagte veranstaltet die T.-Festivals in M. Der Kläger vermittelte auf der Grundlage einer am 22.07.1998 von den Parteien geschlossenen „Vereinbarung über die Akquisition von Sponsoren“ (Anl. K 1) als selbständiger Handelsvertreter der Beklagten Sponsoren, wobei über die Reichweite des Vertrages und seine nachfolgenden Änderungen Streit zwischen den Parteien besteht. Der Kläger begehrt von der Beklagten im Wege der Stufenklage zunächst die Erteilung eines Buchauszuges und sodann Zahlung der nach Erteilung des Buchauszuges zu beziffernden Provisionen.

Der Kläger beantragte in der ersten Stufe:

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für den Zeitraum ab 04.08.2005 bis 06.02.2017 einen Buchauszug zu erteilen, der eine geordnete Auskunft über sämtliche Sponsorenverträge (einschließlich Sponsoren-Gegengeschäfte, Sponsoren-Medienkooperationen, Gastro-Sponsoren-Gegengeschäfte, Sponsoren-Firmenfeiern und Anzeigensponsoren) der Beklagten einschließlich Namen und Anschrift der Vertragspartner, Gegenstand und Menge der Leistungen, Leistungsdaten, Netto- und Bruttopreisen, Rückgaben und Nichtausführung von Geschäften beinhaltet.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat mit Teilurteil vom 11.05.2017 (Az. 8 HK O 13704/15) die Beklagte in der Auskunftsstufe verurteilt, dem Kläger für den Zeitraum ab 01.12.2011 bis 06.02.2017 einen Buchauszug zu erteilen, der eine geordnete Auskunft über sämtliche Sponsorenverträge der Beklagten (einschließlich Sponsoren-Gegengeschäften, Sponsoren-Medienkooperationen, Anzeigensponsoren sowie Sponsoren-Firmenfeiern, bei denen die Firma mindestens 60.000,00 € bezahlt hat) einschließlich Namen und Anschrift der Vertragspartner, Gegenstand und Menge der Leistungen, Leistungsdaten, Netto- und Bruttopreisen, Rückgaben und Nichtausführung von Geschäften beinhaltet. Dies gilt jedoch nicht für Sponsorenverträge mit Brauereien, Versicherungen und Banken mit Ausnahme folgender Bankhäuser: Bankhaus M., F. & Co., M.L. und B. V.bank. Dies gilt ferner nicht für Sponsorenverträge mit der H., der MVG, A. B., SAE und R. B.

Im Übrigen hat das Landgericht die Klage auf Erteilung eines Buchauszuges abgewiesen.

Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Teilurteils wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.

Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags sein Klageziel hinsichtlich der Erteilung eines Buchauszugs mit Ausnahme von Sponsorenverträgen der Firma SAE GmbH weiter.

Der Kläger beantragt:

Unter Abänderung des am 11.05.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts München I, Az. 8 HK O 13704/15, wird die Beklagte verurteilt, dem Kläger für den Zeitraum ab 04.08.2005 bis 06.02.2017 einen Buchauszug zu erteilen, der eine geordnete Auskunft über sämtliche Sponsorenverträge (einschließlich Sponsoren-Gegengeschäfte, Sponsoren-Medienkooperationen, Gastro-Sponsoren-Gegengeschäfte, Sponsoren-Firmenfeiern und Anzeigensponsoren) der Beklagten einschließlich Namen und Anschrift der Vertragspartner, Gegenstand und Menge der Leistungen, Leistungsdaten, Netto- und Bruttopreise, Rückgaben und Nichtausführung von Geschäften beinhaltet. Dies gilt nicht für Sponsorenverträge der Beklagten mit der Firma SAE GmbH.

Die Beklagte beantragt:

Die Zurückweisung der Berufung.

Das Gericht hat am 22.11.2017 und am 21.02.2018 mündlich verhandelt. Es hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugin S. Auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 22.11.2017 und 21.02.2018, die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze und den übrigen Akteninhalt wird Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nur insoweit begründet, als das Landgericht einen Anspruch des Klägers auf Erteilung eines Buchauszuges für den Zeitraum vom 04.08.2005 bis 30.11.2011 wegen Verjährung verneint hat. Ansonsten ist die Berufung unbegründet.

I.

Die Klage auf Erteilung eines Buchauszuges ist zulässig. Insbesondere hat der Kläger ein Rechtsschutzbedürfnis.

Eine auf die Erteilung eines Buchauszuges gerichtete Klage ist mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, wenn der Hauptanspruch, das heißt der Provisionsanspruch verjährt wäre, da dann mit dem Buchauszug nichts mehr erreicht werden könnte. Hilfsansprüche, zu denen auch der Buchauszugserteilungsanspruch gehört, werden in diesem Fall gegenstandslos (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 37. Auflage, München 2016, Rdnr. 1 zu § 87 c HGB).

Ein etwaiger Provisionsanspruch des Klägers ist jedoch für keines der Geschäfte, die vom Buchauszug erfasst sein sollen, das heißt Geschäfte ab dem 04.08.2005, verjährt.

1. Die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB ist noch nicht einmal angelaufen, da dies nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB voraussetzt, dass der Kläger von den den Provisionsanspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Die Beklagte hat dem Kläger jedoch unstreitig keine Provisionsabrechnung erteilt, sodass eine Kenntniserlangung nicht vorliegt, da diese die Erteilung einer vollständigen und abschließenden Abrechnung über das jeweilige Geschäft bedingt (Hopt, aaO, Rdnr. 53 zu § 87 HGB). Anhaltspunkte für ein grob fahrlässiges Kennenmüssen bestehen nicht.

2. Es liegt aber auch kein Fall der kenntnisunabhängigen Verjährung nach § 199 Abs. 4 BGB vor, da die Zehnjahresfrist noch nicht abgelaufen ist. Der Kläger verfolgt Provisionsansprüche für die Vermittlung von Geschäften seit dem 04.08.2005. Der älteste Provisionsanspruch des Klägers, nämlich der für Vermittlungen im August 2005, kann jedoch frühestens am 31.08.2005 fällig geworden sein, da Ziffer 5.2 des zwischen den Parteien bestehenden Akquisitionsvertrages vorsieht, dass der Provisionsanspruch zwar mit Abschluss des Vertrages zwischen der Firma (d.h. der Beklagten) und dem Sponsor „entsteht“, dass der Provisionsanspruch jedoch erst am letzten Tag des Monats fällig wird, in dem der Vertrag geschlossen wurde. Entstanden iSd. § 199 Abs. 4 BGB ist ein Anspruch jedoch grundsätzlich erst mit Fälligkeit (Ellenberger in Palandt, BGB, 77. Auflage, München 2018, Rdnrn. 43 und 3 zu § 199 BGB), sodass die Verjährungsfrist des § 199 Abs. 4 BGB für im August 2005 durch den Kläger vermittelte Verträge am 31.08.2005 begann und gemäß § 188 Abs. 2 BGB frühestens am 30.08.2015 24:00 Uhr endete.

Die Verjährung für den ältesten Provisionsanspruch des Klägers aus im August 2005 geschlossenen Verträge der Beklagten mit Sponsoren ist jedoch durch die am 04.08.2015 und damit vor Ablauf der frühestmöglichen Verjährungsfrist am 30.08.2015 beim Landgericht München I eingegangenen Klage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO gehemmt, da die Zustellung der Klage an die Beklagte „demnächst“ erfolgte. Das Landgericht hat nämlich mit Schreiben vom 06.08.2015 (Kostenbeleg II) beim Kläger den für die Klagezustellung erforderlichen Kostenvorschuss angefordert, der am 26.08.2015 bei der Landesjustizkasse einging (vgl. Kostenbeleg II), sodass sich der für die Zustellung der Klage ohnehin erforderliche Zeitraum infolge der Einzahlung des Vorschusses nicht um mehr als 14 Tage verzögerte (vgl. BGH, Urteil vom 10.07.2015, Az. V ZR 154/14, Rdnr. 6). Unter Zugrundelegung der normalen Postlaufzeit von drei Werktagen bis zum Zugang der Zahlungsaufforderung beim Kläger und im Hinblick darauf, dass von einer Partei nicht verlangt werden kann, dass sie an Wochenendtagen für die Einzahlung des Kostenvorschusses Sorge trägt (vgl. BGH, aaO, Rdnr. 9), hat der erst am 26.08.2015 erfolgte Zahlungseingang die Zustellung nicht um mehr als 14 Tage verzögert. Auf den weiteren Zeitablauf vom 26.08.2015 bis zur Zustellung der Klage an die Beklagte am 02.10.2015 hatte der Kläger keinen Einfluss, sodass dieser ihm auch nicht zugerechnet werden kann.

Für die Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB reichte auch die noch nicht bezifferte Stufenklage aus (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 77. Auflage, München 2018, Rdnr. 2 zu § 204 BGB).

Da somit schon der älteste Provisionsanspruch des Klägers nicht verjährt ist, sind auch die später entstandenen Provisionsansprüche nicht verjährt.

Nach alledem greift die von der Beklagten gegen den Provisionsanspruch des Klägers mit Schriftsatz des Klägervertreters vom 19.11.2015 (dort S. 15, Bl. 39 d.A.) erhobene Einrede der Verjährung nicht.

II.

Die Klage ist über den vom Landgericht zugesprochenen Umfang hinaus insoweit begründet, als der Kläger dem Grunde nach auch einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erteilung eines Buchauszuges für im Zeitraum vom 04.08.2005 bis 30.11.2011 vermittelte Sponsorengeschäfte hat.

Soweit das Landgericht ansonsten die Klage zurückgewiesen hat (hinsichtlich vom Kläger vermittelter Firmenfeiern, für die die Firma weniger als 60.000,00 € bezahlt hat, laut Anlage 2 zum Handelsvertretervertrag gesperrter Branchen sowie der Firmen H. MVG, A. B., SAE und R. B.), erfolgte die Klageabweisung dagegen zu Recht und ist die Berufung unbegründet.

1. Der Anspruch des Klägers auf Erteilung eines Buchauszuges auch für den Zeitraum vom 05.08.2005 bis 30.11.2011 ist weder verjährt noch verwirkt.

a. Der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs verjährt in der regelmäßigen Frist des § 195 BGB, wobei die Frist mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden, das heißt grundsätzlich fällig geworden ist und in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Für den Buchauszugsanspruch bedeutet dies, dass die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Unternehmer dem Handelsvertreter eine abschließende Abrechnung über die diesem zustehende Provision erteilt hat, da der Buchauszugsanspruch in den Moment entsteht, in dem der Unternehmer dem Handelsvertreter eine abschließende Abrechnung erteilt (BGH, Urteil vom 03.08.2017, Az. VII ZR 32/17, Rdnr. 14, OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 14.07.2016, Az. 23 U 3764/15, Rdnr. 35). Denn dann erst erhält der Handelsvertreter regelmäßig Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen (BGH, aaO, Rdnr. 25) und kann beurteilen, ob es weiterer Auskünfte in Form des Buchauszugs zur Durchsetzung seines Provisionsanspruchs bedarf (OLG Stuttgart, Urteil vom 23.02.2016, Az. 6 U 12/15, Rdnr. 65). Anderenfalls würde dem Handelsvertreter zur Vermeidung der Verjährung zugemutet, seinen Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges über nicht abgerechnete Provisionen rein vorsorglich gerichtlich geltend zu machen (OLG Stuttgart, aaO, Rdnr. 65, so aber OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 26.10.2012, 16 U 150/11, Rdnr. 85).

Provisionsabrechnungen durch die Beklagte erfolgten jedoch unstreitig nicht. Nach der Rechtsprechung des BGH hat damit im streitgegenständlichen Fall die Verjährungsfrist für die Erteilung des Buchauszugs noch gar nicht begonnen. Der Entscheidung des BGH liegt zwar der Fall eines verweigerten Buchauszugs zu Grunde. Bei bloßer Nichterteilung des Buchauszugs durch den Prinzipal ohne vorangegangene Weigerung kann aber auf Grund der gleichgelagerten Interessenlage nichts anderes gelten. Auch hier gibt es keinen Grund, den Handelsvertreter zu einem rein vorsorglichen Prozess zu zwingen, allein um die Verjährung des Buchauszugsanspruchs zu hemmen. Auch ist der Prinzipal im Hinblick auf die Verjährung nicht schutzwürdig, da er es selbst in der Hand hat, den Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs mit Erteilung einer abschließenden Provisionsabrechnung fällig zu stellen und damit die Verjährungsfrist in Lauf zu setzen (vgl. BGH, aaO, Rdnr. 19).

Mit dieser Entscheidung des BGH vom 03.08.2017, die nach dem Zeitpunkt der Entscheidung des Landgerichts lag und deshalb nicht von ihm berücksichtigt werden konnte, ist auch die bis dahin teilweise in der Rechtsprechung und auch vom Landgericht vertretene Meinung, dass die Verjährung des Buchauszugsanspruchs spätestens mit dem Zeitpunkt beginnen solle, in dem die Provisionsabrechnung spätestens zu erwarten gewesen sei (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 26.10.2012, 16 U 150/11, Rdnr. 85, LG Frankenthal, Teilurteil vom 14.05.2013, Az. 1 HK O 10/12, Rdnr. 53), überholt, da sie der BGH ausdrücklich verworfen hat (BGH, aaO, Rdnr. 17).

Auch bezüglich des Anspruchs des Klägers aus § 87 c Abs. 2 HGB hat daher die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung keinen Erfolg.

b. Mangels Beginns der Verjährungsfrist wird damit die zeitliche Grenze für die Geltendmachung des Anspruchs des Klägers nach § 87 c Abs. 2 HGB nur durch die Grundsätze der Verwirkung bestimmt. Demnach ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend gemacht (Zeitmoment) und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat und sich darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht in Zukunft nicht mehr geltend machen werde (Umstandsmoment; vgl. statt aller Grüneberg in Palandt, BGB, 77. Auflage, München 2018, Rdnr. 87 zu § 242 BGB).

Es kann dahinstehen, ob im streitgegenständlichen Fall das Zeitmoment erfüllt ist, da es jedenfalls am Umstandsmoment fehlt. Denn dieses wäre nur gegeben, wenn die Beklagte sich aufgrund des vom Kläger geschaffenen Vertrauenstatbestands in ihren Maßnahmen so eingerichtet hätte, dass ihr durch die verspätete Geltendmachung des Rechts, das heißt hier des Buchauszugsanspruchs, ein unzumutbarer Nachteil entstünde (vgl. Grüneberg, aaO, Rdnr. 95 zu § 242 BGB). Dafür gibt es hier aber keine Anhaltspunkte.

Damit somit weder Verjährung noch Verwirkung vorliegen, war der Buchauszug auch für den Zeitraum vom 04.08.2005 bis 30.11.2011 zu erteilen.

2. Zu Recht hat das Landgericht dagegen einen Buchauszugserteilungsanspruch des Klägers hinsichtlich der Vermittlung von Firmenfeiern, für die die Firma weniger als 60.000,00 € bezahlt hat, abgelehnt.

Zwar reicht für einen Buchauszugserteilungsanspruch aus § 87 c Abs. 2 HGB bereits die bloße Möglichkeit aus, dass dem Handelsvertreter ein Anspruch auf Provision zustehen kann. Ein Buchauszug muss daher nur zu solchen Geschäften nicht erteilt werden, die nach Vertrag oder Gesetz einen Provisionsanspruch eindeutig nicht begründen können (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 37. Auflage, München 2016, Rdnr. 9 zu § 87 c HGB, OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Nürnberg
, Beschluss vom 28.01.2011, Az. 12 U 744/10, Rdnr. 28). So liegt der Fall hier aber. Zwar hat der Kläger nach dem Handelsvertretervertrag grundsätzlich Anspruch auf Provision für jeden kausal auf seine Tätigkeit zurückzuführenden „Sponsorenvertrag“. Der Vertrag enthält allerdings keine Definition des Begriffes „Sponsorenvertrag“ und auch keine Angaben zu einem für einen Provisionsanspruch notwendigen Mindestvertragsvolumen.

Unter Sponsoring wird im allgemeinen Sprachgebrauch (vgl. die Definition bei Wikipedia) die Förderung u.a. von Veranstaltungen durch u.a. Unternehmen in Form von Geld-, Sach- und Dienstleistungen mit der Erwartung verstanden, dafür eine die eigenen Kommunikations- und Marketingziele unterstützende Gegenleistung zu erhalten. Ob damit beim Buchen einer vom Kläger vermittelten Firmenfeier auf einem der Festivals der Beklagten Sponsoring iSd. Handelsvertretervertrages vorliegt, hängt daher von den Gesamtumständen der Veranstaltung ab, insbesondere ob die Firmenveranstaltung nach außen publik gemacht wird, sodass die ausrichtende Firma mit der Veranstaltung im Rahmen des Festivals Besucher auf sich aufmerksam machen kann, sei es – wie der Kläger in seiner Parteivernehmung vom 26.09.2016 selbst ausgeführt hat (S. 5 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 26.09.2016, Bl. 251 d.A.) – durch aufblasbare Werbesäulen vor dem Eingang, aufwendigere Tischdekorationen und Schilder oder durch Anzeigen im T.-Magazin oder der Website, sei es durch von der Beklagten organisierte Showteile. Eine Firmenfeier, für die die ausrichtende Firma dagegen lediglich Eintrittskarten erwirbt, ohne derartige Zusatzleistungen in Anspruch zu nehmen, ist demnach mangels Öffentlichkeitswirksamkeit kein Sponsoring iSd. Handelsvertretervertrages (so auch der Kläger in seiner Vernehmung vom 26.09.2016). Das Vertragsvolumen allein ist daher zwar kein ausschlaggebendes Kriterium. Da der Kläger aber im Rahmen seiner Parteivernehmung angab, dass „eine große Firmenfeier“, das heißt eine, die die zuvor von ihm zutreffend beschriebenen Kriterien für Sponsoring erfüllt, nur eine solche sei, für die die ausrichtende Firma mehr als 60.000,00 € bezahle, ist die Wertung des Landgerichts, dass „normale Firmenfeiern“ kein Sponsoring darstellen, nicht zu beanstanden.

3. Richtigerweise hat das Landgericht auch einen Anspruch des Klägers auf Erteilung eines Buchauszuges hinsichtlich Sponsoren aus den in Anlage 2 zu Ziffer 4.1 S. 2 des Handelsvertretervertrages laut Anl. K 1 aufgeführten Branchen verneint, da die Parteien darin ausdrücklich vereinbarten, dass der Akquisiteur „nicht berechtigt (ist), Sponsoren aus folgenden Branchen zu gewinnen: Brauereien, Versicherungen, Banken mit Ausnahme folgender Bankhäuser: Bankhaus M., F. & Co., M. L., B. V.bank“.

a. Aufgrund der in der mündlichen Verhandlung vom 26.09.2016 durchgeführten Beweisaufnahme kam das Landgericht zu Recht zu dem Schluss, dass es sich nicht davon überzeugen habe können, dass – wie vom Kläger behauptet – die Parteien in einem Gespräch am 24.01.2000 die in Ziffer 4.1 S. 2 des Handelsvertretervertrages iVm. Anlage 2 zum Handelsvertretervertrag vereinbarte Sperre einiger Branchen aufgehoben hätten.

Die gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts gerichteten Angriffe der Berufung greifen nicht durch. Denn hierdurch werden keine Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründet, die deshalb eine erneute Feststellung gebieten könnten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Berufungsgericht ist grundsätzlich nach der genannten Vorschrift an derartige Feststellungen gebunden. Diese Bindung gilt ausnahmsweise nur dann nicht, wenn konkrete Anhaltspunkte für fehler- oder lückenhafte Feststellungen bestehen und durch diese konkreten Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen begründet werden.

Derartige Zweifel liegen vor, wenn eine gewisse, nicht notwendig überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass bei Wiederholung der Beweisaufnahme die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Bestand haben werden, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (vgl. BGH, Urteil vom 8.6.2004, Az. VI ZR 199/03, Rdnr. 13; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 38. Auflage, München 2017, Rdnrn 1 – 3 zu § 529). Letzteres ist nicht der Fall, wenn das Erstgericht unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben aufgrund freier Beweiswürdigung nach § 286 ZPO zu den Tatsachenfeststellungen gelangt ist. Die Vorschrift fordert den Richter auf, nach seiner freien Überzeugung zu entscheiden. Das bedeutet, dass er lediglich an Denk- und Naturgesetze, an Erfahrungssätze sowie ausnahmsweise an gesetzliche Beweisregeln gebunden ist, ansonsten aber die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse nach seiner individuellen Einschätzung bewerten darf. Daher darf er einem Zeugen oder einer Partei glauben, obwohl objektive Umstände Zweifel an der Richtigkeit der Angaben begründen mögen, oder trotz widersprüchlicher Aussagen von Zeugen, Parteien oder Sachverständigen eine Beweisbehauptung als bewiesen erachten (zu alledem vgl. Greger in Zöller, ZPO, 31. Auflage, Köln 2016, Rdnr. 13 zu § 286).

