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Entscheidungen des OLG München

OLG München, Beschluss vom 28.08.2018 – 31 Wx 135/18

AktG § 103 Abs. 3 Satz 1

Tenor

1. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts München vom 19.03.2018, Az. HRB 40823 (Fall 49), wird zurückgewiesen.

2. Die Beschwerdeführerin hat dem weiteren Beteiligten die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu erstatten.

3. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 60.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Zutreffend ist das Registergericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Voraussetzungen für die Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds S. nicht vorliegen.

Der Senat nimmt zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf den umfangreich und sorgfältig begründeten Beschluss des Registergerichts vom 19.3.2018 sowie auf die Abhilfeentscheidung vom 17.4.2018.

Das weitere Vorbringen im Beschwerdeverfahren rechtfertigt keine andere Entscheidung, so dass eine Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds Schöner gemäß § 103 Abs. 3 S. 1 AktG nicht in Betracht kommt, da ein wichtiger Grund nicht vorliegt.

Ein wichtiger Grund kann angenommen werden, wenn dass das weitere Verbleiben im Amt die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats nicht unerheblich beeinträchtigt oder eine sonstige Schädigung der Gesellschaft erwarten lässt, mithin für die Gesellschaft unzumutbar ist. Maßgeblich ist allein, ob hinreichend Gründe vorgetragen oder sonst ersichtlich sind, die eine Abberufung des Aufsichtsrats rechtfertigen oder nicht. Unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalles ist dies bei grober Pflichtverletzung des Aufsichtsratsmitglieds oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Wahrnehmung der Aufsichtsratsaufgaben regelmäßig zu bejahen {MüKoAktG/Habersack AktG 4. Auflage <2014> § 103 Rn. 39f).

Derartige Gründe sind auch im Beschwerdeverfahren nicht zutage getreten.

1. Zunächst beinhaltet das Vorbringen im Beschwerdeverfahren pauschale Unterstellungen, denen keine verfahrensrechtliche Relevanz zukommt.

2. Soweit sich die Beschwerdeführerin für den Nachweis von Pflichtverletzungen des Aufsichtsratsmitglieds auf von ihr selbst verfasste Pressemitteilungen beruft, sind diese nach Auffassung des Senats von vornherein kein geeignetes Mittel zur Überzeugungsbildung durch den Senat. Dasselbe gilt für Schreiben, an die die Beschwerdeführerin rechtliche Folgerungen knüpft, hinsichtlich derer sie aber nur den Versand (postalisch oder per Email), nicht jedoch den Zugang unter Beweis zu steilen vermag.

3. Soweit in der Beschwerde die Verursachung eines Schadens in Höhe von 292,31 € durch das Aufsichtsratsmitglied angeführt wird, vermag der Senat schon keine durchgreifende Anspruchsgrundlage zu erkennen; abgesehen davon basiert auch dieser behauptete Anspruch auf einer vorherigen Information per Email, deren Zugang weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist.

Hinsichtlich des Ortes der Aufsichtsratssitzungen verbleibt es dabei, dass dem Aufsichtsratsmitgüed eine teilnahme an Sitzungen in Heidenheim in Kanzleiräumen der Kanzlei, die die Beschwerdeführerin vertritt bzw. mit dieser zusammenarbeitet, nicht zumutbar ist. Die Ladung zu derartigen Aufsichtsratssitzungen stellt keine Ausübung pflichtgemäßen Ermessens im Sinne der von der Beschwerdeführerin zitierten Kommentarliteratur dar. Im Übrigen wird ergänzend Bezug genommen auf den Beschluss des Senats vom heutigen Tag im Verfahren 31 Wx 61/17.

4. Soweit die Beschwerdeführerin dem Aufsichtsrat vorwirft, es läge eine Pflichtverletzung bezüglich „dem möglichen Verkauf von Grundstücken“ vor, fehlt dem Vortrag jede Substanz. Gleiches gilt für den Vorwurf, durch die Nichtteilnahme des Aufsichtsratsmitgliedes an einer Sitzung „konnte das Marketinggenie nicht als Vorstand gewonnen werden.“ Diese Angaben sind derart vage und unsubstantiiert, dass sie dem Senat selbst dann keinen Ansatz für weitere Ermittlungen böten, wenn die Einberufung der entsprechenden Sitzung ordnungsgemäß erfolgt wäre.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG, die Festsetzung des Geschäftswertes für das Beschwerdeverfahren auf § 67 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG.

III.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.

OLG München, Urteil vom 09.08.2018 – 23 U 1669/17

ZPO § 259 Abs. 2, § 322 Abs. 1, § 1032 Abs. 1; BGB § 134, § 137 S. 1, § 203, § 205, § 242, § 280, § 283 Abs. 1 Nr. 5, § 362, § 398, § 401 Abs. 1, § 666, § 675, § 823 Abs. 2, § 826; StGB § 266; RDG § 2 Abs. 1 u. 2, § 3, § 5; AktG § 57 Abs. 1, § 62 Abs. 1, § 93 Abs. 2, 3 Nr. 1, Abs. 4 S. 3 u. Abs. 6, § 148

Tenor

1. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Der Kläger macht Auskunfts- und Schadensersatzansprüche aus abgetretenem Recht gegen den Beklagten, den ehemaligen Vorstand der T. H. AG, geltend.

Die T. H. AG wurde am 27.10.2006 gegründet. Seit der Gründung hält der Kläger 88,79% des Grundkapitals, der Beklagte derzeit gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin, Frau Karin G., 11,21%. Am 27.10.2006 wurde der Beklagte zum Vorstand der T. H. AG bestellt.

Im Jahr 2010 kam es auf Veranlassung des Beklagten zu den im Klageantrag Ziff. 4 aufgeführten Überweisungen bzw. Barzahlungen von Konten der T. H. AG an die C. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte ist.

Am 15.11.2010 stellte der Beklagte als Vorstand der T. H. AG Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Zur vorläufigen Insolvenzverwalterin wurde die Zeugin Frau Bi. B. bestellt. Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nahm der Beklagte am 22.01.2011 diesen Antrag zurück. Am 25.04.2012 stellte der Beklagte Insolvenzantrag in Eigenverwaltung. Am 01.06.2012 wurde die Zeugin B. zur Sachwalterin, am 12.02.2015 zur Insolvenzverwalterin über das Vermögen der T. H. AG bestellt.

Derzeit ist nur der Kläger Vorstand der T. H. AG.

Der Kläger und die Zeugin B. als Insolvenzverwalterin schlossen am 20.11.2015 die als Anlagen K 28 und B 1 vorgelegten „Abtretungsvereinbarungen“. Die Zeugin B. vereinbarte darin mit dem Kläger u.a., ihm sämtliche Ansprüche der Gesellschaft gegen das ehemalige Vorstandsmitglied Ernst D. (den Beklagten) auf Schadensersatz nach Aktiengesetz, Dienstvertrag, Geschäftsordnung für den Vorstand der Gesellschaft, Ansprüche aus unerlaubter Handlung und Delikt abzutreten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen K 28 und B 1 Bezug genommen.

Die Parteien führen eine Vielzahl von Prozessen gegeneinander. In einem Güterichterverfahren vor dem Landgericht München II (Az. 8 O 2402/110 GÜ) schlossen die Parteien am 27.05.2011 einen „Zwischenvergleich“ unter Beteiligung verschiedener anderer Personen, die „der Gruppe Franz D.“ oder „der Gruppe Ernst D.“ zugerechnet wurden. Nach diesem Vergleich sollte der Beklagte eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Erstellung eines Schiedsgutachtens „zur Überprüfung des ordnungsgemäßen Geschäftsgangs durch den Vorstand der T. H. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“ beauftragen. Das Schiedsgutachten sollte für die Beteiligten verbindlich i.S. §§ 315 ff BGB sein. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Anlage B 12.

Der Kläger betont, er wolle keine Stufenklage erheben.

In der Sache ist er der Ansicht, die Abtretungsvereinbarung sei wirksam. Sie verstoße weder gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz noch sei sie nach § 266 StGB, § 134 BGB unwirksam. Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten bestünden aus § 93 Abs. 2 AktG, § 280 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB, § 826 BGB und § 57 AktG. Ein Rechtsgrund für die streitgegenständlichen Zahlungen an die C. GmbH sei nicht ersichtlich und werde von dem Beklagten auch nicht dargetan. Es sei daher davon auszugehen, dass sich der Beklagte einen persönlichen Vorteil verschafft habe. Durch die Mittelabflüsse sei der T. H. AG ein Schaden entstanden.

Seine Auskunftspflicht, wo sich die Geschäftsunterlagen für 2010 der T. H. AG befinden, habe der Beklagte bislang nicht erfüllt. Gegebenenfalls sei er zur Herausgabe nach §§ 675, 666 BGB verpflichtet.

Ansprüche gegen den Beklagten seien nicht verjährt. Der Kläger behauptet, er habe erst seit Beginn seiner Vorstandstätigkeit im Jahr 2015 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen. Der Beklagte habe sein Fehlverhalten durch mangelhafte Buchführung verschleiert und die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen ihn durch die Insolvenzverwalterin treuwidrig verhindert. Im Übrigen sei die Verjährung durch langdauernde Verhandlungen gehemmt. Der als Anlage B 12 vorgelegte Teilvergleich sei unwirksam.

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,

1.

Der Beklagte wird verurteilt, Auskunft darüber zu erteilen, wo sich die Buchhaltungs- und Geschäftsunterlagen der T. H. AG für das Geschäftsjahr 2010 befinden.

2.

Sofern sich die Geschäftsunterlagen für den Zeitraum 2010 der T. H. AG im Besitz des Beklagten befinden, wird dieser verurteilt, diese unverzüglich an den Kläger herauszugeben.

3.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Euro 38.534,26 zuzüglich 9% Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 03.08.2016 zu zahlen.

4.

Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, auf welchem Rechtsgrund und auf welcher vertraglichen Basis die Zahlungen der T. H. AG an die C. GmbH in Höhe von 38.534,26 Euro (bestehend aus 1.148,00 Euro, überwiesen am 21.4.2010, 1.114,00 Euro, überwiesen am 12.05.2010, 1.600,00 Euro, überwiesen am 01.06.2010, 630,00 Euro, überwiesen am 01.06.2010, 1.950,00 Euro, überwiesen am 18.06.2010, 922,00 Euro, überwiesen am 15.11.2010, 351,00 Euro, überwiesen am 13.12.2010 jeweils zuzüglich 19% USt, sowie 1.801,66 Euro, überwiesen am 02.07.2010, 474,81 Euro, überwiesen am 06.07.2010, 233,33 Euro, überwiesen am 12.07.2010, 61,05 Euro, überwiesen am 19.07.2010, 1.482, 74 Euro, überwiesen am 19.07.2010, 1.939,99 Euro, überwiesen am 23.07.2010, 2.984,52 Euro, überwiesen am 23.07.2010, 95,41 Euro, überwiesen am 26.07.2010, 4.519,12 Euro, überwiesen am 09.08.2010, 1.904,00 Euro, überwiesen am 16.08.2010, 42,84 Euro, überwiesen am 09.08.2010, 180,88 Euro, überwiesen am 23.8.2010, 1.030,54 Euro, überwiesen am 23.08.2010, 51,54 Euro, überwiesen am 30.08.2010, 1.472,03 Euro, überwiesen am 06.09.2010, 305,24 Euro, überwiesen am 06.09.2010, 655,69 Euro, überwiesen am 28.09.2010, 2.477,58 Euro, überwiesen am 04.10.2010, 1.370,88 Euro, überwiesen am 21.10.2010, 861,56 Euro, überwiesen am 02.11.2010, 3.808,00 Euro, überwiesen am 08.11.2010, 1.600,00 Euro überwiesen am 1.12.2010) beruhen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Abtretungsvereinbarung verstoße gegen § 2 RDG und sei zudem nach § 266 StGB, § 134 BGB nichtig. Im Übrigen könne der Kläger Zahlungen nur an die Insolvenzverwalterin fordern.

Auskunftsansprüche seien nicht mit abgetreten. Der Beklagte habe keine Zahlungen ohne Rechtsgrund und Belege an die C. GmbH angewiesen. Schadensersatzansprüche könnten auch wegen des Teilvergleichs (Anlage B 12) nicht geltend gemacht werden. Sämtliche vom Kläger geltend gemachte Ansprüche seien zudem verjährt.

Die Buchhaltungsunterlagen für 2010 seien von Mitarbeitern der T. H. AG am 24.03.2017 im Kellerraum in zwei Kartons aufgefunden worden. Der Beklagte habe die Insolvenzverwalterin unterrichtet, dass die Geschäftsunterlagen vorhanden seien und jederzeit an sie herausgegeben werden könnten.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, hat die Klage insgesamt abgewiesen. Die Klage sei zulässig, aber unbegründet. Die Abtretungsvereinbarung verstoße gegen § 2 Abs. 2 Satz 1 sowie gegen § 2 Abs. 1 RDG und sei daher nach § 134 BGB nichtig. Zudem enthalte der Teilvergleich die stillschweigende Vereinbarung, Schadensersatzansprüche aus der Vorstandstätigkeit bis zur Einholung des Schiedsgutachtens nicht geltend zu machen. Im Übrigen könne der Kläger nach dem Inhalt der Abtretungsvereinbarung Zahlung nur an die Insolvenzverwalterin, nicht an sich selbst verlangen.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Die Abtretungsvereinbarung sei wirksam und verstoße weder gegen das RDG noch gegen § 266 StGB. Die Parteien hätten auch tatsächlich eine Abtretung der Forderungen gewollt und vereinbart. Im Übrigen wiederholt und vertieft der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Der Kläger beantragt zuletzt,

das Urteil des Landgerichts München II vom 26.04.2017, Az. 11 O 6024/15 abzuändern und Folgendes für Recht zu erkennen:

1. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, wo sich die Buchhaltungs- und Geschäftsunterlagen der T. H. AG für das Geschäftsjahr 2010 befinden.

2. Der Beklagte wird verurteilt, die Geschäftsunterlagen der T. H. AG unverzüglich an den Kläger herauszugeben.

3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 38.534,26 Euro zuzüglich 9% Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 03.08.2016 zu zahlen.

4. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, auf welchem Rechtsgrund und auf welcher vertraglichen Basis die Zahlungen der T. H. AG an die Carina GmbH in Höhe von 38.534,26 Euro (bestehend aus 1.148,00 Euro, überwiesen am 21.4.2010, 1.114,00 Euro, überwiesen am 12.05.2010, 1.600,00 Euro, überwiesen am 01.06.2010, 630,00 Euro, überwiesen am 01.06.2010, 1.950,00 Euro, überwiesen am 18.06.2010, 922,00 Euro, überwiesen am 15.11.2010, 351,00 Euro, überwiesen am 13.12.2010 jeweils zuzüglich 19% USt, sowie 1.801,66 Euro, überwiesen am 02.07.2010, 474,81, Euro überwiesen am 06.07.2010, 233,33 Euro, überwiesen am 12.07.2010, 61,05 Euro, überwiesen am 19.07.2010, 1.482, 74 Euro, überwiesen am 19.07.2010, 1.939,99 Euro, überwiesen am 23.07.2010, 2.984,52 Euro, überwiesen am 23.07.2010, 95,41 Euro, überwiesen am 26.07.2010, 4.519,12 Euro, überwiesen am 09.08.2010, 1.904,00 Euro, überwiesen am 16.08.2010, 42,84 Euro, überwiesen am 09.08.2010, 180,88 Euro, überwiesen am 23.8.2010, 1.030,54 Euro, überwiesen am 23.08.2010, 51,54 Euro, überwiesen am 30.08.2010, 1.472,03 Euro, überwiesen am 06.09.2010, 305,24 Euro, überwiesen am 06.09.2010, 655,69 Euro, überwiesen am 28.09.2010, 2.477,58 Euro, überwiesen am 04.10.2010, 1.370,88 Euro, überwiesen am 21.10.2010, 861,56 Euro, überwiesen am 02.11.2010, 3.808,00 Euro, überwiesen am 08.11.2010, 1.600,00 Euro überwiesen am 1.12.2010) beruhen.

Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Auskunftsantrag zu 1 für erfüllt hält, beantragt der Kläger:

Der Beklagte wird verurteilt, die Richtigkeit der gemäß Ziff. 1 erteilten Auskünfte an Eides Statt zu versichern.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, die Berufung sei unzulässig, da es an einer Berufungsbegründung bezüglich der Auskunftsansprüche und des Herausgabeantrags fehle und hinsichtlich des Zahlungsantrags nur unsubstantiiert das Fehlen eines Rechtsgrunds behauptet werde. Außerdem sei die entgegenstehende Rechtskraft anderer Urteile des Landgerichts München II zu berücksichtigen, die die Abtretungsvereinbarung wegen Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz für unwirksam gehalten und daher die Klagen – zwischenzeitlich rechtskräftig – abgewiesen hätten. Der Kläger und die Insolvenzverwalterin hätten keine Abtretung der Forderungen vereinbart, sondern allenfalls eine Einziehungsermächtigung gewollt. Hinsichtlich der Buchhaltungsunterlagen habe der Beklagte in einem Parallelverfahren mitgeteilt, dass sich die Buchhaltungsunterlagen für 2010 nunmehr bei der Insolvenzverwalterin in deren Kanzleiräumen befänden. Ein Herausgabeanspruch sei nicht an den Kläger übergangen. Im Übrigen verteidigt der Beklagte das Urteil des Landgerichts und wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugin Birgitt B. und des Zeugen Lars B. Auf die Protokolle der Beweisaufnahmen und mündlichen Verhandlungen vom 15.03.2018 (Bl. 267 ff d.A.) und vom 19.07.2018 (Bl. 291 ff d.A.) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.10.2017 (Bl. 216 ff d.A.) und die gewechselten Schriftsätze der Parteien wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung verbleibt in der Sache ohne Erfolg.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere fehlt es nicht an einer ausreichenden Begründung gemäß § 520 Abs. 3 ZPO. Das Landgericht hat sämtliche Anträge abgewiesen, da die Abtretungsvereinbarung unwirksam sei, zuvor ein Schiedsgutachten erholt werden müsse und der Kläger Zahlung an sich verlangt habe. In der Berufungsbegründung wendet sich der Kläger hiergegen u.a. mit der Argumentation, die Abtretungsvereinbarung sei wirksam, der Teilvergleich über die Einholung eines Schiedsgutachtens hingegen nichtig. Auch trägt der Kläger in der Berufungsbegründung (S. 9, Bl. 171 d.A.) vor, er sei aufgrund der Abtretungsvereinbarung im Innen- und Außenverhältnis Forderungsinhaber und nur im Innenverhältnis zur Insolvenzverwalterin verpflichtet, erlöste Beträge auf das Konto der Insolvenzverwalterin einzuzahlen. Der Kläger trägt somit bezüglich sämtlicher tragender Gründe der landgerichtlichen Entscheidung vor, weshalb diese nach seiner Ansicht unzutreffend seien.

2. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

2.1. Die Klage ist zulässig.

2.1.1. Der Kläger ist prozessführungsbefugt. Er macht vorliegend, wie er schon in erster Instanz erklärt und in der mündlichen Verhandlung vom 19.07.2018 (Protokoll S. 5, Bl. 295 d.A.) nochmals ausdrücklich klargestellt hat, auch in zweiter Instanz ausschließlich eigene, an ihn von der Insolvenzverwalterin abgetretene Ansprüche geltend.

2.1.2. Die Klage ist nicht aufgrund des „Zwischenvergleichs“ vom 27.05.2011 (Anlage B 12) (derzeit) nach § 1032 Abs. 1 ZPO unzulässig. Eine Schiedsvereinbarung i.S. § 1029 ZPO liegt nicht vor. Ein Schiedsgutachtervertrag (und nicht eine Schiedsvereinbarung) ist anzunehmen, wenn ein Schiedsgutachter für den Streit der Parteien maßgebliche Tatsachen zu ermitteln und für die Parteien verbindlich festzustellen hat (BGH NJW-RR 2014, S. 492, 493 Tz. 27; BGH NJW 1990, S. 1231, 1232). Schon nach dem Wortlaut von Ziff. II 1 des Vergleichs (Anlage B 12) haben die Parteien lediglich die Erholung eines Schiedsgutachtens vereinbart. Dafür spricht ferner, dass die Wirtschaftsprüfer nicht den Streit der Parteien entscheiden, sondern nur einzelne Vorfragen (“ordnungsgemäßer Geschäftsgang durch den Vorstand der T. H. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“) bindend feststellen sollten. Auch der Verweis in Ziff. II 2 des Vergleichs, das Schiedsgutachten solle für die Beteiligten verbindlich sein nach §§ 315 ff BGB, zeigt, dass eine Schiedsgutachtensabrede gewollt war.

2.1.3. Die Klageanträge stellen eine zulässige objektive Klagehäufung dar. Der Kläger hat ausdrücklich erklärt (Schriftsatz vom 05.04.2017, S. 4, Bl. 113 d.A. und Schriftsatz vom 19.04.2017, S. 2, Bl. 132 d.A.), er habe vorliegend keine Stufenklage i.S. § 254 ZPO erhoben, sondern Auskunfts-, Herausgabe- und Leistungsklage im Wege der Klagehäufung verbunden. Der Senat hat hierauf mit der Ladungsverfügung von 11.08.2017 (Bl. 182 d.A.) hingewiesen, ohne dass sich der Kläger dagegen gewendet hätte.

2.1.4. Der Herausgabeantrag (Berufungsantrag Ziff. 2) ist hinreichend bestimmt. Aus der Zusammenschau mit Antrag Ziff. 1 ergibt sich, dass der Kläger die Herausgabe der Geschäftsunterlagen der T. H. AG für das Geschäftsjahr 2010 fordert. Soweit der Kläger den Wortlaut des Antrags gegenüber dem erstinstanzlichen Antrag leicht abgeändert hat, liegt darin lediglich eine zulässige Klarstellung aufgrund des Hinweises des Senats vom 11.08.2017 (S. 2, Bl. 182 d.A.).

2.2. Die Klage verbleibt in der Sache ohne Erfolg.

2.2.1. Der Antrag Ziff. 1, den Beklagten zur Auskunft über den Verbleib der Buchhaltungs- und Geschäftsunterlagen der T. H. AG zu verurteilen, ist unbegründet.

Dem Kläger könnte ein Auskunftsanspruch aus §§ 666, 675, 398 BGB zustehen. Jedoch kann hier dahingestellt bleiben, ob die „Abtretungsvereinbarung“ zwischen dem Kläger und der Insolvenzverwalterin wirksam ist und ob es sich tatsächlich um eine Abtretung handelt. Der Auskunftsanspruch ist jedenfalls durch Erfüllung erloschen, § 362 BGB. Der Beklagte hat ausgeführt (Schriftsatz vom 06.04.2017, S. 13, Bl. 129 d.A.), er habe den derzeitigen Betreiber des Hotels gebeten, dort nach den Geschäfts- und Buchhaltungsunterlagen für das Jahr 2010 zu suchen. Daraufhin habe am 24.03.2017 eine Frau Sch. in einem Kellerraum zwei Umzugskartons mit Geschäftsunterlagen gefunden und habe davon die Insolvenzverwalterin unterrichtet. In zweiter Instanz hat der Beklagte dargetan (Schriftsatz vom 26.09.2017, Bl. 200 d.A.), die Geschäftsunterlagen für 2010 befänden sich nunmehr in der Kanzlei der Insolvenzverwalterin, Frau B., in Holzkirchen. Damit ist die beantragte Auskunft erteilt. Darauf, ob die erteilte Auskunft zutreffend oder vollständig ist, kommt es nicht an. Im Übrigen sieht der Senat entgegen der Ansicht des Klägers auch keine Anhaltspunkte, dass die Auskunft falsch wäre (siehe dazu noch unten Ziff. 2.2.5).

2.2.2. Ein Anspruch auf Herausgabe der BuchhaltungsunterlagenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Herausgabe der Buchhaltungsunterlagen
der T. H. AG (Berufungsantrag Ziff. 2) steht dem Kläger ebenfalls nicht zu. Ein derartiger Anspruch könnte sich aus §§ 666, 675 BGB oder § 985 BGB ergeben. Dahingestellt bleiben kann hier, ob die „Abtretungsvereinbarung“ (Anlagen K 28 und B 1) wirksam und ein derartiger Herausgabeanspruch auf den Kläger übergegangen ist. Ein Herausgabeanspruch käme nur in Betracht, wenn sich der Beklagte derzeit noch im Besitz der Unterlagen befände. Aufgrund der Angaben der Zeugin B. steht aber zur Überzeugung des Senats fest, dass dies nicht der Fall ist. Die Zeugin B. hat ausgeführt (Protokoll vom 15.03.2018, S. 2 f, Bl. 268 f. d.A.), die Unterlagen der T. H. AG für das Jahr 2010 seien mittlerweile bei ihr in der Kanzlei. Bei der letzten Vernehmung der Zeugin – in einem Parallelverfahren – vor dem Senat seien sie noch nicht vollständig da gewesen. Am 28.03.2017 habe sie vom Beklagtenvertreter eine E-Mail mit der Mitteilung erhalten, dass die Unterlagen im Keller des T. H. gefunden worden seien. Ein Mitarbeiter der Zeugin habe die Unterlagen dann am 20.04.2017 abgeholt. Es handle sich um ordentlich geführte Buchhaltungsunterlagen. Die Zeugin ist glaubwürdig. Sie hat ihre Angaben ruhig und detailliert gemacht und war erkennbar bestrebt, wahrheitsgemäße Erklärungen abzugeben. Zudem hätte die Zeugin aufgrund der „Abtretungsvereinbarung“ mit dem Kläger allenfalls ein eigenes Interesse daran, die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche zu unterstützen. Ein persönliches Interesse daran, dass diese als unbegründet abgewiesen werden, ist in keiner Weise erkennbar. Die Angaben der Zeugin sind auch glaubhaft. Zur Untermauerung ihrer Aussage hat die Zeugin Fotos als Anlage zum Protokoll gereicht, auf denen die Ordner mit den Unterlagen der T. H. AG zu erkennen sind.

Auf die Einvernahme der vom Kläger gegenbeweislich angebotenen Zeugin C2. D. hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 15.03.2018 (S. 4, Bl. 270 d.A.) verzichtet.

2.2.3. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 38.534,26 Euro zuzüglich Zinsen zu.

2.2.3.1. Etwaige Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten wegen der Zahlungen an die C. GmbH 2010 wurden dem Kläger durch die als Anlage B 1 vorgelegte „Abtretungsvereinbarung“ abgetreten. Der Vertrag ist wirksam und enthält eine Abtretung i.S. des § 398 BGB.

2.2.3.1.1. Entgegen der Ansicht des Beklagten (Schriftsatz vom 28.05.2018, S. 3 ff, Bl. 278 ff d.A.) ist es dem Senat nicht aufgrund rechtskräftiger landgerichtlicher Urteile in Parallelverfahren verwehrt, die Wirksamkeit der Vereinbarung zu prüfen und zu bejahen.

Zutreffend verweist der Beklagte darauf, dass das Landgericht München II u.a. in dem zwischen denselben Parteien geführten Verfahren 3 O 6101/15 die Klage als unzulässig abgewiesen hat, da die „Abtretungsvereinbarung“ wegen Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz unwirksam sei und es daher an der Prozessführungsbefugnis fehle. Das Urteil ist rechtskräftig, da der Senat die Berufung verworfen und der Kläger hiergegen kein Rechtsmittel eingelegt hat.

Entgegen der Ansicht des Beklagten steht damit aber die Unwirksamkeit der Abtretungsvereinbarung nicht i.S. des § 322 Abs. 1 ZPO zwischen den Parteien rechtskräftig fest. Auch ein Prozessurteil ist der materiellen Rechtskraft fähig. Diese besagt aber nur, dass die Klage mit dem damals anhängigen Streitgegenstand unter den damals gegebenen prozessualen Umständen mindestens aus dem in den Entscheidungsgründen genannten Grund unzulässig war und ist. Eine neue Klage über denselben Streitgegenstand kann also nur dann als zulässig behandelt werden, wenn sich die prozessualen Umstände in dem fraglichen Punkt gegenüber dem Vorprozess geändert haben (Vollkommer in Zöller, ZPO, 32. Aufl, § 322 Rz. 1a). Anders ausgedrückt bewirkt die materielle Rechtskraft lediglich eine Sperre für die Wiederholung einer Klage, die auf denselben Streitgegenstand gerichtet ist und die denselben prozessualen Mangel aufweist, der zur Klageabweisung führte (Musielak in Musielak / Voit, ZPO, 15. Aufl, § 322 Rz. 44). Streitgegenstand in den jeweils vom Landgericht München II bereits rechtskräftig entschiedenen Verfahren war aber nicht die Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung, sondern bspw. Schadensersatzansprüche wegen der Zahlung von NutzungsentgeltBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Zahlung
Zahlung von Nutzungsentgelt
durch die T. H. AG an den Beklagten bzw. ihm nahestehenden Personen und Gesellschaften (so im Verfahren 3 O 6101/15, LG München II). Die Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung war jeweils nur eine Vorfrage. Vorliegend ist Streitgegenstand ebenfalls nicht die Abtretungsvereinbarung, sondern geltend gemachte Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten wegen verschiedener Zahlungen an die C. GmbH im Jahr 2010. Dass diese Ansprüche in einem anderen Verfahren zwischen den Parteien bereits eingeklagt worden wären, hat der Beklagte nicht dargetan und ist auch sonst nicht ersichtlich. In Bezug auf Verfahren mit unterschiedlichen Streitgegenständen ist die Wirksamkeit der Abtretung nur eine Vorfrage, über die gerade nicht mit materieller Rechtskraft entschieden wird. Eine Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO haben die Parteien nicht erhoben.

2.2.3.1.2. Entgegen der Ansicht des Beklagten liegt ein Verstoß gegen § 266 StGB, § 134 BGB nicht vor. Zutreffend verweist der Beklagte darauf, dass ausweislich der Anlage B 1 nur 50% des Erlöses aus der gerichtlichen Geltendmachung der Insolvenzmasse zustehen soll. Eine Untreue der Insolvenzverwalterin vermag der Senat aber nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht zu erkennen. Zum einen hat auch nach dem Vortrag des Beklagten die Gläubigerversammlung der Vereinbarung zugestimmt. Ihre Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den Gläubigern hat die Insolvenzverwalterin daher nicht verletzt. Zum anderen behauptet der Beklagte selbst, ein Schadensersatzanspruch gegen ihn bestehe nicht, und auch die Insolvenzverwalterin habe keine Ansprüche gegen ihn festgestellt. Ausgehend hiervon fehlt es nach dem Vortrag des Beklagten selbst an einem Schädigungsvorsatz der Insolvenzverwalterin.

2.2.3.1.3. Die „Abtretungsvereinbarungen“ Anlagen B 1 und K 28 sind nicht wegen Verstoßes gegen § 2 Abs. 2, § 3 RDG nach § 134 BGB nichtig.

Eine Rechtsdienstleistung i.S. des § 2 Abs. 2 RDG liegt nicht vor. Nach § 2 Abs. 2 RDG ist die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen eine Rechtsdienstleistung, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird (sog. Inkassodienstleistung). Sofern die Einziehung nicht als eigenständiges Geschäft betrieben wird, liegt kein Fall des § 2 Abs. 2 RDG vor, in diesem Fall ist aber § 2 Abs. 1 RDG zu prüfen. Ein eigenständiges Geschäft i.S. des § 2 Abs. 2 RDG setzt voraus, dass die Tätigkeit eine ständige haupt- oder nebenberufliche Inkassotätigkeit umfasst oder außerhalb einer solchen nicht lediglich eine Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Haupttätigkeit i.S. des § 5 RDG darstellt (BGH vom 21.03.2018, VIII ZR 17/17, juris Tz. 30; BGH, Beschluss vom 11.06.2013, II ZR 278/12, BeckRS 2013, 13519 Tz. 5; BGH, Urteil vom 30.10.2012, XI ZR 324/11, juris Tz. 21; BGH, Urteil vom 21.10.2013, VI ZR 507/13, juris Tz. 12).

Vorliegend fehlt es an diesen Voraussetzungen. Zwar umfasst die „Abtretungsvereinbarung“ (s. Anlage K 28) eine Vielzahl von Forderungen, nämlich sämtliche Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen das (ehemalige) Vorstandsmitglied Ernst D. auf Schadensersatz nach Aktiengesetz, Dienstvertrag, Geschäftsordnung für den Vorstand der Gesellschaft, Ansprüche aus unerlaubter Handlung sowie Delikt, egal ob bekannt oder unbekannt. Der Senat verkennt auch nicht, dass der Kläger aufgrund dieser Vereinbarung den Beklagten nicht nur mit dem streitgegenständlichen, sondern mit einer Vielzahl weiterer Verfahren überzogen hat. Dennoch fehlt es an einem „eigenständigen Geschäft“ i.S. des § 2 Abs. 2 RDG. Weder liegt eine ständige (haupt- oder nebenberufliche) Inkassotätigkeit vor noch handelt es sich um eine Tätigkeit im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Haupttätigkeit. Denn die Geltendmachung der Forderungen gegen den Beklagten beruht auf einem einzigen Grundgeschäft und einem einzigen Lebenssachverhalt. Der Kläger lässt sich gerade nicht immer wieder von verschiedenen Auftraggebern oder vom selben Auftraggeber aus unterschiedlichem Anlass Forderungen zur Einziehung übertragen. Auch wurde ihm nicht die Geltendmachung jeglicher in der Zukunft gegen den Beklagten entstehenden Forderungen übertragen. Vielmehr geht es um einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt, die Vorstandstätigkeit des Beklagten für die T. H. AG. Die daraus resultierenden Ansprüche wurden dem Kläger mit einem Vertrag zur Einziehung übertragen bzw. ihm Einziehungsermächtigung erteilt. Auch wenn der Kläger in Folge dessen eine Vielzahl von Prozessen gegen den Beklagten führt, wird daraus kein eigenständiges Geschäft des Klägers i.S. des § 2 Abs. 2 RDG.

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der vorliegende Fall nicht mit dem Sachverhalt vergleichbar, der dem Urteil des BGH vom 30.10.2012, XI ZR 324/11 (juris) zugrundelag. Dort bestand der Geschäftszweck der Klägerin darin, geschädigte Kapitalanleger zu unterstützen bei der Durchsetzung berechtigter Ansprüche einschließlich der Übernahme und Verwertung von Fondsanteilen und aller hiermit zusammenhängender Tätigkeiten (BGH, a.a.O., Tz. 3). Die Haupttätigkeit der dortigen Klägerin bestand gerade darin, generell geschädigte Kapitalanleger zu unterstützten, ihre Interessen zu bündeln und für Interessengemeinschaften geschädigter Anleger zu recherchieren. Im Rahmen dieser Tätigkeiten hat sich die dortige Klägerin Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern abtreten lassen und in diesem Zusammenhang auch geklärt, ob ein Schadensersatzanspruch besteht. Diese letztere Leistung sah der BGH dann als nicht bloße Nebenleistung zur Haupttätigkeit an. Im Unterschied dazu ist vorliegend die Tätigkeit des Klägers gerade nicht auf eine Beratung und eine Forderungseinziehung in einer grundsätzlich unbeschränkten Vielzahl von Fällen und Lebenssachverhalten ausgerichtet.

Aus den gleichen Erwägungen ist der hiesige Fall nicht mit dem im Urteil des BGH vom 11.06.2013, II ZR 278/12 (BeckRS 2013, 13519) entschiedenen Sachverhalt vergleichbar. Dort war die Einziehung von Forderungen alleiniger Gesellschaftzweck der Klägerin, sie war nur aus diesem Anlass gegründet worden (BGH, a.a.O., Tz. 5).

Nur ergänzend sei darauf verwiesen, dass ausweislich der Gesetzesbegründung mit § 2 Abs. 2 RDG gerade der Bereich des „gewerblichen Forderungseinzugs auf fremde Rechnung“ geregelt werden sollte, die Fälle, in denen die Forderungseinziehung als „eigenständiger Geschäftszweck“ erbracht werde (BT Drucksache 16/3655, S. 48).

2.2.3.1.4. Die Vereinbarungen Anlage B 1 und K 28 sind auch nicht wegen Verstoßes gegen § 2 Abs. 1, § 3 RDG nach § 134 BGB nichtig.

Die Voraussetzungen einer Rechtsdienstleistung i.S. des § 2 Abs. 1 RDG liegen nicht vor, da es am Tätigwerden in einer „fremden Angelegenheit“ fehlt. Die Frage, ob eine eigene oder eine fremde Rechtsangelegenheit betroffen ist, richtet sich danach, in wessen wirtschaftlichem Interesse die Besorgung der Angelegenheit liegt (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26; BGH, Urteil vom 03.05.2007, I ZR 19/05, juris Tz. 22). Wird die Rechtsangelegenheit nicht nur im eigenen, sondern auch im fremden Interesse besorgt, führt dies nicht notwendig dazu, dass es sich um eine fremde Rechtsangelegenheit handelt. Ein lediglich mittelbares Eigeninteresse macht eine fremde Rechtsangelegenheit allerdings nicht zu einer eigenen (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26; BGH, Urteil vom 03.05.2007, I ZR 19/05, juris Tz. 22). Eine fremde Rechtsangelegenheit besorgt nicht, wer als gesetzlicher Vertreter für eine natürliche oder juristische Person handelt (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26). Wenn der Handelnde nicht primär im eigenen wirtschaftlichen Interesse tätig wird, ist von einer Fremdheit der Angelegenheit auszugehen (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26).

Nach diesen Grundsätzen fehlt es an einem Tätigwerden in einer fremden Angelegenheit durch den Kläger. Der Senat verkennt nicht, dass der Kläger nicht als Vorstand der T. H. AG handelt, die vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten aber solche der T. H. AG sind, die dem Kläger von der Insolvenzverwalterin zur Einziehung abgetreten sind. Dennoch hat der Kläger an der Einziehung ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse. Zum einen fließt dem Kläger 50% des Erlöses aus der Geltendmachung direkt zu (s. Ziff V (b) der Abtretungsvereinbarung Anlage B 1). Zum anderen hält der Kläger 88,79% der Aktien der T. H. AG. Er könnte damit grundsätzlich nach § 148 AktG Ersatzansprüche sogar im eigenen Namen geltend machen. Vor allem aber kommt ihm der Erlös aus der Geltendmachung der Forderungen auch über die Provisionen von 50% hinaus aufgrund seiner Mehrheitsbeteiligung von 88,79% weitestgehend unmittelbar selbst zugute. Unstreitig beträgt im Insolvenzverfahren über das Vermögen der T. H. AG die Quote zugunsten der Gläubiger 100%. Eine Quote von 100% zugunsten der Insolvenzgläubiger bedeutet, dass sämtliche Erlöse aus dem hiesigen und weiteren derzeit geführten Verfahren gegen den Beklagten wirtschaftlich unmittelbar den Aktionären, und damit dem Kläger als Mehrheitsaktionär zu fast 90%, zugute kommen. Dass der Kläger die Verfahren auch oder gar primär im Interesse der weiteren Aktionäre, des Beklagten und seiner Lebensgefährtin G., führen würde, behauptet noch nicht einmal der Beklagte selbst.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus den weiteren vom Beklagten zitierten Entscheidungen des BGH. Im Urteil vom 28.06.1962 (I ZR 32/61, juris Tz. 25) lässt der BGH offen, ob das wirtschaftliche Interesse des Haftpflichtversicherers am Haftpflichtprozess genügt, von einer Besorgung eigener Rechtsangelegenheiten auszugehen. In der Entscheidung des BGH vom 30.03.2000 (I ZR 289/97, juris Tz. 14 ff) geht es um die Frage, wann überhaupt eine „Rechtsbesorgung“ vorliegt oder nur eine erlaubnisfreie Geschäftsbesorgung zu bejahen ist.

2.2.3.1.5. Der Kläger und die Insolvenzverwalterin haben eine Abtretung i.S. des § 398 BGB vereinbart, so dass der Kläger Inhaber etwaiger Schadensersatzansprüche wurde.

Notwendiger Inhalt einer Abtretung ist der Wechsel der Gläubigerstellung. Dazu gehört, dass der neue Gläubiger befugt sein muss, die Forderung im eigenen Namen geltend zu machen. Eine wirksame Abtretung liegt daher nicht vor, wenn dem Neugläubiger diese Befugnis auf Dauer versagt bleiben soll (Roth / Kieninger in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl, § 398 Rz. 19). So verstößt etwa bei einer Sicherungszession eine dingliche Beschränkung der Verfügungsmacht des Zessionars gegen § 137 Satz 1 BGB, so dass die Sicherungsabtretung nichtig ist (BGH, Urteil vom 18.02.1993, IX ZR 129/92, juris Tz. 12).

