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Entscheidungen des OLG München

OLG München, Beschluss vom 20.09.2017 – 34 SchH 14/17

ZPO § 1040 Abs. 2 S. 3, 1062 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 5 GZVJu § 7

Unzulässigkeitsgründe, die erst nach Erlass eines Zwischenentscheids entstanden sind, können im Rechtsbehelfsverfahren nach § 1040 Abs. 2 Satz 3 ZPO nicht berücksichtigt werden.

Tenor

I. Der Antrag, den Zwischenentscheid des Schiedsgerichts vom 31. Juli 2017 aufzuheben und festzustellen, dass das Schiedsgericht zur Entscheidung über die in der Schiedsklage vom 8. März 2017 geltend gemachten Ansprüche unzuständig ist, wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

III. Der Streitwert wird auf 2.500,00 € festgesetzt.

Grüne

I.

Die Antragstellerin begehrt als Beklagte eines Schiedsverfahrens die Aufhebung des Zwischenentscheids des Schiedsgerichts vom 31.7.2017 sowie die Feststellung der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts.

1. Die in M. ansässige Antragstellerin war vom 1.12.1978 bis 30.9.2011 für die Antragsgegnerin, eine Versicherungsgesellschaft in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht, als selbständige Handelsmaklerin tätig. Die Parteien streiten nach der Beendigung ihrer Geschäftsbeziehung über Rückzahlungspflichten aus einem bzw. mehreren Handelsvertreterverträgen.

Zwischen den Parteien bestand eine im Jahr 1999 getroffene schriftliche „Vereinbarung über die Abschlüsse von Unfall-Versicherungen“, deren § 12 wie folgt lautet:

Alle aus dieser Vereinbarung entstehenden Streitigkeiten mit Ausnahme der Saldenauskehrung, worüber die ordentlichen Gerichte zu entscheiden haben, unterliegen unter Ausschluss des Rechtsweges der Entscheidung durch ein Schiedsgericht, das aus 3 Personen besteht.

Jede Vertragspartei ernennt einen unabhängigen Schiedsrichter. Die Schiedsrichter ernennen einen Obmann, der die Befähigung zum Richteramt haben muß. Wenn sich die beiden Schiedsrichter nicht innerhalb von 14 Tagen über die Person des Obmannes verständigen können, so ist der Präsident der Industrie- und Handelskammer M. zu ersuchen, einen Obmann zu ernennen.

Sitz des Schiedsgerichtes ist München. Im Übrigen gelten die allgemeinen rechtlichen Bestimmungen der ZPO.

Eine von der Antragsgegnerin erhobene Leistungsklage hat das Landgericht mit Urteil vom 29.5.2015 abgewiesen, weil die Klage hinsichtlich der geltend gemachten Forderung aus einem Unfallpool-Unterkonto in Höhe von 6.646,89 € wegen der von der Antragsgegnerin wirksam erhobenen Schiedseinrede bereits unzulässig sei. Weiter gehende Ausgleichsforderungen hielt das Landgericht wegen Verjährung für unbegründet. Die Berufung der Antragstellerin blieb mit der Maßgabe erfolglos, dass die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen wurde. Das Oberlandesgericht München war der Meinung, dass nicht das gesamte Kontokorrent der Schiedsvereinbarung unterliege. Jedoch könnten die Einzelforderungen aus dem Kontokorrent nicht getrennt und selbständig betrachtet werden. Hinsichtlich des Untersaldos Unfallversicherungen müsse erst eine Entscheidung durch das vereinbarte Schiedsgericht herbeigeführt werden.

Auf Antrag der Antragsgegnerin hat der Senat mit Beschluss vom 19.7.2016 (Az.: 34 SchH 10/16) den zweiten Schiedsrichter für das Schiedsverfahren bestellt.

Unter dem 31.7.2017 hat das Schiedsgericht mit Zwischenentscheid in München festgestellt, dass es für die Entscheidung zuständig sei. Es liege eine wirksame Schiedsvereinbarung vor. Im Übrigen sei es der Antragstellerin verwehrt sich auf die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts zu berufen, da sich die Antragstellerin im staatlichen Verfahren erfolgreich mit der Schiedseinrede verteidigt habe. Dass die Antragstellerin den Schiedsrichtervertrag nicht unterzeichnet habe, sei unschädlich. Auch die Berufungs-Entscheidung des Oberlandesgerichts München stehe der Durchführung des Schiedsverfahrens nicht entgegen.

2. Unter dem 7.9.2017, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat die Antragstellerin beantragt, den Zwischenentscheid des Schiedsgerichts vom 31.7.2017, der Antragstellerin nach eigenen Angaben zugegangen erst am 8.8.2017, aufzuheben und festzustellen, dass das Schiedsgericht zur Entscheidung über die Schiedsklage der Antragsgegnerin vom 8.3.2017 unzuständig sei. Zur Begründung führt sie aus:

a) Die Antragstellerin habe mit Schreiben vom 7.9.2017 die Schiedsvereinbarung aus wichtigem Grund – hilfsweise ordentlich – gekündigt, weil die Kosten des Schiedsverfahrens im Vergleich zum verhandelten Streitgegenstand unverhältnismäßig hoch zu werden drohten. Der bereits eingeforderte Kostenvorschuss übersteige den Streitgegenstand bereits um 30%. Das Verfahren verliere dadurch jede ökonomische Zweckmäßigkeit, eine Fortführung sei für die Beteiligten daher unzumutbar. Dieser Umstand sei für die Antragstellerin erst durch den zuständigkeitsbejahenden Zwischenentscheid offenbar geworden.

b) Im Übrigen sei die Schiedsklausel durch Beendigung des die Schiedsklausel enthaltenden Vertrages obsolet geworden. Die Antragsgegnerin habe die Vereinbarung mit Schreiben vom 20.5.2005 gekündigt. Hierdurch sei die Vereinbarung insgesamt beendet worden.

II.

Der Antrag hat keinen Erfolg.

1. Das Oberlandesgericht München ist für die Entscheidung über den Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens zuständig (§ 1062 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 5 ZPO i.V.m. § 7 GZVJu vom 11.6.2012, GVBl S. 295), da der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens in Bayern liegt.

2. In der Sache ist das Begehren nicht begründet.

a) Eine Klärung der Frage, ob die Schiedsvereinbarung durch die Kündigung von 2005 beendet ist, ist hier nicht veranlasst. Wie der Senat bereits bei Bestellung des zweiten Schiedsrichters (Entscheidung vom 19.7.2016, Az.: 34 SchH 10/16) ausgeführt hat, ist es der Antragstellerin nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt, sich auf eine etwaige Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung zu berufen. Die Antragstellerin hat sich in der von der Antragsgegnerin angestrengten Klage vor einem staatlichen Gericht in zwei Instanzen erfolgreich mit der Schiedsreinrede verteidigt. Sie ist daher nach den Grundsätzen von Treu und Glauben unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens mit dem Einwand der Unwirksamkeit der Schiedsabrede ausgeschlossen (BGH vom 16.3.2017, I ZB 49/16 m.w.N. nach juris; BGH vom 30.4.2009, III ZB 91/07 nach juris; Hk-ZPO/Saenger 7. Aufl. § 1059 Rn. 9; BeckOK ZPO/Wilske/Markert Stand 15.6.2017 § 1059 Rn. 38). Der Schiedsklägerin ist es nicht zumutbar, sich durch das widersprüchliche Verhalten der Antragstellerin abwechselnd von einem Rechtsweg in den anderen verweisen zu lassen (BGH vom 30.4.2009, III ZB 91/07 nach juris). Die Antragstellerin muss sich deshalb an ihrer Auffassung, die Angelegenheit gehöre nicht vor ein staatliches Gericht, festhalten lassen.

b) Soweit die Antragstellerin ihren Antrag auf die Kündigung der Schiedsvereinbarung vom 7.9.2017 stützen will, kann dies hier keine Beachtung finden.

Zwar ist der Senat weder an die tatsächlichen Feststellungen noch an die rechtliche Würdigung des Schiedsgerichts gebunden, so dass auch grundsätzlich weitere, vom Schiedsgericht nicht beachtete Gesichtspunkte im Rechtbehelfsverfahren eingeführt werden können (so wohl BayObLG vom 13.11.2003, 4Z SchH 8/03, nach juris).

Anders ist es jedoch, wenn die behaupteten (weiteren) Unzulässigkeitsgründe erst nach Erlass des Zwischenentscheids entstanden sind. Denn nach Bildung des Schiedsgerichts entfällt die Möglichkeit des Feststellungsantrages nach § 1032 Abs. 2 ZPO. Die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts kann ab diesem Zeitpunkt nur noch gemäß § 1040 Abs. 2 ZPO geltend gemacht werden (Hk-ZPO/Saenger ZPO 7. Aufl. § 1040 Rn. 8, 9). Dies setzt insbesondere die Rüge der Unzuständigkeit gegenüber dem Schiedsgericht voraus. Das Schiedsgericht hat dann insoweit die vorläufige – wenn auch unter der Endkontrolle des Oberlandesgerichts stehende – Kompetenz, über die eigene Zuständigkeit zu entscheiden (Schlosser in Stein/Jonas ZPO 23. Aufl. § 1040 Rn. 1; Schütze in: Wieczorek/Schütze ZPO 4. Aufl. § 1040 Rn. 11). Diese Kompetenz kann dem Schiedsgericht nicht dadurch entzogen werden, dass ein Antragsteller Umstände, die erst nach Erlass des Zwischenentscheids entstanden sind, direkt gegenüber dem Oberlandesgericht geltend macht.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO, der Streitwert aus § 48 Abs. 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO (siehe Seiler in Thomas/Putzo ZPO 37. Aufl. § 1063 Rn. 5).

OLG München, Urteil vom 09.08.2017 – 7 U 2663/16

§ 41 AktG, § 313 BGB

1. Die Einpersonen-Vor-AG endet, wenn der Gründer seinen Gründungswillen endgültig aufgibt. Aus Gründen der Klarheit der Vermögenszuordnung ist die endgültige Aufgabe des Gründungswillens jedoch kein reines Internum. Vielmehr bedarf es für die Beendigung der Vor-AG eines (nicht notwendig rechtsgeschäftlichen) nach außen erkennbaren Anknüpfungspunktes für die Aufgabe des Gründungswillens.

2. In diesem Fall geht das Vermögen der Einpersonen-Vor-AG ipso iure auf den Gründer über, ohne dass es einer Liquidation bedürfte. Aus einem bereits abgeschlossenen Vorstandsdienstvertrag mit einem Dritten ist daher der Gründer berechtigt und verpflichtet.

3. Je nach den Umständen des Falles kann aber eine Anpassung der Laufzeit des Vorstandsdienstvertrages nach den Grundsätzen über den Wegfall der GeschäftsgrundlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Wegfall der Geschäftsgrundlage
in Betracht kommen.

OLG München, Beschluss vom 25.07.2017 – 31 Wx 194/17

AktG § 78 Abs. 4 S. 2, BGB § 181

Eine konkrete Vertretungsregelung eines Geschäftsführers ist dann nicht eintragungsfähig, wenn sie abweichend von der abstrakten Vertretungsbefugnis mittels Gesellschafterbeschluss beschränkt wurde.

Tenor

Die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts München – Registergericht – vom 6.3.2017, Punkt 2, wird zurückgewiesen.

Gründe 

I.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zutreffend ist das Registergericht im Rahmen seiner Prüfpflicht zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Vollzugshindernis für die Eintragung der Vertretungsregelung betreffend den zur Eintragung angemeldeten Geschäftsführer darin liegt, dass dessen Vertretungsregelung gemäß dem Gesellschafterbeschluss vom 16.1.2017 nicht mit der satzungsgemäßen Vertretungsregelung im Einklang steht. Da die Vertretungsregelung zum Vollzug geändert werden muss, hat das Registergericht auch zu Recht die Anmeldung durch Zwischenverfügung beanstandet (vgl. Krafka/Kühn, Registergericht 10. Auflage Rn.1090).

Entgegen dem Beschwerdevorbringen ist unmaßgeblich, dass die Anmeldung inhaltlich dem Beschluss der Gesellschafterin vom 16.1.2017 entspricht.

1. Der Beschluss vom 16.1.2017 selbst steht nämlich nicht im Einklang mit § 6 Abs. 1 der Satzung.

a) Nach § 6 Abs. 1 hat „die Gesellschaft einen oder mehrere Geschäftsführer. Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, so vertritt dieser die Gesellschaft allein. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so wird die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer oder durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten. Durch Gesellschafterbeschluss kann einem Geschäftsführer, mehreren oder allen Geschäftsführern die Befugnis erteilt werden, die Gesellschaft stets einzeln und/oder die Gesellschaft auch bei Rechtsgeschäften mit dem Geschäftsführer selbst oder als Vertreter eines Dritten zu vertreten (Befreiung von § 181 BGB).“

b) Demgegenüber sieht der Gesellschafterbeschluss vom 16.1.2017 eine Vertretungsbefugnis des bestellten Geschäftsführers nur gemeinsam mit einem anderen Geschäftsführer oder einem Prokuristen vor (so auch der ausdrückliche Vortrag in der Beschwerdeschrift). Demgemäß ist der Geschäftsführer im Gegensatz zur Regelung in der Satzung nicht alleinvertretungsbefugt, wenn er als einziger zum Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt ist.

b) Eine Ermächtigung zugunsten der Gesellschafter, die Vertretungsregelung abweichend von der Satzung bestimmen zu können, sieht die Satzung nicht vor.

c) Der Beschluss erweist sich auch als sog. satzungsdurchbrechender Gesellschafterbeschluss nicht als wirksam.

Eine im Einzelfall regelnde Satzungsdurchbrechung ist nach der Rechtsprechung des BGH zwar im Grundsatz auch ohne Einhaltung der formellen Voraussetzungen einer Satzungsänderung jedenfalls nicht nichtig (vgl. zum Beispiel BGH NJW 1993, 2246). Eine Unwirksamkeit wird aber dann für einen Gesellschafterbeschluss angenommen, wenn er eine abstrakte, normative Regelung enthält, die mit Geltungsanspruch für die Zukunft von der Satzung abweicht. Abstrakt i.d.S. ist jede Regelung, deren Anwendung sich in der Zukunft erst konkretisiert (vgl. Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck 21. Auflage <2017> § 35 Rn. 45). Eine solche Regelung liegt hier insofern vor, da durch den Gesellschafterbeschluss dauerhaft ein satzungswidriger Zustand betreffend die Vertretungsregelung für die Zukunft begründet werden würde (vgl. dazu Bayer in: Lutter/ Hommelhoff GmbH-Gesetz 19. Auflage <2016> § 53 Rn. 30; vgl. auch DNotI-Report 2015, 44 <45>). Dass die vorliegende Regelung nur zu einer Beschränkung der Vertretungsmacht eines Geschäftsführers abweichend von der satzungsgemäßen Vertretungsregelung führt, ist insofern unerheblich (vgl. auch LG Mönchengladbach RNotZ 2009, 350; a.A. Link RNotz 2009, 350 und hiergegen wiederum zu Recht Frenzel GmbHR 2011, 515 <517/519>).

2. Außerdem hat die beschlossene Vertretungsregelung auch zur Folge, dass der Geschäftsführer – sofern der Fall eintritt, dass neben ihm kein weiterer Geschäftsführer bestellt ist – nur zusammen mit einem Prokuristen vertretungsberechtigt wäre. Eine solche Vertretungsregelung widerspricht aber dem Grundsatz, dass einem Prokuristen keine Vetoposition zufallen darf, so dass die Anordnung einer unechten Gesamtvertretung (Geschäftsführer zusammen mit Prokuristen entsprechend § 78 Abs. 4 S. 2 AktG) unzulässig ist, wenn die Gesellschaft nur einen (nicht wenigstens auch alleinvertretungsbefugten) Gesellschafter hat (vgl. Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff a.a.O. § 35 Rn. 39).

II.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.

OLG München, Endurteil vom 19.07.2017 – 20 U 3781/16

KapMuG § 2 Abs. 1; BGB § 204, § 278 S. 1, § 307 Abs. 1, § 309 Nr. 7 b, § 310 Abs. 4, § 311 Abs. 2, § 312c Abs. 1, Abs. 2; HGB § 161

1. Eine Mittelverwendungskontrolleurin und Treuhandkommanditistin haftet als Vertragspartnerin des Treuhandvertrages für fehlerhafte Angaben im Prospekt. Es kommt weder darauf an, ob sie Gründungskommanditistin war, noch darauf, ob sie eigene Anteile gehalten hat. Unerheblich ist auch, dass sie weder den Vermittler noch die mit dem Vertrieb betraute Gesellschaft selbst beauftragt hat.

2. Die Treuhandkommanditistin hat die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind. Ihre Aufklärungspflicht als Vertragspartnerin des Treuhandvertrages ist nicht auf regelwidrige Auffälligkeiten beschränkt.

3. Neben der eigenen Haftung ist der Treuhandkommanditistin das Verschulden des Verhandlungsgehilfen nach § 278 S. 1 BGB zuzurechnen. Denn hierfür reicht es aus, dass der spätere Vertragspartner die Vertragsverhandlungen nicht selbst führt und dabei auch nicht selbst die etwaigen Aufklärungspflichten erfüllt, sondern sich dazu der Hilfe eines anderen bedient. Der Verhandlungsgehilfe muss keine Abschlussvollmacht haben. Entscheidend ist allein, dass er nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Wissen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als dessen Hilfsperson tätig wird. Das Verschulden von Untervermittlern ist schon dann zuzurechnen, wenn mit ihrem Einsatz gerechnet werden musste.

4. Es ist grundsätzlich legitim und begründet im Regelfall keinen Rechtsmissbrauch, wenn ein Antragsteller eine Gütestelle ausschließlich zum Zwecke der Verjährungshemmung anruft.

OLG München, Urteil vom 13.07.2017 – 23 U 1260/17

§ 1029 Abs 1 ZPO

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 17.03.2017, Az. 14 O 20845/16 aufgehoben.

II. Der Rechtsstreit wird zur weiteren Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht München I zurückverwiesen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Zahlung für Warenbestandsminderungen und einen Kassenfehlbestand auf Grundlage eines zwischen den Parteien bis zum 31.01.2016 bestehenden Handelsvertretervertrags.

Am 17.08.2012 schlossen die Parteien einen Handelsvertretervertrag (Anlage K1), der u.a. folgende Regelungen enthielt:

㤠18 Nr. 2

Für alle Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertragsverhältnis ist bei Vollkaufleuten ausschließlich zuständig das Amtsgericht bzw. das Landgericht München.

§ 18 Nr. 3

Zur Regelung etwaiger Streitigkeiten aus diesem Vertrag schließen die Parteien einen Schiedsvertrag auf besonderem Blatt ab.“

Ein gesonderter Schiedsvertrag wurde nicht abgeschlossen. Bei einer Inventur am 30.01.2016, an der der Beklagte teilnahm, wurde eine Inventurliste erstellt, in welcher der Ist-Bestand der einzelnen Waren erfasst wurde; diese Liste hat der Beklagte mit der Bemerkung „Inventur akzeptiert“ unterzeichnet (Anlage K3). Hieraus errechnete die Klägerin einen Warenfehlbestand.

Die Klägerin behauptet, der Warenfehlbestand zuzüglich eines fehlenden Kassenbestandes betrage 110.691,58 €. Davon bringt sie eine Zahlung von Dritten in Höhe von 5.311,24 € in Abzug, erklärt die Aufrechnung gegen einen Provisionsanspruch des Beklagten in Höhe von 9.539,53 € und macht einen Anspruch in Höhe von 95.840,81 € geltend.

Das Landgericht hat mit Endurteil vom 17.03.2017 (Bl. 52 d. A.) die Klage als unzulässig abgewiesen, da die Regelung in § 18 Nr. 3 des Handelsvertretervertrags eine wirksame Schiedsvereinbarung gemäß § 1029 Abs. 2 2. Alternative ZPO sei.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 12.04.2017 (Bl. 72/73 d. A.) Berufung gegen das Endurteil eingelegt.

Die Klägerin beantragt im Berufungsverfahren,

das Endurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet und führt zur Aufhebung des Endurteils und Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht.

1. Bei der Regelung in § 18 Nr. 3 des Handelsvertretervertrages handelt es sich um keine Schiedsvereinbarung gemäß § 1029 Abs. 1 ZPO.

1.1. Bei einer Schiedsvereinbarung handelt es sich um eine Vereinbarung zwischen den Parteien, dass diese sich einer schiedsrichterlichen Entscheidung unterwerfen und damit den Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten ausschließen; hiervon sind die Vereinbarungen über das schiedsrichterliche Verfahren zu unterscheiden (Geimer in Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 1029 Rdnr. 11).

1.2. Eine derartige Vereinbarung haben die Parteien vorliegend nicht getroffen. In der Regelung in § 18 Nr. 3 des Handelsvertretervertrags haben die Parteien lediglich zum Ausdruck gebracht, eine Schiedsvereinbarung abschließen zu wollen. Selbst wenn man darin eine Verpflichtung zum Abschluss einer Schiedsvereinbarung sehen würde, läge noch keine Schiedsvereinbarung vor (Geimer, a.a.O., Rdnr. 2). Nach § 18 Nr. 3 des Handelsvertretervertrages „schließen die Parteien einen Schiedsvertrag auf besonderem Blatt ab“. Damit haben die Parteien lediglich ihren Willen bekundet, zur Regelung etwaiger Streitigkeiten aus dem Handelsvertretervertrag einen Schiedsvertrag abzuschließen, sie haben diesen jedoch noch nicht abgeschlossen.

Die Regelung im Handelsvertretervertrag weicht insoweit maßgeblich von der Klausel ab, die der Entscheidung des OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
vom 18.07.2007 zugrunde lag; dort war in dem Vertrag geregelt, dass sich die Parteien für den Fall von Streitigkeiten aus dem Vertrag einem Schiedsgericht unterwerfen (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Beschluss vom 18.07.2007, 8 Sch 2/07, juris Tz. 3). Auch dem Urteil des OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
vom 15.02.2006 lag eine Klausel zugrunde, wonach Streitigkeiten zwischen den Partnern unter Ausschluss des öffentlichen Rechtsweges durch ein Schiedsgericht entschieden werden (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Urteil vom 05.02.2006, 8 U 91/05, juris Tz. 17). Das OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Koblenz
hatte über eine Vereinbarung zu entscheiden, die die ausschließliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts bestimmt für alle Streitigkeiten und Meinungsverschiedenheiten zwischen den Gesellschaftern (OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Koblenz
, Urteil vom 06.03.2008, 6 U 610/07, juris). In der Schiedsklausel, die dem Beschluss des KG vom 21.04.2008 zugrunde lag, hatten die Parteien vereinbart, dass Streitigkeiten über Rechte und Pflichten aus dem Vertrag unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges endgültig und bindend ein Schiedsgericht entscheidet (KG, Beschluss vom 21.04.2008, 20 Sch 4/07, juris Tz. 8).

Auf die Frage, ob die Vereinbarung einer Schiedsklausel dann als nicht abgeschlossen zu bewerten ist, wenn die Parteien – anders als bei Abschluss der Schiedsvereinbarung vorgesehen – keine Regelungen zum Schiedsverfahren treffen, kommt es mangels Vorliegens einer Schiedsvereinbarung damit nicht an.

1.3. Die Parteien haben sich nicht über den Abschluss einer Schiedsvereinbarung geeinigt. Die Parteien haben zwar durch ihr Verhalten zum Ausdruck gebracht, dass sie sich vertraglich binden wollen, dies betrifft jedoch nur die Erfüllung der aus dem Handelsvertretervertrag als solchen resultierenden Pflichten, nicht die in dem Handelsvertretervertrag enthaltene Schiedsvereinbarung.

2. Die Klägerin kann sich auch darauf berufen, dass eine Schiedsvereinbarung nicht abgeschlossen wurde; dies ist nicht treuwidrig. Da sich die Parteien bei Abschluss des Handelsvertretervertrages nicht endgültig auf den Abschluss einer Schiedsvereinbarung festgelegt haben, hat die Klägerin auch keinen Vertrauenstatbestand geschaffen, an dem sie sich festhalten lassen müsste (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Urteil vom 05.07.2005, 9 U 190/04, juris Tz. 25; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Beschluss vom 18.07.2007, 8 Sch 2/07, juris Tz. 43).

3. Der Senat weist darauf hin, dass die Klägerin den geltend gemachten Zahlungsanspruch bislang nicht substantiiert dargelegt hat. Sie hat lediglich vorgetragen, aufgrund des Ergebnisses der am 30.01.2016 durchgeführten Inventur und der Schlussrechnung ergebe sich eine Forderung der Klägerin in Höhe von 110.691,58 € wegen fehlender Waren und eines fehlenden Kassenbestandes in Höhe von 10.101, 22 €. Dem ist der Beklagte mit dem Vortrag entgegengetreten, wegen der nicht vollständigen Inventurliste sei der von der Klägerin behauptete Zahlungsanspruch nicht ausreichend dargelegt. Aus dem Vortrag der Klägerin ist bereits nicht ersichtlich, in welcher Höhe ein Zahlungsanspruch wegen fehlenden Warenbestandes geltend gemacht wird. Die Klägerin hat ausgeführt, der fehlende Kassenbestand habe sich auf 16.601,22 € belaufen. Hiervon seien Zahlungen von Dritten in Höhe von 5.311,24 € in Abzug zu bringen. Daraus ergebe sich ein noch offener Zahlungsanspruch in Höhe von 10.101,22 €. Insoweit könnte eine Verwechslung des nicht ausgeglichenen fehlenden Kassenbestandes mit der noch offenen Rückbuchung, die in dem anwaltlichen Schreiben vom 11.03.2016 (Anlage K 5) erwähnt ist, vorliegen. Der fehlende Kassenbestand würde sich dann auf 11.289,98 € belaufen und der Differenzbetrag würde den fehlenden Warenbestand darstellen. Es fehlt jedoch jeglicher Vortrag der Klägerin, welche konkreten Waren fehlen.

