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Entscheidungen des OLG München

OLG München, Beschluss vom 29.01.2019 – 7 AktG 2/18

AktG § 36 Abs. 2, § 36a, § 186 Abs. 5, § 246a Abs. 1 ZPO § 291

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass die beim Landgericht München I erhobenen Klage des Antragsgegners vom 5.11.2018 (Az.: 5 HK O 15381/18) gegen den Beschluss der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 4. Oktober 2018 zu TOP 1 nachfolgenden Inhalts:

Das Grundkapital der Gesellschaft wird von € 1.916.200 eingeteilt in 36.850 Aktien um bis zu € 958.100 auf bis zu € 2.874.300 durch Ausgabe von bis zu 18.425 neuen, auf den Namen lautenden Stückaktien mit einem rechnerischen Betrag am Grundkapital in Höhe von € 52 je Stückaktie zum Ausgabebetrag von € 52 je Stückaktie gegen Bareinlage erhöht. Die neuen Aktien sind in Höhe eines Viertels des Ausgabebetrages nach Zeichnung und Übernahme sofort in Bar auf ein anzugebendes Konto einzuzahlen, im Übrigen unverzüglich nach Aufforderung durch den Vorstand der Gesellschaft. Die neuen Aktien sind ab dem 01.11.2018 gewinnberechtigt. Den Aktionären steht das gesetzliche Bezugsrecht im Verhältnis 2 : 1 zu, wobei die Durchführung der Kapitalerhöhung vollständig oder teilweise nach § 186 Abs. 5 AktG erfolgen kann. Nicht von Aktionären im Rahmen deren Bezugsrechts bezogene Aktien können von anderen Aktionären gezeichnet werden. Der Vorstand wird ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats die weiteren Einzelheiten der Kapitalerhöhung und ihrer Durchführung und der Bedingungen für die Ausgabe der Aktien festzusetzen. Gem. § 36 a AktG muss der eingeforderte Betrag (§ 36 Abs. 2 AktG) mindestens ein Viertel des geringsten Ausgabebetrags und bei der Ausgabe der Aktien für einen höheren als diesen auch den Mehrbetrag umfassen. Der Aufsichtsrat wird ermächtigt, die Fassung der Satzung entsprechend dem Umfang der Durchführung der Kapitalerhöhung zu ändern. Der Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals wird ungültig, wenn bis zum 31.12.2018 nicht mindestens 1.000 Aktien gezeichnet sind oder wenn die Durchführung der Kapitalerhöhung nicht bis zum 31.3.2019 in das Handelsregister eingetragen ist. der Eintragung des vorgenannten Beschlusses in das Handelsregister des Sitzes der Antragstellerin nicht entgegen steht und Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.

2. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Der Streitwert für das Verfahren wird auf 191.620,- € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Hauptversammlung der Antragstellerin beschloss am 4.10.2018 die aus dem Beschlusstenor ersichtliche Kapitalerhöhung unter TOP 1 der Tagesordnung, die mit der Einberufung im Bundesanzeiger vom 21.8.2018 bekannt gemacht wurde. Gegen diese Beschlussfassung erhob der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 5.11.2018 Klage vor dem Landgericht München I, welche dort unter dem Aktenzeichen 5 HK O 15381/18 geführt wird.

Die Antragstellerin beantragt,

Es wird festgestellt, dass die beim Landgericht München erhobene Klage der Antragsgegnerin vom 5.11.2018 (Az.: 5 HK O 15381/18) gegen den Beschluss der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 4. Oktober 2018 zu TOP 1 nachfolgenden Inhalts:

Beschlussfassung über die Erhöhung des Grundkapitals der Gesellschaft gegen Bareinlage Die Konsortium Aktiengesellschaft schlägt vor zu beschließen:

Das Grundkapital der Gesellschaft wird vom € 1.916.200 eingeteilt in 36.850 Aktien um bis zu € 958.100 auf bis zu € 2.874.300 durch Ausgabe von bis zu 18.425 neuen, auf den Namen lautenden Stückaktien mit einem rechnerischen Betrag am Grundkapital in Höhe von € 52 je Stückaktie zum Ausgabebetrag von € 52 je Stückaktie gegen Bareinlagen erhöht. Die neuen Aktien sind in Höhe eines Viertels des Ausgabebetrages nach Zeichnung und Übernahme sofort in Bar auf ein anzugebendes Konto einzubezahlen, im Übrigen unverzüglich nach Aufforderung durch den Vorstand der Gesellschaft. Die neuen Aktien sind ab dem 01.11.2018 gewinnberechtigt. Den Aktionären steht das gesetzliche Bezugsrecht im Verhältnis 2 : 1 zu, wobei die Durchführung der Kapitalerhöhung vollständig oder teilweise gemäß § 186 Abs. 5 AktG erfolgen kann. Nicht von Aktionären im Rahmen ihres Bezugsrechts bezogene Aktien können von anderen Aktionären gezeichnet werden. Der Vorstand wird ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats die weiteren Einzelheiten der Kapitalerhöhung und ihrer Durchführung und der Bedingungen für die Ausgabe der Aktien festzusetzen. Gem. § 36 a AktG muss der eingeforderte Betrag (§ 36 Abs. 2 AktG) mindestens ein Viertel des geringsten Ausgabebetrags und bei Ausgabe von Aktien für einen höheren als diesen auch den Mehrbetrag umfassen. Der Aufsichtsrat wird ermächtigt, die Fassung der Satzung entsprechend dem Umfang der Kapitalerhöhung zu ändern. Der Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals wird ungültig, wenn bis zum 31.12.2018 nicht mindestens 1.000 Aktien gezeichnet sind oder wenn die Durchführung der Kapitalerhöhung nicht bis zum 31.3.2019 in das Handelsregister eingetragen ist der Eintragung des vorgenannten Beschlusses in das Handelsregister des Sitzes der Antragstellerin nicht entgegen steht und Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.

II.

Dem Antrag war zu entsprechen, da er sich als zulässig und begründet erweist.

1. Der Antrag ist zulässig. Er ist unproblematisch statthaft nach § 246 a Abs. 1 AktG, da er die Freigabe eines Hauptversammlungsbeschlusses über eine Maßnahme der Kapitalbeschaffung betrifft. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners in der Antrag auch hinreichend bestimmt.

Richtig ist zwar, dass der Antragsteller gemäß § 253 Abs. ZPO einen bestimmten Antrag stellen muss, weil das Verfahren den Grundsätzen der ZPO unterliegt (§ 246 a Abs. 1 S. 2 AktG). Diesem Erfordernis wird aber durch den vorliegenden Antrag genügt. Der Antrag gibt den Wortlaut des gefassten Beschlusses wieder. Dass er daneben noch die Überschrift „Beschlussfassung über die Erhöhung des Grundkapitals der Gesellschaft gegen Bareinlage. Die Konsortium Aktiengesellschaft schlägt vor zu beschließen.“ enthält (also wohl aus der Tagesordnung abgeschrieben wurde), ist überflüssig (weshalb der Senat diesen Einschub bei der Tenorierung weggelassen hat) und daher unschädlich. Durch wörtliche Wiedergabe des Beschlusstextes wird klar, welcher Beschluss zur Eintragung freigegeben werden soll. Dass etwas anderes beschlossen worden wäre als der in der Tagesordnung enthaltene Beschlussantrag, ergibt sich aus der vorgelegten notariellen Niederschrift über die Hauptversammlung nicht; vielmehr wurde hiernach der angekündigte Beschlussantrag (unverändert) angenommen. Eine Gefahr, dass das Registergericht aufgrund des im vorliegenden Verfahrens gestellten Antrags einen nicht gefassten Beschluss einträgt, kann hiernach ausgeschlossen werden.

2. Der Antrag ist begründet gemäß § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG. Der Antragsgegner hat nicht binnen Wochenfrist ab Zustellung des Antrags nachgewiesen, dass er seit Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Betrag von mindestens 1.000,- € hält. Auf die Zulässigkeit oder offensichtliche Unbegründetheit der Klage (5 HK O 15381/18) bzw. auf die Frage eines überwiegenden Vollzugsinteresses der Antragstellerin (§ 246 a Abs. 2 Nrn. 1, 3 AktG) kommt es somit nicht an.

a) Gemäß § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG hat der Kläger (des Anfechtungsverfahrens, also der Antragsgegner des Freistellungsverfahrens) binnen einer Woche ab Zustellung des Freigabeantrags durch Urkunden nachzuweisen, dass er seit Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Aktienbetrag von mindestens 1.000,- € hält. Der Freigabeantrag wurde den Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners ausweislich der Postzustellungsurkunde am Freitag, den 21.12.2018 zugestellt. Der urkundliche Nachweis musste daher bis Freitag, den 28.12.2018 erfolgen und sich auf den Aktienbesitz des Antragsgegners ab Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Hauptversammlung
Hauptversammlung
, also ab dem 21.8.2018 (Veröffentlichung im Bundesanzeiger) beziehen.

Innerhalb dieser Frist ging mit Schriftsatz vom 21.12.2019 nur ein Depotauszug der Raiffeisenbank M. vom 19.12.2018 ein. Dieser stellt keinen hinreichenden Nachweis dar. Denn er bescheinigt zwar für das Datum des Auszugs einen Aktienbesitz von 13.289 Stück. Über den Aktienbesitz der Antragstellerin ab dem 21.8.2018 trifft er jedoch keine Aussage. Dies gilt umso mehr, als sich aus dem Depotauszug als Datum der letzten Bewegung der 6.12.2018 ergibt. Damit trifft der Depotauszug nur Aussagen über den Aktienbesitz des Antragsgegners für die Zeit zwischen dem 6.12.2018 und dem 19.12.2018 und gerade nicht für die Zeit ab dem 21.8.2018.