Das Landgericht hält sich bei der Bewertung der Aussagen des von ihm als Partei vernommenen Klägers und der ebenfalls als Partei vernommenen Geschäftsführerin der Beklagten sowie der vorgelegten Unterlagen im Rahmen der ihm gemäß § 286 ZPO hierzu eingeräumten freien Überzeugung, ohne hierbei gegen die Grundsätze der Beweiswürdigung verstoßen zu haben. Der Senat hält eine Wiederholung der Beweisaufnahme deshalb hier nicht für veranlasst. Das Landgericht hat seine Überzeugungsbildung in hinreichender und nachvollziehbarer Weise dargestellt. Das Erstgericht war auch nur gehalten, die für seine Entscheidung maßgebenden Erwägungen darzustellen, die nach Auffassung des Senats die Entscheidung auch tragen.

Insbesondere stützt die Angabe des Klägers in seiner Parteivernehmung vom 26.09.2016 (S. 3 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 26.09.2016, Bl. 249 d.A.), es sei bei dem behaupteten Gespräch vom 24.01.2000 nicht einmal über den Vertrag gesprochen worden, den Schluss des Landgerichts, da es nicht nachvollziehbar erscheint, dass inhaltlich eine Vertragsänderung vereinbart, der zugrundeliegende Vertrag dabei aber gar nicht angesprochen worden sein soll.

b. Keinen Erfolg hat der Kläger schließlich auch mit seiner Behauptung, die Parteien hätten durch eine übereinstimmende abweichende spätere Vertragspraxis die Branchensperre in Anlage 2 des Handelsvertretervertrages aufgehoben. Zwar kann bei einem Dauerrechtsverhältnis eine vom geschriebenen Vertrag abweichende langjährige einverständliche Übung zu einer konkludenten Änderung des Vertrages führen (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, 77. Auflage, München 2018, Rdnr. 5 zu § 311 BGB). Jedoch stützt schon der eigene Vortrag des Klägers eine derartige derogierende spätere Vertragspraxis nicht. Denn der Kläger führt selbst aus, dass er hinsichtlich der Vermittlung von Sponsorenverträgen mit Brauereien jeweils „mit explizitem Auftrag“, „auf ausdrückliche Weisung“ oder auf Aufforderung der Geschäftsführerin der Beklagten tätig geworden sei (Schriftsatz des Klägervertreters vom 22.01.2016, S. 35, Bl. 104 d.A.). Gleiches gelte für die Vermittlung von Sponsoren aus den Bereichen Versicherungen und Banken; auch hier sei er nur im Auftrag der Beklagten tätig geworden. Demnach setzte selbst nach dem Vortrag des Klägers ein Tätigwerden des Klägers in den nach Anlage 2 des Handelsvertretervertrages gesperrten Branchen immer einen ausdrücklichen Auftrag der Beklagten voraus. Dies spricht aber gerade gegen eine einvernehmliche allgemeine Aufhebung der Branchensperre. Denn die Notwendigkeit eines speziellen Auftrages für jedes Tätigwerden bedeutet, dass beiden Parteien stets bewusst war, dass die Brauerei-, Versicherungs- und Bankenbranche grundsätzlich nicht in den Vertragsbereich, in dem der Kläger frei und ohne konkreten Einzelauftrag der Beklagten operieren konnte, fielen.

c. Grundsätzlich denkbar ist daher nur ein Anspruch des Klägers auf Erteilung eines Buchauszugs hinsichtlich von ihm auf der Basis einer Einzelweisung der Beklagten vermittelter Sponsorenverträge. Der Kläger trägt insoweit acht erfolgreiche Vermittlungen mit vier verschiedenen Kunden vor (Schriftsatz des Klägervertreters vom 11.05.2016, S. 16, Bl. 232 d.A.).

aa. Unstreitig sind die vom Kläger im Jahr 2000 und 2001 im Auftrag der Beklagten vermittelten Sponsorenverträge mit der Brauerei B. für die T.-Festivals 2000 und 2001. Ein Anspruch nach § 87 c Abs. 2 HGB scheitert insoweit jedoch unabhängig von der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede schon daran, dass die Sponsorenverträge in den Jahren 2000 und 2001 und damit außerhalb des streitgegenständlichen Auskunftszeitraums (04.08.2005 bis 06.02.2017) geschlossen wurden.

bb. Gleiches gilt für die vom Kläger behaupteten (von der Beklagten aber hinsichtlich der Jahre 2000 und 2002 mit Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 02.11.2016, S. 3, Bl. 274 d.A.) bestrittenen) Vermittlungen von Sponsorenverträgen mit der A. E. Bank in den Jahren 2000, 2001 und 2002 (Schriftsatz des Klägervertreters vom 11.05.2016, S. 16, Bl. 232 d.A.).

cc. Hinsichtlich der weiteren vom Kläger behaupteten erfolgreichen Vermittlungen von Sponsorenverträgen zwischen der Beklagten und der S.L. in den Jahren 2006 und 2007 und der B.-Versicherung im Jahr 2008 (vgl. Schriftsatz des Klägervertreters vom 11.05.2016, S. 16, Bl. 232 d.A.) fehlt es angesichts des diesbezüglichen Bestreitens der Beklagten an einem hinreichenden Nachweis durch den beweisbelasteten Kläger. Insbesondere das mit Anl. K 34 vorgelegte „Sponsoringkonzept für die S.L. Deutschland“ beweist nur, dass der Kläger Vermittlungsbemühungen unternommen hat, nicht aber – worauf es allein ankommt -, dass er einen einen Provisionsanspruch auslösenden Vermittlungserfolg erzielt hätte.

dd. Die weiteren in den Schriftsätzen des Klägervertreters vom 22.01.2016 (dort S. 19 – 29, 35, 36) und vom 11.05.2016 (dort S. 14 ff., Bl. 230 ff. d.A.) vorgetragenen Vermittlungsbemühungen können einen Buchauszugsanspruch nach § 87 c Abs. 2 HGB schon deshalb nicht begründen, da nach dem Handelsvertretervertrag von der Beklagten eine Provision nicht für schon nach dem eigenen Vortrag des Klägers im Versuchsstadium steckengebliebene Vermittlungsbemühungen, sondern nur für erfolgreiche Vermittlungen geschuldet ist. Die Erteilung eines Buchauszuges kommt deshalb insoweit nicht in Betracht.

4. Das Landgericht hat auch zu Recht den Buchauszugsanspruch des Klägers nicht auf Sponsorenverträge zwischen der Beklagten und der H. GmbH, der MVG, A. B., SAE sowie R. B. erstreckt.

a. Bezüglich der H. ergibt sich dies aus der Vereinbarung zwischen den Parteien, auf die in der Email vom 27.05.2002 (Anl. B 13) Bezug genommen wird. In dieser Email führt der Kläger selbst aus, dass die Parteien auf der Grundlage einer Abrechnung vom 16.04.2002 vereinbart hätten, dass der Kläger (u.a.) die H. als Kunden an die Beklagte abgebe. Dies folgt auch aus der Parteivernehmung des Klägers vom 26.09.2016 (S. 11, 12 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 26.09.2016, Bl. 257/258 d.A.).

aa. Anhaltspunkte, dass sich die am 16.04.2002 getroffene Abrede über die Abgabe von Kunden durch den Kläger an die Beklagte nur auf die T. Festivals 2001 und 2002, nicht aber auch auf spätere Festivals bezogen hätte, gibt es nicht. Vielmehr spricht der Wortlaut des Emails vom 27.05.2002 (Anl. B 13) gegen eine solche Beschränkung. Denn wenn die Abgabe nicht für zukünftige Festivals hätte gelten sollen, würde der Passus „Falls Du es wünscht, werde ich diese T.-Kunden weiterhin betreuen“ keinen Sinn ergeben, da dann die abgegebenen Kunden für die Zukunft ohnehin beim Kläger verblieben wären. Sinnhaft wird der Passus nur, wenn die Abgabe auch für zukünftige Festivals gelten sollte.

bb. Die durch die Abrede vom 16.04.2002 vorgenommene Änderung des Handelsvertretervertrages vom 22.07.1998 (Anl. K 1) war auch mündlich möglich, da die Schriftformklausel in Ziffer 9 des Handelsvertretervertrages keine doppelte ist.

cc. Die Abänderung scheitert auch entgegen der Ansicht der Berufung nicht daran, dass die Beklagte den Inhalt der Email vom 27.05.2002 (Anl. B 13) laut des von der Geschäftsführerin der Beklagten darauf angebrachten Vermerks erst am 12.09.2002 gegenüber dem Kläger bestätigte. Auf den Zeitpunkt der Annahme iSd. § 147 BGB der Email kommt es nämlich nicht an, da die Vereinbarung über die Abänderung des Handelsvertretervertrages nicht durch die Email des Klägers vom 27.05.2002 und deren Annahme durch die Beklagte erfolgte, sondern – was sich auch aus der Parteivernehmung des Klägers vom 26.09.2016 ergibt – durch die mündliche Vereinbarung im Verlauf des „Abrechnungstreffens“ vom 16.04.2002. Die Email vom 27.05.2002 ist daher kein an die Beklagte gerichtetes Angebot des Klägers auf Abänderung des Handelsvertretervertrages, das der Annahme durch die Beklagte bedurft hätte, um eine vertragliche Wirksamkeit zu erlangen. Vielmehr ist es nur die Bestätigung der bereits am 16.04.2002 mündlich getroffenen Abänderungsvereinbarung durch den Kläger, die ihrerseits keiner weiteren Bestätigung durch die Beklagte bedurfte. Auf den Zeitpunkt der Bestätigung der Bestätigung durch die Beklagte kommt es daher nicht an.

dd. Da der Kläger mit der Abänderungsvereinbarung vom 16.04.2002 nicht auf seinen Anspruch auf Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs verzichtete, verstößt die Vereinbarung vom 16.04.2002 auch nicht gegen § 89 b Abs. 4 HGB.

ee. Es ist auch nicht ersichtlich, warum es sich bei der Vereinbarung vom 16.04.2002 um ein Scheingeschäft iSd. § 117 BGB handeln sollte.

b. Aufgrund der Abänderungsvereinbarung vom 16.04.2002, die sich laut der Email des Klägers vom 27.05.2002 (Anl. B 13) auch auf die MVG erstreckte, besteht aus den oben unter a. dargelegten Gründen auch kein Anspruch des Klägers auf Erteilung eines Buchauszuges hinsichtlich von Sponsorenverträgen der Beklagten mit der MVG.

Unabhängig davon gibt es aber insoweit auch allein schon deshalb keinen Anspruch des Klägers auf Erteilung eines Buchauszuges, da die Parteien in einer Vereinbarung vom 14.05.2014 (Anl. K 2) ausdrücklich feststellten, „dass es sich beim MVG um einen Kunden von T. handelt“ und dass Provisionen insofern nicht anfallen. Gleichzeitig vereinbarten sie eine Betreuungspauschale. Aufgrund dieses ausdrücklich vereinbarten, nach § 87 HGB zulässigen (vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2015, Az. VIII ZR 87/14, Rdnr. 12, Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 37. Auflage, München 2016, Rdnr. 48 zu § 87 HGB) Provisionsverzichts ist davon auszugehen, dass davon auch ein Verzicht auf den Buchauszugserteilungsanspruch umfasst ist, da ein Buchauszug nur zur Abklärung von Provisionsansprüchen Sinn macht, der Kläger aber auf Provisionen hinsichtlich der MVG ausdrücklich verzichtet hat und ihm nur eine Betreuungspauschale bezahlt werden sollte.

c. Zutreffend hat das Landgericht auch einen Buchauszugserteilungsanspruch bezüglich Sponsorengeschäften mit A. B. verneint, da auch A. B. Gegenstand der Abänderungsvereinbarung vom 16.04.2002 (laut Email vom 27.05.2002., Anl. B 13) war, gegen deren Wirksamkeit – wie oben unter a. dargelegt – keine Bedenken bestehen.

Insoweit als der Kläger bezüglich A. B. vorgetragen hat, die Abänderungsvereinbarung vom 16.04.2002 sei von den Parteien zu einem späteren Zeitpunkt aufgehoben und der Kläger von der Beklagten erneut mit der Vermittlung von Sponsorenverträgen mit A. B. beauftragt worden, so hat der Kläger den ihm obliegenden Nachweis einer derartigen Neubeauftragung nicht zur Überzeugung des Gerichts führen können. Denn die in der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2018 zur klägerischen Behauptung einer Neubeauftragung vom Senat vernommene Zeugin S., die bis 2009 bei A. B. mit der Aushandlung von Kooperationsverträgen mit der Beklagten befasst war, hatte aufgrund des über 10 Jahre zurückliegenden Geschehens glaubhaft keine konkrete Erinnerung mehr an die Verhandlungen bezüglich einer Kooperation von Antenne Bayern mit der Beklagten in den Jahren 2002 bis 2007. Sie erinnerte sich nur noch schemenhaft an ein Gespräch mit der Geschäftsführerin der Beklagten in größerer Runde, das zu einem der Zeugin nicht mehr erinnerlichen Zeitpunkt zur Bereinigung von Unstimmigkeiten mit der Beklagten geführt wurde. Die Zeugin berichtete auch nicht von einer Unterbrechung der Geschäftsbeziehung zwischen Antenne Bayern und der Beklagten, die schon begrifflich Voraussetzung für die vom Kläger behauptete Neuvermittlung wäre, sondern sagte demgegenüber lediglich, dass die Fortführung zum Zeitpunkt des Gesprächs in größerer Runde in Frage gestanden sei.

d. Den in erster Instanz noch geltend gemachten Buchauszugserteilungsanspruch hinsichtlich der Firma SAE hat der Kläger in der Berufung nicht mehr weiterverfolgt.

e. Schließlich hat das Landgericht dem Kläger auch zu Recht aufgrund der Vereinbarung vom 26.05.2014 (Anl. K 3) einen Buchauszug im Hinblick auf Sponsorenverträge der Beklagten mit der Firma R. B. verweigert. Denn darin kommen die Parteien hinsichtlich R. B. „überein, dass Marc Spranger für diese Kunden keine Provision mehr zu beanspruchen hat und auch künftig nichts mehr erhält“ (Ziffer 2. der Vereinbarung vom 26.05.2014). Wie bereits oben unter b. ausgeführt, umfasst ein derartiger Provisionsverzicht auch einen Verzicht auf Erteilung eines ansonsten nutzlosen Buchauszugs.

Gründe für eine etwaige Unwirksamkeit des mit der Vereinbarung vom 26.05.2014 (Anl. K 3) vereinbarten Verzichts sind nicht ersichtlich.

Entgegen der Ansicht der Berufung folgt eine Unwirksamkeit nicht aus § 87 a Abs. 1 S. 3 HGB, da § 87 a HGB nur Vereinbarungen über die Fälligkeit des Provisionsanspruchs betrifft, nicht aber über den Provisionsanspruch selbst. Der Provisionsanspruch ist in § 87 HGB geregelt. Diese Vorschrift ist jedoch – wie bereits oben unter b. ausgeführt – dispositiv.

§ 89 b Abs. 4 S. 1 HGB greift nicht, da sich die Vereinbarung vom 26.05.2014 nicht auf den Handelsvertreterausgleich, sondern auf Provisionen bezieht.

Eine Inhaltskontrolle des Handelsvertretervertrages nach § 307 BGB findet nicht statt, da es sich dabei nicht um allgemeine Geschäftsbedingungen, sondern unstreitig um eine Individualabrede handelt.

Anhaltspunkte für eine Sittenwidrigkeit der Vereinbarung sind nicht ersichtlich. Insbesondere hat der Kläger keine Zwangslage bei Vertragsabschluss dargelegt.

III.

Der Kostenfolge beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Frage des Verjährungsbeginns beim Buchauszugsanspruchs nach § 87 c Abs. 2 HGB ist durch die Entscheidung des BGH vom 03.08.2017, Az. VII ZR 32/17 geklärt. Im Übrigen waren nur Fragen des Einzelfalls zu würdigen.

OLG München, Beschluss vom 26.02.2018 – 32 Wx 405/17 Kost

GNotKG § 97, § 105, § 108

Wird eine Kapitalerhöhung bei einer GmbH dadurch durchgeführt, dass das neben der Erhöhung des Stammkapitals auf Grund eines zwischen den Gesellschaftern vorher oder gleichzeitig geschlossenen weiteren Vertrags eine zusätzliche Einzahlung in die freie Kapitalrücklage der Antragstellerin gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB zu leisten ist, so bestimmt sich der Geschäftswert für die notarielle Beurkundung des Gesellschafterbeschlusses über die Kapitalerhöhung nicht nur nach dem in das Handelsregister einzutragenden Erhöhungsbetrag, also in Höhe der Stammkapitalerhöhung; vielmehr ist zu diesem Betrag der auf Grund des weiteren Vertrages einzuzahlende Betrag zu addieren. Der Geschäftswert darf jedoch 30.000 € nicht unterschreiten und 5.000.000 € nicht überschreiten.

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Landgerichts München I vom 18.10.2017, Az. 13 OH 2908/17, aufgehoben.

2. Der gegen die Kostenrechnung des Antragsgegners vom12.10.2016 (KReg. 2109e/16) gerichtete Antrag der Antragstellerin vom 22.02.2017 wird zurückgewiesen.

3. Die Antragstellerin trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens. Ihre außergerichtlichen kosten tragen die Beteiligten selbst.

4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Kostenrechnung des Antragsgegners vom 12.10.2016 (…) in Höhe von 20.482,52 (17.212,20 € + 3.270,32 € Mehrwertsteuer), die dieser für die Beurkundung von Gesellschafterbeschlüssen der Antragstellerin stellte.

Der Antragsgegner beurkundete am 19.11.2015 unter der UR.Nr. … eine Gesellschafterversammlung der Antragstellerin, in der das nominelle Stammkapital von 526.340 € durch Übernahme neuer Geschäftsanteile seitens der M. V. GmbH um 131.585 € auf 657.925 € erhöht wurde, sowie eine Neufassung des Gesellschaftervertrags, eine Geschäftsordnung und die Zustimmung zum Abschluss eines Geschäftsführervertrags beschlossen wurde. Durch diese Beschlüsse sollte ein am gleichen Tage kurz vorher beurkundetes „Investmentand Shareholders‘ Agreement“ (…) in englischer Sprache umgesetzt werden. In diesem verpflichtete sich die M. V. GmbH gegenüber den anderen Gesellschaftern zur Einzahlung weiterer 14.868.415 € in die freie Kapitalrücklage der Antragstellerin gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB.

Der Antragsgegner legte der Rechnung den Höchstgeschäftswert nach § 108 Abs. 5 GNotKG von 5.000.000 € zu Grunde, da er der Auffassung ist, dass nicht nur das Stammkapital, sondern auch die Einzahlung in die freien Rücklagen bei der Geschäftswertbestimmung zu berücksichtigen seien.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, der Geschäftswert betrage nur 961.858 €, nämlich für den Beschluss zur Kapitalerhöhung 131.585 €, für den Beschluss zur Neufassung des Gesellschaftervertrags und zur Geschäftsordnung auf jeweils 30.000 € und für den Zustimmungsbeschluss zum Abschluss eines Geschäftsführervertrags auf 750.000 €.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die oben genannte Kostenrechnung und den angefochtenen Beschluss des Landgerichts vom 18.10.2017 Bezug genommen.

Das Landgericht änderte mit Beschluss vom 18.10.2017 die Kostenrechnung antragsgemäß dahingehend ab, dass der Gesamtbetrag der angefochtenen Kostenrechnung 5.050,20 € zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von 959,54 €, also 6.009,74 € betrage.

Gegen diesen am 27.10.2017 zugestellten Beschluss legte der Antragsgegner am 10.11.2017 formgerecht Beschwerde ein, mit der er die Wiederherstellung seiner Kostenrechnung begehrt.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde ist begründet; sie führt zur Aufhebung der landgerichtlichen Entscheidung und zur Zurückweisung des Antrags der Antragstellerin, somit zur Wiederherstellung der Kostenrechnung.