Die Unterzeichnung der Inventurliste durch den Beklagten am 30.01.2016 dürfte einen Beweis gegen sich selbst mit der Folge der Beweislastumkehr darstellen. Insoweit wird zu berücksichtigen sein, dass zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Liste in dieser lediglich der Ist–Bestand erfasst war und der Beklagte ausdrücklich den Vermerk „Inventur akzeptiert“ angebracht hat.

Die Klägerin hat auch nicht vorgetragen, mit welcher Forderung sie gegen den Provisionsanspruch des Beklagten aufrechnet.

4. Das Urteil war aufzuheben und das Verfahren auf Antrag der Klägerin nach § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen, da der Rechtsstreit noch nicht entscheidungsreif ist. Einer Aufhebung des Verfahrens bedurfte es nicht, da die Zurückverweisungsgründe nur das erstinstanzliche Urteil selbst, nicht aber das zugrundeliegende Verfahren betreffen.

5. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO; die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf Euro 95.840,81 festgesetzt.

OLG München, Urteil vom 12.07.2017 – 15 U 4938/16

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München II vom 04.11.2016, Az. 13 O 5061/15 Rae, abgeändert:

Auf die Berufung der Klägerin wird der Beklagte verurteilt, über den durch das Landgericht zugesprochenen Betrag von 4.494,51 € zuzüglich Zinsen hinaus an die Klägerin weitere 2.448,90 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.03.2015 zu zahlen.

2. Von den kosten des erstinstanzlichen Verfahrens trägt die Klägerin 84% und der Beklagte 16%.

Von den kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin 86% und der Beklagte 14%.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klägerin macht gegenüber dem Beklagten Vergütungsansprüche – im Wesentlichen eine Geschäfts- und eine Einigungsgebühr – für anwaltliche Tätigkeit geltend.

Der Beklagte und sein Bruder C. H. waren an der H.Verwaltung GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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mit einer Kommanditeinlage von je 100.000,00 € beteiligt. Im Eigentum dieser Gesellschaft steht ein Gebäudekomplex am U. 8 und am G.-Platz 4 in M.

An der M. H.Vermögensverwaltungs GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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waren der Beklagte und sein Bruder mit Kommanditeinlagen von je 13.000,00 € und deren Mutter Margot H. mit einer Kommanditeinlage von 24.000,00 € beteiligt. Diese Gesellschaft verfügt ebenfalls über Grundbesitz in M., auf dem die Metzgerei L. H. GmbH ihren Betrieb führt. An dieser GmbH war der Beklagte mit einem Gesellschaftsanteil von 13.000 DM beteiligt.

Die Klägerin beriet den Beklagten in streitigem Umfang bei der „Auseinandersetzung des gemeinschaftlichen Betriebs und der im Miteigentum stehenden Immobilien sowie aller gemeinsamen Vermögenswerte der Brüder L. und C. H.“ (Vergütungsvereinbarung Anlage K 2), dabei trat sie unstreitig gegenüber dem Steuerberater der Metzgerei L. H. GmbH auf.

Mit notariellem Vertrag vom 23.12.2014 (URNr. …82/2014 des Notars Dr. B. Anlage B 4) übertrug C. H.von seiner Kommanditbeteiligung an der H. Verwaltung GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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einen Teilanteil von 88.000,00 € an den Beklagten, während letzterer seinen Kommanditanteil an der M. H. Vermögensverwaltungs GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und seinen Geschäftsanteil an der Metzgerei L. H. GmbH an C. H. abtrat. C. H. erbrachte zusätzlich eine Ausgleichsleistung von 1.350.000,00 € an den Beklagten.

Am gleichen Tag übertrug C. H. mit notariellem Vertrag (URNr. …83/2014 des Notars Dr. B. Anlage B 3) den drei Kindern des Beklagten je einen Teilanteil von 4.000,00 € an seinem Kommanditanteil an der H. Verwaltung GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Zu diesem Zeitpunkt hatte die H. Verwaltung GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Verbindlichkeiten von 1,45 Mio €.

Durch das Vertragswerk vom 23.12.2014 wurden die gesellschaftsrechtlichen Beziehungen zwischen den Brüdern beendet.

Wegen des unstreitigen Sachverhalts und des streitigen Vorbringens in erster Instanz verweist der Senat im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das erstinstanzliche Urteil, mit dem das Landgericht München II der Klage nur zu einem Bruchteil stattgegeben hat. Es hat ausgeführt, der Klägerin stehe für ihre Tätigkeit nur eine 1,3 Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG aus einem Gegenstandswert von 1,3 Mio € zu, aber keine Einigungsgebühr. Eine Mitwirkung der Klägerin am Vertragsschluss vom 23.12.2014 sei nicht nachgewiesen. Von dem sich zuzüglich der Unkostenpauschale nach Nr. 7002 VV RVG ergebenden Bruttobetrag von 8.707,11 € hat das Landgericht eine vom Beklagten erbrachte Zahlung von 4.212,60 € abgezogen.

Im Rahmen der Berufung verfolgt die Klägerin ihre ursprüngliche Forderung zum Teil weiter.

Sie macht geltend, der Gegenstandswert der Angelegenheit betrage zumindest 2,1 Mio €. Zudem stehe ihr eine Einigungsgebühr zu.

Dass die Hausbank das Objekt der H. Verwaltung GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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mit 3 Mio € bewertet habe, zeige, dass der Wert zumindest zwischen 2 und 3 Mio € liege. Das Gutachten des Sachverständigen P. habe den Verkehrswert drücken sollen.

Es habe Streit über das „ob“ und „wie“ der Auseinandersetzung bestanden. Der Bruder C. habe anfangs keine Auseinandersetzung gewünscht, stattdessen habe der Beklagte sich mit einer Erwerbsunfähigkeitsrente begnügen und auf Mitbestimmung in den Gesellschaften verzichten sollen. Der Beklagte habe dagegen entweder ohne finanziellen Verlust Ausscheiden oder eine sonstige Lösung der Probleme gewollt.

Sie habe vorgeschlagen, dass C. H. 6% der Gesellschaftsanteile an die Kinder des Beklagten übertragen sollte, um den Anfall von Grunderwerbssteuer zu vermeiden.

Nach dem Maßstab des Urteils des BGH vom 20.11.2008 – IX ZR 186/07 sei eine Einigungsgebühr wegen der bestehenden Ungewissheit angefallen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München II, Az: 13 O 5061/15 Rae den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin EUR 22.510,52 nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 17.03.2015 zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Er bringt vor, der Ansatz einer Einigungsgebühr sei nicht gerechtfertigt.

Sein Bruder C., seine Mutter und er seien sich über die Durchführung der Auseinandersetzung einig gewesen.

Sein Bruder habe sich der Auseinandersetzung nicht widersetzt. Sie hätten, was bei einer Abfindung wohl erforderlich geworden wäre, keine der Gesellschaften verkaufen wollen. Deshalb seien sie übereingekommen, Gesellschaftsanteile zu tauschen und die Ausgleichzahlung durch einen Steuerberater und einen Sachverständigen für Immobilienbewertung errechnen zu lassen. Die Werte hätten der gemeinsame Steuerberater und die Sachverständigenbüros T. und P. ermittelt.

Es habe keinen Streit und keine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis gegeben.

Dass seine Erkrankung, innerbetriebliche Meinungsverschiedenheiten sowie Streitigkeiten der Ehefrauen ein Motiv für die Auseinandersetzung der drei Gesellschaften gebildet haben können, bestreitet der Beklagte nicht.

Der Vorschlag, seinen Kindern aus steuerlichen Gründen 12% des Kommanditkapitals seines Bruders zuzuwenden, stamme nicht von der Klägerin, sondern von seinem Steuerberater Effner.

Zu den Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren nimmt der Senat Bezug auf die Schriftsätze der Klägerin vom 21.02.2017 (Bl. 116/122 d. A.), vom 21.04.2017 (Bl. 139/143 d. A.) und vom 16.05.2017 (Bl. 148/152 d. A.) sowie des Beklagten vom 12.04.2017 (Bl. 135/138 d. A.) und vom 05.05.2017 (Bl. 144/147 d. A.).

Mit Verfügung vom 13.03.2017 (Bl. 125/127 d. A.) hat der Senat rechtliche Hinweise erteilt.

II.

Die Berufung der Klägerin hat nur zu einem geringen Teil Erfolg. Über den vom Landgericht zugesprochenen Betrag hinaus steht ihr weiteres Honorar in Höhe von 2.448,90 € zu. Das Landgericht ist nach Auffassung des Senats von einem etwas zu niedrigen Gegenstandswert ausgegangen, hat aber den Anfall einer Einigungsgebühr zutreffend verneint.

1) Der Klägerin hat Anspruch auf eine 1,3 Geschäftsgebühr aus einem Wert von 1.875.000,00 € und mithin einschließlich Unkostenpauschale auf einen Betrag von 11.156,01 €.

a) Der Senat folgt dem Landgericht darin, dass der Beklagte den Abschluss einer Stundenhonorarvereinbarung nicht hat nachweisen können. Die Annahme, dass der Beklagte und seine Ehefrau die Festlegung eines Stundensatzes von 150,00 € für Reisezeiten in Ziffer 3 der vom Beklagten unterschriebenen Vergütungsvereinbarung (Anlage K 2) fehlinterpretiert haben, liegt nahe.

Eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG ist angefallen. Die Klägerin hat nicht nur intern mit dem Beklagten gesprochen, sondern auch den Steuerberater der Metzgerei L. H. GmbH zur Erlangung von Informationen angeschrieben.

b) Der Senat schätzt den Gegenstandswert der Angelegenheit auf 1.875.000,00 €.

Der Gegenstandswert soll das Interesse des Mandanten an der anwaltlichen Tätigkeit ausdrücken und muss nicht wissenschaftlich exakt ermittelt werden (vgl. § 3 ZPO, § 23 Abs. 3 RVG sowohl nach der Fassung von 2013 als auch der von heute, § 30 KostO und 36 Abs. 1 GNotKG, in denen jeweils auf freies beziehungsweise billiges Ermessen abgestellt wird), weshalb eine Erholung eines Sachverständigengutachtens über den Wert des Grundstücks U. 8 und G.-Platz 4 in M. ausscheidet, zumal dessen kosten im Honorarprozess in keinem vernünftigen Verhältnis zum streitigen Vergütungsanteil stehen (vgl. jetzt auch § 46 Abs. 4 GNotKG).

Maßgeblich für die Bestimmung der Geschäftsgebühr ist nach § 60 RVG die Rechtslage zum Zeitpunkt der Mandatserteilung im Januar 2013 und damit über § 23 Abs. 3 RVG a. F. zusätzlich zu den allgemeinen Regelungen die damals noch geltenden Vorschriften der KostO, soweit das RVG auf sie verweist. Ausdrücklich keine Verweisung erfolgt auf § 18 Abs. 3 KostO, gemäß dem Verbindlichkeiten, die auf einer Vermögensmasse lasten, bei der Berechnung nicht abgezogen werden. Diese Regelung widerspräche zudem der ganz herrschenden und sachgerechten Auffassung, dass bei Gesellschaftsauseinandersetzungen auf den Wert des Gesellschaftsanteils des Gesellschafters, um dessen Interessen es geht, abzustellen ist (Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO 36. Aufl., § 3 Rn 76; Zöller/Herget, ZPO 31. Aufl., § 3 Rn 16 Stichwort „Gesellschaft“), worauf schon das Landgericht hingewiesen hat.

Nach den allgemeinen Grundsätzen der Streitwertberechnung werden Leistung und Gegenleistung nicht addiert; es kommt also nur darauf an, was der Beklagte im Rahmen des Tausches der Gesellschaftsanteile erlangt hat. Würde man ansetzen, was er hergegeben hat, würde sich in der vorliegenden Konstellation wegen der Vermutung der Gleichwertigkeit der Leistungen nichts anderes ergeben; allerdings fehlen für die Bewertung des Anteils des Beklagten an der Metzgerei GmbH und der Besitz KG des Betriebsgrundstücks bis auf einige Angaben der Klägerin zu den Buchwerten im Jahr 2011 nähere Anhaltspunkte.

Anzusetzen ist der Wert der Beteiligung des C. H. an der H. Verwaltung GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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einschließlich des an die Kinder des Beklagten übertragenen Anteils, da diese Übertragung mit dem Willen des Beklagten aus steuerlichen Erwägungen erfolgt ist. Abzuziehen ist davon die Hälfte der Verbindlichkeiten der KG, die der Senat im Rahmen seiner Schätzung auch für 2013 mit 1,45 Mio € ansetzt. Der Buchwert des Eigenkapitalanteils dieser Beteiligung ist niedrig, wie sich aus Anlage B 3, der Berechnung der Steuerberaterin A. G., ergibt (Abzugsposition von 72.074 € für Anteil des C. H., kein negativer Wert, sondern rechnerischer „Veräußerungspreis“), hat aber bei einer Grundstückgesellschaft für den Verkehrswert der Immobilie nur begrenzte Aussagekraft.

Als Ansatzpunkt für eine Bewertung kommt einmal das Gutachten des Sachverständigen U. P. vom 22.10.2014 (Anlage B 2) in Betracht, das den Verkehrswert des Gebäudekomplexes mit 2.008.000 € beziffert, während die von der Klägerin vorgelegte Schätzung der …-Bank W. eG (Anlage K 7) einen „Verkaufswert“ von 3 Mio € ausweist. Interne Beleihungswerte der Bank oder Brandversicherungswerte liegen nicht vor. Die Klägerin bringt vor, das Gutachten komme aus steuerlichen Gründen zu einer bewusst niedrigen Bewertung. Es ist zwar nicht davon auszugehen, dass der mit den örtlichen Verhältnissen vertraute Bruder des Beklagten insoweit eine Schenkung vornehmen wollte, doch könnten im Betriebsgrundstück der Metzgerei ebenfalls stille Reserven liegen.

Die Anschaffungs- und Herstellungskosten des Objekts ohne Berücksichtigung von Abschreibungen beliefen sich nach den unwidersprochenen Angaben der Klägerin im Jahresabschluss 2011 auf 2.938.535,24 €, nach deren Abzug betrug der Buchwert 2.139,057,32 €. Bei einer Immobilie, die sich wie im vorliegenden Fall schon lange in Familienbesitz und zugleich im bayerischen Oberland mit seinen beträchtlichen Preissteigerungen befindet, wird der Buchwert im Regelfall unter dem Verkehrswert liegen. Nach den vorgelegten Fotos handelt es sich um ein schönes Anwesen.

Der Senat schätzt den Wert des Grundstücks, der zugleich den Wert der H. Verwaltung GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vor Abzug der Verbindlichkeiten bestimmt, unter Berücksichtigung dieser Überlegungen auf ungefähr den Mittelwert der beiden oben dargestellten Bewertungen von Sachverständigem und Bank, das heißt auf 2,5 Mio €. Die Hälfte davon sind 1,25 Mio €; nach Abzug der Hälfte der Verbindlichkeiten (725.000,00 €) ergibt sich ein Wert der übertragenen Beteiligung von 525.000 €.

Hinzu kommt die vom Beklagten erlangte Zuzahlung von 1.350.000,00 €.

Die Summe beider Beträge ergibt 1.875.000,00 €.

c) Die Gebühr berechnet sich, da die Klägerin vor dem 01.08.2013 beauftragt worden ist (§ 60 RVG), nach der Anlage 2 zu § 13 Abs. 1 RVG in der vor dem 01.08.2013 geltenden Fassung. Eine 1,3 Gebühr aus einem Wert von 1.875.000,00 € beträgt danach 9.354,80 € netto. Zuzüglich der Unkostenpauschale von 20,00 € ergibt sich ein Bruttobetrag von 11.156,01 €.

2) Das Landgericht hat den Anfall einer Einigungsgebühr zutreffend verneint.

Ein Rechtsverhältnis zwischen dem Beklagten und seinem Bruder C. H. war durch die beiderseitige Beteiligung an der Metzgerei und den Grundstücksgesellschaften gegeben. Diese Beziehung wurde durch das Vertragswerk vom 23.12.2014 aufgehoben.

a) Die Verträge haben jedoch keinen Streit oder Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis im Sinne von Nr. 1000 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG beseitigt.

Ist unstreitig, dass ein Rechtsverhältnis besteht und keiner Partei ein Recht zur Änderung dieses Rechtsverhältnisses zusteht, einigen sich die Parteien aber auf eine Beendigung oder Modifizierung dieses Rechtsverhältnisses, so wird keine Einigungsgebühr ausgelöst, weil es an einem Streit fehlt (Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG 22. Aufl., VV 1000 Rn 107, der als Beispiel ausdrücklich anführt: „Die Gesellschafter einer GbR sind sich einig, dass im Moment keiner der Parteien ein Recht zur Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
zusteht. Wegen des gestörten Vertrauensverhältnisses und aus wirtschaftlichen Gründen einigen sich die Gesellschafter auf das Ausscheiden eines GesellschaftersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausscheiden
Ausscheiden eines Gesellschafters
“). Diese Auffassung entspricht auch der veröffentlichten Rechtsprechung (OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
Beschluss vom 09.06.2011 – 15 Wx 519/10 = FamRZ 2011, 1975 Rz 11 bei Juris; anders als die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 05.07.2017 Bl. 158/160 d. A. auf Seite 2 vorbringt, behandelt diese Passage des Beschlusses nicht die vormundschaftliche Genehmigung, sondern ergänzende Vereinbarungen danach; LG Dessau-Roßlau Urteil vom 16.11.2012 – 1 S 127/12 Rz 14 bei Juris bezogen auf den Fall der Aufhebung eines Vertragsverhältnisses als obiter dictum unter Hinweis auf die Kommentarliteratur; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
Urteil vom 18.04.2000 – 24 U 191/99 = JurBüro 2001, 87 Rz 6 ff bei Juris zu § 23 BRAGO).

Dass der Beklagte oder sein Bruder einen Anspruch auf Änderung der Beteiligungsverhältnisse an den drei Gesellschaften behauptet hätten, ist nicht ersichtlich.

Eine Ungewissheit im Sinne von Nr. 1000 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG hat der BGH in der von der Klägerin zitierten Entscheidung vom 20.11.2008 – IX ZR186/07 angenommen, weil die Mandantin sich in einer Ehefolgensache mit der Begründung an die Rechtsanwältin gewandt habe, sie befürchte, von der Gegenseite „über den Tisch gezogen zu werden.“ Damit wird der Begriff der „Ungewissheit“ möglicherweise anders definiert als von der Literatur, die sie als gegeben ansieht, wenn die Parteien sich unsicher sind, wie die Rechtslage eigentlich ist (Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG 22. Aufl., VV 1000 Rn 108; Schneider/Wolf Anwaltkommentar 8. Aufl., Nr. 1000 VV RVG Rn 71); denkbar ist aber auch, dass der BGH aus der Befürchtung der Mandantin auf deren Unsicherheit über die Rechtslage schließt. Die Unsicherheit muss jedenfalls, wie sich schon aus dem Wortlaut des Nr. 1000 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG ergibt, zum Zeitpunkt der Vereinbarung bestehen (“Vertrages … durch den … die Ungewissheit … beseitigt wird“).

Die Klägerin bringt im Schriftsatz vom 05.07.2017 (Bl. 158/160 Seite 3) vor, der vom BGH entschiedenen Konstellation sei gleichzusetzen, dass sich der Beklagte mit der Bitte um Beratung an sie gewandt habe, um keinen Fehler zu machen, wobei sie sich auf die Aussage der Ehefrau in erster Instanz beruft, die Verträge sollten nochmal durchgeschaut und für die Eheleute verständlich gemacht werden. Darin liegt aber allenfalls das Verlangen, die sich aus den Gesellschaftsverträgen ergebende Rechtslage vor einem Vertragsschluss mit dem Bruder von einer Spezialistin „nochmal“ erläutert zu bekommen; es heißt nicht, dass noch am 23.12.2014 beim Beklagten irgendwelche Ungewissheit über die Auslegung der Gesellschaftsverträge mit seinem Bruder bestanden hat. Jedenfalls fehlt hierzu jeder Vortrag der Klägerin.

Die auf Seite 3 der Berufungsbegründung als Beleg für eine Ungewissheit genannten Punkte (weitere Mitarbeit des erkrankten Beklagten in der Metzgerei, persönliche Auseinandersetzungen zwischen den Brüdern und ihren Ehefrauen sowie eine aus Sicht des Beklagten ungünstige Nachfolgeklausel) sind bloße Motive der Trennung der Brüder.

b) Den Tatbestand des Mitwirkens bei Vertragsverhandlungen, Nr. 1000 Abs. 2 VV RVG, hat die Klägerin nicht nachgewiesen.

Die beiden erst im Berufungsverfahren auf Hinweis des Gerichts vorgelegten Anteilsübertragungsverträge vom 23.12.2014 (Anlagen B 3 und B 4) sind vom Notariat B. entworfen und der Klägerin nicht zur Prüfung vorgelegt worden. An ihrem Aushandeln mit der Gegenseite war sie nicht beteiligt. Sie hat nicht dazu geraten, das Vertragswerk zu unterzeichnen; sie kannte es nicht einmal (vgl. die von Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG 22. Aufl., VV 1000 Rn 249 ff angeführten Kriterien).

Die von der Klägerin als Anlagen K 16 und K 17 und mit Schriftsatz vom 21.04.2017 nochmals vorgelegten Aktennotizen enden mit einem Telefonat vom 18.08.2014. Abgesehen davon, dass derartige interne Aufzeichnungen, wenn sie vom Mandanten nicht gegengezeichnet bzw. ihm nicht zeitnah übersandt worden sind, allenfalls äußerst begrenzten Beweiswert haben, und dem zeitlichen Abstand zum Vertragsschluss, beschreiben sie, wie der Beklagte sie über den Stand der Verhandlungen mit seinem Bruder informiert. Die wiedergegebenen Hinweise der Klägerin finden im späteren Vertragswerk keinen konkreten Niederschlag.

Die Klägerin bringt allerdings vor, dass sie dem Beklagten einen den Vergleich in einem Einzelpunkt fördernden Rat erteilt hat, nämlich an dessen Kinder einen Teil des Kommanditanteils seines Bruders an der H. Verwaltung GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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übertragen zu lassen. Eine entsprechende Konstruktion findet sich im Vertragswerk vom 23.12.2014. Der Beklagte bestreitet jedoch substantiiert, dass dieser Vorschlag von der Klägerin stammte und hat dafür den Steuerberater E. als Zeugen benannt. Die Beweislast für ihre Mitwirkung liegt bei der Klägerin, die in ihrer Klageschrift vom 09.10.2015 auf Seite 4 noch selbst angegeben hat, der Beklagte habe ihr dieses Modell als Vorschlag des Steuerberaters berichtet. Auch die klägerische Aktennotiz vom 29.04.2014 (Anlage K 16) spricht vom Wortlaut (“Angedacht ist …“) eher für die Version des Beklagten.

3) 11.156,01 € abzüglich unstreitig gezahlter 4.212,60 € und der erstinstanzlichen Verurteilung von 4.494,51 € ergeben 2.448,90 €.

4) Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 05.07.2017 (Bl. 158/160 d. A.) enthält Rechtsausführungen zur Definition von Streit oder Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis im Sinne von Nr. 1000 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG, die der Senat bei seinen Überlegungen berücksichtigt hat. Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bietet er nicht.

5) Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92, 97 ZPO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Bundesgerichtshofes, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

OLG München, Urteil vom 06.07.2017 – 23 U 750/11

ZPO § 50 Abs 1

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 11.01.2011, Az. 7 O 1916/10, wird auch hinsichtlich des gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Berufungsantrags auf Zahlung einer Abfindung zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die kosten des Berufungsverfahrens sowie die kosten des Revisions- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Traunstein ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leisten.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Parteien stritten über die Frage, ob der Kläger noch Gesellschafter der Beklagten zu 1) ist. Zunächst hat der Kläger ferner hilfsweise im Wege der Stufenklage seinen Abfindungsanspruch geltend gemacht. Nun macht der Kläger einen Abfindungsanspruch in Höhe von € 1.266.534,00 geltend.

Der Kläger war einer von drei Gesellschaftern der Beklagten zu 1), einer mit der Planung und Herstellung von Tanküberwachungssystemen befassten GmbH, die am 11.02.2014 gelöscht wurde. Der Beklagte zu 2) war deren Geschäftsführer. Zugleich war der Kläger bei der Beklagten zu 1) als Vertriebs- und Projektleiter angestellt.

Nachdem es zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien gekommen war, erklärte der Beklagte zu 2) mit Schreiben vom 19.10.2006 (Anlage B 9) gegenüber dem Kläger dessen Tätigkeit als Vertriebs- und Projektleiter mit sofortiger Wirkung für beendet. Daraufhin erklärte der Kläger mit Schreiben vom 20.10.2006 (Anlage K 5 bzw. B 10) gegenüber der Beklagten zu 1), er kündige das bestehende Arbeitsverhältnis sowie das Gesellschaftsverhältnis mit ihr jeweils aus wichtigem Grund und mit sofortiger Wirkung unter Berufung darauf, dass er am Vortag aus der Gesellschaft ausgeschlossen und sein Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt worden sei. Nachdem der Kläger anwaltliche Hilfe in Anspruch genommen und seinen Abfindungsanspruch vorläufig auf € 114.000,00 beziffert hatte (Anlage B 11), entgegnete die Beklagte zu 1) mit Anwaltsschreiben vom 22.12.2006 (Anlage B 12) u.a. höchst vorsorglich, ein Abfindungsanspruch bestehe nicht, da der Geschäftsanteil des Klägers keinen positiven Verkehrswert habe. Am 08.02.2007 beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1), den Geschäftsanteil des Klägers einzuziehen. Im Protokoll (Anlage K 7) wurde festgehalten, dass der Kläger mit der Kündigung des Gesellschaftsvertrages zugleich die Zustimmung zur Einziehung seines Geschäftsanteils erklärt habe.

Der Kläger vertrat die Ansicht, er sei noch Gesellschafter der Beklagten zu 1), der Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 08.02.2007 sei aufgrund erheblicher formeller materieller Mängel nichtig und unwirksam. Er habe jedenfalls seine Wirkung verloren.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, der seine erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt und ergänzt hat.