Nach dem Wortlaut der als Anlage B 1 vorgelegten Abtretungsvereinbarung bestehen Zweifel, ob die Parteien tatsächlich einen Wechsel der Gläubigerstellung vereinbart hatten. Insbesondere ist in der „Langfassung“ (Anlage B 1 S. 2, Ziff. II) ausgeführt, Herr Franz D. verpflichte sich zur Geltendmachung der Ansprüche im Falle des Bestreitens „auch gerichtlich im Wege der Prozesstandschaft“. Eine Prozessstandschaft liegt aber vor, wenn ein fremdes, also gerade nicht abgetretenes Recht, im eigenen Namen geltend gemacht wird. Zudem ist in der „Kurzfassung“ (Anlage B 1 S. 7), die zur Vorlage an den Schuldner gedacht war, unter Ziff II geregelt, Zahlungen könnten „schuldbefreiend ungeachtet der Abtretung nur an die Insolvenzverwalterin geleistet werden“. Wenn der Schuldner befreiend nur an den Zedenten zahlen kann, ist dem Zessionar das Recht der Einziehung im eigenen Namen verwehrt, so dass keine wirksame Abtretung vorliegt.

Allerdings steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest, dass es sich, wie vom Kläger behauptet, trotz des entgegenstehenden Wortlauts nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien nur um eine im Innenverhältnis zwischen dem Kläger und der Insolvenzverwalterin geltende Beschränkung, nicht aber um eine Begrenzung der dinglichen Verfügungsmacht handeln sollte. Für die Auslegung der Abtretungsvereinbarung kommt es nur auf das Verständnis der Vertragspartner an. Entgegen der Ansicht des Beklagten im Schriftsatz vom 01.08.2018 (S. 1 f) ist nicht relevant, wie etwaige Dritte die Dokumente verstehen mussten. Auch die „Kurzfassung“ (Anlage B 1 S. 7) ist entgegen der Ansicht des Beklagten keine „Erklärung an die Allgemeinheit“, sondern eine Vereinbarung der Parteien.

Der Zeuge L. B. hat ausgeführt (Protokoll vom 19.07.2018, S. 3 f, Bl. 293 f d.A.), er habe für den Kläger mit Herrn H., der für die Insolvenzverwalterin gehandelt habe, über die Vereinbarung verhandelt. Wenn er etwas mit Herrn H. besprochen habe, habe er dies dem Kläger mitgeteilt. Die Verpflichtung zur Zahlung an die Insolvenzverwalterin sollte nur im Innenverhältnis gelten. Das Konto der Insolvenzverwalterin sei angegeben worden, damit dort die Zahlungen eingingen. Es sei aber letztlich die Festlegung einer Zahlungsmodalität gewesen. Gemeinsames Verständnis sei gewesen, dass es nicht entscheidend darauf ankomme, an wen gezahlt werde. Es sollte letztlich eine Zahlungsmodalität geregelt werden, die im Innenverhältnis der Parteien gelten sollte. Wenn ein Dritter an den Kläger gezahlt hätte, wäre nichts passiert. Sie hätten die Insolvenzverwalterin informiert und den Betrag aufgeteilt und überwiesen. Mit der Regelung, dass die Forderungen vom Kläger „auch gerichtlich im Wege der Prozessstandschaft“ geltend gemacht werden könnten, sollte klar sein, dass diese Möglichkeit eventuell auch bestehe. Intention der Vereinbarung sei die Abtretung der Ansprüche an den Kläger gewesen.

Der Zeuge ist glaubwürdig. Er hat seine Angaben überlegt und ruhig gemacht und hat eingeräumt, soweit ihm aufgrund der Länge der verstrichenen Zeit Einzelheiten nicht mehr präsent waren. Der Senat verkennt nicht, dass der Zeuge als ehemaliger Rechtsanwalt des Klägers, der den Kläger kurzfristig auch im vorliegenden Verfahren vertreten hat, kein völlig neutraler Zeuge ist. Anlass, an seiner Glaubwürdigkeit zu zweifeln, sieht der Senat dennoch nicht. Die Angaben des Zeugen sind auch glaubhaft. Es erscheint in sich schlüssig, dass die Parteien lediglich eine Zahlungsmodalität regeln, nicht aber die Einziehungsmöglichkeit des Klägers im Außenverhältnis beschränken wollten. Die Vereinbarung Anlage B 1 sieht in Ziff. V (d) und (e) Regelungen sowohl für den Fall vor, dass der Erlös der Rechtsverfolgung Herrn D. als auch für den Fall, dass der Erlös der Insolvenzverwalterin zufließt.

Seine Angabe, bei einer Zahlung durch einen Dritten an Herrn D. hätte der Dritte nicht erneut zahlen müssen, sondern der Betrag wäre einfach z.T. an die Insolvenzverwalterin ausgekehrt worden, spricht schließlich massiv dafür, dass die Parteien die Einziehungsbefugnis des Klägers nach außen gerade nicht beschränken wollten.

Für die Glaubwürdigkeit des Zeugen und die Glaubhaftigkeit seiner Angaben spricht ferner, dass diese sich mit der Aussage der als Zeugin vernommenen Insolvenzverwalterin B. in wesentlichen Punkten decken. Die Zeugin B. hat ausgeführt (Protokoll vom 15.03.2018, S. 3 f, Bl. 269 f d.A.), Herr H. habe mit Herrn B. über die Vereinbarung verhandelt. Sie hätten die Ansprüche abtreten wollen, aber einen Weg finden müssen, mit dem beide Gruppen leben könnten, deswegen seien verschiedene Vorsichtsmaßnahmen eingebaut worden. Die Regelung zur schuldbefreienden Zahlung nur an die Insolvenzverwalterin (Anlage B 1 S. 7, Ziff. II) sei als solche Vorsichtsmaßnahme erfolgt. Da sie eine Zahlung an den Kläger ja nicht unbedingt mitbekomme, solle an sie gezahlt werden. Wenn ein Dritter an Herrn D. bezahlt hätte und dieser die Insolvenzverwalterin darüber informiert und das Geld weitergeleitet hätte, hätte sie dem Dritten nicht gesagt, dass er nochmals zahlen müsse. Die Zeugin war glaubwürdig (s. schon oben Ziff. 2.2.2.) und ihre Aussage glaubhaft. Insbesondere hat die Zeugin auch eingeräumt, wenn sie sich selbst nicht sicher war, etwa bezüglich der Regelung zur Prozessstandschaft (Protokoll S. 3, Bl. 269 d.A.). Entgegen der Ansicht des Beklagten (Schriftsatz vom 01.08.2018, S. 2 f) lässt sich der Aussage der Zeugin B. auch nicht entnehmen, die schuldbefreiende Wirkung einer Zahlung an Herrn Franz D. sollte nur unter einer Bedingung eintreten.

In der Zusammenschau der Aussagen ist der Senat davon überzeugt, dass der Kläger und die Insolvenzverwalterin trotz des missverständlichen Wortlauts der Vereinbarung dem Kläger die volle Gläubigerstellung nach außen und insbesondere die Befugnis, die Forderung selbst einzuziehen, übertragen wollten.

Entgegen der Ansicht des Beklagten ergibt sich aus dem als Anlage B 19 (dort S. 3, letzter Absatz) vorgelegten Schriftsatz des Zeugen B. vom 13.01.2017 in einem Parallelverfahren nichts anderes. Insbesondere lässt sich daraus nicht zwingend schlussfolgern, die Parteien hätten keine Abtretung, sondern lediglich eine Einziehungsermächtigung vereinbart.

2.2.3.2. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der Zahlungsantrag nicht aufgrund des Zwischenvergleichs (Anlage B 12) derzeit unbegründet, obwohl ein Schiedsgutachten unstreitig nicht vorliegt. Zwar führt es zur – derzeitigen – Unbegründetheit der Klage, wenn ein zwischen den Parteien vereinbartes Schiedsgutachten über einzelne Vorfragen nicht eingeholt wurde (BGH NJW-RR 2014, S. 492, 493 Tz. 28). Darauf kommt es aber letztlich nicht an, da die Schiedsgutachtensvereinbarung nach § 93 Abs. 4 AktG unwirksam ist.

Nach § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG kann die Gesellschaft erst drei Jahre nach Entstehung des Anspruchs auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen. Ein unter Verstoß gegen § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG abgeschlossener Verzicht oder Vergleich ist unwirksam und bleibt dies auch nach Ablauf der Frist von drei Jahren (Hüffer / Koch, AktG, 12. Aufl, § 93 Tz. 76; Hopt / Roth in Hirte / Mülbert / Roth, AktG, Großkommentar, 5. Aufl, § 93 Rz. 533). Auch eine nachträgliche Genehmigung führt nicht zur Wirksamkeit (Spindler in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl, § 93 Rz. 254; Hopt / Roth, a.a.O., Rz. 533 f). § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG gilt auch für Rechtsgeschäfte mit vergleichbaren wirtschaftlichen Folgen, etwa für einen pactum de non petendo und eine Stundung, da darin wirtschaftlich ein Teilverzicht liegt (Hüffer / Koch, AktG, 12. Aufl, § 93 Tz. 77; Hopt / Roth, a.a.O., Rz. 528; so auch – entgegen der Ansicht des Beklagten – OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 17.11.1988, Az. 8 U 52/88, juris). Erfasst sind von § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG alle Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder egal aus welchem Rechtsgrund, sofern sie in einem inneren Zusammenhang mit der Organstellung entstanden sind (Hopt / Roth, a.a.O, Rz. 522; Bürgers in: Bürgers / Körber, AktG, 4. Aufl, § 93 Ziff. 10).

Nach diesen Grundsätzen ist die Regelung in Ziff. II 1. und 2. des Teilvergleichs unwirksam. Durch das Schiedsgutachen soll der „ordnungsgemäße Geschäftsgang durch den Vorstand der T. H. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“ von den Wirtschaftsprüfern überprüft und für die Parteien bindend festgestellt werden. Die Vereinbarung wurde im Mai 2011, somit weniger als drei Jahre nach dem streitigen Zeitraum, geschlossen. Die Schiedsgutachtervereinbarung hat zudem vergleichbare wirtschaftliche Folgen wie ein Vergleich oder Verzicht. Zum einen führt eine Schiedsgutachtervereinbarung dazu, dass eine vor Vorliegen des Gutachtens erhobene Klage als derzeit unbegründet abgewiesen würde. Zum anderen soll das Schiedsgutachten gerade bindend sein und hat daher faktisch Einfluss auf die Höhe etwaiger Schadensersatzansprüche. Kommen die Wirtschaftsprüfer zu dem Ergebnis, Pflichtverletzungen lägen nicht vor, wären Schadensersatzansprüche faktisch ausgeschlossen, selbst wenn die Feststellungen der Wirtschaftsprüfer objektiv unzutreffend wären.

Dahingestellt bleiben kann daher, ob die T. H. AG bei Abschluss der Vereinbarung überhaupt wirksam (durch den damaligen Aufsichtsrat) vertreten wurde.

2.2.3.3. Ein Schadensersatzanspruch aus § 93 Abs. 2 AktG steht dem Kläger für die streitgegenständlichen Zahlungen nicht zu. Der Anspruch aus § 93 AktG ist jedenfalls nach § 93 Abs. 6 AktG verjährt. Der Kläger macht als Schaden die in der Klageschrift S. 16 f im einzelnen aufgeführten Zahlungen der T. H. AG an die C. GmbH geltend. Diese seien vom Beklagten ohne Rechtsgrund veranlasst worden. Die Zahlungen datieren nach dem Vortrag des Klägers aus dem Zeitraum vom 21.04.2010 bis zum 13.12.2010. Die Verjährung nach § 93 Abs. 6 AktG beginnt gemäß § 200 BGB, also mit Entstehen des Anspruchs (Spindler in Münchener Kommentar zum AktG, 14. Aufl, § 93 Rz. 291; Koch in Hüffer, AktG, 12. Aufl, § 93 Rz. 87). Die Verjährungsfrist für die letzte Zahlung endete daher am 13.12.2015 um 24.00 Uhr. Der Ablauf der Verjährungsfrist wurde durch die Klage nicht mehr rechtzeitig nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gehemmt, da die Klageschrift erst am 23.12.2015 bei Gericht einging (Bl. 1 d.A.).

Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich bei den streitgegenständlichen Vorwürfen gegen den Beklagten nicht um ein schädigendes Dauerverhalten, bei dem die Verjährung erst mit Beendigung des rechtswidrigen Zustands beginnen könnte (so Koch in Hüffer, a.a.O., 12. Aufl, § 93 Rz. 87). Zum einen hat der Bundesgerichtshof entschieden, bei einer rechtsverletzenden Dauerhandlung, bei der die Fortdauer der schädigenden Handlung fortlaufend neue Schäden und damit neue Ersatzansprüche erzeuge, sei die Dauerhandlung zur Bestimmung des Verjährungsbeginns gedanklich in Einzelhandlungen, also Tage, aufzuspalten, für die jeweils eine gesonderte Verjährungsfrist laufe (BGH, Urteil vom 15.01.2015, I ZR 148/13, juris Tz. 23). Zum anderen fehlt es hier schon an einem rechtsverletzenden und schädigenden Dauerverhalten. Die vom Kläger behaupteten Pflichtverletzungen liegen in der Überweisung von Geld bzw. der Veranlassung von Barauszahlungen an die C. GmbH, ohne dass hierfür jeweils ein Rechtsgrund bestanden hätte. Diese einzelnen Überweisungen bzw. Barauszahlungen stellen jeweils gesonderte Pflichtverletzungen und Schäden dar.

Die Verjährung wurde nicht nach § 203 BGB durch Verhandlungen über die streitgegenständlichen Ansprüche gehemmt. Der Kläger führt selbst aus (Schriftsatz vom 02.08.2016, S. 7, Bl. 67, Berufunsbegründung S. 16, Bl. 178 d.A.), von den streitgegenständlichen Ansprüchen habe er erst im Jahr 2015, als er Vorstand wurde, Kenntnis erlangt und Kenntnis erlangen können, so dass ein früheres Verhandeln über diese Ansprüche ausgeschlossen erscheint. Im Übrigen ist auch aus dem als Anlage B 12 vorgelegten Zwischenvergleich in keiner Weise erkennbar, dass gerade über rechtsgrundlose Zahlungen an die C. GmbH im Jahr 2010 verhandelt worden wäre.

Soweit der Kläger meint, bei dem Teilvergleich handle es sich um ein Stillhalteabkommen, das gemäß § 205 BGB zur Hemmung führe, übersieht er bereits, dass der Teilvergleich unwirksam ist (s.o. Ziff. 2.2.3.1). Im Übrigen können die streitgegenständlichen Ansprüche hiervon schon nicht umfasst sein, weil sie dem Kläger nach seinem eigenen Vortrag damals nicht bekannt waren.

Die Berufung des Beklagten auf Verjährung ist auch nicht nach § 242 BGB treuwidrig. Soweit der Kläger pauschal behauptet, der Beklagte habe sein Verhalten durch mangelhafte Buchführung verschleiert, fehlt es an konkretem Vortrag. Der Kläger hat als Anlage K 29 DATEV-Ausdrucke verschiedener Buchungskonten vorgelegt, aus denen sich die vom Kläger geltend gemachten Überweisungen und Auszahlungen an die C. GmbH ergeben. Soweit es an Belegen hierzu fehlt, rügt der Kläger genau dies als – damit erkennbare und gerade nicht verschleierte – Pflichtverletzung des Beklagten. Im Übrigen führt auch ein Verheimlichen von Haftungsansprüchen nicht dazu, dass die Verjährungsfrist erst mit dem Ende des „Verheimlichens“ beginnen würde oder die Erhebung der Verjährungseinrede aus diesem Grund als rechtsmissbräuchlich anzusehen wäre (BGH, Urteil vom 21.02.2005, II ZR 112/03, juris Tz. 11 und 12; BGH, Urteil vom 29.09.2008, II ZR 234/07, juris Tz. 16 und Tz. 18).

Soweit der Kläger eine Treuwidrigkeit daraus ableitet, dass der Beklagte versucht habe, den Kläger aus der Gesellschaft zu drängen, vermag der Senat dem ebenfalls nicht zu folgen. Auch wenn der Beklagte ab 2010 bestrebt war, die Aktien des Klägers einziehen zu lassen oder den Anteil des Klägers durch Kapitalerhöhungen zu verwässern, liegt darin keine Verschleierung von Schadensersatzansprüchen. Im Übrigen war der Beklagte 2010 und 2011 selbst ohnehin nicht Aktionär, konnte mithin selbst weder einen Einziehungsbeschluss noch einen Kapitalerhöhungsbeschluss fassen.

Als wahr unterstellt werden kann die Behauptung des Klägers, der Beklagte habe der Insolvenzverwalterin B. mit der Kündigung von Nutzungsverträgen, die für den Betrieb der T. H. AG essentiell waren, gedroht, falls die Insolvenzverwalterin Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten geltend mache. Das Einklagen von Schadensersatzansprüchen gegen einen ehemaligen Vorstand stellt keinen wichtigen Grund für die Kündigung etwaiger Miet- oder Nutzungsverträge dar und ist daher nicht geeignet, die Insolvenzverwalterin von der Klage abzuhalten. Jedenfalls lässt sich daraus keine Treuwidrigkeit der Verjährungseinrede des Beklagten ableiten.

2.2.3.4. Schadensersatzansprüche des Klägers aus § 280 BGB wären aus den oben Ziff. 2.2.3.3 dargestellten Gründen ebenfalls verjährt. Schadensersatzansprüche wegen Verletzung des Anstellungsvertrags nach § 280 BGB verjähren ebenfalls in der Frist des § 93 Abs. 6 AktG (Spindler in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 93 Rz. 288).

2.2.3.5. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch nicht aus § 57 Abs. 1, § 62 Abs. 1 AktG zu. Nach § 57 Abs. 1 AktG verboten sind auch Leistungen an einen Dritten, der die Rechtsstellung als Aktionär zwar nicht formal, aber bei wirtschaftlicher Betrachtung innehat (Bayer in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl, § 93 Rz. 113). Ob dazu Zahlungen an die C. GmbH gehören könnten, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte ist, bedarf keiner Entscheidung. Unstreitig war im Jahr 2010 der Beklagte noch nicht Aktionär der T. H. AG, die C. GmbH zu keinem Zeitpunkt. Der Argumentation des Klägers, der Beklagte sei wegen seiner Vorstandstätigkeit 2010 auch faktischer Aktionär gewesen, vermag der Senat nicht zu folgen. Ein Rückzahlungsanspruch gegen den Beklagten als Aktionär aus § 57, § 62 Abs. 1 AktG scheidet daher aus.

2.2.3.6. Ein Anspruch aus § 57 Abs. 1, § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG kommt ebenfalls nicht in Betracht, da, wie ausgeführt, der Beklagte 2010 nicht Aktionär der T. H. AG war. Im Übrigen wären derartige Ansprüche nach § 93 Abs. 6 AktG verjährt (s.o. Ziff. 2.2.3.3).

2.2.3.7. Einen Schadensersatzanspruch aus § 266 StGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB hat der Kläger nicht nachgewiesen. Zwar könnte eine Untreue i.S. § 266 StGB vorliegen, wenn ein Vorstand in Kenntnis, dass es keinerlei Rechtsgrund dafür gibt, Überweisungen und Auszahlungen von Konten der AG an eine Gesellschaft veranlasst, deren Alleineigentümer und alleiniger Geschäftsführer der Vorstand ist.

Jedoch hat der Gläubiger grundsätzlich alle Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergibt, wobei sich die Darlegungs- und Beweislast dabei auch auf den Vorsatz erstreckt (BGH, NJW 2015, S. 645, 646 Tz. 11; BGH, NJW 2013, 1304, 1305 Tz. 14; Sprau in Palandt, a.a.O., § 823 Rz. 81). Allenfalls kann sich für den in Anspruch genommenen Schädiger eine sekundäre Darlegungslast ergeben, wenn die beweispflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, der Prozessgegner aber die wesentlichen Umstände kennt und es ihm zumutbar ist, dazu nähere Angaben zu machen (BGH NJW 2016, S. 1823, 1825 Tz. 22; BGH NZG 2015, S. 645, 646 Tz. 11; BGH, NJW 2013, 1304, 1305 Tz. 14). Dabei spielt es weder eine Rolle, dass es sich bei dem Schutzgesetz des § 266 StGB um eine strafrechtliche Norm handelt, noch, ob ein entsprechender Auskunftsanspruch besteht (BGH NZG 2015, S. 645, 646 Tz. 11).

Vorliegend hat der Kläger schon nicht nachgewiesen, dass es an einem Rechtsgrund für die streitgegenständlichen Zahlungen fehlte. Der Beklagte hat bestritten, dass es für die streitgegenständlichen Zahlungen keinen Rechtsgrund gegeben habe und der T. H. AG durch die Zahlungen ein Schaden entstanden sei. Der Kläger hat für seine Behauptung, die Mittelabflüsse seien ohne Rechtsgrund und Gegenleistung Dritter erfolgt, keinen Beweis angeboten. Im Übrigen lässt auch die Behauptung des Klägers, es seien keine Belege für die streitgegenständlichen Zahlungen vorhanden, noch nicht darauf schließen, tatsächlich habe es bei Vornahme der Zahlungen 2010 keine Belege gegeben. Noch weniger lässt sich daraus folgern, ein Rechtsgrund für die Zahlungen habe nicht bestanden. Zudem hat der Beklagte auch bestritten, dass es keine Rechnungen oder Belege für die streitgegenständlichen Zahlungen gebe bzw. gegeben habe, ohne dass der Kläger für die gegenteilige Behauptung Beweis angeboten hätte.

Eine sekundäre Darlegungslast, gegen die der Beklagte verstoßen hätte, vermag der Senat nicht zu erkennen. Zwar hat der Beklagte als damaliger Vorstand die streitgegenständlichen Überweisungen und Auszahlungen veranlasst. Jedoch steht aufgrund der Angaben der Zeugin B. fest, dass der Beklagte nicht mehr im Besitz der maßgeblichen Geschäftsunterlagen der T. H. AG für 2010 ist, sondern diese sich in den Kanzleiräumen der Insolvenzverwalterin Breiter befinden (s. oben Ziff. 2.2.2). Damit steht der Kläger hier nicht in einer Weise außerhalb des vorzutragenden Geschehensablaufs, dass den Beklagten eine sekundäre Darlegungslast trifft. Der Kläger ist Vorstand der T. H. AG und macht aus abgetretenem Recht Schadensersatzansprüche der T. H. AG geltend. Ausweislich Ziff. IV der Vereinbarung mit der Insolvenzverwalterin ist diese verpflichtet, den Kläger bei der Geltendmachung der Ansprüche nach Kräften zu unterstützen, ihm jederzeit Einsicht in die Geschäftsunterlagen der Gesellschaft zu gewähren. Dem Kläger wird ausdrücklich gestattet, Kopien anzufertigen, die zu Beweiszwecken auch vor Gericht und zur Untermauerung der geltend gemachten Ansprüche erforderlich sind. Zudem hat die Zeugin B. ausgeführt (Protokoll vom 15.03.2018, S. 2 f, Bl. 268 f d.A.), sie habe den Kläger am 25.04.2017 darüber informiert, dass die Unterlagen da seien und eingesehen werden könnten. Es seien ihm auch Termine für die Sichtung vorgeschlagen worden. Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin und der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben bestehen auch insoweit nicht.

Der Senat hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 15.03.2018 (Protokoll S. 5, Bl. 271 d.A.) darauf hingewiesen, dass er seiner Darlegungslast bezüglich der Verwirklichung der Tatbestandsmerkmale einer Untreue nicht nachgekommen ist. Den Beklagten treffe keine sekundäre Vortragslast, da dem Kläger anhand der Unterlagen, die sich bei der Insolvenzverwalterin befänden, nähere Angaben möglich und zumutbar seien. Weiterer Vortrag des Klägers hierzu ist jedoch nicht erfolgt.

Ergänzend sei darauf verwiesen, dass für Schadensersatzansprüche nach § 93 Abs. 2 AktG die Darlegungs- und Beweislast für den Kläger deutlich niedriger wäre als bezüglich eines Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB. Dass die Ansprüche nach § 93 Abs. 2 AktG verjährt sind, führt nicht dazu, in jedem Fall eine sekundäre Darlegungslast des Beklagten im Rahmen des § 266 StGB, § 823 Abs. 2 BGB zu begründen.

2.2.3.8. Ein Schadensersatzanspruch aus § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB, § 823 Abs. 2 BGB besteht nicht. § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB stellt kein Schutzgesetz dar (Sprau in Palandt, BGB, a.a.O., § 823 Rz. 70 a.E.).

2.2.3.9. Einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB hat der Kläger ebenfalls nicht nachgewiesen. Zwar könnte eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung vorliegen, wenn ein Vorstand in Kenntnis, dass es keinerlei Rechtsgrund dafür gibt, Überweisungen und Auszahlungen von Konten der AG an eine Gesellschaft veranlasst, deren Alleineigentümer der Vorstand ist. Jedoch trägt der Geschädigte die volle Darlegungs- und Beweislast für die schädigende Handlung, die Umstände, die die Sittenwidrigkeit begründen und den Schädigungsvorsatz (Sprau in Palandt, BGB, 76. Aufl, § 826 Rz. 18; BGH NJW 2007, S. 2689, 2693 Tz. 41). Vorliegend hat der Beklagte bestritten, dass es für die streitgegenständlichen Zahlungen keinen Rechtsgrund gegeben habe und der T. H. AG durch die Zahlungen ein Schaden entstanden sei. Der Kläger hat für seine Behauptung, die Mittelabflüsse seien ohne Rechtsgrund und Gegenleistung Dritter erfolgt, keinen Beweis angeboten. Im Übrigen lässt auch die Behauptung des Klägers, es seien keine Belege für die streitgegenständlichen Zahlungen vorhanden, noch nicht darauf schließen, tatsächlich habe es bei Vornahme der Zahlungen 2010 keine Belege gegeben. Noch weniger lässt sich daraus folgern, ein Rechtsgrund für die Zahlungen habe nicht bestanden. Zudem hat der Beklagte auch bestritten, dass es keine Rechnungen oder Belege für die streitgegenständlichen Zahlungen gebe bzw. gegeben habe, ohne dass der Kläger für die gegenteilige Behauptung Beweis angeboten hätte.

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang bemängelt, der Beklagte als ehemaliger Vorstand erteile trotz Aufforderung keine Auskunft über den jeweiligen Rechtsgrund, wäre ihm die Erhebung einer Auskunftsklage vor der streitgegenständlichen Zahlungsklage möglich und zumutbar gewesen. Allein aus der Nichterteilung der Auskunft durch den Beklagten lässt sich nicht folgern, es habe an einem Rechtsgrund gefehlt und der Beklagte habe die T. H. AG vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Eine sekundäre Darlegungslast des Beklagten besteht aus den oben Ziff. 2.2.3.7 dargestellten Erwägungen nicht.

Die pauschale Behauptung des Klägers (u.a. Schriftsatz vom 05.04.2017, S. 6, Bl. 115 d.A.), der Vorsatz zur sittenwidrigen Schädigung werde indiziert durch den Abschluss von Verträgen als Vorstand mit verbundenen Gesellschaften, wobei die Verträge nicht marktüblichen Bedingungen genügten, erschließt sich nicht. Bezüglich der streitgegenständlichen Zahlungen begründet der Kläger den Schadensersatzanspruch – anders als in Parallelverfahren – gerade mit dem Fehlen eines Rechtsgrunds, nicht mit dem Abschluss von Verträgen zu Bedingungen, die der T. H. AG ungünstig und nicht marktüblich waren.

Desgleichen lässt der Vortrag des Klägers, der Beklagte habe als Vorstand im Jahr 2010 grundlos einen Insolvenzantrag gestellt, um den Kläger aus der T. H. AG zu drängen, nicht den Rückschluss zu, die streitgegenständlichen Zahlungen an die C. GmbH im Jahr 2010 seien mit dem Vorsatz der sittenwidrigen Schädigung der T. H. AG erfolgt.

Auch aus den Ausführungen des Klägers, eine etwaige Befreiung des Beklagten von § 181 BGB sei unwirksam, lässt sich nicht zwingend folgern, die streitgegenständlichen Zahlungen an die C. GmbH stellten eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der T. H. AG dar.

2.2.4. Der als Klage- und Berufungsantrag Ziff. 4 geltend gemachte Auskunftsanspruch steht dem Kläger weder aus §§ 666, 675 BGB noch aus § 242 BGB zu.

2.2.4.1. Der Anspruch aus §§ 666, 675 BGB besteht nicht. Wie ausgeführt, sind dem Kläger etwaige Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten wirksam abgetreten worden. Damit ist grundsätzlich auch der Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung nach § 666, § 675 BGB auf den Kläger übergegangen. Dies ergibt sich bereits aus einer entsprechenden Anwendung des § 401 Abs. 1 BGB. Nach § 401 Abs. 1 BGB gehen mit der abgetretenen Forderung auch die für sie bestehenden Hypotheken und Pfandrechte sowie Rechte aus einer für die Forderung bestehenden Bürgschaft auf den Gläubiger über. § 401 Abs. 1 BGB gilt analog für solche Hilfsrechte, die zur Geltendmachung oder Durchsetzung einer Forderung erforderlich sind. Solche Nebenrechte sind insbesondere Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung aus §§ 666, 675 BGB, die darauf abzielen, Gegenstand und Betrag des Hauptanspruchs zu ermitteln (BGH NJW 2013, S. 539 Tz. 8; BGH NJW-RR 2003, S. 1555, 1556; BGH NJW 2006, S. 217 Tz. 13 f). Daher stehen infolge der Abtretung Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung, soweit diese zur Durchsetzung der Schadensersatzansprüche erforderlich sind, dem Kläger zu.

Grundsätzlich setzt der Anspruch aus § 666 BGB nicht voraus, dass der Auftraggeber die begehrte Information zur Vorbereitung weiterer Ansprüche benötigt. Es genügt vielmehr das allgemeine Interesse des Auftraggebers, die Tätigkeit des Beauftragten zu kontrollieren (BGH NJW 2012, S. 58, 59 Tz. 13). Allerdings ist vorliegend zu beachten, dass der Anspruch auf Auskunft und Rechenschaftslegung analog § 401 BGB nur soweit übergeht, als er erforderlich ist, Gegenstand und Betrag des abgetretenen Hauptanspruchs zu ermitteln (BGH NJW 2013, S. 539 Tz. 8; BGH NJW 2006, S. 217, Tz. 14). Wenn daher bereits feststeht, dass der Gläubiger keinesfalls etwas fordern kann, geht entweder bereits der Informationsanspruch nicht mit über (in diese Richtung wohl die vorzitierten Entscheidungen des BGH) oder ist der Gläubiger jedenfalls nach Treu und Glauben gehindert, den Informations- und Rechenschaftsanspruch geltend zu machen (so OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, NJW-RR 2015, S. 306 Tz. 13 f).

Nach diesen Grundsätzen kann der Kläger die Auskünfte und Vorlage der Belege nicht verlangen: Der Antrag auf Auskunft und Vorlage der Belege bezieht sich gerade auf die Schadensersatzansprüche, die der Kläger mit dem Klage- und Berufungsantrag Ziff. 3 geltend macht. Diese Ansprüche bestehen aber, wie ausgeführt, nicht. Dem Kläger ist wegen § 322 ZPO auch ein erneutes Einklagen der abgewiesenen, hier streitgegenständlichen Zahlungsansprüche verwehrt. Eine erneute Verfolgung der abgetretenen Ansprüche durch die Insolvenzverwalterin nach einer etwaigen Rückabtretung wäre ebenfalls nicht möglich. Die Rechtskraft eines klageabweisenden Urteils gegen den Zessionar steht auch einer erneuten Klage des Zedenten nach § 325 Abs. 1 ZPO entgegen (BGH, NJW 2008, S. 2852, 2855, Tz. 33).

2.2.4.2. Der Anspruch steht dem Kläger auch nicht aus § 242 BGB zu. Ein Auskunftsanspruch aus § 242 BGB setzt voraus, dass für den Leistungsanspruch, der mit Hilfe der Information geltend gemacht werden soll, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht (Grüneberg in Palandt, BGB, 77. Aufl, § 260 Rz. 6). Wie oben Ziff. 2.2.3. ausgeführt, besteht der Zahlungsanspruch gerade nicht. Einer erneuten Klage stünde die Rechtskraft entgegen. Im Übrigen kommt ein Auskunftsanspruch aus § 242 BGB auch dann nicht in Betracht, wenn sich der Berechtigte aus ihm zugänglichen Unterlagen selbst informieren kann. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme (s.o. Ziff. 2.2.3.7.) hat die Insolvenzverwalterin dem Kläger die Einsichtnahme in die bei ihr befindlichen Unterlagen der T. H. AG für das Geschäftsjahr 2010 angeboten.

2.2.5. Der Hilfsantrag des Klägers ist zulässig, verbleibt aber in der Sache ohne Erfolg.

Da nach Ansicht des Senats die Auskunft darüber, wo sich die Buchhaltungs- und Geschäftsunterlagen befinden, erteilt ist (s. oben Ziff. 2.2.1), ist über den in zweiter Instanz gestellten Hilfsantrag zu entscheiden. Der Senat erachtet die Klageerweiterung in zweiter Instanz nach § 533 Nr. 1 2. Alt, Nr. 2 ZPO für zulässig. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Entsprechend § 259 Abs. 2 ZPO kann der Kläger die Versicherung an Eides Statt nur dann fordern, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass der Beklagte die Auskunft nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt hat. Hierfür fehlt es an Anhaltspunkten. Unbehelflich ist insoweit der Vortrag des Klägers, die Insolvenzverwalterin B. habe als Zeugin im Parallelverfahren 23 U 3159/16 vor dem Senat angegeben, sie verfüge über so gut wie keine Buchhaltungsunterlagen der T. H. AG für das Jahr 2010. In diesem Verfahren verkündete der Senat das Urteil am 30.03.2017 aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2017. Der Beklagte hat im vorliegenden Verfahren die Auskunft erteilt, die Kartons mit den Buchhaltungsunterlagen seien am 24.03.2017, somit nach der Zeugenaussage der Insolvenzverwalterin Breiter im Parallelverfahren, erst aufgefunden worden. Zudem hat die Insolvenzverwalterin im Rahmen ihrer Zeugenvernehmung im vorliegenden Verfahren bestätigt, dass sich die Unterlagen zwischenzeitlich in ihren Kanzleiräumen befinden (s.o. Ziff. 2.2.2.).

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

4. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Zu den entscheidungserheblichen Rechtsfragen liegen höchstrichterliche Urteile vor.

OLG München, Urteil vom 19.07.2018 – 23 U 2737/17

AktG § 246, § 256 Abs. 4 Nr. 2 u. Abs. 5 S. 1 Nr. 1 u. 2; ZPO § 1032; HGB § 166 Abs. 1 u. 3, § 170, § 246 Abs. 1 S. 1, § 249 Abs. 1 S. 1, § 256 Abs. 4, § 264a, § 266; BGB § 133, § 138 Abs. 1, § 157; GmbHG § 43 Abs. 2

1. Jedenfalls bei einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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KG
ist § 256 AktG auf Beschlüsse zur Feststellung von Jahresabschlüssen entsprechend anwendbar (vgl. Ziffer 1.2.2.2.1 des Urteils).

2. Enthält der Gesellschaftsvertrag einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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eine an den § 246 AktG angelehnte Regelung, ist innerhalb der im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Frist der Nichtigkeitsgrund wenigstens in seinem Tatsachenkern vorzutragen, auch wenn im Personengesellschaftsrecht nicht zwischen der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Beschlüssen unterschieden wird (vgl. Ziffer 1.2.2.2.2.2 des Urteils).

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 03.08.2017, Az. 1 HK O 1998/15, aufgehoben und die Klage abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die kosten erster Instanz. Von den Gerichtskosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 5/6 und die Beklagte zu 2) 1/6. Von den außergerichtlichen kosten der Klägerin in zweiter Instanz trägt die Beklagte zu 2) 1/6. Die außergerichtlichen kosten der Beklagten zu 1) in zweiter Instanz trägt die Klägerin. Von den außergerichtlichen kosten der Beklagten zu 2) trägt die Klägerin 5/6.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klägerin begehrt die Feststellung der Nichtigkeit von Beschlüssen der S.Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. B. KG (im Folgenden: KG) und von Beschlüssen ihrer Komplementärin, der Beklagten zu 1), zur Feststellung von Jahresabschlüssen sowie die Feststellung der Nichtigkeit dieser Jahresabschlüsse.

Klägerin und Beklagte zu 2) sind jeweils zu gleichen Beteiligungsverhältnissen Kommanditistinnen der KG und Gesellschafterinnen der Komplementär-GmbH, der Beklagten zu 1), deren Geschäftsführerin die Beklagte zu 2) ist. Die Beklagte zu 1) ist am Kapital der KG nicht beteiligt.

Der Gesellschaftsvertrag der KG (Anlage K 11) enthält auszugsweise folgende Regelungen:

㤠6

Feststellung der Bilanz

…2. Die Bilanz ist von den Gesellschaftern in der ordentlichen Gesellschafterversammlung festzustellen. Die Feststellung geschieht mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen.“

§ 7 Verteilung von Gewinn und Verlust

1. Die Komplementärin erhält vorab den Betrag, der die Aufwendungen und Lasten der GmbH, die durch die Geschäftsführung entstehen, deckt und welcher die Geschäftsführerbezüge einschließlich etwaiger Versorgungsrückstellungen und Auslagen aller Art voll zu decken hat. Darüber hinaus erhält die Komplementärin eine Haftungsvergütung in Höhe von 3% des Stammkapitals jährlich.

2. …

§ 13 Anfechtung und Beschlüsse

Die Anfechtung von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung ist nur innerhalb einer Frist von zwei Monaten, gerechnet vom Tag der Beschlussfassung im schriftlichen Wege zulässig.

Die Frist ist gewahrt, wenn der Anfechtende innerhalb von 2 Monaten die Konstituierung des Schiedsgerichts durch Bekanntgabe seines Schiedsrichters eingeleitet und innerhalb eines weiteren Monats, gerechnet vom Tage der Bekanntgabe der Konstituierung des Schiedsgerichts an die Klage erhoben hat.

§ 18 Schiedsgericht

Streitigkeiten aus oder über diesen Vertrag entscheidet ein Schiedsgericht nach gesondert abzuschließenden Schiedsvertrag. Das Schiedsgericht soll insbesondere auch lückenhafte und umstrittene Vertragspunkte mit bindender Wirkung für die Gesellschaft und alle Gesellschafter auslegen und nach billigem und gerechtem Ermessen neu regeln können.

Bis ein derartiger Schiedsvertrag schriftlich niedergelegt wird, gilt der für die Feinpappenwerk GbR. S. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
bestehende Schiedsvertrag auch für die neugegründete Kommanditgesellschaft. Dieser wird als Anlage beigefügt.

In der Satzung der Beklagten zu 1) (Anlage K 23) ist auszugsweise geregelt:

§ 1

Firma, Sitz, Zweck, Beginn, Dauer und Geschäftsjahr

3. Der Zweck der Gesellschaft ist die Beteiligung als persönlich haftende Gesellschafterin an der „S. Verwaltungs GmbH B. KG“ mit dem Sitz in Dachau sowie die Führung der Geschäfte und die Vertretung dieser Gesellschaft.

§ 6 Jahresabschluss

2. Gegen die Bilanz nebst Gewinn und Verlustrechnung können von einem Gesellschafter nur innerhalb einer Frist von zwei Monaten, gerechnet vom Tage der ordentlichen Gesellschafterversammlung an, Einwendungen erhoben werden.

Die Frist zur Erhebung von Einwendungen ist gewahrt, wenn innerhalb dieser zwei Monate der Anfechtende die Konstituierung des Schiedsgerichts durch Benennung seines Schiedsrichters eingeleitet hat und die Klage innerhalb eines weiteren Monats, gerechnet von der Bekanntgabe der Konstituierung des Schiedsgerichts an, erhoben wird.

Die Klägerin ist insbesondere der Ansicht, die festgestellten Jahresabschlüsse verstießen gegen § 246 HGB, da der Beklagten zu 1) von der KG jahrelang zu Unrecht Anwaltskosten in erheblichem Umfang erstattet worden seien. Dies sei nicht von § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages gedeckt. Dadurch sei der KG ein Schaden in Höhe von mindestens € 89.425,39 entstanden (vgl. 32 f. der Klage, Bl. 32 f. d.A.). Daraus folgende Ansprüche der KG gegen die Beklagten seien in den streitgegenständlichen Jahresabschlüssen der KG nicht bilanziert, ebenso wenig seien in den Jahresabschlüssen der Beklagten zu 1) deswegen Verbindlichkeiten bilanziert worden.