1. Die Kostenrechnung des Antragsgegners ist korrekt, da der richtige Geschäftswert von 5.000.000 € zu Grunde gelegt wurde.

a) § 108 Abs. 1 Satz 2 GNotKG bestimmt, dass bei Beurkundungen von Beschlüssen von Organen von Gesellschaften, deren Gegenstand einen bestimmten Geldwert hat, der Geschäftswert nicht weniger als der Wert nach § 105 Abs. 1 GNotKG beträgt, höchstens aber 5 Mio. € (§ 108 Abs. 5 GNotKG). Damit stellt § 108 GNotKG nicht ausschließlich auf den in das Handelsregister einzutragenden Betrag, also die Stammkapitalerhöhung ab. Mangels anderer Vorschrift muss deshalb zur Geschäftswertfestsetzung auf § 97 Abs. 1 GNotKG zurückgegriffen werden; diese Vorschrift stellt auf den Wert des Rechtsverhältnisses ab.

Der Zustimmungsbeschluss zur Stammkapitalerhöhung ermöglichte der M. V. GmbH, sich an der Antragstellerin in Höhe von 131.585/657.925, also zu ca. 20% zu beteiligen. Damit beträgt der Wert des Rechtsverhältnisses ca. 20% des Wertes des GmbH-Vermögens. Der Wert des Rechtsverhältnisses beträgt daher nicht nur 131.585 €, sondern 131.585 € zuzüglich 14.868.415 €. Die Verpflichtung des neuen Gesellschafters, gegenüber den alten Gesellschaftern eine Einzahlung zugunsten der Kapitalrücklage im Wege eines unechten Vertrages zugunsten Dritter zu erbringen, erhöht den Wert der Anteile. Da die Altgesellschafter bei Nichtdurchsetzung des Einzahlungsanspruches den Wert ihrer eigenen Anteile deutlich verringern würden, ist mit Sicherheit zu erwarten, dass diese bei Nichteinzahlung den Anspruch durchsetzen werden. Da davon auszugehen ist, dass ein Kaufmann wirtschaftlich handelt, kann angenommen werden, dass der Wert der Beteiligung über 14 Mio. € liegt; im Übrigen kommt es auf den genauen Wert nicht an, da der Höchstwert 5 Mio. € beträgt. Anhaltspunkte dafür, dass die Einzahlung dazu dienen soll, frühere Verluste auszugleichen oder die Überschuldung zu beseitigen, sind nicht ersichtlich.

b) Unerheblich ist, dass die Einlageverpflichtung bereits bei der Gebührenberechnung für das Investmentand Shareholders‘ Agreement“ berücksichtigt wurde, da nach § 110 Nr. 1 GNotKG verschiedene Beurkundungsgegenstände vorliegen; ein Beschluss nach § 109 Abs. 2 Nr. 4 GNotKG liegt nicht vor.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 130 Abs. 3 GNotKG, §§ 80, 81 FamFG, § 91 ZPO. Es war angemessen, die Gerichtskosten des erfolgreichen Beschwerdeverfahrens der Antragstellerin unter Anwendung billigen Ermessens aufzuerlegen. Die Auferlegung der außergerichtlichen kosten der Beteiligten war nach billigem Ermessen nicht veranlasst (§ 130 Abs. 3 GNotKG, § 81 Abs. 1 FamFG).

3. Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, da die Rechtssache für eine Vielzahl von Fällen Bedeutung hat.

4. Eine Geschäftswertfestsetzung war nicht veranlasst, da die Gebühr nach VV-Nr. 19110 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GNotKG eine Festgebühr ist und nach § 33 Abs. 1 RVG der sich vorliegend nach § 23 Abs. 1 RVG, § 61 GNotKG bemessende Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit nur auf Antrag festzusetzen ist.

OLG München, Urteil vom 21.02.2018 – 20 U 3751/16

BGB § 241 Abs. 2, § 249 Abs. 1, § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2; ZPO § 240; HGB § 166

1. Weder durch die Stellung eines Insolvenzantrags allein noch durch die Bestellung eines Insolvenzgutachters durch das Insolvenzgericht über das Vermögen einer Partei wird der Rechtsstreit gem. § 240 ZPO unterbrochen.

2. Es obliegen dem, der selbst oder durch Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Vertragspartner einzuhalten, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haftet. In der Regel trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will. Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon vorher beigetretenen Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern geschlossen.

3. Die Haftung des aufnehmenden Gesellschafters besteht ausnahmsweise nur dann nicht, wenn dieser rein kapitalistisch beigetreten ist und auf die Vertragsgestaltung und die Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse zum Zwecke der Einwerbung von neuen Gesellschaftern erkennbar keinen Einfluss hatte. Denn es ist davon auszugehen, dass solche Altgesellschafter bei ihrem Beitritt ebenso nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt wurden wie die Neugesellschafter.

4. Der Prospekt muss den Anleger über alle Umstände, die für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständlich und vollständig aufklären. Da der Prospekt Erklärungen an einen unbestimmten Personenkreis enthält, ist er objektiv auszulegen. Maßgeblich ist mithin die Verständnismöglichkeit eines durchschnittlichen Anlegers. Für die Beurteilung, ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist nicht isoliert auf eine bestimmte Formulierung, sondern auf das Gesamtbild abzustellen, das er dem Anleger unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre vermittelt.

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts München I vom 10. August 2016, Az. 32 O 6995/15, abgeändert:

I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 10.600,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 17. Mai 2014 zu zahlen.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die R. Rechtsschutzversicherung zu der Schadensnummer … 95-4 auf deren Konto bei der D. Bank AG (IBAN: … 47,) € 1.413,16 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 26. Oktober 2014 zu zahlen.

III. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 200,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 26. Oktober 2014 zu zahlen.

IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen Verpflichtungen und steuerlichen Nachteilen freizustellen, die diesem durch die Zeichnung seiner Kommanditbeteiligung an der E. P. M. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
III vom 12. Oktober 2004 entstanden sind und noch entstehen werden.

V. Die Verurteilung zu den Ziffern I. bis IV. erfolgt Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers aus der Beteiligung an der E. P. M. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
III vom 12. Oktober 2004.

VI. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in Ziffer IV. bezeichneten Beteiligung seit dem 17. Mai 2014 in Annahmeverzug befindet.

2. Die Beklagte hat die kosten des Rechtsstreits zu tragen mit Ausnahme der Mehrkosten, die durch die Erhebung der Klage zum Landgericht Frankenthal (Pfalz) entstanden sind. Diese trägt der Kläger.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert für das Verfahren wird – auch in Aufhebung des Beschlusses des Landgerichts vom 10. August 2016 – auf 18.600,00 € festgesetzt.

Entscheidungsgründe

I.

Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche des Klägers aus einer Beteiligung des Klägers als Direktkommanditist an der E. P. M. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
III (im folgenden: Fondsgesellschaft).

Der Kläger beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 12. Oktober 2004 (K 1) als Direktkommanditist mit einem Betrag von € 20.000,00 an der Fondsgesellschaft. Konzeptionsgemäß zahlte er 50% der Beteiligungssumme zzgl. 3% Agio, also € 10.600,00 ein. Die verbleibenden 50% der Pflichteinlage sollten durch bis 2011 erwirtschaftete und nicht mehr reinvestierte Gewinne geleistet werden. Seine Eintragung ins Handelsregister erfolgte am 11. November 2004 (K 4, dort lfd. Nr. 7).

Zur Information beitrittswilliger Anleger wurde ein Prospekt mit Datum 1. März 2004 (K 7) herausgegeben. Auf dessen Inhalt wird Bezug genommen.

Die Beklagte, vormals firmierend als T. Steuerberatungsgesellschaft mbH, wurde am 20. September 2004 als Kommanditistin der Fondsgesellschaft ins Handelsregister eingetragen (K 4). Sie übernahm laut Prospekt die Funktion einer Mittelverwendungskontrolleurin und einer Treuhandkommanditistin für Dritte, die der Gesellschaft beitreten wollten. Sie war berechtigt, „zu diesem Zweck ihre Kommanditeinlage zu erhöhen und dieses Kommanditkapital in eigenem Namen für Rechnung der Zeichner (Treugeber) zu halten oder auf Zeichner zu übertragen und in fremdem Namen zu verwalten (Direktkommanditisten). Auf den im Prospekt (K 7) auf S. 83 ff. abgedruckten Treuhand- und Mittelverwendungskontrollvertrag wird verwiesen. Am 1. August 2011 schied die Beklagte als Treuhandkommanditistin und Mittelverwendungskontrolleurin aus der Fondsgesellschaft aus.

Das Geschäftskonto des Fonds wurde auf Antrag vom 15. April 2004 (K 12) eröffnet. Kontoinhaber war die Fondsgesellschaft. Zeichnungsberechtigt war der Vertreter der Beklagten, Peter Krause, gemeinsam mit einem Vertreter der Komplementärgesellschaft des Fonds oder mit dem Geschäftsführer der Fondsgesellschaft.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 10.600,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 17. Mai 2014 zu zahlen.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die R. Rechtsschutzversicherung zu der Schadensnummer …95-4 auf deren Konto bei der D. Bank AG (IBAN: … 47,) € 1.413,16 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

III. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 200,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen Verpflichtungen und steuerlichen Nachteilen freizustellen, die diesem durch die Zeichnung seiner Kommanditbeteiligung an der E. P. M. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
III vom 12. Oktober 2004 entstanden sind und noch entstehen werden.

V. Die Verurteilung zu den Ziffern I. bis IV. erfolgt Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers aus der Beteiligung an der E. P. M. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
III vom 12. Oktober 2004.

VI. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in Ziffer IV. bezeichneten Beteiligung seit dem 17. Mai 2014 in Annahmeverzug befindet Er hat ausgeführt, dass der Prospekt fehlerhafte Darstellungen insbesondere auch hinsichtlich des Fondskontos enthalte; der Berater H., der auf der Grundlage des Prospekts beraten habe, habe ihm insoweit fehlerhaft besondere Sicherheit durch ein „Und-Konto“ vorgespiegelt. Die Beklagte hafte als Gründungsgesellschafterin, Mittelverwendungskontrolleurin und Treuhandkommanditistin.

Die Beklagte hat eine Stellung als Gründungskommanditistin bestritten und vorgebracht, mit der Konzeption des Fonds nichts zu tun gehabt und erst später beigetreten zu sein. Sie habe allein treuhänderische Aufgaben übernommen und keine eigenen Anteile gehalten. Die Beklagte hat sich auf Verjährung berufen und Klageabweisung beantragt.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils und die dort gestellten Anträge wird ergänzend Bezug genommen.

Mit Endurteil vom 10. August 2016 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass zwar grundsätzlich eine Haftung der Beklagten als Kommanditistin in Betracht komme, da sie vor dem klägerischen Beitritt als Direktkommanditistin ins Handelsregister eingetragen worden sei. Allerdings sei sie ihren Aufklärungspflichten durch die fehlerfreien Ausführungen im Prospekt nachgekommen. Deshalb seien auch deliktische Ansprüche ausgeschlossen. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB wegen einer Verletzung des Mittelverwendungsvertrages scheitere an der nach § 68 StBerG a.F. eingetretenen Verjährung.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens die Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und die Verurteilung der Beklagten gemäß den von ihm in erster Instanz gestellten Anträgen begehrt.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze und auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 21. Februar 2018 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in vollem Umfang Erfolg.

1. Das Verfahren ist nicht entsprechend § 240 ZPO unterbrochen, auch wenn die Beklagte einen Antrag auf Eigenverwaltung gestellt hat und vom Insolvenzgericht ein Insolvenzgutachter bestellt wurde, der nach Angaben der Beklagten mittlerweile sein Gutachten erstellt hat. Denn weder durch die Stellung eines Insolvenzantrags allein noch durch die Bestellung eines Insolvenzgutachters durch das Insolvenzgericht ändert sich etwas an der Prozessführungsbefugnis der Beklagten. Der zivilprozessuale Normzweck des § 240 ZPO jedoch knüpft gerade an die Prozessführungsbefugnis an. Er soll den durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetretenen Wechsel der Prozessführungsbefugnis vom Insolvenzschuldner auf den Insolvenzverwalter durch eine Prozesssperre verfahrensrechtlich absichern. Sowohl dem Insolvenzverwalter als auch den Parteien soll Gelegenheit gegeben werden, sich auf die durch die Insolvenz veränderte rechtliche und wirtschaftliche Lage einzustellen (BGH, Versäumnisurteil vom 16. Mai 2013, IX ZR 332/12, juris Rn. 14 ff.). Aus diesem Grund hat der Bundesgerichtshof die Anwendbarkeit des § 240 ZPO auch auf Fälle erstreckt, in denen dem Insolvenzschuldner im Eröffnungsverfahren hinsichtlich der von ihm geführten Aktiv- und Passivprozesse ein Verfügungsverbot auferlegt und der vorläufige Insolvenzverwalter ermächtigt wurde, Aktiv- und Passivprozesse zu führen (BGH, aaO, Rn. 16). Mangels eines Wechsels in der Prozessführungsbefugnis kommt nach diesen Erwägungen eine Erstreckung des § 240 ZPO auf Fälle, in denen – wie hier – lediglich ein Insolvenzgutachter bestellt wurde, nicht in Betracht.

2. Der Kläger hat gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, 282, 241 Abs. 2 BGB aus Verschulden bei Vertragsschluss (Prospekthaftung im weiteren Sinne). Die Beklagte haftet nämlich gegenüber Kapitalanlegern, die – wie der Kläger – nach ihr dem Fonds als Direktkommanditisten beigetreten sind und dabei über die Risiken der Anlage nicht ordnungsgemäß aufgeklärt wurden.

a) Wie der Bundesgerichtshof im Urteil vom 9. Mai 2017 (II ZR 344/15, juris Rn. 15) zu dem hier streitgegenständlichen Fonds ausgeführt hat, ist die Prospekthaftung im weiteren Sinne ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach §§ 280 Abs. 1, 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB. Danach obliegen dem, der selbst oder durch Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Vertragspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haftet. Abgesehen etwa vom Sonderfall des § 311 Abs. 3 BGB, in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will. Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon vorher beigetretenen Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern geschlossen.

aa) Die Beklagte als aufnehmende Gesellschafterin haftet demnach grundsätzlich dem Kläger. Die Beklagte wurde am 29. September 2004 als Kommanditistin der Fondsgesellschaft in das Handelsregister eingetragen, so dass sie spätestens zu diesem Zeitpunkt der Fondsgesellschaft beigetreten ist, während der Beitritt des Klägers erst mit Annahme seiner Beitrittserklärung vom 12. Oktober 2004 durch die Fondsgesellschaft und damit später als derjenige der Beklagten erfolgte.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für die Haftung des aufnehmenden Gesellschafters nicht darauf an, ob letzterer Gründungsgesellschafter war (BGH, Urteil vom 9. Juli 2013, II ZR 9/12, juris Rn. 29). Entscheidend ist vielmehr nur die Vorzeitigkeit der Mitgliedschaft in der Gesellschaft. Damit kann dahinstehen, ob die Beklagte Gründungsgesellschafterin der Fondsgesellschaft war.

bb) Die Haftung des aufnehmenden Gesellschafters besteht ausnahmsweise nur dann nicht, wenn dieser rein kapitalistisch beigetreten ist und auf die Vertragsgestaltung und die Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse zum Zwecke der Einwerbung von neuen Gesellschaftern erkennbar keinen Einfluss hatte. Denn es ist davon auszugehen, dass solche Altgesellschafter bei ihrem Beitritt ebenso nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt wurden wie die Neugesellschafter (BGH, aaO).

Diese Erwägungen des Bundesgerichtshofs zum Schutz von Altgesellschaftern treffen auf die Beklagte jedoch gerade nicht zu. Unabhängig davon, ob die Beklagte – wie von ihr vorgetragen – tatsächlich keinen eigenen Anteil an der Fondsgesellschaft hielt und insoweit ausschließlich treuhänderisch tätig war (wogegen allerdings § 6 Ziff. 5 Satz 4 und § 12 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages sprechen), verfolgte sie jedenfalls nicht nur Anlageinteressen. Sie war nämlich nach dem Gesellschaftsvertrag in das Organisationsgefüge der Fondsgesellschaft eingebunden und erhielt für ihre Dienste eine jährliche Vergütung in Höhe von maximal 0,1% des Kommanditkapitals (§ 15 Ziff. 1 Gesellschaftsvertrag, vgl. auch BGH, Urteil vom 9. Mai 2017, II ZR 344/15, juris Rn. 16). Allein aufgrund der Einbindung der Beklagten in das Organisationsgefüge der Fondsgesellschaft mussten die Anleger – worauf es allein ankommt – nicht davon ausgehen, dass die Beklagte zu ihrem Gesellschaftsbeitritt und ihrer Tätigkeit allein mit den Informationen gewonnen wurde, die sich aus dem Prospekt ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2013, II ZR 9/12, juris Rn. 29).

Daran ändert auch der Hinweis auf S. 92 des Prospekts nichts, wonach der Treuhänder/Mittelverwendungskontrolleur an der Konzeption des Beteiligungsangebots nicht mitgewirkt hat. Dieser widerspricht nämlich schon dem im Prospekt enthaltenen Text des Gesellschaftsvertrages der Fondsgesellschaft, nach dessen § 4 Ziff. 1 b Satz 2 die Beklagte im Jahr 2004 als weiterer Kommanditist in das Handelsregister eingetragen werden kann und die im Gesellschaftsvertrag näher dargestellte Funktion eines Treuhandkommanditisten übernehmen wird. Diese Klausel ebenso wie die Regelung zur Vergütung des Treuhandkommanditisten in § 15 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages setzen aber aus der Sicht eines Neugesellschafters ein Einverständnis der Beklagten hierzu voraus, sodass jedenfalls aus der Perspektive der Neugesellschafter schon deshalb eine Einflussnahme auf die Vertragsgestaltung nicht ausgeschlossen war.

Auf die tatsächlich erfolgten oder noch nicht erfolgten Absprachen zwischen der Fondsgesellschaft und der Beklagten sowie auf die tatsächlichen Einflussmöglichkeiten der Beklagten auf die Prospektgestaltung kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 9. Juli 2013, II ZR 9/12, juris Rn. 29), so dass die von der Beklagten hierzu angebotenen Beweise nicht zu erheben waren.

b) Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann der Aufklärungspflicht des aufnehmenden Gesellschafters mit der Übergabe eines Prospektes Genüge getan werden. Unstreitig ist im streitgegenständlichen Fall, dass der Beitritt des Klägers zur Fondsgesellschaft auf der Grundlage des Prospekts vom 1. März 2004 (K 7) erfolgte (vgl. die Beitrittserklärung des Klägers laut Anlage K 1). Dafür spricht zunächst die Beitrittserklärung des Klägers (Anlage K 1). Auch hat der Kläger unwidersprochen vorgetragen (Bl. 13 der Akten), dass der Vermittler Holz, der ihn geworben habe, anhand des Prospekts geschult worden sei und er ihn auf der Grundlage des Prospekts beraten habe. Darüber hinaus hat sich das Landgericht nach einer Beweisaufnahme die Überzeugung von der rechtzeitigen Übergabe des Prospekts gebildet, wogegen die Berufung keine Einwände erhebt.

Der die Fondsgesellschaft betreffende Prospekt ist jedoch jedenfalls insoweit fehlerhaft, als das Mittelverwendungskonto als „Und-Konto“ bezeichnet wird, tatsächlich jedoch ein Einzelkonto der Fondsgesellschaft eingerichtet und entgegen der Prospektangaben keine einem sog. „Und-Konto“ vergleichbare Verfügungsbeschränkung für die Mitarbeiter der Fondsgesellschaft eingerichtet wurde.

aa) Der Prospekt muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild des Beitrittsobjekts vermitteln, d.h. er muss den Anleger über alle Umstände, die für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständlich und vollständig aufklären (BGH, Urteil vom 23. April 2012, II ZR 211/09, juris Rn. 13; BGH, Urteil vom 9. Juli 2013, II ZR 9/12, juris Rn. 33). Dabei müssen die Darstellungen auch hinreichend eindeutig sein (BGH, Urteil vom 14. Juni 2007, III ZR 300/15, juris Rn. 19). Da der Prospekt Erklärungen an einen unbestimmten Personenkreis enthält, ist er objektiv auszulegen. Maßgeblich ist mithin die Verständnismöglichkeit eines durchschnittlichen Anlegers (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012, XI ZR 262/10, juris Rn. 22). Für die Beurteilung, ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist nicht isoliert auf eine bestimmte Formulierung, sondern auf das Gesamtbild abzustellen, das er dem Anleger unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre vermittelt (BGH, Urteil vom 3. November 2015, II ZR 270/14, juris Rn. 14).

bb) Nach diesen Grundsätzen sind die Angaben in dem Prospekt zu dem Mittelverwendungskonto und der Art der gemeinsamen Zeichnungsbefugnis jedenfalls irreführend. Gegenüber dem durchschnittlichen Anleger wird durch die Verwendung der Bezeichnung „Und-Konto“ der unzutreffende Eindruck erweckt, dass die gemeinsame Zeichnungsbefugnis der Fondsgesellschaft und der Beklagten ebenso unwiderruflich ausgestaltet ist wie bei einem Gemeinschaftskonto in Form eines Und-Kontos. Da sich die Frage der Widerruflichkeit der Zeichnungsbefugnis auf die Effizienz der Mittelverwendungskontrolle auswirkt, handelt es sich um einen Umstand von wesentlicher Bedeutung für die Anlageentscheidung.