Im Berufungsverfahren hat der Kläger zunächst beantragt,

die Beklagten unter Aufhebung des am 11.01.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Traunstein, Az. 7 O 1916/10, zu verurteilen:

1. Es wird gegenüber der Beklagten zu 1) festgestellt, dass der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) vom 08.02.2007 gefasste Gesellschafterbeschluss, wonach der Geschäftsanteil des Klägers eingezogen worden ist, nichtig ist, hilfsweise, dass der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) vom 08.02.2007 gefasste Gesellschafterbeschluss, wonach der Geschäftsanteil des Klägers eingezogen worden ist, seine Wirkung verloren hat.

2. Es wird gegenüber der Beklagten zu 1) festgestellt, dass der in einer Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) vom 09.02.2007 gefasste Gesellschafterbeschluss, wonach die Geschäftsanteile des Klägers eingezogen worden sind, nichtig ist.

3. Die Beklagten werden verurteilt, dem Handelsregistergericht des AG Traunstein zu der HRB 8395 der Beklagten eine Gesellschafterliste vorzulegen, die den Kläger als Gesellschafter der Beklagten mit zwei Geschäftsanteilen im Nennwert von zu DM 13.500,00 und DM 6.900,00 ausweist.

Hilfsweise hat der Kläger beantragt, die Beklagten im Wege der Stufenklage zu verurteilen,

4.

dem Kläger Auskunft über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten zu 1) in dem Zeitraum zwischen dem 01.01.2004 und dem 31.12.2009, durch Vorlage der in diesem Zeitraum erstellten Bilanzen und der hierzu gefertigten Prüf- und Erläuterungsberichte, der Gewinn- und Verlustrechnungen sowie der in diesem Zeitraum gegenüber der Beklagten zu 1) ergangenen Steuerbescheide und der Abschlussberichte etwaiger Steuerprüfungen, zu erteilen,

5.

ihre Auskunft auf Nachfragen des Gerichts schriftlich zu erläutern,

6.

die Richtigkeit und Vollständigkeit der Auskunft der Beklagten durch Versicherung an Eides Statt des Beklagten zu 2) zu erklären,

7.

an den Kläger eine Abfindung nebst Zinsen in Höhe des sich nach der Auskunft ergebenden Verkehrswertes seiner eingezogenen Geschäftsanteilen an der Beklagten zu 1) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.02.2007 zu zahlen.

Äußerst hilfsweise hat er ferner beantragt,

8. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an den Kläger eine Abfindung in Höhe von € 114.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.02.2007 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie haben das angegriffene Urteil verteidigt.

Der Senat hat mit Endurteil vom 28.07.2011 die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Der auf der Gesellschafterversammlung vom 08.02.2007 gefasste Beschluss, den Geschäftsanteil des Klägers einzuziehen sei weder nichtig noch habe er seine Wirkung verloren. Ein Abfindungsanspruch gegen die Beklagte zu 1) sei verjährt. Der Beklagte zu 2) sei nicht Schuldner eines möglichen Abfindungsanspruchs des Klägers.

Auf die dagegen vom Kläger eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat der Bundesgerichtshof die Revision zugelassen und das Senatsurteil vom 28.07.2011 unter Zurückweisung der gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Revision aufgehoben, soweit die auf Zahlung einer Abfindung gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Hilfsanträge des Klägers abgewiesen wurden (BGH, Urteil vom 18.02.2014 – II ZR 174/11 -), da der Abfindungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) nicht verjährt ist. Die Annahme des vom Kläger mit Schreiben vom 20.10.2006 erklärten Austritts durch die Beklagte zu 1) ergebe sich nicht aus dem Schreiben vom 22.12.2006, sondern erst aus der am 08.02.2007 beschlossenen Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Der Kläger hat in der Sitzung vom 09.10.2014 die Klageanträge zu 4), 5) und 6) zurückgenommen (Seite 2 des Protokolls, B. 321 d.A.).

Der Kläger beantragt zuletzt,

die Beklagte zu 1) unter Aufhebung des am 11.01.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Traunstein, Az. 7 O 1916 zu verurteilen, an den Kläger eine Abfindung in Höhe von € 1.266.534,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.02.2007 zu bezahlen.

Der Kläger ist der Ansicht, sein Gesellschaftsanteil sei mit einem Wert in Höhe von € 1.266.534,00 zu bewerten. Er bezieht sich dabei auf ein Gutachten der S.T. Steuerberatungsgesellschaft mbH (Bl. 292 ff d.A.), aus dem sich ein Unternehmenswert der Beklagten zu 1) zum 20.10.2006 in Höhe von € 3.725.100,00 ergebe. Diesem Gutachten sei von keiner Seite in substantiierter Weise entgegengetreten worden. Die Beklagte zu 1) sei keine Vertriebsgesellschaft gewesen. Die von ihr ausgeführten Aufträge umfassten die Lieferung und Montage des kompletten Tankmantelüberwachungssystem TABS 02. Diese Technik sei bis heute Stand der Technik. Auf dieses Tankmantelüberwachungssystem TABS 02 habe sich auch die Lizenz der Beklagten zu 1) bezogen. Während der Kläger zunächst argumentierte, die Lizenzverträge der Beklagten zu 1) mit der S. M. Patententwicklungs und Verpachtungs GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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seien wesentliche Betriebsgrundlage der Beklagten zu 1) gewesen, die Verträge seien nicht gekündigt worden bzw. eine etwaige Kündigung sei aus Rechtsgründen unbeachtlich, hat der Kläger schließlich bestritten, dass es überhaupt Lizenzverträge gab.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Klage sei unzulässig, da die Beklagte zu 1) mit Wirkung zum 11.02.2014 erloschen und damit nicht mehr parteifähig sei. Sie bestreitet, dass die dem angeblichen Wertgutachten zugrunde gelegten Ergebnisse der Beklagten zu 1) zutreffen und betriebswirtschaftlich zutreffend ermittelt wurden. Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Abfindungsguthabens bestehe mangels eines entsprechenden Firmenwerts zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers nicht. Die Säulen der Tätigkeit der Beklagten zu 1), einerseits das Vertriebs-Duo Rüdiger S. und Kläger und andererseits die Lizenzen an den Patenten der S. M. Patent Entwicklungs- und Verpachtungs GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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seien im Herbst 2006 weggebrochen. Der Kläger und Herr S. hätten sich bereits im Sommer 2006 gegen den Beklagten zu 2) verschworen und geplant ein Konkurrenzunternehmen zu gründen. Die Lizenzverträge seien von der S. M. Patent Entwicklungs- und Verpachtungs GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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am 19.10.2006 fristgerecht zum 30.04.2007 gekündigt worden (Anlage LS 42). Die Kündigung sei die konsequente Folge gewesen, da die eingesetzte Technik veraltet gewesen sei. Die Beklagte habe sich deshalb darauf beschränkt, die bestehenden Aufträge abzuwickeln. Vorsorglich beruft sich die Beklagte zu 1) auf die mit Schreiben vom 22.12.2006 erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Verkehrswert des Geschäftsanteils des Klägers an der Beklagten zu 1) zum 08.02.2007. Auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen W. vom 21.02.2017 (Bl. 560/600 d.A.) sowie die mündliche Erläuterung in der Sitzung vom 11.05.2017 (Seite 2 ff des Protokolls, Bl. 621 ff. d.A.) wird Bezug genommen.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat auch hinsichtlich des noch streitgegenständlichen Abfindungsanspruchs keinen Erfolg. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

1. Die abgeschlossene Liquidation der Beklagten zu 1) und ihre Löschung im Handelsregister am 11.02.2014 stehen der fortdauernden Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Die Löschung einer vermögenslosen GmbH hat nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwar zur Folge, dass die Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit verliert und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO auch ihre Fähigkeit, Partei eines Rechtsstreits zu sein. Die Gesellschaft ist materiell-rechtlich nicht mehr existent. Bestehen dagegen Anhaltspunkte dafür, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist, bleibt die Gesellschaft trotz der Löschung rechts- und parteifähig. Bei einem – hier vorliegenden – Passivprozess ist die gelöschte Gesellschaft jedenfalls dann parteifähig, wenn der Kläger substantiiert behauptet, es sei bei der Gesellschaft noch Vermögen vorhanden (BGH, Urteil vom 25.10.2010 – II ZR 115/09 -, Rn. 22, juris). Hier stehen der Beklagten zu 1) unstreitig Kostenerstattungsansprüche gegen den Kläger zu, soweit die Klage bereits rechtskräftig abgewiesen ist. Im Übrigen hat der Kläger im Schriftsatz vom 02.09.2014 (Seite 4 ff., Bl.304 ff. d.A.) eine ordnungsgemäße Liquidation der Beklagten zu 1) bestritten. Damit hat er substantiiert behauptet, es sei bei der Gesellschaft noch Vermögen vorhanden. Vermögen in diesem Sinne liegt nämlich auch dann vor, wenn der Gläubiger im Liquidationsverfahren zu Unrecht übergangen worden ist und die Gesellschaft deshalb einen Ersatzanspruch gegen die Liquidatoren hat (BAG, Urteil vom 04.06.2003 – 10 AZR 448/02 -, BAGE 106, 217-224, Rn. 25 m.w.N.)

2. Die Klage ist mangels Aktivlegitimation abzuweisen. Im Übrigen konnte der Kläger nicht nachweisen, dass ihm gegen die Beklagte zu 1) vor der Abtretung ein Abfindungsanspruch zustand.

2.1. Im Schriftsatz vom 25.09.2015 (Seite 2, Bl. 381 d.A.) hat der Kläger vorgetragen, er habe die streitgegenständliche Forderung an seine Ehefrau abgetreten und werde in der nächsten mündlichen Verhandlung, den streitgegenständlichen Zahlungsantrag auf Zahlung an seine Ehefrau umstellen. Letzteres ist nicht erfolgt. Der Kläger hat in der Sitzung vom 11.05.2017 den Antrag wiederholt, den er in der Sitzung vom 09.10.2014 gestellt hatte. Eines entsprechenden Hinweises des Senats nach § 139 ZPO und einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bedurfte es nicht, da dem Kläger zum einen bewusst war, dass er wegen der veränderten materiellen Rechtslage Leistung an die Rechtsnachfolgerin verlangen muss (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1986 – VIII ZR 64/85 -, Rn. 15, juris), und die Klage zum anderen auch aus anderen Gründen unbegründet ist (s.u. 2.2). Erfolgt keine Umstellung des Klageantrags, so ist die Klage wegen fehlender Sachbefugnis bzw. Aktivlegitimation unbegründet (BGH a.a.O.).

2.2. Einen positiven Wert seines Geschäftsanteils konnte der Kläger konnte nicht nachweisen.

2.2.1. Die Feststellung eines Verkehrswerts des Geschäftsanteils des Klägers zum Bewertungsstichtag 08.02.2007 war mangels einer positiven Fortführungsprognose für die Beklagte zu 1) nicht möglich.

Der Sachverständige hat in seinem schriftlichen Gutachten (Seite 16, Bl. 580 d.A.) ausgeführt, ihm liege aus Sicht des Bewertungsstichtages kein unstreitiger Sachverhalt vor, der eine Schlussfolgerung auf die Fortführung des Geschäfts der Beklagten zu 1) angepasst an die geänderten Anforderungen zuließe. In einer solchen Situation sei ggf. der Liquidationswert zu berechnen (s.u. Ziffer 2.2.2). Mangels belastbarer Informationsgrundlagen sei ihm die Ableitung einer integrierten Planung für die Gesellschaft zum 08.02.2007 nicht möglich (Seite 14 des Gutachtens, Bl. 578 d.A.). Die Bezugnahme auf die nachgewiesene Ertragskraft der Gesellschaft in der jüngeren Vergangenheit – wie konzeptionell im S.-Gutachten (Bl. 292 ff. d.A.) dargestellt – bilde zum Bewertungsstichtag die dann vorliegende Ertragskraft nicht mehr hinreichend ab. Insbesondere weil am 20.10.2006 der Kläger als Vertriebs- und Projektleiter und Herr S. ausgeschieden seien, sei von deutlich veränderten wirtschaftlichen Grundlagen bei der Beklagten zu 1) auszugehen. Deutliche Hinweise auf die geänderte Ausgangssituation ergäben sich auch aus den Beschlüssen des Senats vom 21.12.2015 und vom 23.06.2016.

Die Gründe, warum er von keiner positiven Fortführungsprognose ausgegangen ist, hat der Sachverständige in der Sitzung vom 11.05.2017 für den Senat überzeugend dahingehend erläutert, dass es im Geschäftsjahr 2005/2006 zu einem Rückgang der Umsatzerlöse um rund 1/3 kam. Während in den Geschäftsjahren zuvor die Gesellschaft Gewinne erwirtschaftet habe, sei es in diesem Geschäftsjahr zu einem Verlust von rund € 55.000,00 gekommen. Der Kläger und Herr S. hatten gekündigt. Die Gesellschaft sei mit Subunternehmern am Markt tätig gewesen. Dies spreche dafür, dass Teile der Umsatzerlöse mit den Subunternehmen geteilt werden mussten. Dies seien alles Indizien. Seinen Vermutungen auf Seite 16 des Gutachtens, dass insbesondere vor dem Hintergrund des Ausscheidens der Vertriebsmitarbeiter und ggf. infolge der Kündigung bzw. der zeitnahen Kündigungsmöglichkeit der Lizenzen bzw. der veralteten lizenzierten Technik zum 08.02.2007 keine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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mehr bestanden habe, lägen die entsprechenden Beweisbeschlüsse zu Grunde (Seite 4 des Protokolls vom 11.05.2017, Bl. 623 d.A.).

Der Einwand des Klägers, der Gutachter habe hinsichtlich der Fortführungsprognose der Gesellschaft über den Ausscheidensstichtag keine eigenen Ermittlungen angestellt, sondern offenbar die Hinweise des Senats zu Sachverhaltsgrundlagen des Gutachtens falsch interpretiert (Seite 5 des Schriftsatzes vom 02.06.2017, Bl. 638 d.A.), greift nicht durch. Die Rüge, es fehle eine Verkehrswertermittlung und jegliche eigene Vergangenheitsanalyse des Gutachters zur Ermittlung der prognostizierten Erwartungswerte der finanziellen Überschüsse der Beklagten zu 1) nach dem Ausscheidenstag des Klägers (Seite 2 f. des Schriftsatzes des vom 02.06.2017, Bl. 635 f.) geht fehl. Mangels einer positiven Fortführungsprognose der Beklagten zu 1) unter den geänderten Bedingungen war lediglich der Liquidationswert zu ermitteln. Es bedarf daher weder einer Einholung eines neuen Sachverständigengutachtens zum Verkehrswert des Geschäftsanteils des Klägers noch eines ergänzenden Gutachtens durch den Sachverständigen W.

2.2.1.1. Entgegen der Ansicht des Klägers ist das Gutachten nicht deshalb unverwertbar, weil der Gutachter nicht zu einem Ergebnis kommt (Seite 2 des Schriftsatzes vom 02.06.2017, Bl. 635 d.A.). Das Gutachten kommt zu dem Ergebnis, dass mangels positiver Fortführungsprognose ein positiver Ertragswert als Verkehrswert des Geschäftsanteils des Klägers nicht besteht.

2.2.1.2. Das Gutachten ist auch nicht deshalb unverwertbar, weil der Gutachter die gebotene, eigene Vergangenheitsanalyse zur Verkehrswertermittlung unterlassen hat (Seite 2 ff. des klägerischen Schriftsatzes vom 02.06.2017, Bl. 635 ff. d.A.).

Entgegen der Darstellung des Klägers im Schriftsatz vom 02.06.2017 ist es nicht „unerfindlich“ (Seite 5, Bl. 638 d.A.), warum der Gutachter keine Vergangenheitsanalyse und auf deren Grundlage eine eigene Prognose erstellt hat. Der Sachverständige hat vielmehr die zunächst begonnene Vergangenheitsanalyse auf der Grundlage des S.-Gutachtens (s.u. Ziffer 2.2.1.4) zu Recht im Hinblick auf die von der Beklagten zu 1) im Schriftsatz vom 19.06.2015 (Seite 6 f., Bl.362 f. d.A.) vorgetragene, gegenüber den Vorjahren veränderte Situation der Beklagten zu 1) am 08.02.2007 nicht weiter geführt und die Parteien mit Schreiben vom 11.08.2015 (Bl. 370/372 d.A.) um deren Einschätzung zur Fortführungsprognose der Beklagten zu 1) gebeten. Er hat in diesem Schreiben ausgeführt, die Darstellungen der Beklagten zu 1) im Schriftsatz vom 19.06.2015 könnten darauf schließen lassen, dass zum Bewertungsstichtag aufgrund des Ausscheidens der Vertriebsmitarbeiter und der Kündigung der Lizenzen keine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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für die Beklagte zu 1) mehr bestanden habe, aus der sich ein positiver Ertragswert als Verkehrswert ableiten ließe. Nach IDW S. 1 wäre in einer solchen Situation vom bewertenden Wirtschaftsprüfer ein Liquidationswert zu berechnen.

Hinsichtlich der veränderten Situation der Beklagten zu 1) am Bewertungsstichtag hat der Sachverständige seiner Begutachtung den richtigen Sachverhalt zugrunde gelegt. Insoweit wird auf die Ausführungen unter Ziffer 2.2.1.5. (Lizenzverträge/veraltete Technik) und Ziffer 2.2.1.6 (Ausscheiden des Klägers und des Herrn S. aus dem Vertrieb) verwiesen.

Auf das Fehlen von Planungsrechnungen (Seite 3 f. des klägerischen Schriftsatzes vom 02.06.2017, Bl. 635 f. d.A.) kommt es nicht entscheidend an. Zutreffend wird insoweit auf Seite 13 des Gutachtens (Bl. 577 d.A.) ausgeführt, sofern die Unternehmensleitung keine Planungsrechnung erstellt habe, könne der Wirtschaftsprüfer nur aufgrund der Vergangenheitsanalyse, der von ihm hierbei festgestellten Entwicklungslinien sowie sonstiger Informationen über die erwartete künftige Entwicklung eine Prognose der finanziellen Überschüsse erstellen. Hier kam der Sachverständige jedoch aufgrund seiner zutreffenden Annahme zur Fortführungsprognose (s.u. Ziffer 2.2.1.4. bis 2.2.1.7.) zu dem Ergebnis, dass ein Verkehrswert nicht zu ermitteln ist.

2.2.1.3. Soweit der Kläger rügt, der Gutachter habe zu den „Werttreibern“ der Gesellschaft keine eigenen Ermittlungen angestellt und sich mit dem Geschäftsmodell der Beklagten zu 1) nicht auseinandergesetzt (Seite 6 des Schriftsatzes vom 02.06.2017, Bl. 639 d.A.), übersieht er, dass es Aufgabe des Klägers gewesen wäre, das Geschäftsmodell der Beklagten zu 1) und etwaige „Werttreiber“ darzustellen und ggf. unter Beweis zu stellen.

Beweispflichtig für Grund und Höhe eines Anspruchs unter Einschluss eines Abfindungsanspruchs und der dafür maßgebenden Parameter ist nach allgemeinen Grundsätzen der Anspruchsteller, hier also der Kläger. Die Gesellschaft ist zwar in einem Rechtsstreit für ihre inneren Verhältnisse darlegungspflichtig, soweit der geltend gemachte Anspruch hiervon abhängt und der Anspruchsteller darin keinen Einblick (mehr) hat (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2001 – II ZR 348/99 -, Rn. 18, juris). Dass der Kläger in das Geschäftsmodell der Beklagte zu 1) insbesondere in die von ihr zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers eingesetzte Technik keinen Einblick gehabt hätte, ist indes weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

2.2.1.4. Ohne Erfolg wendet der Kläger im Schriftsatz vom 26.04.2017 ein (Seite 3, Bl. 614 d.A.), die Zukunftsprognose könne aus der Vergangenheit abgeleitet werden und dies sei im Gutachten der S. Steuerberatungsgesellschaft mbH (Bl. 292 ff d.A.) auch nach den Grundsätzen des IDW geschehen. Entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht ist die Beklagte zu 1) diesem Gutachten in substantiierter Weise entgegengetreten und zwar in den Schriftsätzen vom 18.07.2014 (Seite 9, Bl. 281 d.A.) und vom 19.06.2015 (Seite 5, Bl. 361 d.A.).

Das S.-Gutachten ist schon deshalb für den Bewertungsstichtag nicht aussagekräftig, weil es auf die Abschlussdaten 2001 bis 2005 abstellt, die Bilanz zum 30.04.2006, die einen Jahresfehlbetrag in Höhe von € 55.022,10 aufweist, jedoch nicht berücksichtigt, weil das Jahr keine repräsentative Grundlage biete (Seite 8 des Gutachtens, nicht paginiert). Die von der Beklagten zu 1) vorgetragenen Veränderungen bezüglich der Lizenzverträge (s.u. Ziffer 2.2.1.5.) und des Ausscheidens des Klägers und des Herrn S. aus dem Vertrieb (s.u. Ziffer 2.2.1.6.) konnten im S.-Gutachten ebenfalls nicht berücksichtigt werden.

Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung vor dem Senat (Seite 5 des Protokolls vom 11.05.2017, Bl. 624) überzeugend ausgeführt, die Qualität dieses Gutachtens lasse an einigen Stellen zu wünschen übrig. Es entspreche nicht den Standards der IDW S1. Es seien handwerkliche Fehler enthalten, die sich in beide Richtungen auswirkten. Es handele sich um grobe Handwerksfehler. Ein Wachstumsabschlag, der abzuziehen sei, sei beim Kapitalisierungszinssatz aufaddiert worden. Die Bereinigungen erschienen ihm sehr weitgehend. Bei der zunächst begonnenen Analyse des S.-Gutachtens habe er sich insbesondere mit der Bereinigung der Vergangenheitszahlen auseinandergesetzt. Es handele sich um ganz erhebliche Beträge die korrigiert worden seien, nämlich um Beträge von € 310.000,00 bis € 376.000,00. Im Übrigen sei das letzte Verlustjahr ausgeblendet worden, ohne dass dies begründet worden sei. Der Durchschnitt der bereinigten Vergangenheitsergebnisse werde dann als Zukunftsergebnis zugrunde gelegt.

2.2.1.5. Der Sachverständige hat den Vortrag der Parteien zur Umstellung von Kabelsensoren auf Gassensoren zu Recht dahingehend verstanden, dass die von der Beklagten zu 1) am Bewertungsstichtag eingesetzte Technik veraltet war (Seite 5 des Protokolls vom 11.05.2017, Bl. 624 d.A.). Anlass für eine Nachfrage des Gutachters, bei der ihm erläutert worden wäre, dass die Umstellung auf Gassensoren eine technologische Verbesserung bedeutete und die Beklagte zu 1) dadurch zugleich unabhängig von der vormals von der Patentverwertungsgesellschaft des Beklagten zu 2) lizenzierten, älteren Technologie (der Leckageerkennung durch Sensorkabel) wurde (Seite 7 f. des Schriftsatzes vom 02.06.2017, Bl. 640 f. d.A.), bestand nicht.

Der Sachverständige hat die Parteien mit Schreiben vom 11.08.2015 (Bl. 370/372 d.A.) um deren Einschätzung zur Fortführungsprognose der Beklagten zu 1) gebeten. Der Kläger hat daraufhin zunächst dahingehend argumentiert, die Lizenzverträge, die die Leckageerkennung durch Sensorkabel betrafen, seien wesentliche Betriebsgrundlage der Beklagten zu 1) gewesen (Seite 4 des Schriftsatzes vom 25.09.2015, Bl. 383 d.A.; Seite 2 des Schriftsatzes vom 03.11.2015, Bl. 414; Seite 7 des Schriftsatzes vom 11.03.2016, Bl. 463 d.A.) und diese lizenzierte Technik (TABS 02) sei nicht veraltet gewesen, sie sei vielmehr dadurch weiterentwickelt worden, dass die Sensorkabel „zur damaligen Zeit“ schrittweise durch Gassensoren ersetzt worden seien (Seite 4 des Schriftsatzes vom 11.03.2016, Bl. 460 d.A.; Seite 2 des Schriftsatzes vom 03.05.2016, Bl. 480 d.A.).

Nachdem der Kläger seinen Vortrag, wesentliche Betriebsgrundlage seien die Lizenzverträge gewesen, aufgegeben hat, worauf der Senat mit Beschluss vom 21.03.2016 (Bl. 466 d.A.) und vom 23.06.2016 (Seite 2, Bl. 497 d.A.) hingewiesen hat, hat er nicht nachvollziehbar dargelegt, auf welcher rechtlichen Grundlage die Beklagte zu 1) zum Zeitpunkt seines Ausscheidens welche Technik eingesetzt hat. Er hat insbesondere nicht behauptet, der Bewertung durch den Sachverständigen sei die von der Beklagten zu 1) ab 2007 neu eingesetzte Technologie und deren Unabhängigkeit von gewerblichen Schutzrechten Dritter zugrunde zu legen. Der entsprechende Vortrag im Schriftsatz vom 02.06.2017 (Seite 8, Bl. 641 d.A.) ist nach § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen und gebietet nicht die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Entsprechendes gilt für die Behauptung, die Beklagte habe über eine „wertvolle“ Zulassung vom Deutschen Institut für Bautechnik verfügt (Seite 6 des Schriftsatzes vom 02.06.2017, Bl. 639 d.A.). Diese Zulassung hatte der Kläger im Zusammenhang mit dem lizenzierten Tabs-02-System erwähnt (Seite 3 des Schriftsatzes vom 11.03.2016, Bl. 459 d.A.; Seite 8 des Schriftsatzes vom 16.09.2016, Bl. 523 d.A.), aber nicht behauptet, ihr käme – unabhängig von den Lizenzverträgen – ein eigenständiger Wert zu. Ausweislich des als Anlage 2 vorgelegten Änderungsbescheids des Deutschen Instituts für Bautechnik vom 15.08.2015 bezieht sich die Zulassung auf das Leckageerkennungssystem mittels Sensorkabel, auf das der Kläger jetzt nicht mehr abstellt.

