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Entscheidungen des OLG München

OLG München, Urteil v. 20.11.2017 – 21 U 2018/16

BGB § 241 Abs. 2, § 280, § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 309 Nr. 7 Buchst. b, § 310 Abs. 4, § 311 Abs. 2, § 675 ZPO § 240, § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts München I vom 31.03.2016, Az. 32 O 14556/15, aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 12.169,54 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz nach folgender Staffel zu zahlen: auf 10.000 € seit dem 10.07.2014, auf 2.169,54 € seit 15.09.2015.

3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von der Pflicht zur Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.171,67 € aus der Kostennote der Sozietät E. & Collegen vom 26.06.2014 freizustellen.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen Verpflichtungen und steuerlichen Nachteilen freizustellen, die diesem durch die Zeichnung seiner Kommanditbeteiligung an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
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KG
IV vom 30.09./07.10.2005 entstanden sind und noch entstehen werden.

5. Die Verurteilung zu den Ziffern 2. bis 4. erfolgt Zug-um-Zug gegen Abtretung des Anspruchs des Klägers auf Auszahlung seines Auseinandersetzungsguthabens im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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IV vom 30.09./07.10.2005.

6. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in Ziffer 5. bezeichneten Abtretung der Rechte seit dem 10.07.2014 in Annahmeverzug befindet.

7. Die Beklagte trägt die kosten des Rechtsstreits.

8. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

9. Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Der Kläger verlangt die Rückabwicklung seiner Beteiligung an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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IV. Mit Beitrittserklärung vom 30.09.2005, die von der E. P. Medienfonds GmbH am 07.10.2005 im Namen der T. angenommen worden ist, Anlage K 1, beteiligte sich der Kläger über die damals als T. Treuberatungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft GmbH firmierende Beklagte als Treuhänderin mittelbar als Kommanditist mit einer Einlage von 20.000 € zuzüglich 3% Agio an der vorgenannten Fondsgesellschaft.

Der Beteiligung lag der Emissionsprospekt vom 10.08.2005, Anlage K 5, zugrunde. Der Kläger zahlte konzeptionsgemäß 50% der Kommanditeinlage, 10.000 €, auf das Konto der Fondsgesellschaft. Die restlichen 50% der Kommanditeinlage zuzüglich Agio sollten von der E. P. A. GmbH über die Aufnahme von Krediten fremdfinanziert und durch Inhaberschuldverschreibungen der Treugeber gesichert werden. Dazu wurde zwischen dem Anleger, der Fondsgesellschaft und der P. E. A. GmbH der auf den Seiten 119 ff. des Emissionsprospektes, Anlage K 5, abgedruckte Begebungs- und Rahmenvertrag geschlossen. Danach verpflichtete sich der Kläger, zum Zweck der teilweisen Fremdfinanzierung seines Zeichnungsbetrages bezgl. der Beteiligung an der Gesellschaft an die E. P. A. GmbH eine Inhaberschuldverschreibung im Nennbetrag, hier von 10.600,00 €, vgl. Anlage K 2, zu verkaufen und zu begeben. Der Kläger hat die Inhaberschuldverschreibung gegen Zahlung von 2.169,54 € abgelöst und die Beteiligung an der Fondsgesellschaft zum 31.12.2014 beendet.

Die Beklagte, vormals als T. firmierend, wurde am 02.11.2005 als Kommanditistin der Fondsgesellschaft in das Handelsregister eingetragen, Anlage K 3. Sie hat mit dem Fonds einen Mittelverwendungskontrollvertrag, abgedruckt im Prospekt auf S. 117 ff., sowie als Treuhänderin mit der Fondsgesellschaft einerseits und den mittelbar beigetretenen Anlegern als Treugebern andererseits einen Treuhandvertrag, abgedruckt im Prospekt auf S. 112 ff., geschlossen. Am 01.08.2011 ist die Beklagte als Treuhandkommanditistin aus der Fondsgesellschaft ausgeschieden und seitdem auch nicht mehr Mittelverwendungskontrolleurin.

Die Klagepartei hat erstinstanzlich zahlreiche Prospektfehler geltend gemacht, für die die Beklagte einzustehen habe. Die Beklagte hat ihre Haftung in Abrede gestellt und Prospektfehler verneint.

Hinsichtlich der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts München I vom 31.03.2016 Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen der Zeichnung verneint und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass eine Haftung der Beklagten für Aufklärungsmängel erst ab dem Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister am 02.11.2005 in Betracht käme.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er die Verletzung materiellen Rechts durch das Landgericht rügt und die erstinstanzlichen Anträge im Wesentlichen weiterverfolgt. Die Klagepartei ist der Auffassung, dass Prospektfehler vorlägen, für die die Beklagte einzustehen habe. Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Schriftsätze der Klagepartei vom 08.07.2016, Bl. 130 ff., und 22.08.2016, Bl. 164 ff., Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 08.08.2016 wurde im Einvernehmen beider Parteien das Ruhen des Verfahrens angeordnet, vgl. Bl. 147 d.A., welches auf Antrag des Klägers, Schriftsatz vom 06.04.201, Bl. 154 d.A., mit Verfügung vom 29.08.2017, Bl. 169 d.A., wiederaufgenommen worden ist.

Der Kläger beantragt in der Berufung,

1. die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an den Kläger 12.169,54 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz nach folgender Staffel zu zahlen: auf 10.000 € seit dem 10.07.2014, auf 2.169,54 € seit Rechtshängigkeit

2. die Beklagten zu verurteilen, den Kläger von der Pflicht zur Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.171,67 € aus der Kostennote der Sozietät E. & Collegen vom 26.06.2014 freizustellen.

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen Verpflichtungen und steuerlichen Nachteilen freizustellen, die diesem durch die Zeichnung der Kommanditbeteiligung an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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IV vom 30.09 /07.10.2005 entstanden sind und noch entstehen werden.

4. Die Verurteilung zu den Ziffern 1) bis 3) erfolgt Zug-um-Zug gegen Abtretung des Anspruchs des Klägers auf Auszahlung seines Auseinandersetzungsguthabens im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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IV vom 30.09/ 07.10.2005.

5. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in Ziffer 4 bezeichneten Abtretung der Rechte seit dem 10.07.2014 in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragte,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie führt insbesondere aus, Prospektfehler – auch im Hinblick auf die Inhaberschuldverschreibung – lägen nicht vor. Die diesbezüglichen Risiken seien im Prospekt zutreffend dargestellt worden. Die Beklagte sei nicht passivlegitimiert. Sie sei nicht Gründungskommanditistin gewesen, habe keine eigenen Anteile gehalten und sei lediglich als Verwaltungstreuhänderin für die Treugeberkommanditisten tätig gewesen. Eine Haftung aus dem Treuhandvertrag komme nicht in Betracht, weil die Haftung für Aufklärungsmängel wirksam ausgeschlossen worden sei. Die Klausel § 13 Ziffer 1 des Treuhandvertrages sei AGB-rechtlich nicht zu beanstanden. Es handele sich um eine bloße Leistungsbeschreibung, bei der eine Inhaltskontrolle nicht stattfinde. Die Beklagte beruft sich zudem auf Verjährung. Auf den Schriftsatz der Beklagten vom 20.09.2017, Bl. 171 ff. d.A., wird Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 13.10.2017, Bl. 204 ff. d.A., hat die Beklagte weiter vorgetragen, dass das Verfahren nach § 240 ZPO unterbrochen sei, weil mit Datum vom 02.08.2017 ein Antrag auf Eigenverwaltung beim Amtsgericht Charlottenburg, Az. 36 b IN 4113/17 gestellt worden ist und das Gericht mit Beschluss vom 03.08.2017 ein Gutachten angefordert hat. Die Anordnung eines vorläufigen Sachwalters sei nur deshalb unterblieben, weil die Beklagte über keinerlei Vermögenswerte verfüge.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat am 23.10.2017 mündlich verhandelt. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll, Bl. 210 ff. d.A., verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß §§ 675, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm durch seine Beteiligung an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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IV entstanden ist.

1. Das Verfahren ist nicht nach § 240 ZPO unterbrochen. Der Senat teilt die Auffassung der Beklagten, dass bereits die Stellung des Antrags auf Eigenverwaltung sowie die nachfolgende Gutachterbestellung im gerichtlichen Insolvenzverfahren zur Unterbrechung des Verfahrens nach § 240 ZPO führt, nicht. Das Insolvenzverfahren ist über das Vermögen der Beklagten unstreitig noch nicht eröffnet. Die Anwendung des § 240 Satz 1 ZPO scheidet damit aus. Während des Insolvenzeröffnungsverfahrens wird das Erkenntnisverfahren nur dann nach der genannten Vorschrift unterbrochen, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergegangen ist. Ein vorläufiger Insolvenzverwalter ist hier aber nicht bestellt worden. Auch die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 240 ZPO sind nicht gegeben. Nach dem Vortrag der Beklagten ist die Anordnung eines vorläufigen Sachwalters noch nicht erfolgt. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis liegt damit noch bei der Beklagten. Es fehlt somit gerade an der durch den Wechsel der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter bedingten Notwendigkeit einer verfahrensrechtlichen Absicherung durch Unterbrechung des Verfahrens, vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 16.05.2013, Az. IX ZR 332/12.

2. Der Senat schließt sich in den maßgeblichen Streitpunkten des Verfahrens den Entscheidungen anderer Senate des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in gleichgelagerten Fällen an und bejaht eine Haftung der Beklagten wegen unzureichender Aufklärung der Anleger über die mit der Inhaberschuldverschreibung zusammenhängenden Risiken, vgl. 5. Senat, Urteil vom 14.06.2016, Az. 5 U 856/16, vom 19.07.2016, Az. 5 U 1682/16; 20. Senat, Urteil vom 20.04.2016, Az. 20 U 3917/15 und vom 08.06.2016, Az. 20 U 1197/16; 23. Senat, Urteil vom 07.07.2016, Az. 23 U 4603/15; 15. Senat, Urteil vom 27.07.2016, Az. 15 U 4290/15; 18. Senat, Urteil vom 23.05.2017, Az. 18 U 1674/16; 13. Senat, Urteil vom 12.10.1017, Az. 13 U 3793/15 und 17. Senat, Urteil vom 15.12.2016, Az. 17 U 2083/16. Verwiesen wird auch auf die eigene Rechtsprechung des Senats, Urteil vom 12.08.2016, Az. 21 U 4186/15 und vom 10.04.2017, Az. 21 U 2999/16.

a) Die Beklagte haftet als Vertragspartnerin des Treuhandvertrages für fehlerhafte Angaben im Prospekt. Auch als Treuhänderin hat sie die vorvertragliche Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte, insbesondere regelwidrige Auffälligkeiten aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind und die ihr bekannt waren oder bei gehöriger Prüfung bekannt sein mussten (BGH, Beschluss vom 26.11.2015, Az. III ZR 78/15, Urteil vom 12.12.2013, Az. III ZR 404/12 und Urteil vom 26.11.2015, Az. III ZR 78/15). Von einem Treuhandkommanditisten kann erwartet werden, dass er den bei den Beitrittsverhandlungen verwendeten Prospekt im Rahmen einer Plausibilitätskontrolle dahin überprüft, ob dieser ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen, soweit er dies mit zumutbaren Aufwand zu überprüfen in der Lage ist, sachlich richtig und vollständig sind, vgl. Bundesgerichtshof Urteil vom 16.03.2017, Az. III ZR 489/16. Verwiesen wird weiter auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29.06.2017, Az. III ZR 425/16, womit der Bundesgerichtshof eine Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 06.07.2016, Az. 20 U 1937/16 zurückgewiesen hat. In der Entscheidung vom 09.05.2017, Az. II ZR 345/15, Rz. 33 bei juris, hat der 2. Senat des Bundesgerichtshofs in einem vergleichbaren Fall eine Haftung aus dem Treuhandvertrag für etwaige Prospektfehler ausdrücklich bejaht. Damit kommt es weder darauf an, ob die Beklagte Gründungskommanditistin war oder ob ihr Beitritt zur Fondsgesellschaft zeitlich vor oder nach der Zeichnung durch den Anleger erfolgt ist, noch darauf, ob sie eigene Anteile gehalten hat.

Der Treuhandvertrag kam durch die Zeichnung der Beitrittserklärung, Anlage K 1, durch den Kläger einerseits und der Komplementärin der Fondsgesellschaft in Vertretung der Beklagten andererseits zustande. Der Einwand der Beklagten, dass ein Treuhandvertrag mit dem Kläger nicht vor ihrem eigenen Beitritt zur Gesellschaft bzw. ihrer Eintragung ins Handelsregister zustande gekommen sei, verfängt nicht. Es lässt sich weder der Beitrittserklärung noch der Annahmeerklärung auch nur andeutungsweise entnehmen, dass der Treuhandvertrag aufschiebend bedingt abgeschlossen werden sollte. Abgesehen davon hätte auch ein – hier nicht vereinbarter – aufschiebend bedingter Abschluss des Treuhandvertrages die vorvertraglichen Aufklärungspflichten der Beklagten als Vertragspartnerin des Treuhandvertrages nicht entfallen lassen.

Es war von vornherein vorgesehen, dass der Vertrieb der Beteiligung durch die von der Fondsgesellschaft, vertreten durch die Komplementärin, zu beauftragende E. P. Vertriebs GmbH erfolgen sollte, vgl. S. 97 des Prospekts, und eine mittelbare Beteiligung nur über die Beklagte als Treuhandkommanditistin erfolgen sollte, S. 95 des Prospekts. Der Beklagten musste deshalb bekannt gewesen sein, dass die künftigen Anleger, die sich über sie als Treuhänderin beteiligen würden, durch die E. P. Vertriebs GmbH bzw. durch von dieser beauftragten Untervermittler für den Beitritt und damit für den Abschluss des Treuhandvertrages gewonnen werden würden. Überdies war die Komplementärin der Fondsgesellschaft damit betraut, das vom Anleger in der Beitrittserklärung abgegebene Angebot auf Abschluss eines Treuhandvertrages mit der Beklagten in deren Namen anzunehmen. Die Komplementärin der Fondsgesellschaft hat damit sowohl die Vertriebsgesellschaft beauftragt als auch den Treuhandvertrag mit dem Anleger abgeschlossen, in Vertretung der Beklagten. Die Einschaltung der Equity P. Vertriebs GmbH als Vermittlerin für den Abschluss des Treuhandvertrages erfolgte mit Wissen und Wollen der Beklagten. Im Übrigen hat die Beklagte spätestens mit der Eintragung ins Handelsregister und der tatsächlichen Übernahme ihrer Funktion als Treuhandkommanditistin den von der Komplementärin, vertreten durch weitere Vermittler, geschlossenen Treuhandvertrag nachträglich genehmigt, wobei die Genehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, §§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB.

b) Weder durch den Prospekt noch durch andere Informationen wurde der Kläger vor seinem Beitritt zum Fonds ausreichend über die Risiken, die durch das Finanzierungskonzept entstehen, informiert. Der Senat schließt sich insoweit der Beurteilung der anderen Senate des Oberlandesgerichts München in den oben zitierten Entscheidungen an. Zwar liegt diesen Entscheidungen der etwas anders formulierte Prospekt vom 11.03.2005 zugrunde, gleichwohl sind aber die dortigen Ausführungen auch auf den hier verwendeten Prospekt vom 10.08.2005 zu übertragen, weil der maßgebliche Satz, dass „keine weiteren Barmittel seitens des Anlegers zur Bedienung der Beteiligungsfinanzierung erforderlich sind“, weiterhin enthalten ist. Hierin sieht der Senat eine unzureichende Risikoaufklärung zu Lasten der Anleger, vgl. auch Urteil des 28. Zivilsenats vom 05.09.2017, Az. 28 U 1962/16 zum Prospekt vom 10.08.2005.

Auf den Seiten 45, 50, und 94 wird das Finanzierungskonzept dahingehend erläutert, dass der Treugeber eine Inhaberschuldverschreibung unterzeichnet, die er zum Zwecke der teilweisen Fremdfinanzierung seiner Beteiligung an die E. P. A. GmbH verkauft, die das dafür fällige Entgelt im Namen und auf Anweisung der Anleger auf ein Mittelverwendungskontrollkonto der Fondsgesellschaft überweist. Der Begebungs- und Rahmenvertrag zur teilweisen Anteilsfremdfinanzierung ist auf Seite 119 ff. des Prospekts abgedruckt. Daraus ergibt sich die Verpflichtung des Anlegers, den Nennbetrag zzgl. Zinsen am 31.12.2012 zu bezahlen, wobei der Anleger die Gesellschaft beauftragt und bevollmächtigt, die zu den Zahlungsterminen fälligen Leistungen im Namen und für Rechnung des Anlegers aus seiner Beteiligung an der Gesellschaft zustehenden Entnahmeansprüchen, Auseinandersetzungsguthaben oder Liquiditätserlösen zu erbringen. Nicht ausreichend hingewiesen wird jedoch auf das Risiko, dass die Inhaberschuldverschreibungen nicht vollständig aus den anteiligen Ausschüttungsbeträgen bezahlt werden können. Dieses Risiko besteht, wenn die dafür vorgesehenen Distributionsgarantiezahlungen nicht vollständig bei der Gesellschaft eingehen (“wenn Schuldner der Distributionsgarantiezahlungen ausfallen“) oder der Wechselkurs des USD sinkt, vgl. Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 25.07.2012, vorgelegt als Anlage K 4. Auf Seite 50 des Prospekts wird dagegen ausgeführt, die Bedienung und Rückführung des fremdfinanzierten Beteiligungsanteils erfolge in erster Linie durch die im Wege der Sicherungsabtretung abgesicherten Zahlungsströme aus der Beteiligung. Es seien keine weiteren Barmittel seitens des Anlegers zur Bedienung der Beteiligungsfinanzierung erforderlich. Dadurch wird die Aussage auf Seite 36 des Prospekts relativiert, wonach sich Währungsschwankungen negativ auf die Erlöse der Gesellschaft auswirken könnten und die Fondsgesellschaft und damit letztlich die Anleger ein entsprechendes Fremdwährungs- und Wechselkursrisiko tragen würden.

Soweit die Beklagte auf Ziffer II. 2. des Blattes „Besondere Informationen nach § 312 c Abs. 1 und 2 BGB i.V.m. § 1 der BGB-InfoV zur teilweisen Fremdfinanzierung der mittelbaren Beteiligungen der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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IV“, Anlage K 1, verweist, in dem darauf hingewiesen wird, dass das Risiko bestehe, dass der Anleger die Rückzahlung und den Zins aus der von ihm begebenen Inhaberschuldverschreibung erbringen müsse, obwohl die von ihm mit dem Kaufpreis für die Inhaberschuldverschreibung finanzierte mittelbare Beteiligung an der Gesellschaft keine gleich hohe Rendite erwirtschaftet, lässt sich auch auf dieser Basis eine Aufklärungspflichtverletzung nicht verneinen. Auch wenn der Hinweis – isoliert betrachtet – zutreffend ist, verbleibt gleichwohl eine Aufklärungspflichtverletzung, weil auf das Gesamtbild abzustellen ist, das der Prospekt dem Anleger unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre vermittelt, vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 05.03.2013, Az. II ZR 252/11. Der genannte Hinweis widerspricht den Ausführungen auf Seite 50 des Prospekts, wonach die Rückführung des fremdfinanzierten Beteiligungsanteils in erster Linie durch die im Wege der Sicherungsabtretung abgesicherten Zahlungsströme aus der Beteiligung erfolgen sollen, jedenfalls aber keine weiteren Barmittel seitens der Anleger zur Bedienung der Beteiligungsfinanzierung erforderlich sein sollen. Der Hinweis befindet sich zudem an versteckter Stelle unter einer nichtssagenden Überschrift, in einem von mehreren, eng bedruckten, mehrseitigen Formularen. Der Hinweis ist damit nicht geeignet, die Risiken hinreichend aufzuzeigen und die im Emissionsprospekt enthaltenen irreführenden Aussagen unmissverständlich richtig zu stellen.

Nicht explizit hingewiesen wird zudem auf das Risiko, dass die Inhaberschuldverschreibungen aufgrund des Wechselkursrisikos nicht vollständig aus den anteiligen Ausschüttungsbeträgen bezahlt werden können. Dies ergibt sich weder aus den Ausführungen auf Seite 35 unter der Überschrift „Fremdfinanzierungsrisiko“, noch aus den Ausführungen auf Seite 36 unter der Überschrift „Währungs- und Wechselkursrisiko“.

Die erteilte Risikoaufklärung zur Fremdfinanzierung ist damit auch unter Berücksichtigung der sonstigen Dokumente, die jeder Anleger erhält bzw. unterzeichnen muss, nicht ausreichend. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Bezeichnung als Inhaberschuldverschreibung nicht selbsterklärend, weil ein juristisch nicht vorgebildeter Anleger keine Kenntnis von den damit verbundenen Rechtsfolgen hat.

Zur Frage, ob der Prospekt die Anleger umfassend und klar über alle wesentlichen Umstände aufklärt und ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt, ist die Einholung eines Sachverständigengutachtens, welches die Beklagte beantragt hat, nicht veranlasst. Spezielles Fachwissen zur Beurteilung von Tatsachen ist hier nicht erforderlich, zu entscheiden sind allein Rechtsfragen.

c) Die dargelegten Unzulänglichkeiten sind auch als „regelwidrige Auffälligkeiten“ zu qualifizieren, die der Beklagten als sachkundiger Treuhänderin anhand der ihr bekannten Zeichnungsunterlagen hätten auffallen müssen. Die Beklagte hat die nicht hinreichende Aufklärung des Klägers zu vertreten und haftet nach § 278 BGB auch für das Verschulden ihrer Gehilfen.

d) Die unzureichende Risikoaufklärung ist für die Anlageentscheidung des Klägers kausal geworden. Insoweit gilt zu seinen Gunsten eine Kausalitätsvermutung, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Beklagte hat nicht unter Beweis gestellt, dass der Kläger auch ohne ausreichende Aufklärung über die Risiken der Inhaberschuldverschreibung die Anlage gezeichnet hätte.

e) Die Haftung der Beklagten aus dem Treuhandvertrag für den oben ausgeführten Prospektfehler wird nicht durch § 13 des Treuhandvertrages ausgeschlossen, weil der darin enthaltene Haftungsausschluss nach §§ 307 Abs. 1, 309 Nr. 7 b BGB nichtig ist.

Ausgehend von den Interessen, Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden sind die Bestimmungen dahingehend zu verstehen, dass die Beklagte von einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss infolge Verletzung der Aufklärungspflicht über falsche oder irreführende Angaben im Prospekt freigezeichnet werden soll.

Die Klauseln unterliegen als formularmäßige Haftungsfreizeichnung der AGB-rechtlichen Kontrolle. Da es sich nicht um eine gesellschaftsrechtliche Regelung handelt, ist die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB nicht einschlägig. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann der Treuhandkommanditist seine Aufklärungsverpflichtung nicht durch eine im Treuhandvertrag enthaltene „Verwahrungserklärung“ ausschließen. Derartige Klauseln sind wegen der grundlegenden Bedeutung der Aufklärungspflicht für den Schutz der Investoren nach § 307 Abs. 1 BGB nichtig. Eine Haftungsfreizeichnung mittels „Verwahrungserklärung“ widerspricht diametral der Aufgabe des Treuhänders, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende Beteiligung von Bedeutung sind, und benachteiligt die Anleger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 16.03.2017, Az. III ZR 489/16 m.w.N.