Ein „Und-Konto“ ist ein Bankkonto, für das vereinbart ist, dass dessen mehrere Inhaber nur gemeinschaftlich berechtigt sind, über das jeweilige Guthaben zu verfügen (Hadding/Häuser in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 35, Rz. 3). Vorliegend wurde unstreitig aufgrund eines entsprechenden Kontoeröffnungsantrags der Fondsgesellschaft allerdings kein Gemeinschaftskonto, sondern ein Einzelkonto eingerichtet. Es bestand lediglich eine jederzeit widerrufliche Verfügungsbeschränkung zugunsten der Beklagten.

Die Angaben zu der Art des Mittelverwendungskontos und der Ausgestaltung der Zeichnungsbeschränkung im Emissionsprospekt sind damit widersprüchlich und irreführend. Sie rufen den unzutreffenden Eindruck hervor, dass die Zeichnungsbeschränkung der Fondsgesellschaft betreffend das Mittelverwendungskonto ebenso unwiderruflich wie bei einem „Und-Konto“ ausgestaltet wurde.

Einerseits wird das Mittelverwendungskonto als „kollektiv geführtes Mittelverwendungskonto (Und-Konto)“ bezeichnet (S. 54 unter der Überschrift „Einzahlung/Mittelverwendungskontrolle“: „Die Kapitaleinlagen (Einzahlungen) sind durch die Kommanditisten vereinbarungsgemäß direkt auf das kollektiv geführte Mittelverwendungskonto (Und-Konto) zu leisten.“). Diese Angabe lässt eindeutig nur den Schluss auf ein Gemeinschaftskonto im Sinne eines „Und-Kontos“ zu. Andererseits wird an den maßgeblichen Stellen des Prospektes in dem Vertragswerk (§ 16 Ziff. 3 Gesellschaftsvertrag und § 2 Ziff. 2.2 TMV) zwar von einem Konto (nur) der Fondsgesellschaft gesprochen, jedoch wird zusätzlich ausgeführt, dass die Gesellschaft und der Mittelverwendungskontrolleur aufgrund einer Vereinbarung mit der kontoführenden Bank nur gemeinsam verfügen können, hieran ist jeweils der Zusatz „Und-Konto“ in Klammern beigefügt (Prospekt S. 79, Anl. K 7, § 16 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages: „Die Gesellschaft beauftragt einen Mittelverwendungskontrolleur und errichtet ein Konto, über das die Gesellschaft und der Mittelverwendungskontrolleur aufgrund einer Vereinbarung mit der kontoführenden Bank nur gemeinsam verfügen können (Und-Konto).“ Prospekt S. 83, § 2 Ziff. 2.2 TMV: „Der Zeichner wird (…) ausschließlich per Überweisung auf das im Zeichnungsschein genannte, vom Komplementär eingerichtete Konto der Gesellschaft spesenfrei einzahlen. Über dieses Konto sind die Gesellschaft und der Mittelverwendungskontrolleur aufgrund einer Vereinbarung mit der kontoführenden Bank nur gemeinsam verfügungsberechtigt (Und-Konto).“). In der Präambel zu dem TMV wird zudem auf § 16 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages verwiesen (Prospekt S. 83, Präambel, 3. Absatz: „Die beitretenden Treugeber und Direktkommanditisten leisten auf das im Zeichnungsschein angegebene Konto, über das ausschließlich die Geschäftsführung der Gesellschaft gemeinsam mit dem Auftragnehmer verfügungsberechtigt sind (vgl. § 16 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages).“).

Schließlich finden sich in dem Prospekt Passagen, in denen – ohne den Zusatz „(Und-Konto)“ – nur auf das Mittelverwendungskonto der Fondsgesellschaft hingewiesen wird (Prospekt S. 68, K 7: „Kommanditeinlagen der Treugeber und Direktkommanditisten“: „Die Einzahlungsverpflichtung wird (…) auf das in dem Zeichnungsschein angegebene Mittelverwendungskonto der E. P. KG III erbracht.“) bzw. zusätzlich mit dem Hinweis auf die gemeinsame Verfügungsbefugnis (Prospekt S. 69: „Treuhand- und Mittelverwendungsvertrag“: „Die Aufgaben bei der Mittelverwendungskontrolle bestehen in der Freigabe von Mitteln, welche die beitretenden Gesellschafter auf das Mittelverwendungskonto der E. P. KG III, über welches deren Geschäftsführer nur gemeinsam mit dem Mittelverwendungskontrolleur verfügen können, eingezahlt haben, (…)“ Prospekt S. 85, § 7 Ziff. 7.1 des TMV: „Der Auftragnehmer wirkt bei der Errichtung eines Kontos der Gesellschaft mit, über das die Gesellschaft und der Auftragnehmer aufgrund einer Vereinbarung mit der kontoführenden Bank nur zusammen verfügen können.“ Prospekt S. 91: „Einzahlungen erfolgen hinsichtlich der Verwendung gemäß Investitionsplan auf ein kollektiv gezeichnetes Mittelverwendungskonto der E. P. KG III. Verfügungen darüber können nur entsprechend der festgelegten Mittelverwendung gemäß den Investitionsgrundsätzen mit Zustimmung der mit der Mittelverwendungskontrolle beauftragten Berliner T. Steuerberatungsgesellschaft mbH, durchgeführt werden.“).

Somit heißt es im Prospekt zwar an den überwiegenden Stellen, dass das Mittelverwendungskonto ein Konto der Gesellschaft ist, jedoch lässt der Klammerzusatz „(Und-Konto)“ an den gewichtigen Stellen in dem Vertragswerk (§ 16 Ziff. 3 Gesellschaftsvertrag, § 2 Ziff. 2.2 TMV) einen durchschnittlichen Anleger darauf schließen, dass die Zeichnungsbeschränkung der Fondsgesellschaft der eines „Und-Kontos“ entspricht, d.h. dass die Verfügungsbefugnis über das Konto nicht einseitig widerrufen werden kann. Durch den Hinweis auf das „Und-Konto“ wird der Eindruck erweckt, dass ein etwaiger Missbrauch durch unberechtigte Verfügungen seitens der Fondsgesellschaft von vorneherein ausgeschlossen ist.

Dieser Widerspruch lässt sich auch durch eine Gesamtbetrachtung sämtlicher Angaben zu dem Mittelverwendungskonto in dem Emissionsprospekt nicht auflösen. Durch den Hinweis und die Verwendung des feststehenden Begriffs des „Und-Kontos“ wird eine effektive Mittelverwendungskontrolle in dem vertraglichen Umfang gemäß § 7 Ziff. 7.2 des Treuhand- und Mittelverwendungskontrollvertrages (S. 85 f. des Emissionsprospektes) dergestalt suggeriert, dass eine wirksame, nicht einseitig widerrufliche Verfügungsbeschränkung gegeben ist, was jedoch bei der vorliegend erfolgten, jederzeit widerruflichen Zeichnungsbefugnis, die von dem Kontoinhaber, der Fondsgesellschaft jederzeit gekündigt werden kann, nicht der Fall ist.

Vorliegend kann nicht von einer bloßen Ungenauigkeit der Wortwahl ausgegangen werden angesichts der mehrfachen Verwendung des Begriffs „Und-Konto“ gerade im Gesellschaftsvertrag (Prospekt S. 79, § 16 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages) und im Treuhand- und Mittelverwendungskontrollvertrag sowohl in der Präambel als auch im Vertrag selbst (Prospekt S. 83, Präambel, 3. Absatz; S. 83, § 2 Ziff. 2.2 TMV). Besonderes Gewicht kommt dem Klammerzusatz „(Und-Konto)“ daher insofern zu, als er in den vertraglichen Regelungen benutzt wird, zumal bei vertraglichen Regelungen eine vereinfachende, umschreibende und untechnische Ausdrucksweise in den Hintergrund tritt. Somit liegt nicht nur eine Ungenauigkeit der Wortwahl vor, die für jedermann ersichtlich wäre, vielmehr wurde der unzutreffende Eindruck hervorgerufen, dass die Verfügungsbefugnis genauso unwiderruflich wie bei einem „Und-Konto“ geregelt ist, d.h. dass die Gewähr geboten war, dass die zwingende Mitwirkung der Beklagten als Mittelverwendungskontrolleurin auch auf Dauer sichergestellt war.

Auch die Regelung des § 7 Ziff. 7.1 des TMV (Emissionsprospekt S. 85, Anl. K 7: „Der Auftragnehmer wirkt bei der Errichtung eines Kontos der Gesellschaft mit, über das die Gesellschaft und der Auftragnehmer aufgrund einer Vereinbarung mit der kontoführenden Bank nur zusammen verfügen können.“) ist widersprüchlich, indem von dem Konto der Gesellschaft gesprochen wird, zugleich jedoch ausgeführt wird, dass der Auftragnehmer, d.h. die Beklagte, an der Errichtung mitwirkt. Ohne den Ausdruck des „Und-Kontos“ zu erwähnen, wird letztlich hier auch der Eindruck einer ebenso starken Verfügungsbefugnis wie bei einem gemeinsam errichteten Konto, d.h. einem Gemeinschaftskonto in Form des „Und-Kontos“, erweckt.

Die Gesamtschau der Angaben im Prospekt zu dem Mittelverwendungskonto spricht daher nicht für eine bloße Ungenauigkeit der Wortwahl durch die Verwendung des Begriffs „Und-Konto“. Vielmehr erwecken die Ausführungen aus Sicht des durchschnittlichen Anlegers den Eindruck, dass die Verfügungsbeschränkung nicht einseitig seitens der Fondsgesellschaft widerruflich ist, zumal im Emissionsprospekt (S. 52, Anlage K 7) betont wird: „Auszahlungen für Investitionen in Film- und Medienproduktionen unterliegen der Prüfung und Überwachung des Mittelverwendungskontrolleurs und können nicht allein durch die Geschäftsleitung der E.P. KG III vorgenommen werden.“

Ob der Prospekt auch noch unter anderen Gesichtspunkten fehlerhaft ist, kann daher dahingestellt bleiben. Offen bleiben kann auch, ob eine Haftung der Beklagten aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag sowie aus dem Treuhandvertrag in Form der Verwaltungstreuhand besteht.

c) Die Kausalität des Prospektfehlers für die Anlageentscheidung wird vermutet; dabei tritt die Beweislastumkehr bereits bei einer feststehenden Aufklärungspflichtverletzung ein (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012, IX ZR 262/10, juris Rn. 28 ff.). Vorliegend hat die Beklagte nicht dargelegt und nachgewiesen, dass der Kläger auch bei Kenntnis des Prospektfehlers die Anlage gezeichnet hätte.

d) Ferner hat die Beklagte die Vermutung der schuldhaften Aufklärungspflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht entkräftet. Auf ein etwaiges Verschulden etwaiger Vertriebspartner der Beklagten kommt es daher nicht an.

e) Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist auch nicht verjährt.

aa) § 68 StBerG a.F., auf den sich die Beklagte beruft, ist auf schuldhafte vorvertragliche Pflichtverletzungen eines Gesellschafters nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 20. März 2006, II ZR 326/04, juris Rn. 8). Es gelten vielmehr die allgemeinen Regelungen der §§ 195, 199 BGB. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. November 2013 (III ZR 164/13), da es dort nicht um eine Haftung des Steuerberaters als Gesellschafter, sondern als bloßem Mittelverwendungskontrolleur ging (BGH, aaO, Rn. 2).

bb) Zur Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Klägers von den den Schadensersatzanspruch begründenden Umständen im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB hat die insoweit darlegungspflichtige Beklagte nichts vorgetragen, so dass demnach vom Eintritt der regelmäßigen Verjährung nicht ausgegangen werden kann.

cc) Die zehnjährige Verjährungsfrist des § 199 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB ist noch nicht abgelaufen. Entstehungszeitpunkt des streitgegenständlichen Schadensersatzanspruchs des Klägers ist der Zeitpunkt des Beitritts und damit der Annahme der Beitrittserklärung vom 12. Oktober 2004 durch die Fondsgesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010, III ZR 99/09, juris Rn. 12). Der Ablauf der Verjährungsfrist wurde jedenfalls gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch die am 7. Oktober 2014 beim Landgericht Frankenthal/Pfalz eingegangene Klage und am 25. Oktober 2014 und damit jedenfalls „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO zugestellte Klage gehemmt. Die Erhebung der Klage beim unzuständigen Landgericht Frankenthal/Pfalz ändert nichts an der Wirksamkeit der Klage und der sich daraus ergebenden Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 76. Auflage, München 2017, Rdnr. 5 zu § 204 BGB).

3. Nach alledem ist die Beklagte gegenüber dem Kläger zum Schadensersatz verpflichtet und muss somit gemäß § 249 Abs. 1 BGB den Kläger so stellen, als habe dieser sich nicht an der Fondsgesellschaft beteiligt.

a) Die Beklagte hat daher dem Kläger die von ihm unstreitig an die Fondsgesellschaft gezahlten 10.600,00 € zu erstatten.

Der Kläger kann auch gemäß §§ 286 Abs. 1 S. 2, 291, 288 Abs. 1 BGB Verzinsung seines Schadensersatzanspruchs in Höhe von € 10.600,00 verlangen. Er hat die Beklagte mit Schreiben der Klägervertreter vom 2. Mai 2014 (vgl. Anlage K 19) unter Fristsetzung zum 16. Mai 2014 zur Erfüllung des geltend gemachten Schadensersatzanspruch aufgefordert.

b) Ferner hat der Kläger Anspruch auf Ersatz seiner unstreitigen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten von € 1.413,16 und des Selbstbehalts in Höhe von € 200,00 als Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB. Die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts war vorliegend erforderlich und zweckmäßig. Da – mit Ausnahme des Selbstbehalts – unstreitig die Rechtsschutzversicherung des Klägers die vorgenannten kosten bezahlt hat, ist die Erstattung dieses Betrages an die Rechtsschutzversicherung des Klägers zu leisten. Die Begründetheit des Antrags auf Zahlung von Zinsen ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 291, 288 Abs. 1 BGB, § 187 Abs. 1 BGB analog.

c) Im Hinblick auf den Feststellungsantrag bezüglich der Freistellung von sämtlichen Verpflichtungen und steuerlichen Nachteilen folgt das Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO daraus, dass der Beteiligungsbetrag nur zu 50% einbezahlt wurde und zu ersetzende steuerliche Nachteile jedenfalls nicht gänzlich unwahrscheinlich sind. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Der Kläger hat Anspruch darauf, von etwaigen Verpflichtungen und steuerlichen Nachteilen freigestellt zu werden, die er aus der Zeichnung der Beteiligung erleidet oder noch erleiden wird.

d) Der Schadensersatzanspruch des Klägers besteht, wie von ihm beantragt, nur Zug-um-Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers aus der streitgegenständlichen Beteiligung.

e) Bezüglich der beantragten Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten folgt das klägerische Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 ZPO aus § 765 Nr. 1 ZPO.

Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Der Kläger hat nämlich von der Beklagten mit Schriftsatz des Klägervertreters vom 2. Mai 2014 (vgl. Anlage K 19, dort S. 7/8) den großen Schadensersatzanspruch geltend gemacht und Zug um Zug gegen Zahlung des geforderten Schadensersatzes der Beklagten die Abtretung seiner Rechte aus der streitgegenständlichen Beteiligung an die Beklagte angeboten. Die Beklagte hat hierauf nicht reagiert.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO; gemäß § 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO hat der Kläger die Verweisungskosten zu tragen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision war zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Der Senat weicht von den Urteilen des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 2. Februar 2016 (18 U 3667/15) und vom 12. April 2016 (18 U 4017/16) ab, in denen ein Prospektfehler im Zusammenhang mit dem Fondskonto verneint wurde.

OLG München, Urteil vom 09.02.2018 – 21 U 3655/16

BGB § 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1, § 204 Abs. 1 Nr. 1, § 241 Abs. 2, § 249 Abs. 1, § 280 Abs. 1, Abs. 3, § 282, § 307 Abs. 1, § 309 Nr. 7 lit. b, § 310 Abs. 4, § 311 Abs. 2, § 312c Abs. 1, Abs. 2, § 414, BGB-InfoV § 1, StBerG § 68, ZPO § 167, § 240 S. 1,

1. Die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss trifft denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will. Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon beigetretenen Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern geschlossen.

2. Der Prospekt muss einem Anleger für die Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild des Beitrittsobjekts vermitteln, d.h. er muss den Anleger über alle Umstände, die für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständlich und vollständig aufklären. Dabei müssen die Darstellungen auch hinreichend eindeutig sein.

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts München I vom 27.07.2016, Az. 29 O 21724/15, aufgehoben.

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 20.988,88 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach folgender Staffel zu zahlen:

auf 10.600,00 € seit dem 06.02.2014 auf 10.388,88 € seit dem 03.06.2014.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von der Pflicht zur Zahlung eines negativen Auseinandersetzungsguthabens, einer Abwicklungskostenerstattung und den Betrag der noch ausstehenden Liquiditätsreserve an die E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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III in Höhe von 3.414,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 03.11.2017 freizustellen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von der Pflicht zur Zahlung eines negativen Auseinandersetzungsguthabens, einer Abwicklungskostenerstattung und den Betrag der noch ausstehenden Liquiditätsreserve an die E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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IV in Höhe von 4.892,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 03.11.2017 freizustellen.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen Verpflichtungen und steuerlichen Nachteilen freizustellen, die diesem durch die Zeichnung seiner Kommanditbeteiligungen an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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III vom 02.12./07.12.2004 und an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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IV vom 03.05.2005 entstanden sind und noch entstehen werden.

5. Die Verurteilung zu den Ziffern 1. bis 4. erfolgt Zug um Zug gegen Abtretung der noch bestehenden Rechte des Klägers aus dessen beendeten Kommanditbeteiligungen an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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IIII vom 02.12./07.12.2004 und an der E. P. Meedienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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IV vom 03.05.2005.

6. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretung der noch bestehenden Rechte aus den beendeten Kommanditbeteiligungen des Klägers an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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III vom 02.12./07.12.2004 und an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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IV vom 03.05.2005 seit dem 03.06.2014 in Annahmeverzug befindet.

II. Die Beklagte hat die kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz im Zusammenhang mit zwei Beteiligungen an geschlossenen Medienfonds.

Der Kläger, von Beruf Logopäde, beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 02.12.2004, die am 07.12.2004 angenommen worden ist, als Direktkommanditist in Höhe von nominal 20.600 € inkl. 3% Agio an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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III (im Folgenden: Fonds III), Anlagen K 19, K 20. Der Zeichnung ging ein Gespräch mit der Vermittlerin A. B. von der m. GmbH voraus, wobei Grundlage des Gesprächs der mit Anlage K 24 vorgelegte Prospekt der Fondsgesellschaft vom 01.03.2004 war. Nach dem Vertrag betrug die Einzahlungsverpflichtung des Klägers 50% der Kommanditeinlage zuzüglich 3% Agio. Die verbleibenden 50% sollten von der Beteiligungsgesellschaft durch die Aufnahme von Krediten fremdfinanziert und durch in Zukunft zu erwirtschaftende Gewinne bis 2011 geleistet werden, vgl. Seiten 14 und 47 des Emissionsprospektes. Der Kläger zahlte die oben dargestellten 50% zzgl. Agio, insgesamt 10.600 € auf das Konto der Fondsgesellschaft ein.