Der Senat hat im Beschluss vom 23.06.2016 (Seite 3, Bl. 498 d.A.) und im Beschluss vom 22.02.2017 (Bl. 556 f. d.A.) darauf hingewiesen, es sei nach dem bisherigen Vortrag des Klägers nicht nachvollziehbar, wie das „System“ maßgebliches Vermögen der Gesellschaft darstellen könne und auf welcher rechtlichen Grundlage die vom Kläger behauptete Nutzung des Tankmantelüberwachungssystems über den 30.04.2007 hinaus möglich gewesen sein soll. Der Kläger hat dies nicht näher erläutert, sondern vielmehr auf sein früheres Vorbringen Bezug genommen, das – lizenzierte – Tabs02-System sei nicht veraltet gewesen und von der Beklagten zu 1) über die angebliche Kündigung der Lizenzverträge hinaus weiter eingesetzt worden (Seite 9 des Schriftsatzes vom 17.08.2016, Bl. 511 d. A., Seite 2 ff. des Schriftsatzes vom 09.02.2007, Bl. 545 ff.), sowie ferner argumentiert, die Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 1) hätten es in der Hand gehabt, neue Lizenzverträge für neue technische Produkte abzuschließen (Seite 5 des Schriftsatzes vom 26.04.2017, Bl. 616 d.A.).

Auch auf den Hinweis des Senats, die Ausführungen zu dem lizenzierten Tabs02-System seien im Hinblick darauf irrelevant, dass der Kläger seinen Vortrag aufgegeben habe, wesentliche Betriebsgrundlage seien die Lizenzverträge gewesen, (Seite 3 des Beschlusses vom 23.09.2016, Bl. 527 d.A.), hat der Kläger nicht reagiert.

2.2.1.6. Der Sachverständige ist bei seiner Begutachtung zu Recht davon ausgegangen, dass die beiden Vertriebsmitarbeiter, der Kläger und Herr S., schon im Herbst 2006 ausgeschieden sind. Ohne Erfolg wendet der Kläger auf Seite 7 des Schriftsatzes vom 02.06.2017 (Bl. 640 d.A.) ein, der Gutachter hätte bei Nachfrage oder eigener Prüfung ohne weiteres feststellen können, dass der Vertrieb für die Beklagte zu 1) bereits seit Sommer 2006 durch Herrn K. übernommen worden sei. Dass Herr K. den Kläger als Vertriebsmitarbeiter ersetzt hätte, hat der Kläger erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung behauptet.

Nachdem die Beklagte zu 1) im Schriftsatz vom 19.06.2015 (Seite 6 f., Bl. 362 f. d.A.) ausgeführt hatte, die aus dem Kläger und Herrn Rüdiger S. bestehende Vertriebsmannschaft habe im Oktober 2006 das Unternehmen der Beklagten verlassen, wies der Sachverständige in seinem Schreiben vom 11.08.2015 (Bl. 370/372 d.A.) u.a. darauf hin und warf die Frage auf, wie sich dies auf die zukünftigen Ertragsaussichten niederschlage. Der Kläger hat daraufhin bestritten, dass er sich mit Herrn S. gegen die Beklagte zu 1) im Sommer 2006 „verschworen“ habe (Seite 10 des Schriftsatzes vom 25.09.2015, Bl. 389 d.A.) und im Übrigen lediglich ausgeführt, soweit die Beklagte einwende, der Kläger sei als Teil der Vertriebsmannschaft ausgeschieden, sei dies unbeachtlich, da grundsätzlich anzunehmen sei, dass jedermann ersetzt werden könne (Seite 3 des Schriftsatzes vom 25.09.2015, Bl. 382 d.A.). Auch nachdem die Beklagte ihren Vortrag im Schriftsatz vom 01.10.2015 (Seite 4, Bl. 399 d.A.) wiederholte, hat der Kläger seine Ausführungen zum Schreiben des Sachverständigen nicht ergänzt (vgl. Schriftsatz vom 19.10.2015, Bl. 406 d.A.). Dem Hinweis des Senats vom 23.10.2015 (Bl. 408/411 d.A.), es sei beabsichtigt, den Sachverständigen zu bitten, bei seinem Gutachten davon auszugehen, dass sowohl der Kläger als auch Herr S. nur bis zum 20.10.2006 für die Beklagte zu 1) tätig gewesen seien, ist der Kläger weder in seiner Stellungnahme vom 03.11.2015 (Bl. 413/420 d.A.) noch im weiteren Verlauf des Rechtsstreits entgegengetreten.

Dass er im Vertrieb durch Herrn K. ersetzt worden ist, lässt sich seinem Vortrag nicht entnehmen. Die E-Mail des Herrn K. vom 19.10.2015, auf die sich der Kläger im Schriftsatz vom 02.06.2017 beruft, wird zwar – in anderem Zusammenhang – vom Kläger in den Schriftsätzen vom 03.11.2015 (Seite 5 f, Bl. 417 f. d.A.) und vom 09.02.2017 (Seite 4 f., Bl. 547 f d.A.) wiedergegeben, daraus ergibt sich jedoch nicht, dass Herr K., der nach dem Vortrag der Beklagten zu 1) nicht bei ihr, sondern bei der G. Gesellschaft für Rohrleitungsbau mbH angestellt gewesen ist (Seite 6 des Beklagtenschriftsatzes vom 11.12.2015, Bl. 430 d.A.), die Aufgaben des Klägers übernommen hat. Der Kläger hat vielmehr behauptet, Herr K. sei „für das TABS 02 System der Beklagten in der Vorbereitung des Genehmigungsverfahrens und der Technik intensiv für das Projekt ‚Vopak‘ tätig gewesen“, wobei er jedoch dem Vortrag der Beklagten zu 1), das Projekt Vopak sei von der G. Gesellschaft für Rohrleitungsbau mbH angeboten worden, nicht entgegen getreten ist (Seite 6 des Schriftsatzes vom 11.03.2016, Bl. 462 d.A.). Der Kläger hat ferner zunächst unstreitig gestellt, dass Herr K. nicht bei der Beklagten zu 1), sondern bei der G. Gesellschaft für Rohrleitungsbau mbH angestellt war (Seite 6 des Schriftsatzes vom 11.03.2016, Bl. 462 d.A.), im Schriftsatz vom 09.02.2016 (Seite 4 f., Bl. 547 f. d.A.) jedoch wiederum behauptet, Herr K. sei ein Mitarbeiter der Beklagten zu 1) gewesen, allerdings ohne dies näher ausführen. Dass Herr K. zunächst bei der G. Gesellschaft für Rohrleitungsbau mbH angestellt war und den Kläger nach dessen Ausscheiden als Vertriebsmitarbeiter ersetzt hat, wie der Kläger im Schriftsatz vom 02.06.2017 (Seite 7, Bl. 639 d.A.) behauptet, lässt sich den Ausführungen im Schriftsatz vom 09.02.2016 nicht entnehmen. In der Stellungnahme vom 26.04.2017 hat der Kläger schließlich ausgeführt, Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten [zu 1) ] hätten es allein in der Hand gehabt, neues Vertriebspersonal zu beschaffen.

Die Behauptung im Schriftsatz vom 02.06.2017, Herr K. habe den Kläger nach dessen Ausscheiden als Vertriebsmitarbeiter ersetzt, ist nach § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen. Es ist nicht geboten, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 156 Abs. 1 ZPO).

Der Einwand des Klägers in seiner Stellungnahme vom 26.04.2017 (Seite 5, Bl. 616 d.A.), es müsse für die Zukunftsaussichten unbeachtlich bleiben, dass er und Herr S. den Vertrieb der Beklagten nicht wie bisher leiteten, die Auswirkungen des Ausscheidens seien zu eliminieren, greift nicht durch. Nach den Bewertungsregeln gilt das Stichtagsprinzip. Sowohl die Vertriebstätigkeit des Herr S. als auch die Tätigkeit des Klägers als Vertriebs- und Projektleiter wurde unstreitig schon vor seinem Ausscheiden als Gesellschafter beendet. Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung ausgeführt, bei diesem Einwand des Klägers handele es sich vermutlich um ein Missverständnis. IDW S1 unterscheide zwischen echten und unechten Synergien. Echte Synergien seien solche, die Folge der betreffenden Transaktion seien. Diese dürften keinen Niederschlag in der Bewertung finden. Zum Beispiel seien Gehaltsaufwendungen der Gesellschafter-Geschäftsführer, die in der Vergangenheit angefallen seien, in die Planungsrechnung einzustellen. Beim Ausscheiden des Gesellschafter-Geschäftsführers handelt es sich um echte Synergien, da die Gehälter nicht mehr zu zahlen sind und damit der Unternehmenswert steigt. Diese Synergien sind nach IDW nicht zu berücksichtigen. Dies habe aber für seine Überlegungen keine Rolle gespielt.

Im Übrigen hätte nicht der Sachverständige feststellen können, dass Herr Rüdiger S. keinen Anstellungsvertrag bei der Beklagten zu 1) hatte und dort auch nicht für den Vertrieb zuständig war, sondern als freier Mitarbeiter Aufgaben im Zusammenhang mit dem Internetauftritt der Beklagten zu 1) übernommen hatte (Seite 8 des Schriftsatzes des Klägers vom 02.06.2017, Bl. 640 d.A.), sondern der Kläger hätte dies vor Schluss der mündlichen Verhandlung vortragen und seine Behauptung, Herr S. habe allein den Internetauftritt gepflegt (Seite 3 des Schriftsatzes vom 11.03.2016, Bl. 459 d.A.), der die Beklagte zu 1) entgegengetreten ist (Seite 5 des Schriftsatzes vom 27.05.2016, Bl. 487 d.A.) unter Beweis stellen können. Ein angekündigter Schriftsatz der Kanzlei M. und B. vom 20.07.2007 wurde nicht vorgelegt.

2.2.1.7. Soweit der Kläger einwendet, der Gutachter habe unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte zu 1) noch mehrere Jahre über seinen Ausscheidensstichtag hinaus, nämlich mindestens bis April 2010 mit einen operativen Geschäftsbetrieb fortgeführt worden sei (Seite 6 des Schriftsatzes vom 02.06.2017, Bl. 638 d.A.) und dabei auf den Schriftsatz des Klägers vom 09.02.2017 verweist, wird auf die Ausführungen unter Ziffer 2.2.1.5. Bezug genommen, denn der Kläger bezog sich in seinem Schriftsatz vom 09.02.2017 wiederum auf die lizenzierten Rechte (Seite 6 f., Bl. 549 f. d.A.), in dem er im Zusammenhang mit der Kündigung des Lizenzverträge ausführt, die Beklagte zu 1) habe der S. Deutschland AG ein Angebot unterbreitet und dabei auf das Tankmantelüberwachungssystem TABS 2 Bezug genommen. Aus einem einzigen Angebot zur Nachrüstung eines Tanks lässt sich nicht schließen, dass der operative Geschäftsbetrieb der Beklagte zu 1) noch mehrere Jahre fortgeführt wurde und deshalb von einer positiven Fortführungsprognose auszugehen ist. Näheres lässt sich dem Angebot nicht entnehmen, da nur dessen erste Seite vorgelegt wurde (Anlage XI bzw. Anlagenkonvolut 6).

Der Umstand, dass die Beklagte zu 1) erst im Jahr 2012 aufgelöst und im Handelsregister am 11.02.2014 nach beendeter Liquidation gelöscht wurde, belegt nicht die Fortdauer eines operativen Geschäftsbetriebs.

Ohne Erfolg rügt der Kläger, der Gutachter wäre ohne weiteres in der Lage gewesen, zumindest im Rahmen seiner Fortführungsprognose auf die Bilanzen und damit die tatsächlichen Geschäftszahlen zurückzugreifen (Seite 7 des Schriftsatzes vom 02.06.207, Bl. 639 d.A.). Insoweit bleibt offen, welche Schlussfolgerungen er konkret aus den Bilanzen ziehen will, zumal er – in anderem Zusammenhang – ausführt, Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen spiegelten die Ertragskraft möglicherweise nicht zutreffend wider und er nicht im Einzelnen darlegt, welche Bereinigungen vorgenommen werden müssten (Seite 10 des Schriftsatzes vom 02.06.207, Bl. 642 d.A.).

2.2.2. Ausgehend von der zutreffenden Annahme, dass der operative Geschäftsbetrieb der Beklagten zu 1) am Bewertungsstichtag nicht mehr fortgeführt werden konnte, ergibt sich nach den Berechnungen des Sachverständigen kein Liquidationswert (Seite 17 ff. des Gutachtens, Bl. 581 ff. d.A.).

Eine Abschlussbilanz auf den Stichtag liegt nicht vor. Der Sachverständige hat daher die im Bundesanzeiger veröffentlichten Jahresabschlüsse zum 30.04.2006 und zum 30.04.2007 analysiert, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Zahlen der Bilanz zum 30.04.2006 zum Bewertungsstichtag bereits zehn Monate zurückliegen und eine Zugrundelegung der Bilanzwerte zum 30.04.2007 sich vor dem Hintergrund des Stichtagsprinzips verbietet. Der Sachverständige kam überschlägig zu dem Ergebnis, dass das zu Zerschlagungswerten angesetzte Vermögen abzüglich Rückstellungen und Verbindlichkeiten sowie vermindert um die Liquidationskosten das Eigenkapital zum 30.04.2006 in Höhe von € 61.804,57 vollständig aufzehrt. Er hat dabei berücksichtigt, dass die Gesellschaft über Sachanlagen, bei denen stille Reserven in Betracht kommen, lediglich in untergeordneter Höhe verfügte. Da der Beklagten zu 1) keine Rechte aus Lizenzverträgen zustanden und die lizenzierte Technik bereits 2006 veraltet war, ging der Sachverständige ferner davon aus, dass aus möglichen der Gesellschaft zustehenden immateriellen Werten kein Liquidationserlös generiert werden könnte. Rechnungsabgrenzungsposten stellten keinen verwertbaren Vermögensgegenstand dar. Die in der Bilanz zum 30.04.2007 ausgewiesenen Rückstellungen in Höhe von € 13.662,42 und Verbindlichkeiten in Höhe von € 277.127,96 seien Indizien für die in der Liquidation zu erfüllenden Verpflichtungen. Abzuziehen vom Saldo des Vermögens seien ferner noch Liquidationskosten, insbesondere Personalkosten bis zur Auflösung der Beschäftigungsverhältnisse. Nach den Angaben im S.-Gutachten seien im Geschäftsjahr 205/2006 insbesondere Personalkosten in Höhe von € 214.812,28 entstanden, die auch unter Berücksichtigung erfolgter Kündigungen mit Einleitung der Liquidation anteilig zu berücksichtigen wären.

Gegen diese für den Senat überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen hat der Kläger in seiner Stellungnahme vom 26.04.2017 keine Einwendungen erhoben. Sie wurden auch bei der Anhörung des Sachverständigen am 11.05.2017 nicht thematisiert. Der spätere Einwand des Klägers, die Ausführungen des Sachverständigen auf Seite 17 ff. des Gutachtens zum Liquidationswert der Beklagten zu 1) am 08.02.2007 seien fehlerhaft (Seite 5 des Schriftsatzes vom 02.06.2017, Bl. 637 d.A.) wird nicht näher ausgeführt.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 und § 543 Abs. 2 ZPO.

OLG München, Beschluss vom 04.07.2017 – 34 Wx 123/17


§ 727 Abs 1 BGB, § 19 GBO, § 22 GBO, § 47 Abs 2 GBO

Nach dem Tod eines Gesellschafters einer im Grundbuch als Eigentümerin eingetragenen Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ist nicht dessen Erbe, sondern der Rechtsnachfolger in den Gesellschaftsanteil berechtigt, die Berichtigung des Grundbuchs – neben den übrigen Bewilligungsbefugten – zu bewilligen (entgegen KG RNotZ 2016, 328).

Tenor

I. Die Beschwerde des Beteiligten gegen den Beschluss des Amtsgerichts Augsburg – Grundbuchamt – vom 14. März 2017 wird zurückgewiesen.

II. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 125.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Im Grundbuch ist als Eigentümerin eines Grundstücks die XXX und XXX X. GbR, bestehend aus XXX X. – dem Beteiligten – und XXX X. eingetragen. XXX X. ist verstorben. Dessen Alleinerbe ist nach dem Inhalt des erteilten Erbscheins der Beteiligte.

Zu unterschriftsbeglaubigter Urkunde vom 3.8.2016 erklärte der Beteiligte:

Der Gesellschafter XXX X. ist … verstorben. Sein Alleinerbe bin ich, Herr XXX X., geworden.

Nach den gesellschaftsvertraglichen Regelungen scheidet der Erbe aus der Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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aus. Die Gesellschaft ist dadurch beendet und das Vermögen der Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf mich, Herrn XXX X. übergegangen.

Ich bewillige und beantrage, mich als Alleineigentümer … im Grundbuch einzutragen.

Die als Berichtigungsbewilligung/-antrag bezeichnete Urkunde reichte der Notar zusammen mit einer Ausfertigung des Erbscheins gemäß § 15 GBO am 10.5.2016 zum Vollzug beim Grundbuchamt ein.

Das Grundbuchamt beanstandete mit Zwischenverfügung vom 10.1.2017, der beantragten Eintragung stehe das Fehlen des Gesellschaftsvertrags entgegenstehe. Nach ergebnislosem Ablauf der gesetzten Behebungsfrist hat es mit Beschluss vom 14.3.2017 den Antrag zurückgewiesen.

In Unkenntnis dieser Entscheidung hat der Notar in Vertretung für den Beteiligten am 20.3.2017 Beschwerde gegen die Zwischenverfügung eingelegt. Diese Beschwerde richtet sich gemäß weiterem, am 22.3.2017 eingegangenem Schreiben „nun – hilfsweise – gegen den Zurückweisungsbeschluss“. Er ist der Meinung, die Vorlage des Gesellschaftsvertrags sei zum Vollzug der Berichtigung nicht erforderlich, denn in der Bewilligung seien die Unrichtigkeit des Grundbuchs und die Alleineigentümerstellung des Beteiligten plausibel dargelegt. Der Beteiligte sei zudem bewilligungsberechtigt, weil mit dem Erbfall die Buchberechtigung des Verstorbenen auf ihn als Alleinerben übergegangen sei. Seine Bewilligung rechtfertige daher die beantragte Eintragung. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass das Grundbuch hierdurch unrichtig würde, bestünden nicht, insbesondere nicht wegen der abstrakten Möglichkeit abweichender gesellschaftsvertraglicher Lösungen. Außerdem sei der Beteiligte unabhängig davon, ob und welche Vereinbarungen der Gesellschaftsvertrag für den Erbfall enthalte, in jedem Fall Alleineigentümer geworden. Entweder stehe ihm bei einer durch den Tod des Mitgesellschafters eingetretenen Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(§ 727 BGB) dessen Anteil an der Liquidationsgesellschaft als Alleinerbe zu. Oder er bleibe wegen Ausscheidens des verstorbenen Gesellschafters (§ 736 BGB) alleine übrig. Bei Vereinbarung einer einfachen oder qualifizierten Nachfolgeklausel sei der Gesellschaftsanteil auf ihn als Alleinerben übergegangen. Im Fall eines einem Dritten eingeräumten Eintrittsrechts gehe der Anteil des Verstorbenen nicht kraft Gesetzes auf den Begünstigten über; dieser habe lediglich einen Anspruch auf Aufnahme in die Gesellschaft.

Das Grundbuchamt hat nicht abgeholfen.

II.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

1. Das Rechtsmittel ist als Beschwerde gegen die antragszurückweisende Entscheidung auszulegen und als solche nach § 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO statthaft.

Nach Zurückweisung des Antrags würde einer Beschwerde gegen die vorher ergangene Zwischenverfügung das Rechtsschutzbedürfnis fehlen (vgl. Hügel/Kramer GBO 3. Aufl. § 71 Rn. 240). Weil die Zielrichtung des Rechtsmittels jedoch nach Kenntnisnahme von der Antragszurückweisung – wenn auch nur „hilfsweise“ – entsprechend geändert wurde, ist von nur einer Beschwerde auszugehen, die sich auch im Übrigen als zulässig (§ 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 FamFG, § 73 GBO) erweist.

2. In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

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als Eigentümerin von Grundbesitz und deren Gesellschafter gemäß § 47 Abs. 2 GBO eingetragen, so wird das Grundbuch beim Tod eines Gesellschafters unrichtig, denn Änderungen im Gesellschafterbestand sind mit Blick auf die Vermutungswirkung des § 899a BGB wie Änderungen der rechtlichen Verhältnisse am Grundstück zu behandeln (st. Rechtspr.; vgl. BGH NJW 2011, 615/617). Auch in einem solchen Fall steht der Weg über die Berichtigungsbewilligung (§ 19 GBO) grundsätzlich offen (BayObLGZ 1992, 259/260). Dies gilt auch dann, wenn wegen Ausscheidens des vorletzten Gesellschafters einer zweigliedrigen Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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diese liquidationslos erlischt und das Grundbuch nicht lediglich hinsichtlich des Gesellschafterbestands, sondern hinsichtlich der Fortexistenz der Gesellschaft unrichtig wird (Senat vom 14.1.2011, 34 Wx 155/10 = FGPrax 2011, 66; Hügel/Reetz § 47 Rn. 103).

Wird die Berichtigung des Grundbuchs aufgrund Bewilligung beantragt, hat das Grundbuchamt allerdings die Bewilligungsberechtigung des Erklärenden von Amts wegen zu prüfen (BayObLGZ 1992, 259/261; 1997, 307/308; BGH Rpfleger 1961, 233/234 zur Bewilligungsbefugnis). Die Bewilligungsberechtigung des Antragstellers ist jedoch weder mit dem Erbschein nachgewiesen (dazu nachfolgend unter a)) noch kann sie deshalb als offenkundig behandelt werden, weil nach der Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung des § 899a Satz 1 BGB die Gesellschaft nur aus dem Erblasser und dem Beteiligten bestanden hat (dazu unter b)). Nach zwar nicht unumstrittener, aber herrschender Meinung wäre zum Nachweis der Bewilligungsberechtigung daher der Gesellschaftsvertrag – nicht zwingend in der Form des § 29 GBO – vorzulegen gewesen (BayObLGZ 1992, 259/263; 1997, 307/308; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Rpfleger 2012, 253/254; OLG Schleswig FGPrax 2012, 62/63 f.; OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ZEV 2012, 116/117; Demharter GBO 30. Aufl. § 22 Rn. 41 f.; Hügel/Kral GesR Rn. 66 f.; Knothe in Bauer/von Oefele GBO 3. Aufl. § 29 Rn. 59c; a. M. KG RNotZ 2016, 328/330; Meikel/Hertel GBO 11. Aufl. § 29 Rn. 198; Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 4274 f.; auch Holzer in Beck-OK GBO Stand 1.5.2017 § 22 Rn. 64; Ertl MittBayNot 1992, 11/17). Erst aus dem Inhalt der gesellschaftsvertraglichen Regelung erschließt sich nämlich hier (siehe unter c)), auf wen die sachlichrechtliche Rechtsposition des Verstorbenen hinsichtlich des Gesellschaftsanteils und somit die verfahrensrechtliche Bewilligungsberechtigung (§ 19 GBO) übergegangen ist.

a) Mit der vorgelegten Erbscheinsausfertigung ist die Bewilligungsberechtigung des Beteiligten nicht nachgewiesen.

Die Berichtigungsbewilligung als Unterart der Eintragungsbewilligung (Demharter § 22 Rn. 31) muss von demjenigen ausgehen, dessen Recht von der Berichtigung betroffen wird (Demharter § 22 Rn. 32). Betroffen ist derjenige, dessen grundbuchmäßiges Recht durch die vorzunehmende Eintragung nicht nur wirtschaftlich, sondern rechtlich beeinträchtigt wird oder zumindest rechtlich nachteilig berührt werden kann (BGH FGPrax 2010, 223; Rpfleger 2001, 69). Besteht die Berichtigung in der Eintragung des wahren Berechtigten, so wird der Buchberechtigte betroffen (BayObLG MittRhNotK 1989, 13; Demharter § 19 Rn. 47).

Ist dieser verstorben, ist Betroffener im Sinne des § 19 GBO derjenige, auf den die Buchposition übergegangen ist und somit (grundsätzlich) dessen Erbe (Demharter § 22 Rn. 32).

Nach dem Tod eines Gesellschafters der als Grundstückseigentümerin eingetragenen Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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beurteilt sich die Betroffenheit im Sinne des § 19 GBO allerdings nicht nach erbrechtlichen, sondern nach gesellschaftsrechtlichen Gesichtspunkten, weil nicht das Erbrecht, sondern dieses allenfalls nach Maßgabe des § 727 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den Regelungen des Gesellschaftsvertrags bestimmt, wer in die Rechtsposition des verstorbenen Gesellschafters hinsichtlich dessen Gesellschaftsanteils einrückt.

Weil die grundbuchrechtliche Buchberechtigung keine selbständige Rechtsposition, sondern grundsätzlich Ausfluss der materiellen Berechtigung ist, findet im Erbfall keine Aufspaltung der Rechtsnachfolge in die Buchposition einerseits (nach erbrechtlichen Regeln) und in die materielle Berechtigung andererseits (nach gesellschaftsrechtlichen Regeln) statt (BayObLGZ 1992, 259/263; Senat vom 24.10.2014, 34 Wx 176/14 = FGPrax 2015, 57; OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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FGPrax 1995, 93/94; siehe auch Staudinger/Kunz Bearb. 2017 § 1922 Rn. 190a).

b) Auch in der hier gegebenen Sonderkonstellation, bei der ein Gesellschafter einer nur aus zwei Personen bestehenden Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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verstorben und vom verbliebenen Gesellschafter allein beerbt worden ist, kann auf die Kenntnis des Gesellschaftsvertrags – und sei es nur durch Darlegung seines mündlich vereinbarten Inhalts in einer eidesstattlichen Versicherung oder durch Übergabe einer Kopie des schriftlich geschlossenen Vertrags – zur Beurteilung der Bewilligungsberechtigung nicht gänzlich verzichtet werden.

aa) Allerdings trifft es zu, dass sowohl nach den gesetzlichen Folgen als auch nach den mit der Beschwerde aufgezählten gesellschaftsvertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten die Gesellschaft in diesem Sonderfall sofort vollbeendet und der Beteiligte Alleineigentümer geworden wäre.