Die Klägerin hat beantragt,

I. Es wird festgestellt, dass der in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der S. Verwaltungsgesellschaft mbH und Co. B. KG am 2. März 2015 zu TOP 1 gefasste Beschluss mit dem Inhalt

„…, dass dem Jahresabschluss 2012 in der vorgelegten Form mit Mehrheit zugestimmt wurde“

sowie der Jahresabschluss der S. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. B. KG 2012 in der Fassung vom 24. Januar 2015 nichtig sind.

II. Es wird festgestellt, dass der in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der S. Verwaltungsgesellschaft mbH und Co. B. KG vom 2. März 2015 zu TOP 2 gefasste Beschluss mit dem Inhalt

„…, dass dem Jahresabschluss 2013 in der vorgelegten Form mit Mehrheit zugestimmt wurde“

sowie der Jahresabschluss der S. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. B. KG 2013 in der Fassung vom 24. Januar 2015 nichtig sind.

III. Es wird festgestellt, dass der in der ordentlichen Gesellschafterversammlung der S. Verwaltungsgesellschaft mbH und Co. B. KG vom 1. Juli 2015 zu TOP 1 gefasste Beschluss mit dem Inhalt

„…, dass dem Jahresabschluss 2014 nebst Gewinn- und Verlustrechnung 2014 in der vorgelegten Form mehrheitlich zugestimmt wurde“

sowie der Jahresabschluss der S. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. B. KG 2014 in der Fassung vom 31. März 2015 nichtig sind.

IV. Es wird festgestellt, dass der in der ordentlichen Gesellschafterversammlung der S. Verwaltungsgesellschaft mbH vom 1. Juli 2015 zu TOP 1 gefasste Beschluss mit dem Inhalt

„…, dass der Bilanz 2014 nebst Gewinn- und Verlustrechnung 2014 in der vorgelegten Form mehrheitlich zugestimmt wurde“

sowie der Jahresabschluss der S. Verwaltungsgesellschaft mbH 2014 vom 31. März 2015 nichtig sind.

V. Es wird festgestellt, dass der in der ordentlichen Gesellschafterversammlung der S. Verwaltungsgesellschaft mbH und Co. B. KG vom 7. Juli 2016 zu TOP 1 gefasste Beschluss mit dem Inhalt

„…, dass der Bilanz 2015 nebst Gewinn- und Verlustrechnung 2015 in der vorgelegten Form mit Mehrheit zugestimmt wurde“

sowie der Jahresabschluss der S. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. B. KG 2014 in der Fassung vom 31. März 2015 nichtig sind.

VI. Es wird festgestellt, dass der in der ordentlichen Gesellschafterversammlung der S. Verwaltungsgesellschaft mbH vom 7. Juli 2016 zu TOP 1 gefasste Beschluss mit dem Inhalt

„…, dass der Bilanz 2015 nebst Gewinn- und Verlustrechnung 2015 in der vorgelegten Form mit Mehrheit zugestimmt wurde“

sowie der Jahresabschluss der S. Verwaltungsgesellschaft mbH 2015 nichtig sind.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie sind der Ansicht, dass die Klage unbegründet ist.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat der Klage stattgegeben. Die Beklagten seien jeweils passivlegitimiert. Der Ansicht der Beklagten, der Beklagten zu 1) stehe nach § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags ein Aufwendungsersatzanspruch zu, sei nicht zu folgen. Auch wenn der einzige Zweck der Beklagten zu 1) die Geschäftsführungstätigkeit für die KG sei, sei nicht jede Verbindlichkeit, die sie eingehe geschäftsführende Tätigkeit. Auseinandersetzungen mit ihren Gesellschaftern, z.B. über die Einziehung von GeschäftsanteilenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung von Geschäftsanteilen
oder über die Geschäftsführerstellung beträfen Fragen der Existenz der Beklagten oder ihrer Vertretung. In diesem Zusammenhang führe sie kein Geschäft für die KG. Die zu € 89.425,39 addierten Beträge hätten bei der KG als Forderungen und bei der Beklagten zu 1) als Verbindlichkeit gebucht werden müssen. Dass dies einen erheblichen Verstoß gegen § 246 HGB darstelle, der zur Nichtigkeit der Jahresabschlüsse und der Feststellungsbeschlüsse führe, stellten auch die Beklagten nicht ernsthaft in Abrede. Dass die Jahresabschlüsse bis einschließlich 2011 bestandskräftig festgestellt seien, hindere die Klägerin nicht, die Fehlbuchungen als Nichtigkeitsgrund der Jahresabschlüsse ab 2012 geltend zu machen. Auf weitere, von der Klägerin geltend gemachte Nichtigkeitsgründe komme es nicht mehr an.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die insbesondere rügen, schon der rechtliche Ausgangspunkt des Landgerichts sei verfehlt; auf eine tatsächliche Geschäftsführertätigkeit der Beklagten komme es nicht an. Das Landgericht habe außerdem verkannt, dass bei insgesamt 30 der von der Klägerin genannten 40 Rechtsstreitigkeiten ein Erstattungsanspruch der Beklagten zu 1) gegen die KG auch nicht ansatzweise in Zweifel zu ziehen sei, weil ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Geschäftsführung der Beklagten zu 1) für die KG bestehe. Auch die angeblichen weiteren Nichtigkeitsgründe bestünden nicht.

Die Beklagte zu 2) hat ihre Berufung in der Sitzung vom 29.03.2018 teilweise zurückgenommen.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

Auf die Berufung der Beklagten zu 1) wird das Endurteil des Landgerichts München II vom 03.08.2017, Az. 1 HK O 1998/15, aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

Auf die Berufung der Beklagten zu 2) wird das Endurteil des Landgerichts München II vom 03.08.2017, Az. 1 HK O 1998/15, in den Ziffern I. bis III., V. sowie VII. und VIII. aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

Die Berufung der Beklagten zu 1) und zu 2) wird zurückgewiesen.

Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags der KG unterscheide zwischen Aufwendungen, die durch die Führung der Geschäfte der KG entstünden, Geschäftsführerbezügen einschließlich etwaiger Versorgungsrückstellung und Auslagen aller Art sowie einer Haftungsvergütung. Ein Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen, die nur möglicherweise „im Zusammenhang mit der Geschäftsführung“ stünden, ergebe sich daraus nicht. Die Jahresabschlüsse seien außerdem aus anderen Gründen in erheblichem Umfang unrichtig und nichtig.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf das Protokoll der Sitzung vom 29.03.208 (Bl. 515/518 d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässigen Berufungen haben auch in der Sache Erfolg.

1. Die Feststellungsanträge zu I. bis III., und V. sind zulässig, aber unbegründet.

1.1. Gegen die Zulässigkeit der Feststellungsanträge bestehen keine Bedenken.

Die Klägerin hat als überstimmte Gesellschafterin die Möglichkeit, Mängel der festgestellten Jahresabschlüsse durch Urteil gegen ihre Mitgesellschafter gemäß § 256 ZPO feststellen zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1991 – II ZR 20/90 –, Rn. 5, juris; Bauschatz, NZG 2002, 759, 762). Soweit sich die Klägerin nach dem Wortlaut ihrer Anträge gegen die jeweiligen Feststellungsbeschlüsse sowie die jeweiligen (festgestellten) Jahresabschlüsse wendet, handelt es sich nicht um unterschiedliche Streitgegenstände. Der Bundesgerichtshof spricht in der Entscheidung vom 28. Januar 1991 von Mängeln dieser Bilanz (a.a.O. Rn. 5) bzw. Mängeln des Beschlusses (a.a.O. Rn. 6) und in einer späteren Entscheidung von der „Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
“ (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2001 – II ZR 27/01 –, Rn. 6, juris).

Die Regelung in § 13 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages, wonach die „Anfechtung“ von Beschlüssen innerhalb einer Frist von zwei Monaten ab Beschlussfassung „zulässig“ ist, enthält eine nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 07. Juni 1999 – II ZR 278/98 –, Rn. 4, juris, m.w.N.) zulässige Vereinbarung einer Ausschlussfrist, Die Fristwahrung ist in Anlehnung an § 246 AktG keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2011 – II ZR 262/09 –, Rn. 14, juris).

Dass die Klageanträge zu I. bis III., und V. Gegenstand einer – nach § 18 des Gesellschaftsvertrages abzuschließenden – Schiedsvereinbarung wären, haben die Beklagten nicht nach § 1032 ZPO gerügt.

1.2. Die Klage wurde zwar zu Recht gegen die Mitgesellschafter der KG gerichtet, ist jedoch unbegründet.

§ 13 des Gesellschaftsvertrages enthält keine vollständige Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Systems. Allein die Verwendung des Wortes „Anfechtung“ zwingt nicht dazu, einen Gesellschaftsvertrag dahingehend auszulegen (BGH, Urteil vom 01. März 2011 – II ZR 83/09 –, Rn. 21, juris).

1.2.1. Der den Jahresabschluss der S. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. B. KG für 2012 (Anlagenkonvolut K 13) betreffende Klageantrag zu I. ist unbegründet.

1.2.1.1. Zwar kann ein inhaltlicher Mangel des Beschlusses über die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Feststellung des Jahresabschlusses
einer KG, der zur Nichtigkeit des Beschlusses führen kann, in einem Verstoß gegen bilanzrechtliche Vorschriften liegen (vgl. Bauschatz NZG 2002, 759, 761 f.), insbesondere in einem Verstoß gegen die bilanzrechtliche Pflicht, Forderungen – sind sie hinreichend sicher und konkretisiert – nach § 246 Abs. 1 HGB zu aktivieren (OLG Stuttgart, Beschluss vom 27. Februar 2014 – 14 U 58/13 –, Rn. 11, juris).

In dem Jahresabschluss 2012 war indes entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht weder ein Anspruch der KG gegen die Beklagte zu 1) nach § 812 BGB auf Rückzahlung der geleisteten Anwaltshonorare noch ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2) zu bilanzieren. Der Jahresabschluss verstößt nicht gegen § 246 Abs. 1 Satz 1 HGB, wonach sämtliche Vermögensgegenstände zu aktivieren sind, da sich aus § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages hinsichtlich der streitgegenständlichen Rechtsanwaltskosten ein Aufwendungsersatzanspruch der Komplementärin, der Beklagten zu 1), gegen die KG ergibt. Dies ergibt sich aus der Auslegung des GesellschaftsvertragesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auslegung
Auslegung des Gesellschaftsvertrages
, die nach den üblichen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB zu erfolgen hat. Ein abweichendes übereinstimmendes Verständnis der Gründungsgesellschafter, das dem Vertragswortlaut oder einer anderweitigen Auslegung vorginge (BGH, Urteil vom 01. März 2011 – II ZR 83/09 –, Rn. 20, juris m.w.N.), wird nicht behauptet.

1.2.1.1.1. Nach dem Wortlaut der Regelung, die Ausgangspunkt der Auslegung ist, erhält die Beklagte zu 1) nach § 7 Abs. 1 vorab den Betrag, der ihre Aufwendungen und Lasten deckt, „die durch die Geschäftsführung entstehen“. Diese Formulierung sagt nichts darüber aus, ob ein Bezug zur Stellung der Beklagten zu 1) als geschäftsführende Gesellschafterin ausreicht oder nicht. Eine „Geschäftsführertätigkeit“ ist nicht ausdrücklich gefordert.

Der zweite Satzteil, wonach der Betrag „die Geschäftsführerbezüge einschließlich etwaiger Versorgungsrückstellungen und Auslagen aller Art voll zu decken hat“ ist an sich überflüssig, er stellt eine beispielhafte Aufzählung dar. Es sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass mit dieser Formulierung der erste Satzteil eingeschränkt werden soll.

1.2.1.1.2. Bei der Auslegung ist ferner zu berücksichtigen, dass in der Kommanditgesellschaft der Grundsatz der Selbstorganschaft (§ 114 HGB) gilt und die Beklagte zu 1) nur deshalb gegründet und Gesellschafterin der KG wurde, um deren Geschäft zu führen und die persönliche HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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persönliche Haftung
zu übernehmen. Nach § 1 Abs. 3 der Satzung (Anlage K 23) ist Zweck der Gesellschaft die Beteiligung als persönlich haftende Gesellschafterin an der KG sowie die Führung der Geschäfte und die Vertretung dieser Gesellschaft. Ein weiteres Betätigungsfeld hat sie unstreitig nicht (vgl. Seite 10 f. des Schriftsatzes der Klägerin vom 24. März 2016; Bl. 275 f. d.A.).

Die Komplementärin hat nur eine Stimme, während im Übrigen je DM 100,00 der Kommanditeinlagen eine Stimme geben (§ 10 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages). Sie ist nicht am Kapital beteiligt.

Schließlich ist in den Gesellschaftsverträgen angelegt, dass die Gesellschafter an der KG und ihrer Komplementärin zu gleichen Anteilen beteiligt sind. Denn die Gründungsgesellschafter haben in § 14 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages geregelt, dass das Gesellschaftsverhältnis von dem Grundsatz beherrscht wird, dass an der KG und an der Gesellschaft, die ihr persönlich haftender Gesellschafter ist, stets die gleichen natürlichen oder juristischen Personen beteiligt sind, und zwar im gleichen Verhältnis. Eine entsprechende Regelung findet sich in § 3 der Satzung der GmbH.

1.2.1.1.3. Hinsichtlich der Streitigkeiten innerhalb der Komplementärin, z.B. der Anfechtungsklagen wegen Abberufung ihrer Geschäftsführer, meint die Klägerin, die Beklagte zu 1) habe insoweit kein Geschäft der KG geführt, sondern ein eigenes. Dabei blendet sie jedoch aus, dass die Komplementärin nur durch ihren gesetzlichen Vertreter handeln kann und ihr Zweck nach § 1 Abs. 3 der Satzung die Führung der Geschäfte und die Vertretung der KG ist. Ihre Argumentation, die kosten für die Beteiligung der Beklagten zu 1) an Rechtsstreitigkeiten seien keine Aufwendungen, die durch die Geschäftsführung entstehen, greift somit von vornherein nicht durch, soweit es um das Organ- oder das Anstellungsverhältnis eines GmbH-Geschäftsführers geht. Insoweit kann auch die Argumentation der Klägerin, die KG habe mit den „Binnenstreitigkeiten innerhalb der Beklagten zu 1) nichts zu schaffen“ (Seite 35 des Schriftsatzes vom 27. November 2015, Bl. 165 d.A.; Seite 7 der Berufungserwiderung, Bl. 466 d.A.) nicht nachvollzogen werden. Dass es für die KG von Bedeutung ist, wie die Geschäfte durch den Geschäftsführer ihrer Komplementärin geführt werden, liegt auf der Hand. Dies zeigt sich auch darin, dass sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Schutzbereich des zwischen der Komplementär-GmbH und ihrem Geschäftsführer bestehenden Organ- und Anstellungsverhältnisses im Hinblick auf seine Haftung gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG im Falle einer sorgfaltswidrigen Geschäftsführung auf die Kommanditgesellschaft erstreckt, wenn – wie hier – die alleinige oder wesentliche Aufgabe einer Komplementär-GmbH in der Führung der Geschäfte einer Kommanditgesellschaft besteht (BGH, Urteil vom 18. Juni 2013 – II ZR 86/11 –, BGHZ 197, 304-316, Rn. 15, m.w.N.).

Schließlich berücksichtigt die Argumentation der Klägerin, die KG habe auf Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) keinen Einfluss, nicht, dass die bestimmenden Gesellschafterinnen in beiden Gesellschaften dieselben sind, was im Gesellschaftsvertrag angelegt ist (s.o.).

1.2.1.1.4. Hinsichtlich der Beschlussmängelstreitigkeiten innerhalb der KG, an denen die Beklagte zu 1) als Gesellschafterin beteiligt ist, meint die Klägerin, die Beklagte zu 1) sei nur als persönlich haftende (im Gegensatz zur geschäftsführenden) Gesellschafterin beteiligt und für die Übernahme der Funktion als Komplementärin erhalte sie nach § 7 Abs. 1 Satz 2 eine „Haftungsvergütung“ in Höhe von 3% des Stammkapitals (Seite 9 der Berufungserwiderung, Bl. 468 d.A.).

Da nach § 170 HGB die Kommanditisten von der organschaftlichen Vertretung zwingend ausgeschlossen sind, erscheint es fernliegend, dass die Gesellschafter im Rahmen des § 7 Abs. 1 danach differenzieren wollten, ob die Beklagte zu 1) an dem Rechtsstreit als persönlich haftende oder als geschäftsführende Gesellschafterin beteiligt ist. Der Einwand, die Beklagte zu 1) müsse sich, wenn sie mit Aussicht auf Erfolg einen prozess führen wolle, um dessen Finanzierung kümmern und die Gesellschafter zu entsprechenden Einlagen auffordern, blendet die im Gesellschaftsvertrag angelegten Beteiligungsverhältnisse an der KG und der Beklagten zu 1) aus und birgt die Gefahr weiterer Streitigkeiten.

Der Einwand der Klägerin in der Sitzung vom 29. März 2018, die Beklagte zu 1) müsse sich der Stimme enthalten, um nicht unnötige Prozesskosten zu generieren, führt im Rahmen der Auslegung des § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages nicht weiter. Abgesehen davon, dass sich bei einer Enthaltung der Beklagten zu 1) die Mehrheitsverhältnisse nicht ändern würden, wäre die Klage dann zwar nicht gegen sie zu richten; die Beklagte zu 1) wäre jedoch über die Klageführung zu unterrichten, um ihr den Beitritt als Nebenintervenientin zu ermöglichen (vgl. Enzinger in Münchener Kommentar zum HGB, 4. Aufl., § 119, Rn. 97).

1.2.1.1.5. Einzuräumen ist, dass die Gesellschafter auch explizit hätten regeln können „Die Komplementärin erhält ihre sämtlichen Aufwendungen erstattet.“ (Seite 10 der Berufungserwiderung, Bl. 469 d.A.). Dies steht einer Auslegung dahingehend jedoch nicht entgegen, dass der Beklagten zu 1) für die streitgegenständlichen Prozesskosten gegen die KG ein Erstattungsanspruch zusteht.

Letztlich kommt in der Regelung des § 7 des Gellsellschaftsvertrages nur die Funktion der Komplementärin, wie sie in deren Satzung beschrieben ist, nochmals zum Ausdruck.

Wie der streitgegenständliche prozess zeigt, ist es im Übrigen denkbar, dass in einem Verfahren sowohl Beschlüsse der KG, als auch Beschlüsse der GmbH streitgegenständlich sind. Eine Differenzierung zwischen Streitigkeiten innerhalb der GmbH und solchen zwischen den Gesellschaftern der KG hinsichtlich der Erstattungsanprüche für die kosten der Rechtsverfolgung wäre jedoch kaum noch praktikabel. Im Zweifel haben die am Gesellschaftsvertrag beteiligten Personen aber etwas Vernünftiges gewollt (BGH, Urteil vom 27. September 2011 – II ZR 279/09 –, Rn. 14, juris), hier also handhabbare Regelung.

1.2.1.2. Ohne Erfolg rügt die Klägerin, der Beschluss zur Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
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sei wegen Verletzung ihrer Informationsrechte unwirksam, weil einerseits die mit Schreiben vom 24. September 2014 (Anlage K 4) erbetene Auskunft, welche Konsequenzen die unrichtige Abrechnungspraxis für die aktuelle finanzielle Situation der Beklagten zu 1) habe, und andererseits die Frage, wer hinsichtlich drei der streitgegenständlichen Honorarnoten Auftraggeber gewesen sei, noch unbeantwortet gewesen seien (Seite 40 der Klage, Bl. 40 d.A.). Diese Informationen waren jedoch aus den unter Ziffer 1.2.1.1. dargelegten Gründen nicht relevant für die Entscheidung über die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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. Ob im Personengesellschaftsrecht anders als im Recht der Kapitalgesellschaft (vgl. Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. § 51a, Rn. 48 und § 47 Anh., Rn. 127), daneben Kausalitätserwägungen eine Rolle spielen (vgl. Wessels, jurisPR-BGHZivilR 11/2014 Anm. 3 zum Urteil des BGH vom 11. März 2014 – II ZR 24/13 –, juris), bedarf hier keiner Entscheidung.

1.2.1.3. Der Beschluss zu TOP 1 in der Gesellschafterversammlung vom 2. März 2016 kam mit der erforderlichen Mehrheit zustande.

Nach § 6 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages ist die Bilanz von den Gesellschaftern mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen festzustellen. Gegen die Zulässigkeit dieser Regelung bestehen keine Bedenken. Die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
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einer Personengesellschaft ist eine den Gesellschaftern obliegende Angelegenheit der laufenden Verwaltung, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig sogar von einer allgemeinen Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag gedeckt wird (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 – II ZR 245/05 –, BGHZ 170, 283-299).

Da der KG aus den unter Ziffer 1.2.1.1. dargelegten Gründen weder gegen ihre Komplementärin noch gegen deren Geschäftsführerin Ansprüche zustehen, war das Abstimmungsverhalten der Beklagten weder treuwidrig, noch waren sie wegen einer Interessenkollision von der Stimmabgabe ausgeschlossen.

1.2.2. Der den Jahresabschluss der S. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. B. KG für 2013 (Anlagenkonvolut K 13) betreffende Klageantrag zu II. ist unbegründet.

1.2.2.1. Der am 2. März 2015 zu TOP 2 gefasste Beschluss kam aus den unter 1.2.1.3. dargestellten Gründen mit der erforderlichen Mehrheit zustande. Bezüglich des Vorwurfs, des Jahresabschluss verstoße gegen § 246 HGB, wird auf die Ausführungen unter Ziffer 1.2.1.1. Bezug genommen, hinsichtlich des Vorwurfs, die Informationsrechte der Klägerin seien verletzt worden, auf Ziffer 1.2.1.2.

1.2.2.2. Ein etwaiger Gliederungsfehler bezüglich der Immobilie K. Str. 14 in D. führt nicht in entsprechender Anwendung des § 256 Abs. 4 AktG i.V.m. §§ 266, 264a HGB zur Nichtigkeit des am 2. März 2015 gefassten Beschlusses.

1.2.2.2.1. Ob § 256 AktG auf Beschlüsse von Personengesellschaften zur Feststellung von Jahresabschlüssen entsprechend anwendbar ist, ist nicht abschließend geklärt (Ehricke in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. § 120, Rn. 50), was nach Ansicht des Senats jedenfalls bei einer – hier vorliegenden – GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
KG
jedoch anzunehmen ist (vgl. Priester in Münchener Kommentar zum HGB, 4. Aufl., § 120, Rn. 70; Weilep/Weilep BB 2006, 147, 150).

In der Literatur wird allerdings zu § 266 HGB die Ansicht vertreten, § 256 AktG sei grundsätzlich nicht auf Personenhandelsgesellschaften übertragbar und eine Nichtigkeit wegen eines Verstoßes gegen Gliederungsvorschriften sei nur in seltenen Ausnahmefällen anzunehmen (Reiner/Haußer in Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl., § 266, Rn. 15).

Auch bei einer entsprechenden Anwendung des § 256 Abs. 4 AktG hat der Klageantrag aus den nachfolgend dargelegten Gründen jedoch keinen Erfolg.

1.2.2.2.2. Erstmals im Schriftsatz vom 24. März 2016 (Seite 2 ff, Bl. 267 ff. d.A.) rügt die Klägerin, nicht die GbR K. Str. 14 sei Eigentümerin der Immobilie in D., sondern die KG sei Bruchteilseigentümerin. Es liege daher liege ein Verstoß gegen § 266 HGB und den Grundsatz der Bilanzklarheit vor, was entsprechend § 256 Abs. 4 AktG zur Nichtigkeit führe.

Die in § 13 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages geregelte „Anfechtungsfrist“ von zwei Monaten ist somit nicht gewahrt, so dass die Klägerin das Recht verloren hat, diesen Mangel des Beschlusses geltend zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 1995 – II ZR 15/94 –, Rn. 17, juris).

1.2.2.2.2.1. Die Bestimmung einer Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit eines Beschlusses im Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft ist möglich, wobei der in § 246 AktG bestimmten Monatsfrist Leitbildcharakter zukommt (BGH, Urteil vom 13. Februar 1995 – II ZR 15/94 –, Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 21. Juni 2011 BGH, Urteil vom 21. Juni 2011 – II ZR 262/09 –, Rn. 15, juris II ZR 262/09 –, Rn. 15, juris). Die Zulässigkeit einer Frist von zwei Monaten begegnet keinen Bedenken.

In § 13 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages ist zwar geregelt, dass die Frist gewahrt wird, wenn der Anfechtende innerhalb von zwei Monaten die Konstituierung des Schiedsgerichts eingeleitet und innerhalb eines weiteren Monats Klage erhoben hat. Die Parteien gehen jedoch – zu Recht – übereinstimmend davon aus, dass die Frist auch in Verfahren vor den ordentlichen Gerichten gilt und durch Klageerhebung zu wahren ist (vgl. Seite 34 der Klage, Bl. 34 d.A.). Dies folgt schon daraus, dass staatliche Gerichte im Falle des Abschusses eines Schiedsvertrages die Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht von Amts wegen, sondern nur auf Rüge der beklagten Partei berücksichtigen (§ 1032 ZPO). § 13 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages erfordert eine „Anfechtung“ im „schriftlichen Wege“. Dies erfordert zumindest die Einreichung der Klage.

1.2.2.2.2.2. Für Anfechtungsklagen ist anerkannt, dass jeder einzelne Anfechtungsgrund innerhalb der Anfechtungsfrist des § 246 AktG wenigstens in seinem Tatsachenkern vorgetragen werden muss (BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 – II ZR 185/07 –, BGHZ 180, 9-38, Rn. 34, m.w.N.). Mit nachgeschobenen Anfechtungsgründen wird der Anfechtungskläger nicht mehr gehört; nach Fristablauf neu vorgetragene Beschlussmängel können nur noch im Wege der Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden (Schwab in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 246 AktG, Rn. 15).

Haben die Parteien – wie hier – eine an den § 246 AktG angelehnte Regelung getroffen, ist auch im Personengesellschaftsrecht, das nicht zwischen der Nichtigkeit und der Anfechtbarkeit von Beschlüssen unterscheidet, innerhalb der im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Frist der Nichtigkeitsgrund vorzutragen. Nur so wird dem mit der Festlegung einer „Anfechtungsfrist“ in dem Gesellschaftsvertrag deutlich zum Ausdruck gekommenen Willen der Gesellschafter Rechnung getragen, dass binnen einer überschaubaren Frist in ihrer aller Interesse feststehen soll, ob Beschlüsse der Gesellschafterversammlung für sie verbindlich und der künftigen Zusammenarbeit zur Erreichung des gemeinsam erstrebten Zwecks zugrunde zu legen sind (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 1995 – II ZR 15/94 –, Rn. 14, juris).

Dem Einwand der Beklagten, innerhalb der zweimonatigen Frist müsse der Nichtigkeitsgrund in seinem esentlichen tatsächlichen Kern dargelegt werden (Seite 4 des Schriftsatzes vom 28. April 2016, Bl. 291 d.A.; Seite 4 des Schriftsatzes vom 29. April 2016, Bl. 303 d.A. 291), ist die Klägerin erstmals im Schriftsatz vom 28. März 2018 (Seite 5 f., Bl. 510 f. d.A.) entgegen getreten. Der Einwand, die Frist gelte nach § 11 (richtig: § 13) des Gesellschaftsvertrages nur für die „Anfechtung“ von Beschlüssen, nicht aber für Klagen auf Feststellung der Nichtigkeit der Jahresabschlüsse, greift nicht durch. Die Klägerin begehrt zwar jeweils die Feststellung der Nichtigkeit des Feststellungsbeschlusses sowie der Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses, dabei handelt es sich jedoch um denselben Streitgegenstand. Denn der aufgestellte Jahresabschluss bedarf, um für die Gesellschafter verbindlich zu werden, der Feststellung (Haas/Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, § 167 HGB, Rn. 3). Eine Anfechtungsklage gibt es im Recht der Personengesellschaft nicht. Der Ansicht der Klägerin, im Rahmen der allgemeinen Feststellungsklage gelte die Bindung an die innerhalb der Frist vorgetragenen Nichtigkeitsgründe nicht, kann nicht gefolgt. Auch der Hinweis auf § 13 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages, der nur für die Anrufung eines Schiedsgerichts gilt, geht fehl.

1.2.2.2.3. Im Übrigen hat die Klägerin nicht dargelegt, dass durch den behaupteten Gliederungsfehler die Klarheit und Übersichtlichkeit wesentlich beeinträchtigt ist. Insoweit wird auf die Ausführungen zum Jahresabschluss für 2015 unter Ziffer 1.2.4.4. verwiesen.

1.2.3. Der den Jahresabschluss der S. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. B. KG für 2014 (Anlage K 21) betreffende Klageantrag zu III. ist unbegründet.

1.2.3.1. Der am 1. Juli 2015 zu TOP 1 gefasste Beschluss kam aus den unter 1.2. 1.3. dargestellten Gründen mit der erforderlichen Mehrheit zustande. Bezüglich des Vorwurfs, des Jahresabschluss verstoße gegen § 246 HGB, wird auf die Ausführungen unter Ziffer 1.2.1.1. Bezug genommen.

1.2.3.2. Die Rüge der Klägerin, ihr sei bei der Gesellschafterversammlung vom 1. Juli 2015 die Information verweigert worden, welche Rechts- und Beratungskosten konkret im Jahr 2014 angefallen seien, so dass sie nicht habe beurteilen können, ob der von ihr gerügte Verstoß im Jahr 2014 fortgesetzt worden sei (Seite 8 und 16 der Klageerweiterung vom 1. September 2015, Bl. 61 und 69 d.A.), greift nicht durch. Insoweit fehlt es an der nötigen Relevanz der Information (s.o. Ziffer 1.2.1.2.).

1.2.3.3. Auf die fehlerhafte Darstellung der rechtlichen und steuerlichen Verhältnisse der Gesellschaft (Seite 7 der Klageerweiterung vom 1. September 2015, Bl. 60 d.A.) beruft sich die Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr.

Unstreitig waren zwar die Verfahren 4 HK O 3942/13 und 4 HKO 5033/10 zum Bilanzstichtag nicht mehr anhängig, welche Relevanz die Nennung der Verfahren auf Seite 5 des Jahresabschlusses haben soll, legt die Klägerin nicht dar. Entsprechendes gilt für die weitere Rüge, die Vertretungsverhältnisse seien falsch dargestellt; zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses können nur Fehler führen, durch die Bilanzdarstellung wesentlich beeinträchtigt wird (vgl. Hanseatisches OLG, ZIP 2006, 895/900 zu Bewertungsmängeln).

1.2.3.4. Bezüglich der Rückstellungen für die Immobilie W.straße, die erstmals 2014 gebildet wurden (vgl. Seite 55 der Anlage K 21, Ziffer 8), hat die Klägerin die Voraussetzungen des § 256 Abs. 5 Nr. 2 AktG nicht dargelegt.

Dem Hinweis des Senats, er verstehe den Vortrag der Klägerin dahingehend, dass sich der – bereits in der Klageerweiterung vom 1. September 2015 (Seite 9 ff., Bl. 62 d.A.) umrissene – Vorwurf darauf beschränke, für einen Hauptsacheprozess seien zu Unrecht Rückstellungen in Höhe von ca. € 29.000,00 gebildet wurden, obwohl er bis heute nicht anhängig sei (Seite 3 des Protokolls vom 29. März 2018, Bl. 517 d.A.), ist die Klägerin nicht entgegengetreten.

1.2.3.4.1. Eine Unterbewertung eines Postens führt nach § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 AktG nur dann zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses, wenn dadurch die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft vorsätzlich unrichtig wiedergegeben oder verschleiert wird.

Hinsichtlich der entsprechenden Anwendbarkeit des § 256 Abs. 5 AktG auf die Feststellung eines Jahresabschlusses einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
KG
wird auf die Ausführungen unter Ziffer 1.2.2.2.1. verwiesen. Da für diese Gesellschaftsform nach § 264 a HGB die strengen Rechnungslegungsvorschriften für Kapitalgesellschaften (§§ 264 ff. HGB) gelten, ist die Nichtigkeit der Jahresabschlüsse anhand des § 256 AktG zu beurteilen (Weilep/Weilep, BB 2006, 147, 150; Ehricke in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. § 120, Rn. 50; Priester in Münchener Kommentar zum HGB, 4. Aufl., § 120, Rn. 70).

Anderenfalls käme nur eine Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB in Betracht, deren Voraussetzungen die Klägerin nicht dargelegt hat.

1.2.3.4.2. Die Falschbilanzierung als tatbestandsmäßiger Erfolg der Unterbewertung muss von der Kenntnis und vom Willen der Verantwortlichen abgedeckt sein. Dafür genügt bedingter VorsatzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
bedingter Vorsatz
Vorsatz
(BGHZ 124, 111/120), also die Kenntnis der Verantwortlichen und ihr Wille, die Falschbilanzierung um anderer Ziele willen hinzunehmen (Koch in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 256 Rn. 62).

Auf den Hinweis des Senats (Seite 3 des Protokolls vom 29. März 2018, Bl. 517 d.A.), es sei nicht dargetan, dass eine unrichtige Darstellung mit Vorsatz der Beklagten zu 2) erfolgt sei, hat sich die Klägerin lediglich zum Jahresabschluss für 2016 (richtig: für 2015) geäußert (s.u. Ziffer 1.2.4.2.).

1.2.3.5. Hinsichtlich eines etwaigen Gliederungsfehlers bezüglich der Immobilie K. Str. 14 wird auf die Ausführungen unter Ziffer 1.2.2.2.2 verwiesen. Auch bezüglich des am 1. Juli 2015 gefassten Beschlusses wurde die Anfechtungsfrist von zwei Monaten nicht gewahrt. Außerdem fehlt es an einer Darlegung, dass dadurch die Klarheit und Übersichtlichkeit wesentlich beeinträchtigt wurde (s.u. Ziffer 1.2.4.4.).

1.2.3.6. Auch die weitere die Immobilie in der K. Str. 14. betreffende Rüge, es seien Ansprüche der KG als Versicherungsnehmerin gegen die Versicherungskammer B. wegen des Brandschadens nicht aktiviert worden, wurde erstmals im Schriftsatz vom 24. März 2016 (Seite 5, Bl. 270 d.A.) erhoben. Aus den unter Ziffer 1.2.2.2.2. dargelegten Gründen hat die Klägerin mit Ablauf der Zweimonatsfrist das Recht verloren hat, diesen Mangel des Beschlusses vom 1. Juli 2015 geltend zu machen. Zu dem entsprechenden Einwand der Beklagten (Seite 5 des Schriftsatzes vom 27. März 2017, Bl. 398 d.A. Seite 4 des Schriftsatzes vom 29. März 2017, Bl. 392) hat sind die Klägerin ebenfalls nur im Schriftsatz vom 28. März 2018 (Seite 5 f., Bl. 510 f. d.A.) geäußert.

1.2.4. Der den Jahresabschluss der S. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. Besitz KG für 2015 (Anlage 35) betreffende Klageantrag zu V. ist unbegründet.

1.2.4.1. Der am 7. Juli 2016 zu TOP 1 gefasste Beschluss kam aus den unter Ziffer 1.2.1.3. dargestellten Gründen mit der erforderlichen Mehrheit zustande. Bezüglich des Vorwurfs, der Jahresabschluss verstoße gegen § 246 HGB, wird auf die Ausführungen unter Ziffer 1.2.1.1. Bezug genommen.

1.2.4.2. Auf die fehlerhafte Darstellung der rechtlichen und steuerlichen Verhältnisse der Gesellschaft (Seite 9 der Klageerweiterung vom 7. September 2016, Bl. 332 d.A.) beruft sich die Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr. Die beanstandeten Unrichtigkeiten führen aus den unter Ziffer 1.2.3.3. dargelegten Gründen nicht zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses.

Auch der Einwand, der Jahresabschluss sei unter Verstoß der in § 6 des Gesellschaftsvertrages enthaltenen dreimonatigen Aufstellungsfrist zu spät aufgestellt worden, vermag der Klage nicht zum Erfolg zu verhelfen. Selbst ein Verstoß gegen die gesetzliche Frist zur Aufstellung des Jahresabschlusses kann zwar zu verschiedenen Sanktionen führen (vgl. Reiner in Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl., § 264 Rn. 22), aber nicht zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses.

1.2.4.3. Die Klägerin hat hinsichtlich der Rückstellungen für die Immobilie W.-straße (vgl. Seite 53 der Anlage K 35, Ziffer 8) die Voraussetzungen des § 256 Abs. 5 Nr. 2 AktG, der aus den unter Ziffer 1.2.3.4.1 dargestellten Erwägungen entsprechend anwendbar ist, nicht dargelegt.

Wie unter Ziffer 1.2.3.4 dargelegt, muss eine Falschbilanzierung als tatbestandsmäßiger Erfolg der Unterbewertung von der Kenntnis und vom Willen der Verantwortlichen gedeckt sein, wobei bedingter VorsatzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
bedingter Vorsatz
Vorsatz
genügt (BGHZ 124, 111/120).

Die auf den Hinweis des Senats (Seite 3 des Protokolls vom 29. März 2018, Bl. 517 d.A.), es sei nicht dargetan, dass eine unrichtige Darstellung mit Vorsatz der Beklagten zu 2) erfolgt sei, vorgetragene Argumentation der Klägerin, sie habe erstmals im Schriftsatz vom 1. September 2015 auf zu hohe Rückstellungen hingewiesen, gleichwohl hätten die Beklagten im hier streitgegenständlichen Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2016 dieselben Rückstellungen erneut gebildet und die Falschbilanzierung daher billigend in Kauf genommen (Seite 7 des Schriftsatzes vom 30. April 2018, Bl. 547 d.A.), bedarf der Auslegung. Ein Jahresabschluss der KG für 2016 ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens (vgl. Hinweis im Beschluss vom 07. Mai 2018, Bl. 552 d.A.). Es wurden von der Klägerin keine Umstände vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, dass die Beklagte zu 2) am 7. Juli 2016 nicht (mehr) auf das Schreiben des Herrn Rechtsanwalt Dr. F. vom 20. April 2015 (Anlage B 17) vertrauen durfte. Das Schreiben enthält eine Kostenschätzung, einschließlich der Prozesskosten für ein Hauptsacheverfahren und die Einschätzung, es sei sinnvoll und erforderlich, unter Berücksichtigung der Risiken und der noch zu erwartenden Sachverständigenkosten einen Betrag von zumindest € 400.000,00 zurückzustellen. Auch wenn die Beklagte zu 2) bei der Gesellschafterversammlung vom 1. Juli 2015 ausgeführt hat, ein Hauptsacheverfahren sei noch nicht rechtshängig (Seite 10 der Klageerweiterung vom 1. September 2015, Bl. 63 f. d.A.), und ihr auch bei der Beschlussfassung vom 7. Juli 2016 bekannt gewesen sein dürfte, dass ein Hauptsacheverfahren nicht anhängig war, genügt dies nicht für die Annahme, sie sei sich der Unterbewertung bewusst gewesen und habe die Falschbilanzierung um anderer Ziele willen hingenommen (vgl. Koch in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 256 Rn. 62).

1.2.4.4. Es kann dahinstehen, ob in dem Ausweis einer Beteiligung der KG an einer „GbR K. Str. 14“ als Finanzanlage ein Gliederungsverstoß liegt (Seite 10 der Klageerweiterung vom 7. September 2016, Bl. 333 f. d.A.), der gegeben sein kann, wenn ein Vermögensgegenstand an der falschen Stelle aufgeführt wurde. Selbst bei einer entsprechenden Anwendung des § 256 Abs. 4 AktG i.V.m. §§ 266, 264 a HGB (s.o. Ziffer 1.2.2.2.), fehlt es an einer Darlegung der Klägerin, dass dadurch die Klarheit und Übersichtlichkeit wesentlich beeinträchtigt wurde.

1.2.4.4.1. Nach § 256 Abs. 4 AktG führt ein Gliederungsfehler nur dann zur Nichtigkeit, wenn dadurch die Klarheit und Übersichtlichkeit des Jahresabschlusses wesentlich beeinträchtigt sind. Der Leser des Jahresabschlusses muss auf Grund des Gliederungsverstoßes zu einem wesentlich anderen Bild der Gesellschaftsverhältnisse gelangen; dabei ist auch zu berücksichtigen, welche betragsmäßige Bedeutung dem Gliederungsverstoß im Verhältnis zu den übrigen Bilanzpositionen zukommt (Koch in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 256 Rn. 54).