Die fraglichen Klauseln sind keine bloßen Leistungsbeschreibungen, die einer Inhaltskontrolle entzogen sind. § 13 Abs. 2 Satz 3 und 4 des Treuhandvertrages stellen vielmehr eine Abweichung von der gesetzlichen Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss dar.

f) Auch der Einwand der Beklagten, ein anderer Treuhänder habe die Haftung übernommen, erweist sich nicht als stichhaltig. Gemäß §§ 414 ff. BGB setzt eine befreiende Schulübernahme einen Vertrag zwischen Gläubiger und Übernehmer, zumindest aber eine Genehmigung durch den Gläubiger (hier die Klägerin) voraus. Derartiges hat die Beklagte nicht dargetan.

g) Die Einrede der Beklagten, die Ansprüche seien verjährt, greift ebenfalls nicht durch. Die Verjährungsfrist ist nicht abgelaufen. § 68 StBerG a.F. ist nicht anwendbar, weil dieser mit Wirkung zum 14.12.2004 aufgehoben worden ist und die Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung hier im Jahr 2005 erfolgt ist. Es gilt damit die allgemeine Verjährungsvorschrift des § 195 BGB. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 23.10.2017 erklärte der Beklagtenvertreter ausdrücklich, dass sich Anhaltspunkte für eine kenntnisabhängige Verjährung des geltend gemachten Anspruchs nicht verdichtet hätten und näherer Sachvortrag nicht möglich sei.

Der Umstand, dass die Beklagte zum 01.08.2011 als Treuhänderin und Mittelverwendungskontrolleurin ausgeschieden ist, hat keinen Einfluss auf ihre Haftung für die fehlerhaften Prospektangaben. Ihr Ausscheiden aus diesen Funktionen setzt nicht den Lauf der Verjährung in Gang. Die Bestimmung in § 13 Abs. 3 des Treuhandvertages, wonach ein Anspruch auf Schadensersatz, soweit gesetzlich keine frühere Verjährung eintritt, in drei Jahren ab Anspruchsentstehung verjährt, ist nach §§ 309 Nr. 7, 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB insgesamt unwirksam, weil sie eine unzulässige Haftungsbegrenzung darstellt, vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 29.05.2008, Az. III ZR 59/07.

Es liegt auch keine absolute Verjährung vor, § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB, weil die Klage – innerhalb des Laufs der Verjährungsfrist – am 13.08.2015 erhoben und am 15.09.2015 zugestellt worden ist.

4. Die Beklagte ist damit gemäß § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet, den Kläger so zu stellen, als hätte keine Beteiligung an der Fondsgesellschaft stattgefunden. Der Kläger hat Anspruch auf Erstattung des eingezahlten Betrages in Höhe von 10.000 € und des für den Rückkauf der Inhaberschuldverschreibung aufgewandten Betrages in Höhe von 2.169,54 €. Dies ergibt in der Summe den in Ziffer 1. des Tenors zugesprochenen Betrag von 12.169,54 €. Die Schadenshöhe ist von der Beklagten nicht bestritten worden. Der Kläger hat weiter Anspruch auf Freistellung von der Pflicht zur Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.171,67 € aus der Kostennote der Sozietät E. & Collegen, Anlage K 20. Diese kosten wären ohne das schädigende Ereignis nicht entstanden, die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war erforderlich und sachgerecht. Die Beklagte hat den Kläger auch von sämtlichen Verpflichtungen und steuerlichen Nachteilen freizustellen, die durch die Zeichnung entstanden sind oder noch entstehen werden. Die insoweit erhobene Feststellungsklage ist zulässig und begründet. Die Ansprüche stehen dem Kläger jeweils Zug-um-Zug gegen Abtretung des Anspruchs auf Auszahlung seines Auseinandersetzungsguthabens an der Fondsgesellschaft zu. Die Beklagte befindet sich aufgrund des Schreibens vom 26.06.2014, Anlage K 21, seit 10.07.14 in Annahmeverzug. Die ihr angebotene Gegenleistung hat die Beklagte mit Schreiben vom 09.07.2014 abgelehnt, vgl. Anlage K 22.

5. Der Anspruch auf Verzugszinsen ergibt sich aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB. Die Ansprüche wurden mit Schreiben vom 26.06.2014, Anlage K 21, unter Fristsetzung geltend gemacht. Was den vom Kläger gezahlten Betrag zur Ablösung der Inhaberschuldverschreibung betrifft so besteht der Anspruch auf Verzugszinsen – wie beantragt – erst ab Rechtshängigkeit, die am 15.09.2015 eingetreten ist, § 291 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, weil im Hinblick auf die jüngsten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, Az. II ZR 345/15 und II ZR 425/16 die wesentlichen hier streitigen Fragen geklärt sind. Ebenso wenig erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat beurteilt die Rechtsfragen nicht anders als andere Oberlandesgerichte, weicht auch nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab.

OLG München, Urteil v. 20.11.2017 – 21 U 3798/16

ZPO §§ 511 ff, BGB § 278, § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2, § 675

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 22.08.2016, Az.: 34 O 21775/15, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für die 1. Instanz und das Berufungsverfahren auf € 51.750,- festgesetzt.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klagepartei begehrt von der Beklagten Schadensersatz im Zusammenhang mit der Beteiligung an einem geschlossenen Medienfonds.

Die Klagepartei beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 04.05.2005 über die damals als T. T. S. GmbH firmierende Beklagte als Treuhänderin mittelbar als Kommanditistin mit einer Nominaleinlage von € 70.000,- zuzüglich 3% Agio an der Fondsgesellschaft „E. P. M. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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IV“ (vgl. Anlage K 1). Der Zeichnung ging ein Gespräch mit der Vermittlerin M. B. voraus. Die Beratung fußte auf dem Emissionsprospekt vom 11.03.2005 (vgl. Anlage K 5).

Die Klagepartei hatte € 35.000,- als Direkteinlage auf das Konto der Fondsgesellschaft eingezahlt. Die restlichen 50% der Kommanditeinlage zuzüglich Agio sollten von der E.P. A. GmbH über die Aufnahme von Krediten fremdfinanziert und durch Inhaberschuldverschreibungen der Treugeber gesichert werden. Dazu wurde zwischen dem Anleger, der Fondsgesellschaft und der Private E. A. GmbH ein Begebungs- und Rahmenvertrag geschlossen. Darüber hinaus leistete die Klagepartei im Laufe ihrer Beteiligung einen Beitrag zur Liquiditätsreserve in Höhe von € 3.150,00 (vgl. Anlagen K 12, K 13). Für den Rückkauf der Inhaberschuldverschreibung wendete die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 1.264,38 auf.

Die Beklagte, vormals als T. firmierend, wurde am 02.11.2005 als Kommanditistin der Fondsgesellschaft in das Handelsregister eingetragen (vgl. Anlage K 3). Sie hat mit dem Fonds einen Mittelverwendungskontrollvertrag sowie als Treuhänderin mit der Fondsgesellschaft einerseits und den mittelbar beigetretenen Anlegern als Treugebern andererseits einen Treuhandvertrag geschlossen. Am 01.08.2011 ist die Beklagte als Treuhandkommanditistin aus der Fondsgesellschaft ausgeschieden und seitdem auch nicht mehr Mittelverwendungskontrolleurin.

Mit Schreiben vom 30.04.2015 wurde von den Prozessbevollmächtigten der Klageseite bei der staatlich anerkannten Gütestelle C.C. GmbH ein Güteantrag gestellt, eingegangen am gleichen Tage (vgl. Anlage K 19). Mit Schreiben vom 04.06.2015 lehnte die Beklagte einen Beitritt zum Güteverfahren ab, woraufhin die Gütestelle mit Schreiben vom 08.06.2015 die Erfolglosigkeit des Güteverfahrens bescheinigte (vgl. Anlagen K 21, K 22).

Die Klagepartei beendete schließlich im Einvernehmen mit der Fondsgesellschaft die Beteiligung zum 31.12.2015.

Die Klagepartei reichte am 03.12.2015 ihre Klage per Fax bei Gericht ein, die der Beklagten am 16.01.2016 zugestellt wurde.

Hinsichtlich der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes, insbesondere zum Inhalt des streitgegenständlichen Emissionsprospekts vom 11.03.2005 (nachfolgend: EP) wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat in seinem Urteil vom 22.08.2016 der Klage auf Ersatz des Zeichnungsschadens stattgegeben. Die Beklagte hafte aufgrund ihrer Pflichten, die aus dem Treuhandvertrag resultieren. Sie habe aufgrund ihrer Stellung als Treuhänderin im besonderen Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen (vgl. §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB) und sei daher ihrem jeweiligen Vertragspartner, einem neu beitretenden Gesellschafter zur Aufklärung, z.B. bei Unklarheiten oder Fehlern im Emissionsprospekt verpflichtet. Dieser Pflicht sei sie nicht nachgekommen. Der Emissionsprospekt stelle die Risiken, die durch das Finanzierungskonzept entstehen – Inhaberschuldverschreibung, Wechselkursrisiko – nicht ausreichend dar.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.

Die Beklagte wendet ein, dass sie keine Gründungskommanditistin gewesen sei. Der Beklagten fehle die Eigenschaft als sog. aufnehmende Gesellschafterin, denn die Beklagte habe keine eigenen Anteile gehalten. Eine Haftung als Treuhandkommanditistin scheitere bereits an der Ausgestaltung der Pflichten im Treuhandvertrag, insbesondere in §§ 2, 13 des Treuhandvertrags. Aus dem Zusammenspiel von Emissionsprospekt, Beitrittserklärung sowie Begebungs- und Rahmenvertrag seien potentielle Anleger über das Finanzierungskonzept der Inhaberschuldverschreibung hinreichend aufgeklärt worden. Im Termin am 16.10.2017 betonte der Beklagtenvertreter, dass die Verurteilung zum Ersatz steuerlicher Verzugszinsen nicht im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung stehe, wonach eine steuerliche Gesamtrechnung durchgeführt werden müsse.

Letztlich scheitere aber eine Haftung der Beklagten ohnehin an der Verjährung. Im Termin am 16.10.2017 hat sich der Beklagtenvertreter auf die kenntnisunabhängige 10-jährige Verjährung ab Zeichnung berufen. Das Stellen eines Güteantrags sei rechtsmissbräuchlich gewesen. Die Prozessbevollmächtigten hätten aus einer Vielzahl von Verfahren gewusst, dass sich die Beklagte auf eine außergerichtliche Einigung nicht einlassen werde. Die Beklagte verweist in diesem Zusammenhang auch auf eine als Anlage A 35 vorgelegte Verfahrensliste. Die Klagepartei könne zudem nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 28.10.2015, Az.: IV ZR 526/14) der Einrede der Verjährung gemäß § 242 BGB nicht den Güteantrag entgegenhalten.

Die Beklagte beantragt daher,

das Urteil des Landgerichts München I, Az.: 3 O 20275/15, vom 18.03.2016 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klagepartei beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klagepartei bezieht sich auf das angefochtene Urteil sowie die zwischenzeitlich in Parallelfällen ergangene Rechtsprechung. Die Durchführung eines Güteverfahrens sei nicht missbräuchlich gewesen. Insbesondere bestreitet die Klageseite, gewusst zu haben, dass sich die Gegenseite keinesfalls auf ein Güteverfahren einlassen würde.

Im nachgelassenen Schriftsatz vom 20.10.2017, eingegangen bei Gericht am 23.10.2017 (vgl. Bl. 252/253 d.A.) nahm der Klägervertreter, ausgehend vom Schriftsatz der Beklagten vom 09.10.2017 (vgl. Bl. 240/245 d.A.), zur Verjährungsproblematik Stellung.

Mit Schriftsatz vom 09.10.2017 (vgl. Bl. 240/245 d.A.) hatte die Beklagte um Terminsaufhebung gebeten, da das Verfahren nach § 240 ZPO unterbrochen sei. Mit Datum vom 02.08.2017 sei ein Antrag auf Eigenverwaltung beim Amtsgericht Charlottenburg, Az.: 36 b IN 4113/17, gestellt worden und das Gericht habe mit Beschluss vom 03.08.2017 ein Gutachten angefordert. Die Anordnung eines vorläufigen Sachwalters sei nur deshalb unterblieben, weil die Beklagte über keinerlei Vermögenswerte verfüge. Den Antrag auf Terminsaufhebung hat der Senat mit Beschluss vom 10.10.2017 (vgl. Bl. 246/248 d.A.) zurückgewiesen.

Zur Tatbestandsergänzung wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 16.10.2017 (vgl. Bl. 249/251 d.A.) Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 511 ff. ZPO zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Wie das Landgericht zutreffend ausführt, haftet die Beklagte als Vertragspartnerin des Treuhandvertrages für fehlerhafte und/oder irreführende Angaben im Emissionsprospekt – wie vorliegend zum Finanzierungskonzept der „Inhaberschuldverschreibung“.

Die Klagepartei hat daher gegen die Beklagte gemäß §§ 675, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihr durch die Beteiligung an der E. P. M. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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IV entstanden ist.

Im Einzelnen:

1. Das Verfahren ist nicht nach § 240 ZPO unterbrochen.

Der Senat teilt die Auffassung der Beklagten, dass bereits die Stellung des Antrags auf Eigenverwaltung sowie die nachfolgende Gutachterbestellung im gerichtlichen Insolvenzverfahren zur Unterbrechung des Verfahrens nach § 240 ZPO führt, nicht. Das Insolvenzverfahren ist über das Vermögen der Beklagten unstreitig noch nicht eröffnet. Die Anwendung des § 240 Satz 1 ZPO scheidet damit aus. Während des Insolvenzeröffnungsverfahrens wird das Erkenntnisverfahren nur dann nach der genannten Vorschrift unterbrochen, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergegangen ist. Ein vorläufiger Insolvenzverwalter ist hier aber nicht bestellt worden. Auch die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 240 ZPO sind nicht gegeben. Nach dem Vortrag der Beklagten ist auch die Anordnung eines vorläufigen Sachwalters noch nicht erfolgt. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis liegt damit noch bei der Beklagten. Es fehlt somit gerade an der durch den Wechsel der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter bedingten Notwendigkeit einer verfahrensrechtlichen Absicherung durch Unterbrechung des Verfahrens (vgl. Urteil des BGH vom 16.05.2013, Az.: IX ZR 332/12).

2. Der Senat schließt sich in den maßgeblichen Streitpunkten des Verfahrens den Entscheidungen anderer Senate des Oberlandesgerichts München in grundsätzlich gleichgelagerten Fällen an und bejaht eine Haftung der Beklagten aus ihrer Treuhänderstellung wegen unzureichender Aufklärung der mittelbar über sie beigetretenen Anleger über die mit der Inhaberschuldverschreibung zusammenhängenden Risiken (vgl. 5. Senat, Urteil vom 14.06.2016, Az.: 5 U 856/16, vom 19.07.2016, Az.: 5 U 1682/16; 20. Senat, Urteil vom 20.04.2016, Az.: 20 U 3917/15 und vom 08.06.2016, Az.: 20 U 1197/16; 23. Senat, Urteil vom 07.07.2016, Az.: 23 U 4603/15; 15. Senat, Urteil vom 27.07.2016, Az.: 15 U 4290/15; 18. Senat, Urteil vom 23.05.2017, Az.: 18 U 1674/16; 13. Senat, Urteil vom 12.10.2016, Az.: 13 U 3793/15 und 17. Senat, Urteil vom 15.12.2016, Az.: 17 U 2083/16). Verwiesen wird auch auf die eigene Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 12.08.2016, Az.: 21 U 4186/15, sowie vom 10.04.2017, Az.: 21 U 2999/16.)

3. Im Einzelnen gestaltet sich daher der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte gemäß §§ 675, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB wie folgt:

„3.1. Die Beklagte haftet als Vertragspartnerin des Treuhandvertrages für fehlerhafte Angaben im Prospekt. Auch als Treuhänderin hat sie die vorvertragliche Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte, insbesondere regelwidrige Auffälligkeiten aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind und die ihr bekannt waren oder bei gehöriger Prüfung bekannt sein mussten (vgl. folgende Entscheidungen des BGH: Beschluss vom 26.11.2015, Az.: III ZR 78/15, Urteil vom 12.12.2013, Az.: III ZR 404/12 und Urteil vom 26.11.2015, Az.: III ZR 78/15). Von einem Treuhandkommanditisten kann erwartet werden, dass er den bei den Beitrittsverhandlungen verwendeten Prospekt im Rahmen einer Plausibilitätskontrolle dahin überprüft, ob dieser ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen, soweit er dies mit zumutbaren Aufwand zu überprüfen in der Lage ist, sachlich richtig und vollständig sind (vgl. Urteil des BGH vom 16.03.2017, Az.: III ZR 489/16). Verwiesen wird weiter auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29.06.2017, Az.: III ZR 425/16, womit der Bundesgerichtshof eine Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 06.07.2016, Az.: 20 U 1937/16 zurückgewiesen hat. In der Entscheidung vom 09.05.2017, Az.: II ZR 345/15, Rz. 33 bei juris, hat der 2. Senat des Bundesgerichtshofs in einem vergleichbaren Fall eine Haftung aus dem Treuhandvertrag für mögliche Prospektfehler ausdrücklich bejaht.“

Damit kommt es weder darauf an, ob die Beklagte Gründungskommanditistin war oder ob ihr Beitritt zur Fondsgesellschaft zeitlich vor oder nach der Zeichnung durch den Anleger erfolgt ist, noch darauf, ob sie eigene Anteile gehalten hat.

Der Treuhandvertrag kam durch die Zeichnung der Beitrittserklärung (vgl. Anlage K 1) durch die Klägerin einerseits und der Komplementärin der Fondsgesellschaft in Vertretung der Beklagten andererseits zustande. Der Einwand der Beklagten, dass ein Treuhandvertrag mit der Klägerin nicht vor ihrem eigenen Beitritt zur Gesellschaft bzw. ihrer Eintragung ins Handelsregister zustande gekommen sei, verfängt nicht. Es lässt sich weder der Beitrittserklärung noch der Annahmeerklärung auch nur andeutungsweise entnehmen, dass der Treuhandvertrag aufschiebend bedingt abgeschlossen werden sollte. Abgesehen davon hätte auch ein – hier nicht vereinbarter – aufschiebend bedingter Abschluss des Treuhandvertrages die vorvertraglichen Aufklärungspflichten der Beklagten als Vertragspartnerin des Treuhandvertrages nicht entfallen lassen.

Es war von vornherein vorgesehen, dass der Vertrieb der Beteiligung durch die von der Fondsgesellschaft, vertreten durch die Komplementärin, zu beauftragende E. P. V. GmbH erfolgen sollte (vgl. EP, S. 97), und eine mittelbare Beteiligung nur über die Beklagte als Treuhandkommanditistin erfolgen sollte (vgl. EP, S. 95) des Prospekts. Der Beklagten musste deshalb bekannt gewesen sein, dass die künftigen Anleger, die sich über sie als Treuhänderin beteiligen würden, durch die E. P. V. GmbH bzw. durch von dieser beauftragten Untervermittler für den Beitritt und damit für den Abschluss des Treuhandvertrages gewonnen werden würden. Überdies war die Komplementärin der Fondsgesellschaft damit betraut, das vom Anleger in der Beitrittserklärung abgegebene Angebot auf Abschluss eines Treuhandvertrages mit der Beklagten in deren Namen anzunehmen. Die Komplementärin der Fondsgesellschaft hat damit sowohl die Vertriebsgesellschaft beauftragt als auch den Treuhandvertrag mit dem Anleger abgeschlossen, in Vertretung der Beklagten. Die Einschaltung der E. P. V. GmbH als Vermittlerin für den Abschluss des Treuhandvertrages erfolgte mit Wissen und Wollen der Beklagten. Im Übrigen hat die Beklagte spätestens mit der Eintragung ins Handelsregister und der tatsächlichen Übernahme ihrer Funktion als Treuhandkommanditistin den von der Komplementärin, vertreten durch weitere Vermittler, geschlossenen Treuhandvertrag nachträglich genehmigt, wobei die Genehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, §§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB.

3.2. Weder durch den Prospekt noch durch andere Informationen wurde die Klägerin vor ihrem Beitritt zum Fonds ausreichend über die Risiken, die durch das Finanzierungskonzept entstehen, informiert. Der Senat schließt sich auch insoweit der Beurteilung der anderen Senate des Oberlandesgerichts München in den oben zitierten Entscheidungen an.

Auf den Seiten 46, 56, 65 und 95 des Emissionsprospekts vom 11.03.2005 wird das Finanzierungskonzept dahingehend erläutert, dass der Treugeber eine Inhaberschuldverschreibung unterzeichnet, die er zum Zwecke der teilweisen Fremdfinanzierung seiner Beteiligung an die E. P. A. GmbH verkauft, die das dafür fällige Entgelt im Namen und auf Anweisung der Anleger auf ein Mittelverwendungskontrollkonto der Fondsgesellschaft überweist. Der Begebungs- und Rahmenvertrag zur teilweisen Anteilsfremdfinanzierung ist auf Seite 119 ff. des Prospekts abgedruckt. Daraus ergibt sich die Verpflichtung des Anlegers, den Nennbetrag zzgl. Zinsen am 31.12.2012 zu bezahlen, wobei der Anleger die Gesellschaft beauftragt und bevollmächtigt, die zu den Zahlungsterminen fälligen Leistungen im Namen und für Rechnung des Anlegers aus seiner Beteiligung an der Gesellschaft zustehenden Entnahmeansprüchen, Auseinandersetzungsguthaben oder Liquiditätserlösen zu erbringen. Nicht ausreichend hingewiesen wird jedoch auf das Risiko, dass die Inhaberschuldverschreibungen nicht vollständig aus den anteiligen Ausschüttungsbeträgen bezahlt werden können. Dieses Risiko besteht, wenn die dafür vorgesehenen Distributionsgarantiezahlungen nicht vollständig bei der Gesellschaft eingehen (“wenn Schuldner der Distributionsgarantiezahlungen ausfallen“) oder der Wechselkurs des USD sinkt, vgl. Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 25.07.2012, vorgelegt als Anlage K 4. Auf Seite 56 des Prospekts wird dagegen ausgeführt, die Bedienung und Rückführung des fremdfinanzierten Beteiligungsanteils erfolge ausschließlich durch die im Wege der Sicherungsabtretung abgesicherten Zahlungsströme aus der Beteiligung. Es seien keine weiteren Barmittel seitens des Anlegers zur Bedienung der Beteiligungsfinanzierung erforderlich. Es bestehe grundsätzlich keine Nachschusspflicht. Dadurch wird die Aussage auf Seite 46 des Prospekts relativiert, wonach sich Währungsschwankungen negativ auf die Erlöse der Gesellschaft auswirken könnten und die Fondsgesellschaft und damit letztlich die Anleger ein entsprechendes Fremdwährungs- und Wechselkursrisiko tragen würden.

Zwar wird auf dem Blatt „Besondere Informationen nach § 312c Abs. 1 und 2 BGB i.V.m. § 1 der BGB-InfoV zur teilweisen Fremdfinanzierung der mittelbaren Beteiligungen der E. P. M. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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IV“, Anlage K 1, unter Ziffer II. 2. u.a. darauf hingewiesen, es bestehe das Risiko, dass der Anleger die Rückzahlung und den Zins aus der von ihm begebenen Inhaberschuldverschreibung erbringen müsse, obwohl die von ihm mit dem Kaufpreis für die Inhaberschuldverschreibung finanzierte mittelbare Beteiligung an der Gesellschaft keine gleich hohe Rendite erwirtschafte. Gleichwohl verbleibt es aber bei einer Aufklärungspflichtverletzung, weil auf das Gesamtbild abzustellen ist, das der Prospekt dem Anleger unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre vermittelt (vgl. Urteil des BGH vom 05.03.2013, Az.: II ZR 252/11). Der genannte Hinweis widerspricht den Ausführungen auf Seite 56 des Prospekts, die Rückführung des fremdfinanzierten Beteiligungsanteils erfolge ausschließlich durch die im Wege der Sicherungsabtretung abgesicherten Zahlungsströme aus der Beteiligung, es seien keine weiteren Barmittel seitens der Anleger zur Bedienung der Beteiligungsfinanzierung erforderlich. Zudem befindet sich der Hinweis an versteckter Stelle unter einer nichtssagenden Überschrift, in einem von mehreren, eng bedruckten, mehrseitigen Formularen. Der Hinweis ist damit nicht geeignet, die Risiken hinreichend aufzuzeigen und die im Emissionsprospekt enthaltenen irreführenden Aussagen unmissverständlich richtig zu stellen.