(1) Nach § 727 Abs. 1 BGB wird die Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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bei Fehlen einer abweichenden gesellschaftsvertraglichen Regelung durch den Tod eines Gesellschafters aufgelöst. In diesem Fall treten grundsätzlich die Erben anstelle des verstorbenen Gesellschafters in die durch den Tod als Liquidationsgesellschaft fortbestehende Gesellschaft ein, § 1922 Abs. 1 BGB. Ist der alleinige Erbe des vorletzten Gesellschafters allerdings – wie hier – der einzige verbliebene Gesellschafter, kommt es zu einer sofortigen Vollbeendigung der Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, weil es eine Einpersonengesellschaft im Recht der BGB-Gesellschaft nicht gibt (h. M.; BGHZ 65, 79/82 f.; 113, 132/133; KG NJOZ 2011, 1050/1052; Palandt/Sprau BGB 76. Aufl. § 705 Rn. 1 und § 736 Rn. 4; Erman/Westermann BGB 14. Aufl. § 727 Rn. 2; MüKo/Schäfer BGB 7. Aufl. Vor § 723 Rn. 9 und § 730 Rn. 11; Böhringer Rpfleger 2009, 537/542; kritisch Staudinger/Habermeier BGB Bearb. 2003 Vorbemerkungen zu §§ 705-740 Rn. 29a).

(2) Bestimmt der Gesellschaftsvertrag, dass die Gesellschaft mit dem Tod eines Gesellschafters nicht aufgelöst wird, sondern unter Ausscheiden des Verstorbenen fortbestehen soll (Fortsetzungsklausel), wächst der Anteil des ausgeschiedenen Gesellschafters den übrigen Gesellschaftern gemäß § 736 Abs. 1, § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB an (Palandt/Sprau § 738 Rn. 1a), bei einer Zwei-Personen-Gesellschaft dem verbliebenen Gesellschafter (OLG Stuttgart NZG 2004, 766/768 zur BGB-Gesellschaft; BGH NJW 2000, 1119 zur KG). Unabhängig davon, dass eine reine Fortsetzungsklausel für eine von Anfang an nur aus zwei Personen bestehenden Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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wenig sinnvoll erscheint, würde auch sie hier die sofortige Vollbeendigung und die Gesamtrechtsnachfolge des Beteiligten nicht hindern, weil allein er als einziger Mitgesellschafter Übernehmer des Gesellschaftsanteils wäre, unabhängig davon, ob die gesellschaftsvertragliche Bestimmung ihm lediglich ein Gestaltungsrecht auf Anteilsübernahme einräumen oder unmittelbar zur Übernahme der Aktiva (und Passiva) durch den verbliebenen Gesellschafter führen würde (BGH NJW 1990, 1171; NJW 2008, 2992; Senat vom 14.1.2011, 34 Wx 155/10 = FGPrax 2011, 66; Eickmann Rpfleger 1985, 85/90 f.).

(3) Da der Beteiligte durch Erbschein als Alleinerbe des vorletzten Mitgesellschafters ausgewiesen ist, hätte auch eine (einfache oder qualifizierte) erbrechtliche Nachfolgeklausel, nach der die bestimmten Erben den Anteil beim Tode des Gesellschafters unmittelbar im Ganzen erwerben (BGHZ 68, 225 Leitsatz c, 229, 237 f.), hier die Vollbeendigung der Gesellschaft zur Folge.

(4) Auch ein einem Dritten eingeräumtes Eintrittsrecht, das – je nach Ausgestaltung – entweder durch einseitige Eintrittserklärung des Dritten (BGH WM 1977, 1323/1326) ausgeübt oder durch den Abschluss eines Aufnahmevertrags mit den übrigen Gesellschaftern realisiert werden kann (Große-Boymann in Burandt/Rojahn Erbrecht 2. Aufl. § 1922 Rn. 52), hindert bei einer zweigliedrigen Gesellschaft die mit dem Tod des vorletzten Gesellschafters eintretende Vollbeendigung der Gesellschaft nicht; durch die Ausübung des Eintrittsrechts würde die Gesellschaft neu begründet werden (Erman/Westermann § 727 Rn. 13; MüKo/Schäfer § 727 Rn. 55).

bb) Als weitere Gestaltungsmöglichkeit, mit der die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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beim Tod eines Gesellschafters verhindert werden kann, kommen allerdings auch rechtsgeschäftliche Nachfolgeklauseln in Gesellschaftsverträgen in Betracht. Sie sind insbesondere, aber nicht nur dann wirksam, wenn die als Nachfolger bezeichnete Person bereits Mitgesellschafter ist und deshalb an der Vereinbarung der Klausel selbst mitgewirkt hat (BGHZ 68, 225/231 ff.; BayObLG ZIP 2000, 1614/1615; MüKo/Schäfer § 727 Rn. 51; Große-Boymann in Burandt/Rojahn § 1922 Rn. 51). Durch entsprechende Vereinbarung kann auch eine bislang nicht an der Gesellschaft beteiligte Person, sofern sie an der gesellschaftsvertraglichen Regelung beteiligt wird, mit dem Todesfall eines Gesellschafters unmittelbar in dessen Gesellschafterstellung nachrücken (BGH NJW 1959, 1433; Nieder Handbuch der Testamentsgestaltung 2. Aufl. Rn. 1264 mit Formulierungsvorschlag Rn. 1266; Hügel/Kral GesR Rn. 77). Dies kann erreicht werden durch eine gesellschaftsvertragliche (einfache) Fortsetzungsklausel, verbunden mit einer auf den Tod des Gesellschafters befristeten und durch das Überleben des Nachfolgers aufschiebend bedingten Abtretung des Anteils unter Zustimmung des/der übrigen Gesellschafter/s (Nieder a. a. O. Rn. 1264).

Durch eine solche rechtsgeschäftliche Nachfolgeklausel wird bereits im Gesellschaftsvertrag endgültig und unabhängig von der Erbnachfolge bestimmt, an wen der Gesellschaftsanteil im Todesfall übergeht. Als gesellschaftsrechtlicher Verfügungsvertrag bewirkt die Vereinbarung den „automatischen“ Übergang der Rechtsstellung außerhalb des Erbrechts auf die in der Vereinbarung bezeichnete Person (MüKo/Schäfer § 727 Rn. 49; Hecht JA 2012, 372/378). Der Gesellschaftsanteil fällt bei dieser Gestaltung nicht in den Nachlass; die Alleinerbenstellung des Beteiligten wirkt sich nicht aus. Wenn zugunsten eines bis dahin Gesellschaftsfremden in dieser Weise im Gesellschaftsvertrag verfügt worden ist, besteht die Gesellschaft nach dem Versterben des einzigen Mitgesellschafters daher mit dem geänderten Mitgliederbestand fort. Daher kommt eine mit praktischen Erwägungen begründete Bewilligungsberechtigung aufgrund erbrechtlicher Gesamtrechtsnachfolge in die Buchposition nicht in Betracht (a. M. Staudinger/Kunz § 1922 Rn. 190b). Auch durch Sondererbfolge in den Gesellschaftsanteil werden klare Zuordnungsverhältnisse geschaffen, die zumindest durch den Mitgesellschafter regelmäßig ohne Schwierigkeiten dargelegt werden können. Eine faktische Grundbuchsperre tritt durch den damit verbundenen Aufwand nicht ein.

c) Allein aufgrund der in der Bewilligung enthaltenen Erklärung des verbliebenen Gesellschafters und zugleich Alleinerben des vormaligen Mitgesellschafters kann sich das Grundbuchamt – und an dessen Stelle der Senat in der Beschwerdeinstanz – hier die erforderliche Überzeugung vom Inhalt des Gesellschaftsvertrags nicht bilden, und zwar unabhängig davon, ob Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass die gemachten Angaben nicht zutreffen (vgl. BayObLGZ 1992, 259/261; BayObLG NZG 2001, 124/125; Senat vom 22.9.2015, 34 Wx 47/14 = MittBayNot 2016, 324).

Die Erklärung des Beteiligten entspricht lediglich der erforderlichen Form (§ 29 GBO), nicht aber den inhaltlichen Anforderungen an eine Mitteilung über den Inhalt der gesellschaftsvertraglichen Regelung. Sie ist für sich allein nicht geeignet, die Bewilligungsberechtigung in schlüssiger und durch das Grundbuchamt rechtlich nachprüfbarer Weise darzulegen.

Die Erklärung, dass „nach den gesellschaftsvertraglichen Regelungen“ der „Erbe“ aus der Gesellschaft ausscheide, die Gesellschaft dadurch beendet und deren Vermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den Beteiligten übergegangen sei, stellt schon keine Tatsachenangabe über den Inhalt des Gesellschaftsvertrags dar, sondern eine rechtliche Bewertung der im Dunkeln gelassenen „gesellschaftsvertraglichen Regelungen“. Als Tatsachenschilderung wäre die Angabe entweder unplausibel oder trivial. Soll der Erbe aus der Gesellschaft Ausscheiden, müsste er zuvor Mitglied der Gesellschaft geworden sein. Eine solche Regelung erscheint nicht nachvollziehbar. Sollte lediglich ein sprachliches Versehen vorliegen und der Erblasser gemeint gewesen sein, so ist die Erklärung als Sachverhaltsschilderung nichtssagend. Notwendig ist es aber, dem Grundbuchamt in der Bewilligung den Inhalt der gesellschaftsvertraglichen Regelung und damit die Richtigkeit der gewollten Eintragung schlüssig darzulegen (ebenso KG RNotZ 2016, 328/331); die rechtlichen Schlussfolgerungen zieht das Gericht selbst.

Dass eine die Alleineigentümerstellung des Beteiligten hindernde gesellschaftsvertragliche Regelung als fernliegende, rein theoretische Möglichkeit anzusehen sei und deshalb außer Betracht zu bleiben habe, kann mangels Kenntnis der Umstände nicht angenommen werden.

d) Die Antragszurückweisung ist auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, da dem Antragsteller mit Zwischenverfügung gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 GBO Gelegenheit gegeben worden war, das Hindernis innerhalb einer angemessenen Frist zu beseitigen, er hiervon aber keinen Gebrauch gemacht hat (§ 18 Abs. 1 Satz 2 GBO).

3. Unabhängig davon, ob es der Vorlage des Gesellschaftsvertrags zur Darlegung und Prüfung der Bewilligungsberechtigung bedarf, scheitert hier die Berichtigung ohne Vorlage desselben zudem daran, dass sich allein aus den beurkundeten Erklärungen des Antragstellers nicht schlüssig ergibt, dass das mit dem Tod des Mitgesellschafters unrichtig gewordene Grundbuch durch die beantragte Eintragung richtig würde.

a) Eine Berichtigung der Eigentümereintragung auf der Basis von Bewilligungen nach § 19 GBO setzt im Hinblick auf § 20 GBO die schlüssige Darlegung – nicht hingegen den lückenlosen, besonders formalisierten Nachweis gemäß § 29 GBO – der Grundbuchunrichtigkeit voraus (allg. M.; vgl. Senat vom 29.1.2013, 34 Wx 370/20 = FGPrax 2013, 64; Hügel/Holzer § 22 Rn. 71; Demharter § 22 Rn. 31). Dies erfordert auch die Darlegung von Tatsachen, aus denen sich schlüssig ergibt, dass das Grundbuch durch die begehrte Eintragung den materiellrechtlich bestehenden Rechtszustand zutreffend verlautbart.

b) Daran fehlt es hier. Bereits unter Ziff. II. 2. c) ist dargelegt, dass die beurkundete Erklärung den Inhalt der gesellschaftsvertraglichen Regelungen nicht wiedergibt, sondern letztlich über eine Mitteilung der eigenen Rechtsmeinung darüber, welche rechtliche Konsequenz das Versterben des Mitgesellschafters nach diesen Regelungen habe, nicht hinausgeht. Das aber reicht zur schlüssigen Darstellung von Tatsachen nicht aus.

c) Der Erlass einer erneuten Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 Satz 1 GBO im Beschwerdeverfahren kommt nicht in Betracht (OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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DNotZ 1955, 542; Hügel/Kramer § 71 Rn. 108), zumal der Beteiligte mit der Beschwerde zum Ausdruck gebracht hat, dass nach seiner rechtlichen Überzeugung der Inhalt der gesellschaftsvertraglichen Regelungen nicht maßgeblich sei.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht erforderlich, weil der Beteiligte die gerichtlichen Kosten des Verfahrens schon nach dem Gesetz zu tragen hat (§ 22 Abs. 1 GNotKG).

Der Geschäftswert wurde mit dem halben Grundstückswert angenommen, da mit Rücksicht auf die frühere Bruchteilsgemeinschaft zwischen dem Beteiligten und dem Erblasser davon ausgegangen wird, dass der Beteiligte auch an der Gesellschaft mit einer Quote von 50 % beteiligt war.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Zwar beurteilt der Senat die Frage, ob beim Tod des eingetragenen Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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die Buchposition und die Bewilligungsberechtigung unabhängig vom materiellrechtlichen Schicksal der Gesellschaftsbeteiligung allein erbrechtlichen Regeln folgt, anders als das Kammergericht (Ziff. II. 2.). Dessen ungeachtet wird die Entscheidung jedoch bereits von der selbständigen Erwägung getragen, dass es hier an der – nach einhelliger Meinung erforderlichen – schlüssigen Darlegung in der Bewilligung fehlt (Ziff. II. 3.).

OLG München, Urteil vom 22.06.2017 – 23 U 3293/16

§ 294 BGB, § 615 S 1 BGB

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 01.07.2016, Az. 3 HK O 3107/15, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Dieses Urteil und das in Ziff. 1 genannte Urteil des Landgerichts München I sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesen Urteilen jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags des Klägers mit der Beklagten.

Die Beklagte ist ein Verlagsunternehmen mit über 100 Beschäftigten und einem Jahresumsatz von über 30 Millionen Euro. Mitgeschäftsführer ist seit 2003 Herr Clemens S., der zudem über eine Beteiligungsgesellschaft am Stammkapital der Beklagten mit 95 % beteiligt ist.

Die Parteien schlossen am 21.10.2010 einen Geschäftsführerdienstvertrag (Anlage K 1), der nach § 13 Nr. 1 nach dem 31.12.2013 mit einer Frist von 12 Monaten zum Monatsende ordentlich kündbar ist.

In einem Verlagshandbuch der Beklagten und einem Handbuch für Führungskräfte der Beklagten (auszugsweise vorgelegt als Anlage B 1) sind u.a. folgende Handlungsgrundsätze für Mitarbeiter der Beklagten enthalten:

Bitte beachten Sie: Vorauszahlungen sind nicht möglich! Zahlungen sind immer erst NACH erbrachter Leistung möglich. Bei längeren Projekten ist eine acto-Zahlung nur dann möglich, wenn Teilleistungen bereits abgeschlossen wurden (d.h. die Leistung wurde erbracht, abgenommen und mangelfrei übergeben). ….. Der Geschäftsführer berichtet an den Gesellschafter Clemens S. oder eine von diesem bestimmte Person“.

Anfang September 2013 wurde ein Auftrag zur Neugestaltung des Online-Shops der Beklagten an die t. GmbH vergeben. Dieser Vertrag sah mit Zustimmung des Mitgeschäftsführers S. eine Anzahlung in Höhe von 30 %, eine zweite Rate in Höhe von 30 % nach Abnahme des Screendesigns und eine dritte Rate in Höhe von 40 % vor. Die Anzahlung in Höhe von 9.895,31 Euro wurde im Herbst 2013 an die t. GmbH überwiesen.

Am 17.12.2013 stellte die t. GmbH die zweite Rate in Höhe von 9.895,31 Euro in Rechnung. Zu diesem Zeitpunkt war das Screendesign noch nicht abgenommen. Da die Rechnung nicht bezahlt wurde, erinnerte die t. GmbH mit Schreiben vom 14.03.2014, bei der Beklagten eingegangen am 17.03.2014, an die Bezahlung (Anlage B 3). Mangels vollständiger Leistungserbringung durch die Agentur war auch zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzung für eine Bezahlung der Rechnung in voller Höhe nicht gegeben. Am 17.03.2014 buchte der Buchhalter, Herr W., die zweite Rate in voller Höhe ein und gab diese am nächsten Tag zur Überweisung an die Bank.

Im Rahmen eines Jour Fixe am 18.03.2014 erteilte Herr Clemens S. angesichts der bis dahin erbrachten Teilleistungen der t. GmbH die Zustimmung zur Bezahlung von – nur – 50 % der zweiten Rate.

Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 29.04.2014 (Anlage K 6) den Dienstvertrag des Klägers ordentlich zum 30.04.2015. Den Bereich Buchhaltung übernahm ab diesem Zeitpunkt Herr S.

In Stellungnahmen gegenüber Herrn S. vom 8. und 12. August 2014 (Anlagen B 5, B 6, B 7) erklärte der Kläger, er habe bis Ende Juli 2014 nicht gewusst, dass die Rechnung über die zweite Rate insgesamt bezahlt worden sei, er vermute, Herrn W. sei ein Fehler passiert.

Mit Schreiben vom 20.08.2014, dem ein Beschluss der Gesellschafterversammlung vom selben Tag beigefügt war, erklärte die Beklagte die außerordentliche fristlose Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags aus wichtigem Grund (Anlage K 4). Der Kläger erhielt die monatliche Festvergütung letztmals im August 2014 anteilig in Höhe von 10.105,35 Euro.

Der Kläger behauptet, er habe nach Erhalt der Mahnung der t. GmbH am 17.03.2014 mit dieser telefoniert und die hälftige Zahlung der Rechnung angekündigt. Dies habe er am selben Tag Herrn P. mitgeteilt, der auf der Originalrechnung die entsprechende Haftnotiz angebracht habe. Der Kläger habe diese mit seiner Paraphe versehen (vgl. Anlage B 8, S. 1, untere Haftnotiz). Eine vollständige Zahlung der zweiten Rate habe er nicht angewiesen.

Sonstige Gründe für eine fristlose Kündigung lägen ebenfalls nicht vor.

Der Kläger hat beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 63.685,00 Euro brutto als Vergütung und Nutzungsentschädigung nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.01.2015 zu bezahlen sowie in Höhe von acht Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz aus weiteren

Euro 48.927,17 vom 01.12.2014 bis 31.12.2014
Euro 34.169,04 vom 01.11.2014 bis 30.11.2014
Euro 19.410,91 vom 01.10.2014 bis 31.10.2014
Euro 4.652,78 vom 01.09.2014 bis 30.09.2014

abzüglich

am 21.10.2014 erhaltener Euro 2.253,72 netto Arbeitslosengeld für Leistungszeitraum September 2014
am 31.10.2014 erhaltener Euro 2.414,70 netto Arbeitslosengeld für Leistungszeitraum Oktober 2014
am 28.11.2014 erhaltener Euro 2.414,709 netto Arbeitslosengeld für Leistungszeitraum November 2014 und
am 30.12.2014 erhaltener Euro 2.414,70 netto Arbeitslosengeld für Leistungszeitraum Dezember 2014.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, der Kläger habe am 17.03.2014 Herrn P. mündlich angewiesen, die zweite Rate vollständig zu begleichen, was dieser sodann an den Buchhalter Herrn W. weitergegeben habe. Die fristlose Kündigung sei daher wirksam, zumal der Kläger im August 2014 die Freigabe von 100 % der Rate gegenüber Herrn S. geleugnet habe. Ferner habe der Kläger auf verschiedene Weise versucht, eigenes Fehlverhalten und den mangelnden Projektfortschritt bei verschiedenen Projekten zu verschleiern. Bezüglich des Joint Ventures „E. H. f. T. M. GmbH“ habe der Kläger Herrn S. nicht über eine drohende Umsatzsteuersonderprüfung informiert.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Bezug genommen wird, hat der Klage in der Hauptsache in vollem Umfang stattgegeben und nur bezüglich der Höhe des Zinssatzes eine teilweise Klageabweisung ausgesprochen. Die außerordentliche Kündigung sei unwirksam. Die Beklagte habe nicht nachgewiesen, dass der Kläger mündlich die vollständige Bezahlung der zweiten Rate an die t. GmbH angewiesen habe. Zwar habe dies der Zeuge P. bestätigt. Das Landgericht habe aber erhebliche Zweifel an der Richtigkeit dieser Aussage. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, dass sich der Zeuge an die mündliche Freigabe über 100 % sicher erinnern wolle, an die sogar schriftlich dokumentierte Freigabe über 50 % aber nur ungenaue Erinnerungen habe. Zudem sei nicht nachvollziehbar, wieso der Kläger am 17.3. die vollständige Freigabe angeordnet habe, wenn am nächsten Tag ohnehin der Jour fixe mit Herrn S. stattfand. Die weiteren von der Beklagten behaupteten Kündigungsgründe lägen ebenfalls nicht vor bzw. vermöchten eine fristlose Kündigung nicht zu rechtfertigen.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei fehlerhaft. Der Zeuge P. sei glaubwürdig und seine Angaben glaubhaft. Er habe die mündliche Anweisung von 100 % der Rate durch den Kläger bestätigt. Der Kläger habe ferner gegenüber Herrn D. von der t. GmbH in einem Telefonat am 17.03.2014 geäußert, die zweite Rate sei bereits in zwei Teilbeträgen am 10.03.2014 und am 14.03.2014 freigegeben worden, er werde aber bei der Buchhaltung nachhaken, damit alles überwiesen werde. Außerdem hätte sich der Zeuge D. nie auf eine Teilzahlung der zweiten Rate eingelassen. Der Kläger habe auch ein Motiv gehabt, gegenüber Herrn S. zu verschleiern, dass Projekte des Klägers stockten. Im Übrigen stelle das Landgericht zu hohe Anforderungen an das Erinnerungsvermögen des Zeugen P. Zudem habe der Kläger im August 2014 gegenüber Herrn S. bewusst unwahre Angaben über seine Kenntnis von der vollständigen Bezahlung der zweiten Rate gemacht. Dies genüge schon für sich als Kündigungsgrund. Außerdem habe der Kläger Herrn S. über die drohende Umsatzsteuersonderprüfung im Zusammenhang mit dem Joint Venture „E. H. f. T. M. GmbH“ nicht unterrichtet.

Die Beklagte beantragt daher:

Das am 01. Juli 2016 verkündete Urteil des Landgerichts München I, Az. 3 HK O 3107/15 wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil und wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Der Kläger habe lediglich 50 % der zweiten Rate freigegeben, wie auf dem Post-it auf Anlage B 8 vermerkt. Auch der Zeuge P. habe ein Motiv gehabt, das Projekt voranzutreiben, er sei unter erheblichem Druck von Herrn S. gestanden. Der neue Vortrag der Beklagten über das Telefonat des Klägers mit Herrn D. sei nicht mehr zu berücksichtigen. Ein Telefonat mit dem behaupteten Inhalt am 17.03.2014 vormittags habe wohl zwischen Herrn D. und dem Zeugen P., aber nicht mit dem Kläger stattgefunden. Dieser habe erst am Nachmittag des 17.03.2014 mit Herr D. telefoniert und keinesfalls die vollständige Zahlung der zweiten Rate zugesagt. Der Kläger habe den Projektfortschritt nicht gegenüber Herrn S. verschleiert und diesem gegenüber auch keine falsche Angaben über seine Kenntnis von der Anweisung der vollständigen Rate gemacht. Die E-Mail über die drohende Umsatzsteuersonderprüfung habe er jedenfalls Herrn L. weitergeleitet.

Im Übrigen fehle bereits ein Beschluss der Gesellschafterversammlung, dem entnommen werden könne, welche Gründe zur Rechtfertigung der fristlosen Kündigung dienen sollten.

Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Einvernahme der Zeugen Mario D. und Tobias P. Auf das Protokoll der Beweisaufnahme vom 18.05.2017 (Bl. 360 ff d.A.) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.03.2017 (Bl. 327 ff d.A.) und die gewechselten Schriftsätze der Parteien wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung verbleibt in der Sache ohne Erfolg. Die Klage ist zulässig und in dem vom Landgericht zugesprochenen Umfang begründet.

1. Die Klage ist zulässig, insbesondere ist der Streitgegenstand hinreichend bestimmt. Der Kläger macht die ihm zustehende Festvergütung für die Zeit ab 21.08.2014 bis einschließlich 31.12.2014 sowie Entschädigung für die entgangene Nutzung des Dienstfahrzeugs für den Zeitraum 03.09.2014 bis 31.12.2014 geltend.

2. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung der Festvergütung abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengelds für den Zeitraum vom 03.09.2014 bis 31.12.2014 aus § 615 BGB.

2.1. Die Beklagte befand sich ab 03.09.2014 in Annahmeverzug, § 615 Satz 1, §§ 293 ff BGB. Der Kläger hatte der Beklagten unstreitig am 03.09.2014 seine Arbeitskraft angeboten, § 294 BGB. Der Geschäftsführerdienstvertrag war auch nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 20.08.2014 (Anlage K 4) beendet worden. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob ein ausreichender Beschluss der Gesellschafterversammlung entsprechend § 46 Nr. 5 GmbHG vorlag. Jedenfalls fehlt es an einem wichtigen Grund für die Kündigung i.S. des § 626 Abs. 1 BGB.

2.1.1. Ein wichtiger Grund für die Kündigung des Dienstvertrags setzt voraus, dass Tatsachen vorliegen, die die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar machen, insbesondere aufgrund grober Pflichtverletzungen des Geschäftsführers (BGH WM 2017 S. 1014, 1016). Verschulden ist hierfür nicht erforderlich. Maßstab ist nicht das subjektive Empfinden des kündigenden Teils, sondern ob objektiv aus Sicht eines verständigen Betrachters unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen der weiteren Zusammenarbeit die Grundlage entzogen ist (Zöllner / Noack, in Baumbach / Hueck, GmbHG, 21. Aufl, § 35 Rz. 218). Ein wichtiger Grund für die Gesellschaft kann je nach den Umständen des Einzelfalls etwa darin liegen, dass ein Geschäftsführer sich Weisungen der Gesellschafterversammlung widersetzt (OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
NZG 2000, 154, 155), gegen die innergesellschaftliche Kompetenzordnung verstößt (BGH, Beschluss vom 10.12.2007, II ZR 289/06, juris Tz. 2) oder den Alleingesellschafter auf dessen Fragen nach dem Stand einzelner Geschäfte unzureichend informiert (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 23.02.1994, 7 U 5904/93, juris Tz. 8). Dabei rechtfertigt nicht jede fehlerhafte Leistungserbringung schon eine außerordentliche Kündigung. Die Beweislast für die Tatsachen, die den wichtigen Grund darstellen, trägt derjenige, der gekündigt hat und sich auf die Wirksamkeit der Kündigung beruft (BGH WM 2017 S. 1014, 1015, BGH NJW 2003, S. 431, 432; BGH NJW-RR 2007, S. 690, 691; Weidenkaff in Palandt, BGB, 76. Aufl, § 626 Rz. 6).