Weitere Bestätigungen der Raiffeisenbank M., die erst mit Schriftsatz vom 21.1.2019 und damit weit nach Ablauf der Wochenfrist vorgelegt wurden, haben außer Betracht zu bleiben. Nach ganz allgemeiner Auffassung stellt die Frist des § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG eine materielle Ausschlussfrist dar, die weder einer Verlängerung noch einer Wiedereinsetzung zugänglich ist (vgl. OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
, Beschluss vom 25.7.2012 – 12 AktG 778/12, Rz. 35; Spindler / Stilz / Dörr, AktG, 3. Aufl., § 246 a Rz. 26; Hüffer / Koch, AktG, 13. Aufl., § 246 a Rz. 20 f.; Bürgers / Körber / Göz, AktG, 4. Aufl., § 246 a Rz. 4 b; Verse, FS Stilz, 651/663; jeweils m.w.Nachw.). Damit haben nicht binnen der Frist nachgereichte Bestätigungen auch dann außer Betracht zu bleiben, wenn sie auf einen Hinweis des Gerichts auf den bisher nicht erbrachten Nachweis erfolgen.

Der Senat verkennt insoweit nicht, dass Heiligabend und die Weihnachtsfeiertage (an denen depotführende Stellen nicht geöffnet sind) in den Fristlauf fielen und daher den fristgemäßen Nachweis erschwerten. Diese kalendermäßige Konstellation führt jedoch, da das rechnerische Fristende nicht auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag fiel, nicht zu einer konstruktiven Fristverlängerung nach § 193 BGB. Dieses Ergebnis ist für den Antragsgegner auch deshalb hinnehmbar, weil er als Kläger gegen einen freigabefähigen Hauptversammlungsbeschluss mit einem Freigabeantrag rechnen musste (vgl. OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
, Beschluss vom 25.7.2012, a.a.O Rz. 41; Verse, a.a.O S. 664). Die Klageschrift im Verfahren 5 HK O 15381/18 stammt vom 5.11.2018. Der anwaltlich beratene Antragsgegner hätte daher genügend Zeit gehabt, vorsorglich eine ausreichende Bankbestätigung bereitzuhalten.

b) Aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen unzutreffend ist die Auffassung des Antragsgegners, ein Nachweis seines Aktienbesitzes sei nicht erforderlich, da unstreitig.

aa) Der Aktienbesitz des Antragsgegners ab Bekanntmachung der Einberufung (21.8.2018) ist nicht unstreitig. Zwar hatte die Antragstellerin in der Antragsschrift vorgetragen, dass der Antragsgegner in der (nicht streitgegenständlichen – späteren) Hauptversammlung vom 23.11.2018 13.289 Stückaktien hielt (Antragsschrift S. 10). Dies besagt aber nichts über den Aktienbesitz des Antragsgegners ab dem 21.8.2018. Folglich hat die Antragstellerin einen Aktienbesitz des Antragsgegners von 13.289 Stück ab dem 21.8.2018 nicht zugestanden.

bb) Auf die Frage, ob ein hinreichender Aktienbesitz des Antragsgegners im fraglichen Zeitraum streitig ist, kommt es aber für die Erforderlichkeit eines Nachweises im Sinne von § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG aus Rechtsgründen ohnehin nicht an. Denn der (fehlende) urkundliche Nachweis im Sinne der genannten Vorschrift ist nicht lediglich eine Beweisanforderung, die nur bei streitigem Sachverhalt relevant würde, sondern ein (negatives) materielles Tatbestandsmerkmal im Sinne einer materiellrechtlichen Freigabevoraussetzung. Ein fehlender oder nicht fristgemäß erbrachter Nachweis begründet daher den Freigabeantrag auch dann, wenn der Antragsteller den Aktienbesitz des Antragsgegners nicht bestritten hat.

Der Senat folgt insoweit der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. OLG Nürnberg, a.a.O. Rz. 29 ff.; KG, Beschluss vom 6.12.2010 – 23 AktG 1/10, Rz. 23 ff.; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Beschluss vom 6.6.2011 – 8 AktG 2/11, Rz. 30 f; Spindler / Stilz / Dörr, a.a.O. Rz. 22; Hüffer / Koch, a.a.O. Rz. 20 e; Hüffer / Schäfer, in MünchKommAktG, 4. Aufl., § 246 a Rz. 24). Die vor allem vom OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
(Beschluss vom 30.3.2010 – 5 Sch 3/09, Rz. 34; Beschluss vom 20.3.2012 – 5 AktG 4/11, Rz. 23 f.) vertretene Gegenauffassung überzeugt den Senat dem gegenüber nicht.

Schon die Formulierung der Nr. 2 des § 246 a Abs. 2 AktG spricht dafür, dass der urkundliche Nachweis des Aktienbesitzes ein Tatbestandsmerkmal ist. Wenn unstreitiger Aktienbesitz ausreichen sollte, hätte es nahegelegen zu formulieren, dass der Aktienbesitz „dargelegt“ oder „erklärt“ wird oder „besteht“ (OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Nürnberg
, a.a.O. Rz. 32). Diesem Verständnis korrespondiert, dass auch die (alternativen) übrigen Freigabevoraussetzungen in den Nrn. 1 und 3 des § 246 a Abs. 2 AktG (unbezweifelbar) materiellrechtlicher Natur sind (OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Nürnberg
, a.a.O. Rz. 34).

Die vom OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
(a.a.O.) gezogene Parallele zu den Regeln des Urkundsverfahrens zwingt nicht zu einer anderen Sichtweise. Richtig ist, dass im Urkundsverfahren unstreitige Tatsachen nicht durch Urkunden belegt werden müssen (vgl. nur Thomas / Putzo / Reichold, ZPO, 38. Aufl., § 593 Rz. 6). Vom Urkundsverfahren unterscheidet sich die vorliegende Konstellation aber dadurch, dass der Nachweis an eine Frist geknüpft ist. Beim Ablauf der knapp bemessenen Wochenfrist kann in der Regel noch nicht beurteilt werden, ob der Aktienbesitz des Antragsgegners ab Bekanntmachung der Einberufung unstreitig ist bzw. bleibt; denn häufig wird der Antragsteller in seiner Antragsschrift nichts zum Aktienbesitz des Antragsgegners vortragen und diesen (was prozessual zulässig ist) erst später bestreiten (oder auch nicht). Wollte man daher unstreitigen Aktienbesitz genügen lassen, könnten die Voraussetzungen der Nr. 2 des § 246 a Abs. 2 AktG bei Ablauf der Wochenfrist häufig noch nicht beurteilt werden, was dem offenbaren Zweck der knapp bemessenen Frist, nämlich Beschleunigung und Straffung des Verfahrens eindeutig zuwider laufen würde (vgl. OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Nürnberg
, a.a.O. Rz. 36; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, a.a.O. Rz. 31).

c) Da der urkundliche Nachweis des hinreichenden Aktienbesitzes ein materielles Tatbestandsmerkmal und nicht lediglich eine Beweisfrage darstellt, ist es auch rechtlich irrelevant, ob der hinreichende Aktienbesitz als solcher gerichtskundig im Sinne von § 291 ZPO ist. Im übrigen kann eine Gerichtskundigkeit des Aktienbesitzes des Antragsgegners schon deshalb nicht aus früheren Verfahren (etwa 7 U 2752/17, 7 U 3442/17) folgen, weil diese Verfahren andere Streitgegenstände im Hinblick auf andere Hauptversammlungen betrafen und deshalb über den Aktienbesitz des Antragsgegners ab dem 21.8.2018 keine Aussage treffen (vgl. dazu auch KG, Beschluss vom 8.6.2010, a.a.O. Rz. 26)

d) Der Senat hat den Antragsgegner durch Verfügung des Vorsitzenden vom 2.1.2019 auf die vorstehend dargestellte Rechtslage hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 21.1.2019 gegeben. Unter diesem Datum hat der Antragsgegner auch eine schriftsätzliche Stellungnahme abgegeben.

Weiteres rechtliches Gehör war dem Antragsgegner nicht zu gewähren. Insbesondere war es nicht erforderlich, die genannte Stellungnahmefrist auf Antrag des Antragsgegners über den 21.1.2019 hinaus zu verlängern. Die mit Verfügung vom 2.1.2019 gesetzte Frist von beinahe drei Wochen war im Hinblick darauf, dass nur zu einer einzigen Rechtsfrage (ausreichender Nachweis des Quorums des § 246 a Abs. 2 S. 2 AktG) Stellung zu nehmen war, ausreichend dimensioniert, zumal das Freigabeverfahren nach § 246 AktG vom Gesetzgeber als Eilverfahren ausgestaltet wurde.

Dem kann der Antragsgegner nicht entgegen halten, dass die Frist des § 246 a Abs. 3 S. 5 AktG nur eine Soll-Vorschrift darstelle. Denn allein schon die Tatsache, dass das Gericht hier eine Dreimonatsfrist einhalten „soll“, folgt der Charakter des Eilverfahrens. Unter den Umständen des Falles erscheint die Eilbedürftigkeit umso plausibler, als der gegenständliche Hauptversammlungsbeschluss nach seinem Inhalt unwirksam würde, wenn die Kapitalerhöhung nicht bis 31.3.2019 ins Handelsregister eingetragen ist.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf § 247 AktG. Das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin an dem gegenständlichen Beschluss besteht in den durch die Kapitalerhöhung zu erlangenden Mitteln, also bei 18.425 neuen Aktien zu einem Ausgabekurs von 52,- € in einem Betrag von 958.100,- €. Die genannte Vorschrift deckelt den Streitwert jedoch auf 10 Prozent des ins Handelsregister eingetragenen (vgl. Spindler / Stilz / Dörr, a.a.a. § 247 Rz. 14), also des bisherigen Grundkapitals.

OLG München, Urteil vom 25.01.2019 – 25 U 623/18

AVBA § 1 Abs. 1 S. 1 BRAO § 3, § 51 AVB – A § 1 Abs. 1 S. 1, § 18

1. Zum Deckungsumfang der Berufshaftpflichtversicherung für Rechtsanwälte (hier für Tätigkeit als Treuhänder): 1. Nach den Musterbedingungen Allgemeine und Besondere Vertragsbedingungen sowie Risikobeschreibungen zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Rechtsanwälte und Patentanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer – AVB-RSW – Stand: Mai 2011 bzw. diesen entsprechenden Versicherungsbedingungen ist die versicherte anwaltliche Tätigkeiten von nicht versicherten sonstigen Tätigkeiten eines Rechtsanwalts nach dem Schwerpunkt des Auftrages des Rechtsanwalts abzugrenzen und nicht danach, ob der (behauptete) Fehler bei einer einzelnen, dem Kernbereich der anwaltlichen Tätigkeit zuzurechnenden Tätigkeit unterlaufen ist.