1.2.4.4.2. Gemessen an diesen Grundsätzen handelt es sich hier allenfalls um einen Bagatellverstoß. Der Buchwert der streitgegenständlichen Bilanzposition beträgt € 6.177,52 (Seite 36 der Anlage K 35), das Anlagevermögen ist insgesamt mit € 3.879.231,21 aktiviert.

Nicht nachvollzogen werden kann die Argumentation der Klägerin, wegen des Gliederungsfehlers seien Rückstellungen für Rückforderungsansprüche gegen die Versicherungskammer B. nicht gebildet worden (s.u. Ziffer 1.2.4.6.).

1.2.4.5. Soweit die Klägerin ferner rügt, der Lagebericht vermittle angesichts der drohenden Risiken, die sich aus dem Auseinanderfallen von Eigentümer- und Versicherungsnehmerstellung an der Immobilie in der K. Str. 14, dem Zwangsversteigerungsverfahren und der Leugnung der Existenz der GbR ergäben, ein irreführendes Bild von der wirtschaftlichen Lage der KG, verkennt sie, dass der Lagebericht nicht zum Inhalt des Jahresabschlusses gehört, sondern einen eigenständigen Teil der Rechnungslegung bildet (BGH, Urteil vom 15. November 1993 – II ZR 235/92 –, BGHZ 124, 111-128, Rn. 30). Ein etwaiger Beschluss über den Lagebericht ist nicht streitgegenständlich und von dem Beschluss über die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
zu unterscheiden (Bauschatz, NZG 2002, 759, 760).

1.2.4.6. Soweit sich die Klägerin im Zusammenhang mit dem Brand in der K. Str. 14 darauf beruft, im Jahresabschluss für 2015 hätte für den Rückforderungsanspruch der Versicherungskammer Bayern in Höhe von € 600.000,00 eine Rückstellung gebildet werden müssen, hat sie die Voraussetzungen des § 249 HGB i.V.m. § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG nicht dargelegt.

Es kann insoweit dahinstehen, ob die Klägerin durch die Formulierung in der Klageerweiterung vom 7. September 2016 (Seite 12 f, Bl. Bl. 335), nach Auskunft von Herrn Rechtsanwalt F. in der Gesellschafterversammlung vom 7. Juli 2016 habe sich die Versicherung möglicher Rückzahlungsansprüche gegen die Versicherungsnehmerin berühmt, da der Wiederaufbau angesichts des ungewissen Ausgangs des Zwangsversteigerungsverfahrens mehr als fraglich sei, und „all dies“ werde im Jahresabschluss 2015 mit keinem Wort oder bestenfalls irreführend dargestellt, obwohl aus dem Sachverhalt erhebliche Schäden für die KG resultieren könnten, den Anfechtungsgrund zumindest in seinem Tatsachenkern ausreichend klar vorgetragen hat.

1.2.4.6.1. Der Jahresabschluss einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
kann in entsprechender Anwendung des § 256 Abs. 5 AktG nichtig sein, wenn eine Überbewertung dahin vorliegt, dass sie den Grundsätzen ordnungsgemäßer Bilanzierung widerspricht und ihrem Umfange nach nicht bedeutungslos ist (vgl. BGHZ 83, 341/347 für die GmbH).

Nach § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB sind Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten zu bilden. Die Pflicht zur Bildung von Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten setzt u.a. eine konkretisierte Verbindlichkeit gegenüber einem anderen, die nach Entstehung, Grund und/oder Höhe und/oder Fälligkeit ungewiss ist, voraus. Außerdem muss das Bestehen bzw. Entstehen sowie die Inanspruchnahme objektiv wahrscheinlich sein (BFH, Urteil vom 18. Dezember 2001 – VIII R 27/00 –, BFHE 197, 483, BStBl II 2002, 733, Rn. 13). Maßgeblich ist insoweit, ob der Bilanzierungspflichtige bei sorgfältiger Abwägung aller in Betracht zu ziehenden Umstände eine Rückstellungspflicht nicht verneinen durfte (BGH, Beschluss vom 01. Juli 2014 – II ZB 29/12 –, Rn. 49, juris, m.w.N.).

1.2.4.6.2. Die Klägerin ist der Ansicht, der Anspruch der Versicherungskammer B. gegenüber der KG ergebe sich aus § 14 Nr. 2 VGB 2010 (1914) und die Inanspruchnahme sei hinreichend wahrscheinlich gewesen, da der Beschluss über die Anordnung der Teilungsversteigerung zum Bilanzstichtag rechtskräftig gewesen sei (Seite 6 des Schriftsatzes vom 30. April 2018, Bl. 546 d.A.).

Unstreitig hat die Versicherungskammer B. wegen des am 4. April 2014 eingetretenen Brandschadens € 600.000,00 bezahlt, über weitergehende Ansprüche wurde im Herbst 2015 noch verhandelt. Abgesehen davon, dass es für den Senat nicht nachvollziehbar ist, wie der Vortrag zur unterbliebenen Rückstellung wegen einer ungewissen Rückzahlungspflicht mit der Ansicht zu vereinbaren sein könnte, am Bilanzstichtag des 31. Dezember 2015 habe der KG aus dem Versicherungsvertrag ein weitergehender Anspruch zugestanden (Seite 4 des Schriftsatzes vom 30. April 2018, Bl. 544 d.A.), hat die Klägerin die Voraussetzungen einer Rückstellungspflicht nicht schlüssig dargelegt.

Selbst wenn sich Herr Rechtsanwalt F. in der Gesellschafterversammlung am 7. Juli 2016 dahingehend geäußert haben sollte, dass sich die Versicherungskammer B. gegenüber der KG Rückforderungsansprüche in Höhe von € 600.000,00 berühmt habe (Seite 6 des Schriftsatzes vom 30. April 2018, Bl. 547 d.A.), ergibt sich daraus nicht, dass am Bilanzstichtag ernsthaft mit einer Inanspruchnahme gerechnet werden musste, so dass es keiner Zeugeneinvernahme bedarf. Aus dem von den Beklagten als Anlage B 19 vorgelegten Vergleichsangebot der Versicherungskammer B. vom 14. Oktober 2015 ergeben sich keinerlei Anhaltspunkts für eine mögliche Rückforderung der bereits geleisteten € 600.000,00.

Im Übrigen wenden die Beklagten zu Recht ein, dass ein etwaiger Rückzahlungsanspruch allenfalls in der Höhe bestehen könnte, als der unstreitig gezahlte Betrag von € 600.000,00 den Zeitwert des Anwesens in der K. Str. 14 überstieg (Seite 8 des Schriftsatzes vom 19. Juni 2018, Bl. 567 d.A.; Seite 8 des Schriftsatzes vom 21. Juni 2018, Bl. 578 d.A.), wozu die Klägerin keine Angaben macht. § 14 Nr. 2 VGB 2010 (1914) regelt die Rückzahlung des Neuwertanteils. Danach ist der Versicherungsnehmer zur Rückzahlung der vom Versicherer nach Nr. 1 b) geleisteten Entschädigung einschließlich etwaiger gezahlter Zinsen verpflichtet, wenn die Sache infolge eines Verschuldens des Versicherungsnehmers nicht innerhalb einer angemessenen Frist wiederhergestellt oder wiederbeschafft worden ist. Nach Nr. 1 b) wird der über den Zeitwertschaden hinausgehende Teil der Entschädigung fällig, nachdem der Versicherungsnehmer gegenüber dem Versicherer den Nachweis geführt hat, dass er die Wiederherstellung oder Wiederbeschaffung sichergestellt hat. Dass der Versicherungskammer Bayern ein Anspruch auf Rückzahlung des Neuwertanteils zustehen kann, hat die Klägerin somit nicht schlüssig dargelegt.

1.2.4.7. Die Ansicht, dass zum Bilanzstichtag 31. Dezember 2015 ein unbedingter Anspruch gegenüber der Versicherungskammer B. in Höhe von mindestens € 1 Mio. bestand, der hätte aktiviert werden müssen, vertritt die Klägerin erstmals im Schriftsatz vom 30. April 2018 (Seite 4, Bl. 544 d.A.), allerdings unter der Überschrift „Jahresabschluss 2014“. In der innerhalb der zweimonatigen Klagefrist bei Gericht eingegangenen Klageerweiterung vom 7. September 2016 wird lediglich ausgeführt, Herr Rechtsanwalt F. habe auf die Frage, warum etwaige Ansprüche der Gesellschaft gegenüber der Versicherung nicht bilanziert worden seien, ausgeführt, ein solcher Anspruch sei nicht prognostizierbar, die Versicherung habe sich vielmehr eines Rückforderungsanspruchs berühmt. Dass diese Auskunft, auf die sich die Kläger wegen eines möglichen Rückforderungsanspruchs ja stützt (s.o.), unzutreffend wäre, behauptet die Klägerin nicht. Der Vorwurf, auch für 2015 hätte ein weiterer Anspruch gegen die Versicherung bilanziert werden müssen, ist in der Klageerweiterung vom 7. September 2016 noch nicht mal angedeutet. Die Klägerin ist somit aus den unter Ziffer 1.2.2.2.2. dargestellten Gründen mit dieser Argumentation ausgeschlossen.

1.2.4.8. Unstreitig wurden für die kosten für diesen prozess Rückstellungen in Höhe von € 1.638,00 zu Unrecht gebildet, da die Gerichtskosten versehentlich zweimal berücksichtigt wurden. Dieser Fehler ist zwar von der Rüge in der Klageerweiterung vom 7. September 2016 (Seite 19, Bl. 342 d.A.) mit umfasst, die Klägerin hat insoweit jedoch nicht die Voraussetzungen des § 256 Abs. 5 Nr. AktG (s.o. Ziffer 1.2.3.4.1.) dargelegt. Dem Einwand der Beklagten, der Fehler sei nicht wesentlich (Seite 3 des Schriftsatzes vom 27. März 2017, Bl. 396 d.A.; Seite 3 des Schriftsatzes vom 29. März 2017, Bl. 391 d.A.), ist die Klägerin nicht entgegengetreten.

Im Übrigen wird auf die Ausführungen unter Ziffer 1.2.1.1. Bezug genommen.

1.2.4.9. Die Rüge der Klägerin, ihr sei in der Gesellschafterversammlung vom 7. Juli 2016 zu entscheidungserheblichen Fragen keine Auskunft erteilt worden (Seite 13 f. der Klageerweiterung vom 7. September 2016, Bl. 336 f. d.A.), führt nicht zum Erfolg des Klageantrags.

Hinsichtlich der Rüge, sie habe nicht beurteilen können, ob der gerügte Verstoß – Zahlungen der Anwaltskosten der Beklagten zu 1) durch die KG – im Jahr 2015 fortgesetzt worden sei, fehlt es schon an der nötigen Relevanz der Information (s.o. Ziffer 1.1.1.2.).

Soweit die Klägerin weiter rügt, bei der Gesellschafterversammlung sei ihre Frage zu Blatt 54 des Jahresabschlusses (Anlage K 35), für welche Prozesse konkrete Rückstellungen in Höhe von € 34.100,00 gebildet worden seien, nicht ausreichend beantwortet worden, zielt ihr Vorwurf allerdings – über die Frage der Auslegung des § 7. Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages hinausgehend – darauf, dass sie die Richtigkeit des Jahresabschlusses mangels detaillierter Informationen über die für Prozesskosten gebildeten Rückstellungen nicht beurteilen konnte. Insoweit steht ihr jedoch kein Informationsrecht zu. Ein Kommanditist hat zur Vorbereitung der Kontrolle des Jahresabschlusses zunächst grundsätzlich nur das Recht auf Einsichtnahme in die Bücher und Papiere nach § 166 Abs. 1 und 3 HGB. Erst wenn sich aus diesem die Vermögenslage der Gesellschaft nicht hinreichend entnehmen lässt, besteht ergänzend ein Auskunftsanspruch (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 5. Juni 2002, – 14 U 6/02 –, Rn. 7, juris). Auf den entsprechenden Hinweis in der Sitzung vom 29. März 2018 hat die Klägerin lediglich eingewandt, de facto habe sie in der Gesellschafterversammlung das Recht auf Einsichtnahme in Bücher geltend gemacht (Seite 8 des Schriftsatzes vom 30. April 2018, Bl. 548 d.A.). Dass ihr dies nicht rechtzeitig vor der Gesellschafterversammlung möglich gewesen wäre, ist indes weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der Klägerin wurde der Jahresabschluss 2015 zusammen mit der Einladung vom 6. Juni 2016 (Anlage K 31) übermittelt.

2. Die Klageanträge zu IV. und VI. sind zulässig, aber unbegründet.

2.1. Gegen die Zulässigkeit der Anträge bestehen keine Bedenken.

Die beiden die Jahresabschlüsse der Komplementärin betreffenden Klageanträge richten sich nur gegen die Beklagte zu 1) (vgl. Seite 11 der Klageerweiterung vom 1. September 2015, Bl. 64 d.A.; Seite 16 der Klageerweiterung vom 7. September 2016, Bl. 339 d.A.). Dass die Klageanträge zu IV. und VI. Gegenstand einer Schiedsvereinbarung wären (vgl. § 15 der Satzung), hat die Beklagte zu 1) nicht nach § 1032 ZPO gerügt.

2.2. Die beiden die Jahresabschlüsse der Beklagten zu 1) betreffenden Klageanträge Klageantrag zu IV. und VI. sind zwar innerhalb der in § 6 der Satzung festgelegten Frist bei Gericht eingegangen, sind aber unbegründet. Denn aus den unter Ziffer 1.2.1.1. dargelegten Gründen, waren in den Jahresabschlüssen der Schuster Verwaltungsgesellschaft mbH für 2014 und für 2015 keine Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1) zu bilanzieren.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1, §§ 516, 708 Nr. 10, § 711 und § 543 Abs. 2 ZPO.

OLG München, Urteil vom 18.07.2018 – 7 U 4225/17

GmbHG § 47 Abs. 4 S. 1, S. 2; HGB § 116 Abs. 2; BGB § 181

1. § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG ist Ausfluss eines allgemeinen Grundsatzes, dass von einem selbst am Geschäft Beteiligten nicht zu erwarten ist, er werde bei der Stimmabgabe die eigenen Belange denen der Gesellschaft nachstellen, sodass diese verbandsfremden Sonderinteressen durch einen Stimmrechtsausschluss bei Insichgeschäften von der Einwirkung auf die Verbandsentscheidungen fernzuhalten sind. Die Vorschrift ist daher auch analog auf die Beschlussfassung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Beschlussfassung
Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
über einen Vertrag zwischen der Gesellschaft und ihrem Kommanditisten anzuwenden.

2. Das Stimmverbot des 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG besteht auch, wenn der Gesellschafter mit dem Vertragspartner der Gesellschaft wirtschaftlich so stark verbunden ist, dass das persönliche Interesse des Gesellschafters mit dem des Vertragspartners gleichzusetzen ist. Maßgebend hierfür ist das in der anderweitigen Beteiligung des Gesellschafters verkörperte Interesse, das bei der Entscheidung über Rechtsgeschäfte mit diesem Unternehmen eine unbefangene Stimmabgabe ausschließt und deshalb für die Gesellschaft eine erhebliche Gefahr bedeutet.

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 29.11.2017, Az. 8 HK O 6624/17, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil sowie das in Ziffer 1 genannte Endurteil des Landgerichts München I sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleitung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

A.

Die Parteien streiten um die Nichtigkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23.03.2017 über den Verkauf von Immobilien.

Die Beklagte ist eine Publikumskommanditgesellschaft, deren Zweck nach § 2 des „Kommanditgesellschaftsvertrages“ (Anl. A 3) es war, zur Bildung eines Immobilienfondsvermögens direkt oder indirekt über Beteiligungen unbebaute Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte zum Zwecke der Bebauung zu erwerben, Gebäude zu errichten oder bebaute Grundstücke anzukaufen, um diese Objekte oder Teile davon zu vermieten oder zu verpachten und alle damit zusammenhängenden Geschäfte zu tätigen. Mehrheitsgesellschafterin und nach § 4 Ziffer 3 des Kommanditgesellschaftsvertrages geschäftsführende Kommanditistin der Beklagten ist die F. V. R. AG mit einer Pflichteinlage von über 14 Mio. €.

§ 5 des Kommanditgesellschaftsvertrages (Anl. A 3) lautet:

1. (…) Die Komplementäre und die geschäftsführende Kommanditistin sind von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.

2. (…) Für alle außergewöhnlichen Geschäftsvorgänge ist ein Gesellschafterbeschluss erforderlich.

Dies gilt insbesondere in folgenden Fällen:

a) Erwerb und Veräußerung von Grundbesitz; “

§ 6 des Kommanditgesellschaftsvertrages lautet:

1. Angelegenheiten, die das Verhältnis der Gesellschaft zu den Gesellschaftern oder der Gesellschafter untereinander betreffen, sowie sonstige, nach diesem Vertrag beschlussbedürftige Angelegenheiten bedürfen, vorbehaltlich anderweitiger Regelungen in diesem Gesellschaftsvertrag, der Beschlussfassung durch die Gesellschafterversammlung.

3. Alle Beschlüsse werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, sofern in diesem Vertrag nichts anderes bestimmt ist. Stimmenthaltungen gelten als nicht abgegebene Stimmen.

6. Folgende Maßnahmen bedürfen der Beschlussfassung durch 66% aller abgegebenen Stimmen, wobei zumindest ein persönlich haftender Gesellschafter oder die geschäftsführende Kommanditistin anwesend oder vertreten sein müssen:

a) Veräußerung und Erwerb von Grundbesitz oder Veräußerung von wesentlichen Teilen des Gesellschaftsvermögens; “

Die Klägerin ist als Direktkommanditistin mit einer Pflichteinlage von 79.793,78 € an der Beklagten beteiligt.

Das Immobilienvermögen der Beklagten besteht aus drei Grundstückskomplexen in Quickborn (P. 15/15a nebst Parkplatzgrundstücken) und Chemnitz (H.-L.-Str. 35 sowie B. 1-7/.T.straße 34a).

In der Gesellschafterversammlung vom 08.07.2015 fassten die Gesellschafter unter TOP 8 folgenden Beschluss:

„Der Vermarktung der Fondsimmobilien mit dem Ziel der Liquidation der Gesellschaft wird bei 4.181 Ja-Stimmen und 334 Nein-Stimmen mit 92,60% der abgegebenen Stimmen zugestimmt (67 Stimmenthaltungen und 0 nicht abgegebene Stimmen). (…)“ (Anl. B 2)

Im Rahmen der Umsetzung dieses Gesellschafterbeschlusses wurde ein Bieterverfahren durchgeführt, an dem sich auch die F. V. R. AG mit einem Angebot zum Kauf der drei Immobilienkomplexe der Beklagten zum Preis von insgesamt 20,5 Mio. € beteiligte (Anl. B 6).

Zum 31.12.2016 stellte ein Gutachter einen Marktwert der drei Grundstückskomplexe in Höhe von insgesamt 25,6 Mio. € fest.

Mit Schreiben vom 10.03.2017 lud die Komplementärin der Beklagten zu einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten am 23.03.2017 in München ein. Unter TOP 3 der Tagesordnung sollte eine „Beschlussfassung über die Veräußerung der Bürogebäude Chemnitz, H.-L.-Straße 35 sowie Chemnitz, T.straße 34a, B. 1 – 7 und Quickborn, P. 15, 15a nebst Parkplatzgrundstücken an die F. V. R. AG bzw. eine oder mehrere ihrer Tochtergesellschaften zu einem Verkaufspreis von 20,5 Mio. €“ erfolgen (Anl. A 4).

Auf der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 23.03.2017 waren von insgesamt 7.093 Stimmen 5.242 vertreten. Von den vertretenen Stimmen entfielen 2.836 auf die F. V. R. AG.

Mit 3.971 Ja-Stimmen bei 1.246 Nein-Stimmen und 25 Enthaltungen fasste die Gesellschafterversammlung zu TOP 3 folgenden Beschluss:

„Die Fondsgeschäftsführung wird ermächtigt, die Immobilien und Grundstücke in Quickborn (P. 15/15a nebst Parkplatzgrundstücken) und in Chemnitz (H.-L.-Str. 35 sowie B. 1-7/T.straße 34a) zum angebotenen Kaufpreis von insgesamt 20,5 Mio. EUR an eines oder mehrere Tochterunternehmen der F.V.R.-AG zu verkaufen, sofern die Finanzierung des Erwerbs gesichert ist“ (Anl. A 5).

Die Klägerin behauptete, der Beschluss sei nichtig, da die F. V. R. AG entsprechend § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG nicht habe mitstimmen dürfen, die sich aus § 179a Abs. 2 AktG ergebenden Informationspflichten nicht erfüllt worden seien, der Beschluss nicht notariell beurkundet worden sei und im Übrigen ein Treuepflichtverstoß der F. V. R. AG vorliege. Diese habe sich nämlich die drei Grundstücke zu einem 5,1 Mio. € unter dem Verkehrswert liegenden Preis „erschleichen“ wollen.

Die Klägerin beantragte daher:

Es wird festgestellt, dass der in der Gellschafterversammlung der Beklagten am 23.03.2017 zu TOP 3 mit folgendem Wortlaut:

„Die Fondsgeschäftsführung wird ermächtigt, die Immobilien und Grundstücke in Quickborn (P.15/15a nebst Parkplatzgrundstücken) und in Chemnitz (H.-L.-Str. 35 sowie B. 1-7/T.straße 34a) zum angebotenen Kaufpreis von insgesamt 20,5 Mio. EUR an eines oder mehrere Tochterunternehmen der F. V. R.-AG zu verkaufen, sofern die Finanzierung des Erwerbs gesichert ist.“

gefasste Beschluss nichtig ist.

Die Beklagte beantragte

kostenpflichtige Klageabweisung.

Ein Stimmverbot zu Lasten der F.V. R. AG bestehe nicht, da § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG auf Gesellschafterbeschlüsse einer KG (auch analog) nicht anwendbar sei. Im Übrigen läge ein Grundlagengeschäft iSd. § 116 Abs. 2 HGB vor, bei dem alle Gesellschafter mitwirken dürften, ohne dass es auf Stimmverbote ankäme. § 179 a Abs. 2 AktG sei mangels vergleichbarer Lebenssachverhalte nicht auf Personengesellschaften übertragbar. Der Gesellschafterbeschluss bedürfe auch nicht der notariellen Beurkundung. Schließlich erstrebe die F. V. R. AG auch keinen ungerechtfertigten Sondervorteil für sich, da ein höherer Verkaufspreis als die 20,5 Mio. € nicht erzielbar sei. Dagegen spreche auch nicht die Schätzung des Wertes der drei Grundstückskomplexe zum 31.12.2016 auf 25,6 Mio. €, da eine Abweichung des Verkaufspreises vom gutachterlich festgestellten Marktwert um 20% nicht ungewöhnlich sei.

Das Landgericht hat mit Endurteil vom 29.11.2017, Az. 8 HK O 6624/17, festgestellt, dass der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 23.03.2017 zu TOP 3 mit folgendem Wortlaut:

„Die Fondsgeschäftsführung wird ermächtigt, die Immobilien und Grundstücke in Quickborn (P. 15/15a nebst Parkplatzgrundstücken) und in Chemnitz (H.-L.-Str. 35 sowie B. 1-7/T.straße 34a) zum angebotenen Kaufpreis von insgesamt 20,5 Mio. EUR an eines oder mehrere Tochterunternehmen der F. V. R.-AG zu verkaufen, sofern die Finanzierung des Erwerbs gesichert ist.“

gefasste Beschluss nichtig sei, da die F. V. R. AG entsprechend § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG nicht habe mitstimmen dürfen.

Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Endurteils wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages ihr Klageabweisungsziel vollumfänglich weiter.

Sie beantragt,

Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München I (8 HK O 6624/17) vom 29.11.2017 wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.

Das Gericht hat am 18.07.2018 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung, die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze und den übrigen Akteninhalt wird Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig aber unbegründet, da das Landgericht zu Recht ein Stimmverbot zu Lasten der F. V. R. AG angenommen hat.

I.

1. Das HGB enthält keine Regelung zum Ausschluss eines Gesellschafters bei der Beschlussfassung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung
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über einen Vertrag zwischen der Gesellschaft und ihrem Kommanditisten. Ob auf diese Fälle die Regelung des § 47 Abs. 4 S. 1 GmbHG analog anzuwenden ist, ist streitig. Während der BGH diese Frage in seinem Urteil vom 07.02.2012 (Az. II ZR 230/09, Rdnr. 18) ausdrücklich offenließ, bejaht die obergerichtliche Rechtsprechung (OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
, Urteil vom 29.10.1999, Az. 11 U 45/99, Rdnr. 35, KG, Urteil vom 18.12.2008, Az. 23 U 95/08, Rdnrn 22 f.) in Übereinstimmung mit dem weit überwiegenden Teil der Lehre (Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Auflage, Köln 2014, Rdnr. 35 zu § 119 HGB, Klimke in BeckOK HGB, 20. Edition, Stand 15.04.2018, Rdnr. 12 zu § 119 HGB, Schäfer in Staub, HGB, 5. Auflage, Berlin 2009, Rdnr. 64 zu § 119 HGB, Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 38. Auflage, München 2018, Rdnr. 8 zu § 119 HGB, Freitag in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, München 2014, Rdnr. 21 zu § 119 HGB, aA Enzinger in Münchener Kommentar zum HGB, 4. Auflage, München 2016, Rdnr. 33 zu § 119 HGB) ein § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG entsprechendes Stimmverbot für Gesellschafter einer KG.

Der Senat teilt diese Auffassung. Denn § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG ist (ebenso wie § 34 BGB für den Verein oder Art. 49 BayGO) Ausfluss eines allgemeinen Grundsatzes, dass von einem selbst am Geschäft Beteiligten nicht zu erwarten ist, er werde bei der Stimmabgabe die eigenen Belange denen der Gesellschaft nachstellen, sodass diese verbandsfremden Sonderinteressen durch einen Stimmrechtsausschluss bei Insichgeschäften von der Einwirkung auf die Verbandsentscheidungen fernzuhalten sind (OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, aaO, Rdnr. 35). Etwas anderes folgt auch nicht aus § 136 Abs. 1 AktG, der für den Aktionär kein dem § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG vergleichbares Stimmverbot vorsieht. Denn auch bei einer Publikumskommanditgesellschaft sind die Kompetenzen der Gesellschafterversammlung eher mit den Kompetenzen der Gesellschafterversammlung einer GmbH als mit denen der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft vergleichbar. Die Gesellschafterversammlungen der KG und der GmbH können nämlich unmittelbar Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen, während dies der Hauptversammlung gemäß § 119 Abs. 2 AktG nur auf Verlangen des Vorstands erlaubt ist (vgl. KG, aaO, Rdnr. 23). Die Regelung des § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG ist daher sachnäher als die des § 136 Abs. 1 AktG und daher zur Füllung der regulatorischen Lücke im HGB entsprechend heranzuziehen (Schäfer in Staub, HGB, 5. Auflage, Berlin 2009, Rdnr. 64 zu § 119 HGB).

2. Die Annahme eines Stimmverbots scheitert im konkreten Fall auch nicht daran, dass der Kaufvertrag, zu dessen Abschluss die Geschäftsführung ermächtigt werden soll, nicht zwischen der KG und einer ihrer Gesellschafter, sondern zwischen der Gesellschaft und einer oder mehrerer Tochtergesellschaften einer ihrer Kommanditisten geschlossen werden soll. Denn auch in dieser Konstellation kommt es zu einem Ausschluss des Kommanditisten vom Stimmrecht entsprechend § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG, wenn der Gesellschafter mit dem Vertragspartner der Gesellschaft wirtschaftlich so stark verbunden ist, dass das persönliche Interesse des Gesellschafters mit dem des Vertragspartners gleichzusetzen ist. Maßgebend hierfür ist das in der anderweitigen Beteiligung des Gesellschafters verkörperte Interesse, das bei der Entscheidung über Rechtsgeschäfte mit diesem Unternehmen eine unbefangene Stimmabgabe ausschließt und deshalb für die Gesellschaft eine erhebliche Gefahr bedeutet (vgl. BGH, Urteil vom 07.02.2012, Az. II ZR 230/09, Rdnr. 32). Dies ist – wie hier – bei Vertragsschlüssen der Gesellschaft mit Tochtergesellschaften eines Gesellschafters der Fall, da, auch wenn die genauen Beteiligungsverhältnisse nicht vorgetragen sind, bei einer „Tochtergesellschaft“ der Kommanditistin letztere schon begriffsnotwendig eine Mehrheitsbeteiligung an ihrer „Tochter“ hält und deshalb ein dementsprechend starkes eigenes wirtschaftliches Interesse hat. Gegen die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts (S. 6 des Endurteils) hat auch die Berufung nichts erinnert.

3. a. Die F. V. R. AG war auch nicht ausnahmsweise vom Stimmverbot ausgenommen. Eine solche Ausnahme wäre nach der Rechtsprechung des BGH nur bei Vorliegen eines sogenannten körperschaftlichen Sozialaktes, bei denen der Gesellschafter in erster Linie sein Mitgliedsrecht ausübt, gegeben (vgl. BGH, Urteil vom 31.05.2011, Az. II ZR 109/10, Rdnr. 15 f., Klimke in BeckOK HGB, 20. Edition, Stand 15.04.2018, Rdnr. 14 zu § 119 HGB: „organisationsrechtliche Entscheidungen“ und Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 38. Auflage, München 2018, Rdnr. 8 zu § 119 HGB: Beschlüsse über die innere Ordnung der Gesellschaft“, Schäfer in Staub, HGB, 5. Auflage, Berlin 2009, Rdnr. 64 zu § 119 HGB: „Grundlagenbeschlüsse“). Der streitgegenständliche Beschluss vom 23.03.2017 ist jedoch kein solcher körperschaftlicher Sozialakt, da es lediglich um einen Kaufvertrag und damit um einen Vertrag geht, der mit dem Gesellschafter bzw. dessen Tochtergesellschaften genauso wie mit einem Dritten abgeschlossen werden kann (vgl. Drescher in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Auflage, München 2016, Rdnr. 159 zu § 47 GmbHG).

Die mit dem streitgegenständlichen Beschluss der Geschäftsführung erteilte Befugnis zum Verkauf des gesamten Immobilienvermögens der Gesellschaft ist auch keine faktische Satzungsänderung dahingehend, dass nunmehr Zweck der Gesellschaft nur noch die Liquidation sein soll, und damit kein körperschaftlicher Sozialakt, bei dessen Fassung Stimmverbote nicht bestehen würden. Denn die „Vermarktung der Fondsimmobilien zum Zwecke der Liquidation der Gesellschaft“ wurde bereits mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 08.07.2015 (Anl. B 3) beschlossen. Dies war der körperschaftliche Sozialakt, bei dem kein Stimmverbot bestand. Bei dem Beschluss vom 23.03.2017 geht es dagegen nur noch um die Frage, an wen und zu welchem Preis die Grundstücke verkauft werden sollen.

b. Insofern unterscheidet sich der streitgegenständliche Fall auch von dem Sachverhalt, der der Entscheidung des OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
vom 29.10.1999, auf die sich die Berufung zur Stützung ihrer Rechtsansicht bezieht, zu Grunde lag. Denn dort ging es um die Kündigung eines Unternehmenspachtvertrages, durch die – anders als im vorliegenden Fall – gleichzeitig der Gesellschaftszweck faktisch geändert wurde (OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, Urteil vom 29.10.1999, Az. 11 U 45/99, Rdnr. 37).

Auch die Entscheidung des BGH vom 09.01.1995 (Az. II ZR 24/94), auf die sich die Beklagte des Weiteren beruft, betraf die faktische Änderung des Gesellschaftszwecks durch den Abschluss eines Vertrages über den Verkauf des gesamten Unternehmens der Gesellschaft (BGH, aaO, Rdnr. 7).

Im streitgegenständlichen Fall würde der Gesellschaftszweck dagegen durch den Verkauf der drei Grundstückskomplexe nicht verändert werden. Der Wechsel von einer werbenden Tätigkeit der Gesellschaft zur Abwicklung erfolgte nämlich bereits ausdrücklich durch den vorangegangenen Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 08.07.2015 (Anl. B 3). Der nunmehrige Verkauf aller drei Grundstückskomplexe änderte damit nicht mehr den Gesellschaftszweck, sondern diente vielmehr allein dem Vollzug des bereits vorher in Liquidation geänderten Gesellschaftszweckes.

4. Entgegen der Ansicht der Beklagten spricht auch die Regelung des § 116 Abs. 2 HGB nicht gegen die Annahme eines Stimmverbots. § 116 Abs. 2 HGB dient nämlich nur der Abgrenzung der Befugnisse der Geschäftsführung der KG einerseits von den der Gesellschafterversammlung vorbehaltenen Geschäften andererseits. Dem folgt auch § 5 Ziffer 2 S. 2 der Satzung, der für alle „außergewöhnlichen Geschäftsvorgänge“ einen Gesellschafterbeschluss erfordert. § 116 Abs. 2 HGB enthält dagegen keine Aussage, wann ein Stimmverbot nicht greifen soll. Dies bestimmt sich nämlich allein nach den oben unter 3 dargelegten Grundsätzen zu den körperschaftlichen Sozialakten. Auf die von der Berufung ventilierte Frage, ob der Verkauf der drei Grundstückskomplexe ein außergewöhnliches Geschäft iSd. § 116 Abs. 2 HGB darstellt, kommt es daher nicht an.

5. a. Schließlich führt auch die in § 5 Ziffer 1 S. 3 der Satzung (Anl. A 3) enthaltene Befreiung der Komplementäre und der geschäftsführenden Kommanditisten nach § 181 BGB nicht dazu, dass der F. V. R. AG ein Stimmrecht zugestanden hätte. § 5 Ziffer 1 S. 3 der Satzung ist nämlich nicht dahingehend auszulegen, dass Gesellschafter bei Gesellschafterbeschlüssen auch im Falle von Geschäften mit sich selbst mitstimmen können und kein Stimmverbot greift.

Dies ergibt sich schon aus der systematischen Stellung des § 5 Ziffer 1 S. 3 der Satzung. Dieser befindet sich nämlich in § 5, der mit „Geschäftsführung und Vertretung“ übertitelt ist, sodass sich die Befreiung nach § 181 BGB nur auf die Berechtigung der Geschäftsführung zur Vornahme von Insichgeschäften und die Wirksamkeit derartiger Geschäfte im Außenverhältnis bezieht. Eine Regelung zur Befreiung der Gesellschafter von Stimmverboten hätte aber in § 6 der Satzung, der „Gesellschafterbeschlüsse“ zum Gegenstand hat, erfolgen müssen. Dort findet sich aber keine Befreiung der Gesellschafter nach § 181 BGB.

b. Selbst wenn man aber der Meinung der Beklagten folgen würde, dass sich die Befreiung nach § 181 BGB auch auf Gesellschafter bezieht, so würde dies zu keiner Ausnahme vom Stimmverbot entsprechend § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG führen. Denn wie sich aus § 5 Ziffer 2 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 lit. a der Satzung ergibt, bezieht sich die in § 5 Ziffer 1 S. 3 der Satzung vorgesehene Befreiung nach § 181 BGB ohnehin nicht auf die hier streitgegenständliche „Veräußerung von Grundbesitz“.

II.

Da nach alledem die F. V. R. AG bei der Beschlussfassung zu TOP 3 der Tagesordnung der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 23.03.2017 einem Stimmverbot unterlag, waren die von ihr abgegebenen 2.836 Ja-Stimmen bei der Auszählung nicht zu berücksichtigen. Unter Beachtung des Stimmverbots für die F. V. R. AG wurden damit 1.136 Ja-Stimmen (3.971 abzüglich 2.836 Ja-Stimmen) und 1.246 Nein-Stimmen abgegeben; die 25 Stimmenthaltungen gelten nach § 6 Ziffer 3 S. 2 der Satzung als nicht abgegebene Stimmen. Auf „Ja“ entfielen damit bei 2.382 insgesamt abgegebenen Stimmen 47,69% der Stimmen, auf „Nein“ 52,31%. Die nach § 6 Abs. 1 lit. a der Satzung für einen Beschluss betreffend die „Veräußerung (…) von Grundbesitz“ erforderliche Mehrheit von 66% aller abgegebenen Stimmen wurde damit nicht erreicht.

Nachdem der Beschluss der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 23.03.2017 betreffend TOP 3 der Tagesordnung demnach für nichtig zu erklären war, kommt es auf die weiteren von der Klägerin gerügten Beschlussmängel nicht mehr an.

III.

Der Ausspruch zu den kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 ZPO. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu würdigen waren vielmehr nur die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die von der Klägerseite gegen den Beschluss der Gesellschafterversammlung vorgebrachten Anfechtungsrügen.

OLG München, Beschluss vom 16.07.2018 – 34 AR 11/18

ZPO § 29 Abs. 1, § 36 Abs. 1 Nr. 6, § 37, § 39 S. 1; GmbHG § 43 Abs. 2, § 64 S. 1

Der auf Wiederauffüllung der Masse gerichtete Ersatzanspruch eigener Art nach § 64 GmbHG gegen den ehemaligen Geschäftsführer ist am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu erfüllen, da Gläubiger des Anspruchs nach dem Gesetz nicht die Insolvenzgläubiger sind, sondern ausdrücklich die mit dem Geschäftsführer durch den Anstellungsvertrag in vertraglichen Beziehungen stehende Gesellschaft.

Tenor

1. Zuständig ist das Landgericht Landshut.

2. Dessen Beschluss vom 13.9.2017 wird aufgehoben.

Gründe

I.

Mit seiner am 9.2.2017 zum Landgericht Landshut (Az. zuletzt: 41 O 2763/17) erhobenen Klage macht der Kläger als Insolvenzverwalter der in Landshut ansässigen L. GmbH gegen den im Bezirk des Landgerichts München I wohnhaften Beklagten als ehemaligen Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin Ersatzansprüche wegen pflichtwidrig veranlasster Zahlungen nach Eintritt von Insolvenzreife geltend.

In der mündlichen Verhandlung vom 30.5.2017 wies der Einzelrichter nach Einführung in den Sach- und Streitstand u.a. darauf hin, dass angesichts des Wohnortes des Beklagten das Landgericht München II zuständig sein dürfte. Daraufhin beantragte der Kläger Verweisung dorthin. Der Beklagte gab im Termin hierzu keine Erklärung ab. Sachanträge wurden nicht gestellt. Das Gericht bestimmte Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf 8.6.2017, der mit Verfügung vom 30.5.2017 auf 22.6.2017 verlegt wurde. Mit Schriftsatz vom 19.6.2017 nahm der Beklagte zu Hinweis und Verweisungsantrag dahingehend Stellung, dass nach seiner Auffassung das Landgericht Landshut gem. § 29 ZPO örtlich zuständig sei. Dieser Schriftsatz ging am 20.6.2017 per Fax bei Gericht ein und wurde ausweislich der Verfahrensakte nicht an den Kläger hinausgegeben.

Mit Beschluss vom 22.6.2017 hat sich das Landgericht Landshut für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht München II verwiesen mit der Begründung, bei Klagen nach § 64 GmbHG sei der Wohnsitz des Geschäftsführers maßgeblich.

Das Landgericht München II hat die Übernahme mit den Parteien bekanntgegebenem Beschluss vom 7.7.2017 abgelehnt mit dem Hinweis, der Wohnsitz des Beklagten befinde sich nicht im Bezirk des Landgerichts München II, sondern im Bezirk des Landgerichts München I. Daraufhin hat das Landgericht Landshut das Verfahren wieder übernommen und auf Antrag des Klägers vom 1.8.2017 mit Beschluss vom 13.9.2017 den Rechtsstreit an das Landgericht München I verwiesen. Zur Begründung ist auf den Beschluss vom 22.6.2017 verwiesen.

Das Landgericht München I (Az.: 41 O 13551/17) hat mit Beschluss vom 19.10.2017 eine Verfahrensübernahme abgelehnt. Der Verweisungsbeschluss des Landgerichts Landshut entfalte wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs und Willkür keine Bindungswirkung. Der Beklagte sei zum zweiten Verweisungsantrag nicht gehört worden. Die Beschlussbegründung beziehe sich auf nicht existente Fundstellen.

Mit Beschluss 10.1.2018, eingegangen beim Oberlandesgericht München am 22.1.2018, hat das Landgericht Landshut das Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Gerichts dem Oberlandesgericht München vorgelegt (Az.: 34 AR 11/18).

II.