2.1.2. Ein wichtiger Grund liegt nicht in der Anweisung zur Zahlung der zweiten Rate in voller Höhe von 9.895,31 Euro durch den Kläger. Denn die Beklagte konnte den ihr obliegenden Beweis nicht führen, dass gerade der Kläger die zweite Rate insgesamt freigegeben hatte:

2.1.2.1. Zwar hat der Zeuge P. in seiner Einvernahme vor dem Senat (Protokoll vom 18.05.2017 S. 5, Bl. 364 d.A.) bestätigt, es habe eine E-Mail der Agentur gegeben, dass sie nur weitermachten, wenn eine vollständige Zahlung erfolge. Er habe dies dem Kläger gesagt. Es habe dann einen Termin mit dem kaufmännischen Leiter (Herrn L.), dem Kläger und dem Zeugen gegeben. Der Kläger habe ihn dann zur vollständigen Zahlung angewiesen. Sie seien mit der Arbeit der Agentur unzufrieden gewesen. Es habe insoweit auch keinen Meinungsumschwung gegeben. Es habe lediglich die mündliche Order zu zahlen gegeben, damit das Projekt voranschreite. Diese mündliche Order sei vom Kläger gewesen.

Indessen bestehen so erhebliche Zweifel am korrekten Erinnerungsvermögen des Zeugen P., dass der Senat von der mündlichen Freigabe durch den Kläger nicht mit der erforderlichen Sicherheit i. S. v. § 286 ZPO überzeugt ist:

Zum einen vermochte der Zeuge P. schon nicht näher darzulegen, wie es zunächst zu der auf dem unteren Post-it der Anlage B 8 (Seite 1) dokumentierten Freigabe der 50 % und später dann zur Weisung des Klägers, die 100 % zu zahlen, gekommen ist. Genauere Angaben, wann welche der beiden Entscheidungen fiel, konnte der Zeuge nicht machen. Er gehe aber davon aus, dass die Überlegungen zur Zahlung von 50 % und die Weisung, 100 % zu zahlen, nicht am selben Tag stattgefunden hätten (Protokoll S. 5, Bl. 364 d.A.). Gegen diesen Zeitablauf spricht, dass unstreitig die Zahlungserinnerung erst am 17.03.2014 bei der Beklagten einging, der Zeuge P. am 17.03.2014 um 11:09 Uhr (Anlage K 23) beim Kläger wegen der Zahlungen nachfragte, der – vom Landgericht als glaubwürdig eingestufte – Zeuge W. unstreitig schon am 17.03.2014 die Rate in voller Höhe einbuchte und in der Zeugeneinvernahme in erster Instanz ausgeführte, er sei schon am 17.03.2014 vom Zeugen P. angewiesen worden, die Zahlung in voller Höhe zu veranlassen. Dies deckt sich zudem mit dem Post-it auf S. 2 der Anlage B 8 sowie der E-Mail des Zeugen W. vom 19.3.2014 (Anlage B 9). Im Übrigen hat die Beklagte selbst behauptet, der Zeuge P. habe den Zeugen W. am 17.03.2014 um Zahlung der vollen Rechnung für die zweite Rate gebeten (Klageerwiderung S. 8, Bl. 23 d.A). Entgegen der Ansicht der Beklagten ist auch nicht davon auszugehen, das Post-it auf Seite 1 der Anlage B 8 links unten habe sich schon lange vor dem 17.03.2014 auf der Rechnung befunden. Denn dort ist ausgeführt, 50 % Zahlung solle „heute“ erfolgen. Dass es vor dem 17.03.2014 schon zur Zahlung eines Teilbetrags von 50 % der zweiten Rate gekommen wäre, behauptet auch die Beklagte nicht.

Zudem ist – wie auch schon des Landgericht ausgeführt hat – wenig nachvollziehbar, dass der Zeuge P. sich an die Umstände der sogar schriftlich dokumentierten Freigabe von nur 50 % (Post-it links unten auf der Anlage B 8, 1. Seite) nicht mehr näher erinnert, aber sicher ist, dass es eine bloß mündlich erteilte Weisung durch den Kläger gab, nähere Umstände dazu allerdings ebenfalls nicht angeben kann. So konnte sich der Zeuge an eine konkrete Antwort des Klägers auf die als Anlage K 23 vorgelegte Mail des Zeugen P. vom 17.03.2014, 11:09 Uhr nicht mehr erinnern (Protokoll S. 8, Bl. 367 d.A), obwohl er in dieser Mail gerade den Kläger um Hilfe bat, weil die t. GmbH nachgefragt habe, wann mit den Zahlungen bezüglich der Screendesigns gerechnet werden könne. Auch wusste der Zeuge nicht mehr, ob es an diesem Tag zwei Gespräche mit dem Kläger oder nur eines gegeben habe und ob an dem späteren Gespräch mit Herrn W. auch Herr L. teilgenommen habe (Protokoll S. 8, Bl. 367 d.A.). Auch konnte der Zeuge nicht angeben, um welche Uhrzeit er zu Herrn W. gegangen war (Protokoll S. 7, Bl. 366 d.A.).

Letztlich bleiben damit nach der Aussage des Zeugen P. die Umstände, der nähere Ablauf und Inhalt der angeblichen Gespräche am 17.03.2014 im Unklaren.

Insgesamt ist die Aussage des Zeugen P. vor allem dadurch geprägt, dass er sich auch an sonstige Ereignisse im Zusammenhang mit der zweiten Rate nicht mehr oder zum Teil sogar falsch erinnert. Auch wenn dies aufgrund der Länge der seither verstrichenen Zeit ohne weiteres nachvollziehbar ist, erscheint damit äußerst fraglich, ob sein Erinnerungsvermögen ausgerechnet bezüglich der mündlichen Freigabe der gesamten Rate zutrifft. Entgegen der Behauptung der Beklagten handelte es sich bei den Erinnerungslücken des Zeugen P. auch nicht um unzulässige Fragen außerhalb des Beweisthemas. Beispielsweise konnte sich der Zeuge nicht mehr erinnern, wann der Beschluss fiel, das Screendesign gemeinsam mit dem Marketing zu finalisieren (Protokoll S. 5 / 6, Bl. 364 f d.A.). Der Zeuge wusste nicht mehr, ob er den Kontierungsstempel auf der Anlage B 8 selbst angebracht hatte. Der Zeuge hatte keine konkrete Erinnerung mehr, ob er mit dem Zeugen Dobelmann oder einem anderen Mitarbeiter der Agentur darüber gesprochen hatte, dass nur 50 % der zweiten Teilzahlung geleistet würden (Protokoll S. 6 / 7, Bl. 365 f d.A). Auch konnte sich der Zeuge nicht an die Zahlungsaufforderung der t. GmbH vom März 2014 (Anlage B 3) erinnern, obwohl nach seinen Angaben Zahlungserinnerungen bei ihm aufliefen, weil er der fachliche Bearbeiter war (Protokoll S. 7, Bl. 366 d.A.). Auch hat der Zeuge ausgeführt, er könne sich nicht vorstellen, dass sie die finalen Screens an den Zeugen D. zurückgemeldet hätten. Er könne sich daran nicht erinnern (Protokoll S. 9, Bl. 368 d.A.). Auf Vorhalt der E-Mail des Zeugen vom 20.03.2014 (Anlage zum Protokoll) musste der Zeuge dann einräumen, dass er die Screendesigns „doch“ an die t. GmbH gesendet hatte. Entgegen der Behauptung der Beklagten im Schriftsatz vom 19.06.2017 hat der Zeuge P. sich selbst überrascht gezeigt, dass die Screendesigns überhaupt an die Agentur zurückgesendet wurden.

Letztlich verbleiben so erheblich Zweifel an der – korrekten – Erinnerung des Zeugen P., dass der Senat die Behauptung, der Kläger habe dem Zeugen P. die Weisung zur vollständigen Bezahlung der Rate erteilt, nicht für nachgewiesen hält. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob am 17.03.2014 bis 10 Uhr ein IT-Jour Fixe mit dem Kläger stattgefunden hat.

2.1.2.2. Den Aussagen des Zeugen D. lassen sich ebenfalls nicht mit hinreichender Sicherheit Indizien dafür entnehmen, dass der Kläger selbst die vollständige Rechnung zur Zahlung freigab.

Der Zeuge D. hat in seiner Einvernahme ausgeführt (Protokoll S. 3 / 4, Bl. 362 f d.A.), er habe Kontakt mit Herrn L. gehabt. Die zweite Zahlung sollte in zwei Teilbeträge aufgespaltet werden. Die erste Zahlung sollte am Montag, die zweite an einem Freitag vorgenommen werden. Die angekündigten Zahlungen seien aber nicht gekommen. Danach sei es zu dem Telefonat gekommen, dieses habe mit dem Kläger stattgefunden. In dem Telefonat mit dem Kläger habe es geheißen, dass die Beträge kommen. Er habe zum Kläger gesagt, falls das Screendesign nicht vollgezahlt werde, komme es sofort zum Abbruch des Projekts. Danach habe er intern eine E-Mail (Anlage zum Protokoll vom 18.05.2017) geschrieben. Er könne sich nicht vorstellen, dass in dem Telefonat darüber gesprochen wurde, dass nur 50 % der Teilzahlung geleistet werde. Dann hätte es weitere interne Mails gegeben. Im Übrigen hätten sie sich dann auch wundern müssen, wenn am nächsten Tag die volle Zahlung gekommen sei. Er denke, dass er sich daran erinnern würde.

Jedoch hat der Senat erhebliche Zweifel, ob die Ausführungen des Zeugen D. sich mit den tatsächlichen Abläufen decken. Zwar ist auch nach den Angaben des Klägers unstreitig, dass am 17.03.2014 ein Telefonat zwischen dem Kläger und dem Zeugen D. stattfand. Indessen steht nicht mit hinreichender Sicherheit fest, dass das vom Zeugen D. geschilderte Telefonat mit der Zusage, die vollständigen Beträge kämen, tatsächlich mit dem Kläger geführt wurde. Der Zeuge D. hat eingeräumt, dass er seine Erinnerungen aus den ihm vorliegenden E-Mails rekonstruiere (S. 4, Bl. 363 d.A.). Unmittelbare eigene Erinnerungen hatte der Zeuge D. daher offensichtlich nicht mehr. Aus der als Anlage zum Protokoll vorgelegten internen E-Mail vom 17.03.2014, aus der der Zeuge seine Erinnerung an das Telefonat mit dem Kläger ableitet, ergibt sich zwar, dass die Zahlungen freigegeben seien und „er“ sofort bei der Buchhaltung nachfrage. Indessen ist daraus nur ersichtlich, dass der Zeuge mit dem „Verlagshaus“ telefoniert habe. Mit welcher konkreten Person das Telefonat geführt wurde, ist dieser E-Mail nicht zu entnehmen. Daher ist auch nicht mit hinreichender Sicherheit auszuschließen, dass dieses Telefonat gerade nicht mit dem Kläger, sondern mit dem Zeugen P. geführt wurde. Dafür spricht auch der zeitliche Ablauf: Die nach Angaben des Zeugen im Anschluss an das Telefonat erstellte E-Mail datiert vom 17.03.2014, 9:53 Uhr. Ausweislich der Anlage K 23 hat der Zeuge P. am selben Tag um 11:09 Uhr – also später – an den Kläger geschrieben, dass Herr D. von t. nachfrage, wann er mit den Zahlungen bezüglich des Screendesigns rechnen könne. Diese zeitliche Abfolge wäre eher nachvollziehbar, wenn der Zeuge P. und nicht der Kläger vor 9:53 Uhr mit dem Zeugen D. telefoniert hätte.

Soweit der Zeuge D. aus den E-Mails vom 22.04.2014 des Klägers (Anlage B 13) und vom 02.05.2014 (Anlage zum Protokoll vom 18.05.2017) schließt, diese bezögen sich auf das – vormittägliche – Telefonat mit dem Kläger, ist dieser Rückschluss keineswegs zwingend. Unstreitig hat der Kläger am 17.03.2014 mit dem Zeugen D. telefoniert. Daraus lässt sich aber nicht schlussfolgern, das Telefonat mit dem Kläger sei dasjenige vor 9.53 Uhr gewesen, in dem „das Verlagshaus“ die vollständige Zahlung zugesagt habe. Insbesondere hat der Zeuge D. ausgeführt, er habe sicher auch mal mit Herrn P. telefoniert, wisse aber nicht mehr, ob er am 17.03.2014 mehrmals mit dem Verlagshaus und insbesondere mit Herrn P. telefoniert habe (Protokoll S. 3, Bl. 362 d.A.). Auch konnte der Zeuge D. keine Angaben dazu machen, was der Kläger in dem Telefonat konkret zu der Zahlung gesagt habe (Protokoll S. 3, Bl. 362 d.A.).

Schließlich wusste der Zeuge D. weder, ob die t. GmbH zur zweiten Zahlung eine Zahlungserinnerung gestellt hatte (was unstreitig ist und sich auch aus der Anlage B 3 ergibt) noch konnte er sicher bestätigten, dass ein vorheriges Gespräch über die Aufteilung der zweiten Rate in zwei Tranchen gerade mit dem Kläger und nicht mit jemandem anderen stattgefunden hatte (Protokoll S. 4, Bl. 363 d.A).

Insgesamt steht daher mangels ausreichender eigener Erinnerung des Zeugen D. nicht mit der erforderlichen Sicherheit fest, dass der Kläger schon am 17.03.2014 vormittags mit dem Zeugen D. telefoniert und ihm gegenüber geäußert hatte, die zweite Rate sei, aufgeteilt auf zwei Tranchen, angewiesen, er werde in der Buchhaltung nachfassen.

2.1.2.3. Auch aus anderen Umständen lässt sich nicht ableiten, dass der Kläger tatsächlich wie von der Beklagten behauptet die Weisung erteilt habe, die Zahlung vollständig freizugeben:

Aus der E-Mail des Klägers vom 22.04.2014 (Anlage B 13) ergibt sich zwar, dass der Kläger im März mit dem Zeugen D. telefonierte und die Zahlung „umgehend getätigt worden sei“. Daraus ist aber nicht ersichtlich, in welcher Höhe der Kläger die Zahlung freigegeben hatte. Ob es eine Freigabe in Höhe von 100 % oder nur der Hälfte der zweiten Rate war, ist daraus nicht zu ersehen.

Mit E-Mail des Klägers vom 02.05.2014 (Anlage zum Protokoll vom 18.05.2017, nach Bl. 369 d.A.) teilte dieser dem Zeugen D. mit, der Zeuge D. habe ihn informiert, sie würden die Programmierung, Entwicklung und Projektfinalisierung umgehend aufnehmen, „alsbald wir bezahlt haben“. Auch daraus lässt sich aber nicht ersehen, dass der Kläger tatsächlich eine Zahlung von 100 % der zweiten Rate angewiesen hätte.

Aus der E-Mail vom 19.03.2014 (Anlage B 9) ist nur ersichtlich, dass der Zeuge W. dem Zeugen P. mitteilt, am Vortag des 18.03.2014, also am 17.03.2014, hätten der Zeuge P. und Herr L. (“CLa“) erklärt, die Rechnung sei so schnell wie möglich und zu 100 % zu zahlen. Ob der Kläger zuvor dem Zeugen P. entsprechend angewiesen hatte, lässt sich aus dieser Mail nicht ersehen.

2.1.3. Einen wichtigen Grund für die Kündigung des Klägers kann die Beklagte nicht aus falschen Angaben des Klägers gegenüber Herrn S. im August 2014 herleiten:

2.1.3.1. Soweit der Kläger in den Stellungnahmen vom 08.08.2014 und vom 12.08.2014 (Anlagen B 5, B 6 und B 7) gegenüber Herrn S. ausführte, er habe nur 50 % der Rate angewiesen, hat die Beklagte nicht den Nachweis geführt, dass dies falsch ist (s. oben Ziff. 2.1.2).

2.1.3.2. Soweit der Kläger in den Stellungnahmen Anlage B 5 und B 6 angab, er habe selbst erst Ende Juli 2014 erfahren, dass die zweite Rate zu 100 % überwiesen wurde, hat die Beklagte ebenfalls nicht nachgewiesen, dass dies unzutreffend war. Zwar hätte der Kläger aus der als Anlage B 23 vorgelegten E-Mail des Zeugen W. vom 15.05.2014 ersehen können, dass die zweite Rate für das t. GmbH Shopware Projekt im März 2014 in voller Höhe und nicht nur zu 50 % überwiesen wurde. Indessen hat der Kläger bestritten, dass ihm dies aufgefallen sei. Beweise für ihre anderweitige Behauptung bietet die Beklagte nicht an. Zudem ist ohne weiteres denkbar, dass der Kläger – im Mai 2014 – nur auf den Mailtext „die beiden Raten 1/3 und 2/3 sind umbucht auf das Jahr 2013“ gesehen und die Screenshots, aus denen sich die vollständige Zahlung ergibt, nicht näher beachtet hat.

2.1.3.3. Ein wichtiger Grund für die Kündigung liegt nicht darin, dass der Kläger in den Stellungnahmen vom 12.08.2014 (Anlage B 6 und B 7) gegenüber Herrn S. den Eindruck erweckt, er habe auch 50 % der zweiten Rate erst nach dem Jour fixe mit Herrn S. am 18.03.2014 freigegeben. Dies ist unstreitig falsch. Auch nach dem Vortrag des Klägers hat er bereits am 17.03.2014 gegenüber dem Zeugen P. erklärt, die zweite Rate sei zu 50 % zu überweisen. In den Stellungnahme B 6 und B 7 wird aus der Sicht des Erklärungsempfängers – entgegen der Behauptung des Klägers – dargetan, es habe erst den Jour fixe und dann diese Freigabe gegeben.

Indessen genügt diese falsche Angabe unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nicht, die Fortbeschäftigung des Klägers bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30.04.2015 für die Beklagte unzumutbar erscheinen zu lassen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der – über seine Beteiligungsgesellschaft – Mehrheitsgesellschafter und Mitgeschäftsführer S. mit der Bezahlung von 50 % der zweiten Rate unstreitig einverstanden war. Der Schwerpunkt in den Stellungnahmen des Klägers und der maßgebliche Augenmerk des Herrn S. im August 2014 lag daher nicht auf der Frage, ob der Kläger vor oder nach dem Jour fixe 50 % der Rate freigegeben hatte, sondern ob der Kläger oder ein anderer Mitarbeiter die weiteren 50 %, also letztlich die ganze Rate, angewiesen hatte. Vor diesem Hintergrund ist die zeitliche Ungenauigkeit bezüglich der 50 % nur als geringfügige Pflichtverletzung des Klägers zu werten.

2.1.4. Ein wichtiger Kündigungsgrund liegt ferner nicht in der behaupteten Anweisung des Klägers an Herrn P., gegenüber Herrn S. zu sagen, der Kläger habe die Überweisung der zweiten Rate zu 100 % nicht veranlasst. Nach dem Ergebnis der Zeugenvernehmung (s. oben Ziff. 2.1.2) ist der Beweis nicht geführt, dass der Kläger tatsächlich die Rate insgesamt freigegeben hatte. Eine Pflichtverletzung der Klägers könnte aber allenfalls eine Aufforderung an den Zeugen P. zu einer wahrheitswidrigen Angabe gegenüber Herrn S. sein.

2.1.5. Ein wichtiger Grund für die Kündigung des Klägers liegt nicht darin, dass der Kläger Herrn S. nicht über die drohende Umsatzsteuersonderprüfung in dem Joint Venture „E. H. f. T. M. GmbH“ unterrichtete.

Unstreitig hatte der Kläger die E-Mail vom 13.05.2014 (Anlage B 19) erhalten. Darin wurde er von Herrn W. informiert, dass er eine berichtigte Umsatzsteuervoranmeldung für Dezember 2012 erstellen / abgeben müsse, was zwar seinerzeit mit Frau N. und Herrn L. besprochen, aber nie umgesetzt worden sei. Er rechne mit einer Umsatzsteuersonderprüfung. Diese Mail leitete der Kläger unstreitig nicht direkt an Herrn S., den Geschäftsführer der E. H. f. T. M. GmbH weiter. Im August 2014 wurde ein Steuerstrafverfahren gegen Herrn S. eingeleitet.

Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt in der unterlassenen Weiterleitung an Herrn S. schon keine Pflichtverletzung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten. Der Kläger war unstreitig nicht Geschäftsführer der E. H. f. T. M. GmbH. Auch bei der Beklagten hatte der Kläger jedenfalls ab 01.05.2014 keine Zuständigkeit mehr für das Rechnungswesen und die Buchhaltung bezüglich der E. H. f. T. M. GmbH und erhielt die E-Mail vom 13.05.2014 auch nur zur Information. Zudem leitete er diese Mail ausweislich der Anlage K 21 Herrn L. weiter, der ab 01.05.2014 Herrn S. direkt unterstellt war.

Selbst wenn man in der mangelnden Weiterleitung an Herrn S. eine Pflichtverletzung sehen wollte, wäre jedenfalls unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls eine Weiterbeschäftigung bis zum 30.04.2015 nicht unzumutbar. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass die falsch gezogene Vorsteuer und die Notwendigkeit eine korrigierten Umsatzsteuervoranmeldung unstreitig kein Fehler des Klägers war. Zum anderen war aus der E-Mail vom 13.05.2014 nur ersichtlich, dass es zu einer Umsatzsteuersonderprüfung kommen könnte, nicht aber zur Einleitung eines Steuerstrafverfahrens gegen Herrn S. Auch ist nicht hinreichend ersichtlich, welche Nachteile oder Schäden allein durch die unterbliebene Weiterleitung eingetreten sind, die hätten vermieden werden können, wenn der Kläger die E-Mail am 13.05.2014 an Herrn S. weitergeleitet hätte. Dass es dann nicht zur Einleitung des Steuerstrafverfahrens gekommen wäre, behauptet auch die Beklagte nicht. Wie das von der Beklagten nur allgemein umschriebene „proaktive“ Verhalten ausgesehen hätte, erschließt sich nicht. Noch weniger ist nachvollziehbar, wie bei rechtzeitiger Weiterleitung an Herrn S. die „Diskreditierung der Beklagten“ bei dem Joint-Venture Partner, der F.-M.-Gruppe hätte verhindert werden können.

2.1.6. Ein wichtiger Grund für die Kündigung lässt sich nicht aus der – vom Kläger bestrittenen – Behauptung der Beklagten ableiten, der Kläger habe gegenüber Herrn S. wahrheitswidrig am 7.8./ 8.8.2014 behauptet, er habe vor dem 7.8.2014 von der Korrektur der Umsatzsteuervoranmeldung nichts gewusst. Nach dem landgerichtlichen Urteil (S. 19) hat die Beklagte den Nachweis nicht geführt, dass der Kläger eine solche unzutreffende Behauptung getätigt habe. Der Verweis der Beklagten in der Berufung auf die Anlage B 19 ist unbehelflich. Aus dieser ergibt sich nur, dass der Kläger tatsächlich Kenntnis von der Korrektur der Umsatzsteuervoranmeldung hatte. Die Anlage B 19 ist aber kein Beweis dafür, dass der Kläger eine entsprechende Kenntnis im August 2014 gegenüber Herrn S. leugnete.

2.1.7. Bezüglich der weiteren ursprünglich von der Beklagten geltend gemachten wichtigen Gründe ist bereits unklar, ob diese von der Beklagten in zweiter Instanz noch geltend gemacht werden. Insoweit trägt die Beklagte nur pauschal vor (Berufungsbegründung S. 17, Bl. 248 d.A.), der Kläger sei allgemein bemüht gewesen, gegenüber den Gesellschaftern und insbesondere Herrn S. zu verschleiern, dass Projekte des Klägers stockten, und nimmt Bezug auf ihren Vortrag in erster Instanz im Schriftsatz vom 30.04.2014, S. 14 bis 18, Bl. 29 bis 33 d.A.). Jedenfalls ist auch insoweit kein wichtiger Grund für eine Kündigung des Klägers feststellbar:

2.1.7.1. Die Beklagte hat in erster Instanz vorgetragen, der Mitarbeiter der Beklagten Herr T. habe mit Mail vom 07.05.2014 (Anlage B 16) den Kläger darauf hingewiesen, dass der von der t. GmbH vorlegte Terminplan völlig unrealistisch sei. Der Kläger habe den Zeugen T. angewiesen, künftig derartige Kritik schriftlich nicht mehr zu äußern, da sie dann aktenkundig werde. Das Landgericht hat insoweit einen wichtigen Grund für eine Kündigung verneint (Urteil S. 14 f). Es fehle an einer Pflichtverletzung, erst recht an einer schweren Dienstpflichtverletzung des Klägers, auch wenn man den vom Kläger bestrittenen Vortrag als wahr unterstelle. Ein berechtigtes Bedürfnis von Herrn T. an einer Dokumentation der Kritik sei nicht vorgetragen. Es handle sich um eine Anweisung des Klägers bezüglich des internen Kommunikationsverhaltens, die ohne nähere Kenntnis der Umstände nicht beurteilt werden könne. Diese Einschätzung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Näherer Vortrag oder Ausführungen, weshalb die Entscheidung des Landgerichts insoweit falsch sein sollte, finden sich in der Berufung nicht.