2. Bestand der Schwerpunkt des Auftrages in einer rechtsberatenden Tätigkeit (hier verneint für eine Treuhandtätigkeit des Rechtsanwalts im Rahmen einer Kapitalanlage), so ist jegliche Fehlleistung im Rahmen des Auftrags versichert, unabhängig davon, ob die Fehlleistung die rechtsberatenden Elemente des Auftrags betrifft oder nicht.Liegt der Schwerpunkt des Auftrages hingegen nicht im rechtlichen Bereich – z.B. in einer Geschäftsbesorgung mit vorrangig wirtschaftlich-technischem Charakter -, so besteht für den gesamten Auftrag kein Versicherungsschutz, auch wenn es zu der schadensverursachenden Pflichtverletzung bei einer – untergeordneten – rechtsbe-ratenden Tätigkeit des Anwalts kam.

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 18.01.2018, Az. 12 O 3989/17, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 50.834,76 € festgesetzt.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klägerin macht Ansprüche aus einer Berufshaftpflichtversicherung für Rechtsanwälte aus abgetretenem Recht geltend. 

Rechtsanwalt Michael M., der Zedent und Versicherungsnehmer der Beklagten war seit dem Jahre 2009 für die in der Schweiz ansässige S. A. M. AG (nachfolgend: SAM) als Treuhänder neben 5 weiteren Einzelanwälten für deren deutsche Kunden tätig. Die SAM hatte sich auf den Ankauf von Lebensversicherungen auf dem sog. Zweitmarkt spezialisiert und versprach den Kunden für die Abtretung ihrer Ansprüche und Rechte aus Versicherungsverträgen die zeitlich verzögerte Zahlung eines mehrfachen des üblichen Kaufpreises, in Form einer sofortigen Teilzahlung sowie mehreren weiteren monatlichen Teilzahlungen über einen Zeitraum von mehreren Jahren oder in Form einer einmaligen Zahlung in Höhe des doppelten Rückkaufwertes nach 6 Jahren. Die SAM hatte den Zedenten bewusst aufgrund seiner versicherungsrechtlichen Kenntnisse ausgesucht um seitens der SAM sicherzustellen, dass die Kündigung der jeweiligen Versicherungsverträge versicherungsrechtlich ordnungsgemäß erfolge und auch ein zutreffend berechneter Rückkaufswert ausgekehrt werde; sie warb dabei mit einer sicheren und einfachen Abwicklung durch einen Treuhänder. Der Zedent prüfte zu Beginn seiner Tätigkeit für die SAM die Ordnungsgemäßheit seiner Tätigkeiten. Er vertraute dabei auf die Aussage der SAM, dass deren Geschäftsmodell weder nach deutschem noch nach Schweizer Bankenrecht erlaubnispflichtig sei.

Die Klägerin unterzeichnete am 09.02.2010 eine als Geschäftsbesorgungsvertrag bezeichnete Vereinbarung nebst dazugehöriger Anlage 1 und eine als Abtretungsvertrag bezeichnete Vereinbarung (Anlagen K 10, K 11 und K 14).

Der „Geschäftsbesorgungsvertrag“ enthält auszugsweise die folgenden Regelungen:

„§ 1 Präambel

Der Kunde ist Inhaber der in der Anlage 1 zu diesen Vertrag näher bezeichneten Vermögensanlagen. Er beabsichtigt, eine Neuordnung seiner bisherigen Investitionen vorzunehmen und beauftragt den Treuhänder mit den in § 2 niedergeschriebenen Dienstleistungen, welche jedoch nicht die Prüfung, Vermittlung und Beratung hinsichtlich der Neuordnung der bezeichneten Vermögensanlagen umfassen.“

§ 2 Dienstleistungen

1. Der Treuhänder wird vom Kunden beauftragt, die in der Anlage 1 näher bezeichneten Vermögensanlagen zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu kündigen, die Abwicklung der gekündigten Vertragsverhältnisse vorzunehmen, das vom Kunden zu beanspruchende Guthaben entgegenzunehmen und als Treuhänder entsprechend den nachfolgenden Bestimmungen zu verwenden.

2. Um Korrespondenz und Rückfragen der in der Anlage 1 bezeichneten Vertragspartner des Kunden zu vermeiden, tritt der Kunde sämtliche Ansprüche bzw. Rechte aus den in der Anlage 1 genannten Verträgen an den Treuhänder entsprechend gesonderter Erklärung ab.

Der Treuhänder hat die Kundengelder getrennt von seinem sonstigen Vermögen auf hierfür eingerichteten Abwicklungskonten zu verwalten und die Konten ausdrücklich als Treuhandkonten zu bezeichnen.

4. Der Kunde beauftragt und bevollmächtigt den Treuhänder, in Höhe der aus der Abwicklung der gekündigten Vertragsverhältnisse gemäß Anlage 1 eingehenden Gelder im Namen und für Rechnung des Kunden einen Kaufvertrag/Kaufverträge mit der SAM FINANZ AG […] abzuschließen, und zwar in voller Höhe des Abwicklungsguthabens. Mit der Übermittlung des jeweiligen Kaufvertragsangebots an die SAM FINANZ AG erklärt der Treuhänder zugleich die Rückabtretung sämtlicher Rechte und Ansprüche aus den in Anlage 1 genannten Verträgen an den Kunden. Der Kunde erklärt bereits jetzt die Annahme der Rückabtretung.

Der Treuhänder wird beauftragt, das Abwicklungsguthaben unmittelbar an die SAM FINANZ AG zu überweisen und im Kaufvertrag die gewünschte Auszahlung […] zu vereinbaren.

Der Kaufvertrag ist als Muster mit den abgedruckten Geschäftsbedingungen auf der Rückseite diesem Vertrag als Anlage 2 beigefügt.

5. Nach Abwicklung sämtlicher Verträge gemäß Anlage 1, erstellt der Treuhänder eine schriftliche Schlussabrechnung über die für den Kunden vereinnahmten und verwalteten Gelder unter Angabe der jeweiligen Buchungsdaten.

§ 4 Vergütung

Der Treuhänder enthält für die in § 2 beschriebene Dienstleistungen ein Entgelt in Höhe von zwei Prozent bezogen auf das Abwicklungsguthaben.

§ 5 Haftung des TreuhändersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Haftung
Haftung des Treuhänders

3. […] Der Treuhänder übernimmt keine Haftung für den Eintritt der vom Kunden angestrebten wirtschaftlichen Ziele

4. Zwischen dem Treuhänder und dem Kunden besteht Einvernehmen darüber, dass der Treuhänder keine Haftung für die Bonität der SAM FINANZ AG übernimmt.

§ 6 Dauer des Treuhandvertrags

1. Der Treuhandvertrag endet ohne Kündigung mit ordnungsgemäßer Schlussrechnung entsprechend § 2 Ziff. 5.“

Der Zedent kündigte nach Übermittlung der Unterlagen den Lebensversicherungsvertrag der Klägerin. Sodann bot er der SAM namens und im Auftrag der Klägerin den Abschluss eines Kaufvertrages über das Versicherungsguthaben an. Die SAM nahm das Angebot an. Der Rückkaufswert war mit 53.334,76 € angegeben. Der Zedent rechnete gegenüber der Klägerin ab und teilte mit, dass er den Rückkaufswert vereinbarungsgemäß an die SAM ausgekehrt habe. Die SAM bestätigte gegenüber der Klägerin den Erhalt sowie den Abschluss des entsprechenden Kaufvertrags und versprach Auszahlung eines Betrags in Höhe von 106.669,52 € nach 72 Monaten. Ein weiterer Kontakt oder ein Gespräch zwischen der Klägerin und dem Zedenten erfolgte nicht. 

Die Schweizer Bankenaufsichtsbehörde FINMA untersagte mit Verfügung vom 24.08.2012 (Anlage K 3) der SAM den Vertrieb ihrer Produkte wegen Verstoßes gegen das Schweizer Bankengesetz. Gleichzeitig löste sie die SAM auf und leitete ein Liquidationsverfahren ein. Mit Verfügung der FINMA vom 22.02.2013 (Anlage K 16) wurde der Konkurs über das Vermögen der SAM eröffnet. Die Klägerin hat bislang keine Zahlungen seitens der SAM erhalten. Sie verklagte den Zedenten vor dem Landgericht München I auf Schadensersatz. Das Verfahren wurde durch einen Vergleich beendet; der Zedent trat seine Freistellungs – und Zahlungsansprüche gegen die Beklagte an die Klägerin ab (Anlage K 17).

Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie mit dem Zedenten einen Anwaltsvertrag geschlossen habe, dass der Zedent seine Pflichten aus diesem Anwaltsvertrag verletzt habe und dass insoweit Versicherungsschutz aus der Vermögensschaden – Haftpflichtversicherung von Rechtsanwälten und Patentanwälten bestehe. Der Zedent habe er es unterlassen, beim Abschluss des Kaufvertrags mit der SAM zu überprüfen, ob der Vertragsschluss wirksam ist. Der Vertrag sei jedoch gemäß § 134 BGB nichtig gewesen, da die Klägerin mit der SAM faktisch einen Darlehensvertrag geschlossen habe. Dieser sei ein Einlagengeschäft, das gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG erlaubnispflichtig sei. Da die SAM keine Bankerlaubnis gemäß § 32 Abs. 1 KWG besessen habe, sei der Kaufvertrag unwirksam. Dies hätte der Zedent auch erkennen können und müssen. Er wäre deshalb verpflichtet gewesen, die Klägerin jedenfalls über das Risiko einer möglichen Unwirksamkeit des Vertrags zu informieren. Zudem habe er die Plausibilität des Anlageprodukts „Cash Select“ nicht überprüft und die Klägerin nicht darüber aufgeklärt, dass das Geschäftsmodell der SAM wirtschaftlich nicht tragfähig gewesen sei. Vielmehr habe es sich bei dem Modell der SAM um ein „Schneeball“- System gehandelt, über das der Zedent die Klägerin hätte aufklären müssen. Diese Pflichten habe der Zedent fahrlässig verletzt.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Tätigkeit des Zedenten sei bereits nicht als versicherte anwaltliche Tätigkeit einzustufen. Zudem habe der Zedent ihm obliegende Pflichten wissentlich verletzt habe. 

Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. 77/86 d.A.). 

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Nach Auffassung des Landgerichts war die streitgegenständliche Tätigkeit des Zedenten nicht vom Versicherungsschutz umfasst, da der Zedent der Klägerin gegenüber nicht als Rechtsanwalt tätig war. Auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts wird Bezug genommen (Bl. 87/96 d.A.). 

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin. Die Klägerin verfolgt mit der Berufung ihr Begehren weiter. Auf die Schriftsätze vom 26.03.2018 (Bl. 112/116 d.A.) und vom 29.10.2018 (Bl. 149/152 d.A.) wird Bezug genommen.

Die Klägerin stellt im Berufungsverfahren die Anträge:

1. Das Urteil des LG München I vom 18.01.2018 zu dem Az. 12 O 3989/17 wird aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite 50.834,76 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.01.2017 zu zahlen, Zug – um – Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Klägerseite gegen die SAM Management Group AG in Konkursliquidation aufgrund des Kaufvertrages vom 06.04.2010 aus dem Lebensversicherungsvertrag bei der S. zur Vertrags Nummern …885.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite den verbleibenden Rest der entstandenen außergerichtlichen Geschäftsgebühr gemäß §§ 13,14 Nummer 2300 VV RVG in Höhe von 1.731,69 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 

Die Beklagte beantragt im Berufungsverfahren: die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen. 

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Auf den Schriftsatz vom 24.05.2018 (Bl.123/135 d.A.) wird Bezug genommen. 

Der Senat hat Hinweise erteilt mit Verfügung vom 06.09.2018 (Bl. 141/144 d.A.). Weiter wurde die Sach – und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung vom 04.12.2018 mit den Parteien ausführlich besprochen.

II. 

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. 

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Tätigkeit des Zedenten nicht als versicherte Tätigkeit im Sinne der vorliegend vereinbarten Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB – A) zu bewerten ist. Das Landgericht hat unter Bezugnahme auf BGH, Beschluss vom 23.09.2009, Az. IV ZR 484/14, die rechtlichen Maßstäbe, nach denen zu beurteilen ist, ob eine von einem Rechtsanwalt übernommene Tätigkeit im Einzelfall eine versicherte „Tätigkeit als Rechtsanwalt“ im Sinne der Risikobeschreibung in § 1 AVB – A darstellt oder nicht, zutreffend dargelegt. 

Auf Grundlage dieser Maßstäbe betreffen die dem Zedenten im Haftpflichtprozess vorgeworfenen Pflichtenverstöße (siehe Anlage K 2, Seiten 25 ff. – von diesen ist hinsichtlich des äußeren Tatbestands der Pflichtwidrigkeit, nicht aber dessen rechtlicher Einordnung auszugehen, vgl. BGH vom 08.12.2010, VersR 2011, 203; Harsdorf-Gebhardt in r + s 2012, 261/263) auch nach Auffassung des Senats und unter Berücksichtigung der Einwendungen der Berufung nicht dessen „Tätigkeit als Rechtsanwalt“.

 

Der Begriff der „beruflichen Tätigkeit“ i. S. v. § 1 I 1 Satz 1 der vorliegend vereinbarten AVBA (Anlage K 1) steht im Zusammenhang mit der Risikobeschreibung für die Vermögensschaden – Haftpflichtversicherung von Rechtsanwälten (einschließlich des Rechtsanwaltsrisikos von Anwaltsnotaren), vgl. hierzu S. 6 der von der Klägerin vorgelegten AVB – A (Anlage K 1), wonach nur die „Tätigkeit als Rechtsanwalt“ versichert ist. Kein Versicherungsschutz besteht also, wenn der Mandant den Anwalt mit der Wahrnehmung von Aufgaben beauftragt, die nicht rechtsanwaltstypisch sind. Gerade das geschieht aber häufig. Sowohl für Privatpersonen als auch für kleine und mittlere Unternehmen sind die Rechtsanwälte ihres Vertrauens nicht nur Berater in Rechtsfragen, sondern Ratgeber auch in über das rein rechtliche hinausgehenden wirtschaftlichen Fragen. So nimmt z. B. der „Hausanwalt“ eines mittelständischen Unternehmens nicht selten die Rolle eines klassischen „Consigliere“ ein, der allgemeinen Rat in allen Wirtschaftsangelegenheiten gibt, was sich oft auch darin widerspiegelt, dass er in den Aufsichtsrat oder Beirat berufen wird. 

Die Abgrenzung zwischen versicherten anwaltlichen Tätigkeiten und nicht versicherten sonstigen Tätigkeiten macht außerordentliche Schwierigkeiten, da das Berufsbild des Anwalts nicht definiert ist. Erschwert wird die Abgrenzung dadurch, dass die vorliegend vereinbarten Bedingungen an zwei verschiedenen Stellen zwei verschiedene Formulierungen zum Umfang der Versicherungsdeckung enthalten, wobei nicht recht klar wird, ob jeweils das gleiche gemeint ist oder nicht („Ausübung beruflicher Tätigkeit“ in § 1 Abs. 1 Satz 1 AVB – A, „gegenüber dem Auftraggeber freiberuflich ausgeübte Tätigkeit als Rechtsanwalt“ auf S. 6 der von der Klägerin vorgelegten AVB – A – zu den Musterbedingungen mit drei verschiedenen Formulierungen vgl. insoweit Diller, 2. Aufl. 2017, AVB-RSW § 1 Rn. 20). 

Entscheidende Bedeutung kommt daher der vereinbarten Risikobeschreibung (vgl. Anlage K 1; S. 6, Mitversicherte Tätigkeiten Nr. 1- 6) zu. Im Wesentlichen sind zwei verschiedene Abgrenzungswege denkbar: 

Zum einen könnte man darauf abstellen, welches Risiko sich verwirklicht hat. Bei dieser Betrachtungsweise käme es nicht darauf an, ob der Schwerpunkt des Mandats/Auftrags rechtsberatend war oder nicht. Deckungsschutz hätte der Anwalt jeweils nur, wenn ihm der Fehler bei den spezifisch rechtlichen Elementen des Auftrags unterlaufen ist, egal ob diese gegenüber den wirtschaftlichen Elementen des Auftrags im Vordergrund stehen oder nur untergeordnet sind (Beckmann/Matusche-Beckmann/v.Rintelen, § 26 Rn. 288; Jungk, AnwBl. 2004, 117 Fischer/Chab, § 18 Rn. 37). 

Die andere denkbare Lösung ist die Abgrenzung nach dem Schwerpunkt des Auftrags. Bei dieser Betrachtungsweise bestünde Versicherungsschutz nur dann, wenn der Schwerpunkt des Auftrags rechtsberatend ist, nicht jedoch bei einem in erster Linie wirtschaftlichen Auftrag, bei dem Rechtsfragen allenfalls eine untergeordnete Rolle spielen. Bei dieser Abgrenzung wäre, wenn der Schwerpunkt in einer rechtsberatenden Tätigkeit bestand, jegliche Fehlleistung im Rahmen des Auftrags versichert, egal ob die Fehlleistung die rechtsberatenden Elemente des Auftrags betrifft oder nicht, während dann, wenn der Schwerpunkt nicht im rechtlichen Bereich liegt, für den gesamten Auftrag grundsätzlich kein Versicherungsschutz bestünde, auch wenn der Schaden bei den (untergeordneten) rechtlichen Aspekten des Auftrags passiert ist (so wohl Mennemeyer, Rn. 2271; Saenger/Scheuch, AnwBl. 2012, 497 offengelassen bei Riechert, AnwBl. 2012, 458, 460). 

Nach der Systematik der vorliegend vereinbarten Bedingungen wie auch der Musterbedingungen BBR – RA (Besondere Bedingungen und Risikobeschreibung für Rechtsanwälte und Patentanwälte zu den Allgemeinen Musterbedingungen – AVB) erscheint es richtiger, am Schwerpunkt des Auftrags anzusetzen als bei den spezifischen Risiken, die sich verwirklicht haben (Mennemeyer, Rn. 2271; nicht eindeutig, BGH v. 4.1.2016 und 23.9.2015 – Az. IV ZR 484/14 zu den AVB/A 2002 sowie den zugehörigen BVRR). Für diese Abgrenzung spricht zum einen, dass die Berufshaftpflichtversicherung des Anwalts keineswegs nur bei spezifisch berufsrechtlichen Risiken greift. In der Praxis entfällt ein großer (wenn nicht der größte) Teil der anwaltlichen Haftungsfälle auf schlichte Büro- und Organisationsfehler, die genauso im Betrieb eines Wirtschaftsprüfers, Unternehmensberaters oder Ingenieurs entstehen könnten (falsch notierte Frist, falsch eingegebene Faxnummer, falsch herum eingelegtes Fax, liegengelassene Aktentasche, Verspätung zu einem Termin etc.). Die spezifische Tätigkeit eines Anwalts ist auch nicht deutlich schadensgeneigter als die anderer vergleichbarer Berufe. Deshalb ist der Grund dafür, dass Anwälte kraft Gesetzes eine Berufshaftpflichtversicherung haben müssen, auch nicht eine höhere Schadenshäufigkeit, sondern dass Rechtsanwälte häufig mit sehr hohen Werten und Risiken umgehen, die für die Betroffenen existentiell wichtig sind. Dies spricht dafür, auf den jeweiligen Auftrag abzustellen und nicht darauf, welches Risiko sich im jeweiligen Schadensfall verwirklicht hat. 