Nicht explizit hingewiesen wird zudem auf das Risiko, dass die Inhaberschuldverschreibungen aufgrund des Wechselkursrisikos nicht vollständig aus den anteiligen Ausschüttungsbeträgen bezahlt werden können. Dies ergibt sich weder aus den Ausführungen auf Seite 45 unter der Überschrift „Fremdfinanzierungsrisiko“, noch aus den Ausführungen auf Seite 46 unter der Überschrift „Währungs- und Wechselkursrisiko“.

Die erteilte Risikoaufklärung zur Fremdfinanzierung ist damit auch unter Berücksichtigung der sonstigen Dokumente, die jeder Anleger erhält bzw. unterzeichnen muss, nicht ausreichend. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Bezeichnung als Inhaberschuldverschreibung nicht selbsterklärend, weil ein juristisch nicht vorgebildeter Anleger keine Kenntnis von den damit verbundenen Rechtsfolgen hat.

Zur Frage, ob der Prospekt die Anleger umfassend und klar über alle wesentlichen Umstände aufklärt und ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt, ist die Einholung eines Sachverständigengutachtens, welches die Beklagte beantragt hat, nicht veranlasst. Spezielles Fachwissen zur Beurteilung von Tatsachen ist hier nicht erforderlich, zu entscheiden sind allein Rechtsfragen.

Die dargelegten Unzulänglichkeiten sind auch als „regelwidrige Auffälligkeiten“ zu qualifizieren, die der Beklagten als sachkundiger Treuhänderin anhand der ihr bekannten Zeichnungsunterlagen hätten auffallen müssen. Die Beklagte hat die nicht hinreichende Aufklärung der Klägerin zu vertreten und haftet nach § 278 BGB auch für das Verschulden ihrer Gehilfen.

3.3. Die unzureichende Risikoaufklärung ist für die Anlageentscheidung der Klägerin kausal geworden. Insoweit gilt zu ihren Gunsten eine Kausalitätsvermutung, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Beklagte hat nicht unter Beweis gestellt, dass die Klägerin auch bei Kenntnis ausreichender Aufklärung über die Risiken der Inhaberschuldverschreibung die Anlage gezeichnet hätte.

3.4. Die Haftung der Beklagten aus dem Treuhandvertrag für den oben ausgeführten Prospektfehler wird nicht durch § 13 des Treuhandvertrages ausgeschlossen, weil der darin enthaltene Haftungsausschluss nach §§ 307 Abs. 1, 309 Nr. 7 b BGB nichtig ist.

Ausgehend von den Interessen, Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden sind die Bestimmungen dahingehend zu verstehen, dass die Beklagte von einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss infolge Verletzung der Aufklärungspflicht über falsche oder irreführende Angaben im Prospekt freigezeichnet werden soll.

Die Klauseln unterliegen als formularmäßige Haftungsfreizeichnung der AGB-rechtlichen Kontrolle. Da es sich nicht um eine gesellschaftsrechtliche Regelung handelt, ist die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB nicht einschlägig. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann der Treuhandkommanditist seine Aufklärungsverpflichtung nicht durch eine im Treuhandvertrag enthaltene „Verwahrungserklärung“ ausschließen. Derartige Klauseln sind wegen der grundlegenden Bedeutung der Aufklärungspflicht für den Schutz der Investoren nach § 307 Abs. 1 BGB nichtig. Eine Haftungsfreizeichnung mittels „Verwahrungserklärung“ widerspricht diametral der Aufgabe des Treuhänders, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende Beteiligung von Bedeutung sind, und benachteiligt die Anleger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (vgl. Urteil des BGH vom 16.03.2017, Az.: III ZR 489/16 m.w.N.).

Die fraglichen Klauseln sind keine bloßen Leistungsbeschreibungen, die einer Inhaltskontrolle entzogen sind. § 13 Abs. 2 Satz 3 und 4 des Treuhandvertrages stellen vielmehr eine Abweichung von der gesetzlichen Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss dar.

3.5. Auch der Einwand der Beklagten, ein anderer Treuhänder habe die Haftung übernommen, erweist sich nicht als stichhaltig. Gemäß §§ 414 ff. BGB setzt eine befreiende Schuldübernahme einen Vertrag zwischen Gläubiger und Übernehmer, zumindest aber eine Genehmigung durch den Gläubiger (hier die Klägerin) voraus. Derartiges hat die Beklagte nicht dargetan.

3.6. Die Einrede der Beklagten, die Ansprüche seien verjährt, greift ebenfalls nicht durch.

3.6.1. Im Termin am 16.10.2017 hat sich der Beklagtenvertreter einzig noch auf die kenntnisunabhängige 10-jährige, absolute Verjährung berufen. Die Klägerin zeichnete ihre Beteiligung am 04.05.2005. Die 10-jährige Frist lief daher mit Tagesbeginn des 05.05.2015 an und endete mit Ablauf des 04.05.2015 (§§ 187, 188 Abs. 2 BGB). Die Klage wurde allerdings erst am 03.12.2015 eingereicht.

3.6.2. Aber auch wenn die Klage erst am 03.12.2015 eingereicht wurde, ist gleichwohl die absolute Verjährung nicht eingetreten, weil sie durch die (Nicht-)Durchführung des Güteverfahrens gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB a.F. gehemmt worden ist. Danach wird die Verjährung durch die Veranlassung der Bekanntgabe eines Güteantrags oder – wenn die Veranlassung demnächst erfolgt – schon durch den Eingang des Antrags bei der Gütestelle gehemmt.

Im vorliegenden Fall stellte der Prozessbevollmächtigte der Klageseite mit Schreiben vom 30.04.2015 bei der staatlich anerkannten Gütestelle C.C. GmbH einen Güteantrag, eingegangen am gleichen Tage (vgl. Anlage K 19). Mit Schreiben vom 04.06.2015 lehnte die Beklagte einen Beitritt zum Güteverfahren ab, woraufhin die Gütestelle mit Schreiben vom 08.06.2015 die Erfolglosigkeit des Güteverfahrens bescheinigte (vgl. Anlagen K 21, K 22). Aus dieser Rückmeldung ergibt sich, dass der Beklagten der Güteantrag mit Schreiben vom 15.05.2015 bekannt gegeben worden ist, was im Hinblick auf die Wertungen des § 167 ZPO als „demnächst“ einzustufen ist. Die Hemmungswirkung wurde daher noch rechtzeitig ausgelöst.

Nach dem Bundesgerichtshof (vgl. Urteil vom 28.10.2015, Az.: IV ZR 405/14) endet in Güteverfahren nach § 204 Abs. 2 BGB a.F. die Verjährung sechs Monate nach dem Zeitpunkt, in dem die Gütestelle die Bekanntgabe der (Ablehnungs-)Mitteilung an den Gläubiger veranlasst hat. Vorliegend ist mangels gegenteiligen substantiellen Vortrags der Parteien davon auszugehen, dass die Veranlassung der Mitteilung datumsgleich mit der Mitteilung selbst ist, also am 08.06.2015 erfolgt ist. Die Hemmung endete daher am 08.12.2015, sodass die Klageeinreichung am 03.12.2015 noch innerhalb der Hemmung erfolgte und ihrerseits mit einer nach § 167 ZPO rückwirkenden Zustellung die Verjährung erneut nach § 204 Abs. 1 BGB a.F. hemmte. Dabei war zu berücksichtigen, dass das Landgericht den Streitwert vorläufig am 15.12.2015 festgesetzt hat. Die Erstfreigabe der Vorschussanforderung ist vom Kostenbeamten am 16.12.2015, einem Mittwoch, vorgenommen worden. Wann genau die Vorschussanforderung beim Klägervertreter eingegangen ist, ist nicht bekannt, doch selbst wenn diese noch vor dem Wochenende (19./20.12.) in der Kanzlei der Klägervertreter eingegangen sein sollte, ist zu berücksichtigen, dass auch von einer auf Wahrung ihrer prozessualen Obliegenheiten bedachten Partei nicht verlangt werden kann, dass sie an Wochenenden und Feiertagen für die Einzahlung des Kostenvorschusses Sorge tragen muss. Ebenso ist bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise mit dem 24. und 31.12. zu verfahren (vgl. BGH vom 10.07.2015, Az.: V ZR 154/14). Angesichts des am 06.01.2016 bei der Landesjustizkasse eingegangenen Kostenvorschusses liegt damit keine der Klagepartei anzulastende schuldhafte Verzögerung der KlagezustellungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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von mehr als 14 Tagen vor. Die Zustellung der Klage am 16.01.2016 ist vielmehr noch „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO erfolgt.

3.6.3. Die Einleitung des Güteverfahrens war nicht rechtsmissbräuchlich. Der Klagepartei ist es aus Sicht des Senats nicht gemäß § 242 BGB verwehrt, sich vorliegend auf eine Hemmung der VerjährungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Verjährung
zu berufen (vgl. auch andere Senate des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
: Az.: 8 U 857/17, Az.: 13 U 1231/16).

Grundsätzlich begründet es keinen Rechtsmissbrauch, wenn ein Antragsteller eine Gütestelle ausschließlich zum Zweck der Verjährungshemmung anruft. Eine Ausnahme hiervon ist jedoch dann zu machen, wenn schon vor der Einreichung des Güteantrags feststeht, dass der Antragsgegner nicht bereit ist, an einem Güteverfahren mitzuwirken und sich auf eine außergerichtliche Einigung einzulassen und er dies dem Antragsteller schon im Vorfeld in eindeutiger Weise mitgeteilt hat (vgl. Urteil des BGH vom 28.10.2015, Az.: IV ZR 526/14, juris, Tz. 34; Beschluss des BGH vom 17.02.2016, Az.: IV ZR 374/14, juris, Tz. 12). Eine derartige Vorkorrespondenz hat die Beklagte jedoch im hiesigen Fall nicht vorgelegt. Anders als in anderen Verfahren gab es nach Auskunft des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2017 vor Einleitung des Güteverfahrens gerade keine Vorkorrespondenz zwischen den Parteien, mithin auch kein Ablehnungsschreiben der Beklagten.

Ebenso wenig wird eine Pauschalmitteilung der Beklagten gegenüber dem Klägervertreter in vorausgegangenen Fällen, dass seine Mandantin sich generell nicht auf Güteverfahren einlässt, substantiiert behauptet und dargelegt. Es mag zwar sein, dass die Beklagte in einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle Prozessbevollmächtigten der jeweiligen Klageseite vor Einreichung des jeweiligen Güteantrags mitgeteilt hatte, sich nicht auf eine außergerichtliche Einigung einzulassen. Da sich aber auch Serienverfahren durchaus im Detail unterscheiden, musste der Klägervertreter nicht sicher davon ausgehen, dass die Beklagte auch in vorliegendem Fall die Durchführung eines Güteverfahrens ablehnt, was er im nachgelassenen Schriftsatz vom 20.10.2017 nochmals ausdrücklich betont. Darüber hinaus lässt sich aus der von Beklagtenseite vorgelegten Liste auch nicht entnehmen, welche Anwälte welche Mandanten vertreten haben und was ihnen konkret mitgeteilt wurde. Es steht damit zur Überzeugung des Senats gerade nicht fest, dass die Beklagte von vorneherein nicht bereit war, an einem Güteverfahren mitzuwirken, und dass dies der Klagepartei bzw. ihren anwaltlichen Vertretern vor Stellung des Güteantrags auch hinreichend deutlich gemacht worden ist.

Die Beklagte hat damit im streitgegenständlichen Fall ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen der Klageseite weder hinreichend dargetan noch unter Beweis gestellt.

3.7. Die Beklagte ist gemäß § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet, die Klägerin so zu stellen, als hätte keine Beteiligung an der Fondsgesellschaft stattgefunden.

3.7.1. Die Klägerin hat Anspruch auf Erstattung des eingezahlten Betrages in Höhe von € 35.000,- sowie der Liquiditätsreserve in Höhe von € 3.150,-. Dies ergibt in der Summe den in Ziffer 1) des landgerichtlichen Tenors zugesprochenen Betrag von € 38.150,-. Ein pauschales Bestreiten der Schadenshöhe verfängt bei diesen beiden (belegten) Zahlungen nicht.

3.7.2. Die Beklagte hat die Klägerin auch von sämtlichen Verpflichtungen und steuerlichen Nachteilen freizustellen, die durch die Zeichnung entstanden sind oder noch entstehen werden. Die insoweit erhobene Feststellungsklage ist zulässig und begründet.

3.7.3. Die Ansprüche stehen der Klägerin jeweils Zug-um-Zug gegen Abtretung des Anspruchs der Klägerin auf Auszahlung ihres Auseinandersetzungsguthabens zu.

3.7.4. Die Beklagte befindet sich aufgrund ihres Ablehnungsschreibens im Güteverfahren vom 04.06.2015 (vgl. K 22) seit 05.06.2016 in Annahmeverzug.

3.8. Der Anspruch auf Verzugszinsen ergibt sich aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB. Die Ansprüche wurden im Güteverfahren von der Klagepartei angemeldet und von der Beklagten mit Schreiben vom 04.06.2015 abgelehnt, mithin ist sie ab 05.06.2017 in Verzug.

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

2. Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, weil im Hinblick auf die jüngsten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, Az.: II ZR 345/15 und II ZR 425/16, die wesentlichen hier streitigen Fragen geklärt sind. Ebenso wenig erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat beurteilt die Rechtsfragen nicht anders als andere Oberlandesgerichte, weicht auch nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab.

4. Den Streitwert setzt der Senat gemäß §§ 3 ff. ZPO auf € 51.750,- fest.

Zu berücksichtigen waren zum einen die konkret geforderten Zahlungen in Höhe von € 35.000,- und € 3.150,-. Für den Feststellungsantrag ist einerseits grundsätzlich das negative Auseinandersetzungsguthaben zu berücksichtigen. Dies ist vorliegend nicht beziffert. Der Senat geht ausgehend von den Erfahrungswerten in Parallelfällen jedoch von maximal 20% der Beteiligungssumme aus, also vorliegend € 14.000,-. Das Risiko etwaiger weiterer Schäden wie steuerlicher Nachteile (Steuernachzahlungen) schätzt der Senat auf maximal 3.000 €, wobei der Senat (wie auch in Parallelverfahren) für eine Einlagensumme in Höhe von € 25.000,- den Schaden stufenweise jeweils auf € 1.000,- beziffert. Nach dem Rückkauf der Inhaberschuldverschreibung und Beendigung der Beteiligung zum Ende des Jahres 2015 hält der Senat das Risiko, dass die Klägerin noch wegen ausstehender Einlagezahlungen in Anspruch genommen werden könnte, für vernachlässigbar. Von dem so ermittelten Betrag in Höhe von € 17.000,- ist der übliche Abschlag von 20% zu machen.

Den insoweit vom Landgericht mit Urteils-Beschluss zu hoch angesetzten Streitwert von € 75.250,- hat der Senat von Amts wegen an die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren angepasst.

OLG München, Urteil vom 08.11.2017 – 7 U 4376/13

§ 666 BGB

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil des Landgerichts München I vom 20.8.2013 (Az.: 13 HK O 25386/09) wird zurückgewiesen.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil des Landgerichts München I vom 20.8.2013 (Az.: 13 HK O 25386/09) aufgehoben, soweit die Beklagte verurteilt wurde, und die Stufenklage in der ersten Stufe (Auskunft und Rechnungslegung) abgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens sowie des Revisionsverfahrens III ZR 282/14 zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte im Wege der Stufenklage Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung, Abgabe der eidesstattlichen Versicherung und Zahlung geltend.

Die Klägerin produziert und vertreibt Süßwaren. Die Beklagten sind Medienagenturen. Die Klägerin und die Beklagte zu 1 schlossen am 2.7.2004 einen „Rahmenvertrag über die Erbringung von Servicedienstleistungen“ (Anlage LSG 1): Hintergrund war die Übertragung der gesamten Mediaplanung und des gesamten Mediaeinkaufs (Werbezeiten bzw. -flächen) der Klägerin auf die Beklagte zu 1, um durch die Bündelung von Buchungsvolumina bessere Konditionen in Form von Rabatten (Barrabatte, Naturalrabatte = „freespots“) von den Medien zu erhalten. Die Tätigkeit der Beklagten sollte im eigenen Namen, aber auf Rechnung der Klägerin erfolgen.

Mit Vereinbarung vom 30.6./20.8.2005 (Anlage B 4) trat die Beklagte zu 2 dem Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 bei. Am 31.3.2006 schlossen die Parteien einen Zusatzvertrag (Anlage LSG 2) zum Mediavertrag vom 2.7.2004, welcher hierdurch in einigen Teilbereichen abgeändert wurde.

Die Beklagte zu 1 ist Gesellschafterin der M. G. M. P. GmbH [im folgenden: MGMP] mit einem Anteil von 49 %. Einzige weitere Gesellschafterin der MGMP war die M. G. G. GmbH [im folgenden: MGG]. Geschäftsführer der MGMP und der MGG war der benannte Zeuge M. Gesellschafter der MGG waren die Initiative Media GmbH und die Universal McC. GmbH; dabei handelt es sich um Medienagenturen, die in den selben Geschäftsfeldern wie die Beklagten tätig sind.

Die MGMP ist in die Medienaktivitäten der Unternehmensgruppe der Beklagten involviert. Sie erhält von den Medien Geldzahlungen und Naturalrabatte (freespots). Die Gründe hierfür sind zwischen den Parteien umstritten. Die Klägerin führt diese Leistungen der Medien auf die Werbeaktivitäten (unter anderem) der Klägerin zurück. Die Beklagten berufen sich darauf, dass es sich um die Vergütung von durch die MGMP an die Medien erbrachte Dienstleistungen handelt.

Die Klägerin ist der Meinung, die Abrechnungen der Beklagten seien, was die erlangten Rabatte angeht, unvollständig gewesen. Insbesondere müsse die Klägerin auch an den der MGMP zufließenden Rabatten anteilig partizipieren, soweit sie durch das Auftragsvolumen der Klägerin mitverursacht seien. Die Beklagten stehen auf dem Standpunkt, korrekt abgerechnet zu haben. Insbesondere stehe der Klägerin kein Anteil an den Rabatten, die MGMP von den Medien erhalte, und damit auch kein Anspruch auf Abrechnung hierüber zu.

Hinsichtlich der umfänglichen erstinstanzlichen Klaganträge wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen. Die Beklagten haben die Abweisung der Klage beantragt.

Das Landgericht hat der Klage durch Teilurteil in der ersten Stufe teilweise stattgegeben und den Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung im übrigen abgewiesen. Auf Tenor, Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils wird Bezug genommen. Hiergegen wandten sich beide Parteien mit ihren zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten Berufungen. Der erkennende Senat hat mit Urteil vom 23.7.2014 die Klage in der ersten Stufe (Auskunft und Rechnungslegung) insgesamt abgewiesen. Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 16.6.2016 (III ZR 282/14) das Senatsurteil vom 23.7.2014 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den erkennenden Senat zurückverwiesen.

Die Klägerin beantragt nunmehr:

I. Das Teilurteil des Landgerichts München I vom 20.8.2013, AZ: 13 HKO 25386/09, wird insoweit aufgehoben, als der Klageantrag in der ersten Stufe teilweise abgewiesen wurde.

II. Auf die Berufung der Klägerin hin wir Ziff. I. des Teilurteils des Landgerichts München I abgeändert und darüber hinaus klarstellend wie folgt neu gefasst.

Die Beklagten zu 1) und 2) werden verurteilt, gegenüber der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über sämtliche Rabatte und alle sonstigen insbesondere geldwerten Vergünstigungen, die die Beklagten oder von ihnen zur Erfüllung ihrer Pflichten aus den vertraglichen Beziehungen zwischen der Klägerin und den Beklagten eingeschaltete Unternehmen einschließlich der MGMP M. G. M. GmbH in den Kalenderjahren 2004 bis einschließlich 2009 und nachfolgend bezogen auf diese Kalenderjahre von Werbeträgern, deren Vermarktungsagenturen oder sonstigen Dritten (zusammen im folgenden „Werbeträger“ genannt) erhalten haben, insbesondere in Bezug auf

1. Naturalrabatte,
2. Rabatte,
3. Rückvergütungen,
4. alle sonstigen Vergünstigungen und geldwerten Vorteile,

gleichgültig, ob sie kundenbezogen oder pauschal gewährt wurden, und zwar

– durch Aushändigung einer geordneten, nach einzelnen Werbeträgern, Kalenderjahren oder Kalendermonaten aufgeschlüsselten schriftlichen Zusammenfassung,

– samt den jeweiligen entsprechenden Belegen,

– aus der insbesondere ersichtlich sind:

a) bei auf die Klägerin bezogenen Vergünstigungen, wie insbesondere Naturalrabatte,, Rabatte, Rückvergütungen und alle sonstigen Vergünstigungen und geldwerten Vorteile

– welche Vereinbarungen über welche Vergünstigungen mit welchen Werbeträgern getroffen wurden,

– welche Buchungen mit welchem Datum getätigt wurden,

– welche Rechnungen welchen Werbeträgers mit welchem Datum zur Abrechnung welcher Buchungen erstellt wurden,

– auf die welche Vergünstigungen in welcher Höhe zu welchem Zeitpunkt, mit welchem Betrag an wen gezahlt wurden; – zusätzlich bei Naturalrabatten und sonstigen unbezifferten Vergünstigungen oder geldwerten Vorteilen: welchem Preis des Werbeträgers der eingeräumte Umfang des Naturalrabatts oder der sonstigen Vergünstigungen oder des geldwerten Vorteils entspricht;

b) bei nicht kundenspezifischen Vergünstigungen wie Naturalrabatte, Rabatte, Rückvergütungen und alle sonstigen Vergünstigungen und geldwerten Vorteile

– welche Vereinbarungen über welche Vergünstigungen mit welchem Werbeträger getroffen wurden, – welche Vergünstigungen welcher Art insgesamt auf der Grundlage dieser Vereinbarung von welchem Werbeträger zu welchem Zeitpunkt geleistet worden sind,

– zusätzlich bei Naturalrabatten und sonstigen unbezifferten Vergünstigungen oder geldwerten Vorteilen: welchem Preis des Werbeträgers der eingeräumte Umfang des Naturalrabatts oder der sonstigen Vergünstigungen oder des geldwerten Vorteils entspricht;

und unter Aufschlüsselung der einzelnen Buchungen:

– welchen Anteil die von den Beklagten an den jeweiligen Werbeträger für klägerische Werbeleistungen gezahlte Vergütung an der insgesamt von den Beklagten für Werbeleistungen an diesen Werbeträger gezahlten Vergütung hat,

wobei gleichgültig ist, von wem und an wen diese Naturalrabatte, Rabatte, Rückvergütungen und alle sonstigen Vergünstigungen, geldwerten Leistungen gezahlt und an wen sie geflossen sind, soweit sie in irgendeinem rechtlichen und/oder tatsächlichen und/oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Werbung für die Klägerin gem. den vertraglichen Vereinbarungen der Klägerin mit der Beklagten zu 1) und 2) stehen.

III. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Beklagten beantragen:

I. Das Teilurteil des Landgerichts vom 20. August 2013, zugestellt am 8. Oktober 2013, Az. 13 HK O 25368/09 wird aufgehoben und die Klage im Umfang des Teilurteils aufgehoben.

II. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

B.

Auch nach erneuter Verhandlung bleibt es dabei, dass die Stufenklage in der ersten Stufe unbegründet ist. Soweit der Anspruch der Klägerin auf Auskunft und Rechnungslegung bestand, ist er erfüllt. Ein weitergehender Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch besteht nicht. Daher war die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und das Teilurteil des Landgerichts auf die Berufung der Beklagten aufzuheben und die Klage in der ersten Stufe abzuweisen.

I.

Der zu treffenden Entscheidung waren folgende Rechtsausführungen des BGH im Urteil vom 16.6.2016 (III ZR 282/14) zugrunde zu legen, an die der erkennende Senat gemäß § 563 Abs. 2 ZPO gebunden ist.

Das vertragliche Verhältnis zwischen den Parteien stellt sich als Geschäftsbesorgungsvertrag dar, so dass sich die in der ersten Stufe der Stufenklage geltend gemachten Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche nach § 666 BGB und eventuell sich hiernach ergebende Herausgabeansprüche nach § 667 BGB beurteilen (a.a.O. Rz. 24).

Die Klage ist gegen beide Beklagte zulässig und beide Beklagte sind für die geltend gemachten Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche passiv legitimiert (a.a.O. Rz. 23).

Eventuell sich ergebenden Ansprüchen stünde weder die Einrede der Verjährung noch der Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit entgegen (a.a.O. Rz. 35 ff.).

Die Reichweite der nach § 666 BGB grundsätzlich bestehenden Auskunfts- und Rechnungslegungspflicht bestimmt sich nach dem konkreten Rechtsverhältnis, wobei der Maßstab der Erforderlichkeit und Zumutbarkeit gilt. Eine Auskunft ist hiernach jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn feststeht, dass der Gläubiger aufgrund der Auskunft keinesfalls etwas fordern könnte (a.a.O. Rz. 28, 29).

Vergünstigungen, die die MGMP von den Medien erlangt hat, sind jedenfalls dann den Beklagten zuzurechnen mit der Folge, dass diese hierüber abzurechnen haben, wenn die Beklagten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise Inhaber des fraglichen Vermögenswertes geworden bzw. geblieben sind, insbesondere wenn die MGMP als eine Art Strohmann für die Beklagten fungiert hat (a.a.O. Rz. 32.). Insoweit ist eine Gesamtwürdigung der Umstände vorzunehmen (a.a.O. Rz. 42).

Dabei ist insbesondere der Vortrag der Klägerin in den Blick zu nehmen, wonach die MGMP über keine eigenen Mitarbeiter verfügt habe, ihr Geschäftsführer von einer Gesellschafterin bezahlt worden sei und die MGMP somit ein Konstrukt gewesen sei, ihren Gesellschaftern die Medienrabatte zuzuschanzen, was für einen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten und damit für eine Strohmanneigenschaft der MGMP sprechen könne (a.a.O. Rz. 33). Umgekehrt ist die Behauptung der Beklagten zu berücksichtigen, dass keine Verknüpfung zwischen dem Auftragsverhältnis zwischen den Parteien und den freespots für die MGMP bestehe, weil diese kundenunabhängige Dienstleistungen für die Medien erbracht habe und im übrigen keine Einkaufsgesellschaft für Sendezeiten sei, sondern lediglich agentur- und kundenübergreifende Rahmenbedingungen für ihre Gesellschafter und Kooperationspartner geschaffen habe (a.a.O. Rz. 42).

Auch ist zu berücksichtigen, dass Zweck des Vertrages zwischen den Parteien gerade die Erzielung besserer Konditionen seitens der Medien durch Bündelung der Buchungsvolumina gewesen sei (a.a.O. Rz. 42), wobei auch Ziff. III.1 des Vertrages zwischen den Parteien dafür sprechen könne, dass mit den Medien ausgehandelte außertarifliche Vorteile bei der Klägerin verbleiben sollten.

Sollte sich hiernach eine Strohmanneigenschaft der MGMP nicht ergeben, kann eine Auskunfts- und Rechnungslegungspflicht nach § 242 BGB im Rahmen eines Schadensersatzanspruches in Betracht kommen, wenn die Beklagten entgegen den vertraglichen Vereinbarungen eine Übertragung von Rabatten auf die MGMP veranlasst hätten (a.a.O. Rz. 32).

II.

Auch unter Beachtung dieser Grundsätze ergibt sich kein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten auf (weitere) Auskunft und Rechnungslegung. Der unzweifelhaft bestanden habende Anspruch der Beklagten, über diejenigen Vorteile, die sie selbst im Zusammenhang mit dem Geschäftsbesorgungsverhältnis von den Medien erhalten haben, Auskunft zu geben, ist erfüllt (unten 1.). Ein Anspruch auf Abrechnung über diejenigen Vorteile, die die MGMP von den Medien erlangt hat, besteht nicht, weil sich auf der Basis des Prozessstoffs nicht feststellen lässt, dass diese Vorteile bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise dem Vermögen der Beklagten zuzurechnen sind (unten 2.).

1. Die Überlegungen des Senats im Urteil vom 23.7.2014 zur Erfüllung der Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche, soweit Leistungen betroffen sind, die die Beklagten selbst von den Medien erhalten haben, hat der Bundesgerichtshof nicht explizit beanstandet. Der Senat hält nach erneuter Überprüfung an diesen Ausführungen fest.

Unstreitig haben die Beklagten der Klägerin monatliche und jährliche Abrechnungen über den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum erteilt. Dass diese unvollständig gewesen wären, ist nicht hinreichend dargetan. Insoweit kann die Klägerin nur die in erster Instanz anhängige zweite Stufe der Stufenklage auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung weiter verfolgen.

Soweit die Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15.9.2017 einwendet, die Abrechnungen der Beklagten erhielten keine Angaben über den Wert der gewährten freespots, so dass nicht überprüft werden könne, ob diese den „vertraglich geschuldeten“ Wert erreichten, geht dies aus Rechtsgründen fehl. Der Vertrag zwischen den Parteien ist kein Werkvertrag; die Beklagten schuldeten daher keinen Erfolg in dem Sinne, dass ein bestimmter „Wert“ an Einsparungen zu erzielen war. Freespots für die Klägerin haben, was die Abrechnung der wechselseitigen Vertragsbeziehungen angeht, einen Wert von 0,- €, weil die Klägerin hierfür naturgemäß nichts zu bezahlen hat.

Dass die Beklagten im Schreiben von 18.7.2008 (LSG 3) „eingeräumt“ haben, sie hätten die Klägerin über die MGMP transparenter informieren sollen, besagt nichts darüber, dass die den Beklagten selbst von den Medien zugeflossenen Vorteile nicht korrekt abgerechnet wären. Ein Geständnis im prozessualen Sinne liegt darin jedenfalls nicht.

2. Die der MGMP von den Medien zugeflossenen Vorteile können bei wirtschaftlicher Betrachtung unter Gesamtwürdigung aller Umstände des Falles nicht (dem Vermögen) der Beklagten zugerechnet werden. Damit hat die Beklagte diese nicht nach § 667 BGB an die Klägerin herauszugeben und folglich auch nicht nach § 666 BGB hierüber abzurechnen.

a) Letztlich ist unstreitig, dass die MGMP von den Medien sowohl Geldzahlungen als auch Freespots erhalten hat. Die Beklagten tragen vor, dass die MGMP Dienstleistungen für die Medien erbracht hat und hierfür vergütet wurde, also Geldzahlungen von den Medien erlangt haben muss. Die Tatsache der Geldzahlungen an MGMP hat die Klägerin nicht bestritten. Die Beklagten haben ferner wiederholt (z.B. Bl. 41, 130 der Akten) vorgetragen, dass sie der Klägerin Freespots zur Verfügung gestellt habe, die sie aus den Töpfen der MGMP erhalten habe. Diese Freespots kann die MGMP nur von den Medien erhalten haben.

b) Streitig zwischen den Parteien ist, wofür die MGMP diese Leistungen von den Medien erhalten hat. Die Klagepartei behauptet, dass es sich insoweit um Vergütungen oder Kickbacks im Zusammenhang mit den für ihre Gesellschafter vermittelten Werbezeiten handelt. Nach Vortrag der Beklagten handelt es sich insoweit um Vergütungen für von der MGMP für die Medien erbrachten Dienstleistungen. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Version der Beklagten nicht zutrifft. Dies geht zu Lasten der Klagepartei, so dass hieraus kein Indiz für eine Strohmanneigenschaft der MGMP für die Beklagten im Rahmen des Auftragsverhältnisses mit der Klägerin hergeleitet werden kann.

aa) Die Beklagten haben schon in erster Instanz (Schriftsatz vom 10.3.2010, Bl. 27 ff. der Akten, S. 22 ff.; Schriftsatz vom 1.6.2010, Bl. 114 ff. der Akten, S. 5) vorgetragen, dass die MGMP aufgrund entsprechender Verträge mit den Medien umfängliche Dienstleistungen (monatliches Volumenreporting, regelmäßige Prognosen für die Restmonate, Marktforschungsprojekte, Präsentationen zu allgemeinen Marktentwicklungen, Beratungsprojekte, Bearbeitung von Lastschrift- und Abbuchungsermächtigungen) erbringe und hierfür vergütet werde. Dieser Vortrag ist nicht recht präzise, aber in sich nicht unplausibel.

Die diesbezügliche Urkundenlage ist dürftig. Entsprechende Verträge mit den Medien werden nicht vorgelegt. Der aus dem vorgelegten Handelsregisterauszug (Anlage B 22) ersichtliche Gesellschaftszweck der MGMP nennt neben Geschäften auf dem Gebiet der Werbemittlung auch solche auf dem Gebiet der Marktforschung und der Medienberatung. Die von den Beklagten behauptete Beratungstätigkeit der MGMP für die Medien wäre also mit ihrem Gesellschaftszweck kompatibel.

bb) Haupteinwand der Klägerin gegen die von den Beklagten behauptete vergütungspflichtige Tätigkeit der MGMP gegenüber den Medien ist die Tatsache, dass die MGMP im streitgegenständlichen Zeitraum keine eigenen Mitarbeiter beschäftigt hat; also könne sie keine nennenswerten Dienstleistungen gegenüber den Medien erbracht haben. Dem hält die Beklagte entgegen, dass sich die MGMP aufgrund von Kooperationsverträgen der Mitarbeiter ihrer Gesellschafter bedient habe. Auch dieser Vortrag der Beklagten ist nicht unplausibel.

So ergibt sich aus den – von der PwC AG geprüften – Jahresabschlüssen der MGMP (vorgelegt für 2006 – 2009 als Anlage LSG 28), dass die MGMP mit ihrer Gesellschafterin MGG einen Managementvertrag geschlossen hatte, welcher letztere zu ausreichenden Personalgestellung und erstere zur Zahlung von Supporthonorar verpflichtete. Entsprechendes ergibt sich aus einer Auskunft der Creditreform vom 24.3.2010 (Anlage LSG 7); hiernach hatte die MGMP nur einen eigenen Mitarbeiter, nämlich ihrer Geschäftsführer M., beschäftigte aber auch Mitarbeiter der MGG; insgesamt wird dort die Zahl von ca. 45 Mitarbeitern genannt.

cc) Nach den bindenden Rechtsausführungen des BGH (a.a.O. Rz. 32) trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass Zuwendungen an die MGMP wirtschaftlich den Beklagten zuzurechnen sind, die Klägerin; allerdings sei man nicht gehindert, aus der Tatsache, dass (bzw. wenn) die Beklagten keine einleuchtenden Erklärungen für die Leistungen an die MGMP erbringen können, in tatrichterlicher Würdigung auf eine Strohmanneigenschaft der MGMP zu schließen. Letzteres versteht der Senat als Zuordnung einer sekundären Darlegungslast an die Beklagten.

Dieser sekundären Darlegungslast sind die Beklagten nachgekommen. Nach den Ausführungen oben unter aa) und bb) haben sie schlüssig und nachvollziehbar dargetan, wofür die MGMP Leistungen von den Medien erhalten haben. Es wäre also Sache der Klägerin gewesen, diesen Beklagtenvortrag zu widerlegen. Dies ist der Klägerin nicht gelungen.

Erstinstanzlich hat sich die Klägerin insoweit darauf beschränkt, den Vortrag der Beklagten zu bestreiten. Beweis wurde nicht angeboten. Erst zweitinstanzlich wurden insoweit der frühere Geschäftsführer der MGMP M. sowie weitere Zeugen zum Beweis dafür angeboten, dass die MGMP keine Dienstleistungen wie von den Beklagten behauptet erbracht habe (Schriftsatz vom 25.8.2017, Bl. 743 ff. der Akten, S. 24/25). Ferner wurde Sachverständigenbeweis dafür angeboten, dass die Leistungen der Medien an MGMP Gegenleistungen der Medien für das in Auftrag gegebene Werbevolumen seien (Schriftsatz vom 16.2.2017, Bl. 659 ff. der Akten, S. 45). Diese Beweise waren nicht zu erheben.

Zum einen sind die Beweisangebote verspätet im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO. Die Beklagten haben schon in der Klageerwiderung vorgetragen, dass die MGMP Leistungen für die Medien erbracht habe und hierfür vergütet worden sei. Daher hätte sich der Klägerin schon erstinstanzlich aufdrängen müssen, dass das Gegenteil nicht nur zu behaupten, sondern unter Beweis zu stellen gewesen wäre. Dies gilt umso mehr, weil – völlig unabhängig von der erst im Revisionsverfahren aufgeworfenen Fragestellung einer Strohmanneigenschaft der MGMP – Leistungen der Medien, sei es an die Beklagten oder an die MGMP, dann nicht als durch das Auftragsverhältnis zwischen den Parteien erlangt angesehen werden können, wenn sie sich als Vergütung für dafür unabhängige Dienste darstellen.

Für den angebotenen Sachverständigenbeweis kommt hinzu, dass die Frage, wofür die MGMP Leistungen von den Medien erhalten hat, keine dem Sachverständigenbeweis zugängliche Tatsachenfrage, sondern eine rechtliche Wertung darstellt. Ein Sachverständiger, etwa ein Wirtschaftsprüfer, könnte allenfalls die tatsächlichen Anknüpfungspunkte für diese rechtliche Wertung ermitteln. Das wäre aber ein unzulässiger Ausforschungsbeweis.

Nach allem hat die Klägerin den diesbezüglichen Vortrag der Beklagten nicht widerlegt. Anhaltspunkte, die den Schluss auf eine Strohmanneigenschaft der MGMP tragen würden, ergeben sich hieraus nicht.

c) Kein Schluss auf eine Strohmanneigenschaft lässt sich auch aus der Behauptung der Klagepartei ziehen, die MGMP sei die „Einkaufsgesellschaft“ der Klagepartei gewesen.

aa) Zunächst ist richtig, dass die MGMP vertragsgemäß in das Auftragsverhältnis zwischen den Parteien involviert war. Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Vertrag zwischen den Parteien. Die Beklagten hatten aber schon vor Vertragsschluss mit der MGMP als ihrer „Einkaufsgesellschaft“ geworben, insbesondere damit, dass durch die Bündelung von Einkaufsvolumina besonders günstige Konditionen für die Kunden erreicht werden könnten (vgl. Präsentationen Anlagen B 3 bzw. LSG 4). Auch in den genannten Jahresabschlüssen (Anlagenkonvolut LSG 28) wird ausgeführt, dass der MGMP die Einkaufsverhandlungen für ihre Gesellschafter übertragen sei.

Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass die MGMP auch die konkreten Vertragsverhandlungen für die Werbeaufträge der Klägerin führte. Die Beklagten tragen vor, dass die MGMG insoweit für ihre Gesellschafter (also die Beklagten und die MGG) Rahmenvereinbarungen traf und die Beklagten dann in diesem Rahmen die konkreten Abschlüsse für ihre Kunden tätigten. Für die Richtigkeit dieses Vortrages sprechen die Angaben in den – geprüften – Jahresabschlüssen der MGMP (Anlagenkonvolut LSG 28). Dort heißt es (etwa im Jahresabschluss für 2006 auf S. 2 unter I.), die MGMP habe „hauptsächlich die Aufgabe, die grundsätzlichen Konditionen (Terms of Trade) mit Medien für die Gesellschafter auszuhandeln und in Rahmenvereinbarungen zu fixieren“.

bb) Hiernach stellt sich für den Senat die Vertragsdurchführung wie folgt dar. Die MGMP hat mit den einzelnen Medien Rahmenvereinbarungen abgeschlossen, aus welchen sich ergibt, welche Konditionen (insbesondere auch Bar- und Naturalrabatte) für ihre Gesellschafter möglich sind, wenn sie mit den einzelnen Werbeaufträgen der einzelnen Kunden (also auch der Klägerin) an die Medien herantreten. Im Rahmen dieser Rahmenvereinbarung haben dann die Beklagten im eigenen Namen, aber auf Rechnung der Klägerin einzelne Werbeaufträge erteilt und hierbei die entsprechenden Konditionen der Rahmenvereinbarung erhalten.

Zwar ist diese Art der Vertragsabwicklung nicht urkundlich belegt; keine der Parteien hat konkrete Werbeverträge mit einem Medium oder die Rahmenvereinbarung als solche vorgelegt. Die Klägerin behauptet aber an keiner Stelle konkret, dass die MGMP die einzelnen Werbeverträge für sie abgeschlossen hätte; vielmehr beharrt die Klägerin nur allgemein darauf, dass die MGMP die „Einkaufsgesellschaft“ der Beklagten gewesen sei. Diese Behauptung ist aber nach den vorstehenden Ausführungen mit der Version der Beklagten in Einklang zu bringen. Daher erachtet der Senat den diesbezüglichen Beklagtenvortrag als unstreitig.

cc) Der vorstehende Befund zur Vertragsabwicklung widerlegt somit nicht die obigen Überlegungen dazu, wofür die MGMP Zahlungen von den Medien erhalten hat. Insbesondere trägt er nicht die Annahme, dass diese Zahlungen als Gegenleistung für die vermittelten Werbevolumina erfolgten und damit im Umfang der Werbeaufträge der Klägerin wirtschaftlich dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien zuzurechnen wären.

dd) Schließlich trägt die dargestellte Art der Vertragsdurchführung auch dem Zweck des Vertrages zwischen den Parteien, durch Bündelung von Auftragsvolumina möglichst günstige Konditionen für die Klägerin zu erzielen, Rechnung. Ohne die dargestellte Rahmenvereinbarung hätten die Beklagten mit den Medien bei den Verhandlungen von Konditionen nur das Auftragsvolumen ihrer eigenen Kunden, nicht aber auch dasjenige der Kunden der MGG (bzw. von deren Gesellschaftern) in die Waagschale werfen können. Es versteht sich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise von selbst, dass dann nur geringere Rabatte erzielbar gewesen wären.

d) Irrelevant für die vorliegende Fragestellung ist die Argumentation der Klägerin, dass die MGMP Erfüllungsgehilfin der Beklagten gewesen sei. Zwar lässt sich eine Erfüllungsgehilfeneigenschaft der MGMP im Rahmen des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien insoweit bejahen, als sich die Beklagten der MGMP zur Aushandlung von Rahmenvereinbarungen und damit zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflicht, Bündelungsrabatte für die Klägerin zu erzielen, bedient hat. Diese Feststellung besagt jedoch nichts für die Frage, ob die MGMP ihr von den Medien zugeflossene Zahlungen als Strohmann für die Beklagte entgegen genommen hat.

Ein anderes Ergebnis versucht die Klägerin mit der Erwägung zu begründen, dass die von der Beklagten vorgetragenen Dienste der MGMP für die Medien nichts anderes als die Erfüllung derjenigen Pflichten darstellten, die die Beklagten der Klägerin schuldeten. Diese Argumentation vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Nach der Vorbemerkung des Vertrages zwischen den Parteien (Anlage LSG 1) schuldeten die Beklagten der Klägerin „die gesamte Media-Planung und den gesamten Media-Einkauf“. Was dies umfasst, wird näher definiert in Ziff. I. des Vertrages. Die dort genannten Aufgaben der Beklagten sind spezifisch auf die Bedürfnisse der Klägerin zugeschnitten, während die von den Beklagten vorgetragenen Tätigkeiten der MGMP für die Medien naturgemäß kundenübergreifend und allgemein marktbezogen sind. Es kann also nicht der Schluss gezogen werden, dass die Beratungstätigkeit der MGMP gegenüber den Medien letztlich dasselbe beinhalte, was die Beklagten der Klägerin schuldeten.

e) Eine Strohmanneigenschaft der MGMP für die Beklagten lässt sich auch nicht aus einem Interessenkonflikt der MGMP herleiten.

Zwar lässt sich ein solcher Interessenkonflikt abstrakt gesehen nicht verneinen. Wenn die MGMP einerseits die Rahmenverträge für ihre Gesellschafter und damit letztlich auch für deren Kunden aushandelt, ist durchaus nachvollziehbar, dass die hiernach zu wahrenden Interessen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und ihrer Kunden mit den Interessen der Medien, die die MGMP berät, in Widerstreit stehen (können). Genauere Aussagen hierzu sind mangels Kenntnis der einzelnen Beraterverträge der MGMP mit den Medien nicht möglich.

Ein solcher Interessenkonflikt begründet aber keine Strohmanneigenschaft der MGMP für die Beklagten, besagt also nicht, dass die Zahlungen der Medien an die MGMP für die Beratungstätigkeit wirtschaftlich dem Vermögen der Beklagten zuzuordnen wären. Dies ergibt letztlich auch ein Drittvergleich. Die Stellung der MGMP (die die Rahmenverträge aushandelt, ohne selbst Verträge über konkrete Werbeaufträge zu schließen) in der Vertragsdurchführung zwischen der Klägerin, den Beklagten und den Medien ähnelt der Stellung eines Maklers. Es ist nach Kenntnis des Senats nicht unüblich, dass ein Makler für beide Seiten tätig wird und von beiden Seiten vergütet wird. Niemand wird auf die Idee kommen, die Vergütungsleistung der einen Seite an den Makler bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise dem Vermögen der anderen Vertragspartei zuzurechnen.

f) Gegen eine Eigenschaft der MGMP für die Beklagte spricht schließlich die gesellschaftsrechtliche Lage.

Die Beklagte ist nur Minderheitsgesellschafterin der MGMP. Mehrheitsgesellschafterin ist die MGG. Der Geschäftsführer M. der MGG war in Personalunion auch Geschäftsführer der MGMP. Von daher war der Einfluss der Beklagten auf die MGMP rechtlich nachrangig. Zudem ist zu bedenken, dass die Gesellschafter der MGG, also die Initiative Medien GmbH und die Universal M.C. GmbH, ihrerseits Werbeagenturen sind, die auf den selben Geschäftsfeldern wie die Beklagte tätig und damit ihre unmittelbaren Konkurrenten sind. Auch dieser Befund spricht dagegen, dass die Beklagte die MGMP ausschließlich für ihre eigenen Interessen instrumentalisieren kann, wie dies für einen Strohmann typisch wäre.

Schließlich ist noch zu sehen, dass die MGMP durch den Abschluss der Rahmenvereinbarungen eine eigenständige wirtschaftliche Leistung erbringt, die die Beklagten allein nicht erbringen können. Denn wie dargestellt konnten durch die Bündelung der Werbevolumina von mehreren selbstständigen Werbeagenturen höhere Bündelungsrabatte erzielt werden, als sie die Beklagte mit dem allein von ihr generierten Werbevolumen erzielen könnte.

g) Auch in der vom Bundesgerichtshof geforderten Gesamtschau der vorstehend im einzelnen erörterten Umstände vermag der Senat nicht festzustellen, dass die MGMP als Strohmann Leistungen der Medien entgegen genommen hat, die wirtschaftlich eigentlich den Beklagten zustünden und daher im Zusammenhang mit den Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen den Parteien stehen. Damit haben die Beklagten Leistungen der Medien an die MGMP nicht an die Klägerin herauszugeben und folglich auch nicht über sie abzurechnen.