Die Beklagte firmierte zum Zeitpunkt der Beteiligung und Prospekterstellung als T. Steuerberatungsgesellschaft mbH. Sie wurde am 29.09.2004 als Kommanditistin der Fondsgesellschaft mit einer Einlage von 1.000 € ins Handelsregister eingetragen. Sie hat als sog. „Auftragnehmer“ mit der Fondsgesellschaft einerseits einen „Treuhand- und Mittelverwendungskontrollvertrag“ abgeschlossen (abgedruckt im Emissionsprospekt S. 83 ff.) und hat auf dessen Basis mit den jeweiligen beigetretenen Zeichnern andererseits (Treugeber oder Direktkommanditisten) sogenannte „Treuhandverhältnisse“ begründet. Die Beklagte ist am 01.08.2011 als Treuhandkommanditistin aus der Fondsgesellschaft ausgeschieden und seitdem auch nicht mehr Mittelverwendungskontrolleurin.

Hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der Beteiligung sowie der jeweiligen Verträge (Treuhand- und Mittelverwendungskontrollvertrag, Gesellschaftsvertrag etc.) wird auf den mit Anlage K 24 vorgelegten Emissionsprospekt verwiesen. Ferner wird Bezug genommen auf die Zitierungen im landgerichtlichen Urteil und auf die übrigen Tatbestandsfeststellungen, § 540 Abs. 1 ZPO.

Herauszustellen sind nochmals folgende Passagen:

§ 4 Gesellschaftsvertrag (Emissionsprospekt – S. 71 ff.):

„1. Gesellschaftsstruktur…

b) Gründungskommanditist ist… Als weiterer Kommanditist kann die T. Treuberatungs GmbH … im Geschäftsjahr 2004 eingetragen werden … Die T. Steuerberatung GmbH übernimmt die Funktion einer Treuhandkommanditistin für Dritte (Treugeber), die der Gesellschaft beitreten möchten. Sie ist berechtigt, zu diesem Zweck ihre Kommanditeinlage zu erhöhen und dieses Kommanditkapital… auf Zeichner zu übertragen und in fremden Namen zu verwalten (Direktkommanditisten).

3. Kommanditeinlagen der Treugeber und Direktkommanditisten:

…Für die laufende Treuhand- und Mittelverwendungskontrolltätigkeit erhält der Treuhänder/Mittelverwendungskontrolleur eine Gebühr von 0,10% der Kommanditeinlagen pro Geschäftsjahr.

§ 2 Treuhand- und Mittelverwendungskontrollvertrag (Emissionsprospekt S. 83 ff.):

„2.2. Der Zeichner wird… auf das im Zeichnungsschein genannte, vom Komplementär eingerichtete Konto der Gesellschaft … einzahlen. Über dieses Konto sind die Gesellschaft und der Mittelverwendungskontrolleur aufgrund einer Vereinbarung mit der kontoführenden Bank nur gemeinsam verfügungsbefugt (Und-Konto).“

Der Kläger beteiligte sich weiter, wiederum nach einem Gespräch mit der Vermittlerin B., mit Beitrittserklärung vom 03.05.2005, die am selben Tag angenommen worden ist, über die damals als T. Treuberatungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft GmbH firmierende Beklagte als Treuhänderin mittelbar als Kommanditist mit einer Einlage in Höhe von 20.600 € inkl. 3% Agio an der E. P. Meedienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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IV (im Folgenden: Fonds IV), Anlagen K 40, 41. Der Beteiligung lag der Prospekt mit Stand 11.03.2005 zugrunde, Anlage K 45. Der Kläger zahlte konzeptionsgemäß 50% der Kommanditeinlage, 10.000 € in Teilbeträgen von 4.000 € am 09.05.2005 und von 6.000 € am 16.11.2005, auf das Konto der Fondsgesellschaft, vgl. Anlagenkonvolut K 42. Die restlichen 50% der Kommanditeinlage zuzüglich Agio sollten von der E. P. A. GmbH über die Aufnahme von Krediten fremdfinanziert und durch Inhaberschuldverschreibungen der Treugeber gesichert werden. Dazu wurde zwischen dem Anleger, der Fondsgesellschaft und der P.E. A. GmbH der auf den Seiten 119 ff. des Emissionsprospektes, Anlage K 45, abgedruckte Begebungs- und Rahmenvertrag geschlossen. Danach verpflichtete sich der Kläger, zum Zweck der teilweisen Fremdfinanzierung seines Zeichnungsbetrages bzgl. der Beteiligung an der Gesellschaft an die E. P. A. GmbH eine Inhaberschuldverschreibung im Nennbetrag, hier von 10.600 €, zu verkaufen und zu begeben. Der Kläger hat die Inhaberschuldverschreibung gegen Zahlung von 388,88 € am 14.12.12 abgelöst, Anlagen K 52, K 53.

Die Beklagte, vormals als T. firmierend, wurde am 02.11.2005 als Kommanditistin der Fondsgesellschaft in das Handelsregister eingetragen. Sie hat mit dem Fonds einen Mittelverwendungskontrollvertrag, abgedruckt im Prospekt auf S. 117 ff., sowie als Treuhänderin mit der Fondsgesellschaft einerseits und den mittelbar beigetretenen Anlegern als Treugebern andererseits einen Treuhandvertrag, abgedruckt im Prospekt auf S. 112 ff., geschlossen. Am 01.08.2011 ist die Beklagte als Treuhandkommanditistin aus der Fondsgesellschaft ausgeschieden und seitdem auch nicht mehr Mittelverwendungskontrolleurin.

Die Klagepartei hat erstinstanzlich zahlreiche Prospektfehler geltend gemacht, für die die Beklagte einzustehen habe. Die Beklagte hat ihre Haftung in Abrede gestellt und Prospektfehler verneint. Bezüglich der Beteiligung an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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III sieht der Kläger insbesondere einen Prospektfehler darin, dass das Konto der Gesellschaft entgegen den Angaben im Prospekt nicht als „Und-Konto“ geführt worden sei, was eine besondere Sicherheit zum Schutz der Anleger gewesen wäre. Bezüglich der Beteiligung an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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IV sei nicht ausreichend über die Risiken, die durch das Finanzierungskonzept entstehen, aufgeklärt worden.

Hinsichtlich der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts München I vom 27.07.2016 Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht verneinte bezüglich der Beteiligung des Klägers am Fonds III Ansprüche gegen die Beklagte auf Schadensersatz aus vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung, weil die vom Kläger gerügten Prospektfehler nicht vorlägen. Aus dem Prospekt ergebe sich nicht die Verpflichtung zur Errichtung eines echten Und-Kontos im Sinne einer gemeinsamen Kontoberechtigung, vgl. Urteil Seite 22. Im Übrigen komme auch eine Haftung aus Rechtsgründen nicht in Betracht, Urteil Seite 23 ff.

Bezüglich der Beteiligung des Klägers am Fonds IV lehnte das Landgericht Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte ebenfalls ab. Eine Haftung der Beklagten für Beratungsverschulden bzw. Prospektfehler komme erst ab dem Zeitpunkt ihrer Eintragung im Handelsregister in Betracht. Für den Zeitraum zuvor bestehe keine Haftung. Ebenso wenig komme eine Haftung unter Rechtsscheingesichtspunkten oder aus dem Treuhandvertrag in Betracht.

Ergänzend führte das Landgericht aus, dass etwaige Prospektfehler bzw. Beratungsfehler bei beiden streitgegenständlichen Beteiligungen auch nicht kausal für die Anlageentscheidung des Klägers geworden seien. Dies ergebe sich aus der Aussage des Klägers anlässlich seiner informatorischen Anhörung am 01.06.2016.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er die Verletzung materiellen Rechts durch das Landgericht rügt und die erstinstanzlichen Anträge im Wesentlichen weiter verfolgt. Die Klagepartei hält an ihrer Auffassung fest, dass jeweils Prospektfehler vorlägen, für die die Beklagte einzustehen habe. Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird insbesondere auf die Schriftsätze der Klagepartei vom 07.10.2016, Bl. 458 ff. und vom 27.10.2017, Bl 612 ff. Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 10.11.2016, Bl 533 ff. d.A., wurde im Einvernehmen beider Parteien das Ruhen des Verfahrens angeordnet, dessen Wiederaufnahme der Kläger mit Schriftsatz vom 19.04.2017 beantragt hat.

Der Kläger beantragt in der Berufung,

1.

Die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an den Kläger 20.988,88 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz nach folgender Staffel zu zahlen: auf 10.600 € seit dem 06.02.2014 auf 10.388,88 € seit dem 03.06.2014

2.

Die Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, den Kläger von der Pflicht zur Zahlung eines negativen Auseinandersetzungsguthabens, einer Abwicklungskostenerstattung und den Beitrag der noch ausstehenden Liquiditätsreserve an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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KG
III in Höhe von 3.414,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.

3.

Die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, den Kläger von der Pflicht zur Zahlung eines negativen Auseinandersetzungsguthabens, einer Abwicklungskostenerstattung und den Beitrag der noch ausstehenden Liquiditätsreserve an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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KG
IV in Höhe von 4.892,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.

4.

Unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen Verpflichtungen und steuerlichen Nachteilen freizustellen, die diesem durch die Zeichnung seiner Kommanditbeteiligungen an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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III vom 02.12./ 07.12.2004 und an der E. P. Medienfonds GmbH & Co.KG IV vom 03.05.2005 entstanden sind und noch entstehen werden.

4a.

Die Verurteilung zu den Ziffern 1. bis 4. erfolgt Zug um Zug gegen Abtretung der noch bestehenden Rechte des Klägers aus dessen beendeten Kommanditbeteiligungen an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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III vom 02.12./ 07.12.2004 und an der E.P. Medienfonds GmbH & Co.KG IV vom 03.05.2005.

5.

Unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretung der noch bestehenden Rechte aus den beendeten Kommanditbeteiligungen des Klägers an der E.P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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III vom 02.12./ 07.12.2004 und an der E.P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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IV vom 03.05.2005 seit dem 03.06.2014 in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt auch in der Berufung vor, dass Prospektfehler bei beiden vom Kläger gezeichneten Beteiligungen nicht vorlägen. Bei der Beteiligung zum Fonds III entspreche die Form des gewählten Kontos den vertraglichen Vorgaben und den Angaben im Prospekt. Eine Verpflichtung zur Errichtung eines echten Und-Kontos im Sinne einer gemeinsamen Kontoberechtigung habe es nicht gegeben. Beim Fonds IV seien die Risiken im Hinblick auf die Inhaberschuldverschreibung zutreffend dargestellt worden. Im Übrigen sei die Beklagte bei beiden Beteiligungen nicht passiv legitimiert. Sie sei nicht Gründungskommanditistin gewesen, habe keine eigenen Anteile gehalten und keinen Einfluss bei der Gestaltung der Fonds gehabt. Eine Haftung aus dem Treuhandvertrag scheide beim Fonds III aus, weil der Kläger als Direktkommanditist beigetreten ist, beim Fonds IV, weil die Haftung für Aufklärungsmängel wirksam ausgeschlossen worden sei. Die Klausel § 13 Ziffer 1 des Treuhandvertrages sei AGB-rechtlich nicht zu beanstanden. Es handle sich um eine bloße Leistungsbeschreibung, bei der eine Inhaltskontrolle nicht stattfinde. Zur Ergänzung des Vortrags der Beklagten wird insbesondere auf deren Schriftsätze vom 07.11.2016, Bl. 488 ff.d.A., und vom 27.10.2017, Bl. 561 ff. d.A., Bezug genommen.

Im zuletzt genannten Schriftsatz vom 27.10.2017 hat die Beklagte weiter vorgetragen, dass das Verfahren nach § 240 ZPO unterbrochen sei, weil mit Datum vom 02.08.2017 ein Antrag auf Eigenverwaltung beim Amtsgericht Charlottenburg, Az. 36 b IN 4113/17 gestellt worden ist und das Gericht mit Beschluss vom 03.08.2017 ein Gutachten angefordert hat. Die Anordnung eines vorläufigen Sachwalters sei nur deshalb unterblieben, weil die Beklagte über keinerlei Vermögenswerte verfüge.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat am 08.01.2018 über den Rechtsstreit mündlich verhandelt und den Kläger persönlich angehört. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll vom selben Tag Bezug genommen, Bl. 623 ff. d.A.

II.

Die gemäß § 511 ff. ZPO zulässige Berufung ist begründet.

Dem Kläger stehen Schadensersatzansprüche sowohl hinsichtlich seiner Beteiligung an der E. P. Medienfonds GmbH & Co.KG III als auch hinsichtlich seiner Beteiligung an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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IV zu.

1. Das Verfahren ist nicht nach § 240 ZPO unterbrochen. Der Senat teilt die Auffassung der Beklagten, dass bereits die Stellung des Antrags auf Eigenverwaltung sowie die nachfolgende Gutachterbestellung im gerichtlichen Insolvenzverfahren zur Unterbrechung des Verfahrens nach § 240 ZPO führt, nicht. Das Insolvenzverfahren ist über das Vermögen der Beklagten unstreitig noch nicht eröffnet. Die Anwendung des § 240 Satz 1 ZPO scheidet damit aus. Während des Insolvenzeröffnungsverfahrens wird das Erkenntnisverfahren nur dann nach der genannten Vorschrift unterbrochen, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergegangen ist. Ein vorläufiger Insolvenzverwalter ist hier aber nicht bestellt worden. Auch die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 240 ZPO sind nicht gegeben. Nach dem Vortrag der Beklagten ist die Anordnung eines vorläufigen Sachwalters noch nicht erfolgt. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis liegt damit noch bei der Beklagten. Es fehlt somit gerade an der durch den Wechsel der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter bedingten Notwendigkeit einer verfahrensrechtlichen Absicherung durch Unterbrechung des Verfahrens, vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 16.05.2013, Az. IX ZR 332/12.

2. Bezüglich der Beteiligung des Klägers am E. P. Medienfonds GmbH & Co.KG III hat der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch aus Prospekthaftung im weiteren Sinne gemäß §§ 280 Abs. 1, 3, 282, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB wegen Verletzung der vorvertraglichen Aufklärungspflicht. Als aufnehmende Gesellschafterin war die Beklagte dem Kläger gegenüber verpflichtet, diesen über die ihr bekannte Tatsache aufzuklären, dass es sich bei dem in Prospekt an mehreren Stellen bezeichneten „Und-Konto“ nicht um ein solches im bankrechtlichen Sinne, also ein Gemeinschaftskonto, handelt, sondern lediglich eine schuldrechtliche, jederzeit widerrufliche Verfügungsbeschränkung zugunsten der Beklagten bestand. Der Senat schließt sich damit der Rechtsprechung des 23. Zivilsenats beim Oberlandesgericht München, Urteil vom 24.03.2016, Az. 23 U 3422/15 sowie des 5. Zivilsenats, Urteil vom 14.06.2016, Az. 5 U 1965/16 an. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten gegen das letztgenannte Urteil hatte keinen Erfolg, vgl. BGH, Az. III ZR 447/16. Der Senat verweist ferner auf seine eigene Entscheidung im Verfahren 21 U 4898/15, Urteil vom 25.07.2016.

a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach §§ 280 Abs. 1, 3, 282, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB. Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, gewisse Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haftet. Die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss trifft denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will, vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 23.04.2012, Az. II ZR 211/09. Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon beigetretenen Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern geschlossen, vgl. zuletzt Urteil des Bundesgerichtshofs vom 09.05.2017, Az. II ZR 345/15 m.w.N.

Die Beklagte war zum Zeitpunkt der Beitrittserklärung des Klägers am 02.12.2004 bereits Gesellschafterin der Fondsgesellschaft, weil sie unstreitig am 29.09.2004 als Treuhandgesellschafterin im Handelsregister eingetragen wurde. Den Aufnahmevertrag mit dem Kläger schloss die Komplementärin, die gemäß § 4 Ziff. 1 a des Gesellschaftsvertrages (S. 71 des Emissionsprospekts, Anlage K 5) bevollmächtigt war im Namen der übrigen Gesellschafter zu handeln. Eine derartige Bevollmächtigung ist zulässig, vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 09.07.2013, Az. II ZR 193/11.

b) Der Beklagten kommen keine Haftungserleichterungen wie rein kapitalistisch beigetretenen Anlegern zugute. Der Senat teilt damit nicht die Meinung des Landgerichts. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei einer Publikumsgesellschaft – wie hier bei der Fondsgesellschaft – eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nur insoweit ausgeschlossen, als sie sich gegen Altgesellschafter richten würde, die nach der Gründung der Gesellschaft rein kapitalistisch beigetreten sind und auf die Vertragsgestaltung und die Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse erkennbar keinerlei Einfluss haben, vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2016, Az. II ZR 331/14 und wiederum BGH, Urteil vom 09.05.2017, Az. II ZR 345/15. Sie sind in der Regel bei ihrem Beitritt ebenso nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt worden wie die Neugesellschafter. Es wäre deshalb unbillig, wenn bei dieser Sachlage die früher beigetretenen Anlagegesellschafter den später beigetretenen haften würden.

Die Gesellschafterstellung der Beklagten erschöpfte sich hier nicht in dem treuhänderischen Halten von Beteiligungen der Treugeber. Die Beklagte hielt vielmehr auch einen eigenen Anteil. Ein Treuhandkommanditist, der auch eigene Anteile an der Gesellschaft hält, haftet bei einer Verletzung der Aufklärungspflicht gegenüber den Anlagegesellschaftern wie ein Gründungsgesellschafter, vgl. BGH, Beschluss vom 26.11.2015, Az. III ZR 78/15. Schon im von der Beklagten nicht angegriffenen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils ist festgehalten, dass die Beklagte mit einem eigenen Anteil an der Fondsgesellschaft beteiligt war. Ferner ergibt sich aber auch aus der Zusammenschau der Regelungen in dem Vertragswerk der Fondsgesellschaft, dass die Beklagte neben dem treuhänderisch gehaltenen Anteil an der Fondsgesellschaft jedenfalls auch einen eigenen Anteil besaß. An mehreren Stellen ist von einem eigenen Anteil der Treuhandkommanditistin die Rede: In § 4 Nr. 1 b) Satz 4 des Gesellschaftsvertrages (S. 71 des Emissionsprospektes, Anlage K 5) heißt es: „Sie (Anm.: die T. Steuerberatung GmbH) ist berechtigt, zu diesem Zweck ihre Kommanditeinlage zu erhöhen und dieses Kommanditkapital im eigenen Namen für Rechnung der Zeichner (Treugeber) zu halten oder auf Zeichner zu übertragen und im fremden Namen zu verwalten (Direktkommanditisten)“. § 6 Ziff. 5 Satz 4 und 5 des Gesellschaftsvertrages (S. 74 des Emissionsprospektes, Anlage K 5) lauten: „Der Treuhandkommanditist ist für den auf eigene Rechnung gehaltenen Kommanditanteil nicht stimmberechtigt. Er nimmt mit diesem Kommanditanteil nicht an Gewinn und Verlust und an einem Liquidationserlös der Gesellschaft teil.“ In § 2 Ziff. 2.1 des Treuhand- und Mittelverwendungskontrollvertrages (S. 83 des Emissionsprospektes, Anlage K 5) wird ausgeführt: „Der Auftragnehmer (Anm.: T. Steuerberatung GmbH) wird sein Kommanditkapital erhöhen und im eigenen Namen für den Treugeber als Treugut halten oder das so geschaffene Kommanditkapital auf den Zeichner als Direktkommanditisten übertragen und für diesen in fremdem Namen verwalten.“ § 4 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages (S. 72 des Emissionsprospektes) lautet: „Der Treuhandkommanditist wird mit einer im Handelsregister einzutragenden Haftsumme in Höhe von € 1.000,00 eingetragen, unabhängig von der Anzahl der Treugeber.“

Aus diesen Passagen geht eindeutig hervor, dass die Beklagte als Gesellschafterin auch einen eigennützigen Kommanditanteil in Höhe von € 1.000,00 gehalten hat.

Soweit die Beklagte vorträgt, dass sie auf der Basis des fertig gestellten Prospekts beigetreten sei und keine Einflussmöglichkeit gehabt habe, so ist dem entgegenzuhalten, dass sie aber in Kenntnis der vertraglichen Gestaltung als aufnehmende Gesellschafterin – jedenfalls nach außen hin – beigetreten ist. Insoweit muss sie sich auch unter Rechtsscheingesichtspunkten als aufnehmende Gesellschafterin, d.h. als Treuhandkommanditistin mit eigenen Anteilen behandeln lassen.

Die Beklagte verfolgte auch anders als kapitalistische Anleger nicht ausschließlich Anlageinteressen, sondern erhielt ausweislich § 15 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages (S. 79 des Emissionsprospektes, Anlage K 5) für die Tätigkeit der Treuhandschaft und Mittelverwendungskontrolle und die damit zusammenhängende Betreuung der Treugeber und Direktkommanditisten eine laufende Gebühr von 0,1% bezogen auf das Kommanditkapital inklusive Umsatzsteuer, beginnend mit dem Beitritt weiterer Kommanditisten für jedes Geschäftsjahr.