Für diese Abgrenzung spricht weiter, dass gem. B Satz 2 BBR-RA – ebenso wie in den streitgegenständlichen AVB (vgl. Anlage K 1; S. 6, Mitversicherte Tätigkeiten Nr. 1 -6) – in die Versicherung auch solche Tätigkeiten einbezogen sind, die ganz überwiegend kaufmännisch-betriebswirtschaftlichen Inhalt haben, aber gleichwohl zum etablierten Berufsbild des Rechtsanwalts gehören (z. B. Insolvenzverwalter, Testamentsvollstrecker etc.). Auch hier steht ersichtlich die Höhe der anvertrauten Werte und damit die Höhe des Schadensrisikos im Vordergrund, nicht jedoch irgendwelche spezifischen Haftungsgefahren aus rechtsberatender Tätigkeit. 

Soweit die Klägerin darauf verweist, dass der Gesetzgeber auch typische, aber außerhalb des Aufgabenkreises eines Rechtsanwalts liegende Tätigkeiten als Insolvenzverwalter, Liquidator, Zwangsverwalter, Gläubigerausschussmitglied, Treuhänder etc., die längst ein erweitertes Berufsbild prägen würden, nach der Begründung zu § 51 BRAO bewusst nicht zum zwingenden Gegenstand der Berufshaftpflicht gemacht habe, ist dieser Umstand gerade nicht geeignet, den Rechtsstandpunkt der Klageseite zu stützen, sondern spricht für die gegenteilige Ansicht. Zutreffend hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass es sich bei dem Begriff der „freiberuflich ausgeübten Tätigkeit als Rechtsanwalt“ in Ziffer I der Risikobeschreibung nicht um eine weite Definition anwaltlicher Tätigkeit handelt. Das ist für den Versicherungsnehmer erkennbar aus der folgenden Aufzählung von mitversicherten Tätigkeiten, die ausweislich des ausdrücklichen Wortlauts der Risikobeschreibung abschließend sind. Insbesondere die in Ziffer I Nr. 1 und 2 der Risikobeschreibung genannten Tätigkeiten in Insolvenz-, erb- und familienrechtlichen Bereichen gehen häufig mit anwaltlicher Tätigkeit einher und können mittlerweile sogar zum gewandelten Berufsbild des Rechtsanwalts in einem weiteren Sinne gezählt werden. Bei einem weiten Verständnis des Begriffs „Tätigkeit als Rechtsanwalt“ hätten diese Tätigkeiten aber nicht gesondert erwähnt werden müssen. Aus der Systematik der Risikobeschreibung kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer somit entnehmen, dass die gemäß Ziffer I der Risikobeschreibung versicherte „freiberuflich ausgeübte Tätigkeit als Rechtsanwalt“ allein die von unabhängiger Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten geprägte klassische Tätigkeit des Rechtsanwalts meint, wie sie auch in § 3 BRAO beschrieben ist. Dies ergibt sich auch aus der Formulierung „Tätigkeit als Rechtsanwalt“ anstelle von „Tätigkeit des Rechtsanwalts“. Die Risikobeschreibung (S. 6 der von der Klägerin vorgelegten AVB – A) ist somit dahingehend auszulegen, dass mit der Bezeichnung „gegenüber dem Auftraggeber freiberuflich ausgeübte Tätigkeit als Rechtsanwalt“ grundsätzlich nur die Kerntätigkeit des Rechtsanwaltsberufs vom Versicherungsschutz erfasst sein solle (BGH, Beschluss vom 23.09.2015, Az.: IV ZR 484/14, VersR 2016, 388, 390, Tz. 20 f.). 

Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass der Gesetzgeber auch typische, aber außerhalb des Aufgabenkreises eines Rechtsanwalts liegende Tätigkeiten als Insolvenzverwalter, Liquidator, Zwangsverwalter, Gläubigerausschussmitglied, Treuhänder etc., die längst ein erweitertes Berufsbild prägen würden, nach der Begründung zu § 51 BRAO bewusst nicht zum zwingenden Gegenstand der Berufshaftpflichtversicherung gemacht habe, damit die Prämien für diejenigen Berufsangehörigen, die diese Tätigkeiten nicht ausüben, insbesondere jüngere Anwälte niedriger liegen würden, ist diese Argumentation nicht geeignet, den Rechtsstandpunkt der Klägerin zu stützen. Eine solche Lösung ist nur durchführbar, wenn zwischen der von unabhängiger Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten geprägten klassischen Tätigkeit des Rechtsanwalts gemäß § 3 BRAO, welche zwingend den Abschluss einer Pflichtversicherung voraussetzt, und den Tätigkeiten im Rahmen eines erweiterten Berufsbildes, für welches freiwillig – gegen höhere Prämien – Versicherungsschutz erlangt werden kann, unterschieden wird. Genau dieses Modell liegt sowohl den von Diller zitierten Musterbedingungen als auch der Risikobeschreibung in den AVB der Beklagten zugrunde. 

Soweit die Tätigkeit zum erweiterten Berufsbild des Rechtsanwalts gehört, ist sie somit nur versichert, wenn dies in den AVB ausdrücklich vereinbart ist. In diesem Sinne versteht der Senat auch die von der Klägerin zitierten Ausführungen von Lehmann in r+s 2016,1. Dieser führt für die vergleichbare Problematik bei der Feststellung des Umfangs des Versicherungsschutzes bei Wirtschaftsprüfern folgendes aus:

„Bei Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern dürften Vermögensverwaltung und wirtschaftliche Beratungstätigkeit, insbes. Anlageberatung, heutzutage zum Berufsbild gehören; nicht selten kommt es vor, dass sie im Zusammenhang mit diversen Anlagemodellen als Treuhänder tätig werden. Solche Tätigkeiten, die üblicherweise von den jeweiligen Berufsangehörigen ausgeübt werden, prägen damit ein erweitertes Berufsbild. Deshalb stellt sich die Frage, ob und in welchem Umfang derartige Tätigkeiten mitversichert sind. Sie beantwortet sich eigentlich ganz einfach: Das richtet sich nicht nach gesetzlichen Bestimmungen, sondern nach den der jeweiligen Versicherung zugrunde liegenden AVB einschließlich der einbezogenen Besonderen Bedingungen und Risikobeschreibungen (BBR), die gerade in diesem Bereich hohe Bedeutung für die Abgrenzung von versicherter und nicht versicherter Tätigkeit haben.“ (vgl. Lehmann, a.a.O. unter B.II.1.). 

Überdies würde sich eine Abgrenzung nach dem verwirklichten Risiko auch nicht mit § 18 der vereinbarten AVB – A (entspricht A 4.2 Ausschluss kaufmännischer Risiken AVBRSW) vertragen, wonach Schäden aus einer kaufmännischen Kalkulations-, Spekulations- und Organisationstätigkeit von der Versicherung ausgeschlossen sind. Dies ist ersichtlich ein Korrektiv dazu, dass Versicherungsschutz auch dann bestehen kann, wenn (z. B. als Insolvenzverwalter oder Pfleger) eine schwerpunktmäßig außerhalb der eigentlichen Rechtsberatung liegende Tätigkeit entfaltet wird. Versicherungsschutz besteht dann soweit, wie nicht die Grenze zur Spekulation/Kalkulation/Organisation überschritten wird. 

Es spricht daher alles dafür, anhand des Schwerpunkts des anwaltlichen Auftrags abzugrenzen. Ist der Auftrag schwerpunktmäßig rechtlicher Natur, besteht für seine gesamte Abwicklung Versicherungsschutz, auch wenn Elemente des Auftrags keinen spezifisch rechtsberatenden Charakter haben mögen. Die Grenze des Versicherungsschutzes wird erst erreicht, wenn es sich um Kalkulations-/Spekulations-/Organisationstätigkeit i.S. von § 18 AVB – A (bzw. A 4.2 Ausschluss kaufmännischer Risiken AVBRSW) handelt. Hat dagegen der dem Anwalt erteilte Auftrag schwerpunktmäßig einen anderen Inhalt als Rechtsberatung, besteht für den gesamten Auftrag kein Versicherungsschutz, auch wenn innerhalb des Auftrags untergeordnete rechtsberatende Tätigkeiten entfaltet werden (vgl. Diller, a.a.O., Rn. 26). Auch Gründe der Rechtssicherheit stehen dieser Lösung nicht entgegen; im Ergebnis ist die Beurteilung, welchen Schwerpunkt ein Auftrag hat, hinreichend präzise und eindeutig im jeweiligen Fall feststellbar; im Übrigen wäre auch, wenn man auf die einzelne Tätigkeit, für die der Pflichtenverstoß behauptet wird, abstellen würde, die Qualifizierung notwendig, ob es sich insoweit um anwaltliche Tätigkeit/Rechtsberatung handelt oder nicht und damit eine Abgrenzung erforderlich. 

Schwerpunkt des Vertrages zwischen dem Zedenten und der Klägerin war es, die wirtschaftliche Durchführung der Kapitalanlage im Rahmen des bereits vorgegebenen Systems zu ermöglichen, die zu diesem Zweck notwendigen Handlungen vorzunehmen und als Treuhänder zu fungieren. Eine Rechtsberatung war nach dem Wortlaut des Vertrages nicht vereinbart. Der die Kündigung des Altvertrages als solche (Fondspolice) – und eine damit etwa im Raum stehende Beratung oder Inkassodienstleistung – betreffende Teil der Tätigkeit geben dem abgeschlossenen Treuhand- bzw. Geschäftsbesorgungsvertrag unter Berücksichtigung seiner Ausgestaltung, seines Inhalts und Gegenstandes, insbesondere auch der Treuhandtätigkeit, nicht überwiegend das Gepräge eines Anwaltsvertrages, in diesem Teil ist unter Berücksichtigung der gesamten Umstände gerade nicht der Schwerpunkt der versprochenen Dienstleistung und übernommenen Geschäftsbesorgung zu sehen. Vielmehr liegt der Schwerpunkt in der Abwicklung des Altvertrages, der treuhänderischen Entgegennahme des Geldes und der Wiederanlage bei der SAM. Im Übrigen bezieht sich die behauptete Pflichtverletzung weder auf die Kündigung des Versicherungsvertrages noch auf die Inkasso-Tätigkeit. 