2.1.7.2. Die Beklagte hat in erster Instanz ferner behauptet, der Kläger habe andere Mitarbeiter angewiesen, die Fehlleistungen des Mitarbeiters G. in der Onlineabteilung nicht gegenüber Herrn S. zu erwähnen. Auch hierin sieht das Landgericht (Urteil S. 15) weder eine schwere Pflichtverletzung noch einen schwerwiegenden Vertrauensbruch, selbst wenn die – vom Kläger bestrittene – Behauptung der Beklagten zutreffe. Es handle sich um eine Anweisung des Klägers bezüglich des internen Kommunikationsverhaltens, insbesondere hätten bei Informationsbedarf nicht die dem Kläger unterstellten Mitarbeiter, sondern der Kläger selbst Herrn S. zu berichten. Außerdem werde dem Kläger nicht vorgeworfen, Mitarbeiter zu unzutreffenden Informationen angestiftet zu haben. Des Weiteren sei unklar, welche Auswirkungen die Anweisung des Klägers gehabt habe, zumal der Mitarbeiter G. unstreitig von Herrn S. selbst wieder in die Buchhaltungsabteilung versetzt worden sei. Diese Ausführungen des Landgerichts sind nicht zu beanstanden. Weshalb das Urteil des Landgerichts insoweit unzutreffend sein soll, wird in der Berufung nicht dargetan.

2.1.7.3. Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger habe den Zeugen P. aufgefordert, alle Projektpläne hinsichtlich der Online-Projekte mit Datum früher als 16.05.2014 zu löschen. Das Landgericht hat einen wichtigen Kündigungsgrund verneint (Urteil S. 15 f), da es an Tatsachenvortrag der Beklagten zur Beurteilung von Hintergrund und Umfang der Löschung sowie den Auswirkungen einer derartigen Anweisung, sollte sie erfolgt sein, fehle. Eine umfassende Bewertung anhand aller Umstände des Einzelfalls sei daher nicht möglich. Dem schließt sich der Senat an. Näherer Vortrag oder Rügen, weshalb die Ausführungen des Landgerichts unzutreffend seien, finden sich in der Berufung nicht.

2.1.7.4. Die Beklagte hat zudem behauptet, der Kläger habe mit den als Anlage B 17 und B 22 vorgelegten E-Mails suggeriert, der Projektplan bezüglich des Projekts „Vermarktungs-Vertikal Haustiere“ sei schon vor dem 05.08.2014 erstellt worden. Insoweit führt das Landgericht zutreffend aus (Urteil S. 16 f), der Plan suggeriere nicht zwingend, schon im Juni 2013 erstellt worden zu sein. Angriffe hiergegen finden sich in der Berufung nicht.

Zudem ist die fristlose Kündigung nach Ansicht des Landgerichts (Urteil S. 17 f) selbst dann nicht berechtigt, wenn zu Lasten des Klägers die weitere Behauptung der Beklagten unterstellt werde, der Kläger habe Herrn P. angewiesen, bei einer eventuellen Nachfrage durch Herrn S. anzugeben, der Projektplan (Anlage B 22) habe bereits im Juni 2013 vorgelegen. Nicht jede bewusst unzutreffende Information führe zur Berechtigung der fristlosen Kündigung, auch hier müssten Schwere des Verstoßes, Hintergrund und mögliche Auswirkungen auf die Zusammenarbeit gewürdigt werden. Vorliegend habe Herr P. die Anweisung nicht umgesetzt, mögliche Fehlvorstellungen bei Herrn S. über das Vorliegen des Projektplans seien nicht dargetan, es sei nicht ersichtlich, dass Herr S. für die Kontrolle des Projektforschritts überhaupt auf einen Projektplan angewiesen sei und im Übrigen bedeute das Nichtvorliegen eines schriftlichen Plans nicht, dass dem Projekt keine Planung zugrundelag. Diese Würdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Fehler dieser Einschätzung zeigt die Berufung nicht auf. Soweit die Beklagte rügt, dem Mitarbeiter Herrn B. sei nicht aus Gründen im Zusammenhang mit dem Projekt, sondern wegen eines Wettbewerbsverstoßes gekündigt worden, kann dies als wahr unterstellt werden, führt aber zu keiner anderen Beurteilung. Denn die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts (Urteil S. 18), die Kündigung eines Mitarbeiters des fraglichen Projekts durch Herrn S. seien ohne Kenntnis der Ablaufplanung kaum vorstellbar, sind nur eine weitere, letztlich aber nicht entscheidende Zusatzerwägung des Landgerichts.

2.1.8. Soweit die Beklagte ferner in erster Instanz die Kündigung auch darauf gestützt hat, der Kläger habe seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht, ist dem das Landgericht nicht gefolgt. Die Beklagte sei beweisfällig geblieben (Urteil S. 19). Angriffe hiergegen oder Beweisangebote dazu finden sich in der Berufung nicht.

2.1.9. Entgegen der Ansicht der Beklagten in der Berufung führt auch eine Gesamtwürdigung der von der Beklagten angeführten wichtigen Gründe nicht zur Wirksamkeit der fristlosen Kündigung. Soweit überhaupt Pflichtverletzungen des Klägers vorliegen bzw. bei Wahrunterstellung des Vortrags der Beklagten in Betracht kommen könnten (oben Ziff. 2.1.3.3, Ziff. 2.1.5, Ziff. 2.1.7.4), sind diese auch in der Gesamtwürdigung nicht als so schwerwiegend zu qualifizieren, dass der Beklagten die Fortsetzung des Dienstvertrags bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar wäre.

2.2. Gemäß § 615 Satz 2 BGB ist das ab September 2014 vom Kläger bezogene Arbeitslosengeld auf den Anspruch anzurechnen (vgl. Weidenkaff in Palandt, BGB, 76. Aufl, § 615 Rz. 19).

3. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung der Festvergütung für die Zeit vom 21.08.2014 bis 02.09.2014 aus § 7 Ziff. 1 des Geschäftsführerdienstvertrags (Anlage K 1). Danach wird die monatliche Vergütung im Krankheitsfall für die Dauer von drei Monaten in Höhe des vertraglichen Fixums fortgezahlt.

4. Der Kläger hat einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1, § 283, § 249 BGB für die entgangene Nutzung des Dienstfahrzeugs. Gemäß § 4 Ziff. 3 des Geschäftsführerdienstvertrags (Anlage K 1) hatte die Beklagte dem Kläger einen Dienstwagen zur Verfügung zu stellen. Unstreitig gab der Kläger nach Aufforderung der Beklagen im Hinblick auf die ausgesprochene fristlose Kündigung den Dienstwagen am 03.09.2014 an die Beklagte heraus. Der vom Landgericht angesetzte Wert von 799,80 Euro pro Monat wird in der Berufung nicht angegriffen.

5. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Auf die Ausführungen des Landgerichts, gegen die die Berufung keine Einwände erhebt, wird Bezug genommen.

6. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

7. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzlich Bedeutung.

OLG München, Urteil vom 22.06.2017 – 23 U 3769/16

§ 64 S 1 GmbHG

1. Die Haftung des Organs für masseverkürzende Leistungen nach § 64 Satz 1 GmbHG kann nur dann entfallen, wenn der Gesellschaft ein dem Gläubigerzugriff unterliegender Vermögenswert zufließt.

2. Insbesondere Zahlungen, mit denen Arbeitsleistungen abgegolten werden, sind masseschmälernde Zahlungen im Sinne des § 64 Satz 1 GmbHG (entgegen OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 1. Oktober 2015, 6 U 169/14).

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Passau vom 18.08.2016, Az. 1 HK O 48/15, dahingehend abgeändert, dass folgende neue Ziffer II. eingefügt wird:

II. Dem Beklagten bleibt vorbehalten, nach Erstattung des Betrages gemäß Ziffer I. an die Insolvenzmasse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche die durch die verbotswidrigen Zahlungen befriedigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.

2. Im Übrigen wird die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

3. Der Beklagte trägt die kosten des Rechtsstreits.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Passau ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der G. H. Verwaltungs GmbH (in Folgenden Schuldnerin) Ansprüche nach § 64 Satz 1 GmbHG geltend.

Am 1. März 2015 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Beklagte war seit 27. Januar 2011 als Geschäftsführer der Beklagten im Handelsregister eingetragen. Mit Schreiben vom 23. Juni 2015 hat er sein Amt niedergelegt. Im Zeitraum vom 1. August 2014 bis 16. Dezember 2014 hat der Beklagte diverse Überweisungen für die Schuldnerin getätigt.

Der Kläger hat behauptet, die Schuldnerin sei spätestens seit 31. Juli 2014 zahlungsunfähig und überschuldet gewesen. Der Beklagte habe im Zeitraum vom 1. August 2014 bis 16. Dezember 2014 Zahlungen in Höhe von insgesamt € 401.105,12 an diverse Lieferanten, Leistende, Arbeitnehmer und öffentliche Träger geleistet, obwohl deren Forderungen Lieferungen und Leistungen betrafen, die vor dem 31. Juli 2014 erfolgt seien. Nach Verrechnung von Gehaltsansprüchen in Höhe von € 1.675,78 für März/April 2015 verbleibe ein Anspruch in Höhe von € 399.429,34.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an den Klägerin € 399.429,34 samt Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Juli 2015 zu bezahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat insbesondere eingewendet, der Rechtsweg zu den Zivilgerichten sei nicht eröffnet. Der Beklagte habe in einem Arbeitsverhältnis mit der Schuldnerin gestanden. Er habe zwischen Mai und September 2014 insolvenzrechtliche Beratung für die Schuldnerin in Anspruch genommen. Die Zahlungen für Verbrauchsmaterial, Einkauf von Food & Beverage, Gas- und Stromkosten, Betriebsausstattung, Werbeausgaben, kosten für Wartung und Reinigung, Steuer- und Rechtsberatungskosten, kosten der Therme, Arbeitslöhne einschließlich der Beiträge zur Sozialversicherung und Zahlungen für freie Mitarbeiter seien mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar gewesen.

Mit Beschluss vom 8. Januar 2016 hat das Landgericht den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten als zulässig angesehen. Die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde hatte keinen Erfolg. Mit dem angegriffenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage in Höhe von € 397.526,92 stattgegeben. Die Schuldnerin sei ab 31. Juli 2014 zahlungsunfähig bzw. überschuldet gewesen. Das gegen die substantiierte Darstellung des Klägers gerichtete Verteidigungsvorbringen des Beklagten sei erst nach Ablauf der Klagerwiderungsfrist erfolgt und damit verspätet und nach § 276 Abs. 1 Satz, § 296 Abs. 1 ZPO präkludiert. Im streitgegenständlichen Zeitraum seien unstreitig Zahlungen in Höhe von € 399.202,70 erfolgt. Bei deren Vornahme habe der Beklagte schuldhaft gehandelt, da er die ab 31. Juli 2014 bestehende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gekannt habe. Das Bestreiten des Beklagten sei verspätet. Ohne Erfolg berufe sich der Beklagte auf die Zulässigkeit der Zahlungen nach § 64 Satz 2 GmbHG, denn sein Sachvortrag sei zum einen unsubstantiiert und zum anderen verspätet. Es sei insbesondere nicht ersichtlich, wann die Zahlungen für Verbrauchsmaterial erfolgten bzw. ob die fraglichen Leistungen zu diesem Zeitpunkt ausgeführt gewesen seien.

Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten, der seinen erstinstanzlichen Antrag auf Klagabweisung weiterverfolgt. Er rügt insbesondere, das Landgericht habe sein Verteidigungsvorbringen zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung und zum Verschulden des Beklagten zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen. § 64 GmbHG gehe von einem Gleichlauf von Kompetenz, Verantwortung und Haftung aus. Sei dieser – wie hier wegen der Arbeitnehmereigenschaft des Beklagten – gestört, könne § 64 Satz 1 GmbHG gar nicht, allenfalls nur beschränkt durch die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs, gelten. Die streitgegenständlichen Zahlungen seien umfassend auf einen etwaigen Austauschcharakter zu prüfen.

Der Beklagte beantragt:

1. Das Endurteil des Landgerichts Passau vom 18. August 2016, Az. 1 HKO 48/15, wird samt des zugrundeliegenden Verfahrens aufgehoben und die Sache wird zur weiteren Verhandlung an das Landgericht Passau zurückverwiesen.

2. Das Endurteil des Landgerichts Passau vom 18. August 2016, Az. 1 HKO 48/15, wird abgeändert und die Klage abgewiesen.

3. Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Klage nicht abweist, beantragt der Beklagte,

a. den Kläger zur Zahlung nur Zug um Zug gegen Abtretung von Anfechtungsansprüchen zu verurteilen,

b. dem Beklagten vorzubehalten, dass der zu erstattende Betrag um die Summe reduziert wird, den die begünstigten Gesellschaftsgläubiger ohnehin als Quote erhalten hätten.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil. Richtig sei lediglich, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Vermeidung einer Bereicherung der Masse dem erstattungspflichtigen Geschäftsführer im Urteil vorzubehalten sei, seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag decken, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen. Entgegen der Ansicht des Beklagten lägen keine „Austauschgeschäfte“ vor.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat nur zu geringem Teil Erfolg.

Die Klage ist zulässig und im zugesprochenen Umfang begründet. Der Anspruch in Höhe von € 397.526,92 ergibt sich aus § 64 Satz 1 GmbHG.

1. Der Rechtsstreit ist entscheidungsreif, so dass eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht in Betracht kommt.

2. Die Klage ist zulässig.

Ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist, ist im Rahmen des Berufungsverfahrens gemäß § 17 a Abs. 5 GVG nicht mehr zu prüfen.

Die Klage genügt nach entsprechender Klarstellung im Schriftsatz vom 2. Februar 2017 (Bl.202 ff. d.A.), dass von der Überweisung vom 1. August 2014 an die S. + S. GbR in Höhe von € 3.374,54 im Hinblick auf dem Beklagten zustehende Vergütungsansprüche nur € 1.698,76 eingeklagt werden, dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 ZPO (vgl. Hinweis vom 08.02.2017, Bl. 219 ff. d.A.).

3. Die Klage ist in dem vom Landgericht ausgeurteilten Umfang begründet, wobei dem Beklagten jedoch vorzubehalten war, nach Erstattung dieses Betrages an die Insolvenzmasse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche die durch die verbotswidrigen Zahlungen befriedigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.

Nach § 64 Satz 1 GmbHG ist der Geschäftsführer einer GmbH der Gesellschaft zum Ersatz solcher Zahlungen verpflichtet, die nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung der Überschuldung geleistet werden, es sei denn, die Zahlungen sind mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar.

3.1. Der Beklagte war unstreitig Geschäftsführer der Schuldnerin, wobei es entscheidend auf seine Organstellung ankommt.

Nicht gefolgt werden kann der Ansicht des Beklagten, § 64 Satz 1 GmbH komme nicht, allenfalls beschränkt durch die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs zur Anwendung (Seite 9 der Berufungsbegründung, Bl. 183 d.A.). Zahlungen, die ein Geschäftsführer verbotswidrig geleistet hat, hat er ungekürzt zu erstatten. § 64 Satz 1 GmbHG ist keine Schadenersatznorm, sondern enthält einen Ersatzanspruch eigener Art. Er ist seiner Natur nach darauf gerichtet, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht (zu § 64 Abs. 2 GmbHG a.F.: BGH, Urteil vom 08. Januar 2001 – II ZR 88/99 -, BGHZ 146, 264-280, Rn. 31).

Diesem Zweck widerspräche die Anwendung der Grundsätze der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung, die in der Literatur auch im Rahmen des § 43 Abs. 2 GmbHG abgelehnt wird (Melot de Beauregard/Baur, Die Haftung des leitenden Angestellten DB 2016, 1754, 1758) und im Rahmen der Erstattungspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG erst recht nicht in Betracht kommt.

3.2. Die Schuldnerin war spätestens seit 31. Juli 2014 überschuldet; ob sie seit diesem Zeitpunkt auch zahlungsunfähig war, kann dahinstehen.

Dass die Insolvenzreife danach wieder nachhaltig beseitigt worden wäre, hat der Beklagte nicht behauptet, es ist daher von einer fortdauernden Insolvenzreife auszugehen (Haas in: Baumbach/Hueck GmbHG, 21. Aufl., § 64 Rn. 118).

3.2.1. Das Landgericht hätte zwar das Bestreiten des Beklagten im Schriftsatz vom 29. Februar 2016 nicht nach § 296 Abs. 1 ZPO als verspätetet zurückweisen dürfen, da bei der Sitzungsvorbereitung zur Vermeidung einer Verzögerung Maßnahmen gemäß § 273 Abs. 2 ZPO, insbesondere eine Ladung der Zeugen, möglich gewesen wären (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1979 – VII ZR 284/78 -, BGHZ 75, 138-143, Rn. 12). Auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beklagten ist jedoch von einer Überschuldung der Gesellschaft im Sinne § 19 Abs. 2 InsO auszugehen.

Der Kläger hat eine bilanzielle Überschuldung substantiiert behauptet und damit seiner Darlegungslast zunächst genügt, indem er ausgeführt hat, der Jahresabschluss der Schuldnerin zum 31. Dezember 2013 habe einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von € 89.917,00 aufgewiesen und es existierten keine stille Reserven; die drei im Anlagevermögen bilanzierten Appartements seien vielmehr mit insgesamt € 105.033,55 zu hoch aktiviert worden.

Einer Handelsbilanz kommt für die Frage, ob die Gesellschaft überschuldet ist, lediglich indizielle Bedeutung zu. Hat der Anspruchsteller jedoch – wie hier – erläutert, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind, ist es Sache des beklagten Geschäftsführers, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (BGH, Urteil vom 27. April 2009 – II ZR 253/07 -, Rn. 9, juris). Auch wenn man die Behauptung des Beklagten, die Appartements seien jeweils € 20.000,00 bis € 30.000,00 wert (Seite 2 des Schriftsatzes vom 30.06.2016, Bl. 121 d.A.) als wahr unterstellt, ergibt sich unter Berücksichtigung der Rangrücktritte in Höhe von € 74.452,00 eine Unterdeckung zum 31. Dezember 2013 in einer Größenordnung von € 30.000,00 bis € 60.000,00. Im Übrigen ergibt sich aus dem als Anlage B 27 vorgelegten Geschäftsbericht des Beklagten für Mai 2014, dass die Gesellschaft nunmehr mit rund € 68.000,00 bilanziell überschuldet ist. stille Reserven werden im Geschäftsbericht nicht erwähnt.

3.2.2. Dass für die Gesellschaft im streitgegenständlichen Zeitraum eine die Überschuldung im Sinne des § 19 Abs. 2 InsO ausschließende positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
bestand, hat der Beklagte trotz des Hinweises vom 3. Januar 2017 (Bl. 196 d.A.) nicht dargetan.

Die als Anlage B 17 vorgelegte Fortführungsprognose wurde im August 2012 erstellt, also etwa zwei Jahre vor dem hier maßgeblichen Zeitraum ab 1. August 2014. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, diese Fortführungsprognose decke den Zeitraum von 2012 bis 2016 ab (Seite 7 des Schriftsatzes vom 12.2.2017, Bl. 229 d.A.), ohne näher auszuführen, warum diese Fortführungsprognose noch aussagekräftig gewesen sein soll. Er beruft sich vielmehr selbst (Seite 12 des Schriftsatzes vom 12.2.2017, Bl. 234 d.A.) auf das Protokoll der Beiratssitzung vom 30. September 2014 (Anlage B 29), aus dem sich ergibt, dass die Fortführungsprognose grundsätzlich überarbeitet werden muss, da die Gegebenheiten völlig andere sind.

Die Behauptung des Klägers, am 9. November 2014 habe er eine weitere Fortführungsprognose in Auftrag gegeben (Seite 7 des Schriftsatzes vom 12.2.2017, Bl. 229 d.A.) ist irrelevant, da diese unstreitig nicht fertig gestellt wurde.

Die Ausführungen des Beklagten beschränken sich auf die Fortführungswilligkeit der Beteiligten. Dass ein umsetzbarer Finanzplan und ein schlüssiges und realisierbares Unternehmenskonzept für die Zukunft vorlagen, hat er indes nicht dargelegt. Dies lässt sich auch weder dem Geschäftsbericht vom Mai 2014 (Anlage B 27) noch dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 22. November 2014 (Anlage B 14) entnehmen.

3.3. Der Beklagte hat im Zeitraum vom 1. August bis 16. Dezember 2014 nach § 64 Satz 1 GmbHG verbotene Zahlungen in Höhe von € 397.526,92 vorgenommen.

3.3.1. Die im Berufungsverfahren noch streitgegenständlichen Zahlungsvorgänge sind unstreitig.

Soweit der Beklagte auf Seite 15 der Berufungsbegründung (Bl. 183 d.A.) ausführt, er habe Zahlungen in Höhe von € 2.988,60, bei denen der Zweck der Zahlung nicht angegeben sei, mit Nichtwissen bestritten, bleibt unklar, wie sich diese Summe zusammensetzt. In der Tabelle (Seite 16 ff. der Berufungsbegründung, Bl. 184 – 189 d.A) sind mit der Angabe „§ 138 IV ZPO“ zwei Überweisungen vom 1. August 2014 in Höhe von € 80,00 und in Höhe von € 316,17 (vgl. Anlage K 17) sowie Überweisungen vom 4. August 2014 an die Stadt G. in Höhe von € 656,68 und an die Landesjustizkasse Bamberg in Höhe von € 30,00 (vgl. Anlagen K 18 und K 19) aufgeführt, hinsichtlich derer das Landgericht die Klage rechtskräftig abgewiesen hat. Ferner sind dort aufgeführt die Überweisung vom 11. August 2014 an den Tourismusverband O. in Höhe von € 654,50 (Anlagen K 27 und K 27a lfd. 3), die Überweisung vom 11. August 2014 an R. EDV in Höhe von € 360,57 (Anlagen K 27 und K 27a lfd. 7), die Überweisung vom 13. August 2014 an die I. GmbH in Höhe von € 452,20 (Anlagen K 27 und K 28), die Überweisung vom 25. August 2014 an Floristik Studio V. in Höhe von € 110,00 (Anlagen K 37, K 38 und K 44), die Überweisung vom 26. August 2014 an „W. m. D.“ in Höhe von € 13,83 (Anlagen K 45, K 46 lfd. 1 und K 47), die Überweisung vom 26. August 2014 an H. Resort in Höhe von € 314,65 (Anlagen K 45, K 46 lfd. 2 und K 48). Hinsichtlich dieser Überweisungen ist der Kläger seiner Darlegungslast nachgekommen. Ein Bestreiten des Beklagten mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO ist nicht zulässig.

3.3.2. Dass die streitgegenständlichen Überweisungen von ihm veranlasst wurden (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2009 – II ZR 32/08 -, Rn. 13, juris), hat der Beklagte nicht bestritten.

Weder die Behauptung, er sei in seinen Geschäftsführerbefugnissen eingeschränkt gewesen (Seite 2 des Schriftsatzes vom 1.3.2017, Bl. 255 d.A.), er habe die Geschäfte lediglich als „verlängerter Arm“ des Beirats geführt (Seite 8 des Schriftsatzes vom 25.9.2015, Bl. 51 d.A.), der Beirat habe insbesondere die Anweisungen zu Zahlungen erteilt (Seite 8 der Berufungsbegründung, Bl. 182 d.A.), noch die Behauptung, die Zahlungsläufe seien ab Oktober 2014 auf Drängen des Beirats von ihm und Frau Vogel zusammen bearbeitet worden (Seite 11 des Schriftsatzes vom 12.2.2017, Bl. 233) lassen seine Verantwortlichkeit für die von ihm vorgenommenen Überweisungen entfallen.

3.3.3. Soweit der Beklagte einwendet, bei Zahlungen in Höhe von € 4.407,37 handele es sich um durchlaufene Posten (Seite 15 der Berufungsbegründung, Bl. 183 d.A.), übersieht er, dass das Landgericht die Klage bezüglich der Überweisungen vom 4. August 2014 in Höhe von € 473,99 (Anlagen K 18 und K 19 lfd. Nr.4) und in Höhe von € 50,00 (Anlagen K 18 und K 19 lfd. Nr. 5) rechtskräftig abgewiesen hat.

Hinsichtlich der Überweisung vom 26. August 2014 an die E. Reisen GmbH und Co. KG in Höhe von € 295,58 (Anlagen K 45, K 46 lfd. 9 und K 49), der Überweisung vom 30. Oktober 2014 an die Massagepraxis M. in Höhe von € 507,00 (Anlagen K 83 und K 84) und der Überweisung vom 3. November 2014 an die Massagepraxis M. in Höhe von € 3.080,80 (Anlagen K 86 und K 87) lässt sich dem Vorbringen des Beklagten nicht entnehmen, warum es sich seiner Ansicht nach nicht um masseverkürzende Leistungen handeln soll. Ob es sich bei einer Zahlung wirtschaftlich um einen durchlaufenden Posten handelt. ist im Rahmen des § 64 Satz 1 GmbHG ohne Bedeutung (Gehrlein ZInsO 2015, 477, 480). Hat die Schuldnerin die Mittel auch nur vorübergehend ihrem Vermögen einverleibt, liegt in der Auskehr eine ihre Gläubiger benachteiligende Deckungshandlung (BGH, Urteil vom 23. September 2010 – IX ZR 212/09 -, Rn. 21, juris)

3.3.4. Der Betrag von € 397.526,92 setzt sich aus folgenden Überweisungen zusammen:

Bei diesen Überweisungen handelt es sich um Zahlungen im Sinne des § 64 Satz 1 GmbHG. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 18. November 2014 – II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218-224) entfällt zwar die Ersatzpflicht des Organs für Zahlungen nach InsolvenzreifeBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Insolvenzreife
Zahlungen
Zahlungen nach Insolvenzreife
, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ihr ausgeglichen wird. Diese Voraussetzung hat der Beklagte jedoch trotz des Hinweises des Senats in der Sitzung vom 9. März 2017 (Seite 2 des Protokolls, Bl. 269 d.A.) nicht dargetan.