Die Voraussetzungen für die (örtliche) Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6, § 37 ZPO durch das zuständige Oberlandesgericht München, zu dessen Bezirk beide Gerichte gehören, sind gegeben (vgl. nur Zöller/Schultzky ZPO 32. Aufl. § 36 Rn. 34 m. w. N.). Es liegen beiderseitige den Parteien bekanntgegebene Entscheidungen vor, zum einen in Form eines grundsätzlich bindenden Verweisungsbeschlusses nach § 281 ZPO, zum anderen in Form einer ersichtlich abschließenden Verweigerung der Übernahme. Die damit verbundene jeweilige Leugnung der eigenen Kompetenz erfüllt das Tatbestandsmerkmal „rechtskräftig“ in § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO (siehe nur BGHZ 102, 338/340 m. w. N.; BGH NJW-RR 2013, 764).

Örtlich zuständig ist das Landgericht Landshut. An die von diesem Gericht ausgesprochene Verweisung ist das Landgericht München I ausnahmsweise nicht gebunden.

1. Der Gesetzgeber hat in § 281 Abs. 2 Sätze 2 und 4 ZPO die grundsätzliche Unanfechtbarkeit von Verweisungsbeschlüssen und deren Bindungswirkung angeordnet. Dies hat der Senat im Verfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO zu beachten. Um langwierige Zuständigkeitsstreitigkeiten unter Gerichten auszuschließen, wird es hingenommen, dass auch unrichtige oder verfahrensfehlerhaft ergangene Beschlüsse grundsätzlich binden und demnach selbst ein sachlich zu Unrecht ergangener Verweisungsbeschluss regelmäßig der Nachprüfung entzogen ist (siehe Zöller/ Schultzky § 36 Rn. 38 m. w. N.). Nur ausnahmsweise tritt die Bindungswirkung dann nicht ein, wenn die Verweisung jeder Rechtsgrundlage entbehrt, weil sie auf einer Verletzung rechtlichen Gehörs beruht oder der Beschluss offensichtlich gesetzwidrig oder sonst grob rechtsfehlerhaft ist und deshalb willkürlich erscheint (BGHZ 102, 338/341 und st. Rspr.; siehe Zöller/Greger § 281 Rn. 17, 17a).

2. Das Landgericht Landshut ist gem. § 29 Abs. 1 ZPO zuständig.

Der Kläger macht gegen den Beklagten Ansprüche aus § 64 Satz 1 GmbHG geltend. Der auf Wiederauffüllung der Masse gerichtete Ersatzanspruch eigener Art ist am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu erfüllen (Senat vom 18.5.2017, Az.: 34 AR 80/17 = MDR 2017, 829; Haas/Kolmann/Pauw in Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch 5. Aufl. § 92 Rn. 192; Flöther/Korb ZIP 2012, 2333/2336; Kolmann in Saenger/Inhester GmbHG 3. Aufl. Rn. 77; Müller in Münchener Kommentar GmbHG 2. Aufl. Rn. 175; a.A. Haas in Baumbach/Hueck GmbHG 21. Aufl. § 64 Rn. 30; Wicke GmbHG 3. Aufl. 2016 Rn. 19; zweifelnd OLG Stuttgart vom 16.11.2015, 14 AR 2/15 nach juris; OLG NaumburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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NZG 2018, 270; vgl. zu § 43 Abs. 2 GmbHG BGH NJW-RR 1992, 800/801). Denn Gläubiger des Anspruchs sind nach dem Gesetz nicht die Insolvenzgläubiger, sondern ausdrücklich die mit dem Geschäftsführer durch den Anstellungsvertrag in vertraglichen Beziehungen stehende Gesellschaft. Diese wird durch eventuelle Rückzahlungen in den Stand versetzt, ihren Verbindlichkeiten so weit wie möglich nachzukommen. Die Vorschrift knüpft daher – ebenso wie § 42 Abs. 2 GmbHG – an die organschaftliche Sonderrechtsbeziehung zwischen der Gesellschaft und den Geschäftsführern an. Deshalb besteht für auf § 64 Satz 1 GmbHG gestützte Ansprüche ebenso wie für auf § 43 Abs. 2 GmbHG gestützte Ansprüche gem. § 29 ZPO ein Gerichtsstand am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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. Dass der auf § 64 Satz 1 GmbHG gestützte Anspruch im Ergebnis den Insolvenzgläubigern zugutekommt, steht dem nicht entgegen (Senat vom 18.5.2017 MDR 2017, 829).

3. Das Landgericht Landshut ist außerdem zuständig gem. § 39 ZPO.

a) Danach wird die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts des ersten Rechtszugs auf jeden Fall dadurch begründet, dass der Beklagte – ohne die Unzuständigkeit geltend zu machen – zur Hauptsache mündlich verhandelt (Zöller/Schultzky § 39 Rn. 11; Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 39. Aufl. § 39 Rn. 11). Für ein Verhandeln i.S.d. § 39 S. 1 ZPO genügt zwar nicht jede Erörterung zwischen Gericht und Parteien, sondern nur eine solche, die sich gerade auf die Hauptsache bezieht. Erforderlich ist also, dass die Sach- und Rechtsfragen erörtert werden, die sich auf den Gegenstand der Sachanträge beziehen (Toussaint in Vorwerk/Wolf BeckOK ZPO 28. Edition § 39 Rn. 3.). Noch keine Verhandlung in der Hauptsache liegt hingegen vor, wenn lediglich Verfahrens- oder Zulässigkeitsfragen erörtert oder reine Vergleichsverhandlungen geführt werden. Jedoch ist eine einleitende Antragstellung i.S.d. § 137 ZPO nicht erforderlich (Zöller/Schultzky § 39 Rn. 7).

b) Die Parteien haben ausweislich des Terminsprotokolls bereits zur Sache verhandelt, indem sie zu dem die Hauptsache betreffenden Hinweis des Gerichts inhaltlich Stellung genommen haben. Das Gericht hat nämlich auch darauf hingewiesen, dass es den Vortrag des Klägers zur Insolvenzreife, zur Pflichtwidrigkeit der Zahlungsveranlassungen sowie zum Verschulden des Beklagten als unzureichend ansehe. Über diesen die Hauptsache betreffenden Hinweis haben die Parteien verhandelt. Insbesondere hat der Beklagtenvertreter hierzu erklärt, dass in dem gegen den Beklagten geführten Strafverfahren dessen Verhalten im klagegegenständlichen Zeitraum (April bis Oktober 2013) verfahrensgegenständlich gewesen und der Beklagte verurteilt worden sei. Da sich diese Ausführungen nur auf eine Insolvenzstraftat des Beklagten beziehen können, stellt sich die in der mündlichen Verhandlung gegebene und zu Protokoll genommene Erklärung der Beklagtenseite als inhaltliche Einlassung zu Anspruchsvoraussetzungen dar, somit als ein Verhandeln zur Hauptsache i.S.v. § 39 ZPO.

4. Die Zuständigkeit des Landgerichts München I ergibt sich auch nicht aus dem Verweisungsbeschluss des Landgerichts Landshut. Dieser ist grob verfahrensfehlerhaft und daher objektiv willkürlich.

Dies ergibt sich zwar nicht schon daraus, dass das Landgericht Landshut eine Zuständigkeit gem. § 29 ZPO aus Rechtsgründen verneint und gem. §§ 12, 13 ZPO das Wohnsitzgericht des Geschäftsführers als maßgeblich angesehen hat, jedoch daraus, dass sich das Landgericht Landshut mit der auf der Hand liegenden eigenen Zuständigkeit gem. § 39 ZPO in keiner Weise befasst hat. Dass die Beklagtenseite mündlich zur Hauptsache verhandelt hat, kann nach dem Terminsprotokoll nicht zweifelhaft sein, obwohl es der Einzelrichter unterlassen hat, Sachanträge abzufragen und gegebenenfalls entgegenzunehmen. Das gewählte Vorgehen hat keine Stütze im Verfahrensrecht und entfernt sich so weit von den prozessualen Gepflogenheiten, dass die Verfahrensführung als objektiv willkürlich anzusehen ist.

5. Auf die Frage, ob eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darin zu sehen ist, dass das Landgericht Landshut den Schriftsatz vom 19.6.2018 dem Kläger nicht zugeleitet hat, kommt es daher nicht mehr an.

Damit ist das Landgericht Landshut örtlich zuständig. Dessen Beschluss vom 13.9.2017 hebt der Senat klarstellend auf.

ZPO § 36 Abs. 1 Nr. 6, § 39, § 29 Abs. 1 GmbHG § 64 Für auf § 64 Satz 1 GmbHG gestützte Zahlungsansprüche gegen den Geschäftsführer einer GmbH ist der Gerichtsstand des Erfüllungsortes (§ 29 Abs. 1 ZPO) am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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begründet (im Anschluss an Senat vom 18.5.2017, 34 AR 80/17).

Ein Verweisungsbeschluss ist objektiv willkürlich und nicht bindend, wenn die Beklagtenseite, ohne die Zuständigkeit zu rügen, mündlich zur Hauptsache verhandelt und das Gericht unter Missachtung seiner dadurch begründeten eigenen Zuständigkeit den Rechtsstreit verweist. Dies gilt unabhängig davon, ob Sachanträge gestellt sind oder nicht.

OLG München, Urteil vom 04.07.2018 – 7 U 131/18

ZPO § 71 Abs. 2, § 167, § 222 Abs. 1, Abs. 2, § 295, § 531 Abs. 1, Abs. 2 S. 1, S. 2, § 569 Abs. 1 S. 1; BGB § 140, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2, § 193; AktG § 16 Abs. 2 S. 1, Abs. 4, § 20 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 7, § 122 Abs. 1 S. 1, § 125 Abs. 1 S. 1, S. 4, § 243 Abs. 1, § 245 Nr. 1, § 246 Abs. 1

1. § 20 Abs. 1 AktG gebietet nicht, dass ein Unternehmen, dem mehr als ein Viertel der Aktien einer Aktiengesellschaft gehört, mitteilt, ob es unmittelbarer Inhaber dieser Aktien ist oder ob ihm nach § 16 Abs. 2 S. 1, Abs. 4 AktG die von einem anderen Unternehmen gehaltenen Aktien zugerechnet werden.

2. Die Erteilung eines Hinweises nach § 125 Abs. 1 S. 4 AktG ist bei allen Aktiengesellschaften erforderlich. Eine teleologische Reduzierung des § 125 Abs. 1 S. 4 AktG auf börsennotierte Aktiengesellschaften ist nicht vorzunehmen.

3. Eine Verletzung der Hinweispflicht nach § 125 Abs. 1 S. 4 AktG führt zur Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses nach § 243 Abs. 1 AktG.

4. Ein Widerspruch zur Niederschrift nach § 245 Nr. 1 AktG muss nicht begründet werden und kann während der gesamten Dauer der Hauptversammlung erklärt werden.

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das „Zwischen- und Schlussurteil“ des Landgerichts München I vom 14.12.2017, Az. 5 HK O 17464/16, wird insoweit verworfen, als sie sich gegen das Zwischenurteil richtet, und im Übrigen zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der kosten der Nebenintervention zu tragen.

3. Dieses Urteil sowie das Zwischen- und Schlussurteil des Landgerichts München I vom 14.12.2017, Az. 5 HK O 17464/16, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers und des Nebenintervenienten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger oder der Nebenintervenient vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

A.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines in der Hauptversammlung der Beklagten am 16.09.2016 gefassten Beschlusses.

Die Beklagte ist eine im Freiverkehr notierte Aktiengesellschaft, die über ein in 1.932.187 Stückaktien eingeteiltes Grundkapital von 1.932.187,00 € verfügt und deren Unternehmensgegenstand die Eingehung von Kapitalbeteiligungen, insbesondere der Erwerb, die Verwaltung und die Veräußerung von Unternehmensbeteiligungen jeder Rechtsform im Namen und für Rechnung der Gesellschaft sowie der Erwerb, die Errichtung, die Verwaltung und die Veräußerung von Grundstücken, Immobilien, insbesondere Gewerbeimmobilien unter Einschluss des An- und Verkaufs von Wertpapieren, insbesondere auch Wertpapierfonds und Zertifikate ausgenommen Geschäfte nach § 1 KWG und nach dem KAGB erlaubnisbedürftige Geschäfte ist.

Am 26.03.2014 veröffentlichte der Bundesanzeiger folgende Mitteilung an die damals noch als Konsortium Aktiengesellschaft Unternehmensbeteiligungsgesellschaft firmierende Beklagte:

Bekanntmachung gemäß § 20 Abs. 1, 3 und 5 AktG

Die … V. Capital und I. AG hat uns gemäß § 20 Abs. 5 AktG mitgeteilt, dass ihre Beteiligung an der K. AG Unternehmensbeteiligungsgesellschaft, G., weniger als die Hälfte beträgt.

Die … V. Capital und Immobilien AG, H., hat uns gemäß § 20 Abs. 1 und 3 AktG mitgeteilt, dass die VCI V. Capital mittelbar und unmittelbar eine Beteiligung an der K. AG Unternehmensbeteiligungsgesellschaft von mehr als dem vierten Teil hält.

G. den 19.03.2014

Der Vorstand

Mit Beschluss vom 18.07.2016, HRB 215991 (Fall 7; Anl. K 4) bestellte das Amtsgericht – Registergericht München auf Antrag des Klägers die Herrn Ralf B. und Erhard H. neben Herrn Wolfgang Wilhelm R. gemäß § 104 Abs. 1 AktG zu Mitgliedern des Aufsichtsrats der Beklagten. Auf Beschwerde hin änderte das Amtsgericht – Registergericht München seinen Beschluss vom 18.07.2016 im Wege der Teilabhilfe mit Beschluss vom 14.09.2016 dahingehend ab, dass nur Herr Ralf Bake zum Aufsichtsratsmitglied bestellt wurde.

Die Beklagte ließ am 05.08.2016 im Bundesanzeiger die Einladung zu einer außerordentlichen Hauptversammlung aufgrund eines auf § 122 Abs. 1 AktG gestützten Einberufungsverlangens ihrer Aktionärin VCI V. Capital (im Folgenden als VCI bezeichnet), die über 637.290 Aktien an der Beklagten verfügte, veröffentlichen (Anl. K 7). In dem Verlangen der VCI auf Einberufung einer Hauptversammlung der „K. Aktiengesellschaft Unternehmensbeteiligungsgesellschaft M. “ – so die im Bundesanzeiger veröffentlichte Bezeichnung der Beklagten – war als einziger Tagesordnungspunkt die „Beschlussfassung über die Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern und deren Ersatzmitgliedern“ genannt. Die VCI schlug vor, Herrn Gerhard P. sowie Herrn Wolfgang Wilhelm R. mit Wirkung ab Beendigung der Hauptversammlung in den Aufsichtsrat der Beklagten zu wählen.

Unter der Überschrift „Teilnahmebedingungen“ war in der Einladung folgendes ausgeführt:

„Zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung sind nach § 12 Abs. 2 der Satzung der Gesellschaft nur diejenigen Aktionäre berechtigt, die sich spätestens sechs Tage vor der Hauptversammlung, in Textform (§ 126b BGB) in deutscher oder englischer Sprache angemeldet haben, wobei der Tag des Zugangs und der Tag der Hauptversammlung nicht mitzurechnen sind. Die Aktionäre haben außerdem ihre Berechtigung zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts durch einen in Textform in deutscher oder englischer Sprache erstellten besonderen Nachweis des depotführenden Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts über den Anteilsbesitz nachzuweisen. Der Nachweis hat sich auf den Beginn des 21. Tages vor der Hauptversammlung, also auf den Beginn des 26. August 2016, 0:00 Uhr zu beziehen.

Die Anmeldung und der besondere Nachweis des depotführenden Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts über den Anteilsbesitz müssen spätestens bis zum Ablauf des 9. September 2016, 24:00 Uhr, bei der Gesellschaft unter folgender Adresse zugehen:

Patrick K.

c/o K. Aktiengesellschaft

…H.

Fax: … Anträge (einschließlich Gegenanträge), Wahlvorschläge und Anfragen von Aktionären sind ausschließlich zu richten an:

Patrick K.

c/o K. Aktiengesellschaft

… H.

Fax: … Rechtzeitig innerhalb der Frist des § 126 Abs. 1 AktG unter vorstehender Adresse eingegangene, ordnungsgemäße Gegenanträge und Wahlvorschläge werden im Internet unter im Bereich „Investor Relations“ zugänglich gemacht. Eventuelle Stellungnahmen der Verwaltung werden ebenfalls unter der genannten Internetadresse veröffentlicht.

Rechtzeitig innerhalb der Frist des § 126 Abs. 1 AktG unter vorstehender Adresse eingegangene, ordnungsgemäße Gegenanträge und Wahlvorschläge werden im Internet unter im Bereich „Investor Relations“ zugänglich gemacht. Eventuelle Stellungnahmen der Verwaltung werden ebenfalls unter der genannten Internetadresse veröffentlicht.

M., im August 2016

K. Aktiengesellschaft

Der Vorstand

Auf der Rückseite der an die Aktionäre versandten Eintrittskarte (Anlage B 42) war folgender Vermerk enthalten:

Vollmacht

Ich/Wir bevollmächtige(n) hierdurch Herrn/Frau

… mit dem Recht auf Erteilung von Untervollmacht mich/uns in der umseitig genannten Hauptversammlung zu vertreten und das Stimmrecht – soweit gegeben – für mich/uns auszuüben.

Ort/Datum Unterschrift“

Am 16.09.2016 fand in München die Hauptversammlung der Beklagten statt, in deren Verlauf Herr Wolfgang Wilhelm R. für die VCI den Antrag stellte, sich selbst anstelle von Herrn B. in den Aufsichtsrat und Herrn Willy B. als Ersatzmitglied zu wählen. Mit 679.800 Ja-Stimmen bei 24.700 Gegenstimmen wurde ein entsprechender Beschluss gefasst. Der Kläger erklärte bereits vorab Widerspruch zur Niederschrift, ohne aber den Widerspruch zu begründen.

Nachdem die Klage des Klägers am 17.10.2016 um 23.43 Uhr per Fax beim Landgericht München I eingegangen war, setzte das Landgericht mit Beschluss vom 18.10.2016 den Streitwert auf vorläufig 120.000,00 € fest. Die gerichtliche Aufforderung an den Beklagten, den Kostenvorschuss in Höhe von 3.438,00 € einzubezahlen, ging am 20.10.2016 in Auslauf (Kostenbeleg II). Der Kläger zahlte auf die Gerichtsgebühren am 24.10.2016 1.638,00 € (Kostenbeleg III) und am 01.11.2016 weitere 1.800,00 € (Kostenbeleg IV) bei der Landesjustizkasse ein. Am 09.11.2016 verfügte der Kammervorsitzende die Zustellung der Klage an die Beklagte, die am 17.11.2016 erfolgte.

Der Kläger rügte in seiner Anfechtungsklage 1. den „Stimmrechtsverlust (der VCI) nach § 20 Abs. 7 AktG“, 2. die „Nichtigkeit wegen Verstoß gegen § 125 Abs. 1 S. 4 AktG“, 3. die „Nichtigkeit der Einberufung“, 4. die „Nichtigkeit wegen Verstoß gegen § 105 AktG“ und 5. die „Nichtigkeit wegen fehlender EignungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Nichtigkeit wegen fehlender Eignung
von Herrn R. jun.“

Mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 19.01.2017 (Bl. 50/52 d.A.) trat der Nebenintervenient dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers bei.

Das Landgericht München I hat am 18.05.2017 erstmals in Anwesenheit der Prozessbevollmächtigten des Klägers und des Nebenintervenienten sowie des Beklagtenvertreters mündlich verhandelt.

Der Kläger beantragte in der mündlichen Verhandlung:

Der in der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 16.09.2016 gefasste Beschluss zu Punkt 1 der Tagesordnung (Beschlussfassung über die Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern und deren Ersatzmitgliedern) wird für nichtig erklärt, hilfsweise dessen Nichtigkeit, höchst hilfsweise dessen Unwirksamkeit festgestellt.

Der Nebenintervenient beantragte,

Es wird festgestellt, dass der in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 16.09.2016 unter Tagesordnungspunkt 1 (“Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern und deren Ersatzmitglieder“) gefasste Beschluss mit nachfolgendem Inhalt:

Beschlussfassung über die Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern und deren Ersatzmitgliedern“

nichtig ist.

Die Beklagte beantragte,

Klageabweisung.

Die Beklagte rügte mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 13.07.2017 (dort S. 35 ff., Bl. 261 ff. d.A.) die Rechtsmissbräuchlichkeit der Nebenintervention.

Das Landgericht hat am 14.09.2017 erneut mündlich verhandelt. Die Parteivertreter wiederholten zum Ende der mündlichen Verhandlung ihre bereits in der mündlichen Verhandlung vom 18.05.2017 gestellten Anträge.

Das Landgericht München I erklärte mit Zwischen- und Schlussurteil vom 14.12.2017, Az. 5 HK O 17464/16, das dem Beklagtenvertreter am 21.12.2017 zugestellt wurde, die Nebenintervention für zulässig und den in der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 16.09.2016 gefassten Beschluss zu TOP 1 (Beschlussfassung über die Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern und deren Ersatzmitglieder) aus zwei Gründen für nichtig. Zum einen sei das Einberufungsverlangen der VCI wegen Nichterreichens des Quorums von fünf Prozent des Grundkapitals der Beklagten nach § 122 Abs. 1 S. 1 1. Hs AktG unwirksam gewesen, da Rechte aus den von der VCI gehaltenen Aktien nach § 20 Abs. 7 S. 1 AktG wegen eines Verstoßes gegen die Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 1 AktG nicht bestanden hätten. Zum anderen sei die Hinweispflicht nach § 125 Abs. 1 S. 4 AktG verletzt.

Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe das Zwischen- und Schlussurteils des Landgerichts München I vom 14.12.2017 wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.

Die Beklagte verfolgt mit ihrer am 15.01.2018 per Fax beim Oberlandesgericht München eingelegten und mit Schriftsatz vom 20.02.2018 (eingegangen am 21.02.2018) begründeten Berufung ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren weiter und greift gleichzeitig die Nebenintervention als unzulässig an.

Die Beklagte beantragt,

Das Urteil ist aufzuheben.

Die Klägerin beantragt,

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 14.12.2017, Az. 5 HK O 17464/16, wird zurückgewiesen.

Der Nebenintervenient beantragt,

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Senat hat am 04.07.2018 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 04.07.2018, die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze und den übrigen Akteninhalt wird Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Beklagten gegen das Zwischenurteil des Landgerichts München I war zu verwerfen, da insoweit eine Berufung unstatthaft ist.

I.

Die Beklagte hat mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 12.01.2018 (Bl. 427 f. d.A.) „Berufung“ gegen das „Urteil des Landgerichts München I vom 14.12.2017“ eingelegt. Wie sich aus dem Berufungsbegründungsschriftsatz vom 20.02.2018 (dort S. 28 – 30, Bl. 459 – 461 d.A.) ergibt, soll mit der Berufung nicht nur das Schlussurteil des Landgerichts München I, mit dem der Hauptversammlungsbeschluss vom 16.09.2016 für nichtig erklärt wurde, angegriffen werden, sondern auch das gleichzeitig ergangene Zwischenurteil, mit dem die Nebenintervention des Nebenintervenienten für zulässig erklärt wurde. Der Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 20.02.2018 (dort S. 28, Bl. 459 d.A.) bezieht sich nämlich unter Nennung der Seitenzahl des landgerichtlichen Urteils (S. 23) ausdrücklich auch auf die dort enthaltenen Ausführungen zur Zulässigkeit der Nebenintervention und greift diese unter Benennung von Beweismitteln an.

Statthaftes Rechtsmittel gegen ein Zwischenurteil, mit dem über die Zulässigkeit einer Nebenintervention entschieden wird, ist jedoch nach § 71 Abs. 2 ZPO ausschließlich die sofortige Beschwerde. Daran ändert auch nichts, dass das Landgericht zulässigerweise (einhellige Meinung, vgl. Vollkommer in Zöller, 32. Auflage, Köln 2018, Rdnr. 5 zu § 71 ZPO) sein Zwischenurteil mit der Endentscheidung verbunden hat.

II.

Eine Umdeutung der unstatthaften Berufung in eine statthafte sofortige Beschwerde ist nicht möglich. Eine Umdeutung eines unstatthaften in ein statthaftes Rechtsmittel entsprechend § 140 BGB kommt nämlich nach den vom BGH hierzu entwickelten Grundsätzen nur in Betracht, wenn eine fehlerhafte in eine zulässige, wirksame und vergleichbare Parteihandlung umgedeutet werden kann, deren Voraussetzungen eingehalten sind, die Umdeutung dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2000, Az. XII ZR 219/98, Rdnr. 17 m.w.N.). Im streitgegenständlichen Fall scheitert eine Umdeutung demnach schon daran, dass bei einer Umdeutung der Berufung in eine sofortige Beschwerde iSd. § 569 ZPO diese nach § 569 Abs. 1 ZPO verfristet und damit unzulässig wäre. Denn das Urteil des Landgerichts vom 14.12.2017 wurde dem Beklagtenvertreter am 21.12.2017 zugestellt, sodass die gemäß § 569 Abs. 1 S. 1 ZPO zweiwöchige Frist zur Einlegung der Beschwerde gemäß §§ 222 Abs. 1, 2 ZPO, 188 Abs. 2 BGB mit Ablauf des 04.01.2018 endete. Die umzudeutende „Berufung“ ging jedoch erst am 15.01.2018 (Bl. 427 d.A.) und damit nach Ablauf der Frist beim Oberlandesgericht ein.

Auf die die Begründetheit des Rechtsmittels der Beklagten gegen das Zwischenurteil betreffenden Fragen der von der Beklagten behaupteten Teilung der Gebühren des Nebenintervenientenvertreters mit dem Nebenintervenienten sowie den vom Landgericht angenommenen Rügeverzicht nach § 295 ZPO kommt es daher nicht mehr an.

C.

Im Übrigen ist die Berufung zwar statthaft und zulässig, jedoch unbegründet, da die Klage zulässig und begründet war.

I.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Beschluss der Hauptversammlung vom 16.09.2016 jedoch nicht schon deshalb anfechtbar, weil das Einberufungsverlangen der VCI wegen Nichterreichens des Quorums von fünf Prozent des Grundkapitals der Beklagten nach § 122 Abs. 1 S. 1 1. Hs AktG unwirksam gewesen wäre. Denn die VCI hat mit der Mitteilung vom 19.03.2014 den Anforderungen des § 20 Abs. 1 und 3 AktG Genüge getan, sodass § 20 Abs. 7 AktG nicht zur Anwendung kommt und die Rechte aus den von der VCI gehaltenen Aktien fortbestanden.

§ 20 Abs. 1 S. AktG verlangt nämlich nicht, dass ein Unternehmen (hier die VCI), dem mehr als ein Viertel der Aktien einer Aktiengesellschaft gehören, mitteilt, ob es unmittelbar Inhaber der Aktien ist oder ob ihm nach § 16 Abs. 2 S. 1, Abs. 4 AktG die von einem anderen Unternehmen gehaltenen Aktien zugerechnet werden (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschluss vom 06.10.2003, Az. 18 W 36/03, Rdnr. 26, Veil in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Auflage, Köln 2015, Rdnr. 9 zu § 20 AktG, Schilha in Bürgers/Körber, AktG, 4. Auflage, Heidelberg 2017, Rdnr. 21 zu § 20 AktG, Rachlitz in Grigoleit, AktG, München 2013, Rdnr. 17 zu § 20 AktG, aA jedoch nur für den Fall, dass mehrere Unternehmen mitteilungspflichtig sind, bspw. wenn Beteiligungen eines dritten Unternehmens zugerechnet werden, das dritte Unternehmen aber aufgrund der Höhe seiner Beteiligung selbst mitteilungspflichtig ist, Bayer in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Auflage, München 2016, Rdnr. 31 und 34, Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG, 3. Auflage, Köln 2011, Rdnr. 26 zu § 20 AktG und Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 8. Auflage, München 2016, Rdnr. 33a zu § 20 AktG, unklar Petersen in Spindler/Stilz, AktG, 3. Auflage, München 2015, Rdnr. 26 aE zu § 20 AktG: „Sinnvollerweise sollte auch der Dritte angegeben werden, dessen Aktien dem meldepflichtigen Unternehmen zugerechnet werden“).

Auszugehen ist bei der Auslegung zunächst vom Wortlaut des § 20 Abs. 1 AktG, der in S. 1 nur eine Mitteilungspflicht hinsichtlich der Tatsache, dass dem Unternehmen mehr als 25 Prozent der Aktien der Gesellschaft gehören, vorsieht. S. 2 regelt dagegen nur, wie bei Beteiligungen von vom Unternehmen abhängigen dritten Unternehmen oder von auf Rechnung des Unternehmens handelnden Dritten an der Gesellschaft der jeweilige Anteil des Unternehmens an der Gesellschaft iSd. S. 1 zu berechnen ist (“Für die Feststellung, ob dem Unternehmen mehr als der vierte Teil der Aktien gehört, gilt …“). S. 2 statuiert dagegen keine eigene Mitteilungspflicht. Auch in § 20 Abs. 2 AktG, der wie §§ 20 Abs. 1 S. 2, 16 Abs. 2 S. 1 und Abs. 4 AktG Fälle der Zurechnung fremder Aktien zum Gegenstand hat, werden nur die Voraussetzungen einer Zurechnung geregelt, ohne dass gleichzeitig eine Pflicht zur Mitteilung des Zurechnungstatbestands vorgesehen wäre. Da der Gesetzgeber ansonsten im Rahmen des § 20 AktG aber in jedem Einzelfall bestimmt hat, wann eine bestimmte Tatsache der Gesellschaft mitzuteilen ist (Abs. 3, 4, 5: „(…) dies der Gesellschaft … mitzuteilen“), kann aus dem Schweigen hinsichtlich der Voraussetzungen der Zurechnungstatbestände geschlossen werden, dass insoweit gerade keine Mitteilungspflicht besteht. Der Gesetzgeber legt also nur Wert auf die Mitteilung der Beteiligung als solcher, nicht dagegen auf die Angabe, welcher Art diese Beteiligung ist (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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aaO, Rdnr. 26).

In Anbetracht der Tatsache, dass § 20 Abs. 7 AktG selbst die fahrlässige Verletzung der Mitteilungspflichten nach § 20 Abs. 1 oder 4 AktG mit dem weitgehenden Verlust der aus der Aktieninhaberschaft resultierenden Rechte während des Zeitraums der Pflichtverletzung sanktioniert und bei vorsätzlicher Unterlassung der Mitteilung selbst der Dividendenanspruch entfällt, muss davon ausgegangen werden, dass, hätte der Gesetzgeber auch die Zusammensetzung der Beteiligung mitgeteilt haben wollen, er dies in § 20 Abs. 1 AktG ausdrücklich statuiert hätte. Da dies gerade nicht erfolgt ist, kann eine Mitteilungspflicht nicht im Wege einer extensiven Auslegung der Norm begründet werden.

Obwohl mit der Schaffung der Mitteilungspflichten in § 20 AktG im Jahr 1965 eine bessere Unterrichtung der Aktionäre, der Gläubiger und der Öffentlichkeit über geplante und bestehende Konzernverbindungen erreicht werden sollte (vgl. Begründung RegE AktG 1965, BT-Drs. IV/171, S. 104), kommt eine erweiternde Auslegung des § 20 AktG auch deshalb nicht in Betracht, weil der Gesetzgeber bewusst keine umfassende, sondern nur eine punktuelle Mitteilungspflicht geschaffen hat (vgl. Veil in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Auflage, Köln 2015, Rdnr. 5 zu § 20 AktG).

II.

Zu Recht hat das Landgericht dagegen festgestellt, dass die Einladung zur Hauptversammlung laut Anl. K 7 nicht den Anforderungen des § 125 Abs. 1 S. 4 AktG entspricht und deshalb das Gesetz iSd. § 243 Abs. 1 AktG verletzt ist, und den angefochtenen Hauptversammlungsbeschluss aus diesen Gründen für nichtig erklärt.

1. a. Die Einladung zur Hauptversammlung am 16.09.2016 enthielt nämlich nicht den nach § 125 Abs. 1 S. 4 AktG gebotenen Hinweis auf die „Möglichkeiten der Ausübung des Stimmrechts durch einen Bevollmächtigten, auch durch eine Vereinigung von Aktionären“. Dies ergibt sich aus Anl. K 7, der sich ein derartiger Hinweis nicht entnehmen lässt. Der auf der Rückseite der Eintrittskarten zur Hauptversammlung vorgedruckte Text zur Bevollmächtigung eines Vertreters ersetzt – wie das Landgericht richtig festgestellt hat (S. 16 des Urteils) – den Hinweis nach § 125 Abs. 1 S. 4 AktG nicht. Dagegen wendet die Berufung auch nichts ein.

Ein derartiger Hinweis wäre aber in die Mitteilung an die Schutzgemeinschaft der Kapitalanleger e.V. (im Folgenden als SDK bezeichnet) über die Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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aufzunehmen gewesen, da es sich bei der SDK unstreitig um eine Aktionärsvereinigung iSd. § 125 Abs. 1 AktG handelt und diese – wie das Landgericht festgestellt hat (S. 16 des Urteils) – in der vorvergangenen Hauptversammlung Stimmrechte ausgeübt hat. Gegen diese Feststellung des Landgerichts hat die Berufung nichts erinnert. Im Übrigen ergibt sich auch aus der Teilnehmerliste der vorvergangenen Hauptversammlung der Beklagten am 06.07.2016 (Anl. K 52), dass die SDK dort insgesamt 10.001 Stimmen vertreten hat (Eintrittskarten 56 und 79) und dass sie sich durch den von ihr bevollmächtigten Kläger hat vertreten lassen.

Der Hinweis nach § 125 Abs. 1 S. 4 AktG ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil es sich bei der Beklagten nicht nur um eine nicht börsennotierte, sondern darüber hinaus um eine „börsenferne“ Aktiengesellschaft handelt (Butzke in Hirte/Mülbert/Roth, Aktiengesetz, 5. Auflage, Berlin 2015, Rdnr. 16 zu § 125 AktG, Ziemons in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Auflage, Köln 2015, Rdnr. 14 zu § 125 AktG). Der Wortlaut des § 125 Abs. 1 S. 4 AktG enthält nämlich keine Differenzierung zwischen börsennotierten und anderen Aktiengesellschaften. Da der Gesetzgeber aber hinsichtlich anderer Mitteilungspflichten im Rahmen des § 125 Abs. 1 AktG eine derartige Differenzierung ausdrücklich vornimmt (§ 125 Abs. 1 S. 3 und S. 5 AktG), hat er die unterschiedlichen Gegebenheiten, die angesichts der großen Bandbreite von Aktiengesellschaften auftreten können, berücksichtigt und diesen durch differenziert ausgestaltete Mitteilungspflichten Rechnung getragen. Für eine darüber hinausgehende teleologische Reduktion des § 125 Abs. 1 S. 4 AktG (so Noack/Zetzsche in Kölner Kommentar zum AktG, 3. Auflage, Köln 2010, Rdnr. 33 zu § 125 AktG) besteht keine Veranlassung. Mit der Einfügung des § 125 Abs. 1 S. 4 AktG im Jahr 1998 sollte nämlich ausdrücklich die Rolle von Aktionärsvereinigungen gestärkt werden, da diese nach Ansicht des Gesetzgebers „in den Hauptversammlungen mit Diskussionsbeiträgen und Fragen einen wichtigen Beitrag zu einem qualifizierten Dialog mit der Verwaltung leisten“ könnten (BT-Drs. 13/9712, S. 17). Dies ist auch bei kleineren „börsenfernen“ Aktiengesellschaften der Fall.

b. Der Angriff der Berufung, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, die SDK habe keine „Mitteilung gem. § 125 AktG“ erhalten (Berufungsbegründungsschriftsatz vom 20.02.2018, S. 12 – 16, Bl. 443 – 447 d.A.), geht fehl, da das Landgericht gar nicht davon ausgegangen ist, dass die SDK keine Mitteilung über die Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nach § 125 Abs. 1 S. 1 AktG erhalten habe. Das Landgericht hat – anders als von der Berufung angenommen – keinen Verstoß gegen die Pflicht der Beklagten nach § 125 Abs. 1 S. 1 AktG zur Mitteilung der Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, sondern vielmehr im Rahmen des § 125 AktG ausschließlich einen Verstoß gegen § 125 Abs. 1 S. 4 AktG bejaht, da die erfolgte Mitteilung an die SDK über die Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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– wie oben unter a. dargelegt – nicht den vom Gesetz geforderten Inhalt aufwies. Den Beweisangeboten der Berufung zur Behauptung, der SDK wäre die Mitteilung über die Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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übermittelt worden, war daher nicht nachzugehen.

2. Die Nichtbeachtung des § 125 Abs. 1 S. 4 AktG führt auch nach § 243 Abs. 1 AktG zur Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses.

a. Unter Einschränkung des nach einhelliger Meinung zu weit gefassten § 243 Abs. 1 AktG setzt dieser nach der neueren Rechtsprechung des BGH für die Anfechtbarkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses eine „Relevanz des Verfahrensverstoßes für das Mitgliedschafts- bzw. Mitwirkungsrecht des Aktionärs im Sinne eines dem Beschluss anhaftenden Legitimationsdefizits, das bei einer wertenden, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit gemäß § 243 Abs. 1 AktG rechtfertigt“, voraus (BGH, Urteil vom 18.10.2004, Az. II ZR 250/02, Rdnr. 14). Diese Relevanz ist bei einer Verletzung des § 125 Abs. 1 S. 4 AktG gegeben (Ziemons in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Auflage, Köln 2015, Rdnr. 14 aE zu § 125 AktG, Herrler in Grigoleit, AktG, München 2013, Rdnr. 21 zu § 125 AktG, Müller in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage, Baden-Baden 2014, Rdnr. 32 zu § 125 AktG, Liebscher in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, München 2016, Rdnr. 12 zu § 125 AktG, Koch in Hüffer/Koch, AktG, 13. Auflage, München 2018, Rdnr. 19 zu § 125 AktG, Kubis in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Auflage, München 2018, Rdnr. 41 zu § 125 AktG, Butzke in Hirte/Mülbert/Roth, Aktiengesetz, 5. Auflage, Berlin 2015, Rdnr. 72 zu § 125 AktG).

b. Schutzzweck des § 125 Abs. 1 S. 4 AktG ist, den „Wettbewerb unter den Anbietern von Dienstleistungen bei der Stimmrechtsvertretung“ (BT-Drs. 13, 9712, S. 17) zu fördern, um „dem Aktionär die Möglichkeit der Übertragung seiner Stimmrechtsvollmacht auf Vertreter seiner wahl“ (BT-Drs. aaO) zu eröffnen und dadurch dem Aktionär zu einer wirksameren Wahrnehmung seines Stimmrechts in der Hauptversammlung zu verhelfen. Der Gesetzgeber ging nämlich – wie bereits oben unter 1. a dargelegt – bei der Einführung der Mitteilungspflicht nach § 125 Abs. 1 S. 4 AktG davon aus, dass Aktionärsvereinigungen „auch in den Hauptversammlungen mit Diskussionsbeiträgen und Fragen einen wichtigen Beitrag zu einem qualifiziertem Dialog mit der Verwaltung leisten“ (BT-Drs. aaO). Da Gesellschaften – wie dem Senat aus seiner langjährigen Befassung mit aktienrechtlichen Fällen bekannt ist – die Mitteilungsunterlagen iSd. § 125 Abs. 1 AktG zumeist selbst vervielfältigen und dies weder den depotführenden Kreditinstituten noch den Aktionärsvereinigungen überlassen, sodass die Aktionäre die von den Gesellschaften gefertigten Mitteilungen iSd. § 125 Abs. 1 unverändert erhalten (wovon auch der Gesetzgeber ausdrücklich ausging, vgl. BT-Drs. aaO, S. 18), berührt die Unterlassung eines Hinweises nach § 125 Abs. 1 S. 4 AktG das Mitwirkungsrecht des Aktionärs, der – unaufgeklärt – möglicherweise nicht darauf verfällt, durch einen Bevollmächtigten sein Stimmrecht in der Hauptversammlung wahrzunehmen, sondern vielmehr entgegen dem Gesetzeszweck auf die Wahrnehmung desselben verzichtet oder es aber zumindest nicht so wirkungsvoll wahrnimmt, wie dies durch einen versierten Vertreter (wie beispielsweise eine Aktionärsvereinigung) möglich gewesen wäre.

c. Für eine Anfechtbarkeit im Falle eines Verstoßes gegen § 125 Abs. 1 S. 4 AktG spricht auch der in der Gesetzesbegründung diesbezüglich zu Tage getretene Wille des Gesetzgebers. In der Begründung zum Gesetzentwurf ist nämlich hinsichtlich der in § 125 Abs. 1 S. 5 2. Hs. AktG statuierten Informationspflicht der Gesellschaft ausdrücklich ausgeführt, dass diese Vorschrift „als Sollvorschrift ausgestaltet und damit sanktionslos“ sei (BT-Drs. aaO, S. 17). Im Umkehrschluss ergibt sich daraus, dass eine Verletzung der anderen in § 125 Abs. 1 AktG vorgesehenen Informations- und Hinweispflichten der Gesellschaft, die nicht in Soll-, sondern in zwingenden Vorschriften geregelt sind, nicht sanktionslos bleiben soll, sondern eine Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses begründen soll (so auch Kubis in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Auflage, München 2018, Rdnr. 41 zu § 125 AktG, vgl. auch Koch in Hüffer/Koch, AktG, 13. Auflage, München 2018, Rdnr. 19 zu § 125 AktG, Liebscher in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, München 2016, Rdnr. 12 zu § 125 AktG, Müller in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage, Baden-Baden 2014, Rdnr. 32 zu § 125 AktG und Herrler in Grigoleit, AktG, München 2013, Rdnr. 21 zu § 125 AktG).