Im Gegensatz zu einem kapitalistisch beteiligten Anlagegesellschafter war die Beklagte auch nicht erkennbar von jedem Einfluss auf die Vertragsgestaltung und die Einwerbung von neuen Gesellschaftern ausgeschlossen, weil nach der Konzeption des Fonds die Möglichkeit bestand, dass Anleger eine Beteiligung über die Beklagte als Treuhandkommanditistin zeichnen. Durch ihren Beitritt billigte die Beklagte die Konstruktion des Fonds und das Vertragswerk.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kommt es auch nicht so sehr auf die tatsächliche Einflussnahme an, vielmehr ist maßgeblich auf die Sicht der Anleger abzustellen, vgl. BGH, Urteil vom 09.07.2013, Az. II ZR 9/12. Die Anleger mussten hier nicht davon ausgehen, dass die Beklagte zu ihrem Gesellschaftsbeitritt und ihrer Tätigkeit als Treuhänderin und Mittelverwendungskontrolleurin ausschließlich mit den Informationen gewonnen worden ist, die sich aus dem Prospekt ergaben. Denn nach der Darstellung im Prospekt wurde die Beklagte als Partnerin bezeichnet, vgl. S. 91, und war in die Gesellschaftsstruktur eingebunden, § 4 Ziff 1 b) des Gesellschaftsvertrages, S. 71 des Emissionsprospektes. Schon im Zeitpunkt der Prospekterstellung war der Beitritt der Beklagten vorgesehen, S. 83 ff. des Prospektes. Auch im Zeichnungsschein wird die Beklagte als Treuhandkommanditistin genannt.

c) Als aufnehmende Gesellschafterin haftet die Beklagte für eine ordnungsgemäße Aufklärung. Der Prospekt ist jedenfalls insoweit fehlerhaft, als das Mittelverwendungskonto als „Und-Konto“ bezeichnet wird, tatsächlich aber nur ein Einzelkonto der Fondsgesellschaft ist, bei dem zwar eine Mitzeichnung der Beklagten vorgesehen war, diese aber jederzeit einseitig von der Fondsgesellschaft hätte aufgehoben werden können. Da der Prospekt unstreitig Grundlage der Beratung durch den Vermittler war, hat sich der Prospektfehler auch in das Beratungsgespräch fortgesetzt.

Der Prospekt muss einem Anleger für die Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild des Beitrittsobjekts vermitteln, d.h. er muss den Anleger über alle Umstände, die für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständlich und vollständig aufklären, vgl. BGH, Urteil vom 23.04.2012, Az. II ZR 75/10 und vom 09.07.2013, Az. II ZR 9/12. Dabei müssen die Darstellungen auch hinreichend eindeutig sein, BGH, Urteil vom 14.06.2007, Az. III ZR 300/05. Da der Prospekt Erklärungen an einen unbestimmten Personenkreis enthält, ist er objektiv auszulegen und auf die Verständnismöglichkeit eines durchschnittlichen Anlegers abzustellen, BGH Urteil vom 14.05.2013, Az. XI ZR 335/11. Abzustellen ist weiter nicht auf eine bestimmte Formulierung, sondern auf das Gesamtbild des Prospekts, vgl. BGH, Urteil vom 03.11.2015, Az. II ZR 270/14.

Nach diesen Grundsätzen sind die Angaben in dem Prospekt zu dem Mittelverwendungskonto und der Art der gemeinsamen Zeichnungsbefugnis jedenfalls irreführend. Gegenüber dem durchschnittlichen Anleger wird durch die Verwendung des Fachbegriffs „Und-Konto“ der unzutreffende Eindruck erweckt, dass die gemeinsame Zeichnungsbefugnis der Fondsgesellschaft und der Beklagten unwiderruflich ausgestaltet ist, wie dies bei einem bankrechtlichen „Und-Konto“ der Fall ist, bei dem mehrere Inhaber nur gemeinschaftlich berechtigt sind, über das jeweilige Guthaben zu verfügen. Vorliegend ist aber unstreitig, dass hier lediglich ein Einzelkonto durch die Fondsgesellschaft errichtet worden ist. Im Prospekt wird das Mittelverwendungskonto auf Seite 54 des Prospekts als „kollektiv geführtes Mittelverwendungskonto (Und-Konto)“ bezeichnet und auf S. 85 unter § 7 weiter ausgeführt, dass der Auftragnehmer bei der Errichtung eines Kontos der Gesellschaft mitwirkt, über das sie nur zusammen verfügen können. An anderen Stellen des Prospekts wird zwar von einem Konto (nur) der Fondsgesellschaft gesprochen, jedoch zusätzlich eine gemeinsame Verfügungsbefugnis beschrieben und in Klammern der Fachbegriff „Und-Konto“ gesetzt, vgl. S. 79 und 83 des Prospekts. Schließlich finden sich in dem Prospekt Passagen, in denen nur auf das Mittelverwendungskonto der Fondsgesellschaft hingewiesen wird, S. 68 bzw. zusätzlich mit dem Hinweis auf die gemeinsame Verfügungsbefugnis, S. 69, 91 des Prospekts.

Auch, wenn der Prospekt an mehreren Stellen nur von einem Konto der Gesellschaft spricht, so lässt der Klammerzusatz „Und-Konto“ an gewichtigen Stellen im Vertragswerk, § 16 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages, S. 79 und § 2 Ziffer 2.2 des Treuhandvertrages, S. 83 des Prospekts, einen durchschnittlichen Anleger darauf schließen, dass die Zeichnungsbeschränkung der Fondsgesellschaft der eines „Und-Kontos“ entspricht und die Verfügungsbefugnis nicht einseitig widerrufen werden kann. Gerade, weil die Mittelverwendungskontrolle im Prospekt auf den Seiten 11, 14, 15, 54 und 69 als maßgebliches Sicherungsinstrument hervorgehoben wird und beschrieben wird, dass die vertragsgemäße Verwendung der Anlegergelder durch einen unabhängigen Dritten gewährleistet ist, erwartet der durchschnittliche Anleger – zumal der Fachausdruck „Und-Konto“ erwähnt wird -, dass auch diese besonders effektive Kontrolle vorhanden ist, die nicht einseitig von der Fondsgesellschaft ausgehebelt werden kann.

d) Bereits erstinstanzlich, im Schriftsatz vom 01.12.2014, dort Seite 35, hat der Kläger vorgetragen, dass er bei Kenntnis der vorbeschriebenen Aufklärungspflichtverletzungen die Beteiligung am Fonds III nicht gezeichnet hätte. Im Übrigen wird die Kausalität des Prospektfehlers für die Anlageentscheidung vermutet, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB, vgl. BGH Urteil vom 08.05.2012, Az. XI ZR 262/10. Vorliegend hat die Beklagte den Vortrag des Klägers zur Kausalität nicht bestritten und auch nicht dargelegt und nachgewiesen, dass der Kläger die Anlage auch bei Kenntnis des Prospektfehlers gezeichnet hätte. Im Hinblick auf die landgerichtlichen Ausführungen auf Seite 32 des Urteils, worin das Erstgericht ausführt, dass im Übrigen etwaige Prospektfehler nicht kausal geworden seien, hat der Senat den Kläger nochmals selbst angehört. Aufgrund der Angaben des Klägers ist der Senat aber nicht zur Überzeugung gelangt, dass der Kläger die Beteiligung am Fonds III auch dann gezeichnet hätte, wenn die Vermittlerin ihn korrekt über die Details der Kontoführung informiert hätte und die bestehenden Widersprüchlichkeiten aufgeklärt hätte. Der Kläger hat insoweit offen und ehrlich erläutert, dass es bei dem Fonds III um eine unternehmerische Beteiligung gegangen ist und ihm die entsprechenden Risiken bewusst waren. Über das „Und-Konto“ sei gesprochen worden, weil die Beratung anhand des Prospekts erfolgt sei und dieses Konto im Prospekt explizit genannt werde. Das „Und-Konto“ sei für ihn ein Sicherheitsfaktor gewesen. Soweit der Kläger weiter ausführte, dass ihm das „Und-Konto“ deshalb wichtig gewesen sei, weil er damit mehr Möglichkeiten gehabt hätte mitzuentscheiden, was mit dem Geld passiert, so deckt sich dies zwar erkennbar nicht mit der Darstellung im Prospekt, da der Kläger aber mehrfach – auch bei seiner vor dem Landgericht erfolgten Anhörung – die Sicherheit der Anlage betonte, die ihm wichtig gewesen sei und dass das investierte Geld – trotz der Risiken einer unternehmerischen Beteiligung – nicht verloren geht, wird die für den Kläger streitende Kausalitätsvermutung durch seine Angaben nicht widerlegt.

e) Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch. § 68 StBerG a.F. ist auf Schadensersatzansprüche wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten der Beklagten als aufnehmende Gesellschafterin nicht anwendbar, vgl. BGH, Urteil vom 20.03.2006, Az. II ZR 326/04. Den Eintritt der Verjährung nach allgemeinen Vorschriften gemäß §§ 195, 199 BGB hat die insofern darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht nachgewiesen. Die kenntnisunabhängige 10-jährige Verjährung wurde rechtzeitig durch die am 01.12.2014 erhobene und beim Landgericht Köln am 03.12.2014 eingegangene Klage gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Die Zustellung der Klageerweiterung auf die Beklagte ist zwar erst am 11.02.2015 erfolgt, die im Geschäftsablauf des Gerichts liegende Zeit zwischen Eingang der Klage am 03.12.2014 und Zustellung am 11.02.2015 kann dem Kläger aber nicht angerechnet werden, vgl. Thomas-Putzo, 37. Auflage, § 167 Rdnr. 11. Unter Berücksichtigung der hier vorliegenden Umstände und der Tatsache, dass die Beklagte schon mit Schriftsatz vom 14.01.2015 ihre Verteidigungsbereitschaft angezeigt hat, ist hier noch von einer Zustellung „demnächst“ auszugehen, mit der Folge, dass eine Rückwirkung der Zustellung gegeben ist, § 167 ZPO.

3. Bei der Beteiligung des Klägers an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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IV ergibt sich die Haftung der Beklagten aus ihrer Stellung als Vertragspartnerin des Treuhandvertrages. Den Fehler in dem hier der Beteiligung zugrunde liegenden Prospekt sieht der Senat in der unzureichenden Aufklärung über die Risiken des Finanzierungskonzepts.

a) Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 07.12.2017, Az. III ZR 542/16 diesen Fehler zum streitgegenständlichen Emissionsprospekt Stand 11.03.2005 ausdrücklich bejaht und die schon früher vom OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in gleichgelagerten Fällen vertretene Argumentation bestätigt, vgl. 5. Senat, Urteil vom 14.06.2016, Az. 5 U 856/16, vom 19.07.2016, Az. 5 U 1682/16; 20. Senat, Urteil vom 20.04.2016, Az. 20 U 3917/15 und vom 08.06.2016, Az. 20 U 1197/16; 23. Senat, Urteil vom 07.07.2016, Az. 23 U 4603/15; 15. Senat, Urteil vom 27.07.2016, Az. 15 U 4290/15; 18. Senat, Urteil vom 23.05.2017, Az. 18 U 1674/16; 13. Senat, Urteil vom 12.10.1017, Az. 13 U 3793/15 und 17. Senat, Urteil vom 15.12.2016, Az. 17 U 2083/16, 21. Senats, Urteil vom 12.08.2016, Az. 21 U 4186/15, 10.04.2017, Az. 21 U 2999/16 und vom 23.10.2017, Az. 21 U 2018/16. Der Bundesgerichtshof führt in der genannten Entscheidung aus, dass durch die Ausführungen auf S. 56 des Prospekts (“die Beteiligungsmodalitäten“) dem durchschnittlichen Anleger der unzutreffende Eindruck vermittelt wird, dass die Zahlungen auf die Inhaberschuldverschreibungen durch „abgesicherte Zahlungsströme aus der Beteiligung“ erfolgten und „weitere Barmittel“ seitens des Anlegers zur Bedienung der Beteiligungsfinanzierung nicht erforderlich seien. Unerwähnt bleibt, dass der Anleger mit einer Inanspruchnahme aus den Inhaberschuldverschreibungen rechnen muss, wenn diese aus den anteiligen Ausschüttungsbeträgen nicht vollständig bedient werden können, weil zum Beispiel die Schuldner der so genannten Distributionsgarantiezahlungen (teilweise) ausfallen oder der Wechselkurs des US-Dollars sinkt. Damit wird das wesentliche Risiko im Zusammenhang mit der Begebung einer Inhaberschuldverschreibung verschwiegen. Weiter führt der Bundesgerichtshof aus, dass daran auch die Hinweise auf Seite 46 des Prospekts zu den Währungs- und Wechselkursrisiken nichts ändern. Darin wird lediglich ausgeführt, dass Währungsschwankungen sich negativ auf die Erlöse der Fondsgesellschaft auswirken können und diese und damit letztlich die Anleger insoweit ein entsprechendes Fremdwährungs- und Wechselkursrisiko tragen. Dass die Anleger – entgegen den Prospektangaben auf Seite 56 – gegebenenfalls weitere erhebliche Barmittel zur Bedienung der Inhaberschuldverschreibungen aufwenden müssen, wird nicht klargestellt und erschließt sich einem durchschnittlichen Anleger auch nicht bei sorgfältiger Prospektlektüre. Die Prospektangaben auf Seite 45 zum „Fremdfinanzierungsrisiko“ befassen sich nicht mit dem Risiko, dass die Inhaberschuldverschreibungen nicht aus den Zahlungsströmen der Beteiligung bedient werden können, sondern betreffen ganz andere Konstellationen (Fehlschlagen der Refinanzierung bzw. Insolvenz der E. P. A. GmbH, vorzeitige Fälligstellung der Inhaberschuldverschreibung auf Grund von Umständen, die aus der Sphäre des Anlegers kommen).

Auch der Verweis der Beklagten auf das vom Kläger gesondert unterzeichnete Beiblatt mit weiteren Hinweisen zur Inhaberschuldverschreibung, verfängt nicht. Zwar wird auf dem Blatt „Besondere Informationen nach § 312 c Abs. 1 und 2 BGB i.V.m. § 1 der BGB-InfoV zur teilweisen Fremdfinanzierung der mittelbaren Beteiligungen der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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IV“, Anlage K 1, unter Ziffer II. 2. u.a. darauf hingewiesen, es bestehe das Risiko, dass der Anleger die Rückzahlung und den Zins aus der von ihm begebenen Inhaberschuldverschreibung erbringen müsse, obwohl die von ihm mit dem Kaufpreis für die Inhaberschuldverschreibung finanzierte mittelbare Beteiligung an der Gesellschaft keine gleich hohe Rendite erwirtschafte. Gleichwohl verbleibt es aber bei einer Aufklärungspflichtverletzung, weil auf das Gesamtbild abzustellen ist, das der Prospekt dem Anleger unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre vermittelt, vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 05.03.2013, Az. II ZR 252/11. Der genannte Hinweis widerspricht den Ausführungen auf Seite 56 des Prospekts, die Rückführung des fremdfinanzierten Beteiligungsanteils erfolge ausschließlich durch die im Wege der Sicherungsabtretung abgesicherten Zahlungsströme aus der Beteiligung, es seien keine weiteren Barmittel seitens der Anleger zur Bedienung der Beteiligungsfinanzierung erforderlich. Zudem befindet sich der Hinweis an versteckter Stelle unter einer nichtssagenden Überschrift, in einem von mehreren, eng bedruckten, mehrseitigen Formularen. Der Hinweis ist damit nicht geeignet, die Risiken hinreichend aufzuzeigen und die im Emissionsprospekt enthaltenen irreführenden Aussagen unmissverständlich richtig zu stellen.

Die erteilte Risikoaufklärung zur Fremdfinanzierung ist damit auch unter Berücksichtigung der sonstigen Dokumente, die jeder Anleger erhält bzw. unterzeichnen muss, nicht ausreichend. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Bezeichnung als Inhaberschuldverschreibung nicht selbsterklärend, weil ein juristisch nicht vorgebildeter Anleger keine Kenntnis von den damit verbundenen Rechtsfolgen hat.

b) Die Beklagte haftet als Vertragspartnerin des Treuhandvertrages für fehlerhafte Angaben im Prospekt. Auch als Treuhänderin hat sie die vorvertragliche Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte, insbesondere regelwidrige Auffälligkeiten aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind und die ihr bekannt waren oder bei gehöriger Prüfung bekannt sein mussten, vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 26.11.2015, Az. III ZR 78/15, Urteil vom 12.12.2013, Az. III ZR 404/12 und Urteil vom 26.11.2015, Az. III ZR 78/15. Von einem Treuhandkommanditisten kann erwartet werden, dass er den bei den Beitrittsverhandlungen verwendeten Prospekt im Rahmen einer Plausibilitätskontrolle dahin überprüft, ob dieser ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen, soweit er dies mit zumutbaren Aufwand zu überprüfen in der Lage ist, sachlich richtig und vollständig sind, vgl. Bundesgerichtshof Urteil vom 16.03.2017, Az. III ZR 489/16. Verwiesen wird weiter auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29.06.2017, Az. III ZR 425/16, womit der Bundesgerichtshof eine Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
vom 06.07.2016, Az. 20 U 1937/16 zurückgewiesen hat. In der Entscheidung vom 09.05.2017, Az. II ZR 345/15, Rz. 33 bei juris, hat der 2. Senat des Bundesgerichtshofs in einem vergleichbaren Fall eine Haftung aus dem Treuhandvertrag für etwaige Prospektfehler ausdrücklich bejaht. Damit kommt es weder darauf an, ob die Beklagte Gründungskommanditistin war oder ob ihr Beitritt zur Fondsgesellschaft zeitlich vor oder nach der Zeichnung durch den Anleger erfolgt ist, noch darauf, ob sie eigene Anteile gehalten hat.

Der Treuhandvertrag kam durch die Zeichnung der Beitrittserklärung, Anlage K 17, durch den Kläger einerseits und der Komplementärin der Fondsgesellschaft in Vertretung der Beklagten andererseits zustande. Der Einwand der Beklagten, dass ein Treuhandvertrag mit dem Kläger nicht vor ihrem eigenen Beitritt zur Gesellschaft bzw. ihrer Eintragung ins Handelsregister zustande gekommen sei, verfängt nicht. Es lässt sich weder der Beitrittserklärung noch der Annahmeerklärung auch nur andeutungsweise entnehmen, dass der Treuhandvertrag aufschiebend bedingt abgeschlossen werden sollte. Abgesehen davon hätte auch ein – hier nicht vereinbarter – aufschiebend bedingter Abschluss des Treuhandvertrages die vorvertraglichen Aufklärungspflichten der Beklagten als Vertragspartnerin des Treuhandvertrages nicht entfallen lassen.