3.3.4.1. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte hinsichtlich der Überweisungen der Löhne für Juli bis September 2014, der kosten für Mietpersonal, der Arbeitgeberanteile der Sozialversicherungsbeiträge, der Steuerberatungskosten, der kosten für Werbung und für sonstige Dienstleistungen, der kosten für Benzin, Gas und Strom und der kosten für die Thermeneintritte (vgl. Seite 19 ff. des Schriftsatzes vom 17.5.2017, Bl. 297 ff. d.A.) darauf, dass die durch die Zahlungen verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ihr ausgeglichen wurde.

Auch wenn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht erforderlich ist, dass der Gegenstand des Massezuflusses auch bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch vorhanden ist (BGH, Urteil vom 18. November 2014 – II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218-224, Rn. 11), kann eine Ersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 64 Satz 1 GmbHG nur dann ausscheiden, wenn ein dem Gläubigerzugriff unterliegender Vermögenswert zufließt (Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 64 GmbHG, Rn. 20; Caspar ZIP 2016, 793, 796 f.; Müller DB 2015, 723, 725 f.; Poertzgen, NZI 2016, 642, 646 f.). Auch der Umstand, dass die Gesellschaft aufgrund des der Zahlung zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts eine Forderung erworben hat, stellt keine „Gegenleistung“ für die Zahlung dar und muss daher unberücksichtigt bleiben (Haas in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 64, Rn. 71).

Die entgegenstehende Ansicht des Oberlandesgerichts Düsseldorf (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 1. Oktober 2015 – I-6 U 169/14 -, Rn. 37, juris) überzeugt nicht (a.A. Baumert NZG 2016, 379, 380), so dass hinsichtlich der Überweisungen von Löhnen einschließlich der Arbeitgeberanteile der Sozialversicherungsbeiträge, der Zahlungen für sonstige Dienstleistungen, der Bezahlung von – sofort verbrauchtem – Benzin, Gas und Strom, und der Bezahlung der „Thermeneintritte“, die eine Forderung begründet, von Zahlungen im Sinne des § 64 Satz 1 GmbH auszugehen ist.

3.3.4.1.1. Soweit das Oberlandesgericht Düsseldorf (a.a.O.) ausführt, da die höchstrichterliche Rechtsprechung die Zuführung eines in dem Aktivvermögen der Gesellschaft dauerhaft verbleibenden Werts nicht mehr verlange, stellten sich neue Fragen der Abgrenzung, in welchen Fällen eine masseschmälernde Zahlung durch eine Gegenleistung kompensiert werden könne, und insoweit auf die Wertungen des Anfechtungsrechts (§ 142 InsO) zurückgreift, setzt es sich nicht mit der Begründung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 18. November 2014 – II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218-224, Rn. 11) auseinander, wonach die Masseverkürzung ausgeglichen sei und die Haftung des Organs für die masseverkürzende Leistung entfalle, sobald und soweit ein ausgleichender Wert endgültig in das Gesellschaftsvermögen gelangt ist (vgl. RGZ 159, 211, 230). Wenn ein Gegenstand oder eine Geldleistung, die als Ausgleich der Masseschmälerung in das Gesellschaftsvermögen gelangt sei, danach wieder ausgegeben werde, führe dies ggf. zu einem neuen Erstattungsanspruch nach § 130a Abs. 1 HGB. Würde demgegenüber der zuvor erfolgte Ausgleich der ersten Masseverkürzung nicht beachtet, würde es ggf. sogar zu einer Vervielfachung des zu erstattenden Betrags kommen, obwohl wertmäßig die Masse nur einmal verkürzt worden sei. Das „Zahlungsverbot“ solle aber nur eine Masseverkürzung verhindern, nicht einer Massebereicherung dienen.

Auch der Einwand des Beklagten (Seite 19 des Schriftsatzes vom 17.5.2017, Bl. 297 d.A.), es könne keinen Unterschied machen ob die in die Masse geflossene Gegenleistung zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung nicht mehr vorhanden sei oder ob gar kein dem unmittelbaren Gläubigerzugriff unterliegender, weil nicht verwertbarer Gegenstand in das Gesellschaftsvermögen gelangt sei, setzt sich mit dieser Begründung des Bundesgerichtshofs nicht auseinander.

3.3.4.1.2. Zweck der Geschäftsführerhaftung nach § 64 Satz 1 GmbHG ist es, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGH, Urteil vom 08. Januar 2001 – II ZR 88/99 -, BGHZ 146, 264-280, Rn. 22; BGH, Urteil vom 18. November 2014 – II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218-224, Rn. 9). Der Ausnahmeregelung des § 142 InsO liegt dagegen der wirtschaftliche Gesichtspunkt zugrunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen würde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wertäquivalenten Bargeschäfte der Anfechtung unterlägen (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 – IX ZR 192/13 -, BGHZ 202, 59-76, Rn. 9).

Ausgehend vom Zweck der Geschäftsführerhaftung in der Insolvenz, die in Folge einer Zahlung verringerte Befriedigungsmöglichkeit der Gläubiger wieder auszugleichen, kann somit die Haftung nur entfallen, wenn sich die im Interesse der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung zu erhaltende Haftungsmasse tatsächlich nicht verringert hat. Die Befriedigungsaussichten der Gläubiger werden aber nur dann nicht beeinträchtigt, wenn anstelle der Zahlung ein gleichwertiger Gegenstand in das Schuldnervermögen gelangt, der genauso wie die Zahlung zum pfändbaren Haftungsbestand des Schuldners gehört (Witt, jurisPR-InsR 19/2016 Anm. 2).

3.3.4.1.3. Schließlich spricht auch der Umstand, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 – II ZR 196/09 -, Rn. 16, juris) ein Geschäftsführer nach § 64 Satz 1 GmbHG zur Erstattung gezahlter Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet ist, soweit es sich dabei um Arbeitgeberanteile handelt, gegen die Annahme, auch die Tätigkeit des Arbeitnehmers sei eine werthaltige Gegenleistung, die bezüglich gezahlter Bruttolöhne eine Ersatzpflicht des Organs nach § 64 Satz 1 GmbHG entfallen lassen könnte.

3.3.4.2. Hinsichtlich der Zahlungen für den Einkauf von Speisen und Getränken, Büromaterial, Dienstkleidung, Beleuchtungsmaterial und einen Vakuumierer, hat der Beklagte einen unmittelbaren Zusammenhang des Massezuflusses mit den Zahlungen nicht dargelegt.

Auf Seite 17 f. des Schriftsatzes vom 17. Mai 2017 (Bl. 295 f. d.A.) wird zwar stichpunktartig benannt, welche Gegenstände für die Zahlungen in das Gesellschaftsvermögen gelangt sind, wobei allerdings Bezeichnungen wie „Einkauf F & B und Wäschereinigung“ mit dem Verweis auf den entsprechenden Kontoauszug, der eine Zahlung am 6. August 2014 in Höhe von € 14.276,70 ausweist, wenig aussagekräftig sind. Wann die Gegenstände in das Gesellschaftsvermögen gelangt sind, lässt sich dem Beklagtenvortrag indes nicht entnehmen. Damit ist der Beklagte dem Klägervortrag, es habe sich um „Altforderungen“ gehandelt, da alle Leistungen vor dem 1. August 2014 erbracht worden sein (Seite 20 der Klage, Bl. 20 d.A.; Seite 10 des Schriftsatzes vom 28.7.2016, Bl. 141 d.A.) nicht entgegengetreten. Aus dem Beklagtenvortrag in Verbindung mit den vom Kläger vorgelegten Anlagen ergibt sich lediglich das Datum, der Empfänger und der Zweck der folgenden Überweisungen, wobei der Beklagte die Überweisung in Höhe von € 639,00 (Anlage K 18/K102) zweimal aufgeführt hat:

Soweit der Kläger Rechnungen vorgelegt hat, betreffen diese Lieferungen, die vor dem 1. August 2014 erfolgten (vgl. Anlagen K 23, K 31, K 41, K 42, K 44, K 47, K 72, K 73).

Ob die kompensatorische Wirkung der Gegenleistung unabhängig von der zeitlichen Reihenfolge von Leistung und Gegenleistung eintreten kann, ist in der Literatur umstritten. Nach wohl herrschender Meinung, der sich der Senat anschließt, können Zahlungen aus dem Vermögen einer insolvenzreifen GmbH nicht durch Vorleistungen des Zahlungsempfängers mit der Folge kompensiert werden, dass schon der Tatbestand einer Zahlung im Sinne des § 64 Satz 1 GmbHG entfällt (Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 64 GmbHG, Rn. 19; Haneke, NZI 2015, 499, 500 f.; a.A. Haas in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 64, Rn. 71). Für diese Ansicht spricht der Zweck des Zahlungsverbots nach § 64 Satz 1 GmbHG, der darin besteht, die verteilungsfähige Vermögensmasse der insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten. Die Saldierung soll es den Geschäftsleitern nicht ermöglichen, in der Krise nach ihrem Belieben Altforderungen zu bedienen (Müller DB 2015, 723, 726). Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18. November 2014 soll das Zahlungsverbot eine Masseverkürzung verhindern (- II ZR 231/13 – BGHZ 203, 218-224, Rn. 11 aE). Wenn die ausgleichende Gegenleistung zeitlich vor der haftungsbefangenen Zahlung in das Vermögen des späteren Insolvenzschuldners gelangt, kommt es jedoch bei der nachfolgenden Zahlung in jedem Fall zu einer Verkürzung der Aktivmasse. In dem Zeitpunkt, in dem die ausgleichende Gegenleistung in das Vermögen des späteren Insolvenzschuldners gelangt ist, hat sich das zu Gunsten der Insolvenzgläubiger haftende Vermögen um den Wert dieser ausgleichenden Gegenleistung erhöht, da die gleichzeitig entstehende Verbindlichkeit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 18. November 2014 – II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218-224, Rn. 17) nicht als vermögensmindernd dagegen zu rechnen ist (Haneke NZI 2015, 499, 501).

Auch wenn man der Gegenansicht folgen würde, hätte die Verteidigung des Beklagten mangels substantiierten Vortrags keinen Erfolg. Denn Gegenstimmen stellen ebenfalls auf den Zeitpunkt der Kompensation ab, wenn sie argumentieren, dies führe zu widersprüchlichen Ergebnissen, insbesondere wenn die Zahlung nur kurz nach Eingang der Ware erfolge (Caspar ZIP 2016, 793, 796) oder sich dafür aussprechen, dass auch Bargeschäfte (§ 142 InsO), also Zahlungen von Lieferungen insbesondere innerhalb von 30 Tagen nach Leistungserbringung, nicht verboten sein sollten (Baumert NZG 2016, 379, 381). Der Beklagte geht einerseits auf Seite 18 des Schriftsatzes vom 17. Mai 2017 (Bl. 296 d.A.) von dem Erfordernis eines engen zeitlichen Zusammenhangs analog § 142 InsO (in diesem Sinn Haas in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 64, Rn. 71; Gehrlein, ZInsO 2015, 477, 483) aus, legt diesen jedoch nicht dar. Die tabellarische Darstellung der Zahlungen ist insoweit nicht ausreichend. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werden unter dem Gesichtspunkt des Bargeschäfts gemäß § 142 InsO Leistungen privilegiert, für die unmittelbar eine gleichwertige GegenleistungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in das Schuldnervermögen gelangt ist, was voraussetzt, dass Leistung und Gegenleistung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden. Der hierfür unschädliche Zeitraum lässt sich nicht allgemein festlegen. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs vollzieht. Eine sich in „verspäteten Entgeltzahlungen“ ausdrückende Kreditgewährung schließt, weil es notwendigerweise an einem engen zeitlichen Zusammenhang des Leistungsaustausches mangelt, ein Bargeschäft aus (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 – IX ZR 192/13 -, BGHZ 202, 59-76, Rn. 15, m.w.N.). Regelmäßig dürfte der der zeitliche Zusammenhang in Anlehnung an § 286 Abs. 3 BGB bei einem Leistungsaustausch binnen 30 Tagen vorliegen (Gehrlein ZInsO 2015, 477, 483; BGH, a.a.O., Rn. 33). Der Beklagte hat jedoch nicht dargetan, hinsichtlich welcher Überweisung ggf. ein Leistungsaustausch innerhalb von 30 Tagen erfolgte.

3.3.5. Ohne Erfolg wendet der Beklagte ein, durch die Aufrechterhaltung des Hotel- und Restaurantbetriebes habe die Schuldnerin Liquiditätszuwächse und ab dem 1. August 2014 Einnahmen in Höhe von € 731.813,58 erzielt (Seite 15 des Schriftsatzes vom 17.5.2017, Bl. 293 d.A.).

Soweit er sich auf die Argumentation stützt, es wäre nicht recht einzusehen, von einem Geschäftsleiter alle Zahlungen ersetzt zu verlangen, obwohl die Insolvenzmasse nicht in diesem Maße verkürzt wurde, etwa weil der Geschäftsleiter im Stadium der Insolvenzreife erfolgreich gewirtschaftet habe (Strohn NZG 2011, 1161, 1164), und daraus folgert, es sei zu untersuchen, welche Leistungen dem Geschäftsvermögen dadurch zugeflossen seien, dass der Beklagte die für die Aufrechterhaltung notwendigen Leistungen weiter gleistet habe (Seite 4 des Schriftsatzes vom 17.5.2017, Bl.282 d.A.), verkennt er, dass eine allgemeine Saldierung im Rahmen des § 64 Satz 1 GmbHG nicht möglich ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 18. November 2014 – II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218-224, Rn. 19) ist nicht jeder beliebige weitere Massezufluss als Ausgleich der Masseschmälerung zu berücksichtigen. Soweit durch das Zahlungsverbot des § 64 Satz 1 GmbHG erfolgversprechende Sanierungsbemühungen vereitelt werden können, betrifft dies nicht die grundsätzliche Anwendbarkeit der Norm, sondern ist über die Ausnahmevorschrift des § 64 Satz 2 GmbHG zu lösen (Strohn NZI 2011, 1161, 1163); insoweit wird auf die Ausführungen unter Ziffer 3.4 verwiesen.

Entsprechendes gilt für die Behauptung, dem Gesellschaftsvermögen seien Erstattungen der Sozialversicherungsträger in Höhe von € 4.524,67 und eine Rückzahlung des Finanzamtes in Höhe von € 188,10 zugeflossen, die „haftungsmildernd“ zu berücksichtigen seien (Seite 15 f. des Schriftsatzes vom 17.5.2017, Bl. 293 f. d.A.). Wie unter Ziffer 3.3.3 ausgeführt, ist es im Übrigen irrelevant, ob es sich wirtschaftlich um durchlaufende Posten handelt.

Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist im Hinblick auf diesen neuen Vortrag im nachgelassenen Schriftsatz vom 17. Mai 2017 somit nicht erforderlich.

3.4. Dass einzelne Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar waren, hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (BGH, Urteil vom 08. Januar 2001 – II ZR 88/99 -, BGHZ 146, 264-280, Rn. 22), nicht dargetan. Der hierfür anzulegende Maßstab bestimmt sich nicht allein nach den allgemeinen Verhaltenspflichten eines Geschäftsführers, der bei seiner Amtsführung Recht und Gesetz zu wahren hat; er ist vielmehr an dem besonderen Zweck des § 64 Satz 1 GmbHG auszurichten. Insbesondere soweit durch Leistungen des Geschäftsführers in der Insolvenzsituation im Einzelfall größere Nachteile für die Masse abgewendet werden, kann das Verschulden nach § 64 Satz 2 GmbHG ausnahmsweise zu verneinen sein (BGH a.a.O.). Dies kommt insbesondere bei Zahlungen in Betracht, ohne die der Betrieb im Zweifel sofort hätte eingestellt werden müssen, was jede Chance auf Sanierung oder Fortführung im Insolvenzverfahren zunichte gemacht hätte (BGH, Beschluss vom 05. November 2007 – II ZR 262/06 -, Rn. 6, juris).

Zahlungen zur Erhaltung der Sanierungschancen sind jedoch nur für einen kurzfristigen Zeitraum privilegiert (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 64, Rn. 91). In der Regel wird von einer Dauer von drei Wochen auszugehen sein, innerhalb derer die Sanierungsbemühungen abgeschlossen sein müssen (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 25. Juni 2010 – 11 U 133/06 -, Rn. 54, juris). Dies setzt jedoch ein tragfähiges Sanierungskonzept voraus.

Dass ein solches Sanierungskonzept vorgelegen hätte, hat der Beklagte trotz des entsprechendes Hinweises in der Ladung (Bl. 197 d.A.) nicht dargetan, sondern lediglich vorgetragen, die Zahl der Übernachtungen sei von 37.115 im Jahr 2012 und 46.308 im Jahr 2013 bis zum 30.11.2014 auf 48.434 gestiegen (Seite 16 des Schriftsatzes vom 12.2.2017, Bl. 238 d.A.).

Soweit der Beklagte (Seite 2 f. des Schriftsatzes vom 30.6.2015, Bl. 121 d. d.A.) ausführt, bestimmte Zahlungen seinen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar gewesen, weil sie notwendig gewesen seien, um den Hotelbetrieb aufrecht zu erhalten und dessen Fortführung für die Masse günstiger gewesen sei als die Einstellung, verkennt er, dass er nicht befugt war, das Unternehmen trotz eingetretener Insolvenzreife und abgelaufener Insolvenzantragsfrist (mangels Sanierungsbemühungen) weiterzuführen (Strohn NZI 2011, 1161, 1166). Dass die Zahlungen auch ein vorläufiger Insolvenzverwalter getätigt hätte (vgl. Strohn a.a.O.), hat der Beklagte nicht dargetan.

3.5. Der Beklagte konnte die gegen ihn streitende Vermutung, er habe schuldhaft gehandelt, auch nicht dadurch widerlegen, dass er sich darauf beruft, er habe insolvenzrechtliche Beratung in Anspruch genommen.

Der Geschäftsführer handelt fahrlässig, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen und die Kenntnisse verschafft, die er für die Prüfung benötigt, ob er pflichtgemäß Insolvenzantrag stellen muss. Dabei muss er sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, sofern er nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse verfügt, gegebenenfalls fachkundig beraten lassen. Der selbst nicht hinreichend sachkundige Geschäftsführer ist nur dann entschuldigt, wenn er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen, für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person hat beraten lassen und danach keine Insolvenzreife festzustellen war. Die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gebietet es zudem, das Prüfergebnis einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 – II ZR 394/13 -, Rn. 34, juris; BGH, Urteil vom 27. März 2012 – II ZR 171/10 – Rn. 15 ff., juris).

Der Beklagte wurde sowohl in der Ladung vom 3. Januar 2017 als auch im Termin vom 9. März 2017 darauf hingewiesen, dass sein Vortrag nicht genügt, um sich zu exkulpieren.

Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte im Schriftsatz vom 17. Mai 2017 (Seite 2, Bl. 280 d.A.) darauf, der Geschäftsführer könne nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch durch eine nicht ausdrücklich auf die Prüfung der Insolvenzreife bezogene Auftragserteilung an einen sachkundigen Dritten entlastet werden, wenn er sich nach den Umständen der Auftragserteilung unter Beachtung der gebotenen Sorgfalt darauf verlassen durfte, die Fachperson werde im Rahmen der anderweitigen Aufgabenstellung auch die Frage der Insolvenzreife rechtzeitig prüfen und ihn gegebenenfalls unterrichten (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 – II ZR 394/13 -, Rn. 36, juris), denn hier hat der Beklagte Ratschläge nicht mit der gebotenen Sorgfalt umgesetzt oder es versäumt, sie einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen.

3.5.1. Bezüglich des hier maßgeblichen Insolvenzgrundes der Überschuldung behauptet der Beklagte, Herr Rechtsanwalt Dr. Z. haben ihn im Mai/Juni 2014 dahingehend beraten, es solle schnellstmöglich ein Überschuldungsstatus erstellt werden. Der Steuerberater Herr H. sei beauftragt worden, für Juni 2014 einen Überschuldungsstatus zu erstellen. Dieser Überschuldungstatus sei auch erstellt worden, liege dem Beklagten allerdings nicht vor (Seite 10 des Schriftsatzes vom 12.02.2017, Bl. 232 d.A.).

Aus dem Sinn und Zweck des Zahlungsverbots nach § 64 GmbHG und der Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO („ohne schuldhaftes Zögern“) folgt aber, dass eine solche Prüfung der Insolvenzreife der Gesellschaft durch einen sachkundigen Dritten unverzüglich vorzunehmen ist und dass sich der Geschäftsführer nicht mit einer unverzüglichen Auftragserteilung begnügen darf, sondern auch auf eine unverzügliche Vorlage des Prüfergebnisses hinwirken muss (BGH, Urteil vom 27. März 2012 – II ZR 171/10 -, Rn. 19, juris). Dem Vortrag des Beklagten lässt sich indes weder entnehmen, zu welchem Ergebnis des Überschuldungsstatus gekommen ist, noch dass der Beklagte bei Herrn H. nachgefragt hätte. Dass er sich trotzdem darauf verlassen durfte, Herr H. werde ihn gegebenenfalls von der Insolvenzreife unterrichten, hat der Beklagte nicht dargetan. Die vom Beklagten zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. März 2012 betrifft die Frage, ob der Geschäftsführer sich nach den Umständen der Auftragserteilung unter Beachtung der gebotenen Sorgfalt darauf verlassen durfte, die Fachperson werde im Rahmen einer anderweitigen Aufgabenstellung auch die Frage der Insolvenzreife rechtzeitig prüfen und ihn ggf. unterrichten.

3.5.2. Auf den weiter behaupteten Ratschlag von Herr Rechtsanwalt Dr. Z., es sei im Rahmen einer Gesellschafterversammlung zu klären, ob ein Insolvenzantrag gestellt werden solle, und der Beklagte solle den Antrag nicht auf „eigene Faust“ stellen (Seite 10 des Schriftsatzes vom 12.2.2017, Bl. 232 d.A.), kann sich der Beklagte schon deshalb nicht berufen, da er – entgegen des Ratschlages von Herrn Dr. Z. – sich nicht zunächst, schnellstmöglich einen vom Steuerberater erstellten Überschuldungsstatus vorlegen ließ. Dass der Beklagte ohne Kenntnis eines aktuellen Überschuldungsstatus – entgegen § 15 a Abs. 1 Satz 1 InsO – weiter abwarten durfte, ergibt sich aus dieser behaupteten Beratung nicht. Auch wenn die Antragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO nicht zur Disposition der Gesellschafter steht (Haas in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. § 64., Rn. 154), hätte der Beklagte den behaupteten Ratschlag nur dahingehen verstehen dürfen, schnellstmöglich eine Gesellschafterversammlung einzuberufen.

3.5.3. Die Behauptung schließlich, Ergebnis der fortlaufenden Beratungen im Zeitraum Mai bis September 2014 durch Herrn Holzinger und Herrn Dr. Z. sei gewesen, dass zwar eine Überschuldung aus der Vergangenheit vorliege, die positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
aus 2012 aber weiterhin fortbestehe und eine weitere Fortführungsprognose in 2014 in Auftrag gegeben werden solle (Seite 14 des Schriftsatzes vom 12.2.2017, Bl. 236 d.A.), bzw. es liege zwar Überschuldung vor, bei Beachtung der Liquidität und Beauftragung einer weiteren Fortführungsprognose sei der Beklagte „auf der sicheren Seite“ (Seite 7 des Schriftsatzes vom 1.3.2017, Bl. 247 d.A.), widerspricht dem vorherigen Vortrag. Denn wenn die Fortführungsprognose aus 2012 noch aktuell gewesen wäre, hätte nicht „schnellstmöglich“ ein Überschuldungsstatus erstellt werden müssen. Auch die Aussage, die positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
aus dem Jahr 2012 bestehe noch fort, aber es solle eine neue Fortführungsprognose in Auftrag gegeben werden, ist in sich widersprüchlich. Diese Widersprüche hätten dem Beklagten bei einer von ihm vorzunehmenden Plausibilitätskontrolle auffallen müssen.

3.6. Die Berufung hat insoweit Erfolg, als dem Beklagten zur Vermeidung einer Bereicherung der Masse im Urteil vorzubehalten ist, seinen Gegenanspruch, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2005 – II ZR 235/03 -, juris Tz. 14).

Der Hilfsantrag, den Beklagten zur Zahlung nur Zug um Zug gegen Abtretung von Anfechtungsansprüchen zu verurteilen, hat dagegen keinen Erfolg.

Der Geschäftsführer kann zwar vom Insolvenzverwalter in entsprechender Anwendung von § 255 BGB ggfs. Abtretung der gegen die Leistungsempfänger gerichteten Erstattungsansprüche Zug um Zug gegen Erfüllung des geltend gemachten Ersatzanspruchs verlangen (BGH, Urteil vom 08. Januar 2001 – II ZR 88/99 -, BGHZ 146, 264-280, Rn. 32; Gehrlein ZInsO 2015, 477, 480). Gegen wen der Schuldnerin aus welchem Grund Ansprüche zustehen sollen, legt der Beklagte indes nicht dar.

3.7. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB.

4. Die Kostenentscheidung und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf § 92 Abs. 2, § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.

5. Im Hinblick auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 1. Oktober 2015 (6 U 169/14) war die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Dieser Entscheidung liegt der Rechtssatz zugrunde, im Rahmen des § 64 Satz 1 GmbHG sei allein darauf abzustellen, ob der Gesellschaft bei wirtschaftlicher Betrachtung im unmittelbaren Zusammenhang mit der Zahlung der Gesellschaft eine mindestens gleichwertige GegenleistungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gegenleistung
gleichwertige Gegenleistung
zufließt, ohne zusätzlich zu verlangen, dass der Gesellschaft ein unmittelbar dem Gläubigerzugriff unterliegender Gegenstand zugeführt wird. Letzteres hält der Senat dagegen für erforderlich. Die Frage ist entscheidungserheblich, da der Beklagte zumindest hinsichtlich der Gehaltszahlungen [Überweisung vom 1.8.2014 in Höhe von € 41.987,61 (Löhne Juli, Anlage K 17), Überweisung vom 29.8.2014 in Höhe von € 46.425,50 (Löhne August, Anlage K 58), Überweisung vom 1.10.2014 in Höhe von € 44.946,61 (Löhne September, Anlage K 77a)] einen zeitlichen Zusammenhang im Sinne § 142 InsO dargelegt hat.