3. Der Kläger war auch nach § 245 Nr. 1 AktG anfechtungsbefugt, da er zur Hauptversammlung erschienen war, die Aktien schon vor Bekanntmachung der Tagesordnung erworben hatte und gegen den Beschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärte.

a. Wenn die Beklagte nunmehr im Berufungsbegründungsschriftsatz vom 20.02.2018 (dort. S. 1, Bl. 432 d.A.) erstmal bestreitet, dass der „Beklagte (sic, gemeint wohl der Kläger) die Aktien schon vor dem 05.08.2016 erworben“ habe, so kann sie damit nach § 531 Abs. 1 ZPO nicht mehr gehört werden, da die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO von ihr noch nicht einmal dargelegt (geschweige denn nach § 531 Abs. 2 S. 2 ZPO glaubhaft gemacht) wurden. Denn der Kläger hat in der Klageschrift (dort S. 5, Bl. 5 d.A.) vortragen lassen, dass er Aktionär der Beklagten sei und dies bereits vor Einberufung der außerordentlichen Hauptversammlung gewesen sei. Dem ist die Beklagte in erster Instanz nicht entgegengetreten. Dementsprechend hat das Landgericht im unstreitigen Teil des Tatbestands seines Urteils (S. 6) auch festgestellt, dass der Kläger „Aktien der Beklagten bereits vor der Einberufung der außerordentlichen Hauptversammlung erworben“ habe, und hat die Beklagte diesbezüglich keinen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt.

b. Entgegen der Ansicht der Berufung mangelt es auch nicht schon deshalb an einem Widerspruch iSd. § 245 Nr. 1 AktG, weil der Kläger in der Hauptversammlung den Widerspruch nicht begründet hat. Denn eine Begründung des Widerspruchs ist nach Sinn und Zweck des § 245 Nr. 1 AktG nicht erforderlich (herrschende Meinung, statt aller Hüffer/Schäfer in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Auflage, München 2018, Rdnr. 38 zu § 245 AktG, Dörr in Spindler/Stilz, AktG, 3. Auflage, München 2015, Rdnr. 25 zu § 245 AktG, Englisch in Hölters, AktG, 3. Auflage, München 2017, Rdnr. 12 zu § 245 AktG, Schwab in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Auflage, Köln 2015, Rdnr. 13 zu § 245 AktG, aA Noack/Zetzsche in Kölner Kommentar zum AktG, 3. Auflage, Köln 2010, Rdnr. 244 zu § 130 AktG). Hintergrund des Widerspruchserfordernisses ist nämlich das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (Heidel in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage, Baden-Baden 2014, Rdnr. 8 zu § 245 AktG, Schwab in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Auflage, Köln 2015, Rdnr. 12 zu § 245 AktG). Ein mit der notwendigen Mehrheit zustande gekommener Beschluss wird regelmäßig vollzogen, auch wenn einige Aktionäre nicht mit ihm einverstanden sind. Widerspricht in einer derartigen Situation ein Aktionär nicht, gibt er zu erkennen, dass er – ungeachtet seines Widerwillens – bereit ist, den Beschluss in der Sache gelten zu lassen. Der Widerspruch ist nur eine materiellrechtliche Erklärung, die dem Aktionär das Klagerecht erhalten soll (Englisch in Hölters, AktG, 3. Auflage, München 2017, Rdnr. 12 zu § 245 AktG, Schwab in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Auflage, Köln 2015, Rdnrn. 13 und 15 zu § 245 AktG). Sinn und Zweck des Widerspruchs ist es dagegen nicht, den Hauptversammlungsbeschluss einer Überprüfung zuzuführen (Schwab in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Auflage, Köln 2015, Rdnr. 15 zu § 245 AktG) oder – wie die Berufung meint (S. 1 der Berufungsbegründung, Bl. 432 d.A.) – es den teilnehmenden Aktionären zu ermöglichen, aufgrund der Begründung des Widerspruchs die Hauptversammlung gegebenenfalls beschlussfassungslos beenden zu können.

c. Die Erhebung des Widerspruchs durch den Kläger erfolgte auch rechtzeitig. Nach dem eigenen, vom Kläger nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten erhob der Kläger am 16.09.2016 um 13.07 Uhr und damit während der Hauptversammlung Widerspruch zu Protokoll (Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 12.10.2017, S. 11, Bl. 354 d.A. und Berufungsbegründungsschriftsatz vom 20.02.2018, S. 24, Bl. 455 d.A.). Eine Erhebung des Widerspruchs unmittelbar nach der Feststellung der ordnungsgemäßen Einladung – wie die Beklagte meint – ist nicht geboten. Zum einen schreibt das Gesetz keinen Zeitpunkt während der Hauptversammlung vor, bis zu dem ein Widerspruch nur erhoben werden kann. Zum anderen ist im Hinblick auf den oben unter b. dargelegten Sinn und Zweck des Widerspruchserfordernisses eine Stellung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht erforderlich, solange nur die Hauptversammlung noch nicht beendet ist (herrschende Meinung; vgl. statt aller Heidel in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage Baden-Baden 2014, Rdnr. 12 zu § 245 AktG mit den dortigen Nachweisen aus der Literatur und Rechtsprechung, aA Noack/Zetzsche in Kölner Kommentar zum AktG, 3. Auflage, Köln 2010, Rdnr. 244 zu § 130 AktG).

4. Entgegen der Ansicht der Berufung ist die Klage auch nicht wegen der Versäumung der materiellrechtlichen Ausschlussfrist des § 246 Abs. 1 AktG unbegründet.

a. Zwar begann die Frist des § 246 Abs. 1 AktG nach § 187 Abs. 1 BGB am 17.09.2016 um 0.00 Uhr, nachdem die Hauptversammlung im Laufe des 16.09.2016 beendet war, und endete damit grundsätzlich gemäß § 188 Abs. 2 BGB mit Ablauf des 16.10.2016. Da der 16.10.2016 ein Sonntag war, verlängerte sich die Klagefrist aber gemäß § 193 BGB bis zum Ablauf des 17.10.2016. Diese Frist wurde vom Kläger gewahrt, da die Klage am 17.10.2016 um 23.43 Uhr beim Landgericht München I eingegangen war, und die Zustellung der Klageschrift an die Beklagte am 17.11.2016 „demnächst“ iSd. § 167 ZPO erfolgte, sodass bereits der rechtzeitige Eingang der Klage bei Gericht für die Fristwahrung ausreichte.

Nicht mehr „demnächst“ iSd. § 167 ZPO wäre die Zustellung nur gewesen, wenn sich durch eine verspätete Zahlung des Vorschusses durch den Kläger der für die Zustellung ohnehin erforderliche Zeitraum um mehr als 14 Tage verlängert hätte (BGH, Urteil vom 10.07.2015, Az. V ZR 154/14, Rdnr. 6). Dies ist jedoch nicht der Fall, da der Kläger die Vorschussanforderung des Gerichts abwarten durfte (vgl. BGH, Urteil vom 29.06.1993, Az. X ZR 6/93, Rdnr. 18), die am 20.10.2018 (einem Donnerstag) in Auslauf ging und deren Zugang beim Kläger unter Berücksichtigung einer Brieflaufzeit von drei Tagen und des Wochenendes vom 22./23.10.2016 nicht vor Montag, den 24.10.2016 anzunehmen ist. Da der Gerichtskostenvorschuss schon sieben Tage später am 01.11.2016 vollständig eingezahlt war, wurde dadurch die Zustellung nicht um mehr als 14 Tage verzögert. Dass die Zustellung erst 16 Tage nach Wertstellung des vom Kläger eingezahlten Kostenvorschusses am 01.11.2016 erfolgte, ist nicht vom Kläger zu vertreten, sondern beruht auf dem Geschäftsablauf des Landgerichts und bleibt deshalb im Rahmen des § 167 ZPO außer Betracht.

b. Der Kläger hat den Verstoß gegen die Mitteilungspflicht nach § 125 Abs. 1 S. 4 AktG auch bereit in der – wie oben unter a. dargelegt – rechtzeitig erhobenen Klage gerügt, sodass auch insoweit keine Verfristung vorliegt.

Der Kläger muss binnen der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG nicht nur Klage erhoben, sondern auch bereits die Gründe, auf die er seine Klage stützt, in ihrem wesentlichen Kern in den prozess eingeführt haben (BGH, Urteil vom 05.04.1993, Az. II ZR 238/91, Rdnr. 63). Dies setzt voraus, dass der maßgebliche Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die Anfechtbarkeit des Beschlusses herleiten will, innerhalb der Frist des § 246 Abs. 1 AktG vorgetragen sein muss (BGH, Urteil vom 12.12.2005, Az. II ZR 253/03, Rdnr. 24).

Diesen Anforderungen hat der Kläger entsprochen. Er hat nämlich bereits in der Klageschrift vorgetragen, dass – wie sich schon aus der Überschrift auf S. 15 der Klage (Bl. 15 d.A.) ergibt – gegen die Vorschrift des § 125 Abs. 1 S. 4 AktG verstoßen worden sei, da die Einladung zur Hauptversammlung vom 16.09.2016 zwar übermittelt worden sei, diese jedoch den vorgeschriebenen Hinweis auf die Möglichkeit, sich in der Hauptversammlung durch einen Bevollmächtigten, auch durch eine Vereinigung von Aktionären, vertreten lassen zu können, nicht enthalten habe (S. 16 der Klage, Bl. 16 d.A.). Er hat sodann weiter ausgeführt, dass dieser Verstoß auch von Relevanz gewesen sei, da die Aktionäre deswegen möglicherweise nicht von der Möglichkeit, sich von einer Aktionärsvereinigung vertreten zu lassen, Gebrauch gemacht hätten (S. 17 der Klage, Bl. 17 d.A.). Damit ist der Lebenssachverhalt, aus dem sich die Anfechtbarkeit nach Ansicht des Klägers ergeben soll, hinreichend genau umrissen. Bei allem späteren tatsächlichen Vortrag des Klägers zu dem Verstoß nach § 125 Abs. 1 S. 4 AktG handelt es sich damit nur noch um eine zulässige nachträgliche Ergänzung des Tatsachenvortrages (vgl. Englisch in Hölters, AktG, 3. Auflage, München 2017, Rdnr. 28 zu § 246 AktG).

5. Das Landgericht hat jedenfalls auch im Ergebnis zu Recht eine Rechtsmissbräuchlichkeit der Klage verneint.

a. Zwar setzt die Erhebung einer Anfechtungsklage nicht die Wahrnehmung eines Eigeninteresses auf Seiten des Aktionärs voraus, jedoch kann in Ausnahmefällen eine eigensüchtige Interessenverfolgung den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs begründen. Diese kann bereits dann gegeben sein, wenn der Kläger Anfechtungsklage mit dem Ziel erhebt, die verklagte Gesellschaft in grob eigennütziger Weise zu einer Leistung zu veranlassen, auf die er keinen Anspruch hat und billigerweise auch nicht erheben kann. Der Anfechtungskläger wird sich dabei im Allgemeinen von der Vorstellung leiten lassen, die verklagte Gesellschaft werde die Leistung erbringen, weil sie hoffe, dass der Eintritt anfechtungsbedingter Nachteile und Schäden dadurch vermieden oder zumindest gering gehalten werden könne. Die Geltendmachung einer ungerechtfertigten Forderung in strafrechtlich erheblicher Weise also im Wege der Nötigung oder Erpressung ist nicht zwingende Voraussetzung der Erhebung des Rechtsmissbrauchseinwands (BGH, Urteil vom 22.05.1989, Az. II ZR 206/88, Rdnr. 30, BGH, Urteil vom 14.10.1991, Az. II ZR 249/90, Rdnr. 19).

Da es sich bei der Berufung auf eine Rechtsmissbräuchlichkeit der Klage um eine Einrede der Gesellschaft handelt, hat diese nach den allgemeinen prozessualen Grundsätzen das Vorliegen der Voraussetzungen eines rechtsmissbräuchlichen Handelns darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Die Grundsätze des Anscheinsbeweises oder der Beweislastumkehr kommen der Gesellschaft dabei nicht zu Gute, da es bei aktienrechtlichen Anfechtungsklagen schon an der Typizität des Geschehensablaufes fehlt (vgl. Englisch in Hölters, AktG, 3. Auflage, München 2017, Rdnr. 36 zu § 245 AktG).

Angesichts der Schwierigkeit für die Gesellschaft, die subjektive Komponente der Rechtsmissbräuchlichkeit zu beweisen, nachdem sogenannte „räuberische Aktionäre“ in der Regel ihre Motivation nicht offenlegen, ist eine Gesamtbetrachtung aller von der Beklagten vorgetragenen Umstände erforderlich, um beurteilen zu können, ob aus den dargelegten unstreitigen oder nachgewiesenen Indizien mit dem erforderlichen Grad der Wahrscheinlichkeit auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des anfechtenden Klägers geschlossen werden kann (vgl. Dörr in Spindler/Stilz, AktG, 3. Auflage, München 2015, Rdnr. 60 zu § 245 AktG). Rechtsprechung und Literatur haben hierzu eine Fülle von Indizien entwickelt, die auf Rechtsmissbrauch deuten können (vgl. bspw. die Aufstellung bei Schwab in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Auflage, Köln 2015, Rdnrn. 44 bis 48 zu § 245 AktG). Entgegen der Ansicht des Landgerichts (S. 18, 19 des Urteils) kann insoweit auch das Verhalten eines Klägers gegenüber anderen Gesellschaften und in anderen Verfahren Indizwirkung haben (vgl. BGH, Urteil vom 22.05.1989, Az. II ZR 206/88, Rdnr. 34, OLG Stuttgart, Urteil vom 23.01.2002, Az. 20 U 54/01, Rdnr. 46).

b. Bei einer Gesamtwürdigung der Umstände nach den oben unter a dargelegten Grundsätzen erachtet der Senat den der Beklagten obliegenden Nachweis eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Klägers für nicht geführt.

Insbesondere kann aus dem von der Beklagten behaupteten Bestreben des Klägers, den Aufsichtsrat der Beklagten, der K. AG, der K.bahn AG und der Klosterbrauerei K. mit Kandidaten der Minderheitsaktionäre zu besetzen, nicht auf eine Rechtsmissbräuchlichkeit geschlossen werden. Es ist das gute Recht eines jeden Aktionärs, darauf hinzuwirken, dass sich der Aufsichtsrat aus aus seiner Sicht geeigneten Personen zusammensetzt. Für die Amtsführung des Aufsichtsrats ist der Aktionär sodann ohnehin nicht verantwortlich zu machen. Die Behauptungen der Beklagten, der Kläger habe dies rechtsmissbräuchlich (etwa durch „vorsätzliche Verleumdung“) erreicht oder erreichen wollen, sind trotz des Hinweises des Landgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 18.05.2017 (Bl. 222 d.A.) nicht dergestalt konkretisiert worden, dass sie einlassungsfähig geworden wären. Auch die Berufungsbegründung erschöpft sich im wesentlichen in Beschimpfungen des Klägers und des Vorsitzenden des Erstgerichts.

Dass der Kläger gegenüber der H. Zeitung äußerte, „er wolle irgendwann einmal einen fairen Preis für seine Baltikum-Aktien bekommen“, ist kein Indiz für einen Rechtsmissbrauch, da es – wie das Landgericht zutreffend ausführt – das gute Recht eines jeden Aktionärs ist, zum Veräußerungszeitpunkt einen fairen Preis zu erzielen.

Entgegen der Ansicht der Berufung ist es auch nachvollziehbar und deshalb nicht rechtsmissbräuchlich, dass der Kläger die Berufung von Herrn Wolfgang Wilhelm R. in den Aufsichtsrat verhindern wollte. Denn Herr Wolfgang Wilhelm R. ist vom Landgericht Stuttgart am 17.05.2013 wegen unrichtiger Darstellung und falscher Angaben in sieben tatmehrheitlichen Fällen und verbotener Marktmanipulation in 22 tatmehrheitlichen Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt worden. Das Urteil (Az. 6 KLs 152 Js 97259/06; Anl. K 9) ist rechtskräftig.

Nach alledem bleibt die Berufung der Beklagten erfolglos, da das Landgericht den angegriffenen Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 16.09.2016 zu Recht für nichtig erklärt hat. Auf die weiteren Rügen des Klägers in seiner Klage kommt es daher entscheidungserheblich nicht mehr an.

Die mit Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 29.06.2018 (dort S. 14, Bl. 542 d.A.) beantragte Schriftsatzfrist im Hinblick auf die Anlage N 17 war der Beklagten nicht zu gewähren, da es sich bei Anlage N 17 um die Einladung zur Hauptversammlung der Beklagten vom 16.09.2016 handelt, die inhaltsgleich mit Anlage K 7 ist, die der Beklagten bereits zusammen mit der Klageschrift zugestellt worden war.

D.

I.

Der Ausspruch zu den kosten folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO. Da die Beklagte mit ihrer Berufung voll unterlag, hat sie auch die kosten der Nebenintervention zu tragen.

II.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

III.

Die Revision gegen dieses Urteil war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe (§ 543 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Das Gericht weicht von keiner Entscheidung eines gleichrangigen Gerichts oder des BGH ab. Zu würdigen waren ausschließlich die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die von der Klägerseite gegen die Beschlüsse der Hauptversammlung vorgebrachten einzelnen Anfechtungsrügen.

OLG München, Urteil vom 13.06.2018 – 7 U 2976/17

BGB § 286 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4, KAGB § 46, § 216 Abs. 5

Der Schuldner ist für die Verzögerung der Leistung auch dann verantwortlich ist, wenn diese auf Gründen beruht, die in seinen Risikobereich fallen.

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 21.07.2017, Az. 3 O 21614/16, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Entscheidungsgründe

I.

Die Parteien stritten in erster Instanz über die Rechtzeitigkeit der Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz und Zahlung des sich hieraus ergebenden Auseinandersetzungsguthabens.

Die Klägerin hatte sich im Jahr 2010 an der Beklagten als Treugeberin beteiligt. Mit Schreiben vom 17.04.2015 (vgl. Anlage K 3) hat sie ihre Beteiligung wirksam zum 31.12.2015 ordentlich gekündigt.

Ausweislich der Regelungen im Gesellschaftsvertrag (vgl. Anlage K 2), § 28, hatte die Beklagte für die ausgeschiedene Gesellschafterin ein Auseinandersetzungsguthaben zum Stichtag des Ausscheidens zu versehen. Dieses Auseinandersetzungsguthaben wird nach den gesellschaftsvertraglichen Regelungen sechs Monate nach Ende des Geschäftsjahres, in dem Gesellschafter oder Treugeber ausscheidet, fällig und ist bis zu diesem Tag unverzinslich (vgl. § 28 Nr. 5 GesellV).

Da sich die Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz verzögerte und die Beklagte lediglich eine Abschlagszahlung auf das Auseinandersetzungsguthaben leistete, hat die Klägerin mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 19.12.2016 Klage erhoben, mit der sie die Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz und Auszahlung des sich hieraus ergebenden Auseinandersetzungsguthabens beantragte.

Nach Klageerhebung und Rechtshängigkeit, nämlich am 13.02.2017 bzw. 14.02.2017 hat die Beklagte der Klägerin das Auseinandersetzungsguthaben mitgeteilt und den Betrag ausgezahlt.

Zum weiteren zeitlichen (unstreitigen) Ablauf bis zur Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz und Auszahlung des Guthabens durch die Beklagte wird auf die tatbestandliche Darstellung im landgerichtlichen Urteil verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 19.05.2017 hat die Klägerin den Antrag in Ziffer 1 insoweit für erledigt erklärt, als die Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz bis zum 31.12.2015 und die Zahlung des sich hieraus ergebenden Auseinandersetzungsguthabens geltend gemacht worden war.

Sie hat in erster Instanz daraufhin die Feststellung der Erledigung sowie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von 193,44 Euro und der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 958,19 Euro beantragt.

Die Klägerin war dabei der Auffassung, dass die Beklagte mit den geschuldeten Leistungen in Verzug war und ihr deshalb zur Zahlung von Verzugszinsen sowie zum Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten verpflichtet ist.

Die Beklagte beantragte die Klageabweisung.

Sie stützte sich dabei darauf, dass ihr die (rechtzeitige) Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz unmöglich gewesen sei. Die Verzögerung beruhte auf den gesetzlichen Vorschriften des KAGB und der daraus sich ergebenden Pflicht zur Einschaltung eines Gutachters zur Verkehrswertermittlung der Immobilien. Erst nach Vorlage dieses Gutachtens habe der Jahresabschluss erstellt werden können, auf dem schließlich die Auseinandersetzungsbilanz beruhe.

Das Erstgericht hat der Klägerin die Verzugszinsen, wie auch die vorgerichtlichen kosten zuerkannt und die kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.

Gegen die Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrem Rechtsmittel. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und beantragt,

I. Die Klage wird im Klageantrag zu 1) hinsichtlich der Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen in Höhe von 193,44 Euro und im Klageantrag zu 2) abgewiesen.

II. Die Klägerin und Berufungsbeklagte hat die kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Klägerin hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend und beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlung erster und zweiter Instanz verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten erweist sich in der Sache als nicht erfolgreich. Im Ergebnis zu Recht hat das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung der Verzugszinsen und der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verurteilt.

Voranzustellen ist zunächst, dass die Feststellung der Erledigung der Hauptsache in Rechtskraft erwachsen ist. Hiergegen richtet sich das Rechtsmittel der Beklagten nicht.

Die Beklagte wendet sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Verzugszinsen. Die Klägerin beansprucht Verzugszinsen für den Zeitraum von 01.07.2016 bis 14.02.2017 hinsichtlich des über die Abschlagszahlung hinausgehenden Auseinandersetzungsguthabens und errechnet hierfür einen Betrag in Höhe von 193,44 Euro. Die Höhe des Betrags steht nicht im Streit. Die Beklagte beruft sich jedoch darauf, dass Verzugszinsen nicht geschuldet seien, weil ihr die Fertigung der Auseinandersetzungsbilanz (vorübergehend) unmöglich gewesen sei. Dies deshalb, weil für das Erstellen der Auseinandersetzungsbilanz zunächst eine Verkehrswertermittlung für die Immobilien der Beklagten durch einen externen Gutachter nach KAGB erforderlich gewesen sei, erst danach hätte die Jahresbilanz der Gesellschaft erstellt werden können und hieraus die Auseinandersetzungsbilanz. Es habe hinsichtlich der Erstellung des Verkehrswertgutachtens Verzögerungen gegeben, die dazu geführt hätten, dass das Gutachten erst Ende Juni/Anfang Juli 2016 fertiggestellt gewesen sei. Deshalb habe zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Dezember 2016 noch keine Auseinandersetzungsbilanz erstellt werden können.

Diese Einwände überzeugen nicht und vermögen dem Rechtsmittel der Beklagten nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Festzuhalten ist zunächst, dass unstreitig aufgrund der gesellschaftsvertraglichen Regelung das Auseinandersetzungsguthaben sechs Monate nach Ende des Geschäftsjahres, in dem der Gesellschafter oder Treugeber ausscheidet, zur Auszahlung fällig wurde. Das ist vorliegend unzweifelhaft der 30.06.2016. Ebenfalls unstreitig ist, dass zu diesem Zeitpunkt weder die Auseinandersetzungsbilanz erstellt, noch der (vollständige) Auseinandersetzungsbetrag ausbezahlt wurde.

Damit trat gem. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB Verzug ein, einer Mahnung bedurfte es nicht. Nach Auffassung des Senats steht angesichts der von Seiten der Beklagten vorgebrachten Einwendungen nicht die Frage inmitten, ob die Leistung der Beklagten vorübergehend unmöglich war (§ 275 BGB), sondern ob Verzug deshalb nicht vorliegt und damit Verzugszinsen nicht geschuldet sind, weil die Beklagte als Schuldnerin die Leistung infolge eines Umstands nicht erbringen konnte, den sie nicht zu vertreten hat, § 286 Abs. 4 BGB.

Auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten zu den Umständen, die zu einer Verzögerung der Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz und Auszahlung geführt haben, sieht der Senat einen Schuldnerverzug als gegeben an.

Voranzustellen ist zunächst, dass der Schuldner für die Verzögerung der Leistung auch dann verantwortlich ist, wenn diese auf Gründen beruht, die in seinen Risikobereich fallen (Palandt, BGB, 77. Auflage, § 286 Rdnr. 32). Vorliegend hat die Beklagte sich darauf berufen, dass nach KAGB vor Erstellung des Jahresabschlusses und der daraus sich ergebenden Auseinandersetzungsbilanz ein Verkehrswertgutachten einzuholen war, das jedoch erst Ende Juni/Anfang Juli 2016 fertiggestellt wurde. Der Senat vermag hierin jedoch kein unverschuldetes tatsächliches oder rechtliches Leistungshindernis zu sehen. Nach dem eigenen unbestrittenen Vortrag hat die Beklagte dem externen Gutachter bereits im April 2015 und damit unmittelbar nach Ausspruch der Kündigung durch die Klägerin die erforderlichen Unterlagen übermittelt. Sie ließ erstinstanzlich weiter vortragen, dass eine „Beauftragung“ des externen Gutachters erst am 16.11.2015 erfolgt sei, und begründet dies damit, dass ein Vertrag mit dem externen Bewerter aufgrund der Regelungen in § 216 Abs. 5 KAGB erst dann habe geschlossen werden können, als die Bafin die entsprechende Genehmigung erteilt habe. Dem ist jedoch nicht zu folgen. § 216 Abs. 5 KAGB stellt die Beauftragung eines externen Bewerters nicht unter die Voraussetzung einer „Genehmigung“ durch die Bafin. Die gesetzliche Regelung geht vielmehr von einer Bestellung des externen Bewerters durch die Gesellschaft aus. Nach § 216 Abs. 2 KAGB hat die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft die dort aufgezählten Nachweise zu erbringen. Da das KAGB am 22.07.2013 in Kraft getreten ist und seit dieser Zeit – wie die Beklagte selbst vortragen lässt – für die Erstellung der Jahresabschlüsse die Vorlage der jeweiligen Verkehrswertgutachten erforderlich ist, liegt es im Verantwortungsbereich der Gesellschaft, rechtzeitig entsprechende Nachweise zu erbringen, wenn sie sich eines externen Bewerters bedient. Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang deshalb nicht darauf berufen, eine Verzögerung habe sich dadurch ergeben, dass sie erst die für die Bestellung eines externen Bewerters erforderlichen Nachweise habe erbringen müssen. Hierzu trägt sie auch im Übrigen nichts vor.

Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang nämlich auch, dass die Beklagte nach § 46 KAGB verpflichtet war, den Jahresabschluss 264 Abs. 1 S. 4 2. Hs. HGB innerhalb der ersten sechs Monate des Geschäftsjahres zu erstellen. Da für die Erstellung des jeweiligen Jahresabschlusses nach dem Beklagtenvortrag die Verkehrswertgutachten erforderlich sind, obliegt es ihr, alles zu unternehmen, dass diese rechtzeitig vorliegen.

Hätte die Beklagte nach Erhalt der Kündigung unverzüglich die Beauftragung des externen Bewerters vorgenommen und nicht erst – wie sie vortragen lässt – am 16.11.2015, wäre es zu der zeitlichen Verzögerung nicht gekommen und wäre die Erstellung des Jahresabschlusses innerhalb der gesetzlich normierten Frist möglich gewesen und damit auch die Fertigung der Auseinandersetzungsbilanz. Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf zu verweisen, dass die Beklagte, die sich für die Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen der Klägerin gegenüber, d.h. der Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz, eines Dritten, d.h. des Verkehrswertgutachters, bedient, für die Verspätungen, die auf dessen Mitwirkung beruhen, nach § 278 BGB einzustehen hat. Die Beklagte hatte in erster Instanz hierzu vortragen lassen, dass es zunächst unzutreffende Bewertungsgutachten des Sachverständigen gegeben hatte, die korrigiert/angepasst werden mussten. Sie kann sich bezüglich der hierauf beruhenden Verzögerungen nicht darauf berufen, dass diese auf Pflichten beruhten, die durch das KAGB auferlegt wurden.

Damit kann sich die Beklagte insgesamt nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie die Verzögerung der Leistung nicht zu vertreten hat. Sie schuldet daher Verzugszinsen hinsichtlich des nach Verzugseintritts noch offenen Auseinandersetzungsguthabens. Einwendungen gegen die von Klägerseite errechnete Höhe der Verzugszinsen bringt die Beklagte nicht vor.

Das oben Gesagte gilt gleichermaßen hinsichtlich des weiteren Verzugsschadens, nämlich der von Klägerseite geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten. Da sich die Beklagte mit der Leistung in Verzug befand, stehen der Klägerin die kosten der Rechtsverfolgung nach Eintritt des Verzugs zu, §§ 286, 249 BGB. Die Höhe der Rechtsverfolgungkosten rügt die Beklagte nicht.

Das Landgericht hat zu Recht der Beklagten die kosten des Rechtsstreits auferlegt, § 91 ZPO. Die Klage war bei Erhebung zulässig und begründet.

Damit bleibt die Berufung der Beklagten ohne Erfolg.

Die Entscheidung über die kosten beruht auf § 97 ZPO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf §§ 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 ZPO.

OLG München, Hinweisbeschluss vom 12.06.2018 – 8 U 3169/17

ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2, § 256

Der Antrag festzustellen, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klägerpartei „Schadenersatz zu leisten für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs … durch die Beklagtenpartei resultieren“, ist auch mit dem Zusatz „in Form des Einbaus der illegalen Abschalteinrichtung in den Motor, Typ EA189“, des Fahrzeugs …., noch unbestimmt und damit unzulässig.

a)

Diesem Antrag fehlt es bereits an einer bestimmten Bezeichnung des zum Ersatz verpflichtenden Ereignisses. Er lässt nicht erkennen, aufgrund welcher konkreten „Manipulation“ eine Schadensersatzpflicht festgestellt werden soll.

Dasselbe gilt für den Zusatz „Manipulation in Form des Einbaus der illegalen Abschalteinrichtung in den Motor, Typ EA 189“.

Denn es wäre Sache des Klägers gewesen, im Antrag selbst festzulegen, was er für „illegal“ hält.

b)

Es ist im Anwaltsprozess auch nicht Aufgabe des Gerichts, unbestimmte Anträge der Parteien so auszulegen, dass sie zulässig werden (Anschluss an (BGH, Urteil vom 10. Januar 1983 – VIII ZR 231/81 –, Rn. 39 ff.).

2.

Zum Vorrang der Leistungsklage in derartigen Fällen (hier im Einzelfall ebenfalls bejaht).

3.

Zu den Schlüssigkeitsvoraussetzungen eines Anspruchs auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

Tenor

I. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

II. Der Kläger erhält Gelegenheit, sich hierzu bis zum 13.07.2018 zu äußern.

III. Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 6.000.- € festzusetzen.

Entscheidungsgründe

I.

Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO als unbegründet zurückzuweisen, da er einstimmig davon überzeugt ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die Entscheidung des Landgerichts erscheint offensichtlich zutreffend. Das Ersturteil beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO). Vielmehr rechtfertigen die Tatsachen, die der Senat im Rahmen des durch § 529 ZPO festgelegten Prüfungsumfangs der Beurteilung des Streitstoffs zugrunde zu legen hat, keine andere Entscheidung. Die Berufungsbegründung des Klägers vom 17.11.2017 (Bl. 439/463 d.A.) vermag dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg zu verhelfen:

1. Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich des in Ziff. 1 erhobenen Feststellungsantrags zu Recht als unzulässig abgewiesen. Diese Feststellungsklage ist aus zwei Gründen unzulässig:

a) Auch eine Feststellungsklage muss den Anforderungen des § 253 ZPO genügen. Insbesondere muss der Klageantrag im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt sein, denn der Umfang der Rechtshängigkeit und der Rechtskraft muss feststehen. Die erforderliche Bestimmtheit verlangt, dass das festzustellende Rechtsverhältnis genau bezeichnet wird. Dazu genügt es, dass der Kläger die rechtsbegründenden Tatsachen näher angibt. Soweit es sich um Schadensersatzansprüche handelt, ist eine bestimmte Bezeichnung des zum Ersatz verpflichtenden Ereignisses erforderlich (BGH, Urteil vom 10. Januar 1983 – VIII ZR 231/81 –, Rn. 39 ff. mwN, juris).

(1) Dies hat der BGH aaO z.B. verneint für einen Antrag festzustellen, dass ein Vertrag unwirksam sei und dass die Beklagten den Klägern gegenüber verpflichtet seien, alle Schäden zu ersetzen, die den Klägern daraus entstanden seien, dass die Beklagten die Erblasserin veranlasst hätten, rechtsgeschäftliche Erklärungen abzugeben, die für die Erblasserin vermögensrechtlich nachteilig gewesen seien. Diesem Antrag fehle es bereits an einer bestimmten Bezeichnung des zum Ersatz verpflichtenden Ereignisses durch die Kläger. Der Feststellungsantrag lasse nicht erkennen, aus welchen konkreten Erklärungen der Erblasserin den Klägern möglicherweise Schäden entstanden sein könnten. Auch die Klagebegründung enthalte insoweit keine nähere Kennzeichnung der festzustellenden Rechtsverhältnisse. Soweit die Revision meine, das Berufungsgericht hätte den Antrag in bestimmter Weise auslegen müssen, könne dem nicht gefolgt werden. Es erscheine bereits zweifelhaft, ob eine solche einschränkende Auslegung des Feststellungsantrages im Hinblick auf die weite Fassung der beantragten Feststellung hinsichtlich „nachteiliger Erklärungen“ der Erblasserin zulässig ist. Davon abgesehen sei es in einem Verfahren, in dem Anwaltszwang besteht, nicht Sache des Gerichts, unbestimmte Anträge der Parteien so auszulegen, dass sie zulässig werden. Das Gericht habe zwar im Rahmen seiner Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) auf sachdienliche Anträge hinzuwirken und gegebenenfalls auch auf Bedenken gegen unbestimmte Anträge aufmerksam zu machen. Einen solchen Hinweis hätten die Kläger aber spätestens durch das erstinstanzliche Urteil erhalten, in dem ihr Feststellungsantrag bereits mangels Bestimmtheit als unzulässig abgewiesen worden ist. Dennoch hätten sie ihre Anträge im Berufungsverfahren nicht geändert (BGH, Urteil vom 10. Januar 1983 – VIII ZR 231/81 –, Rn. 39 ff., juris).

(2) Ebenso liegt es hier. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass sowohl der ursprüngliche (in der mündliche Verhandlung gestellte Antrag) als auch der in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 14.7.2017 (Bl. 409 d.A.) angekündigte konkretisierte Antrag, mit welchem die Feststellung begehrt werden sollte, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadenersatz zu leisten für Schäden, die aus der Manipulation „in Form des Einbaus der illegalen Abschalteinrichtung in den Motor, Typ EA189“, des Fahrzeugs durch die Beklagtenpartei resultieren, nicht bestimmt genug sind.

(a) Der ursprüngliche, in der mündlichen Verhandlung gestellte Antrag war gemessen an diesen Grundsätzen unbestimmt, weil er offen ließ, aufgrund welcher konkreten „Manipulation“ eine Schadensersatzpflicht festgestellt werden soll.

Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung geltend macht (BB S. 9), dass zu keinem Zeitpunkt Unklarheit darüber geherrscht habe, über welche Manipulation vorliegend gestritten werde, wie das Landgericht unzutreffend angenommen habe, trifft dies nicht zu. Das Landgericht hat nämlich auf S. 6 seines Urteils – für den Senat gem. § 314 ZPO bindend – festgestellt, das der Kläger „in vielfacher Hinsicht Manipulationen an dem Pkw behauptet“ habe. Davon abgesehen ist es in einem Verfahren wie hier, in dem Anwaltszwang besteht, nach der oben dargestellten Rspr. des BGH nicht Sache des Gerichts, unbestimmte Anträge der Parteien so auszulegen, dass sie zulässig werden.

(b) Auch der – aufgrund des vom Landgericht verspätet erst im Termin gegebenen Hinweises gem. § 139 ZPO – erst in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 14.7.17 angekündigte konkretisierte Antrag war noch zu unbestimmt, sodass das Landgericht zu Recht von einem Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung abgesehen hat.

Wie bereits das Landgericht auf S. 6 seines Urteils zutreffend ausgeführt hat, existieren durchaus auch zulässige Abschalteinrichtungen (z.B. zur Vermeidung von Motorschäden), weshalb auch der angekündigte Zusatz „Manipulation in Form des Einbaus der illegalen Abschalteinrichtung in den Motor, Typ EA 189“ noch zu unbestimmt gewesen wäre. Denn es wäre Sache des Klägers gewesen, im Antrag selbst festzulegen, was er für „illegal“ hält. Hier kann das aber im Ergebnis schon deshalb dahinstehen, weil der Kläger in der Berufungsbegründung nur seinen ursprünglichen Antrag oben (a) weiterverfolgt und deshalb der konkretisierte Antrag schon nicht zur Entscheidung des Senats steht.

b) Die Feststellungsklage ist ferner unabhängig davon auch deshalb unzulässig, weil der Kläger dasselbe Ziel mit einer – vorrangigen – Leistungsklage erreichen könnte:

(1) Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht dann, wenn davon ausgegangen werden kann, dass eine Erledigung der Streitpunkte durch ein rechtskräftiges Feststellungsurteil zu erwarten ist (z.B. BGH NJW 1996, 2727; vgl. BeckOK ZPO/Bacher ZPO § 256 Rn. 26-30.1, beck-online; wohl enger BGH, Urteil vom 24.1.2017 – XI ZR 183/15: Es müsse im konkreten Fall gesichert sein, dass auch ein bloßes Feststellungsurteil die Meinungsverschiedenheiten der Parteien endgültig bereinige).

Dafür ist vorliegend schon deshalb nichts ersichtlich, weil der Kläger geltend macht, seinen Gesamtschaden noch nicht abschließend beziffern zu können, sodass auch nicht erwartet werden kann, dass die Streitpunkte durch ein rechtskräftiges Feststellungsurteil erledigt werden. Hinzu kommt, dass im Streitfall das Vorbringen der Parteien nach den Feststellungen des Erstgerichts nahezu in jedem Punkt streitig ist (LGU S. 6), sodass auch deshalb nicht zu erwarten ist, dass die Beklagte auf ein Feststellungsurteil hin ihren – unterstellten – rechtlichen Verpflichtungen nachkommen würde.

(2) Eine Feststellungsklage ist daneben zulässig, wenn die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist und der Kläger seinen Anspruch deshalb ganz oder teilweise nicht beziffern kann (BGH NJW 1984, 1552 (1554); für eine Freistellungsklage BGH BeckRS 2013, 11005 Rn. 14; NJW 1996, 2725 (2726)). Ist bereits ein Teil des Anspruchs bezifferbar, steht es dem Kläger frei, diesen Teil durch Leistungsklage und den Rest durch einen ergänzenden Feststellungsantrag geltend zu machen. Er darf stattdessen aber auch den gesamten Anspruch im Wege der Feststellungsklage einklagen (BGH NJW 1984, 1552 (1554); NJW-RR 1988, 445). Dies gilt auch dann, wenn der Schaden bereits eingetreten ist, aber noch nicht geklärt ist, auf welche Weise und mit welchen kosten er behoben werden kann (BGH NJW-RR 2008, 1520; vgl. zum Ganzen BeckOK ZPO/Bacher ZPO § 256 Rn. 26-30.1, beck-online).