Es war von vornherein vorgesehen, dass der Vertrieb der Beteiligung durch die von der Fondsgesellschaft, vertreten durch die Komplementärin, zu beauftragende E. P. Vertriebs GmbH erfolgen sollte, vgl. S. 97 des Prospekts, und eine mittelbare Beteiligung nur über die Beklagte als Treuhandkommanditistin erfolgen sollte, S. 95 des Prospekts. Der Beklagten musste deshalb bekannt gewesen sein, dass die künftigen Anleger, die sich über sie als Treuhänderin beteiligen würden, durch die E. P. Vertriebs GmbH bzw. durch von dieser beauftragten Untervermittler für den Beitritt und damit für den Abschluss des Treuhandvertrages gewonnen werden würden. Überdies war die Komplementärin der Fondsgesellschaft damit betraut, das vom Anleger in der Beitrittserklärung abgegebene Angebot auf Abschluss eines Treuhandvertrages mit der Beklagten in deren Namen anzunehmen. Die Komplementärin der Fondsgesellschaft hat damit sowohl die Vertriebsgesellschaft beauftragt als auch den Treuhandvertrag mit dem Anleger abgeschlossen, in Vertretung der Beklagten. Die Einschaltung der E. P. Vertriebs GmbH als Vermittlerin für den Abschluss des Treuhandvertrages erfolgte mit Wissen und Wollen der Beklagten. Im Übrigen hat die Beklagte spätestens mit der Eintragung ins Handelsregister und der tatsächlichen Übernahme ihrer Funktion als Treuhandkommanditistin den von der Komplementärin, vertreten durch weitere Vermittler, geschlossenen Treuhandvertrag nachträglich genehmigt, wobei die Genehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, §§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB.

d) Die dargelegten Unzulänglichkeiten sind auch als „regelwidrige Auffälligkeiten“ zu qualifizieren, die der Beklagten als sachkundiger Treuhänderin anhand der ihr bekannten Zeichnungsunterlagen hätten auffallen müssen. Die Beklagte hat die nicht hinreichende Aufklärung des Klägers zu vertreten und haftet nach § 278 BGB auch für das Verschulden ihrer Gehilfen. Der Bundesgerichtshof führt dazu in der oben genannten Entscheidung vom 07.12.2017 ferner aus, dass die Fehlerhaftigkeit des Prospekts für die Beklagte im Rahmen der geschuldeten Plausibilitätskontrolle bei der von der Beklagten zu fordernden sorgfältigen Lektüre des Prospektinhalts erkennbar war. Es handelte sich um eine zentrale Frage des gesamten Finanzierungskonzepts. Dementsprechend hätte die Beklagte die Augen nicht davor verschließen dürfen, dass der Prospekt dieses für sie als erfahrene Treuhandkommanditistin und Mittelverwendungskontrolleuerin mit Händen zu greifende Risiko gezielt verschleierte.

e) Die unzureichende Risikoaufklärung ist für die Anlageentscheidung des Klägers kausal geworden. Insoweit gilt zu seinen Gunsten eine Kausalitätsvermutung, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Beklagte hat auch bezüglich der Beteiligung des Klägers am Fonds IV nicht unter Beweis gestellt, dass der Kläger auch bei ausreichender Aufklärung über die Risiken der Inhaberschuldverschreibung die Anlage gezeichnet hätte. Auch hier bestand aber im Hinblick auf die Ausführungen des Landgerichts im angegriffenen Urteil Seite 32 Veranlassung, den Kläger erneut informatorisch anzuhören. Anders als das Landgericht sieht der Senat hier aber den Kausalitätsgegenbeweis nicht als geführt an. Der Kläger führte schlüssig aus, dass ihm die Vermittlerin Frau B. zur Inhaberschuldverschreibung erklärt habe, dass sich diese über künftige Gewinne finanziere und kein weiteres Haftungsrisiko bestehe. Mit der Zeichnung der Inhaberschuldverschreibung seien die Verpflichtungen erledigt. Auch, wenn dies im Protokoll nicht explizit niedergelegt ist, erklärte der Kläger weiter, dass er in Kenntnis der wahren Umstände in Bezug auf die Inhaberschuldverschreibung von einer Zeichnung der Anlage abgesehen hätte. Dies hält der Senat für nachvollziehbar, Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger die Unwahrheit gesagt haben könnte, sind nicht ersichtlich.

f) Die Haftung der Beklagten aus dem Treuhandvertrag für den oben ausgeführten Prospektfehler wird nicht durch § 13 des Treuhandvertrages ausgeschlossen, weil der darin enthaltene Haftungsausschluss nach §§ 307 Abs. 1, 309 Nr. 7 b BGB nichtig ist.

Ausgehend von den interessen, Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden sind die Bestimmungen dahingehend zu verstehen, dass die Beklagte von einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss infolge Verletzung der Aufklärungspflicht über falsche oder irreführende Angaben im Prospekt freigezeichnet werden soll.

Die Klauseln unterliegen als formularmäßige Haftungsfreizeichnung der AGB-rechtlichen Kontrolle. Da es sich nicht um eine gesellschaftsrechtliche Regelung handelt, ist die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB nicht einschlägig. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann der Treuhandkommanditist seine Aufklärungsverpflichtung nicht durch eine im Treuhandvertrag enthaltene „Verwahrungserklärung“ ausschließen. Derartige Klauseln sind wegen der grundlegenden Bedeutung der Aufklärungspflicht für den Schutz der Investoren nach § 307 Abs. 1 BGB nichtig. Eine Haftungsfreizeichnung mittels „Verwahrungserklärung“ widerspricht diametral der Aufgabe des Treuhänders, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende Beteiligung von Bedeutung sind, und benachteiligt die Anleger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 16.03.2017, Az. III ZR 489/16 m.w.N.

Die fraglichen Klauseln sind keine bloßen Leistungsbeschreibungen, die einer Inhaltskontrolle entzogen sind. § 13 Abs. 2 Satz 3 und 4 des Treuhandvertrages stellen vielmehr eine Abweichung von der gesetzlichen Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss dar.

f) Auch der Einwand der Beklagten, ein anderer Treuhänder habe die Haftung übernommen, erweist sich nicht als stichhaltig. Gemäß §§ 414 ff. BGB setzt eine befreiende Schulübernahme einen Vertrag zwischen Gläubiger und Übernehmer, zumindest aber eine Genehmigung durch den Gläubiger (hier die Klägerin) voraus. Derartiges hat die Beklagte nicht dargetan.

g) Die Einrede der Beklagten, die Ansprüche seien verjährt, greift ebenfalls nicht durch. Die Verjährungsfrist ist nicht abgelaufen. § 68 StBerG a.F. ist schon deshalb nicht anwendbar, weil dieser mit Wirkung zum 14.12.2004 aufgehoben worden ist und die Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung hier im Jahr 2005 erfolgt ist. Es gilt damit die allgemeine Verjährungsvorschrift des § 195 BGB. Danach kommt es für den Verjährungsbeginn neben der Entstehung des Anspruchs auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers an. Hierzu ist nicht vorgetragen, dass der Kläger bereits so früh Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erlangt hat oder hätte haben müssen, dass die Verjährungsfrist bei Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 30.12.2014, bei Gericht eingegangen am 09.01.2015, der Beklagten zugestellt am 11.02.2015, bereits abgelaufen war.

Der Umstand, dass die Beklagte zum 01.08.2011 als Treuhänderin und Mittelverwendungskontrolleurin ausgeschieden ist, hat keinen Einfluss auf ihre Haftung für die fehlerhaften Prospektangaben. Ihr Ausscheiden aus diesen Funktionen setzt nicht den Lauf der Verjährung in Gang. Die Bestimmung in § 13 Abs. 3 des Treuhandvertrages, wonach ein Anspruch auf Schadensersatz, soweit gesetzlich keine frühere Verjährung eintritt, in drei Jahren ab Anspruchsentstehung verjährt, ist nach §§ 309 Nr. 7, 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB insgesamt unwirksam, weil sie eine unzulässige Haftungsbegrenzung darstellt, vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 29.05.2008, Az. III ZR 59/07.

Es liegt auch keine absolute Verjährung vor, § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB, weil die Klage mit Schriftsatz vom 30.12.2014, Bl. 147 ff. d.A., in Bezug auf die Beteiligung des Klägers am Fonds IV erweitert worden ist und der Beklagten am 11.02.2015 innerhalb des Laufs der Verjährungsfrist zugestellt worden ist. Dabei ist unerheblich, dass der Schriftsatz zunächst beim Landgericht Köln eingereicht worden ist und von dort an das Landgericht München I verwiesen worden ist, vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs, Urteil vom 18.10.2012, Az. III ZR 150/11.

3. Die Beklagte ist daher gemäß § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet, den Kläger so zu stellen, als habe er sich nicht an den Fondsgesellschaften beteiligt.

Dem Kläger stehen damit als Schadensersatz die von ihm geleisteten Zeichnungsbeträge inkl. Agio in Höhe von 10.600 € (Fonds III) und 10.000 (Fonds IV), insgesamt 20.600 €, zu. Hinzu kommt der Betrag, den der Kläger für den Rückkauf der Inhaberschuldverschreibung bezahlt hat, 388,88 €, so dass sich als Gesamtbetrag die Summe von 20.988,88 € ergibt. Der Anspruch auf Zahlung von Zinsen ergibt sich aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 BGB. Der Kläger hat mit Schreiben vom 22.01.2014, Anlage K 38, der Beklagten bezüglich der Anlage beim Fonds III eine Frist bis zum 05.02.2014 gesetzt, so dass sich die Beklagte ab 06.02.2014 in Verzug befand. Bezüglich der Anlage zum Fonds IV liegt das Aufforderungsschreiben der Klägervertreter an die Beklagte als Anlage K 68 vor.

Die Beklagte ist ferner verpflichtet, den Kläger von den beantragten Pflichten zur Zahlung eines negativen Auseinandersetzungsguthabens, einer Abwicklungskostenerstattung und des Betrages der noch ausstehenden Liquiditätsreserven freizustellen, vgl. Tenor Ziffer 2. und 3. Die Beklagte hat sich zu den geltend gemachten Schadenspositionen in der Berufung nicht geäußert. Der schlüssige Vortrag des Klägers gilt damit als zugestanden. Zinsen waren hier ab 03.11.2017 zuzusprechen. Die Zustellung des Schriftsatzes vom 27.10.2017, Bl. 612 ff., mit den entsprechenden Klageanträgen erfolgte von Anwalt zu Anwalt. Von einem Zugang spätestens am 03.11.2017 kann ausgegangen werden. Das für Ziffer 4. des Tenors erforderliche Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO liegt vor. Wie beantragt, war die Beklagte zu den Ziffern 1. bis 4. nur gegen Abtretung der noch bestehenden Rechte des Klägers aus den beendeten Kommanditbeteiligungen zu verurteilen. Zulässig und begründet ist ferner der Antrag auf Feststellung des Verzugs der Annahme, vgl. die oben genannten Schreiben vom 22.01.2014, Anlage K 38 und vom 20.05.2014, Anlage K 68, sowie das Ablehnungsschreiben der Beklagten, Anlage K 69. Das dahingehende Feststellungsinteresse folgt aus § 756 ZPO.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, weil im Hinblick auf die jüngsten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, Az. III ZR 542/16, Az. II ZR 345/15 und II ZR 425/16 die wesentlichen hier streitigen Fragen geklärt sind. Ebenso wenig erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat beurteilt die Rechtsfragen nicht anders als andere Oberlandesgerichte und weicht auch nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab.

IV.

Die Ausführungen der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29.01.2018 hat der Senat zur Kenntnis genommen. Der Verweis auf die – inzwischen rechtskräftige – Entscheidung des hiesigen Senats zum Aktenzeichen 21 U 3808/15 verfängt nicht. Der Senat hat auch dort die irreführenden Prospektangaben zum „Und-Konto“ beim E. P. Medienfonds GmbH & Co.KG III als Prospektfehler angesehen und hat nur deshalb eine Haftung der Beklagten verneint, weil der Prospektfehler für die Anlageentscheidung nicht kausal geworden ist.

Was die Revisionszulassungen anderer Münchner OLG-Senate zum vorgenannten Fonds III betrifft, so schließt sich der Senat diesen Auffassungen nicht an, sondern ist – wie oben ausgeführt – der Meinung, dass die Voraussetzungen des § 543 ZPO hier nicht vorliegen. Es handelt sich hier um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Der Umstand allein, dass eine einheitliche Entscheidung des Revisionsgerichts in mehreren denselben Sachverhalt betreffenden Parallelverfahren angestrebt wird, gibt der Sache keine allgemeine, grundsätzliche Bedeutung, vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 09.06.2015, Az. II ZR 227/14.

OLG München, Urteil vom 08.02.2018 – 23 U 2913/17

§ 43 Abs 2 GmbHG, § 46 Nr 2 GmbHG

Tenor

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München II vom 30.06.2017, Az. 13 O 2376/16, in Ziff. 1 Satz 1 wie folgt geändert:

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, alle Schäden, die durch die Streichung des § 12 „Untervertriebspartner-/Kundenschutz/Geheimhaltung“ des Rahmenvertrags vom 01./05.08.2013 mit der W. GmbH (Vertragsnummer …014) entstanden sind oder noch entstehen werden, auszugleichen.

II. Im Übrigen wird die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

III. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO Bezug genommen wird, hat den Zahlungsantrag abgewiesen und dem Feststellungsantrag stattgegeben. Gegen letzteres wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung und beantragt,

unter Abänderung des Endurteils vom 30.06.2017 die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

II.

Die zulässige Berufung hat nur insoweit Erfolg, als der Tenor des Landgerichts klarzustellen war; im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

1. Das Landgericht hat nach dem Wortlaut des Tenors eine Ersatzpflicht bezüglich „aller weiteren Schäden“, die durch die eigenmächtige Vertragsänderung der Rahmenvereinbarung entstanden sind, festgestellt. Allerdings ergibt die Auslegung des Tenors anhand der Entscheidungsgründe (Urteil Ziff. 4 ff, S. 7 ff), dass das Landgericht tatsächlich eine Ersatzpflicht nur für die Schäden bejaht, die der Klägerin aus der Streichung des § 12 der Rahmenvereinbarung vom 01./05.08.2013 (Anlage K 5) entstanden sind und noch entstehen werden. Das Landgericht führt explizit aus (Entscheidungsgründe Ziff. 4, S. 7 des Urteils), der Feststellungsantrag beziehe sich lediglich auf die „durch den Beklagten bei der Abänderung des Rahmenvertrags veranlasste Streichung des Kundenschutzes“. Soweit es um Schäden geht, die aus der Verringerung des Provisionssatzes folgen, hat das Landgericht die Klage insgesamt (rechtskräftig) abgewiesen.

Zur Klarstellung hat der Senat den Tenor des landgerichtlichen Urteils angepasst.

2. Im Übrigen bleibt die Berufung ohne Erfolg. Der Feststellungsantrag – bezogen auf die durch die Streichung der Kundenschutzklausel veranlassten Schäden – ist zulässig und begründet.

2.1. Der Feststellungsantrag ist nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.

2.1.1. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der Feststellungsantrag nicht allein deshalb unzulässig, weil die Klägerin einen Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG geltend macht. Ob und in welcher Höhe der Klägerin tatsächlich adäquat kausal ein Schaden entstanden ist, bedarf ggf. der Klärung in einem Folgeprozess. Ein Mitverschulden der Klägerin wäre bereits im hiesigen Feststellungsverfahren zu berücksichtigen. Jedoch fehlt hierzu jeglicher Sachvortrag.

2.1.2. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht. Bei reinen Vermögensschäden – wie vorliegend – hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadens ab. Dabei genügt, dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein erst künftig aus dem Rechtsverhältnis erwachsender Schaden angenommen werden kann (BGH, Urteil vom 10.07.2014, IX ZR 197/12, juris Tz. 11).

Dies ist vorliegend zu bejahen. Nach allgemeiner Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge ist hinreichend wahrscheinlich, dass die W. GmbH von der Möglichkeit, den ihr aus dem Vertragsverhältnis mit der Klägerin bekannten Kundenstamm der Klägerin nunmehr selbst zu nutzen, auch Gebrauch machen wird. Dementsprechend hat auch der Zeuge H. ausgeführt (Protokoll vom 24.05.2017 S. 2, Bl. 77 d.A.), mittlerweile reichten viele Auftraggeber Aufträge an die W. GmbH direkt ein statt über die Klägerin. Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen und der Glaubhaftigkeit seiner Angaben hat das Landgericht nicht gesehen und sind auch nicht erkennbar.

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die Leistungsklage nicht vorrangig. Dass der gesamte Schaden für die Klägerin bereits bezifferbar wäre, ist nicht ersichtlich. Zudem ist ein Kläger nicht verpflichtet, von der Feststellungsklage zur Leistungsklage überzugehen, selbst wenn im Laufe des Prozesses die Bezifferung des Schadens möglich wird (BGH, Urteil vom 30.03.1983, VIII ZR 3/82, juris Tz. 28 m.w.N.). Vorliegend wurde die Klage im Juni 2016 erhoben. Zu diesem Zeitpunkt war der Schaden keinesfalls vollständig bezifferbar, zumal die Kundenschutzklausel (§ 12 der Anlage K 5) nach dem ursprünglichen Rahmenvertrag erst zwei Jahre nach Vertragsbeendigung, mithin nicht vor Juni 2017, geendet hätte.

2.2. Der Feststellungsantrag ist begründet. Der Klägerin steht dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten aus § 43 Abs. 2 GmbHG zu.

2.2.1. Entgegen der Ansicht des Beklagten fehlt es nicht am Gesellschafterbeschluss gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG. Bei einer Einpersonengesellschaft ist kein förmlicher Gesellschafterbeschluss erforderlich (BGH, Urteil vom 21.02.1983, II ZR 183/82, juris Tz. 5), es genügt, wenn der Wille des Alleingesellschafters hinreichend klar zutage tritt (Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl, § 43 Rz. 63). Vorliegend war die Sachwert Marktplatz AG unstreitig 2016 Alleingesellschafterin der Klägerin. Die Alleingesellschafterin wurde gemäß § 78 Abs. 1, 2 AktG vertreten durch die Vorstände Patrick H., Sebastian R. und Björn P. Diese haben am 16.03.2016 zum „Gegenstand Werner S.“ beschlossen, durch Rechtsanwalt G. „eine Zivilklage“ „wegen Abschluss neuer Rahmenverträge mit W. “ anzustreben (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.05.2017 S. 5, Bl. 80 d.A.). Dass dieser Beschluss gefasst wurde, haben die Zeugen H. und R. bestätigt (Protokoll vom 24.05.2017, S. 3 und 4, Bl. 78 und Bl. 79 d.A.). Das Landgericht hat die Zeugen als glaubwürdig und ihre Angaben als glaubhaft angesehen. Tatsachen i.S. des § 529 Abs. 1 ZPO, aus denen sich Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen des Landgerichts ergeben könnten, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Auf das erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung zur Akte gereichte Protokoll der Vorstandssitzung kommt es daher nicht an.

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist hinreichend klar, aus welchem konkreten Sachverhalt gegen den Beklagten vorgegangen werden sollte. Dass bereits im Rahmen eines Beschluss nach § 46 Nr. 8 GmbHG zu klären wäre, ob eine Feststellungs- oder eine Leistungsklage erhoben wird, ergibt sich weder aus der gesetzlichen Regelung noch aus der vom Beklagten zitierten Rechtsprechung.

2.2.2. Der Abschluss des neuen Rahmenvertrags (Anlage K 6) ohne eine Kundenschutzklausel wie in § 12 des alten Rahmenvertrags stellt ein pflichtwidriges Verhalten des Beklagten nach § 43 Abs. 2 GmbHG dar.

2.2.2.1. Entgegen der Ansicht des Beklagten im Schriftsatz vom 06.02.2018 war die Kundenschutzklausel in § 12 des ursprünglichen Rahmenvertrags nicht unwirksam. Ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB käme allenfalls in Betracht, wenn es sich bei der Klausel um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelte. Hierzu fehlt es bereits an ausreichendem Vortrag des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten (Grüneberg in Palandt, BGB, 77. Aufl 2018, § 305 Rz. 23) Beklagten.

Gegen welche Normen die Kundenschutzklausel ansonsten verstoßen sollte, erschließt sich nicht und wird vom Beklagten auch nicht dargetan. Insbesondere handelt es sich nicht um ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot.

2.2.2.2. Der Beklagte hat die Änderung des Rahmenvertrags (Anlage K 6) wirksam für die Klägerin vereinbart. Das Landgericht geht davon aus, der Beklagte habe sein Geschäftsführeramt am 23./25.02.2015 noch nicht niedergelegt gehabt und sei erst am 27.02.2015 abberufen worden, habe die Klägerin daher noch wirksam vertreten können. Angriffe hiergegen finden sich in der Berufung nicht.

2.2.2.3. Der Geschäftsführer hat sich an Gesetz und Satzung zu halten sowie Weisungen der Gesellschafter zu beachten. In diesen Grenzen steht dem Geschäftsführer ein weites unternehmerisches Ermessen zu. Der einem Geschäftsführer zuzubilligende weite Handlungsspielraum, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit kaum denkbar ist, umfasst im Ansatz auch das Eingehen geschäftlicher Risiken. Dieser Spielraum ist jedoch dann überschritten, wenn aus der Sicht eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters das hohe Risiko eines Schadens unabweisbar ist und keine vernünftigen wirtschaftlichen Gründe dafür sprechen, es dennoch einzugehen (BGH, Urteil vom 21.03.2005, II ZR 54/03, juris Tz. 6 – zur Genossenschaft; BGH, Urteil vom 21.04.1997, II ZR 175/95, juris Tz. 22 zur AG).

2.2.2.4. Nach diesen Grundsätzen ist der Abschluss des neuen Rahmenvertrags ohne Kundenschutzklausel durch den Beklagten als Überschreitung des unternehmerischen Ermessens und damit als Pflichtverletzung zu werten.