III.

Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagten, in deren Rahmen sich Auskunftsansprüche nach § 242 BGB ergeben könnten, bestehen nicht. Insoweit fehlt es an einer Pflichtverletzung der Beklagten nach § 280 BGB.

Die Beklagten, die vor Vertragsschluss mit der Bündelung von Auftragsvolumina geworben hatten, traf die Pflicht, der Klägerin Bündelungsrabatte zu verschaffen. Diese Pflicht hat sie durch die Einschaltung der MGMP, die durch die Aushandlung der Rahmenkonditionen mit den Medien die Bündelung von (nicht nur durch die Beklagte, sondern auch die MGG und deren Gesellschafter eingebrachten) Auftragsvolumina erreichte, erfüllt. Eine Pflicht der Beklagten, zu verhindern, dass die MGMG von den Medien Agenturrabatte/freespots bekommt, besteht nicht. Denn die Beklagten hätten ohne die Einschaltung der MGMP schon diejenigen Bündelungsrabatte, die sie tatsächlich erzielt und gegenüber der Klägerin abgerechnet hat, nicht erreicht. Die gewählte Konstruktion hält auch einem Drittvergleich stand; es ist nach der Kenntnis des Senats nicht unüblich, dass ein Makler (dem die MGMP in ihrer Stellung im Vertragsgeflecht ähnelt vgl. oben), von beiden Seiten vergütet wird.

Eine Interessenkollision der MGMP stellt keine Pflichtverletzung der Beklagten aus dem Vertrag zwischen den Parteien dar. Die Beklagten waren nur verpflichtet, die MGMP einzuschalten und mit ihrer Hilfe Bündelungsrabatte zu erzielen. Sie hatten keine Handhabe, der MGMP daneben erfolgende Dienstleistungen zu untersagen; insbesondere wäre die Beklagte als deren Minderheitsgesellschafterin dazu nicht in der Lage gewesen. Ihre einzige Möglichkeit wäre gewesen, die MGMP nicht einzuschalten; dann wären aber auch die Bündelungsrabatte, mit denen sie geworben hatte, nicht in dem tatsächlich erreichten Umfang erzielt worden.

C.

Die Kostenentscheidung für das Rechtsmittelverfahren folgt aus §§ 91 Abs. 1 97 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz war dem landgerichtlichen Schlussurteil vorzubehalten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die aufgeworfenen Rechtsfragen sind durch das Urteil des BGH vom 16.6.2016 geklärt. Zu würdigen waren noch die Umstände des Einzelfalles.

OLG München, Urteil vom 19.10.2017 – 23 U 1961/16

§ 280 Abs 1 BGB

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 31.03.2016, Az. 29 O 12585/15, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesen Urteilen vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung ihrer Beteiligung an der „E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
III“ (im Folgenden: Fondsgesellschaft).

Die Fondsgesellschaft wurde am 29.01.2003 gegründet.

Nach vorangegangener Beratung durch den Zeugen Martin M. beteiligte sich die Klägerin durch Beitrittserklärung vom 17.12.2004 als Direktkommanditistin in Höhe von € 60.000,00 zuzüglich 3 % Agio an der Fondsgesellschaft (Anlage K 1).

Nach der Fondskonzeption bestand lediglich eine Einzahlungsverpflichtung von 50 % der Kommanditeinlage zuzüglich Agio, während die verbleibenden 50 % der Pflichteinlage bis 2011 durch erwirtschaftete und nicht mehr reinvestierte Gewinne geleistet werden sollten. Ab 2004 bis 2011 sollte die Gesellschaft in Höhe der fünfzigprozentigen Differenz der Teil-Einzahlungen auf die Pflichteinlage zur Kommanditeinlage zunächst projektbezogen Fremdkapital aufnehmen, das mittels bankverbürgter Erlöszahlungen besichert werden sollte. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten wird auf S. 13, 14, 46 ff des Emissionsprospektes vom 01.03.2004 (Anlage K 5) Bezug genommen.

Die Beklagte, vormals als TBG Steuerberatungsgesellschaft mbH firmierend, wurde am 29.09.2004 als Kommanditistin der Fondsgesellschaft in das Handelsregister eingetragen (Anlage K 3). Sie schloss als sog. „Auftragnehmer“ mit der Fondsgesellschaft einerseits einen „Treuhand- und Mittelverwendungskontrollvertrag“ ab (abgedruckt auf S. 83 ff im Emissionsprospekt, Anlage K 5) und begründete auf dessen Basis mit den jeweiligen beitretenden Zeichnern andererseits (Treugeber oder Direktkommanditisten) sogenannte „Treuhandverhältnisse“. Dementsprechend bestand zwischen der Beklagten und der Klägerin ein Treuhandvertrag in Form der Verwaltungstreuhand.

Die Beklagte schied am 01.08.2011 als Treuhandkommanditistin aus der Fondsgesellschaft aus und ist seitdem auch nicht mehr Mittelverwendungskontrolleurin.

§ 4 des Gesellschaftsvertrages (S. 71ff Emissionsprospekt, Anlage K 5) lautet:

„1. Gesellschaftsstruktur:

Persönlich haftender Gesellschafter ist die E. P. Medienfonds GmbH (…). Der Komplementär leistet keine Kommanditeinlage und ist am Vermögen der Gesellschaft sowie am Gewinn und Verlust nicht beteiligt. (…).

b) Gründungskommanditist ist Bernd S., P., mit einer Kommanditeinlage von EUR 100,00. Als weiterer Kommanditist kann die TBG Treuberatung GmbH (…) im Geschäftsjahr 2004 oder in einem folgenden Geschäftsjahr eingetragen werden.

Die TBG Steuerberatung GmbH übernimmt die Funktion eines Treuhandkommanditisten für Dritte, die der Gesellschaft beitreten möchten. Sie ist berechtigt, zu diesem Zweck ihre Kommanditeinlage zu erhöhen und dieses Kommanditkapital im eigenen Namen für Rechnung der Zeichner (Treugeber) zu halten oder auf Zeichner zu übertragen und im fremden Namen zu verwalten (Direktkommanditisten). (…)“

In der Präambel des Treuhand- und Mittelverwendungskontrollvertrages (im Folgenden: TMV, S. 83 des Emissionsprospektes, Anlage K 5) heißt es:

„(…) Der Auftragnehmer ist als Treuhandkommanditist der Gesellschaft beigetreten. Er ist befugt, für fremde Rechnung weitere Beitretende (Zeichner) in die Gesellschaft aufzunehmen, das Kommanditkapital entsprechend zu erhöhen und diese Anteile als Treugut treuhänderisch im eigenen Namen für fremde Rechnung zu halten (für Treugeber) oder im fremden Namen zu verwalten (für Direktkommanditisten). (…)“.

Gemäß § 3 TMV (S. 84 des Emissionsprospektes) nimmt die Beklagte sämtliche Rechte und Pflichten des Treugebers aus dem Gesellschaftsvertrag im eigenen Namen und für fremde Rechnung und des Direktkommanditisten im fremden Namen auf Weisung des Zeichners wahr, soweit der Zeichner diese Rechte und Pflichten nicht selbst ausübt.

Hierzu heißt es im Prospekt auf S. 69:

„Die E. P. KG III hat als Treuhandkommanditisten (Treuhänder) und als Mittelverwendungskontrolleur zur Sicherstellung der vertragsmäßigen Mittelfreigabe für die geplanten Investitionen und die Nebenkosten die TBG Treuberatungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft GmbH, B., beauftragt. Mit Unterzeichnung der Erklärungen in der Beitrittserklärung (Zeichnungsschein) bietet der Treugeber dem Treuhandkommanditisten den Abschluss eines Treuhandvertrages an. Die Annahme des Treuhandvertrages erfolgt durch Annahme der Beitrittserklärung durch die Gesellschaft. (…)“

§ 4 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages (S. 72 des Emissionsprospektes) lautet:

„Der Treuhandkommanditist wird mit einer im Handelsregister einzutragenden Haftsumme in Höhe von € 1.000,00 eingetragen, unabhängig von der Anzahl der Treugeber.“

Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.11.2014 (Anlage K 24) forderte die Klägerin die Beklagte zur Rückabwicklung der Beteiligung bis zum 20.12.2014 auf. Die Beklagte wies mit Schreiben vom 02.12.2014 (Anlage K 25) unter Hinweis auf die eingetretene Verjährung die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche zurück.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.12.2014 stellte die Klägerin bei der Gütestelle einen Antrag auf Einleitung eines Güteverfahrens (Anlage K 26). Der Antrag ging am 17.12.2014 bei der Gütestelle ein (Anlage K 27). Mit Schreiben vom 04.02.2015 (Anlage K 29) erklärte die Gütestelle das Verfahren für beendet, da die Beklagte mit Schreiben vom 27.01.2015 (Anlage K 28) mitgeteilt hatte, dass sie mit der Durchführung eines Güteverfahrens nicht einverstanden sei.

Die Beteiligung der Klägerin an der Fondsgesellschaft wurde zum 31.12.2015 einvernehmlich beendet.

Die Klägerin behauptet, die Beklagte sei alleinige Gründungskommanditistin der Gesellschaft, der im Prospekt genannte Gründungskommanditist habe lediglich als eine Art Strohmann für die Beklagte fungiert. Der Inhalt des Prospektes sei der Beklagten aufgrund der Übernahme der Mittelverwendungskontrolle und ihrer Stellung als Treuhänderin vor Zeichnung der klägerischen Beteiligung bekannt gewesen.

Die Klägerin trägt zahlreiche Beratungsfehler durch den Berater M. vor. Der Zeuge M. habe das Fondskonzept als sichere, ertragreiche Kapitalanlage mit Steuervorteilen empfohlen und nicht hinreichend auf das Totalverlustrisiko hingewiesen. Der Emissionsprospekt sei der Klägerin erst nach ihrer Vertragsunterschrift am 17.12.2004 durch den Berater ausgehändigt worden. Da sich die Beklagte des Vermittlers bedient habe, müsse sie sich dessen schuldhafte Handlungen zurechnen lassen.

Ferner macht die Klägerin zahlreiche Prospektmängel geltend, unter anderem, dass das Konto der Gesellschaft entgegen den Angaben im Prospekt auf S. 54 (Anlage K 5) nicht als sog. Und-Konto geführt worden sei. Bei einem sog. Und-Konto handle es sich um ein Gemeinschaftskonto. Gemeinschaftskonten seien Konten mit zwei oder mehr Inhabern, häufig Eheleuten oder Personengesellschaften mit mehreren Gesellschaftern. Nach den Angaben im Prospekt hätten damit die Fondsgesellschaft und die Beklagte Kontoinhaber sein müssen. Aus dem Kontoeröffnungsantrag der Fondsgesellschaft vom 15.03.2004 (Anlage K 11) ergebe sich, dass es sich bei dem Mittelverwendungskonto nicht um ein Gemeinschaftskonto, sondern um ein Einzelkonto der Fondsgesellschaft handle, bei der lediglich eine – jederzeit widerrufliche – Verfügungsbeschränkung zugunsten der Beklagten bestanden habe. Nach der Interessenlage der Anleger sei nur eine Ausgestaltung der Zeichnungsbefugnis über das Mittelverwendungskonto hinnehmbar, da bereits aus Rechtsgründen eine alleinige Verfügungsbefugnis der Fondsgesellschaft ausgeschlossen sei. Mithin habe es eines „Und-Kontos“ im „banktechnischen Sinne“ bedurft. Die Beklagte verkenne, dass der Wortlaut der Prospektaussagen (S. 54, 68, 69, 79, 85, 91, Anlage K 5) nur so verstanden werden könne, dass nur eine „dingliche Einschränkung“ der Befugnisse der Fondsgesellschaft über das Konto den Angaben im Prospekt genüge. Die rein schuldrechtlichen Beschränkungen der Verfügungsbefugnis der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft über das Mittelverwendungskonto seien nicht prospektgemäß.

Die Klägerin behauptet, sie hätte von der Zeichnung Abstand genommen, wenn sie korrekt aufgeklärt worden wäre.

Der Güteantrag habe die Verjährung gehemmt und sei nicht rechtsmissbräuchlich erfolgt angesichts der teilweise unklaren Rechtslage und der Erfolgsaussichten in der Sache, im Übrigen habe die Beklagte zwischenzeitlich Vergleichsverhandlungen signalisiert.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 43.530,00 nach folgender Staffel zu zahlen:

– aus € 31.800,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 02.12.2014,

– aus € 11.730,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die A. SE, …, zu der Schadensnr. …418-1983 auf deren Konto bei der U.C. Bank AG (IBAN: DE…, BIC: …) € 1.954,46 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von sämtlichen Verpflichtungen und steuerlichen Nachteilen freizustellen, die dieser durch die Zeichnung ihrer Kommanditbeteiligung an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
III vom 17.12.2004 entstanden sind und noch entstehen werden.

4. Die Verurteilung zu den Ziffern 1. bis 3. erfolgt Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Klägerin auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens bezüglich ihres Gesellschaftsanteils an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
III vom 17.12.2004.

5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in Ziff. 4. bezeichneten Beteiligung seit dem 02.12.2014 in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung gemäß § 68 StBerG a.F. sowie nach den allgemeinen Vorschriften erhoben. Der Güteantrag der Klägerin genüge den formalen Ansprüchen nicht. Die Berufung auf den Güteantrag sei rechtsmissbräuchlich, da den Klägervertretern aus einer Vielzahl der bereits geführten Verfahren bekannt gewesen sei, dass die Beklagte an einem Güteverfahren nicht teilnehmen werde.

Sie ist der Ansicht, im Hinblick auf den Beitritt der Klägerin als Direktkommanditistin scheide eine Haftung der Beklagten aus dem Treuhandvertrag bereits dem Grunde nach aus. Zudem sei die Beklagte dem Fonds auf der Basis des bereits fertiggestellten Prospektes und der ausgefertigten und im Prospekt abgebildeten Verträge ohne Möglichkeit der Einflussnahme beigetreten und hafte daher nicht als Gründungskommanditistin. Auf die Gestaltung des Fonds bzw. des Prospektes habe die Beklagte keinen Einfluss gehabt. Zum Zeitpunkt der Prospektierung sei der Treuhand- und Mittelverwendungskontrollvertrag zwischen der Beklagten und der Fondsgesellschaft noch nicht abgeschlossen gewesen. Die namentliche Nennung der Beklagten im Prospekt sei erfolgt, obwohl zu diesem Zeitpunkt die Verträge noch nicht abgeschlossen gewesen seien. Die Beklagte habe den genannten Vertrieb nicht beauftragt. Der Klägerin sei der Prospekt rechtzeitig vor der Beitrittserklärung ausgehändigt und erläutert worden, was sie mit ihrer Unterschrift unter der Beitrittserklärung, die fest mit dem Prospekt verbunden gewesen sei, auch bestätigt habe. Sie behauptet, ihre Pflichten stets ordnungsgemäß wahrgenommen zu haben.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Prospekt auf alle Risiken ausreichend hinweise.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch wegen Aufklärungspflichtverletzungen bei Zeichnung ihrer Beteiligung aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB nicht zu. Ob die Beklagte als (frühere) Kommanditistin des streitgegenständlichen Fonds gegenüber der Klagepartei für Prospektfehler grundsätzlich hafte, könne dahinstehen, da die gerügten Prospektfehler nicht vorlägen, wie das Landgericht im Einzelnen dargestellt hat. Auch liege kein Prospektfehler im Hinblick auf das im Rahmen der Mittelverwendungskontrolle verwendete „Und-Konto“ vor. Die Einrichtung eines Und-Kontos in der Form eines Gemeinschaftskontos ergebe sich weder aus den entsprechenden Angaben im Prospekt noch aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag. Der Begriff des Und-Kontos werde beim streitgegenständlichen Fonds in § 2.2 TMV als Konto definiert, über das die Fondsgesellschaften und die Beklagte aufgrund einer Vereinbarung mit der kontoführenden Bank nur gemeinsam verfügungsberechtigt seien. Eine Haftung der Beklagten für fehlerhafte oder unterlassene Angaben des Vermittlers M. von der Firma G.P. GmbH komme aus Rechtsgründen nicht in Betracht, da sich die Gesellschafterstellung der Beklagten – jedenfalls im Verhältnis zur Klagepartei als Direktkommanditistin – in der reinen Verwaltung des klägerischen Anteils als Treugut in fremden Namen erschöpft habe (vgl. TMV Präambel Abs. 2). Die Beklagte sei ausweislich des Fonds-Vertragswerks an der Aufnahme der beitretenden Publikums-Kommanditisten nicht beteiligt gewesen. Der Beitritt zur Gesellschaft sei allein dadurch zustande gekommen, dass die Zeichner die Beitrittserklärungen unterzeichneten und der Komplementär die Zeichnungserklärung durch Gegenzeichnung angenommen habe. Die Beklagte sei erkennbar von jedem Einfluss auf die Gesellschaftsvertragsgestaltung und Einwerbung neuer Gesellschafter ausgeschlossen gewesen. Die Beklagte sei nicht der Einzahlung der Mindestkommanditeinlage von € 20.000,00 gemäß § 4 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages unterlegen. Allein die laufende Vergütung gemäß § 8 TMV von 0,10 % der zu leistenden Einlagen mache sie noch nicht zu einer im Vergleich zu „normalen“ Publikums-Kommanditisten herausgehobenen Gesellschafterin. Sie sei keine Gründungsgesellschafterin, da die ersten Anleger ab dem 10.05.2004 und damit vor der Beklagten in das Handelsregister eingetragen worden seien. Ein etwaiges Verschulden des Vertriebsmitarbeiters sei daher nicht gemäß § 278 Satz 1 BGB zurechenbar. Der Mittelverwendungskontrollvertrag begründe keine Haftung der Beklagten für Prospektfehler oder Aufklärungspflichtverletzungen von Vermittlern, im Übrigen sei nach § 68 StBerG a.F. ein etwaiger Anspruch der Klagepartei auf Schadensersatz diesbezüglich verjährt. Mangels entsprechender Aufklärungspflicht kämen auch keine Ansprüche aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB in Betracht.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, in der sie ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft. Entgegen der Auffassung des Landgerichts weise der Prospekt die gerügten und von der Beklagten zu vertretenen haftungsrelevanten Fehler auf. Hinsichtlich des „Und – Kontos“ seien die rein schuldrechtlichen Beschränkungen der Verfügungsbefugnis der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft über das Mittelverwendungskonto nicht prospektgemäß gewesen. Die Beklagte habe einen solchen Prospektfehler gegenüber den Anlegern auch zu verantworten, da sie als Mittelverwendungskontrolleurin und zugleich Treuhandkommanditistin weitergehende Prüfungs-, Kontroll- und Hinweispflichten in Bezug auf alle wesentlichen Umstände, die für die zu übernehmende Beteiligung von Bedeutung seien, träfen. Sie hafte der Klägerin gegenüber als Treuhandkommanditistin wie eine Gründungsgesellschafterin, so dass das Verschulden des Beraters nach § 278 BGB entgegen der Auffassung des Landgerichts zuzurechnen sei. Die Gesellschafterstellung der Beklagten habe sich nicht in dem treuhänderischen Halten und Verwalten von Beteiligungen der Treugeber und Direktkommanditisten erschöpft, die Beklagte habe vielmehr einen eigenen Anteil gehalten. Damit hafte sie auch als aufnehmende Gesellschafterin.

Die Klägerin beantragt daher,

1. die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an die Klägerin € 43.530,00 nach folgender Staffel zu zahlen:

– auf € 31.800,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 02.12.2014,

– auf € 11.730,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

2. die Beklagte zu verurteilen, an die A. SE, …, zu der Schadensnr. …418-1983 auf deren Konto bei der U.C. Bank AG (IBAN: DE …, BIC: …) € 1.954,46 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von sämtlichen Verpflichtungen und steuerlichen Nachteilen freizustellen, die dieser durch die Zeichnung ihrer Kommanditbeteiligung an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
III vom 17.12.2004 entstanden sind und noch entstehen werden.

4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in Ziff. 4. bezeichneten Beteiligung seit dem 02.12.2014 in Annahmeverzug befindet.

Hilfsweise beantragt die Klägerin,

den Rechtsstreit unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen, sowie

für den Fall einer die Klägerin beschwerenden Entscheidung, die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, sowie

die Revision zuzulassen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Beklagte sei nicht passivlegitimiert, da sie keine eigenen Anteile halte. Die Klägerin sei als Direktkommanditist beigetreten. Die Beklagte sei nicht Gründungskommanditistin. Die Beklagte habe ihre Hafteinlage in Höhe von € 1.000,00 für die als Treugeberkommanditisten beigetretenen zehn Anleger gehalten. Sie habe weder eigene Stimmrechte inne gehabt noch eine Ergebnisbeteiligung erhalten und habe auch nicht die Verpflichtung zur Einzahlung des Haftkapitals gehabt. Die namentliche Nennung der Beklagten im Prospekt sei erfolgt, obwohl zu diesem Zeitpunkt der Beitritt der Beklagten noch nicht erfolgt und auch nicht gesichert gewesen sei. Der Beitritt der Beklagten sei auf der Basis des fertiggestellten Prospektes und der ausgefertigten und im Prospekt abgebildeten Verträge ohne Möglichkeit der Einflussnahme erfolgt. Der Anlageberater habe nicht abweichend vom Prospekt beraten. Prospektfehler lägen nicht vor, unter anderem habe auch die gewählte Form des Kontos den vertraglichen Vorgaben und den Angaben im Prospekt entsprochen.

Die Beklagte ist der Auffassung, das Verfahren sei gemäß § 240 ZPO unterbrochen, da sie am 02.08.2017 einen Antrag auf Eigenverwaltung gestellt und das Amtsgericht Charlottenburg mit Beschluss vom 03.08.2017 einen Gutachter bestellt habe.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2017 (Bl. 233/235 d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist in der Sache ohne Erfolg. Zwar besitzt die Klägerin grundsätzlich einen Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung im weiteren Sinne, dieser ist jedoch verjährt.

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung im weiteren Sinne gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB als aufnehmende Gesellschafterin. Die Beklagte war aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafterin der Fondsgesellschaft zur Aufklärung der Klägerin über die Risiken der Beteiligung verpflichtet.

1.1. Die Haftung der Beklagten gegenüber der Klägerin ergibt sich aus ihrer Stellung als aufnehmende Gesellschafterin.

1.1.1. Die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB. Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, gewisse Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haftet. Die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss trifft denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will (BGH, Urteil vom 23.04.2012 – II ZR 211/09-, Rn. 23, juris). Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon beigetretenen Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern geschlossen (BGH, Urteil vom 09.07.2013 – II ZR 193/11-, Rn. 18f, juris).

Die Beklagte war zum Zeitpunkt der Beitrittserklärung der Klägerin vom 17.12.2004 (Anlage K 1) bereits Gesellschafterin der Fondsgesellschaft, da sie unstreitig jedenfalls am 29.09.2004 als Treuhandgesellschafterin im Handelsregister eingetragen wurde. Den Aufnahmevertrag mit der Klägerin schloss die Komplementärin, die gemäß § 4 Ziff. 1a) des Gesellschaftsvertrages (S. 71 Emissionsprospekt, Anlage K 5) bevollmächtigt war, im Namen der übrigen Gesellschafter zu handeln. Eine derartige Bevollmächtigung ist zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 09.07.2013, II ZR 193/11, Rn. 19, juris). Die Beklagte haftet daher aus Verschulden bei Vertragsschluss (Prospekthaftung im weiteren Sinne) gegenüber Kapitalanlegern, die wie die Klägerin nach ihr dem Fonds beigetreten und dabei über die Risiken der Anlage nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 09.05.2017, II ZR 344/15, Rn. 14, juris).