Im Übrigen wäre wohl, wenn man auf das sich verwirklicht habende Risiko abstellen würde, das nämlich aus dem Abschluss des Vertrages mit der SAM resultiert, ebenfalls keine spezifisch rechtsberatende Tätigkeit – anders als möglicherweise bei der Kündigung und Abwicklung des Versicherungsvertrages – anzunehmen angesichts der Konzeption und der Stellung dieses – vorgegebenen – Abschlusses innerhalb des Gesamtkonzeptes des Anlagemodells mit den dort vorgesehenen Prüfungs- und Haftungsbeschränkungen. 

Insoweit stand keine Rechtsberatung inmitten; denn der vom Zedenten namens und für Rechnung der Klägerin abzuschließende „Kaufvertrag“ war bereits als Muster vorgegeben und die „Prüfung, Vermittlung und Beratung hinsichtlich der Neuordnung der bezeichneten Vermögensanlagen“ gemäß § 1 Präambel des Geschäftsbesorgungsvertrages war sogar ausdrücklich ausgeschlossen – insoweit hätte also ebenso ein Dritter tätig werden können, der nicht als Rechtsanwalt zugelassen war. Der Umstand, dass die Klägerin dem Zedenten aufgrund seiner beruflichen Stellung als Rechtsanwalt möglicherweise besonderes Vertrauen entgegengebracht hat und ggfs. von dessen besonderer Seriosität als Treuhänder ausgegangen ist und dies ihre Anlageentscheidung beeinflusst haben mag, genügt für sich nicht, die betroffene Tätigkeit zu einer „als Rechtsanwalt“ zu machen. 

Eine etwa bestehende Haftung als Treuhänder wegen der behaupteten Pflichtverletzungen musste der Senat im Deckungsprozess nicht abschließend prüfen. Sie fällt jedenfalls nicht unter den vereinbarten Versicherungsschutz

Die Auffassung des Oberlandesgerichts Stuttgart in den als Anlagen K 18, K 19 und K 20 vorgelegten Entscheidungen zu Haftpflichtprozessen, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag insgesamt rechtlich als Anwaltsvertrag mit einem beschränkten Mandat einzuordnen wäre, überzeugt den Senat nicht. Die Entscheidungen beschäftigen sich im Übrigen nicht mit der Deckungsfrage und berücksichtigen die besondere deckungsrechtliche Problematik nicht. 

Ob der Zedent eine wissentliche Pflichtverletzung gemäß § 4 Ziff. V der AVB begangen hat, musste bei dieser Sachlage daher nicht geprüft werden. 

Daher war die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

III.

Nebenentscheidungen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat eine Rechtssache grundsätzliche Bedeutung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, also allgemein von Bedeutung ist (vgl. BGH Hinweisbeschluss v. 21.3.2018 – I ZR 127/17, BeckRS 2018, 27817 Rn. 6; BVerfG Beschluss vom 28. Juni 2012 – 1 BvR 2952/08, WM 2013, 15, 16; BGH Beschluss vom 8. Februar 2010 – II ZR 54/09, NJW-RR 2010, 1047 Rn. 3). Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn die durch das Berufungsurteil aufgeworfene Rechtsfrage zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen, etwa wenn die Rechtsfrage vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden ist und von einigen Gerichten unterschiedlich beantwortet wird, oder wenn in der Literatur hierzu unterschiedliche Meinungen vertreten werden (vgl. BGH Hinweisbeschluss v. 21.3.2018 – I ZR 127/17, BeckRS 2018, 27817 Rn. 6). Der vorliegende Fall wirft die Frage auf, wie – bei Vereinbarung von den Musterbedingungen entsprechenden Versicherungsbedingungen – versicherte anwaltliche Tätigkeiten von nicht versicherten sonstigen Tätigkeiten eines Rechtsanwalts abzugrenzen sind, insbesondere ob eine solche Abgrenzung nach dem Schwerpunkt des Auftrages/ der Tätigkeit oder nach dem Bereich, in dem der Anwalt tätig wurde, vorzunehmen ist. Diese Frage kann sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen, ist also von allgemeiner Bedeutung.

Die zitierte Rechtsprechung des OLG Stuttgart hätte die Zulassung der Revision indessen nicht gerechtfertigt, nachdem das OLG Stuttgart lediglich die Haftungsfrage in Parallelprozessen, nicht jedoch die Frage des Umfangs der Deckung in der Berufshaftpflichtversicherung zu prüfen hatte.

OLG München, Urteil vom 17.01.2019 – 23 U 998/18

GmbHG § 64 Satz 1 HGB § 130a, § 177a InsO § 19 Abs. 2 S. 1

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 23.02.2018, Az. 1 HK O 2404/16 aufgehoben.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag von € 180.920,97 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.11.2015 zu bezahlen.

3. Dem Beklagten bleibt vorbehalten, nach Erstattung des Verurteilungsbetrags an die Masse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, die die durch die verbotswidrigen Zahlungen begünstigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.

4. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

I.

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter gegen den Beklagten als ehemaligen Geschäftsführer der Komplementärin der Insolvenzschuldnerin Ansprüche nach § 130a HGB geltend.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage mangels Insolvenzreife der Schuldnerin abgewiesen. 

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, der insbesondere rügt, das Landgericht habe die insolvenzrechtlichen Begriffe der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung verkannt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei der Eintritt der Insolvenzreife der Gesellschaft objektiv festzustellen. Das Landgericht habe ferner die schriftliche Zeugenaussage des Zeugen Dr. S. nicht zutreffend erfasst. 

Der Kläger beantragt,

I. Das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 23.02.2018, Az. 1 HK O 2404/16, wird aufgehoben und dahingehend abgeändert, dass der Beklagte verurteilt wird, an den Kläger einen Betrag von € 180.920,97 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.11.2015 zu bezahlen.

II. Dem Beklagten bleibt vorbehalten, nach Erstattung des Verurteilungsbetrags an die Masse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, die die durch die verbotswidrigen Zahlungen begünstigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen.

„Er hält die Berufung für rechtsmissbräuchlich und verteidigt das angegriffene Urteil. Die Berufung und die ursprüngliche Klage seien der Versuch der Sporthotel R. GmbH, originär eigene wirtschaftliche Risiken auf den Beklagten abzuwälzen. Es fehle schon am Bedarf der Geltendmachung von Ansprüchen nach § 130a HGB, deren Voraussetzungen auch nicht vorlägen. Zu keinem Zeitpunkt der willkürlich ausgewählten Zahlungsvorgänge, sei die Schuldnerin zahlungsunfähig oder überschuldet gewesen. Die Zahlungen hätten der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns entsprochen. Den Beklagten treffe kein Verschulden.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und das Protokoll vom 22. November 2018 (Bl. 357/359 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

1. Die Berufung ist zulässig. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, die sie sei rechtsmissbräuchlich (Seite 5 der Berufungserwiderung, Bl. 311 d.A.). Insoweit wird auf die Ausführungen unter Ziffer 2.1. Bezug genommen.

2. Die Berufung ist begründet. 

2.1. Die Klage ist zulässig. Entgegen der von dem Beklagten vertretenen Ansicht ist sie insbesondere nicht deshalb rechtsmissbräuchlich, weil die Sporthotel R. GmbH den Kläger „vorschiebt“ (Seite 6 der Berufungsbegründung, Bl. 312 d.A.). Die erhobene Klage dient der Auffüllung der Insolvenzmasse. Dass der Kläger gegen die Sporthotel R. GmbH keine Anfechtungsansprüche verfolgt, steht der Zulässigkeit der streitgegenständlichen Klage nicht entgegen.

2.2. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat nach § 130a Abs. 2 Satz 1 2. Alt. i.V.m. § 177a Satz 1 HGB Anspruch auf Erstattung der streitgegenständlichen Zahlungen. Wie bei § 64 Satz 1 GmbHG ist der Anspruch nach § 130a Abs. 2 Satz 1 2. Alt. HGB auf Erstattung solcher Zahlungen gerichtet (BGH, Urteil vom 26. März 2007 – II ZR 310/05 -, juris Rn. 9), die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft entgegen § 130a Abs. 1 HGB geleistet werden, es sei denn, die Zahlungen sind mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar.

2.2.1. Bei der Schuldnerin ist kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person. Dass der Beklagte alleiniger Kommanditist der Insolvenzschuldnerin war (Seite 3 des Protokolls vom 22. November 2018, Bl. 359 d.A.), steht der Anwendbarkeit des § 130a HGB nach § 177a HGB nicht entgegen. Der Beklagte war im Zeitraum der streitgegenständlichen Zahlungen vom 2. Oktober 2012 bis 28. November 2014 unstreitig Geschäftsführer der Komplementärin der Schuldnerin.

2.2.2. Die Schuldnerin war spätestens seit dem 2. Oktober 2012 im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO überschuldet; ob sie seit diesem Zeitpunkt auch zahlungsunfähig war, kann dahinstehen.

Dass die Insolvenzreife danach wieder nachhaltig beseitigt worden wäre, hat der Beklagte nicht behauptet; es ist daher von einer fortdauernden Insolvenzreife auszugehen (Haas in Baumbach/Hueck GmbHG, 21. Aufl., § 64 Rn. 118). 

2.2.2.1. Der Kläger hat bereits in erster Instanz eine bilanzielle Überschuldung substantiiert behauptet und damit seiner Darlegungslast zunächst genügt, indem er ausgeführt hat, der Jahresabschluss zum 31. Dezember 2011 habe einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von € 75.635,65 aufgewiesen und es existierten keine stille Reserven (Seite 2 f. des Schriftsatzes vom 25. Juli 2017, Bl. 130 f. d.A.). Der vom Beklagten mit Schriftsatz vom 16. August 2017 (Seite 9, Bl. 143 d.A.) vorgelegte Jahresabschluss zum 30. August 2012 weist einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von € 17.928,66 aus. 

Einer Handelsbilanz kommt für die Frage, ob die Gesellschaft überschuldet ist, lediglich indizielle Bedeutung zu. Hat der Anspruchsteller jedoch – wie hier – erläutert, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind, ist es Sache des beklagten Geschäftsführers, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (BGH, Urteil vom 27. April 2009 – II ZR 253/07 -, Rn. 9, juris; BGH, Beschluss vom 31. Mai 2011 – II ZR 106/10 -, Rn. 4, juris).