Dabei kann zugunsten des Beklagten unterstellt werden, dass die Streichung des § 12 aus dem alten Rahmenvertrag (Anlage K 5) von Herrn W. gefordert wurde. Durch die Streichung der Kundenschutzklausel wurde der gesamte Kundenbestand der Klägerin, der der W. GmbH im Rahmen der bisherigen Vertragsbeziehung bekannt geworden war, für die W. GmbH ohne Weiteres nutzbar. Dass dies für die Klägerin ein ganz erhebliches wirtschaftliches Risiko begründete und zu einem nicht unbedeutenden Schaden führen könnte, war auch aus Sicht ex ante für den Beklagten erkennbar. Ein erheblicher wirtschaftlicher Vorteil, der dieses Risiko aufgewogen hätte, ist vom Beklagten nicht dargetan und auch nicht ersichtlich. Soweit der Beklagte darauf verweist, mit dem Abschluss des neuen Rahmenvertrags sei eine sofortige Kündigung durch die W. GmbH abgewendet worden, überzeugt dies nicht. Denn auch der neue Rahmenvertrag (ohne die Kundenschutzklausel) war kündbar, ausweislich § 6 Abs. 3 der Anlage K 6 sogar jederzeit mit einer Frist von 6 Wochen und nicht nur, wie der Vorgängervertrag, mit einer Frist von 6 Wochen zum Quartalsende, § 6 Abs. 3 Anlage K 5. Darüber hinaus war der neue Rahmenvertrag auch bezüglich der Provisionsregelung ohnehin ungünstiger als die frühere Vereinbarung. Auch wenn aus Sicht ex ante eine gewisse Chance oder Hoffnung bestand, die W. GmbH werde von einer unmittelbaren Kündigung absehen und den Vertrag mit der Klägerin fortführen, erscheint dennoch das Eingehen des mit der Streichung der Kundenschutzklausel verbundenen erheblichen Risikos unvertretbar.

2.2.2.5. Darüber hinaus ist der – von der Klägerin bestrittene – Vortrag und das Beweisangebot des Beklagten, die Kundenschutzklausel sei von Herrn W. gestrichen worden, nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen.

In erster Instanz hat der Beklagte lediglich dargetan, die neue Provisionsregelung sei eine Handlung nicht zu Lasten, sondern zugunsten der Klägerin gewesen. Durch die notwendige Vertragsänderung sei die weitere Zusammenarbeit mit der W. GmbH gesichert worden (Schriftsatz vom 17.08.2016, S. 6, Bl. 21 d.A.). Vortrag dazu, weshalb die Kundenschutzklausel im neuen Rahmenvertrag nicht mehr enthalten war, hat der Beklagte in erster Instanz nicht gehalten.

Ausreichende Gründe i.S. des § 531 Abs. 2 ZPO, weshalb der Beklagte nicht schon in erster Instanz vorgetragen hat, dass Herr W. die Kundenschutzklausel gestrichen habe, sind trotz Hinweis des Senats weder dargetan noch sonst ersichtlich. Die Behauptung des Beklagten, wer die Streichung im Vertragstext vorgenommen habe, sei in erster Instanz nicht Gegenstand der Ausführungen gewesen, ist weder zutreffend noch als Exkulpation ausreichend. Bereits in erster Instanz hat die Klägerin als möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Beklagten nicht nur auf die Verringerung des Provisionssatzes, sondern auch auf die Streichung der Kundenschutzklausel verwiesen. Die Kundenschutzklausel sei in dem vom Beklagten eigenmächtig geänderten Rahmenvertrag gestrichen worden (S. 5, Bl. 5 d.A.). Sämtliche Änderungen seien zum Nachteil der Klägerin erfolgt, nachvollziehbare Gründe für die Änderungen gebe es nicht (Schriftsatz 30.05.2016, S. 4, Bl. 4 d.A.). Für den Beklagten war daher ohne Weiteres ersichtlich, dass es Vortrag nicht nur zu den Gründen für die Änderung der Provisionsregelung, sondern auch zu den Gründen für den Wegfall der Kundenschutzklausel bedurfte.

Ohne Berücksichtigung des neuen Vortrags des Beklagten fehlt es an jeglichem nachvollziehbaren Grund für die Streichung der Kundenschutzklausel, wie das Landgericht zutreffend ausführt. Aufgrund der damit verbundenen Risiken stellt der Abschluss des neuen Rahmenvertrags mithin erst recht eine Pflichtverletzung des Beklagten dar.

2.2.2.6. Auf die Behauptung des Beklagten, die Vertragsänderung sei im Einvernehmen mit dem weiteren Geschäftsführer der Klägerin, Herrn P. erfolgt, kommt es nicht an. Allein das Handeln im Einverständnis mit einem weiteren Geschäftsführer schließt eine Haftung des Beklagten nicht aus.

Eine Pflichtverletzung des Beklagten läge nur dann nicht vor, wenn er auf Weisung oder im Einverständnis der Alleingesellschafterin der Klägerin gehandelt hätte. Hierzu fehlt es aber an ausreichendem Vortrag des Beklagten. Herr P. war gerade nicht alleiniger Vorstand der Sachwert M. AG.

2.2.2.7. Wie bereits ausgeführt (s. oben Ziff. 2.1.2) ist auch hinreichend wahrscheinlich, dass der Klägerin aus der Pflichtverletzung des Beklagten adäquat kausal ein Schaden entstehen wird.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Senat ändert das landgerichtliche Urteil nur insoweit, als der Wortlaut des landgerichtlichen Tenors klargestellt wird. Damit ist keine inhaltliche Änderung der Entscheidung des Landgerichts verbunden. Der Umfang der Feststellung bzw. Klageabweisung durch das Landgericht ändert sich nicht.

4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung.

OLG München, Urteil vom 31.01.2018 – 7 U 2600/17

HGB § 163; § 166 Abs. 1, § 317 Abs. 1 S. 2; GmbHG § 51a Abs. 3

Tenor

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 05.07.2017, Az. 8 HK O 14233/16, wird zurückgewiesen.

2. Die Kläger haben als Gesamtschuldner die kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil sowie das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I sind vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

A.

Die Parteien streiten um Einsichtsrechte von Kommanditisten.

Bei der Beklagten handelt es sich um eine GmbH und Co KG. Komplementärin der KG ist eine GmbH, deren einzige Gesellschafterin wiederum die Beklagte ist. Die Kläger sind Kommanditisten der Beklagten, an der neben den Klägern noch etwa weitere 150 Kommanditisten beteiligt sind. Nach § 13 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten ist das Recht der Kommanditisten nach § 166 Abs. 1 HGB, die Richtigkeit des Jahresabschlusses unter Einsicht der Bücher und Papiere der Gesellschaft zu prüfen, ausgeschlossen, wenn ein Wirtschaftsprüfer die Richtigkeit des Jahresabschlusses, insbesondere seine Übereinstimmung mit den gesetzlichen Bestimmungen und dem Gesellschaftsvertrag, uneingeschränkt bestätigt hat. Eine derartige uneingeschränkte Bestätigung ist für die streitgegenständlichen Jahresabschlüsse 2009 – 2015 erfolgt.

Die Kläger haben beantragt,

I. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger zu 1) und dem Kläger zu 2) je einzeln oder gemeinsam selbst oder einem von diesen beauftragten Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer in den Geschäftsräumen der Beklagten in M., F.straße 4, Einsicht in die nachfolgend benannten für die Beklagte geführten Geschäftsunterlagen zu gewähren:

1.

Abrechnungen der Mitglieder des Verwaltungsrates über Auslagen in den Geschäftsjahren 2009 bis 2015,

2.

Rechnungen, die ein Mitglied des Verwaltungsrates selbst oder die eine Gesellschaft, an der ein Mitglied des Verwaltungsrates mit mehr als 10% am Kapital beteiligt ist, in den Geschäftsjahren 2009 bis 2015 an die Seniorenwohnheim A.GmbH & Co. Betriebs KG gestellt hat,

3.

Rechnungen, die die Seniorenwohnheim A.GmbH & Co. Betriebs KG für Beratungsleistungen, insbesondere Rechtsberatungsleistungen, die in den Geschäftsjahren 2009 bis 2015 erbracht wurden, erhalten hat,

4.

Zahlungsbelege für die Erstattung von Auslagenersatz gegenüber den Mitgliedern des Verwaltungsrates sowie für die Zahlung auf Rechnungen im Sinne von Ziff. 2 und Ziff. 3,

5.

Protokolle der Sitzungen des Verwaltungsrates in den Geschäftsjahren 2009 bis 2015.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 1) und dem Kläger zu 2) selbst je einzeln oder gemeinsam oder einem von diesen beauftragten Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer in den Geschäftsräumen der Beklagten Einsicht in die für die Beklagte geführten Geschäftsunterlagen zum Zwecke der Prüfung auch der Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2016 und später zu gewähren, solange der jeweilige Kläger Kommanditist der Beklagten ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht München I hat mit Endurteil vom 05.07.2017, Az. 8 HK O 14233/16, die Klage hinsichtlich Ziffer I. als unbegründet und in Bezug auf Ziffer II. mangels Feststellungsinteresses als unzulässig abgewiesen. Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.

Die Kläger verfolgen mit ihrer Berufung ihr erstinstanzliches Klageziel vollumfänglich weiter.

Sie beantragen,

I. Das Endurteil des Landgerichts München I vom 05.07.2017, Az. 8 HK O 14233/16, wird aufgehoben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger zu 1) und dem Kläger zu 2) je einzeln oder gemeinsam selbst oder einem von diesen beauftragten Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer in den Geschäftsräumen der Beklagten in M., F.straße 4, Einsicht in die nachfolgend benannten für die Beklagte geführten Geschäftsunterlagen zu gewähren:

1.

Abrechnungen der Mitglieder des Verwaltungsrates über Auslagen in den Geschäftsjahren 2009 bis 2015,

2.

Rechnungen, die ein Mitglied des Verwaltungsrates selbst oder die eine Gesellschaft, an der ein Mitglied des Verwaltungsrates mit mehr als 10% am Kapital beteiligt ist, in den Geschäftsjahren 2009 bis 2015 an die Seniorenwohnheim A.GmbH & Co. Betriebs KG gestellt hat,

3.

Rechnungen, die die Seniorenwohnheim A.GmbH & Co. Betriebs KG für Beratungsleistungen, insbesondere Rechtsberatungsleistungen, die in den Geschäftsjahren 2009 bis 2015 erbracht wurden, erhalten hat,

4.

Zahlungsbelege für die Erstattung von Auslagenersatz gegenüber den Mitgliedern des Verwaltungsrates sowie für die Zahlung auf Rechnungen im Sinne von Ziff. 2 und Ziff. 3,

5.

Protokolle der Sitzungen des Verwaltungsrates in den Geschäftsjahren 2009 bis 2015.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 1) und dem Kläger zu 2) selbst je einzeln oder gemeinsam oder einem von diesen beauftragten Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer in den Geschäftsräumen der Beklagten Einsicht in die für die Beklagte geführten Geschäftsunterlagen zum Zwecke der Prüfung auch der Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2016 und später zu gewähren, solange der jeweilige Kläger Kommanditist der Beklagten ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Das Gericht hat am 31.01.2018 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 31.01.2018, die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze und den übrigen Akteninhalt wird Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Kläger ist zulässig, jedoch unbegründet.

I.

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass aufgrund der Regelung des § 13 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages im streitgegenständlichen Fall ein Einsichtsrecht der Kläger in die Bücher der Beklagten nicht besteht, da ein Wirtschaftsprüfer die Richtigkeit der Jahresabschlüsse 2009 – 2015 uneingeschränkt bestätigt hat. Das Landgericht hat des Weiteren den Feststellungsantrag der Kläger zutreffend mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abgewiesen.

1. Gegen die Wirksamkeit des § 13 Abs. 5 Gesellschaftsvertrag bestehen keine Bedenken. Nach zutreffender überwiegender Meinung ist § 166 Abs. 1 HGB nämlich grundsätzlich dispositiv (Haas/Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Auflage, Köln 2014, Rdnr. 39 zu § 166 HGB, Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 37. Auflage, München 2016, Rdnr. 18 zu § 166 HGB, Casper in Großkommentar HGB, 5. Auflage 2015, Rdnr. 57, 60, f., offen gelassen in BGH, Urteil vom 11.07.1988, II ZR 346/87, Rdnr. 5, aA: Grunewald in Münchener Kommentar zum HGB, 3. Auflage, München 2012, Rdnr. 48 zu § 166 HGB).

a. Dafür spricht zunächst schon der Wortlaut des § 163 HGB, der anordnet, dass für das Verhältnis der Gesellschafter untereinander in Ermangelung abweichender Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages die besonderen Vorschriften der §§ 164 bis 169 HGB gelten. Aus dem Vorbehalt „in Ermangelung abweichender Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages“ ist im Umkehrschluss zu folgern, dass von den Bestimmungen der §§ 164 bis 169 HGB abweichende Regelungen zulässig sind.

b. Dagegen spricht auch nicht § 51a GmbHG, der die Auskunfts- und Einsichtsrechte der GmbH-Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft normiert und gleichzeitig ein Abweichen hiervon im Gesellschaftsvertrag ausschließt. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 11.07.1988 (Az. II ZR 346/87, Rdnr. 5) zwar die Frage aufgeworfen, ob es sich bei dem vom Gesetzgeber durch § 51a Abs. 3 GmbHG geschützten Informationsrecht nicht um ein „unverzichtbares Instrument des Minderheitenschutzes“ handle, sodass die Norm des § 51a Abs. 3 GmbHG auch Auswirkungen auf die Abdingbarkeit des § 166 Abs. 1 HGB haben könne, diese Frage jedoch als im konkreten Fall nicht entscheidungserheblich offen lassen können. Der BGH hat diese Frage seither auch nicht mehr wieder aufgegriffen. Gegen eine Übertragung des Gedankens des § 51a GmbHG spricht jedoch, dass die Mitwirkungsrechte von KommanditistenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Kommanditisten
Mitwirkungsrechte
Mitwirkungsrechte von Kommanditisten
nach dem HGB einerseits und die gesetzlichen Befugnisse der Gesellschafter im Rahmen des GmbHG andererseits schon dem Grunde nach dahingehend unterschiedlich ausgestaltet sind, als die Mitwirkungsrechte von KommanditistenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Kommanditisten
Mitwirkungsrechte
Mitwirkungsrechte von Kommanditisten
wesentlich schwächer ausgebildet sind als die gesetzlichen Befugnisse der Gesellschafter einer GmbH, sodass aus einem stärker ausgebildeten gesetzlichen Informationsrecht eines GmbH-Gesellschafters nicht zwingend auf eine dem Kommanditisten nach § 166 Abs. 1 HGB eingeräumte gleichartige Rechtsstellung geschlossen werden kann (BGH, Urteil vom 03.02.2015, Az. II ZR 105/13, Rdnr. 11).

Auch die Interessenlage der Kommanditisten erfordert im streitgegenständlichen Fall kein weitergehendes Einsichtsrecht als durch den Gesellschaftsvertrag in § 13 Abs. 5 gewährt. Demnach verzichtet der Kommanditist nämlich nur für den Fall auf seine Rechte aus § 166 Abs. 1 HGB, dass ein Wirtschaftsprüfer „die Richtigkeit des Jahresabschlusses, insbesondere seine Übereinstimmung mit den gesetzlichen Bestimmungen und diesem Gesellschaftsvertrag, uneingeschränkt bestätigt hat“. Aufgrund dieses Erfordernisses einer Prüfung, die aufgrund der Wortlautidentität des § 13 Abs. 5 Gesellschaftsvertrag mit § 317 Abs. 1 S. 2 HGB inhaltlich derjenigen nach § 317 Abs. 1 HGB entspricht, sind die Interessen des Kommanditisten hinreichend berücksichtigt. Stellt der Wirtschaftsprüfer nämlich kein uneingeschränktes Testat aus, bestehen also Zweifel an der Geschäftsführung, so stehen dem Kommanditisten die Einsichtsrechte aus § 166 Abs. 1 HGB uneingeschränkt zu.

c. Eine analoge Anwendung des § 51a GmbHG kommt nicht in Betracht. Eine Analogie ist nämlich nur dann zulässig, wenn das Gesetz eine Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen, wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (st. Rspr. vgl. BGH, Urteil vom 03.02.2015, Az. II ZR 105/13, Rdnr. 11). Die Unvollständigkeit des Gesetzes muss planwidrig sein, wobei der dem Gesetz zugrundeliegende Regelungsplan aus ihm selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung zu erschließen und zu fragen ist, ob das Gesetz gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht planwidrig unvollständig ist. Die dem Plan des Gesetzgebers widersprechende Lücke muss dabei nicht von Erlass des Gesetzes an bestehen, sondern kann sich auch später durch eine Veränderung der Lebensverhältnisse ergeben haben (BGH, Urteil vom 14.12.2006, Az. IX ZR 92/05, Rdnr. 15).

Im streitgegenständlichen Fall kann die von Klägerseite behauptete auszufüllende Regelungslücke nur darin bestehen, dass der Gesetzgeber es übersehen hat, eine dem § 51a GmbHG, und insbesondere dem § 51a Abs. 3 GmbHG, entsprechende Regelung hinsichtlich der Kontrollrechte des Kommanditisten nach § 166 HGB zu schaffen. Gegen eine planwidrige Lücke spricht jedoch, dass der Gesetzgeber mehrere Jahre nach der Einführung des § 51a GmbHG durch die GmbH-Novelle 1980 § 166 HGB mit dem Bilanzrechtrichtlinienumsetzungsgesetz aus dem Jahr 1985 redaktionell anpasste. Hätte der Gesetzgeber also eine Lücke des § 166 HGB, die ihm nach Schaffung des § 51a GmbHG auch hätte bewusst sein müssen, schließen wollen, so hätte mit der ohnehin notwendig gewordenen redaktionellen Überarbeitung des § 166 HGB auch Gelegenheit bestanden, sodass aufgrund der dennoch unterbliebenen Schaffung einer § 51a GmbHG entsprechenden Regelung für Kommanditisten davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber die dem GmbH-Gesellschafter eingeräumten Auskunfts- und Einsichtsrechte gerade nicht auf Kommanditisten ausdehnen wollte.

Schließlich fehlt es aber – wie oben unter b. dargelegt – nach der Rechtsprechung des BGH aufgrund der unterschiedlichen Ausgestaltung der Informationsrechte von GmbH-Gesellschaftern einerseits und von Kommanditisten andererseits auch an der für eine Analogie erforderlichen Vergleichbarkeit des vom Gesetzgeber geregelten Tatbestands mit dem zu beurteilenden Sachverhalt (vgl. BGH, Urteil vom 03.02.2015, Az. II ZR 105/13, Rdnr. 11).

Eine Analogie zu § 51a GmbHG ist entgegen der Ansicht der Berufung auch nicht aufgrund des Vorliegens einer sogenannten „Einheitsgesellschaft“, bei der die KG die alleinige Gesellschafterin ihrer Komplementär-GmbH ist, veranlasst. Auch hier gilt, dass sich nach der neueren Rechtsprechung des BGH (BGH, Urteil vom 03.02.2015, Az. II ZR 105/13, Rdnr. 11) die Stellung des GmbH-Gesellschafters grundsätzlich von der des Kommanditisten unterscheidet, so dass – wie oben dargelegt – mangels Vergleichbarkeit eine Analogie nicht in Betracht kommt. Den Schutz des § 51a GmbHG genießt insoweit auch bei der Einheitsgesellschaft nur die KG als Gesellschafterin der GmbH, nicht aber die Kommanditisten der KG, die eben gerade keine Gesellschafter der GmbH sind (ebenso OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Celle
, Beschluss vom 14.03.2017, Az. 9 W 18/17, Rdnr. 3).

Da damit § 166 Abs. 1 HGB aufgrund § 13 Abs. 5 Gesellschaftsvertrag wirksam abbedungen ist, kommt es auf die Frage, ob ein Einsichtsverlangen eines Kommanditisten innerhalb einer vertretbaren Zeitspanne nach Vorlage des Jahresabschluss geltend gemacht werden muss und ob durch die Feststellung der Jahresabschlüsse durch den Verwaltungsrat nach § 13 Abs. 2 S. 2 Gesellschaftsvertrag ein Kommanditist eines etwaigen Einsichtsrechts nach § 166 Abs. 1 HGB verlustig geht, nicht mehr entscheidungserheblich an.

2. Dem Feststellungsantrag fehlt es – wie das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat – an dem gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen besonderen Feststellungsinteresse, da der Kläger vorrangig auf Leistung klagen muss und die Voraussetzungen von § 259 ZPO nicht vorliegen.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.