1.1.2. Vorliegend kommen der Beklagten die Haftungseinschränkungen nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung bei einem Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft nicht zugute.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei einer Publikumsgesellschaft – wie hier bei der Fondsgesellschaft – eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nur insoweit ausgeschlossen, als sie sich gegen Altgesellschafter richten würde, die nach der Gründung der Gesellschaft rein kapitalistisch beigetreten sind und auf die Vertragsgestaltung und die Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse erkennbar keinerlei Einfluss haben (BGH, Urteil vom 24. April 1978, II ZR 172/76; BGHZ 71, 284, 286; Urteil vom 30.03.1987, II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 19.07.2004, II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 20.03.2006, II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rdnr. 7). Sie sind in der Regel bei ihrem Beitritt ebenso nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt worden wie die Neugesellschafter. Es wäre deshalb unbillig, wenn bei dieser Sachlage die früher beigetretenen Anlagegesellschafter den später Beigetretenen haften würden (BGH, Urteil vom 09.07.2013, II ZR 193/11, Rn. 20, juris).

Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor.

1.1.2.1. Die Gesellschafterstellung der Beklagten erschöpfte sich nicht in dem treuhänderischen Halten von Beteiligungen der Treugeber. Die Beklagte hielt vielmehr – jedenfalls nach außen hin – einen eigenen Anteil.

Ein Treuhandkommanditist, der auch eigene Anteile an der Gesellschaft hält, haftet bei einer Verletzung der Aufklärungspflicht gegenüber den Anlagegesellschaftern wie ein Gründungsgesellschafter (BGH, Beschluss vom 26.11.2015, III ZR 78/15, Rn. 16, juris).

Vorliegend hat die Klägerin hinreichend dargetan, dass die Beklagte mit einem eigenen Anteil an der Fondsgesellschaft beteiligt war. Dabei ergibt sich aus der Zusammenschau der Regelungen in dem Vertragswerk der Fondsgesellschaft, dass die Beklagte neben dem treuhänderisch gehaltenen Anteil an der Fondsgesellschaft jedenfalls auch einen eigenen Anteil besaß. An mehreren Stellen ist dort von einem eigenen Anteil der Treuhandkommanditistin die Rede: In Ziff. 4 Nr. 1b) Satz 4 des Gesellschaftsvertrages (S. 71 des Emissionsprospektes, Anlage K 5) heißt es: „Sie (Anm.: die TBG Steuerberatung GmbH) ist berechtigt, zu diesem Zweck ihre Kommanditeinlage zu erhöhen und dieses Kommanditkapital im eigenen Namen für Rechnung der Zeichner (Treugeber) zu halten oder auf Zeichner zu übertragen und im fremden Namen zu verwalten (Direktkommanditisten).“ § 6 Ziff. 5 Satz 4 und 5 des Gesellschaftsvertrages (S. 74 des Emissionsprospektes, Anlage K 5) lautet: „Der Treuhandkommanditist ist für den auf eigene Rechnung gehaltenen Kommanditanteil nicht stimmberechtigt. Er nimmt mit diesem Kommanditanteil nicht an Gewinn und Verlust und an einem Liquidationserlös der Gesellschaft teil.“ In § 2 Ziff. 2.1 TMV (S. 83 des Emissionsprospektes, Anlage K 5) wird ausgeführt: „Der Auftragnehmer (Anm.: TBG Steuerberatungsgesellschaft mbH) wird sein Kommanditkapital erhöhen und im eigenen Namen für den Treugeber als Treugut halten oder das so geschaffene Kommanditkapital auf den Zeichner als Direktkommanditisten übertragen und für diesen in fremdem Namen verwalten.“

§ 4 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages (S. 72 des Emissionsprospektes) lautet: „Der Treuhandkommanditist wird mit einer im Handelsregister einzutragenden Haftsumme in Höhe von € 1.000,00 eingetragen, unabhängig von der Anzahl der Treugeber.“

Aus diesen Passagen geht eindeutig hervor, dass die Beklagte als Gesellschafterin auch einen eigennützigen Kommanditanteil in Höhe von € 1.000,00 gehalten hat.

Demgegenüber hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht hinreichend dargelegt, dass entgegen dieser Angaben in dem Gesellschaftsvertrag und im Treuhand- und Mittelverwendungskontrollvertrag (im folgenden TMV) der Anteil von € 1.000,00 kein eigener Anteil gewesen sei, sondern dieser sich in treuhänderischem Halten erschöpft hätte.

Der Ansicht der Beklagten, aus § 5.1 des Treuhandvertrages ergebe sich, dass sie in uneigennütziger Treuhand gehandelt und keine eigenen Anteile gehabt habe, kann nicht gefolgt werden. § 5 TMV (S. 85 des Emissionsprospektes, Anlage K 5) befasst sich allein mit dem Verhältnis zwischen der Treuhandkommanditistin und dem beitretenden Kapitalanleger, was bereits aus der Überschrift „Wirtschaftliche Zurechnung der Kommanditbeteiligung, Sicherung des Zeichners“ deutlich wird. Dementsprechend lässt sich aus der Regelung in § 5 Ziff. 5.1 Satz 1 TMV (S. 85 des Emissionsprospektes, Anlage K 5), wonach der Auftragnehmer ausschließlich im Auftrag und für Rechnung des Zeichners in uneigennütziger Treuhand handelt, nicht der Schluss ziehen, dass die Beklagte nicht auch einen eigenen Anteil auf eigene Rechnung halte. Die Regelung betrifft nur das Verhältnis der Beklagten als Treuhänderin zu dem einzelnen, neu beigetretenen Treugeber-Kommanditisten, trifft jedoch keine Aussage zu ihrer Stellung in der Fondsgesellschaft insgesamt.

Soweit die Beklagte vorgetragen hat, sie habe die fremdnützig gehaltene Hafteinlage von € 1.000,00 für die als Treugeberkommanditisten beigetretenen zehn Anleger gehalten, habe weder eigene Stimmrechte innegehabt noch eine Ergebnisbeteiligung erhalten, nicht die Verpflichtung zur Einzahlung des Haftkapitals gehabt und sei lediglich fremdnützig für die zehn Treugeberkommanditisten tätig gewesen, ist zu berücksichtigen, dass sich die Regelungen im Gesellschaftsvertrag zur Stimmberechtigung und der Ergebnisbeteiligung gerade auf den eigenen Anteil der Beklagten beziehen (§ 5.5 Satz 4, Satz 5 des Gesellschaftsvertrages, S. 74 des Emissionsprospektes: „Der Treuhandkommanditist ist für den auf eigene Rechnung gehaltenen Kommanditanteil nicht stimmberechtigt. Er nimmt mit diesem Kommanditanteil nicht an Gewinn und Verlust und an einem Liquidationserlös der Gesellschaft teil.“). Dies zeigt gerade, dass Regelungen für die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin, soweit ihr eigener Anteil betroffen war, getroffen wurden. Eine etwaige Unwirksamkeit der Beschränkung der Rechte der Beklagten als Gesellschafterin ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich.

Ungeachtet des Vortrages der Beklagten, die eine anderweitige Konstruktion entgegen der vertraglichen Angaben geltend macht, gerierte sich jedenfalls die Beklagte ausweislich der vertraglichen Regelungen gegenüber dem beitretenden Kapitalanleger als Gesellschafterin, die einen eigenen Anteil hielt. Der in § 4 Ziff. 1b) des Gesellschaftsvertrages (Emissionsprospekt S. 71, Anlage K 5) vorgesehene Beitritt der Beklagten zu der Fondsgesellschaft ist unstreitig jedenfalls vor dem Zeitpunkt des Beitritts der Klägerin zu der Fondsgesellschaft erfolgt. Wie bereits ausgeführt, stellte sich die Beklagte nach den vertraglichen Regelungen in dem Gesellschaftsvertrag (Ziff. 4 Ziff. 1b) Satz 4 sowie § 6 Ziff. 5 Satz 4 und 5 des Gesellschaftsvertrages, S. 71ff des Emissionsprospektes, Anlage K 5, s.o.) und dem TMV (§ 2 Ziff. 2.1 TMV, S. 83 des Emissionsprospektes, Anlage K 5, s.o.) als Treuhandkommanditistin mit einem eigenen Anteil dar. Dass die Beklagte nach ihrem Vortrag keine Rolle bei der Konzeption des Fonds gespielt habe und der Beitritt auf Basis des fertiggestellten Prospektes und der ausgefertigten und im Prospekt abgebildeten Verträge ohne Möglichkeit der Einflussnahme erfolgt sei, zeigt zudem, dass sie in Kenntnis der vertraglichen Gestaltung als aufnehmende Gesellschafterin – jedenfalls nach außen hin – beigetreten ist. Mindestens nach Rechtsscheingrundsätzen muss sich die Beklagte daher auch als aufnehmende Gesellschafterin, d.h. als Treuhandkommanditistin mit eigenen Anteilen, behandeln lassen (so auch OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Urteil vom 12.09.2011, Az. 19 U 28/11, juris Rn. 16 für den Fall der Nennung als „Partner“ und Treuhandkommanditist in einem Prospekt). Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 04.05.2004 (XI ZR 41/03, juris Tz. 27f) ist in diesem Zusammenhang nicht einschlägig, da es vorliegend nicht um die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens durch einen Sachwalter geht, sondern um das Auftreten der Beklagten als aufnehmende Gesellschafterin, d.h. als Vertragspartnerin der Kapitalanleger, ausweislich der vertraglichen Regelungen.

Da daher davon auszugehen ist, dass die Beklagte somit nach außen hin einen eigenen Anteil gehalten hat, ist nicht relevant, in welcher Höhe dieser bestanden hat. Der Umstand, dass die Beklagte nicht der Einzahlung der Mindestkommanditeinlage von € 20.000,00 gemäß § 4 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages (Emissionsprospekt S. 71, Anlage K 5) unterlag, sondern lediglich einen Anteil von € 1.000,00 hielt, führt zu keiner anderen Bewertung, zumal sich die Höhe der Pflichteinlage von mindestens € 20.000,00 lediglich auf die beitretenden Kapitalanleger in Form von Treugebern oder Direktkommanditisten bezieht.

Aufgrund der Haftung der Beklagten als Treuhandkommanditistin mit einem eigenen Anteil kann entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung offen bleiben, ob ein Treuhandgesellschafter, der ausschließlich als solcher beteiligt ist, einem geringeren Pflichtenkatalog unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 09.07.2013 – II ZR 9/12 -, Rn. 29, juris).

1.1.2.2. Der Beklagten kommen die Haftungserleichterungen für rein kapitalistische Anleger nicht zugute, da sie nicht unter diese Ausnahme fällt (BGH, Urteil vom 09.05.2017, II ZR 344/15, Rn. 16, juris).

Anders als kapitalistische Anleger verfolgte sie nicht ausschließlich Anlageinteressen, sondern erhielt ausweislich § 15 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages (S. 79 des Emissionsprospektes, Anlage K 6) bzw. § 8 TMV (S. 86 des Emissionsprospektes, Anlage K 6) für die Tätigkeit der Treuhandschaft und Mittelverwendungskontrolle und die damit zusammenhängende Betreuung der Treugeber und Direktkommanditisten eine laufende Gebühr von 0,1%, bezogen auf das Kommanditkapital inklusive Umsatzsteuer, beginnend mit dem Beitritt weiterer Kommanditisten für jedes Geschäftsjahr.

Im Gegensatz zu einem kapitalistisch beteiligten Anlagegesellschafter war die Beklagte auch nicht erkennbar von jedem Einfluss auf die Vertragsgestaltung und die Einwerbung von neuen Gesellschaftern ausgeschlossen. Dem Vortrag der Beklagten, sie sei dem Fonds auf der Basis der bereits fertig gestellten Prospekte und der ausgefertigten und im Prospekt abgebildeten Verträge ohne Möglichkeit der Einflussnahme beigetreten, ist entgegen zu halten, dass nach der Konzeption des Fonds die Möglichkeit bestand, dass Anleger eine Beteiligung über die Beklagte als Treuhandkommanditistin zeichneten, diese war bereits zum Zeitpunkt der Prospekterstellung namentlich benannt. Durch ihren Beitritt billigte die Beklagte die Konstruktion und das Vertragswerk. Die tatsächliche Möglichkeit einer Einflussnahme kann jedoch dahin gestellt bleiben.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kommt es nicht so sehr auf die Frage einer tatsächlichen Einflussnahme als vielmehr maßgeblich auf die Sicht der Anleger an (BGH, Urteil vom 09.07.2013, II ZR 9/12, juris Rn. 29).

Die Anleger mussten nicht davon ausgehen, dass die Beklagte zu ihrem Gesellschaftsbeitritt und ihrer Tätigkeit als Treuhänderin und Mittelverwendungskontrolleurin ausschließlich mit den Informationen gewonnen wurde, die sich aus dem Prospekt ergaben. Nach der Darstellung im Prospekt (s. S. 91 des Emissionsprospektes: die Beklagte wurde als „Partner“ bezeichnet) und der vertraglichen Konstruktion war die Beklagte in die Gesellschaftsstruktur eingebunden, gemäß § 4 Ziff. 1b) des Gesellschaftsvertrages (S. 71 des Emissionsprospektes, Anlage K 5) war bereits im Zeitpunkt der Prospekterstellung der Beitritt der Beklagten vorgesehen, der TMV (S. 83ff des Emissionsprospektes) bezieht sich auf die Beklagte. Auch im Zeichnungsschein (Anlage K 1) wird die Beklagte als Treuhandkommanditistin genannt. Daher konnte ein Beitrittsinteressent davon ausgehen, dass die Beklagte nicht ausschließlich mit den Informationen gewonnen worden war, die sich aus dem Prospekt ergaben, sondern die Werbung der Beklagten bereits vor Prospekterstellung erfolgt ist.

Dass die Kapitalanleger neben dem Treuhandmodell die Möglichkeit hatten, auch als unmittelbare Gesellschafter der Fondsgesellschaft beizutreten – was die Klägerin auch getan hat – spielt dabei keine Rolle, zumal die Beklagte auch bei Direktkommanditisten nach der vertraglichen Konstruktion automatisch mit der Beitrittserklärung Vertragspartnerin für eine Verwaltungstreuhand wurde. Mit der Annahme der Beitrittserklärung kam gemäß § 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages (S. 83 des Emissionsprospektes, Anlage K 5) gleichzeitig der Treuhand- und Mittelverwendungskontrollvertrag zustande, der bezüglich der als Direktkommanditisten beigetretenen Anleger eine Verwaltungstreuhand zum Inhalt hatte (§ 3 Ziff. 3.1, § 4 Ziff. 4.2, 4.3 TMV, S. 84 des Emissionsprospektes, Anlage K 5).

1.2. Als aufnehmende Gesellschafterin haftete die Beklagte für eine ordnungsgemäße Aufklärung. Diese ist vorliegend nicht erfolgt.

1.2.1. Die Beklagte hatte die Pflicht, der Klägerin für ihre Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt zu vermitteln und sie über alle Umstände, die für ihre Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufzuklären (st. Rspr. BGH, vgl. BGH, Urteil vom 14.05.2012, II ZR 69/12, juris Rn. 10). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann der Aufklärungspflicht mit der rechtzeitigen Übergabe eines Prospektes Genüge getan werden. Wenn der Prospekt nicht vor der Zeichnung übergeben wurde, die Vermittlung aber auf Grundlage des Prospekts erfolgt, gilt nichts anderes, da sich etwaige fehlerhafte Prospektangaben in das Beratungsgespräch hinein fortsetzen und genauso wirken, wie wenn dem Anleger der Prospekt rechtzeitig übergeben worden wäre und er kein Gespräch mit dem Anlagevermittler geführt, sondern sich alleine aus dem Prospekt informiert hätte (BGH, Urteile vom 03.12.2007, II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 17f und vom 03.11.2015, II ZR 270/14, juris, Rn. 14).

Vorliegend ist zwischen den Parteien streitig, wann der gegenständliche Emissionsprospekt übergeben wurde. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klagepartei in erster Instanz (S. 12 der Klageschrift; S. 4 des Schriftsatzes vom 12.01.2016, Bl. 90 d.A.) wurde der Prospekt von dem Vermittler M. jedoch als alleinige Arbeitsgrundlage bei der Beratung der Klägerin benutzt. Daher erfolgte die Vermittlung der Beteiligung auf der Grundlage des Prospektes. Es wurde seitens der Beklagten nicht vorgetragen, dass etwaige Korrekturen im Beratungsgespräch erfolgt seien. Somit kann letztlich dahingestellt bleiben, ob der Prospekt rechtzeitig übergeben wurde.

1.2.2. Der Prospekt ist entgegen der Ansicht der Beklagten jedenfalls insoweit fehlerhaft, als das Mittelverwendungskonto als „Und-Konto“ bezeichnet wird, tatsächlich jedoch ein Einzelkonto der Fondsgesellschaft errichtet und entgegen den Prospektangaben keine einem sog. „Und-Konto“ vergleichbare Verfügungsbeschränkung für die Mitarbeiter der Fondsgesellschaft eingerichtet wurde. Die Rüge der Beklagten in der Berufungserwiderung vom 22.06.2016 (S. 14, Bl. 187 d.A.), dieser Prospektfehler sei erstmalig in der Berufungsinstanz geltend gemacht worden, greift nicht durch. Bereits in der Klageschrift (S. 6, 9/11) wird geltend gemacht, dass das eingerichtete Konto der Fondsgesellschaft nicht den Ausführungen in dem Prospekt zu einem sog. „Und-Konto“ entsprechen würde. Hierauf ist die Beklagte auch im Rahmen ihrer Klageerwiderung vom 15.09.2015 (S. 12, Bl. 65 d.A.) eingegangen, indem sie ausführte, dass die gewählte Form des Kontos den vertraglichen Vorgaben und den Angaben im Prospekt entsprochen habe. Demzufolge hat sich auch das Landgericht in den Entscheidungsgründen (S. 17) mit dem Konto der Fondsgesellschaft befasst und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass im Hinblick auf das im Rahmen der Mittelverwendungskontrolle verwendete „Und-Konto“ kein Prospektfehler vorliege, da sich die Einrichtung eines „Und-Kontos“ in der Form eines Gemeinschaftskontos weder aus den entsprechenden Angaben im Prospekt noch aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag ergebe. Der Ansicht des Landgerichts kann nicht gefolgt werden.

1.2.2.1. Der Prospekt muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild des Beitrittsobjekts vermitteln, d.h. er muss den Anleger über alle Umstände, die für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständlich und vollständig aufklären (BGH NJW-RR 2012, S. 937, 938 Tz. 13; BGH NZG 2013, S. 980, 982). Dabei müssen die Darstellungen auch hinreichend eindeutig sein (BGH NJW-RR 2007, S.1329, 1331). Da der Prospekt Erklärungen an einen unbestimmten Personenkreis enthält, ist er objektiv auszulegen. Maßgeblich ist mithin die Verständnismöglichkeit eines durchschnittlichen Anlegers (BGH NJW 2012, S. 2427, 2429 Tz. 22; BGH NZG 2011, S. 1023, 1027 Tz. 46; Palandt-Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 133 Rdnr. 12). Für die Beurteilung, ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist nicht isoliert auf eine bestimmte Formulierung, sondern auf das Gesamtbild abzustellen, das er dem Anleger unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre vermittelt (BGH ZIP 2013, 773 Rn. 14 mwN; BGH, Urteil vom 03.11.2015, II ZR 270/14, juris Rn. 14).

1.2.2.2. Nach diesen Grundsätzen sind die Angaben in dem Prospekt zu dem Mittelverwendungskonto und der Art der gemeinsamen Zeichnungsbefugnis jedenfalls irreführend. Gegenüber dem durchschnittlichen Anleger wird durch die Verwendung der Bezeichnung „Und-Konto“ der unzutreffende Eindruck erweckt, dass die gemeinsame Zeichnungsbefugnis der Fondsgesellschaft und der Beklagten ebenso unwiderruflich ausgestaltet ist wie bei einem Gemeinschaftskonto in Form eines „Und-Kontos“. Da sich die Frage der Widerruflichkeit der Zeichnungsbefugnis auf die Effizienz der Mittelverwendungskontrolle auswirkt, handelt es sich um einen Umstand von wesentlicher Bedeutung für die Anlageentscheidung.

Ein „Und-Konto“ ist ein Bankkonto, für das vereinbart ist, dass die mehreren Inhaber nur gemeinschaftlich berechtigt sind, über das jeweilige Guthaben zu verfügen (Hadding/Häuser in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 35 Rdnr. 3).

Vorliegend wurde ein Einzelkonto durch die Fondsgesellschaft eingerichtet. Ausweislich der Anlage K 11 wurde durch die Komplementärin der Fondsgesellschaft am 15.03.2004 Antrag auf Eröffnung eines Kontos der Fondsgesellschaft gestellt, aus dessen Anlagen hervorgeht, dass die Vertreter der Fondsgesellschaft nur gemeinsam mit Herrn Peter K. zeichnungsberechtigt waren.

Die Angaben zu der Art des Mittelverwendungskontos und der Ausgestaltung der Zeichnungsbeschränkung im Emissionsprospekt sind widersprüchlich und irreführend. Sie rufen den unzutreffenden Eindruck hervor, dass die Zeichnungsbeschränkung der Fondsgesellschaft betreffend das Mittelverwendungskonto ebenso unwiderruflich wie bei einem „Und-Konto“ ausgestaltet wurde.

Einerseits wird das Mittelverwendungskonto als „kollektiv geführtes Mittelverwendungskonto (Und-Konto)“ bezeichnet (S. 54 unter der Überschrift „Einzahlung/Mittelverwendungskontrolle“: „Die Kapitaleinlagen (Einzahlungen) sind durch die Kommanditisten vereinbarungsgemäß direkt auf das kollektiv geführte Mittelverwendungskonto (Und-Konto) zu leisten.“). Diese Angabe lässt eindeutig nur den Schluss auf ein Gemeinschaftskonto im Sinne eines „Und-Kontos“ zu.

Andererseits wird an den maßgeblichen Stellen des Prospektes in dem Vertragswerk (§ 16 Ziff. 3 Gesellschaftsvertrag und § 2 Ziff. 2.2 TMV) zwar von einem Konto (nur) der Fondsgesellschaft gesprochen, jedoch wird zusätzlich ausgeführt, dass die Gesellschaft und der Mittelverwendungskontrolleur aufgrund einer Vereinbarung mit der kontoführenden Bank nur gemeinsam verfügen können, hieran ist jeweils der Zusatz Und-Konto in Klammern beigefügt (Prospekt S. 79, Anlage K 5, § 16 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages: „Die Gesellschaft beauftragt einen Mittelverwendungskontrolleur und errichtet ein Konto, über das die Gesellschaft und der Mittelverwendungskontrolleur aufgrund einer Vereinbarung mit der kontoführenden Bank nur gemeinsam verfügen können (Und-Konto).“ Prospekt S. 83, § 2 Ziff. 2.2 TMV: „Der Zeichner wird (…) ausschließlich per Überweisung auf das im Zeichnungsschein genannte, vom Komplementär eingerichtete Konto der Gesellschaft spesenfrei einzahlen. Über dieses Konto sind die Gesellschaft und der Mittelverwendungskontrolleur aufgrund einer Vereinbarung mit der kontoführenden Bank nur gemeinsam verfügungsberechtigt (Und-Konto).“). In der Präambel zu dem TMV wird zudem auf § 16 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages verwiesen (Prospekt S. 83, Präambel, 3. Absatz: „Die beitretenden Treugeber und Direktkommanditisten leisten auf das im Zeichnungsschein angegebene Konto, über das ausschließlich die Geschäftsführung der Gesellschaft gemeinsam mit dem Auftragnehmer verfügungsberechtigt sind (vgl. § 16 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages).“).