Weder der Umstand, dass die bilanzielle Überschuldung zum 31. August 2012 geringer war als zum 31. Dezember 2011, bzw. eine „positive Tendenz“ bestand, noch der Umstand, dass außer der streitigen Pachtzinsforderung alle Verbindlichkeiten beglichen wurden, lassen entgegen der Ansicht des Beklagten (Seite 17 und 20 der Berufungserwiderung, Bl. 323 und 326 d.A.; Seite 9 des Schriftsatzes vom 6. Dezember 2018, Bl. 386 d.A.) die indizielle Bedeutung der Handelsbilanz entfallen. Soweit der Kläger dies im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11. Januar 2019 (Seite 4, Bl. 386 d. A.) mit Nichtwissen bestreitet, wurde dies vom Senat nicht berücksichtigt. Es war nicht geboten, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Nicht nachvollzogen werden kann die Argumentation, die bilanzielle Überschuldung wäre ohne die streitige Pachtzinsforderung der Sporthotel R. GmbH mehr als ausglichen gewesen, da die Schuldnerin profitabel gewirtschaftet habe (Seite 9 des Schriftsatzes vom 6. Dezember 2018, Bl. 368 d.A.). Die streitige Forderung wurde bei der Handelsbilanz nicht berücksichtigt. Hinsichtlich der Frage, ob auch eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
bestand, wird auf die Ausführungen unter Ziffer 2.2.2.3. verwiesen.

2.2.2.2. Welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz seiner Meinung nach nicht abgebildet sind, hat der Beklagte nicht konkret vorgetragen, so dass es einer Einvernahme der Zeugin H. (Seite 19 der Berufungserwiderung, Bl. 325 d.A.) nicht bedurfte.

2.2.2.2.1. Der Beklagte ist der Behauptung, es existierten keine stillen Reserven in erster Instanz nicht entgegen getreten. In der Berufungserwiderung (Seite 19, Bl. 325 d.A.) bestreitet er dies zwar, bezieht sich aber weder konkret auf sein Vorbringen in erster Instanz, noch führt er aus, worin die stillen Reserven bestehen sollen.

2.2.2.2.2. In welcher Höhe seiner Ansicht nach der Buchungsbestand zu aktivieren gewesen wäre, lässt sich dem Vortrag des Beklagten nicht konkret entnehmen. Er behauptete lediglich, der Buchungsbestand habe zum 31. August 2012 im sechsstelligen Bereich gelegen (Seite 19 der Berufungserwiderung, Bl. 325 d.A.). Damit ist er seiner sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen. 

Wenn sich der Beklagte im Schriftsatz vom 6. Dezember 2018 (Seite 18, Bl. 377 d.A.) darauf beruft, im Überschuldungsstatus seien abweichend von der Handelsbilanz (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2 HGB) bereits Forderungen aus schwebenden Geschäften auszuweisen, soweit mit ihrer Erfüllung zu rechnen ist (K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., vor § 64, Rn. 54; Müller in Jaeger, InsO, § 19 Überschuldung, Rn. 63), blendet er aus, dass abweichend von der Jahresbilanz auch Verbindlichkeiten aus schwebenden Geschäften und Dauerschuldverhältnissen zu passivieren sind (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., vor § 64 Rn. 49; Müller a.a.O., Rn. 71), worauf der Kläger zu Recht hingewiesen hat (Seite 9 des Schriftsatzes vom 13. November 2018, Bl. 352 d.A.).

2.2.2.2.3. Nicht nachvollzogen werden kann der Einwand, die rechnerische ÜberschuldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
rechnerische Überschuldung
Überschuldung
im Jahresabschluss zum 31. August 2012 sei beseitigt, wenn man die Verbindlichkeiten gegenüber dem Beklagten bzw. dessen Gesellschaften eliminiere (Seite 18 der Berufungserwiderung, Bl. 324 d.A.). Nachrangige Gesellschafterdarlehen im Sinne § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO behauptet der Beklagte nicht.

2.2.2.2.4. Ob für die streitigen Pachtzinsforderungen oder Instandhaltungsmaßnahmen Rückstellungen hätten gebildet werden müssen, bedarf keiner Entscheidung. 

Entgegen der Ansicht des Beklagten „entzündet sich die Frage nach der Insolvenzreife nicht an einer einzigen (angeblichen) Forderung“ (Seite 13 des Schriftsatzes vom 6. Dezember 2018, Bl. 372 d.A.), denn die Handelsbilanz zum 31. August 2012 wies auch ohne Rückstellungen für weitere Pachtzinszahlungen einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag aus. Im Übrigen ist es in der Literatur umstritten, ob man im Überschuldungsstatus von einer Passivierung der streitigen, den Insolvenzgrund ausmachenden Verbindlichkeit abgesehen werden kann (in diese Richtung Mock in Uhlenbruck, InsO § 19, Rn. 155; a.A. K. Schmidt InsO/ InsO, 19. Aufl. § 19 Rn. 40).

2.2.2.2.5. Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 6. Dezember 2018 (Seite 9, Bl. 368 d.A.) ausführt, es müsse vor dem Urteil des Landgerichts Passau einen Zeitpunkt gegeben haben, zu dem die Insolvenzreife entfallen sei, denn sonst gäbe es jetzt weitere Gläubiger, wird der Vortrag dahingehend verstanden, dass auf den 28. November 2014 abgestellt wird (vgl. Seite 21 der Klageerwiderung, Bl. 53 d.A.). 

Die streitgegenständlichen Zahlungen erfolgten vorher.

Die Argumentation des Beklagten zielt jedoch nicht darauf, dass zum Zeitpunkt der Zahlungen keine Insolvenzreife mehr bestand, sondern darauf, dass der Verstoß durch „wirtschaftliche Gesundung“ für den zurückliegenden Zeitraum erloschen ist (vgl. Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. § 64, Rn. 84; Schmidt-Leithoff / Schneider in Rowedder / Schmidt-Leithoff/M., GmbHG, 6. Aufl. § 64 Rn. 19). 

Dass die Überschuldung nachhaltig beseitigt und damit die Antragspflicht – wieder – entfallen ist (BGH, Versäumnisurteil vom 12. März 2007 – II ZR 315/05 -, Rn. 15, juris), hat der Beklagte mit seiner pauschalen Behauptung indes nicht dargetan. Er blendet insoweit auch völlig aus, dass die Schuldnerin die streitigen Pachtzinszahlungen nicht beglichen hat. 

Zutreffend geht das Landgericht vom Bestehen weiterer Pachtzinsforderungen aus. Die Einwendungen des Beklagten dagegen (Seite 10 ff. der Berufungserwiderung, Bl. 316 ff.) greifen nicht durch. 

Ab dem 1. April 2012 bestimmten sich sowohl die Höhe der Pacht als auch der monatlichen Vorauszahlungen wieder nach § 4 der 1. Nachtragsvereinbarung (Anlage K 4), da eine Herabsetzung nach § 2 des 3. Nachtrages (Anlage K 5) nur bis zum 31. März 2012 erfolgte und für den Zeitraum danach in § 3 nur Verhandlungen über eine Reduzierung der Vorauszahlungen vorgesehen waren. Eine Anpassung der Vorauszahlungen oder der Pacht wurde von der Schuldnerin gegenüber der Verpächterin nicht gerichtlich geltend gemacht. Eine Anpassung nach § 313 BGB erfolgt nicht kraft Gesetzes (Grüneberg in Palandt, BGB, 78. Aufl., § 131, Rn. 41). 

Soweit der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz einwendet, die 1. Nachtragsvereinbarung sei mangels Genehmigung der Gesellschafterversammlung der Sporthotel R. GmbH unwirksam, übersieht er, dass diese nicht Vertragspartnerin des 1. Nachtrags war, sondern erst mit dem 2. Nachtrag in das Pachtverhältnis eingetreten ist (Vorbemerkung der 3. Nachtragsvereinbarung). 

Die Schuldnerin war somit ab 1. April 2012 zu monatlichen Vorauszahlungen in Höhe € 12.000,00 verpflichtet. Tatsächlich gezahlt hat sie monatlich nur € 6.000,00. Insgesamt war nach § 4 Ziffer 2 lit. a des 1. Nachtrags eine „ergebnisabhängige Pacht von 8,7,% des erzielten Nettoumsatzes“ geschuldet. Für eine Auslegung dahingehend, dass zwar zunächst anhand des Nettoumsatzes gerechnet wird, dann aber eine Begrenzung auf das Ergebnis stattfinde (Seite 11 der Berufungserwiderung, Bl. 319 d.A.), enthält der Wortlaut keine Anhaltspunkte. Nach welchen Kriterien diese Begrenzung erfolgen soll, lässt sich dem Vorbringen des Beklagten nicht entnehmen. Schließlich hat er auch die Voraussetzungen einer sittenwidrigen Pachtzinsvereinbarung nicht dargelegt (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1999 – XII ZR 150/97 -, BGHZ 141, 257/263, juris Rn. 35). 

Auch dass die Schuldnerin bezüglich der weiteren Pachtzinsforderungen tatsächlich nur zahlungsunwillig gewesen wäre, hat der Beklagte nicht dargetan. Auf dem als Anlage B 8 vorgelegten Schreiben vom 13. Februar 2012 ergibt sich das Gegenteil. Die Behauptung des Beklagten, die Schuldnerin wäre jederzeit in der Lage gewesen, die zur Begleichung der vermeintlichen Forderung liquiden Mittel aufzubringen, weil sie Stundungs- oder Verzichtsabreden hätte abschießen können oder den Beklagten um ein Darlehen oder eine Einlage hätte bitten können (Seite 15 der Berufungserwiderung, Bl. 321 d.A.), genügt insoweit nicht. 

2.2.2.3. Dass für die Gesellschaft im streitgegenständlichen Zeitraum eine die Überschuldung im Sinne des § 19 Abs. 2 InsO ausschließende positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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bestand, hat der Beklagte trotz des Hinweises vom 22. August 2018 (Bl. 292 d.A.) nicht dargetan. Entgegen der Ansicht des Beklagten (Seite 17 der Berufungserwiderung, Bl. 323), genügt ein entsprechender Hinweis im Jahresabschluss insoweit nicht. 