Hier hat das Landgericht auf Bl. 6 des Urteils zutreffend herausgearbeitet, dass und warum der Kläger eine bezifferte Zahlungsklage hätte erheben können. Die Überlegungen, mit denen die Berufungsbegründung auf Bl. 10 ff diesen Ausführungen entgegen tritt, überzeugen nicht. Soweit der Kläger zur Begründung seiner Auffassung, dass eine abschließende Bezifferung des Schadens nicht möglich sei, auf die Entscheidungen verschiedener Landgerichte verweist, sind die dort entschiedenen Sachverhalte – ohne dass weiter darauf einzugehen ist, dass eine bloße Bezugnahme eigenen Tatsachenvortrag nicht ersetzen kann – mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar, da dort die Problematik des Ersatzes des negativen Interesses im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 826 BGB thematisiert wird. Im Streitfall ist jedoch die Rückgabe des Fahrzeugs gegen Erstattung des Kaufpreises das vorrangig vom Kläger verfolgte Ziel (LGU S. 6), bei welcher die Leistungen Zug um Zug zurückzugewähren sind. Soweit der Kläger für die Zeit der Nutzungsdauer eine Nutzungsentschädigung zu zahlen hat, hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass er diese schätzen oder durch einen Sachverständigen feststellen lassen kann.

Soweit der Kläger meint, dass er Anspruch auf Ersatz weiterer Schäden habe, die bis heute nicht bezifferbar seien, insbesondere drohende steuerliche Schäden, hat er – auch in der Berufungsbegründung – nicht schlüssig dargelegt, welche Steuernachforderungen in seinem Fall zu gewärtigen sind. Der bloße Verweis auf die Entscheidung des BGH AZ. VI ZR 506/14 (BB S. 12) ersetzt einen schlüssigen Vortrag zu behaupteten steuerlichen Schäden nicht. Soweit der Kläger rügt, dass das Erstgericht Klagevortrag zu dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen vom Erstgericht übergangen habe, und weiter pauschal vorträgt, dass vor dem Verwaltungsgericht Schleswig „offensichtlich weitere Verfahren auf Entzug der Typengenehmigung drohen“, genügt der Kläger auch mit diesem Vortrag in keiner Weise der ihm obliegenden Darlegungslast in Bezug auf konkrete Tatsachen, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in seiner Person entstanden erscheinen zu lassen (BGH Urteil vom 19.5.2011, Az. VII ZR 24/08). Außerdem ist nicht ersichtlich, inwieweit dadurch im Rahmen der vom Kläger angestrebten Rückgabe des Fahrzeugs gegen Erstattung des Kaufpreises (s.o.) ein zusätzlicher ersatzfähiger Schaden entstehen können soll.

Da dem Kläger im Fall der Rückabwicklung des Kaufvertrages der Kaufpreis zurückzuerstatten ist, den er beziffern kann, sind die Ausführungen in der Berufungsbegründung zur Problematik der Vorteilsausgleichung bei deliktischen Ansprüchen nicht entscheidungserheblich, so dass Ausführungen hierzu nicht veranlasst sind; im übrigen wäre auch ein solcher Vorteil bereits heute bezifferbar. Da es bereits an schlüssigem Klagevortrag zu den einzelnen Schadensersatzpositionen fehlt, verhilft auch der Verweis auf die Entscheidung des BGH (Az. VI ZR 506/14) dem Rechtsmittel des Klägers nicht zum Erfolg. Da die Feststellungsklage bereits unzulässig ist, weil dem Kläger eine Bezifferung seines Schadens möglich und auch zumutbar ist, bedarf es keiner weiteren Erörterung, ob sich ein Feststellungsinteresse des Klägers aus den auf S. 13 f. der BB angestellten Erwägungen ergibt.

2. Der Kläger hat – unabhängig von der vom Landgericht abgelehnten Haftung dem Grunde nach – auch keinen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Wer eine unzulässige Klage erhebt, hat schon deswegen auch keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher kosten.

Auch sonst sind die Schlüssigkeitsvoraussetzungen hierfür, wie sie der BGH festgelegt hat, weder vorgetragen noch sonst ersichtlich: Voraussetzung für einen solchen Erstattungsanspruch von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten wäre grundsätzlich, dass der Geschädigte im Innenverhältnis zur Zahlung der in Rechnung gestellten kosten verpflichtet ist und dass die konkrete anwaltliche Tätigkeit im Außenverhältnis aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig war (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2010 – VI ZR 237/09, Rz. 15; BGH vom 26. Februar 2013, XI ZR 345/10, Rz. 38). Dabei ist auch zu prüfen, ob vertretbare sachliche Gründe für eine rein außergerichtliche Geltendmachung bestanden haben oder ob dadurch lediglich Mehrkosten verursacht worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2007 – VI ZR 277/06, Rz. 17). Ist der Gläubiger bekanntermaßen zahlungsunwillig und erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch nicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, sind die dadurch verursachten kosten nicht zweckmäßig (vgl. BGH vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 70; BGH vom 26. Februar 2013, XI ZR 345/10, Rz. 38). Hierbei handelt es sich um echte, vom Geschädigten darzulegende und zu beweisende Anspruchsvoraussetzungen und nicht lediglich um im Rahmen des § 254 BGB bedeutsame, die Ersatzpflicht beschränkende und damit in die Darlegungs- und Beweislast des Schädigers fallende Umstände (BGH, Urteil vom 27. Juli 2010 – VI ZR 261/09, Rz. 26). Außergerichtliche Rechtsanwaltskosten sind Nebenforderungen gem. § 4 Abs. 1 Hs. 2 ZPO (BGH vom 29.04.2010, III ZR 145/09, und 21.12.2010, XI ZR 157/10); daher ist auch kein Hinweis des Gerichts erforderlich, § 139 II ZPO (BGH, Urteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15, Rz. 37).

II.

Der Kläger hat sein rechtliches Interesse an der erhobenen Feststellungsklage mit 6.000,- € beziffert. Dieser entspricht nach Auffassung des Senats seiner Beschwer im Berufungsverfahren.

III.

Bei dieser Sachlage wird schon aus Kostengründen empfohlen, die Berufung zurückzunehmen; es kommt hinzu, dass vorliegend angesichts des relativ geringen Streitwerts die Nichtzulassungsbeschwerde wohl nicht zulässig sein wird. Im Fall der Berufungsrücknahme ermäßigen sich die Gerichtsgebühren vorliegend von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).

Zu diesen Hinweisen kann der Berufungsführer binnen der oben gesetzten Frist Stellung nehmen. Der Senat soll nach der gesetzlichen Regelung die Berufung unverzüglich durch Beschluss zurückweisen, wenn sich Änderungen nicht ergeben. Mit einer einmaligen Verlängerung dieser Frist um maximal 3 Wochen ist daher nur bei Glaubhaftmachung konkreter, triftiger Gründe zu rechnen (vgl. OLG RostockBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Rostock
, OLGR 2004, 127 ff.).

OLG München, Urteil vom 16.05.2018 – 7 U 3130/17

§ 280 Abs 1 BGB, § 43 Abs 2 GmbHG

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 11.8.2017 (Az.: 10 HK O 13462/16) im Kostenpunkt sowie in Ziffern 3 und 4 des Tenors aufgehoben.

2. Die Klaganträge 3 und 4 werden abgewiesen.

3. Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

4. Von den kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Klägerin 3 % und der Beklagte 97 % zu tragen. Von den kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 14 % und der Beklagte 86 % zu tragen.

5. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil, soweit es noch Bestand hat, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

6. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Klägerin macht gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführerhaftung geltend.

Der Beklagte war alleiniger und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer der Klägerin (welche im streitgegenständlichen Zeitraum als Therapiepunkt GmbH firmierte). Gesellschafterin der Klägerin zu 51 % [im folgenden: Mehrheitsgesellschafterin] war die I. Kliniken II AG, deren alleiniger Vorstand Frau K. war. Weitere Gesellschafterin zu 49 % der Klägerin war die Therapiepunkt I. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte war.

§ 2 Abs. 3 des Geschäftsführeranstellungsvertrages zwischen der Klägerin und dem Beklagten (Anlage K 3) lautet auszugsweise wie folgt.

Die Geschäftsführer bedürfen zur Durchführung der nachstehenden Maßnahmen der vorherigen schriftlichen Zustimmung der Gesellschafterversammlung: … Abschluss, Änderung oder Beendigung von Miet-, Leasing- oder Pachtverträgen, die eine Laufzeit von mehr als drei Jahren oder einen Miet- oder Pachtzins von jährlich mehr als 24.000,- € vorsehen. Ausgenommen hiervon sind Miet-, Leasing- oder Pachtverträge ungeachtet der Laufzeit mit jährlichen Zahlungen von im Einzelfall weniger als 2.400,- €.

Im Dezember 2014 schloss der Beklagte namens der Klägerin mit der G. Wohnbau GmbH & Co. Grundbesitz KG [im folgenden: G.] einen Mietvertrag über Geschäftsräume mit einer Laufzeit von 10 Jahren zu einem monatlichen Mietzins von 4.252,50 €, was einer Jahresmiete von 51.030,- € entspricht. Eine schriftliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung zu diesem Geschäft lag nicht vor.

In der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 17.4.2015 wurde der Beklagte als Geschäftsführer der Klägerin abberufen. Auf das Protokoll der Gesellschafterversammlung (Anlage K 24) wird Bezug genommen. Am selben Tag vereinbarten die Parteien die einvernehmliche Aufhebung des Geschäftsführeranstellungsvertrages zwischen den Parteien. Ziffer 3 der Aufhebungsvereinbarung (Anlage K 4) lautet wie folgt.

Die Parteien sind sich darüber einig, dass mit dieser Aufhebungsvereinbarung alle Ansprüche aus dem Geschäftsführeranstellungsvertrag – gleichgültig aus welchem Rechtsgrunde – wechselseitig erledigt sind. …

Am 11.11.2016 vereinbarten die Klägerin und die G. die Aufhebung des genannten Mietvertrages gegen eine Abstandszahlung von 60.000,- €.

Die Klägerin hatte mit der am 8.8.2016 beim Landgericht eingegangenen Klage ursprünglich die Feststellung der Pflicht des Beklagten beantragt, die Klägerin von sämtlichen Mietzinsforderungen aus dem Mietvertrag mit der G. freizustellen, sowie die Erstattung vorgerichtlicher kosten begehrt. Mit Schriftsatz vom 9.11.2016 ist die Klägerin zur Leistungsklage übergegangen und hat Feststellung nur noch hinsichtlich der Pflicht des Beklagten beantragt, die Klägerin von eventuellen künftigen weiteren Forderungen der G. im Zusammenhang mit dem genannten Mietvertrag freizustellen; den weitergehenden Feststellungsantrag hat die Klägerin für erledigt erklärt. Im Termin vor dem Landgericht vom 20.3.2017 hat der Beklagte der Teilerledigungserklärung zugestimmt (vgl. Sitzungsprotokoll, Bl. 86 ff. der Akten, dort S. 2).

Die Klägerin hat zuletzt beantragt:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 60.000,- € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 19.5.2016 zu zahlen.

2. Der Beklagte wird zudem verurteilt, an die Klägerin 4.182,14 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 19.5.2016 zu zahlen.

3. Darüber hinaus wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen eventuellen künftigen weiteren Forderungen im Zusammenhang mit dem Mietvertrag zwischen der Klägerin und der G. Wohnbau GmbH & Co. Grundbesitz KG vom 10.12.2014 freizustellen.

4. Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 3.650,01 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 27.12.2016 zu zahlen.

5. Die Beklagte wird zudem verurteilt, an die Klägerin 4.808,67 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 19.5.2016 für außergerichtliche Rechtsverfolgung zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der begehrten Zinsen und auf die Erstattung vorgerichtlicher kosten (Klagantrag 5) stattgegeben. Die Teilerledigung des ursprünglichen Feststellungsantrags hat es festgestellt (bei Ziffer 3 des Tenors). Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils wird Bezug genommen. Mit seiner zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Beklagte sein Klagabweisungsbegehren weiter.

B.

Die Berufung hat nur zum geringen Teil Erfolg. Der Beklagte haftet der Klägerin dem Grunde nach für die Verletzung von Geschäftsführerpflichten (unten I.). Die Abgeltungsklausel in der Aufhebungsvereinbarung vom 17.4.2015 steht dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht entgegen (unten II.). Ersatzfähig sind hiernach die mit den Klaganträgen 1 und 2 geltend gemachten Schadensposten; insoweit hat das landgerichtliche Urteil Bestand. Zu Recht wendet sich der Beklagte aber gegen den Ausspruch in Ziffern 3 und 4 des angegriffenen Urteils (unten III.).

I.

Der Beklagte haftet der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1 BGB und § 43 Abs. 2 GmbHG für die Schäden der Klägerin im Zusammenhang mit dem vom Beklagten als Geschäftsführer abgeschlossenen Mietvertrag zwischen der Klägerin und der G.

1. Gemäß § 2 Abs. 3 des Anstellungsvertrages zwischen den Parteien hätte der Beklagte vor Abschluss des Mietvertrages mit der G. eine schriftliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Klägerin einholen müssen, da der Mietvertrag sowohl in zeitlicher Hinsicht (Bindung auf 10 Jahre) also auch hinsichtlich der Höhe des Mietzinses (ca. 50.000, € jährlich) die Grenzen (3 Jahre bzw. 24.000,- € jährlich), innerhalb welcher der Beklagte im Innenverhältnis der Klägerin ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung handeln durfte, deutlich überschritt. Da eine vorherige schriftliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung nicht vorlag, hat der Beklagte damit seine Pflichten aus dem Anstellungsvertrag verletzt im Sinne von § 280 Abs. 1 BGB. Die Überschreitung der im Innenverhältnis gezogenen Grenzen seiner Vertretungsmacht erfüllt zugleich den Tatbestand des § 43 Abs. 2 GmbHG.

Eine Pflichtverletzung kann nicht mit dem Argument des Beklagten verneint werden, er habe bei Abschluss des Mietvertrages im wohlverstandenen Interesse der Klägerin gehandelt, weil diese die Mieträume benötigt habe. Handeln im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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mag im allgemeinen die Pflichtwidrigkeit dieses Handelns ausschließen; über konkret vertraglich geregelte Pflichten wie die Beachtung von Vertretungsbeschränkungen im Innenverhältnis hilft diese Konstruktion aber nicht hinweg.

Letztlich aus dem selben Grund geht die Argumentation des Beklagten fehl, dass die Gesellschafterversammlung – wäre sie gefragt worden – dem Mietvertrag unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftlichen Treuepflicht hätte zustimmen müssen. Die gesellschaftliche Treuepflicht besteht zwischen den Gesellschaftern bzw. zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern. Eine Exkulpation explizit pflichtwidrigen Handelns kann ein Fremdgeschäftsführer wie der Beklagte hieraus nicht herleiten.

Eine konkludente Abbedingung des Zustimmungserfordernisses liegt nicht schon in der ein- oder zweimaligen Duldung des Abschlusses von entsprechenden Mietverträgen ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung in der Vergangenheit. Denn aus solchen Einzelfällen lässt sich ein übereinstimmender rechtsgeschäftlicher Willen der Parteien auf konkludente Änderung des Anstellungsvertrages zwischen den Parteien nicht entnehmen.

Eine Pflichtverletzung des Beklagten würde auch nicht durch seine Behauptung ausgeschlossen, die Mehrheitsgesellschafterin habe vor Abschluss des Mietvertrages von dem diesbezüglichen Vorhaben gewusst. Der Abschluss des Vertrages war nämlich nicht von einer vorgängigen Information der Gesellschafter abhängig, sondern von einer Zustimmung der Gesellschafterversammlung, was einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss vorausgesetzt hätte.

2. Diese Pflichtverletzung hat der Beklagte zu vertreten. Dies wird sowohl im Rahmen des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB als auch im Rahmen des § 43 Abs. 2 GmbHG vermutet. Eine Entlastung ist dem Beklagten nicht gelungen. Vielmehr liegt sogar Vorsatz nahe. Zumindest gegeben ist aber Fahrlässigkeit. Der Beklagte musste den Inhalt seines Dienstvertrages kennen. Seine Behauptung gemeint zu haben, zum Abschluss des Mietvertrages berechtigt zu sein, entlastet ihn vor diesem Hintergrund nicht; Anhaltspunkte für einen unvermeidbaren Verbotsirrtum sind nicht ersichtlich.

II.

Die Abgeltungsklausel in Ziffer 3. der Aufhebungsvereinbarung vom 17.4.2015 steht dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht entgegen. Zwar würde der Anspruch der Abgeltungsklausel unterfallen, weil diese sich auf „alle Ansprüche“ zwischen den Parteien „gleichgültig aus welchem Rechtsgrunde“ bezog; diese Formulierung macht nur Sinn, wenn der Wille der Vertragsschließenden auf die Abgeltung auch von – wie vorliegend – der Klägerin im Zeitpunkt des Vertragsschlusses unbekannten Ansprüchen gerichtet war. Dem Beklagten ist es aber nach § 242 BGB verwehrt sich gegenüber der Klageforderung auf die Abgeltungsklausel zu berufen.

1. Dies ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht schon daraus, dass die Abgeltungsklausel zu einer erheblichen Äquivalenzstörung zwischen den Parteien geführt habe. Zwar entspricht es der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Berufung des Schuldners eines Schadensersatzanspruches auf eine Abgeltungsklausel dann treuwidrig ist, wenn die Äquivalenz der beiderseitigen Leistungen erheblich gestört ist und das für eine Seite eine unbillige Härte bedeutet (Urteil vom 29.1.1992 – XII ZR 124/90; Urteil vom 16.9.2008 – VI ZR 296/07). Der vorliegende Fall erfüllt aber die genannten Kriterien nicht.

Zweifel bestehen schon an einer erheblichen Äquivalenzstörung. Es ist nämlich keineswegs so (wie die Klägerin behauptet), dass der Beklagte mit der Abgeltungsklausel nur auf wenige Monate Gehalt verzichtet hat. Wie sich aus dem Protokoll der Gesellschafterversammlung Anlage K 24 ergibt, sollten nämlich auch bei der Abfindung für den Geschäftsanteil der Therapiepunkt I. GmbH (die zu 100 % dem Beklagten gehört) Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten abfindungsmindernd verrechnet werden; dies wurde ausweislich Anlage K 5 dann auch so vollzogen. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise wären für die Beurteilung einer Äquivalenzstörung auch der Wert des Geschäftsanteils der Therapiepunkt Isartor GmbH und die sonstigen, nicht streitgegenständlichen Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten einzustellen. Hierzu fehlt nachvollziehbarer Vortrag der Klägerin.

Jedenfalls fehlt es aber an einer unbilligen Härte für die Klägerin. Allein aus einer Äquivalenzstörung folgt diese nicht, wie sich schon daraus ergibt, dass es sich um eine zusätzliche Voraussetzung für den Treuwidrigkeitseinwand neben der Äquivalenzstörung handelt. Die Bezugsentscheidungen betrafen unerkannte existenzgefährdende Altlasten auf einem Pachtgrundstück (XII ZR 124/90) bzw. massivste unvorhergesehene Spätfolgen einer Körperverletzung (VI ZR 296/07). Vergleichbare Sachverhalte hat die Klägerin nicht vorgetragen.

2. Dem Dienstnehmer ist die Berufung auf eine Abgeltungsklausel nach Treu und Glauben aber auch im Hinblick auf einen arglistig verschwiegenen, dem Dienstherrn durch ungetreues Verhalten entstandenen Schaden verwehrt (vgl. BAG, Urteil vom 17.2.1961 – 1 AZR 436/59, Leitsatz und Rz. 19; Urteil vom 9.3.1972 – 1 AZR 165/71, Rz. 23; LAG Düsseldorf, Urteil vom 28.8.2001 – 16 Sa 610/01, Rz. 39). So liegt es hier.

a) Der gegenständliche Schaden ist der Klägerin dadurch entstanden, dass der Beklagte kraft seiner im Außenverhältnis unbeschränkbaren Vertretungsmacht (§ 37 Abs. 2 GmbHG) die Klägerin durch den Mietvertrag mit der G. verpflichtet hat, obwohl er dazu im Innenverhältnis (ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung) nicht befugt war. Er hat daher seine Vertretungsmacht missbraucht, was als taugliche Tathandlung im Sinne des Untreuetatbestandes des § 266 StGB qualifiziert werden kann (womit noch nichts über die weiteren Tatbestandsmerkmale des § 266 StGB ausgesagt ist).

b) Eine Täuschung über die Existenz des Mietvertrages durch dessen arglistiges Verschweigen wäre allerdings dann ausgeschlossen, wenn die „Klägerin“ (zur maßgeblichen Kenntnisträgerin innerhalb der Klägerin vgl. sogleich) bei Abschluss der Aufhebungsvereinbarung den Mietvertrag bereits kannte; denn der Wissende kann nicht getäuscht werden. Von einer Kenntnis der Klägerin kann allerdings nicht ausgegangen werden.

Mangels eines weiteren Geschäftsführers sowie eines Aufsichtsrates wurde die Klägerin beim Abschluss der Aufhebungsvereinbarung mit dem Beklagten durch die Gesellschafterversammlung vertreten. Bei diesem Rechtsgeschäft der Gesellschaft mit dem Beklagten als Geschäftsführer unterlag der Beklagte (als Vertreter der Minderheitsgesellschafterin Therapiepunkt I. GmbH) einem Stimmverbot gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG: Maßgeblich ist daher allein der Kenntnisstand der Mehrheitsgesellschafterin, mithin die Kenntnisse von deren Vorstand Frau K., im Zeitpunkt der Aufhebungsvereinbarung.

Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen (und insoweit Frau K. als Zeugin angeboten), dass eine derartige Kenntnis nicht vorlag. Insbesondere tauche der Mietvertrag in den Geschäftsbüchern nicht auf, sei die Miete nicht von einem Konto der Klägerin abgebucht worden und habe sich der Mietvertrag auch nicht in den übergebenen bzw. vorgefundenen Geschäftsunterlagen befunden. Dem hat der Beklagte erstinstanzlich nur die Behauptung entgegen gesetzt, die Mehrheitsgesellschafterin mündlich informiert zu haben. Diese Behauptung hat das Landgericht angesichts des ausführlichen Klägervortrages für zu pauschal gehalten und ist daher davon ausgegangen, dass die Mehrheitsgesellschafterin keine Kenntnis von dem Mietvertrag hatte. Berufungsangriffe gegen diese Würdigung des Landgerichts enthält die Berufungsbegründung nicht.

Ergänzend ist noch auszuführen, dass sich eine Kenntnis der (Mehrheitsgesellschafterin der) Klägerin vom Mietvertrag auch nicht aus der Buchhaltung der Klägerin ergeben musste. Dort ist zwar (vgl. Anlage K 23) ein entsprechender Zahlungsausgang verbucht, allerdings unter dem Verwendungszweck „“Kaution Büro tp Verwaltung“; die Therapiepunkt Verwaltung GmbH ist nach unbestrittenem Klägervortrag eine eigenständige, von der Klägerin verschiedene Gesellschaft. Zeitgleich wurde der entsprechende Betrag auf dem Konto „sonstige Forderungen“ verbucht (vgl. Anlage K 23). Nach dem Buchbestand stellte sich die Lage daher so dar, dass die Klägerin eine Kaution für die Therapiepunkt Verwaltung GmbH verauslagt und dieser den verauslagten Betrag ins Soll gestellt hatte. Ein Schluss aus diesem Buchbestand darauf, dass die Klägerin selbst einen Mietvertrag abgeschlossen hatte, war nicht möglich.

Der Beklagte versucht demgegenüber eine Kenntnis der Klägerin von dem Mietvertrag daraus herzuleiten, dass ein Herr D. (der offenbar Angestellter der Klägerin war und unstreitig von dem Mietvertrag Kenntnis hatte, da er die Telekommunikationsverträge, deren kosten Gegenstand des Klagantrags 4 sind, abgeschlossen hatte) als Wissensvertreter der Klägerin zu behandeln sei; Herr D. sei faktisches Organ der Klägerin gewesen, da er wie ein Geschäftsführer aufgetreten sei. Damit kann der Beklagte nicht durchdringen. Zum einen ist dieser Sachvortrag in der Berufungsinstanz neu, ohne dass dargetan würde, warum er nicht schon in erster Instanz gehalten hätte werden können, und damit als verspätet zurückzuweisen (§ 531 Abs. 2 ZPO). Zum anderen ist die Argumentation auch materiell unbehelflich. Maßgeblich ist wie oben dargestellt der Kenntnisstand der Mehrheitsgesellschafterin. Und dass Herr D. ein Mitarbeiter oder gar faktisches Organ der Mehrheitsgesellschafterin gewesen sei, ist nicht dargetan.

c) Zwar ist eine Täuschungshandlung des Beklagten durch aktives Tun nicht dargetan. In Betracht käme insoweit nur die Äußerung des Beklagten in der Gesellschafterversammlung vom 17.4.2015 (vgl. Anlage K 24), „dass keine weiteren Gelder aus dem Unternehmen für fremde Zwecke abgeflossen sind“. Diese Äußerung enthält keine unwahren Tatsachen und stellt daher keine Täuschung dar. Denn die gegenständlichen Mietzinsforderungen resultieren aus einem von der Klägerin über Büroräume abgeschlossenen Mietvertrag und stellen daher keinen für die Klägerin fremden Zweck dar.

Dem Beklagten liegt aber eine Täuschung durch Unterlassen zur Last. Denn er wäre bei der Gesellschafterversammlung bzw. im Rahmen der Verhandlungen über die Aufhebungsklausel verpflichtet gewesen, von sich aus auf die Existenz des (der Klägerin unbekannten) streitgegenständlichen Mietvertrages hinzuweisen.

Durch Unterlassen täuscht, wer bei Vertragsverhandlungen Umstände bzw. Tatsachen verschweigt, hinsichtlich derer ihn eine Aufklärungspflicht träfe, wobei diese Aufklärungspflicht aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgt (Palandt/Ellenberger, BGB 77. Aufl., § 123 Rz. 5, hier und im folgenden jeweils m.w.Nachw.). Das bedeutet insbesondere, dass Fragen des potentiellen Vertragspartners wahrheitsgemäß zu beantworten sind (Ellenberger, a.a.O. Rz. 5 a) und dass ungefragt auf besonders wichtige Umstände hingewiesen werden muss, die für die Willensbildung des anderen Teils offensichtlich von ausschlaggebender Bedeutung sind (Ellenberger, a.a.O. Rz. 5 b).

Nach diesen Grundsätzen war der Beklagte verpflichtet, ungefragt auf das Bestehen des von ihm dienstvertragswidrig abgeschlossenen Mietvertrags hinzuweisen. Die Verbindlichkeiten aus dem Mietvertrag stellten eine erhebliche und der Mehrheitsgesellschafterin unbekannte Belastung der Klägerin dar, die durch den Beklagten pflichtwidrig verursacht wurde. Aus dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 17.4.2015 (Anlage K 24) ergibt sich, dass diese sich praktisch ausschließlich mit Fehlverhalten des Beklagten und daraus resultierenden Nachteilen für die Klägerin (nicht eingetriebene Ansprüche gegen Patienten, Mietrückstände anderer Gesellschaften des Beklagten, Zahlungsabflüsse an diese Gesellschaften) befasste. Dabei wurde eine Gesamtabwicklung der Beziehung der Parteien ins Auge gefasst und beschlossen, die nicht nur ein Ausscheiden des Beklagten als Geschäftsführer, sondern auch ein Ausscheiden der zu 100 % dem Beklagten gehörenden Minderheitsgesellschafterin und die Verrechnung des dieser zustehenden Abfindungsguthabens gegen Ansprüche gegen den Beklagten aus anderen Pflichtwidrigkeiten umfassen sollte. Frau K. als Vorstand der Mehrheitsgesellschafterin war hierzu jedoch ausweislich des Protokolls nur bereit, „wenn keine weiteren Abflüsse aus dem Unternehmen erfolgt sind und keine weiteren unerwarteten offenen Zahlungen ins Haus stehen“. Damit war offenbar (und auch für den Beklagten erkennbar), dass die Mehrheitsgesellschafterin (auf die es ankommt, vgl. oben) den Vertrag mit Abgeltungsklausel nur schließen wollte, wenn alle Pflichtwidrigkeiten des Beklagten und die daraus folgenden Belastungen auf dem Tisch lagen. Daraus ergibt sich für den Senat, dass der Beklagte nach den Grundsätzen von Treu und Glauben ungefragt auf den von ihm pflichtwidrig abgeschlossenen Mietvertrag hätte hinweisen müssen, also durch das Unterlassen dieses Hinweises die (Mehrheitsgesellschafterin der) Klägerin getäuscht hat.

d) Die Täuschung des Klägers durch Unterlassen ist auch als arglistig zu bewerten. Arglist bedeutet in diesem Zusammenhang Vorsatz, wobei bedingter VorsatzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Vorsatz
genügt (BGH, Urteil vom 13.6.2007 – VIII ZR 236/06, Rz. 29). Dies bedeutet bei der Täuschung durch Unterlassen, dass der Täuschende die Umstände kennt, aus denen sich die Aufklärungspflicht ergibt (BGH, Urteil vom 11.8.2010 – XII ZR 192/08, Rz. 34). Hiervon ist vorliegend auszugehen. Nach den obigen Ausführungen folgt die Tatsache einer Aufklärungspflicht vorliegend aus dem Umstand, dass die Nichtkenntnis von dem verbotswidrig abgeschlossenen Mietvertrag für die (Mehrheitsgesellschafterin der) Klägerin von ausschlaggebender Bedeutung für den Abschluss der Aufhebungsvereinbarung mit Abgeltungsklausel war, und dies wiederum folgt aus dem Gang der Gesellschafterversammlung vom 17.4.2015. Den Gang der Gesellschafterversammlung kannte der Beklagte, weil er an ihr von Anfang bis Ende teilgenommen hat. Daraus folgt, dass er auch die Umstände kannte, aus denen seine Aufklärungspflicht folgt.

Auf einen Rechtsirrtum, der den Vorsatz insoweit ausschließen würde (BGH, Urteil vom 29.6.2010 – XI ZR 104/08, Rz. 43), kann sich der Beklagte nicht berufen. Dies entnimmt der Senat aus dem Verhalten des Beklagten vor und nach der gegenständlichen Aufhebungsvereinbarung. So war der Mietvertrag nach dem unbestrittenen Klägervortrag in den Unterlagen der Klägerin nicht vorhanden, liefen Mietzahlungen (die zunächst offenbar erfolgten, da die G. gegenüber der Klägerin erst die Mieten für Januar und Februar 2016 per Mahnbescheid geltend machte) nicht über Konten der Klägerin, sondern wurden vom Beklagten offenbar anderweitig finanziert, und wurde die Kautionszahlung in der Buchhaltung der Klägerin offenbar verschleiert (vgl. oben). Auch nach der Aufhebungsvereinbarung vom 17.4.2015 hat der Beklagte die Mieträume nicht an die Klägerin herausgegeben, sondern offenbar selbst weiter genutzt, und die (nach Vertrag mit der G. von der Klägerin geschuldeten) Mieten bis einschließlich Dezember 2015 anderweitig finanziert, wie sich daraus ergibt, dass sich die G. erstmals wegen rückständiger Mieten für Januar und Februar 2016 an die Klägerin wandte. Dieser Befund lässt nur den Schluss zu, dass es der Beklagte planmäßig darauf anlegte, den Mietvertrag vor der (Mehrheitsgesellschafterin der) Klägerin zu verschleiern. Diese Verschleierungstaktik macht aus der Sicht des Beklagten nur Sinn, wenn ihm klar war, dass er an sich verpflichtet gewesen wäre, den Mietvertrag offen zu legen, er also nicht über seine Pflicht zur Offenlegung irrte, auch und insbesondere nicht im maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses der Aufhebungsvereinbarung, weil sich sein Verschleierungsverhalten auf die Zeit vor und nach der Aufhebungsvereinbarung erstreckte.

d) Auf die von den Parteien problematisierte Frage, ob die Klägerin die Aufhebungsvereinbarung wegen dieser arglistigen Täuschung wirksam, insbesondere fristgemäß angefochten hat, kommt es nicht an. Den Einwand der Treuwidrigkeit der Berufung auf die Abgeltungsklausel kann die Klägerin auch ohne wirksame Anfechtung erheben.

III.

Auf der Basis des sonach bestehenden und trotz der Abgeltungsklausel durchsetzbaren Schadensersatzanspruchs der Klägerin erweist sich die Klage auch der Höhe nach überwiegend als begründet, so dass die Berufung des Beklagten nur zum geringen Teil Erfolg hat.

1. Begründet ist Klagantrag 1, der in der Hauptsache die Zahlung von 60.000,- € zum Gegenstand hat, welche die Klägerin zur Ablösung des streitgegenständlichen Mietvertrages an die G. gezahlt hat. Die Aufhebungsvereinbarung als solche und die Pflicht der Klägerin, hierfür an die G. 60.000,- € zu bezahlen, sind unstreitig und durch Anlage K 10 belegt.

a) Diese Zahlungspflicht ist adäquat kausal durch die Pflichtverletzung des Beklagten verursacht worden. Denn ohne den Abschluss des ungenehmigten Mietvertrages durch den Beklagten hätte keine Notwendigkeit bestanden, diesen gegen Abfindung abzulösen.

Bei der gebotenen wertenden Betrachtungsweise fehlt auch nicht der Zurechnungszusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Handeln des Beklagten und dem geltend gemachten Schaden. Zwar beruht die Abfindungszahlung der Klägerin an die G. auf ihrem eigenen Willensentschluss, nämlich auf dem Abschluss der Aufhebungsvereinbarung über den gegenständlichen Mietvertrag mit der G. In solchen Fällen, in denen der konkret geltend gemachte Schaden auf einem eigenen Willensentschluss des Geschädigten beruht, fehlt der Zurechnungszusammenhang dann nicht, wenn der Willensentschluss durch die schadensstiftende Handlung herausgefordert oder wesentlich mitbestimmt wurde (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., vor § 249 Rz. 41 m.w.Nachw.). Dies ist in der Regel anzunehmen, wenn der Geschädigte einen Vertrag schließt, der eine angemessene Reaktion auf die durch den Schädiger geschaffene pflichtwidrige Situation darstellt (BGH, Urteil vom 9.1.2003 – III ZR 46/02, Rz. 18). So liegt es hier. Der Beklagte hat pflichtwidrig den gegenständlichen Mietvertrag abgeschlossen, wobei die Pflichtwidrigkeit gerade aus der Vertragsdauer und der Höhe des Mietzinses folgt. Die Klägerin durfte sich daher dazu herausgefordert fühlen, sich durch Abschluss einer (naturgemäß nur gegen Abstandszahlung zu erlangenden) Aufhebungsvereinbarung von dem Mietvertrag zu befreien.

Für die Schadenshöhe ist die Tatsache, dass der Beklagte zu Mietverträgen bis zu 24.000,- € Jahresmiete ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung berechtigt gewesen wäre, schon deshalb irrelevant, weil er jedenfalls zum Abschluss eines Mietvertrages mit einer Laufzeit von – wie vorliegend – mehr als drei Jahren nicht berechtigt war und vorliegend nicht laufende Mieten, sondern die kosten der Verkürzung der Mietzeit geltend gemacht werden.

b) Verstöße der Klägerin gegen die Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) lassen sich nicht feststellen. Gegen die Schadensminderungspflicht verstößt, wer eine Maßnahme unterlässt, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Schadensgeringhaltung ergreifen würde (BGH, Urteil vom 17.3.2011 – IX ZR 16208, Rz. 17). Dies steht nach allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast des Beklagten. Hiernach hat das Landgericht einen Verstoß der Klägerin rechtsfehlerfrei verneint.

Soweit sich der Beklagte darauf beruft, dass bei entsprechenden Verhandlungsbemühungen eine Ablösung des gegenständlichen Mietvertrags auch gegen eine geringere Abstandssumme als 60.000,- € zu erreichen gewesen wäre, ist diese Behauptung schon substanzlos. Auch wurde sie von der Klägerin bestritten und vom Beklagten nicht unter Beweis gestellt. Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht kann hierauf nicht gestützt werden.

Soweit sich der Beklagte darauf beruft, dass die Klägerin den Schaden durch eine Untervermietung oder durch eine Reduzierung des Mietvertrages auf einen Teil der Räume gering hätte halten können, greift dies aus Rechtsgründen nicht durch. Das Unterlassen schadensmindernder Maßnahmen führt nämlich nur dann zu einem Verstoß gegen § 254 Abs. 2 BGB, wenn diese Maßnahmen dem Geschädigten zumutbar sind (BGH, Urteil vom 17.3.2011, a.aO.; Urteil vom 10.2.2015 – VI ZR 8/14, Rz. 15). Der Senat ist der Auffassung, dass die genannten Maßnahmen der Klägerin nicht zumutbar waren. Für die Untervermietung folgt dies schon aus den hiermit verbundenen wirtschaftlichen Risiken (z.B. Solvenz des Untermieters; Gefahr von Schäden an der Mietsache durch den Untermieter, für welche die Klägerin gegenüber dem Vermieter haften würde). Für die Unzumutbarkeit einer räumlichen Beschränkung des Mietvertrages sprechen die selben Gesichtspunkte wie dafür, dass sich die Klägerin zum Abschluss der Aufhebungsvereinbarung herausgefordert fühlen durfte; die Pflichtwidrigkeit des Beklagten bestand nämlich gerade in der langen Dauer des abgeschlossenen Mietvertrages, an der sich mit einer räumlichen Beschränkung nichts ändern würde.

c) Die diesbezügliche Zinsentscheidung folgt aus § 286, 288 ZPO. Konkrete Einwendungen hiergegen erhebt der Beklagte nicht. Rechtsfehler werden insoweit nicht erkennbar.

2. Als begründet erweist sich auch Klagantrag 2. Die Klägerin durfte sich angesichts der Komplexität der Sach- und Rechtslage bei den Verhandlungen über die Aufhebung des Mietvertrages anwaltlich vertreten lassen. Die ihr hierdurch entstandenen kosten sind daher adäquat kausal und zurechenbar (vgl. oben) durch die Pflichtverletzung des Beklagten verursacht und unterfallen damit als unselbständiger Schadensposten dem gegenständlichen Schadensersatzanspruch.

Die Höhe der der Klägerin diesbezüglich entstandenen kosten hat der Beklagte nicht bestritten.

Die diesbezügliche Zinsentscheidung folgt aus §§ 286, 288 BGB.

3. Keinen Bestand kann allerdings der Feststellungsausspruch gemäß Ziffer 3 des landgerichtlichen Tenors haben.

a) Soweit das Landgericht die Teilerledigung des ursprünglichen Feststellungsantrags gemäß Klageschrift festgestellt hat, war dieser Ausspruch zur Klarstellung aufzuheben. Denn insoweit liegen übereinstimmende Erledigungserklärungen vor, so dass eine Entscheidung in der Hauptsache zu diesem Punkt nicht mehr erforderlich war; die Teilerledigung ist lediglich bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen (dazu unten C.).

b) Dem Antrag auf Feststellung der Verpflichtung des Beklagten, die Klägerin von allen eventuellen künftigen weiteren Forderungen im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Mietvertrag freizustellen, fehlt das Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO). Denn es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, welche künftigen Forderungen noch in Betracht kommen könnten. Insoweit wäre allenfalls an weitere Ansprüche der G. zu denken, etwa wegen nachträglich erkannter Verschlechterung der Mietsache. Solche wären aber wegen der kurzen Verjährungsfrist des § 548 BGB gegen die Klägerin nicht mehr durchsetzbar.

4. Keinen Bestand kann auch Ziffer 4 des landgerichtlichen Tenors (Zuerkennung der Erstattung der kosten der Klägerin aus den für die streitgegenständlichen Räume abgeschlossenen Telekommunikationsverträgen) haben. Zwar sind diese adäquat kausal durch die in der Anmietung der Räume liegende Pflichtverletzung des Klägers verursacht. Insoweit fehlt aber der Zurechnungszusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und diesen kosten.

Der Abschluss der Telekommunikationsverträge als solcher war dem Beklagten ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung gestattet. Auch die Anmietung billigerer Büroräume für maximal drei Jahre wäre dem Beklagten ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung gestattet gewesen. Es versteht sich von selbst, dass unter den Bedingungen des heutigen Wirtschaftsverkehrs Büroräume mit angemessenen Telekommunikationseinrichtungen ausgestattet sein müssen. Die fraglichen kosten wären also auch entstanden, wenn der Kläger einen entsprechend geringer dimensionierten Mietvertrag über Büroräume abgeschlossen hätte. Damit sind diese kosten bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht der Pflichtwidrigkeit des Klägers zuzurechnen.