Schließlich finden sich in dem Prospekt Passagen, in denen – ohne den Zusatz (Und-Konto) – nur auf das Mittelverwendungskonto der Fondsgesellschaft hingewiesen wird (Prospekt S. 68, Anlage K 5: „Kommanditeinlagen der Treugeber und Direktkommanditisten“: „Die Einzahlungsverpflichtung wird (…) auf das in dem Zeichnungsschein angegebene Mittelverwendungskonto der E. P. KG III erbracht.“) bzw. zusätzlich mit dem Hinweis auf die gemeinsame Verfügungsbefugnis (Prospekt S. 69: Treuhand- und Mittelverwendungsvertrag“: „Die Aufgaben bei der Mittelverwendungskontrolle bestehen in der Freigabe von Mitteln, welche die beitretenden Gesellschafter auf das Mittelverwendungskonto der E. P. KG III, über welches deren Geschäftsführer nur gemeinsam mit dem Mittelverwendungskontrolleur verfügen können, eingezahlt haben, (…)“ Prospekt S. 85, § 7 Ziff. 7.1 des TMV: „Der Auftragnehmer wirkt bei der Errichtung eines Kontos der Gesellschaft mit, über das die Gesellschaft und der Auftragnehmer aufgrund einer Vereinbarung mit der kontoführenden Bank nur zusammen verfügen können.“ Prospekt S. 91: „Einzahlungen erfolgen hinsichtlich der Verwendung gemäß Investitionsplan auf ein kollektiv gezeichnetes Mittelverwendungskonto der E.P. KG III. Verfügungen darüber können nur entsprechend der festgelegten Mittelverwendung gemäß den Investitionsgrundsätzen mit Zustimmung der mit der Mittelverwendungskontrolle beauftragten B. TBG Steuerberatungsgesellschaft mbH, durchgeführt werden.“).

Somit heißt es im Prospekt zwar an den überwiegenden Stellen, dass das Mittelverwendungskonto ein Konto der Gesellschaft ist, jedoch lässt der Klammerzusatz „(Und-Konto)“ an den gewichtigen Stellen in dem Vertragswerk (§ 16 Ziff. 3 Gesellschaftsvertrag, § 2 Ziff. 2.2 TMV) einen durchschnittlichen Anleger darauf schließen, dass die Zeichnungsbeschränkung der Fondsgesellschaft der eines „Und-Kontos“ entspricht, d.h. dass die Verfügungsbefugnis über das Konto nicht einseitig widerrufen werden kann.

Durch den Hinweis auf das „Und-Konto“ wird der Eindruck erweckt, dass ein etwaiger missbrauch durch unberechtigte Verfügungen seitens der Fondsgesellschaft von vorneherein ausgeschlossen ist. Dieser Widerspruch lässt sich auch durch eine Gesamtbetrachtung sämtlicher Angaben zu dem Mittelverwendungskonto in dem Emissionsprospekt nicht auflösen. Durch den Hinweis und die Verwendung des feststehenden Begriffs des „Und-Kontos“ wird eine effektive Mittelverwendungskontrolle in dem vertraglichen Umfang gemäß § 7 Ziff. 7.2 des Treuhand- und Mittelverwendungskontrollvertrages (S. 85f des Emissionsprospektes) dergestalt suggeriert, dass eine wirksame, nicht einseitig widerrufliche Verfügungsbeschränkung gegeben ist, was jedoch bei der vorliegend erfolgten, jederzeit widerruflichen Zeichnungsbefugnis, die von dem Kontoinhaber, der Fondsgesellschaft, jederzeit gekündigt werden kann, nicht der Fall ist.

Vorliegend kann nicht von einer bloßen Ungenauigkeit der Wortwahl ausgegangen werden angesichts der mehrfachen Verwendung des Begriffs „Und-Konto“ gerade im Gesellschaftsvertrag (Prospekt S. 79 § 16 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages) und im Treuhand- und Mittelverwendungskontrollvertrag sowohl in der Präambel als auch im Vertrag selbst (Prospekt S. 83, Präambel, 3. Absatz; S. 83, § 2 Ziff. 2.2 TMV). Besonderes Gewicht kommt dem Klammerzusatz „(Und-Konto)“ daher insofern zu, als er in den vertraglichen Regelungen benutzt wird, zumal bei vertraglichen Regelungen eine vereinfachende, umschreibende und untechnische Ausdrucksweise in den Hintergrund tritt. Somit liegt nicht nur eine Ungenauigkeit der Wortwahl vor, die für jedermann ersichtlich wäre, vielmehr wurde der unzutreffende Eindruck hervorgerufen, dass die Verfügungsbefugnis genauso unwiderruflich wie bei einem „Und-Konto“ geregelt ist, d.h. dass die Gewähr geboten war, dass die zwingende Mitwirkung der Beklagten als Mittelverwendungskontrolleurin auch auf Dauer sichergestellt war.

Auch die Regelung des § 7 Ziff. 7.1 des TMV (Emissionsprospekt S. 85, Anlage K 5: „Der Auftragnehmer wirkt bei der Errichtung eines Kontos der Gesellschaft mit, über das die Gesellschaft und der Auftragnehmer aufgrund einer Vereinbarung mit der kontoführenden Bank nur zusammen verfügen können.“) ist widersprüchlich, indem von dem Konto der Gesellschaft gesprochen wird, zugleich jedoch ausgeführt wird, dass der Auftragnehmer, d.h. die Beklagte, an der Errichtung mitwirkt. Ohne den Ausdruck des „Und-Kontos“ zu erwähnen, wird letztlich hier auch der Eindruck einer ebenso starken Verfügungsbefugnis wie bei einem gemeinsam errichteten Konto, d.h. einem Gemeinschaftskonto in Form des „Und-Kontos“, erweckt.

Die Gesamtschau der Angaben im Prospekt zu dem Mittelverwendungskonto spricht daher nicht für eine bloße Ungenauigkeit der Wortwahl durch die Verwendung des Begriffs „Und-Konto“, vielmehr erwecken die Ausführungen aus Sicht des durchschnittlichen Anlegers den Eindruck, dass die Verfügungsbeschränkung nicht einseitig seitens der Fondsgesellschaft widerrufbar ist, zumal im Emissionsprospekt (S. 52, Anlage K 5) betont wird: „Auszahlungen für Investitionen in Film- und Medienproduktionen unterliegen der Prüfung und Überwachung des Mittelverwendungskontrolleurs und können nicht allein durch die Geschäftsleitung der E.P. KG III vorgenommen werden.“

1.2.3. Ob der Prospekt auch noch unter anderen Gesichtspunkten fehlerhaft ist, kann dahingestellt bleiben.

1.3. Die Kausalität des Prospektfehlers für die Anlageentscheidung wird vermutet; dabei tritt die Beweislastumkehr bereits bei einer feststehenden Aufklärungspflichtverletzung ein (BGH NJW 2012, S. 2427, 2430). Vorliegend hat die Beklagte nicht dargelegt und nachgewiesen, dass die Klägerin auch bei Kenntnis des Prospektfehlers die Anlage gezeichnet hätte.

1.4. Ferner hat die Beklagte die Vermutung der schuldhaften Aufklärungspflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht entkräftet.

1.5. Die Beklagte ist daher gemäß § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet, die Klägerin so zu stellen, als habe sie sich nicht an der Fondsgesellschaft beteiligt.

Somit hat sie der Klägerin den Zeichnungsschaden inklusive Agio in Höhe von € 31.800,00 zu erstatten. Der ferner von der Klägerin geltend gemachte steuerliche Verzugsschaden in Höhe von € 11.730,00 ist demgegenüber vorliegend nicht ersatzfähig.

Bei einer Aberkennung von Verlustzuweisungen und einer damit einhergehenden steuerlichen Nachforderung kommt wegen der hierauf zu entrichtenden Zinsen – wie vorliegend – ein Schadensersatzanspruch in Betracht, auf den die Vorteile aus der über Jahre währenden Anerkennung von Verlustzuweisungen anzurechnen wären (vgl. BGH, Beschluss vom 13.12.2016, II ZR 310/15, juris Rn. 10; Urteil vom 15.07.2010, III ZR 322/08, juris Rn. 34). Voraussetzung für eine daraus resultierende Haftung für einen im Wege der Prospekthaftung im weiteren Sinne zu ersetzenden Vertrauensschaden wäre deshalb unter anderem die Darlegung, dass die (fiktive) steuerliche Belastung ohne die Beteiligung insgesamt für den Kläger geringer gewesen wäre als die nunmehr möglicherweise nachzuzahlenden – und zu verzinsenden – Beträge im Rahmen des hier verfolgten Schadensersatzanspruchs (vgl. BGH, Beschluss vom 13.12.2016, II ZR 310/15, juris Rn. 11). Der bloße Hinweis auf vom Finanzamt veranlagte Zinsen reicht zur Darlegung des Schadens nicht aus (BGH, Urteil vom 09.05.2017, II ZR 344/15, Rn. 34, juris).

In Anwendung dieser Grundsätze fehlt es an einer hinreichenden Darlegung der Klägerin zu der (fiktiven) steuerlichen Belastung. Hierauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2017 hingewiesen.

1.6. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist jedoch verjährt.

1.6.1. § 68 StBerG a.F., auf den sich die Beklagte erstinstanzlich berufen hat, war zum Zeitpunkt der Beitrittserklärung der Klägerin vom 17.12.2004 nicht mehr in Kraft, da § 68 StBerG a.F. durch Art. 16 Nr. 2 des Gesetzes vom 09.12.2004 (BGBl I 3214) zum 15.12.2004 aufgehoben wurde. Im Übrigen wäre diese Norm auf einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten der Beklagten als aufnehmende Gesellschafterin nicht anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 20.03.2006, II ZR 326/04, juris Rn. 8).

1.6.2. Verjährung ist jedoch nach den allgemeinen Vorschriften gemäß §§ 195, 199 BGB eingetreten.

1.6.2.1. Der Beginn der Frist setzt das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB voraus, das heißt der Gläubiger muss von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis muss auf grober Fahrlässigkeit beruhen. Für eine dahingehende Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis trägt der Schuldner die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urteil vom 22.07.2010, III ZR 203/09, juris Tz. 11). Die Beklagte hat nicht vorgetragen, wann die Klägerin Kenntnis erlangt hat. Den Vortrag der Klägerin, sie sei erstmals Anfang Mitte Juni 2013 auf Risiken hingewiesen worden, hat die Beklagte nicht bestritten.

1.6.2.2. Vorliegend ist jedoch die absolute Verjährungsfrist des § 199 Abs. 3 Satz 1 BGB abgelaufen. Der Anspruch ist mit Zeichnung der Anlage am 17.12.2004 entstanden. Die zehnjährige Frist lief daher mit Tagesbeginn des 18.12.2004 an und endete mit Ablauf des 17.12.2014 (§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB). Die gegenständliche Klage wurde jedoch erst mit Schriftsatz vom 16.07.2015, eingegangen bei Gericht am 20.07.2015, erhoben.

Die absolute Verjährung wurde nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB durch die Einreichung des Güteantrages vom 17.12.2014 (Anlage K 26) wirksam gehemmt. Vorliegend ist es der Klägerin gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf eine Hemmung durch die Einleitung des Güteverfahrens zu berufen.

1.6.2.2.1. Nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB wird die Verjährung durch die Veranlassung der Bekanntgabe eines Güteantrags oder – wenn die Veranlassung demnächst erfolgt – schon durch den Eingang des Antrags bei der Gütestelle gehemmt. Zwar hat die für die Hemmung darlegungs- und beweispflichtige Klägerin (Ellenberger in: Palandt, BGB, 76. Aufl., § 204 Rdnr. 55) unter Berücksichtigung der Ausführungen in dem Schriftsatz vom 13.09.2017 (S. 2, Bl. 231 d.A.), die die Beklagte nicht bestritten hat, sowie der Anlagen K 26, 27, 28 hinreichend dargelegt, dass sie alles getan hat, um die Veranlassung der Bekanntgabe des Güteantrages „demnächst“ im Sinne von § 167 ZPO zu ermöglichen. Ferner genügt der Güteantrag vom 17.12.2014 (Anlage K 26) den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten formalen Anforderungen (vgl. beispielsweise BGH, Urteil vom 18.06.2015, III ZR 198/14, BGHZ 206, 41-52, Rn. 19), insbesondere ist der geltend gemachten Anspruch hinreichend individualisiert.

1.6.2.2.2. Der Klägerin ist es jedoch gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf eine Hemmung der VerjährungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Hemmung der Verjährung
Verjährung
zu berufen.

Zwar begründet es grundsätzlich keinen Rechtsmissbrauch, wenn ein Antragsteller eine Gütestelle ausschließlich zum Zweck der Verjährungshemmung anruft. Eine Ausnahme hiervon ist jedoch dann zu machen, wenn schon vor der Einreichung des Güteantrags feststeht, dass der Antragsgegner nicht bereit ist, an einem Güteverfahren mitzuwirken und sich auf eine außergerichtliche Einigung einzulassen und er dies dem Antragsteller schon im Vorfeld in eindeutiger Weise mitgeteilt hat (BGH, Urteil vom 28.10.2015, – IV ZR 526/14 -, juris Rn. 34; BGH, Beschluss vom 17.02.2016, IV ZR 374/14, juris Rn. 12).

Die Beklagte hat bereits in erster Instanz vorgetragen, dass den Klägervertretern aus der Vielzahl der bereits geführten Verfahren bekannt gewesen sei, dass die Beklagte an einem Güteverfahren nicht teilnehmen werde. Dies hat die Klägerin nicht bestritten. Aufgrund dessen war die Beklagte – entgegen der Ansicht der Klägerin in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15.10.2017 (Bl. 240 d. A.) – nicht gehalten, ihren Vortrag weiter zu substantiieren.

Soweit die Klägerin auch in zweiter Instanz ausführt, dass die Einleitung des Güteverfahrens angesichts der (teilweisen) unklaren Rechtslage und der Erfolgsaussichten in der Sache nicht rechtsmissbräuchlich gewesen sei, stellt dies kein Bestreiten der Kenntnis der fehlenden Bereitschaft der Beklagten für die Durchführung eines Güteverfahrens dar. Eine etwaige unklare Rechtslage oder eventuelle Erfolgsaussichten in der Sache lassen entgegen der Ansicht der Klägerin im Übrigen die Rechtsmissbräuchlichkeit nicht entfallen. Maßgeblich ist insofern der Zweck des außergerichtlichen Güteverfahrens – die Entlastung der Justiz und ein dauerhafter Rechtsfrieden durch konsensuale Lösungen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2015, IV ZR 526/14, Rn. 34, juris), so dass entscheidend die Bereitschaft zur Durchführung des Güteverfahrens seitens der Parteien ist.

Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass die Beklagte in Parallelverfahren signalisiert habe, Vergleichsverhandlungen mit den Anlegern führen zu wollen, bezieht sich dies ausweislich der in Bezug genommenen Anlage K 30 auf Äußerungen im Juli 2015 – im Übrigen betreffend Gespräche der Beklagten mit der Haftpflichtversicherung – und ist damit nicht relevant für den maßgebenden Zeitpunkt bei Einreichung des Güteantrags am 17.12.2014.

Der Ansicht der Klägerin, die Beklagte habe gegenüber der Klägerin bzw. deren damaligen Bevollmächtigten außergerichtlich im Vorfeld des Prozesses nicht in der vom BGH geforderten „eindeutigen Weise“ mitgeteilt, dass sie die Durchführung eines Güteverfahrens ablehne, kann nicht gefolgt werden. Auch im streitgegenständlichen Fall hat die Beklagte auf das anwaltliche Schreiben der Klägerin vom 26.11.2014 (Anlage K 24) hin mit Schreiben vom 02.12.2014 (Anlage K 25) die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche unter Berufung auf die eingetretene Verjährung zurückgewiesen. Aufgrund dieses Schriftwechsels ist es entgegen der Ansicht der Klägerin unerheblich, dass die Parteien – anders als in der von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 13.09.2017 (S. 2, Bl. 231 d.A.) zitierten Entscheidungen des BGH (Urteil vom 28.10.2015, IV ZR 526/14, Rn. 35, juris) – vorab keine Gespräche geführt haben. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin mussten am 17.12.2014 – auch aufgrund des unbestrittenen Vorbringens der Beklagten, dass den Klägervertretern aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt gewesen sei, dass die Beklagte sich auf ein Güteverfahren nicht einlasse – damit rechnen, dass sich die Beklagte auch im weiteren Verfahren auf die Verjährung berufen werde. Unerheblich – entgegen der Ansicht der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15.10.2017 (Bl. 240 d. A.) – ist, ob die Klägerin selbst Kenntnis davon hatte, dass die Beklagte in gleichgelagerten Fällen eine gütliche Einigung abgelehnt hat; ausreichend ist insoweit die Kenntnis der Prozessbevollmächtigten der Klägerin (BGH, Urteil vom 28.10.2015, IV ZR 526/14, juris Rn. 35).

2. Eine Haftung der Beklagten wegen etwaiger Beratungsfehler des Vermittlers kann dahingestellt bleiben. Offenbleiben kann auch, ob eine Haftung der Beklagten aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag sowie aus dem Treuhandvertrag in Form der Verwaltungstreuhand besteht. Derartige Ansprüche sind ebenfalls nach den allgemeinen Vorschriften gemäß §§ 195, 199 BGB verjährt.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

4. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es handelt sich vielmehr um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung.

5. Entgegen der Ansicht der Beklagten liegen die Voraussetzungen für eine Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 240 ZPO nicht vor. Weder die Stellung eines Antrages auf Eigenverwaltung noch die Bestellung eines Gutachters im Insolvenzverfahren führen zu einer Unterbrechung des gegenständlichen Verfahrens. Hierauf wurde mit Verfügung vom 11.09.2017 (Bl. 225 d.A.) hingewiesen. Eine Verfahrensunterbrechung nach § 240 Satz 1 ZPO tritt zwar auch dann ein, wenn das Insolvenzgericht keinen Insolvenzverwalter bestellt, sondern die Eigenverwaltung durch den Schuldner anordnet (BGH, Beschluss vom 7.12.2006, V ZB 93/06). Dass das Insolvenzgericht – bis zum insofern maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 14.09.2017 – bereits einen Beschluss nach § 270 Abs. 1 Satz InsO erlassen hätte, behauptet die Beklagte jedoch nicht. Die Bestellung eines vorläufigen Sachwalters nach § 270a Abs. 1 Satz 2 InsO, die ebenfalls nicht behauptet wird, würde nicht zur Unterbrechung nach § 240 Satz 2 ZPO führen (vgl. LG Freiburg, Urteil vom 9.5.2014, 12 O 62/13; Jaspersen in Beck´scher Online-Kommentar, 25. Ed. 15.06.2017, ZPO, § 240, Rn. 4). Demzufolge führt auch die Einholung eines Gutachtens im Rahmen eines Insolvenzverfahrens nicht zu einer Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 240 ZPO.

OLG München, Urteil vom 18.10.2017 – 7 U 530/17

ZPO § 178 Abs. 1 Nr. 1, § 180, § 189

1. Eine Ersatzzustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 ZPO und damit auch die Möglichkeit der Zustellung durch Einlegung in einen zur Wohnung gehörenden Briefkasten gemäß § 180 ZPO ist nur möglich, wenn die Wohnung tatsächlich vom Zustellungsadressaten bewohnt wird (ebenso BGH BeckRS 2011, 18958 Rn. 13).

2.  Zwar hat die melderechtliche An- und Abmeldung für die Frage einer zustellungsrechtlichen Wohnung regelmäßig keine unmittelbare Aussagekraft. Der Tatsache einer Abmeldung beim Einwohnermeldeamt kann aber eine gewisse indizielle Bedeutung für die Frage des tatsächlichen Wohnsitzes nicht abgesprochen werden. Die Abmeldung kann sich vielmehr als nach außen erkennbarer Akt der Wohnungsaufgabe deuten lassen.

OLG München, Beschluss vom 20.09.2017 – 34 SchH 14/17

ZPO § 1040 Abs. 2 S. 3, 1062 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 5 GZVJu § 7

Unzulässigkeitsgründe, die erst nach Erlass eines Zwischenentscheids entstanden sind, können im Rechtsbehelfsverfahren nach § 1040 Abs. 2 Satz 3 ZPO nicht berücksichtigt werden.

Tenor

I. Der Antrag, den Zwischenentscheid des Schiedsgerichts vom 31. Juli 2017 aufzuheben und festzustellen, dass das Schiedsgericht zur Entscheidung über die in der Schiedsklage vom 8. März 2017 geltend gemachten Ansprüche unzuständig ist, wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

III. Der Streitwert wird auf 2.500,00 € festgesetzt.

Grüne

I.

Die Antragstellerin begehrt als Beklagte eines Schiedsverfahrens die Aufhebung des Zwischenentscheids des Schiedsgerichts vom 31.7.2017 sowie die Feststellung der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts.

1. Die in M. ansässige Antragstellerin war vom 1.12.1978 bis 30.9.2011 für die Antragsgegnerin, eine Versicherungsgesellschaft in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht, als selbständige Handelsmaklerin tätig. Die Parteien streiten nach der Beendigung ihrer Geschäftsbeziehung über Rückzahlungspflichten aus einem bzw. mehreren Handelsvertreterverträgen.

Zwischen den Parteien bestand eine im Jahr 1999 getroffene schriftliche „Vereinbarung über die Abschlüsse von Unfall-Versicherungen“, deren § 12 wie folgt lautet:

Alle aus dieser Vereinbarung entstehenden Streitigkeiten mit Ausnahme der Saldenauskehrung, worüber die ordentlichen Gerichte zu entscheiden haben, unterliegen unter Ausschluss des Rechtsweges der Entscheidung durch ein Schiedsgericht, das aus 3 Personen besteht.

Jede Vertragspartei ernennt einen unabhängigen Schiedsrichter. Die Schiedsrichter ernennen einen Obmann, der die Befähigung zum Richteramt haben muß. Wenn sich die beiden Schiedsrichter nicht innerhalb von 14 Tagen über die Person des Obmannes verständigen können, so ist der Präsident der Industrie- und Handelskammer M. zu ersuchen, einen Obmann zu ernennen.

Sitz des Schiedsgerichtes ist München. Im Übrigen gelten die allgemeinen rechtlichen Bestimmungen der ZPO.

Eine von der Antragsgegnerin erhobene Leistungsklage hat das Landgericht mit Urteil vom 29.5.2015 abgewiesen, weil die Klage hinsichtlich der geltend gemachten Forderung aus einem Unfallpool-Unterkonto in Höhe von 6.646,89 € wegen der von der Antragsgegnerin wirksam erhobenen Schiedseinrede bereits unzulässig sei. Weiter gehende Ausgleichsforderungen hielt das Landgericht wegen Verjährung für unbegründet. Die Berufung der Antragstellerin blieb mit der Maßgabe erfolglos, dass die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen wurde. Das Oberlandesgericht München war der Meinung, dass nicht das gesamte Kontokorrent der Schiedsvereinbarung unterliege. Jedoch könnten die Einzelforderungen aus dem Kontokorrent nicht getrennt und selbständig betrachtet werden. Hinsichtlich des Untersaldos Unfallversicherungen müsse erst eine Entscheidung durch das vereinbarte Schiedsgericht herbeigeführt werden.

Auf Antrag der Antragsgegnerin hat der Senat mit Beschluss vom 19.7.2016 (Az.: 34 SchH 10/16) den zweiten Schiedsrichter für das Schiedsverfahren bestellt.

Unter dem 31.7.2017 hat das Schiedsgericht mit Zwischenentscheid in München festgestellt, dass es für die Entscheidung zuständig sei. Es liege eine wirksame Schiedsvereinbarung vor. Im Übrigen sei es der Antragstellerin verwehrt sich auf die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts zu berufen, da sich die Antragstellerin im staatlichen Verfahren erfolgreich mit der Schiedseinrede verteidigt habe. Dass die Antragstellerin den Schiedsrichtervertrag nicht unterzeichnet habe, sei unschädlich. Auch die Berufungs-Entscheidung des Oberlandesgerichts München stehe der Durchführung des Schiedsverfahrens nicht entgegen.

2. Unter dem 7.9.2017, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat die Antragstellerin beantragt, den Zwischenentscheid des Schiedsgerichts vom 31.7.2017, der Antragstellerin nach eigenen Angaben zugegangen erst am 8.8.2017, aufzuheben und festzustellen, dass das Schiedsgericht zur Entscheidung über die Schiedsklage der Antragsgegnerin vom 8.3.2017 unzuständig sei. Zur Begründung führt sie aus:

a) Die Antragstellerin habe mit Schreiben vom 7.9.2017 die Schiedsvereinbarung aus wichtigem Grund – hilfsweise ordentlich – gekündigt, weil die Kosten des Schiedsverfahrens im Vergleich zum verhandelten Streitgegenstand unverhältnismäßig hoch zu werden drohten. Der bereits eingeforderte Kostenvorschuss übersteige den Streitgegenstand bereits um 30%. Das Verfahren verliere dadurch jede ökonomische Zweckmäßigkeit, eine Fortführung sei für die Beteiligten daher unzumutbar. Dieser Umstand sei für die Antragstellerin erst durch den zuständigkeitsbejahenden Zwischenentscheid offenbar geworden.

b) Im Übrigen sei die Schiedsklausel durch Beendigung des die Schiedsklausel enthaltenden Vertrages obsolet geworden. Die Antragsgegnerin habe die Vereinbarung mit Schreiben vom 20.5.2005 gekündigt. Hierdurch sei die Vereinbarung insgesamt beendet worden.

II.

Der Antrag hat keinen Erfolg.

1. Das Oberlandesgericht München ist für die Entscheidung über den Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens zuständig (§ 1062 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 5 ZPO i.V.m. § 7 GZVJu vom 11.6.2012, GVBl S. 295), da der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens in Bayern liegt.

2. In der Sache ist das Begehren nicht begründet.

a) Eine Klärung der Frage, ob die Schiedsvereinbarung durch die Kündigung von 2005 beendet ist, ist hier nicht veranlasst. Wie der Senat bereits bei Bestellung des zweiten Schiedsrichters (Entscheidung vom 19.7.2016, Az.: 34 SchH 10/16) ausgeführt hat, ist es der Antragstellerin nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt, sich auf eine etwaige Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung zu berufen. Die Antragstellerin hat sich in der von der Antragsgegnerin angestrengten Klage vor einem staatlichen Gericht in zwei Instanzen erfolgreich mit der Schiedsreinrede verteidigt. Sie ist daher nach den Grundsätzen von Treu und Glauben unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens mit dem Einwand der Unwirksamkeit der Schiedsabrede ausgeschlossen (BGH vom 16.3.2017, I ZB 49/16 m.w.N. nach juris; BGH vom 30.4.2009, III ZB 91/07 nach juris; Hk-ZPO/Saenger 7. Aufl. § 1059 Rn. 9; BeckOK ZPO/Wilske/Markert Stand 15.6.2017 § 1059 Rn. 38). Der Schiedsklägerin ist es nicht zumutbar, sich durch das widersprüchliche Verhalten der Antragstellerin abwechselnd von einem Rechtsweg in den anderen verweisen zu lassen (BGH vom 30.4.2009, III ZB 91/07 nach juris). Die Antragstellerin muss sich deshalb an ihrer Auffassung, die Angelegenheit gehöre nicht vor ein staatliches Gericht, festhalten lassen.

b) Soweit die Antragstellerin ihren Antrag auf die Kündigung der Schiedsvereinbarung vom 7.9.2017 stützen will, kann dies hier keine Beachtung finden.

Zwar ist der Senat weder an die tatsächlichen Feststellungen noch an die rechtliche Würdigung des Schiedsgerichts gebunden, so dass auch grundsätzlich weitere, vom Schiedsgericht nicht beachtete Gesichtspunkte im Rechtbehelfsverfahren eingeführt werden können (so wohl BayObLG vom 13.11.2003, 4Z SchH 8/03, nach juris).

Anders ist es jedoch, wenn die behaupteten (weiteren) Unzulässigkeitsgründe erst nach Erlass des Zwischenentscheids entstanden sind. Denn nach Bildung des Schiedsgerichts entfällt die Möglichkeit des Feststellungsantrages nach § 1032 Abs. 2 ZPO. Die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts kann ab diesem Zeitpunkt nur noch gemäß § 1040 Abs. 2 ZPO geltend gemacht werden (Hk-ZPO/Saenger ZPO 7. Aufl. § 1040 Rn. 8, 9). Dies setzt insbesondere die Rüge der Unzuständigkeit gegenüber dem Schiedsgericht voraus. Das Schiedsgericht hat dann insoweit die vorläufige – wenn auch unter der Endkontrolle des Oberlandesgerichts stehende – Kompetenz, über die eigene Zuständigkeit zu entscheiden (Schlosser in Stein/Jonas ZPO 23. Aufl. § 1040 Rn. 1; Schütze in: Wieczorek/Schütze ZPO 4. Aufl. § 1040 Rn. 11). Diese Kompetenz kann dem Schiedsgericht nicht dadurch entzogen werden, dass ein Antragsteller Umstände, die erst nach Erlass des Zwischenentscheids entstanden sind, direkt gegenüber dem Oberlandesgericht geltend macht.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO, der Streitwert aus § 48 Abs. 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO (siehe Seiler in Thomas/Putzo ZPO 37. Aufl. § 1063 Rn. 5).

OLG München, Urteil vom 09.08.2017 – 7 U 2663/16

§ 41 AktG, § 313 BGB

1. Die Einpersonen-Vor-AG endet, wenn der Gründer seinen Gründungswillen endgültig aufgibt. Aus Gründen der Klarheit der Vermögenszuordnung ist die endgültige Aufgabe des Gründungswillens jedoch kein reines Internum. Vielmehr bedarf es für die Beendigung der Vor-AG eines (nicht notwendig rechtsgeschäftlichen) nach außen erkennbaren Anknüpfungspunktes für die Aufgabe des Gründungswillens.

2. In diesem Fall geht das Vermögen der Einpersonen-Vor-AG ipso iure auf den Gründer über, ohne dass es einer Liquidation bedürfte. Aus einem bereits abgeschlossenen Vorstandsdienstvertrag mit einem Dritten ist daher der Gründer berechtigt und verpflichtet.

3. Je nach den Umständen des Falles kann aber eine Anpassung der Laufzeit des Vorstandsdienstvertrages nach den Grundsätzen über den Wegfall der GeschäftsgrundlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Geschäftsgrundlage
Wegfall der Geschäftsgrundlage
in Betracht kommen.

OLG München, Beschluss vom 25.07.2017 – 31 Wx 194/17

AktG § 78 Abs. 4 S. 2, BGB § 181

Eine konkrete Vertretungsregelung eines Geschäftsführers ist dann nicht eintragungsfähig, wenn sie abweichend von der abstrakten Vertretungsbefugnis mittels Gesellschafterbeschluss beschränkt wurde.

Tenor

Die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts München – Registergericht – vom 6.3.2017, Punkt 2, wird zurückgewiesen.

Gründe 

I.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zutreffend ist das Registergericht im Rahmen seiner Prüfpflicht zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Vollzugshindernis für die Eintragung der Vertretungsregelung betreffend den zur Eintragung angemeldeten Geschäftsführer darin liegt, dass dessen Vertretungsregelung gemäß dem Gesellschafterbeschluss vom 16.1.2017 nicht mit der satzungsgemäßen Vertretungsregelung im Einklang steht. Da die Vertretungsregelung zum Vollzug geändert werden muss, hat das Registergericht auch zu Recht die Anmeldung durch Zwischenverfügung beanstandet (vgl. Krafka/Kühn, Registergericht 10. Auflage Rn.1090).

Entgegen dem Beschwerdevorbringen ist unmaßgeblich, dass die Anmeldung inhaltlich dem Beschluss der Gesellschafterin vom 16.1.2017 entspricht.

1. Der Beschluss vom 16.1.2017 selbst steht nämlich nicht im Einklang mit § 6 Abs. 1 der Satzung.

a) Nach § 6 Abs. 1 hat „die Gesellschaft einen oder mehrere Geschäftsführer. Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, so vertritt dieser die Gesellschaft allein. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so wird die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer oder durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten. Durch Gesellschafterbeschluss kann einem Geschäftsführer, mehreren oder allen Geschäftsführern die Befugnis erteilt werden, die Gesellschaft stets einzeln und/oder die Gesellschaft auch bei Rechtsgeschäften mit dem Geschäftsführer selbst oder als Vertreter eines Dritten zu vertreten (Befreiung von § 181 BGB).“

b) Demgegenüber sieht der Gesellschafterbeschluss vom 16.1.2017 eine Vertretungsbefugnis des bestellten Geschäftsführers nur gemeinsam mit einem anderen Geschäftsführer oder einem Prokuristen vor (so auch der ausdrückliche Vortrag in der Beschwerdeschrift). Demgemäß ist der Geschäftsführer im Gegensatz zur Regelung in der Satzung nicht alleinvertretungsbefugt, wenn er als einziger zum Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt ist.

b) Eine Ermächtigung zugunsten der Gesellschafter, die Vertretungsregelung abweichend von der Satzung bestimmen zu können, sieht die Satzung nicht vor.

c) Der Beschluss erweist sich auch als sog. satzungsdurchbrechender Gesellschafterbeschluss nicht als wirksam.

Eine im Einzelfall regelnde Satzungsdurchbrechung ist nach der Rechtsprechung des BGH zwar im Grundsatz auch ohne Einhaltung der formellen Voraussetzungen einer Satzungsänderung jedenfalls nicht nichtig (vgl. zum Beispiel BGH NJW 1993, 2246). Eine Unwirksamkeit wird aber dann für einen Gesellschafterbeschluss angenommen, wenn er eine abstrakte, normative Regelung enthält, die mit Geltungsanspruch für die Zukunft von der Satzung abweicht. Abstrakt i.d.S. ist jede Regelung, deren Anwendung sich in der Zukunft erst konkretisiert (vgl. Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck 21. Auflage <2017> § 35 Rn. 45). Eine solche Regelung liegt hier insofern vor, da durch den Gesellschafterbeschluss dauerhaft ein satzungswidriger Zustand betreffend die Vertretungsregelung für die Zukunft begründet werden würde (vgl. dazu Bayer in: Lutter/ Hommelhoff GmbH-Gesetz 19. Auflage <2016> § 53 Rn. 30; vgl. auch DNotI-Report 2015, 44 <45>). Dass die vorliegende Regelung nur zu einer Beschränkung der Vertretungsmacht eines Geschäftsführers abweichend von der satzungsgemäßen Vertretungsregelung führt, ist insofern unerheblich (vgl. auch LG Mönchengladbach RNotZ 2009, 350; a.A. Link RNotz 2009, 350 und hiergegen wiederum zu Recht Frenzel GmbHR 2011, 515 <517/519>).

2. Außerdem hat die beschlossene Vertretungsregelung auch zur Folge, dass der Geschäftsführer – sofern der Fall eintritt, dass neben ihm kein weiterer Geschäftsführer bestellt ist – nur zusammen mit einem Prokuristen vertretungsberechtigt wäre. Eine solche Vertretungsregelung widerspricht aber dem Grundsatz, dass einem Prokuristen keine Vetoposition zufallen darf, so dass die Anordnung einer unechten Gesamtvertretung (Geschäftsführer zusammen mit Prokuristen entsprechend § 78 Abs. 4 S. 2 AktG) unzulässig ist, wenn die Gesellschaft nur einen (nicht wenigstens auch alleinvertretungsbefugten) Gesellschafter hat (vgl. Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff a.a.O. § 35 Rn. 39).

II.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.

OLG München, Endurteil vom 19.07.2017 – 20 U 3781/16

KapMuG § 2 Abs. 1; BGB § 204, § 278 S. 1, § 307 Abs. 1, § 309 Nr. 7 b, § 310 Abs. 4, § 311 Abs. 2, § 312c Abs. 1, Abs. 2; HGB § 161

1. Eine Mittelverwendungskontrolleurin und Treuhandkommanditistin haftet als Vertragspartnerin des Treuhandvertrages für fehlerhafte Angaben im Prospekt. Es kommt weder darauf an, ob sie Gründungskommanditistin war, noch darauf, ob sie eigene Anteile gehalten hat. Unerheblich ist auch, dass sie weder den Vermittler noch die mit dem Vertrieb betraute Gesellschaft selbst beauftragt hat.

2. Die Treuhandkommanditistin hat die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind. Ihre Aufklärungspflicht als Vertragspartnerin des Treuhandvertrages ist nicht auf regelwidrige Auffälligkeiten beschränkt.

3. Neben der eigenen Haftung ist der Treuhandkommanditistin das Verschulden des Verhandlungsgehilfen nach § 278 S. 1 BGB zuzurechnen. Denn hierfür reicht es aus, dass der spätere Vertragspartner die Vertragsverhandlungen nicht selbst führt und dabei auch nicht selbst die etwaigen Aufklärungspflichten erfüllt, sondern sich dazu der Hilfe eines anderen bedient. Der Verhandlungsgehilfe muss keine Abschlussvollmacht haben. Entscheidend ist allein, dass er nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Wissen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als dessen Hilfsperson tätig wird. Das Verschulden von Untervermittlern ist schon dann zuzurechnen, wenn mit ihrem Einsatz gerechnet werden musste.

4. Es ist grundsätzlich legitim und begründet im Regelfall keinen Rechtsmissbrauch, wenn ein Antragsteller eine Gütestelle ausschließlich zum Zwecke der Verjährungshemmung anruft.

OLG München, Urteil vom 13.07.2017 – 23 U 1260/17

§ 1029 Abs 1 ZPO

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 17.03.2017, Az. 14 O 20845/16 aufgehoben.

II. Der Rechtsstreit wird zur weiteren Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht München I zurückverwiesen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Zahlung für Warenbestandsminderungen und einen Kassenfehlbestand auf Grundlage eines zwischen den Parteien bis zum 31.01.2016 bestehenden Handelsvertretervertrags.

Am 17.08.2012 schlossen die Parteien einen Handelsvertretervertrag (Anlage K1), der u.a. folgende Regelungen enthielt:

㤠18 Nr. 2

Für alle Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertragsverhältnis ist bei Vollkaufleuten ausschließlich zuständig das Amtsgericht bzw. das Landgericht München.

§ 18 Nr. 3

Zur Regelung etwaiger Streitigkeiten aus diesem Vertrag schließen die Parteien einen Schiedsvertrag auf besonderem Blatt ab.“

Ein gesonderter Schiedsvertrag wurde nicht abgeschlossen. Bei einer Inventur am 30.01.2016, an der der Beklagte teilnahm, wurde eine Inventurliste erstellt, in welcher der Ist-Bestand der einzelnen Waren erfasst wurde; diese Liste hat der Beklagte mit der Bemerkung „Inventur akzeptiert“ unterzeichnet (Anlage K3). Hieraus errechnete die Klägerin einen Warenfehlbestand.

Die Klägerin behauptet, der Warenfehlbestand zuzüglich eines fehlenden Kassenbestandes betrage 110.691,58 €. Davon bringt sie eine Zahlung von Dritten in Höhe von 5.311,24 € in Abzug, erklärt die Aufrechnung gegen einen Provisionsanspruch des Beklagten in Höhe von 9.539,53 € und macht einen Anspruch in Höhe von 95.840,81 € geltend.

Das Landgericht hat mit Endurteil vom 17.03.2017 (Bl. 52 d. A.) die Klage als unzulässig abgewiesen, da die Regelung in § 18 Nr. 3 des Handelsvertretervertrags eine wirksame Schiedsvereinbarung gemäß § 1029 Abs. 2 2. Alternative ZPO sei.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 12.04.2017 (Bl. 72/73 d. A.) Berufung gegen das Endurteil eingelegt.

Die Klägerin beantragt im Berufungsverfahren,

das Endurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet und führt zur Aufhebung des Endurteils und Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht.

1. Bei der Regelung in § 18 Nr. 3 des Handelsvertretervertrages handelt es sich um keine Schiedsvereinbarung gemäß § 1029 Abs. 1 ZPO.

1.1. Bei einer Schiedsvereinbarung handelt es sich um eine Vereinbarung zwischen den Parteien, dass diese sich einer schiedsrichterlichen Entscheidung unterwerfen und damit den Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten ausschließen; hiervon sind die Vereinbarungen über das schiedsrichterliche Verfahren zu unterscheiden (Geimer in Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 1029 Rdnr. 11).

1.2. Eine derartige Vereinbarung haben die Parteien vorliegend nicht getroffen. In der Regelung in § 18 Nr. 3 des Handelsvertretervertrags haben die Parteien lediglich zum Ausdruck gebracht, eine Schiedsvereinbarung abschließen zu wollen. Selbst wenn man darin eine Verpflichtung zum Abschluss einer Schiedsvereinbarung sehen würde, läge noch keine Schiedsvereinbarung vor (Geimer, a.a.O., Rdnr. 2). Nach § 18 Nr. 3 des Handelsvertretervertrages „schließen die Parteien einen Schiedsvertrag auf besonderem Blatt ab“. Damit haben die Parteien lediglich ihren Willen bekundet, zur Regelung etwaiger Streitigkeiten aus dem Handelsvertretervertrag einen Schiedsvertrag abzuschließen, sie haben diesen jedoch noch nicht abgeschlossen.

Die Regelung im Handelsvertretervertrag weicht insoweit maßgeblich von der Klausel ab, die der Entscheidung des OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
vom 18.07.2007 zugrunde lag; dort war in dem Vertrag geregelt, dass sich die Parteien für den Fall von Streitigkeiten aus dem Vertrag einem Schiedsgericht unterwerfen (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschluss vom 18.07.2007, 8 Sch 2/07, juris Tz. 3). Auch dem Urteil des OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
vom 15.02.2006 lag eine Klausel zugrunde, wonach Streitigkeiten zwischen den Partnern unter Ausschluss des öffentlichen Rechtsweges durch ein Schiedsgericht entschieden werden (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Urteil vom 05.02.2006, 8 U 91/05, juris Tz. 17). Das OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Koblenz
hatte über eine Vereinbarung zu entscheiden, die die ausschließliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts bestimmt für alle Streitigkeiten und Meinungsverschiedenheiten zwischen den Gesellschaftern (OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Koblenz
, Urteil vom 06.03.2008, 6 U 610/07, juris). In der Schiedsklausel, die dem Beschluss des KG vom 21.04.2008 zugrunde lag, hatten die Parteien vereinbart, dass Streitigkeiten über Rechte und Pflichten aus dem Vertrag unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges endgültig und bindend ein Schiedsgericht entscheidet (KG, Beschluss vom 21.04.2008, 20 Sch 4/07, juris Tz. 8).

Auf die Frage, ob die Vereinbarung einer Schiedsklausel dann als nicht abgeschlossen zu bewerten ist, wenn die Parteien – anders als bei Abschluss der Schiedsvereinbarung vorgesehen – keine Regelungen zum Schiedsverfahren treffen, kommt es mangels Vorliegens einer Schiedsvereinbarung damit nicht an.

1.3. Die Parteien haben sich nicht über den Abschluss einer Schiedsvereinbarung geeinigt. Die Parteien haben zwar durch ihr Verhalten zum Ausdruck gebracht, dass sie sich vertraglich binden wollen, dies betrifft jedoch nur die Erfüllung der aus dem Handelsvertretervertrag als solchen resultierenden Pflichten, nicht die in dem Handelsvertretervertrag enthaltene Schiedsvereinbarung.

2. Die Klägerin kann sich auch darauf berufen, dass eine Schiedsvereinbarung nicht abgeschlossen wurde; dies ist nicht treuwidrig. Da sich die Parteien bei Abschluss des Handelsvertretervertrages nicht endgültig auf den Abschluss einer Schiedsvereinbarung festgelegt haben, hat die Klägerin auch keinen Vertrauenstatbestand geschaffen, an dem sie sich festhalten lassen müsste (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Urteil vom 05.07.2005, 9 U 190/04, juris Tz. 25; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschluss vom 18.07.2007, 8 Sch 2/07, juris Tz. 43).

3. Der Senat weist darauf hin, dass die Klägerin den geltend gemachten Zahlungsanspruch bislang nicht substantiiert dargelegt hat. Sie hat lediglich vorgetragen, aufgrund des Ergebnisses der am 30.01.2016 durchgeführten Inventur und der Schlussrechnung ergebe sich eine Forderung der Klägerin in Höhe von 110.691,58 € wegen fehlender Waren und eines fehlenden Kassenbestandes in Höhe von 10.101, 22 €. Dem ist der Beklagte mit dem Vortrag entgegengetreten, wegen der nicht vollständigen Inventurliste sei der von der Klägerin behauptete Zahlungsanspruch nicht ausreichend dargelegt. Aus dem Vortrag der Klägerin ist bereits nicht ersichtlich, in welcher Höhe ein Zahlungsanspruch wegen fehlenden Warenbestandes geltend gemacht wird. Die Klägerin hat ausgeführt, der fehlende Kassenbestand habe sich auf 16.601,22 € belaufen. Hiervon seien Zahlungen von Dritten in Höhe von 5.311,24 € in Abzug zu bringen. Daraus ergebe sich ein noch offener Zahlungsanspruch in Höhe von 10.101,22 €. Insoweit könnte eine Verwechslung des nicht ausgeglichenen fehlenden Kassenbestandes mit der noch offenen Rückbuchung, die in dem anwaltlichen Schreiben vom 11.03.2016 (Anlage K 5) erwähnt ist, vorliegen. Der fehlende Kassenbestand würde sich dann auf 11.289,98 € belaufen und der Differenzbetrag würde den fehlenden Warenbestand darstellen. Es fehlt jedoch jeglicher Vortrag der Klägerin, welche konkreten Waren fehlen.

Die Unterzeichnung der Inventurliste durch den Beklagten am 30.01.2016 dürfte einen Beweis gegen sich selbst mit der Folge der Beweislastumkehr darstellen. Insoweit wird zu berücksichtigen sein, dass zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Liste in dieser lediglich der Ist–Bestand erfasst war und der Beklagte ausdrücklich den Vermerk „Inventur akzeptiert“ angebracht hat.

Die Klägerin hat auch nicht vorgetragen, mit welcher Forderung sie gegen den Provisionsanspruch des Beklagten aufrechnet.

4. Das Urteil war aufzuheben und das Verfahren auf Antrag der Klägerin nach § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen, da der Rechtsstreit noch nicht entscheidungsreif ist. Einer Aufhebung des Verfahrens bedurfte es nicht, da die Zurückverweisungsgründe nur das erstinstanzliche Urteil selbst, nicht aber das zugrundeliegende Verfahren betreffen.

5. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO; die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf Euro 95.840,81 festgesetzt.