5. Über den ursprünglichen Klagantrag 5 hat der Senat nicht mehr zu entscheiden. Insoweit ist die Klagabweisung durch das Landgericht mangels Anschlussberufung rechtskräftig.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 a, 92, 97 ZPO. – Bei der Streitwertbemessung und damit bei der Kostenquotelung hatten die Klaganträge 2 und 5 als Nebenforderungen außer Betracht zu bleiben. – Der vom Landgericht nach § 3 ZPO für das erstinstanzliche Verfahren auf 300.000,- € festgesetzte Streitwert ist nicht zu beanstanden. Die Klägerin hatte ihr Interesse für den ursprünglich angekündigten Feststellungsantrag sogar mit 358.000,- € angegeben. Da bei Klageerhebung die Aufhebungsvereinbarung noch nicht geschlossen war, die Klägerin also mit erheblichen künftigen Mietzinsforderungen der G. konfrontiert war, erscheint dies nicht übersetzt. Der Übergang zur Zahlungsklage nach Abschluss der Aufhebungsvereinbarung ändert nach dem Rechtsgedanken des § 45 GKG den kostenrechtlichen Streitgegenstand nicht, da der ursprüngliche und der geänderte Antrag auf das selbe wirtschaftliche Interesse gerichtet waren. Der Tatsache, dass der neue Antrag wirtschaftlich ein Minus zum ursprünglichen Feststellungsantrag darstellt, haben die Parteien durch übereinstimmende Erledigungserklärungen Rechnung getragen. Hinsichtlich des erledigten Teils hätte ohne das erledigende Ereignis (Aufhebungsvereinbarung und daraus folgende Antragsumstellung) die Klägerin obsiegt; der ursprüngliche Feststellungsantrag wäre vollumfänglich begründet gewesen. Daher hat der Beklagte die erstinstanzlichen kosten hinsichtlich des erledigten Teils zu tragen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu würdigen waren vielmehr die Umstände des Einzelfalles.

OLG München, Beschluss vom 14.05.2018 – 31 Wx 122/18

AktG § 84 Abs. 3 S. 2, § 122 Abs. 3 S. 4 u. 5 u. Abs. 4, § 124a, § 125, § 126, § 127, 3 142, § 182f; FamFG § 10, § 11, § 59 Abs. 1, § 61 Abs. 1, § 63 Abs. 1; WpHG § 33, § 34, § 44 Abs. 1; InsO § 217, § 218, § 225a Abs. 1, § 254 Abs. 1, § 275a, § 276a S. 1, 2 u. 3, § 80 Abs. 1

Tenor

1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts München vom 19.03.2018, Az. HRB 226715 (Fall 6 und Fall 11), wird zurückgewiesen.

2. Auf die Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Amtsgerichts München vom 19.03.2018, Az. HRB 226715 (Fall 6 und Fall 11), im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als er den Antrag zurückweist.

Die Antragsteller werden – über die im Beschluss vom 19.03.2018 durch das Amtsgericht erteilte Ermächtigung hinaus – ermächtigt, eine Hauptversammlung mit folgenden Tagesordnungspunkten einzuberufen:

Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers zu den Vorgängen des Investorenprozesses im Rahmen der finanziellen Restrukturierung der Gesellschaft

Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers zu den Vorgängen hinsichtlich der Vergütung des Vorstands

Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers zu den Vorgängen hinsichtlich der Rolle des damaligen Aufsichtsrats im Zusammenhang mit den Themen der Vergleichsvereinbarung mit ehemaligen Mitgliedern des Vorstands

Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers zu den Vorgängen hinsichtlich der Einhaltung der organschaftlichen Pflichten des Vorstands hinsichtlich der Veröffentlichung der Einigung der Konsortialbanken mit dem Finanzinvestor

Beschlussfassung über den Vertrauensentzug gegenüber dem Vorstandsvorsitzenden Dr. K. M.

Beschlussfassung über die Erhöhung des Grundkapitals gegen Bareinlagen mit Bezugsrecht der Aktionäre sowie damit verbundene Satzungsänderung.

3. Die Antragsgegnerin trägt die Gerichtskosten beider Rechtszüge. Eine Erstattung außergerichtlicher kosten wird nicht angeordnet.

4. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird für die Hauptsache auf 60.000 € und für die einstweilige Anordnung auf 10.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Ermächtigung der Antragsteller nach § 122 AktG, eine Hauptversammlung zu bestimmten Tagesordnungspunkten einzuberufen.

Die Antragsteller verfügen als Gesellschafter der Antragsgegnerin, einer Aktiengesellschaft, gemeinsam über mindestens 5% des Grundkapitals. Über das Vermögen der Antragsgegnerin ist seit 1.12.2017 das Insolvenzverfahren mit Anordnung von Eigenverwaltung eröffnet.

Eine ordentliche Hauptversammlung hat für das Geschäftsjahr 2016 nicht mehr stattgefunden. Die vom Vorstand für den 31.8.2017, den 10.10.2017 und den 6.12.20.17 einberufenen Hauptversammlungen hat er jeweils wieder abgesetzt.

Nachdem der Vorstand auf ein Verlangen der Antragsteller vom 20.09.2017 (Anlage KS& P 9), eine Hauptversammlung mit den dort aufgelisteten Tagesordnungspunkten einzuberufen, nicht reagiert hatte, haben die Antragsteller mit Antrag vom 4.10.2017 beantragt, gem. § 122 Abs. 3 S. 1 AktG ermächtigt zu werden, eine Hauptversammlung der Gesellschaft mit den folgenden Tagesordnungspunkten einzuberufen:

– TOP 1 : Beschlussfassung über die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gemäß § 103 Abs. 1 AktG

– TOP 2: Beschlussfassung über die Nachwahl eines Aufsichtsratsmitgliedes

– TOP 3: Beschlussfassung über die Verkleinerung des Aufsichtsrats und Änderung von § 7 Abs. 1 der Satzung

– TOP 4: Beschlussfassung über die Änderung der Satzung hinsichtlich Mehrheitserfordernissen bezüglich Beschlüssen der Hauptversammlung (§§ 7 Abs., 4, 17 Abs. 4 der Satzung)

– TOP 5: Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers zu den Vorgängen des Investorenprozesses im Rahmen der finanziellen Restrukturierung der Gesellschaft

– TOP 6: Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers zu den Vorgängen hinsichtlich der Vergütung des Vorstands

– TOP 7: Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers zu den Vorgängen hinsichtlich der Rolle des damaligen Aufsichtsrats im Zusammenhang mit den Themen der Vergleichsvereinbarung mit ehemaligen Mitgliedern des Vorstands

– TOP 8: Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers zu den Vorgängen hinsichtlich der Einhaltung der organschaftlichen Pflichten des Vorstands hinsichtlich der Veröffentlichung der Einigung der Konsortialbanken mit dem Finanzinvestor

– TOP 9: Beschlussfassung über den Vertrauensentzug gegenüber dem Vorstandsvorsitzenden Dr. K. M.

– TOP 10: Beschlussfassung über die Erhöhung des Grundkapitals gegen Bareinlagen mit Bezugsrecht der Aktionäre sowie damit verbundene Satzungsänderung

Für die Einzelheiten der beantragten Beschlüsse und zusätzlichen Informationen wird auf die Anlage KS& P 1 Bezug genommen.

Nachdem der Vorstand eine Hauptversammlung mit diesen Tagesordnungspunkten für den 6.12.2017 einberufen hatte, änderten die Antragsteller zunächst mit Schriftsatz vom 5.11.2017 ihren Antrag dahin ab, ermächtigt zu werden, sich der durch den Vorstand erfolgten Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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am 6.12.2017 anzuschließen und dies im Bundesanzeiger bekanntzumachen. Sie beabsichtigten damit, eine Abberufung durch den Vorstand zu verhindern. Den Antrag vom 4.10.2017 hielten sie hilfsweise aufrecht. Das Registergericht setzte das Verfahren mit Beschluss vom 7.11.2017 aus und wies den Antrag auf Anschluss an die Vorstandseinberufung zurück, ihre hiergegen eingelegte Beschwerde erklärten die Antragsteller für erledigt erklärt bzw. beschränkten sie auf die Kostenentscheidung, nachdem am 28.11.2017 der Vorstand die Hauptversammlung vom 6.12.2017 abgesetzt hatte. Zugleich hielten die Antragsteller mit Schriftsatz vom 28.11.2017 ihren Antrag vom 4.10.2017 auf Ermächtigung, eine Hauptversammlung mit den vorgenannten Tagesordnungspunkten einzuberufen, aufrecht.

Mit zwischenzeitlich rechtskräftigem Beschluss vom 1.12.2017 eröffnete das Insolvenzgericht München unter Az., 1511 IN 2637/17 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft und ordnete Eigenverwaltung an. Beim Insolvenzgericht ist der Entwurf eines Insolvenzplans eingereicht worden, für dessen Abstimmung noch nicht terminiert ist. Nachdem die vormaligen Hauptgläubigerbanken ihre Forderungen an die Speyside Equity Industrial Europe Luxembourg S.a.r.l. (im Folgenden: Spey Equity) verkauft haben, sieht der Insolvenzplan die Wandlung der Finanzverbindlichkeiten in Eigenkapital (debt-to-equity-swap) mit einem Kapitalschnitt auf Null vor, so dass der Hauptgläubiger Speyside Equity alleiniger Aktionär werden würde.

Mit Schriftsatz vom 1.3.2018 beantragen die Antragsteller hilfsweise, sie zu ermächtigen, eine Hauptversammlung mit der im Schreiben an die Antragsgegnerin, vorgelegt als Anlage KS& P 9, genannten Tagesordnung einzuberufen, hilfsweise mit einer vom Gericht auf die zulässig erachteten Punkte reduzierten Tagesordnung. Auf die Anlage KS& P 9 wird Bezug genommen.

Das Amtsgericht hat den Sachwalter angehört, der die Ermächtigung zur Einberufung ablehnt und etwa erforderliche Zustimmungen versagt bzw. dies ankündigt. Auf die Stellungnahme vom 1.3,2018 (Bl. 131) wird Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 19.3.2018 hat das Amtsgericht – Registergericht – die Antragsteller ermächtigt, eine Hauptversammlung mit folgenden Tagesordnungspunkten einzuberufen:

– TOP 1: Beschlussfassung über die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gemäß § 103 Abs. 1 AktG

– TOP 2: Beschlussfassung über die Nachwahl eines Aufsichtsratsmitgliedes

– TOP 3: Beschlussfassung über die Verkleinerung des Aufsichtsrats Änderung von § 7 Abs. 1 der Satzung

– TOP 4: Beschlussfassung über die Änderung der Satzung hinsichtlich Mehrheitserfordernisse bezüglich Beschlüssen der Hauptversammlung (§§ 7 Abs. 4, 17 Abs. 4 der Satzung),

Im Übrigen hat es den Antrag zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluss .(veröffentlicht unter BeckRS 2018, 3975; ZIP 2018, 741; ZinsO 2018, 890) wenden sich jeweils mit ihren Beschwerden vom 10.04.2018 bzw. vom 28.3.2018 die Antragsgegnerin, weiche den Zurückweisungsantrag weiterverfolgt, und die Antragsteller, weiche ihr Einberufungsverlangen auch bezüglich der abgelehnten Tagesordnungspunkte weiterverfolgen. Das Amtsgericht hat den Beschwerden gemäß Beschluss vom 11.4.2018 nicht abgeholfen.

Die Antragsteller haben auf der Grundlage der Ermächtigung durch das Amtsgericht eine Hauptversammlung für den 18. Mai 2018 einberufen mit den vom Amtsgericht zugelassenen Tagesordnungspunkten.

Den Antrag der Antragsgegnerin, die Vollziehung des Beschlusses vom 19.3.2018 gem. § 64 Abs. 3 FamFG auszusetzen bzw. es den Antragstellern im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, vor Entscheidung über die Beschwerde eine Hauptversammlung abzuhalten, hat der Senat mit Beschluss vom 23.4.2018 zurückgewiesen, Mit Beschluss vom 27.04.2018 hat das Amtsgericht München für die Hauptversammlung vom 18.5.2018 auf Antrag der Antragsteller einen Versammlungsleiter bestimmt.

Die Beschwerden beider Seiten sind zulässig. In der Sache hat nur die Beschwerde der Antragsteller Erfolg, so dass die Ermächtigung zur Einberufung einer Hauptversammlung um die vom Amtsgericht zurückgewiesenen Tagesordnungspunkte zu erweitern war.

1. Die Beschwerden beider Seiten sind zulässig, insbesondere statthaft gem. § 122 Abs. 3 S, 4 AktG und innerhalb der Monatsfrist des § 63 Abs. 1 FamFG (i.V.m. § 402 Abs. 1, § 375 Nr. 3 FamFG) beim Amtsgericht (vgl. § 64 Abs. 1 FamFG) eingelegt worden. Beschwerdeberechtigung nach § 59 Abs. 1 FamFG und Überschreitung der Beschwer von 600 € gem. § 61 Abs. 1 FamFG sind gegeben.

2. Das Amtsgericht hat die Antragsteller zu Recht gem. § 122 AktG zur Einberufung einer Hauptversammlung mit den zugesprochenen Tagesordnungspunkten ermächtigt. Auf die Beschwerde der Antragsteller ist die Ermächtigung auch auf die übrigen beantragten Tagesordnungspunkte – Vertrauensentzug VorstandBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Vertrauensentzug
Vertrauensentzug Vorstand
Vorstand
, Kapitalerhöhung und Sonderprüfungen – zu erstrecken.

a) Die formellen Voraussetzungen für das Einberufungsverlangen einer Aktionärsminderheit nach § 122 AktG sind erfüllt.

Soweit durch die allgemeine Bezugnahme in der Beschwerdebegründung der Antragsgegnerin vom 10.04.2018 auf den Schriftsatz vom 20.2,2018 formelle Rügen aus der ersten Instanz als weiterhin erhoben gelten sollten, kann auf die zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts Bezug genommen werden. Insbesondere hat das Amtsgericht zu Recht eine ordnungsgemäße Vertretung aller Antragsteller im prozess nach §§ 10, 11 FamFG angenommen.

Der Senat geht vom Fortbestehen der nachgewiesenen Antragsberechtigung gem. § 122 Abs. 3 S. 5 AktG aus. Der Senat konnte sich nicht davon überzeugen, dass die Antragstellerin zu 2, wie antragsgegnerseits im Schriftsatz vom 4.5.2018 vorgebracht, ihre Stimmrechte wegen Verstoßes gegen die Pflicht zur Mitteilung eines „acting in 00006(1“ gem. § 44 WpHG i.V.m. §§ 33, 34 WpHG nicht ausüben dürfe. Die Antragsgegnerseite hat mit Telefax vom 10.5.2018 erwidert, weiches zur Gewährleistung rechtlichen Gehörs bezogen auf den neuen Vortrag der Antragsgegnerseite noch zu berücksichtigen war, den Sachverhalt aus ihrer Sicht dargestellt und Korrespondenz über die Frage der Mitteilungspflicht mit der BAFin vorgelegt. Auf der Grundlage des beidseitigen Vorbringens samt Anlagen kann sich der Senat nicht davon überzeugen, dass die Stimmrechte der Antragstellerin zu 2 derzeit nach § 44 Abs. 1 WpHG nicht ausgeübt werden dürften.

Zu Recht hat das Amtsgericht auch angenommen, dass die formellen Anforderungen an den In-halt der Anträge nach § 122 Abs. 1 AktG – Angabe von Zweck und Gründen – erfüllt sind. Die Gegenstände des gerichtlich gestellten Ermächtigungsantrags (Anlage KS& P 1) stimmen inhaltlich ausreichend mit dem Verlangen überein, das dem Vorstand unterbreitet worden war (Anlage KS& P 9).

b) Die Ermächtigung zur Einberufung einer Hauptversammlung nach § 122 AktG ist weder durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch durch die Regelung zur Eigenverwaltung in § 275a InsO generell ausgeschlossen (vgl. Senat, Beschluss vom 4.2.2015, Az. 31 Wx 21/15 – nicht veröffentlicht; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ZIP 2013, 1022, 1023 f, Rn. 37 f. nach juris; Keidel/Heinemann, FamFG, 19. Aufl., <2017> § 375 Rn. 54; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., <2016> § 122 Rn. 10 a.E.; Ziemons in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 122 AktG, Rn. 18; Windel in: Jaeger, InsO, 2007, § 80 Rn. 79; aA wohl AG Montabaur, BeckRS 2012,14971). Zwar hat der Insolvenzschuldner die gesamte Abwicklung des Insolvenzverfahrens ausschließlich an den Interessen der Gläubiger auszurichten und eigene Interessen zurückzustellen. Die Zuständigkeiten der Gesellschaftsorgane werden im Bereich des § 80 Abs. 1 InsO, der die Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse betrifft, verdrängt. Dies gilt für die Fremdverwaltung und grundsätzlich gleichlaufend für die Eigenverwaltung. In Insolvenz(zweck-)freien Bereichen bleiben gesellschaftsrechtliche Kompetenzen aber grundsätzlich bestehen. Deshalb ist die Einberufung einer Hauptversammlung durch ermächtigte Aktionäre mit dem Insolvenzverfahren und mit § 276a InsO nicht unvereinbar, wenn die Hauptversammlung über masseunabhängige oder – neutrale Maßnahmen beschließen soll. Dies zeigt auch das in § 276a S. 2 InsO geregelte Zustimmungserfordernis, welches nur Sinn ergibt, wenn die Abhaltung einer Gesellschafterversammlung auch in der Insolvenz möglich ist, um die Mitglieder der Geschäftsleitung abzuberufen und neu zu bestellen bzw. deren Abberufung durch den Aufsichtsrat vorzubereiten, (vgl. Senat, Beschluss vom 4.2.2015, Az 31 Wx 21/15 S. 6 (nicht veröffentlicht); MüKo/Klöhn, InsO, 3. Aufl. <2014> § 276a Rn. 6; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aull. <2015> § 276a Rn. 10; Graf-Schlicker, InsO, 4. Aufl. <2014> § 276a Rn. 3; Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 75. Lfg 03.2013 § 276a Rn. 3; Landfermann in Kayer/Thole, InsO, 8. Aufl. <2016> Rn, 9 u 13). Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin behält der Vorstand in der Insolvenz als Vertretungsorgan ungeschmälert das Recht, Versammlungen zur Beschlussfassung einzuberufen (MüKoAktG/J. Koch 4. Aufl. <2016> § 264 Rn. 69; Bachmann in Spindler/Stilz, AktG 3. Aufl. <2015> § 264 Rn. 19; Drescher in Henssler/Strohn, § 264 AktG Rn. 10; Ott/Brauckmann, ZIP 2004, 2117,2120; Windel in: Jaeger, InsO, 2007, § 80 Rn. 79). Auch die Befugnis des Einberufungsverlangens durch die Minderheit nach § 122 AktG gilt fort (vgl. Hüffer/Koch, AktG. 12. Aufl. <2016> § 122 Rn. 10 a.E.; Klöhn, EWiR 2013, 559, 560; Windel in; Jaeger, InsO, 2007, § 80 Rn. 79).

Dem steht kein Kostenargument entgegen. Zum Einen verschafft § 122 Abs. 4 AktG, wonach die Gesellschaft die kosten der Hauptversammlung und im Fall eines stattgebenden Gerichtsverfahrens auch die Gerichtskosten zu tragen hat, wie das Amtsgericht zutreffend ausführt, den antragstellenden Gesellschaftern lediglich einen Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft, für den sie das Durchsetzungsrisiko tragen (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, ZIP 2013 1 022 Rn 39 nach juris; MüKo/Kubis, AktG 4.Aufl. <2018> § 122 Rn. 73 mzN; Hüffer/Koch, AktG. 12. Aufl. <2016> § 122 Rn. 13). Zum Anderen wechseln Angelegenheiten des masseneutralen bzw. insolvenzfreien Bereichs, die in der Zuständigkeit des Gesellschaftsorgans verbleiben, nicht wegen der hierbei ausgelösten kosten in die Originärkompetenz des Insolvenzverwalters (Ott/Brauckmann, ZIP 2004, 2117, 2119). Ob der Insolvenzverwalter die für die Durchführung einer Hauptversammlung erforderlichen Mittel zur Verfügung stellen muss und gleichlaufend der Sachwalter in der Eigenverwaltung solchen Ausgaben zustimmen muss (so wohl Bachmann in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. <2015> § 264 Rn. 17; C.-F. Müller, a.a.O. S. 117 f.) oder es einer internen Abstimmung mit dem Insolvenzverwalter (bzw. Sachwalter) über die kosten bedarf (MüKoAktG/J. Koch 4. Aufl., <2016> § 264 Rn, 69) oder ggfs. die Antragsteller die kosten selbst übernehmen müssen, muss nicht – entschieden werden, weil der Anspruch auf Ermächtigung davon nicht abhängt.

Soweit die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 4.5.2018 die Gegenauffassung vertritt und insbesondere vorbringt, dass nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Vorstand eine Hauptversammlung nur mit Zustimmung des Sachwalters einberufen dürfe und hier bereits tatsächlich kosten in Höhe von ca. 6.000 € angefallen seien, überzeugt dies aus den vorstehenden Gründen nicht Die gerichtlich ermächtigte Minderheit nach § 122 Abs. 3 AktG nimmt die Einberufung im eigenen Namen vor (MüKoAktG/Kubis AktG, 4. Aufl., <2018> § 122 Rn. 71; Rieckers in Spindter/Stilz, AktG 3. Aufl., <2017> § 122 Rn. 67). Ihr obliegt die organisatorische Vorbereitung‘ der Hauptversammlung (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 – II ZR 375/15 – Rn. 69, juris; Butzke in Großkomm. AktG, 5. Aufl. <2015>, § 122 Rn. 107; MüKoAktG/Kubis, 4. Aufl., <2018> § 122 Rn. 71). Die Gesellschaft ist zur Mitwirkung nur verpflichtet, soweit konkrete Pflichten vom Gesetz zu-gewiesen sind, etwa gern §§ 124a, 125, 126, 127 AktG (Butzke in Großkomm. AktG, 5. Aufl. <2015>, § 122 Rn. 107; MüKoAktG/Kubis, 4. Aufl., <2018> § 122 Rn. 71). Die Frage, wer die hierfür anfallenden kosten zu tragen hat, die sich ähnlich wie bei der Einberufung durch den Vorstand stellt (siehe oben), bedarf hier keiner Entscheidung, weil hiervon der Anspruch auf Ermächtigung nicht abhängt.

c) Ebenso wenig sperren die Einleitung eines Insolvenzplanverfahrens nach §§ 217 ff. InsO und insbesondere § 225a InsO – entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und des Sachwalters – per se die Hauptversammlungsbefugnisse und das Einberufungsverlangen nach § 122 AktG (a.A. wohl Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, 2. Aufl., >2015> Rn. 232 ff., 241 u. 268-271).

Mit der Vorlage des Insolvenzplans nach § 218 InsO beim Insolvenzgericht ist das Insolvenzplanverfahren eingeleitet, für das § 217 – § 269 InsO auch eigene Regelungen über Verfahren, Teilnahme und Mitwirkungsbefugnisse der Beteiligten einschließlich der (Alt-)Gesellschafter vorsieht. Nach § 225a Abs. 1 bis Abs. 3 InsO kann der Insolvenzplan gesellschaftsrechtliche Maßnahmen treffen, die die Organkompetenzen einschränken. Der Insolvenzplan entfaltet gem. § 254 Abs. 1 InsO seine Wirkung erst mit der Rechtskraft seiner Bestätigung. Nach § 225a Abs. 1 InsO bleiben die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der am Schuldner beteiligten Personen vom Insolvenzplan unberührt, es sei denn dass der Plan etwas anderes bestimmt. Hieraus folgt, dass jenseits des Insolvenzplans die Gesellschafterrechte durch § 225a InsO nicht beschränkt werden. Mit der Einführung der Norm durch das ESUG beabsichtigte der Gesetzgeber die Erleichterung und Beschleunigung von Sanierungen nach einem Insolvenzplan. indem mit Bestätigung des Insolvenzplans ohne weiteren Beschluss der Gesellschafterversammlung auch gesellschaftsrechtliche Maßnahmen als wirksam getroffen gelten (vgl. BT-Drs. 17/5712, S. 18), Ein weitergehender Eingriff in das grundsätzliche Kompetenzgefüge zwischen Gesellschaftern und Insolvenzverwalter jenseits des Insolvenzplans lässt sich den gesetzlichen Regelungen, insbesondere der Kernvorschrift des § 225a InsO, jedoch nicht entnehmen. Es besteht daher kein Anlass, im insolvenzplanverfahren vor rechtskräftiger Planbestätigung vom grundsätzlichen Fortbestehen der insolvenzzweck- und -masseneutralen Grundkompetenzen der Gesellschafter abzurücken. Soweit Beschlüsse den Insolvenzzweck und die bestmögliche Gläubigerbefriedigung nicht gefährden, sind sie folglich trotz laufenden Insolvenzplanverfahrens nicht ausgeschlossen. Den Gesellschaftern verbleibt insbesondere die Befugnis, außerhalb des Insolvenzplans mit einer Kapitalerhöhung den Insolvenzgrund nachhaltig zu beseitigen (Spahlinger in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 75, Lfg 03.2018, § 225a Rn. 103; Eidenmüller, NJW 2014.17,18).

d) Die beantragten Beschlussgegenstände sind jeweils zulässig; das Verlangen ist weder im Einzelnen noch in der Gesamtschau rechtsmissbräuchlich.

Die beantragten Beschlussgegenstände müssen aktienrechtlich der Beschlusskompetenz der Hauptversammlung unterliegen und dürfen nicht gegen ein Gesetz oder die guten Sitten verstoßen oder rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden (vgl. Senat, AG 2010, 84 Rn. 10; Ziemons in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., <2015> § 122 Rn, 21; MüKo/Klöhn, InsO, 3. Aufl., <2014> § 276a Rn. 15). in der Eigenverwaltung müssen sie vereinbar sein mit § 276a InsO, der die Organkompetenzen auch verbandsrechtlich einschränkt. Der Senat sieht diese Voraussetzungen für die einzelnen Gegenstände als erfüllt an (hierzu aa)) und erachtet den Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit auch in der Gesamtschau nicht als durchgreifend (hierzu bb)).

aa) Die Beschlussgegenstände sind im Einzelnen zulässig.

(1) Abberufung und Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft hindert weder in der Eigen- noch in der Fremdverwaltung die Bestellung und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern (Senat, Beschluss vom 4.2.2015, 31 Wx 21/15, S. 6 (nicht veröffentlicht); OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ZIP 2013, 1022, 1023 f (Rn. 37 f. nach juris); MüKo/Habersack, AktG, 4. Aufl., <2014> § 101 Rn. 3 a E.; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., <2015> § 276a Rn. 6; Landfermann in Kayer/Thole, InsO, 8. Aufl., <2016> Rn. 9; Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, 2. Aufl., <2017> Rn. 177 ff.) Adressat der durch § 276a InsO ausgeschlossenen Einflussnahme ist das Geschäftsführungsorgan, bei einer Aktiengesellschaft also der Vorstand, nicht aber das Kontrollorgan. § 276a InsO hindert folglich nicht die Einflussnahme auf die Nicht-Geschäftsführungsorgane einschließlich ihrer Bestellung und Abberufung (Senat a.a.O., vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.a.O.}. Auch Ist der Gegenstand nicht durch das laufende Insolvenzplanverfahren gesperrt, weil es sich um eine Grundlagenzuständigkeit handelt und, sollte es hierauf ankommen, eine Beeinträchtigung des Planinhalts nicht ersichtlich ist.

(2) Vertrauensentzug gegenüber dem Vorstand

§ 276a InsO hindert nicht die Bestellung oder Abberufung von Leitungsorgangen oder deren Vorbereitung durch die Gesellschafterversammlung (vgl. Senat, Beschluss vom 4.2.2015, Az 31 Wx 21/15 S. 6 (nicht veröffentlicht); MüKoAktG/J. Koch 4. Aufl., «2016> § 264 Rn. 77; MüKo/Klöhn, InsO, 3. Aufl., <2014> § 276a Rn. 6; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., <2015> § 276a Rn. 10; Graf-Schlicker, InsO, 4. Aufl., <2014> § 276a Rn. 3; Pape in Kübier/Prütting/Bork, InsO, 75. Lfg 03.2018 § 276a Rn. 3; Landfermann in Kayer/Thole, InsO, 8. Aufl., <2016> Rn. 9 u 13; Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, 2. Aufl., <2017> Rn. 184 ff.). Dies fordern weder Wortlaut noch Sinn und Zweck der Vorschrift. Vielmehr würde es sonst keinen Sinn ergeben, die Wirksamkeit nach § 276a S. 2 InsO von der Zustimmung des Sachwalters abhängig zu machen. Der zur Vorbereitung der Abberufung des Vorstands, für die der Aufsichtsrat zuständig ist. dienende Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung, (§ 84 Abs. 3 S. 2 AktG) ist auch in der Insolvenz noch zulässig (vgl. Senat, Beschluss vom 4.2.2015, Az 31 Wx 21/15 (nicht veröffentlicht); MüKoAktG/J. Koch 4. Aufl., <2016> § 264 Rn. 77), weil auch dieser Beschlussgegenstand der gesellschaftsinternen und in Organkompetenz verbleibenden Entscheidungsbefugnis über Bestellung und Abberufung des Leitungsorgans als Vorbereitungshandlung zuzurechnen ist. Auf die Frage, ob die Gesellschafter dem Vorstand in der Insolvenz, in der er vorrangig den Gläubiger-Interessen dienen muss, überhaupt noch vertrauen müssten, kommt es dabei nicht an. Eine Einflussnahme auf die Leitung i.S.d. § 276a S. 1 InsO ist im Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung nicht zu sehen.

Die nach § 276 a S. 2 InsO für die Wirksamkeit der Vorstandsabberufung erforderliche Zustimmung des Sachwalters muss nicht schon vor Vertrauensentzug durch die Gesellschafter vorliegen (vgl. Senat, a.a.O. S. 6). Dies zu fordern, würde unzulässig in die Autonomie der Gesellschafterversammlung eingreifen. Unschädlich ist ebenso, dass der Sachwalter bereits angekündigt hat, einer Abberufung nicht zuzustimmen. Denn die Zustimmung darf nur dann verweigert werden, wenn sie zu Nachteilen für die Gläubiger führen würde (§ 276a S. 3 InsO). Das kann regelmäßig nicht bereits im Vorhinein endgültig beurteilt werden. Zudem vermag der Senat nicht zu beurteilen, ob es bei der Zustimmungsverweigerung verbleibt.

Auch ist der Gegenstand nicht durch das laufende Insolvenzplanverfahren gesperrt, weil es sich um eine Grundlagenzuständigkeit handelt und, sollte es hierauf ankommen, eine Beeinträchtigung des Planinhalts nicht ersichtlich ist, zumal der Sachwalter einer etwaigen Abberufung des Vorstands durch den Aufsichtsrat ggfs. durch Verweigerung der Zustimmung nach § 276a S. 2 InsO begegnen kann.

(3) Satzungsänderungen für Abstimmungsmehrheiten

Satzungsänderungen sind als Grundlagenentscheidungen keine von § 276a InsO verbotene Einflussnahme auf die Geschäftsführung, soweit sie insolvenzzweckneutral sind; sie betreffen das Gesellschaftsverhältnis und seine Gestaltung und sind kein Teil der Geschäftsführung (Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14, Aufl. <2015> § 276a Rn. 6; Landfermann in Kayer/Thole, InsO, 8. Aufl. <2016> Rn. 9; Höffer/Koch, AktG, 12. Aufl. <2016> § 264 Rn. 11; MüKoAktG/J. Koch 4. Aufl., <2016> § 264 Rn. 77: Drescher in Henssler/Strohn, 2011, § 264 AktG Rn. 10). So verhält es sich auch für die hier beabsichtigte Änderung der in der Satzung enthaltenen Mehrheitserfordernisse. Der Gegenstand ist nicht durch das laufende Insolvenzplanverfahren gesperrt, weil es sich um eine Grundlagenzuständigkeit handelt und eine Beeinträchtigung weder des Planinhalts, soweit es hierauf ankommen sollte, noch des Planverfahrens ersichtlich ist, zumal das Abstimmungsverfahren über den Insolvenzplan

(4) Kapitalerhöhung

Eine Kapitalerhöhung gem. §§ 182 f. AktG hat keinen nach § 276a InsO unzulässigen Einfluss auf die Geschäftsleitung; sie bleibt auch in der Insolvenz der Satzungsautonomie vorbehalten (Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Auf!, <2015> § 276a Rn. 7; MüKo/Schürnbrand, AktG, 4. Aufl. <2018> § 182 Rn. 83; MüKoAktG/J. Koch 4. Aufl., <2016> § 264 Rn. 74; Uhlenbruck/Hirte, InsO 14. Aufl. <2015> § 11 Rn. 193; Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. <2016> § 182 Rn. 32 f.; Veil in K.Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl. <2Q15> § 182 Rn. 44 mzN). Der als Grundlage der Kapitalerhöhung erforderliche Satzungsändernde Beschluss ist auch in der Insolvenz allein Sache der Gesellschafter und bringt nur den Willen der Korporation zum Ausdruck, ihr Grundbzw. Stammkapital zu erhöhen (H.F. Müller, ZGR 2004, 842, 847). Die Beschlussfassung hat insbesondere noch keine unmittelbare Auswirkungen auf die Masse und ist zunächst nur ein verbandsinterner Vorgang (H F. Müller a.a.O.).

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und des Sachwalters sperrt die Einleitung des bislang nicht abgeschlossenen Insolvenzplanverfahrens diese Befugnis der Gesellschafterversammlung nicht (a.A. wohl Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, 2. Aufl., <2015> Rn. 102 u. 166, 268 ff.}. Um Kapitalmaßnahmen nach dem Insolvenzplan geht es hier nicht. Sie würden auch erst mit rechtskräftiger Insolvenzplanbestätigung Wirkung entfalten (§ 254 Abs. 1 InsO). Wie bereits ausgeführt, verbleibt den Gesellschaftern vor rechtskräftiger Insolvenzplanbestätigung die Befugnis, außerhalb des Insolvenzplans durch Kapitalerhöhungen den Insolvenzgrund nachhaltig zu beseitigen (Spahlinger in Kübler/Prüttirig/Bork, InsO, 75. Lfg 03.2018, § 225a Rn. 103; Eidenmüller, NJW 2014,17,18).

(5) Sonderprüfungen

Der Senat hält die beantragten Tagesordnungspunkte über bestimmte Sonderprüfungen in der vorliegenden Fallgestaltung für zulässig. Im Schrifttum ist umstritten, ob die Hauptversammlung im Insolvenzverfahren die Beschlusskompetenz für die Anordnung von Sonderprüfungen nach § 142 AktG behält (dafür: Mock in Gottwald/Haas/Mock, InsolvenzHdb 5. Aufl., § 93 Rn. 31; Mock in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., <2015> § 142 Rn. 64; Uhlenbruck/Hirte, § 11 InsO Rn. 189; dagegen: MÜKo/Arnold. AktG, 4. Aufl., <2018> § 142 Rn. 36 f.; Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., <2015> § 142 Rn. 23). Der Senat schließt sich im konkreten Fall der erst genannten Ansicht an, weil eine Insolvenzzweckgefährdung durch diese Sonderprüfungen nicht ersichtlich ist. Deshalb sind die Gegenstände auch nicht durch das Planverfahren gesperrt. Die Erörterung und Abstimmung dieser Sonderprüfungsthemen stand bereits auf der Tagesordnung der für den 6.12.2017 einberufenen Hauptversammlung, die abberufen worden war. Die von den beantragten Beschlussfassungen über Sonderprüfungen erfassten Vorgänge sind, so wie in Anlage KS& P 1 aufgeführt, hinreichend bestimmt und betreffen Vorgänge in der Vergangenheit, die auch vor der Insolvenzeröffnung liegen.

Etwa dadurch entstehende kosten stehen der Ermächtigung nicht entgegen. Für die Durchführung der Sonderprüfungen bedarf es allerdings wegen der damit verbundenen Begründung von Masseverbindlichkeiten der Zustimmung durch den Sachwalter (vgl. Mock a.a.O.). Für den Anspruch auf Ermächtigung ist aber unschädlich, dass der Sachwalter diese Zustimmung bereits jetzt ablehnt und angekündigt hat, sie zu versagen. Wie oben bereits zu anderen Tagesordnungspunkten ausgeführt, würde es unzulässig in die Autonomie der Hauptversammlung und auch der künftigen Entscheidungsbefugnis des Sachwalters eingreifen, dies vorwegzunehmen. Es ist auch nicht völlig ausgeschlossen, dass die Antragsteller ihr angestrebtes Ziel hier erreichen können, zumal sie ggfs. die kosten selbst übernehmen können.

bb) Das Einberufungsverlangen ist weder in den einzelnen Punkten noch insgesamt rechtsmissbräuchlich.

Angesichts des Gesetzeszwecks des Minderheitenschutzes ist bei der Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Verlangens nach § 122 AktG Zurückhaltung geboten (Senat, Beschluss vom 9.11.2009 – 31 Wx 134/09 Rn. 10 (nach juris); OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, ZIP 2015,126,126; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl. <2016> § 122 Rn. 6; Ziemons in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl. <2015> § 122 Rn. 21). Rechtsmissbräuchlichkeit ist etwa angenommen worden, wenn das angestrebte Ziel nicht billigenswert oder überhaupt nicht erreichbar war (Hüffer/Koch a.a.O. mwN).

Wegen des bezweckten Minderheitenschutzes kann nicht schon entgegengehalten werden, der Sachwalter werde seine erforderliche Zustimmung ohnehin verweigern oder die erforderliche Mehrheit werde ohnehin nicht erreicht werden. Solche Vorwegnahmen würden unzulässig in die Autonomie der Gesellschafterversammlung und die Minderheitenrechte eingreifen.

Bei Prüfung der Rechtsmissbräuchlichkeit ist zu berücksichtigen, dass die Durchführung einer Hauptversammlung trotz wiederholter Einberufungen für das Geschäftsjahr 2016 und trotz Einberufungsverlangen der Antragsteller durch wiederholte vorstandsseitige Abberufungen verhindert wurde. Das der Aktionärsminderheit grundsätzlich in der Insolvenz noch zustehende Recht nun auch wahrzunehmen, selbst wenn bereits ein Insolvenzplan vorgelegt wurde, ist für sich gesehen nicht missbräuchlich. Dass der Insolvenzplan durch die begehrte Hauptversammlung und die beantragten Tagesordnungspunkte in einer Weise gefährdet werde, die den Gläubigern nachteilig sein könnte, sieht der Senat nicht.

Es liegt kein mißbilligenswertes oder unzulässiges Ziel darin, dass die Antragsteller offenbar versuchen wollen, durch eigene Kapitalzufuhr den Insolvenzgrund zu beseitigen. Soweit sie den noch nicht bestätigten Insolvenzplan damit „konterkarieren“, dass sie durch Kapitalzufuhr und Gläubigerbefriedigung den Insolvenzgrund beseitigen wollen, handelt es sich um eine zulässige Maßnahme, weil die Beseitigung des Insolvenzgrunds weder insolvenzzweckwidrig noch masseschädlich ist. Wie realistisch ein solches Vorhaben wäre, vermag der Senat nicht zu beurteilen. Vor dem Hintergrund dieser den Gesellschaftern auch im Insolvenzplanverfahren verbleibenden Befugnisse ist der Senat nicht davon überzeugt, dass einziger Zweck der Hauptversammlung und aller begehrten Tagesordnungspunkte sei, das Insolvenzverfahren und die Durchsetzung des Insolvenzplans in unzulässiger Weise blockieren.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 122 Abs. 4 AktG. Anlass, aus Billigkeitsgründen abzuweichen, besteht nicht.

2. Die Festsetzung des Geschäftswerts des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 61 Abs. 1 S. 1, 79 Abs. 1 S. 1, 36 GNotKG. § 67 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG ist nicht unmittelbar anwendbar, weil Gegenstand des vorliegenden unternehmensrechtlichen Verfahrens die Ermächtigung zur Einberufung einer Hauptversammlung ist, für die einer der beantragten Tagesordnungspunkte auch die Absetzung und Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern sein soll. Die Einberufungsermächtigung ist erheblich weniger als der Beschluss selbst. Andererseits sind zahlreiche weitere Tagesordnungspunkte beantragt. In der Gesamtschau erachtet der Senat den vom Amtsgericht festgesetzten Wert von 60.000 € daher – auch für die Beschwerde – als angemessen. Der Wert für das Verfahren der einstweiligen Anordnung (Aussetzung der Vollziehung) war mit 10.000 € auf einen Bruchteil der Hauptsache festzusetzen.

3. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 FamFG liegen nicht vor.