Eine günstige Fortbestehensprognose setzt neben dem Fortführungswillen des Schuldners bzw. seiner Organe auch die objektive – grundsätzlich aus einem aussagekräftigen Unternehmenskonzept (sog. Ertrags- und Finanzplan) herzuleitende – Überlebensfähigkeit des Unternehmens voraus (Gehrlein, WM 2018, 1, 10). Die Maßnahmen müssen auf eine durchgreifende Sanierung der Gesellschaft gerichtet sein, denn die Unternehmensfortführung darf nicht die Risiken für die Gläubiger erhöhen (Gehrlein a.a.O. S. 7). 

Dass ein umsetzbarer Finanzplan und ein schlüssiges und realisierbares Unternehmenskonzept für die Zukunft vorlagen, hat der Beklagte nicht dargelegt. Er behauptet vielmehr, der Pachtgegenstand sei von Anfang an ein Sanierungsbetrieb gewesen. Sein allgemeiner Vortrag, er und sein Sanierungsteam seien jederzeit fähig gewesen, ein striktes Kostenmanagement zu betreiben, und die Schuldnerin sei durch ihren Gesellschafter-Geschäftsführer für jeden denkbaren Liquiditätsbedarf gerüstet gewesen, vermag eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht zu begründen.

2.2.2.4. Der Beklagte hat als alleiniger Geschäftsführer im Zeitraum vom 2. Oktober 2012 bis 28. November 2014 entgegen § 130a Abs. 1 Satz 1 HGB die streitgegenständlichen Zahlungen in Höhe von € 180.920,97 (Bl. 12 der Klage) vorgenommen. 

Die Veranlassung dieser Zahlungen durch den Beklagten ist unstreitig. Soweit der Beklagte einwendet, die Empfänger der Leistungen seien teilweise unzutreffend bzw. verkürzt dargestellt (Seite 1 ff. des Schriftsatzes vom 6. Dezember 2017, Bl. 213 ff. d.A.), ist dies ohne Relevanz. 

Ebenso unerheblich ist der Einwand, der Kläger habe die Zahlungsvorgänge willkürlich „herausgepickt“ (Seite 8 der Berufungserwiderung, Bl. 314 d.A., Seite 7 des Schriftsatzes vom 6. Dezember 2018, Bl. 366). Der Streitgegenstand wird vom Kläger bestimmt. 

2.2.2.5. Einen Ausgleich der durch die Zahlungen verursachten Masseschmälerung hat der Beklagte nicht substantiiert behauptet.

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung entfällt die Ersatzpflicht des Organs für Zahlungen nach InsolvenzreifeBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nach § 130a Abs. 1 HGB i.V.m. § 177a Satz 1 HGB, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ihr ausgeglichen wird. § 130a Abs. 1 HGB soll im Interesse einer Gleichbehandlung der Gläubiger eine Schmälerung der Masse nach Eintritt der Insolvenzreife ausgleichen (st. Rspr., BGH, Urteil vom 18. November 2014 – II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218-224, Rn. 9 m.w.N.), wobei die Regeln des Bargeschäfts nach § 142 InsO aF entgegen der von dem Beklagten vertretenen Ansicht (Seite 21 f. der Klageerwiderung, Bl. 53 f. d.A.) insoweit nicht entsprechend anwendbar sind (BGH, Urteil vom 04. Juli 2017 – II ZR 319/15 -, Rn. 12, juris). 

Eine erfolgreiche Anfechtung einzelner Leistungen (vgl. BGH, Urteil vom 03. Juni 2014 – II ZR 100/13 -, Rn. 14, juris), hat der Beklagte nicht behauptet. Er ist vielmehr der Ansicht, der Kläger könnte Anfechtungsansprüche erheben (Seite 22 der Klageerwiderung, Bl. 54 d.A.). 

2.2.2.6. Dass einzelne Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar waren, hat der nach § 130a Abs. 2 Satz 2 HGB insoweit darlegungs- und beweispflichtigte Beklagte (zu § 64 GmbHG: BGH, Urteil vom 08. Januar 2001 – II ZR 88/99 -, BGHZ 146, 264/274, juris Rn. 22), nicht dargetan. 

Der hierfür anzulegende Maßstab bestimmt sich nicht allein nach den allgemeinen Verhaltenspflichten eines Geschäftsführers, der bei seiner Amtsführung Recht und Gesetz zu wahren hat; er ist vielmehr an dem besonderen Zweck des § 130a HGB auszurichten. Dies verkennt der Beklagte, wenn er meint, kein Insolvenzverwalter hätte ein besseres Ergebnis für alle Gläubiger erzielt als es dem Beklagten durch sein umsichtiges und besonnenes Verhalten gelungen sei (Seite 14 des Schriftsatzes vom 6. Dezember 2018, Bl. 373 d.A.). Insoweit blendet er auch aus, dass er die Pachtzinsforderungen der Sporthotel R. GmbH nur zum Teil beglichen hat. 

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann das Verschulden ausnahmsweise insbesondere dann zu verneinen sein, soweit durch Leistungen des Geschäftsführers in der Insolvenzsituation im Einzelfall größere Nachteile für die Masse abgewendet werden (BGH a.a.O. zu § 64 GmbHG). Dies kommt insbesondere bei Zahlungen in Betracht, ohne die der Betrieb im Zweifel sofort hätte eingestellt werden müssen, was jede Chance auf Sanierung oder Fortführung im Insolvenzverfahren zunichte gemacht hätte (BGH, Beschluss vom 5. November 2007 – II ZR 262/06 -, Rn. 6, juris). 

Zahlungen zur Erhaltung der Sanierungschancen sind jedoch nur für einen kurzfristigen Zeitraum privilegiert (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 64, Rn. 91). In der Regel wird von einer Dauer von drei Wochen auszugehen sein, innerhalb derer die Sanierungsbemühungen abgeschlossen sein müssen (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 25. Juni 2010 – 11 U 133/06 -, Rn. 54, juris). Dies setzt jedoch ein tragfähiges Sanierungskonzept voraus. 

Dass ein solches Sanierungskonzept vorgelegen hätte, hat der Beklagte trotz des entsprechendes Hinweises in der Ladung (Bl. 293 d.A.) nicht dargetan, sondern lediglich auf die Klageerwiderung Bezug genommen (Seite 12 ff, Bl. 44 d.A.), wonach die Aufrechterhaltung eines geordneten Betriebs wichtig gewesen sei, um die zur Bedienung der Mitarbeiter und Lieferanten notwendigen Mittel zu erwirtschaften und den verbleibenden Überschuss als Pacht zahlen zu können.

2.2.2.7. Der Beklagte konnte die gegen ihn streitende Vermutung, er habe schuldhaft gehandelt, nicht dadurch widerlegen, dass er sich darauf beruft, er sei während des gesamten Zeitraum von den Zeugen Klaus und Dr. Schropp beraten worden.

2.2.2.7.1. Der Geschäftsführer handelt fahrlässig, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen und Kenntnisse verschafft, die er für die Prüfung benötigt, ob er pflichtgemäß Insolvenzantrag stellen muss. Dabei muss er sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, sofern er nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse verfügt, gegebenenfalls fachkundig beraten lassen. Der selbst nicht hinreichend sachkundige Geschäftsführer ist nur dann entschuldigt, wenn er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen, für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person hat beraten lassen und danach keine Insolvenzreife festzustellen war. Die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gebietet es zudem, das Prüfergebnis einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 – II ZR 394/13 -, Rn. 34, juris; BGH, Urteil vom 27. März 2012 – II ZR 171/10- Rn. 15 ff., juris).

2.2.2.7.2. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte pauschal darauf, zu den Aufgaben des Rechtsanwalts Dr. S. habe insbesondere die insolvenzrechtliche Beratung gehört (Seite 26 des Schriftsatzes vom 12. Oktober 2018, Bl. 332 d.A.). 

Der Zeuge Dr. S. hat eine insolvenzrechtliche Beratung zur Frage der Überschuldung nicht bestätigt. Er hat vielmehr bekundet, er habe den Beklagten jahrelang anwaltlich beraten, dabei sei es insbesondere um Vertragsgestaltung gegangen. Bei einer Besprechung mit dem Beklagten und dem Zeugen K. sei auch die Frage erörtert worden, ob die eingeklagten Pachtzinsteile in eine Überschuldungsbilanz eingestellt werden müssten. Er habe dazu erklärt, er könne dies nicht beurteilen, dafür sei entweder der Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer oder ein im Insolvenzrecht kundiger Berater zuständig. Ob und welche Empfehlung der Steuerberater dazu abgegeben habe, wisse er nicht. Er erinnere sich nur, dass der Beklagte ihm bis zuletzt erklärt habe, eine Überschuldung liege nur vor, wenn der strittige Pachtzins bilanziert werde. Er sei Anfang März 2013 von dem Beklagten und Frau H. gebeten worden, für die Schuldnerin einen Insolvenzantrag zu formulieren. Völlig überraschend habe er von der Rücknahme des Antrags erfahren. Er wisse nicht, was dem Beklagten bewogen habe, im März 2013 Insolvenzantrag zu stellen und ihn wieder zurückzunehmen (schriftliche Zeugenaussage vom 30. August 2017, Bl. 153 ff. d.A.). Eine fachkundige Beratung zu der Frage, ob die Schuldnerin ab dem Oktober 2012 insolvenzrechtlich überschuldet war oder ob eine die Überschuldung ausschließende positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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bestand, lässt sich dieser Aussage nicht entnehmen.

Der Zeuge K. hat vor dem Landgericht zwar ausgesagt, er habe in seinen Akten folgenden Vermerk über eine Besprechung am 28. Juni 2012: „Herr RA S. überprüft mit Herrn St. laufend die Liquiditätslage der KG, sowie den Überschuldungsstatus mit Vorausschau. Besprechungen werden mit RA Schropp und der KG geführt. Wir haben keinen Auftrag zur Erstellung eines Überschuldungsstatus.“ (S. 4 des Protokolls vom 7. Juni 2017, Bl. 115 d.A.). 

Einer erneuten Einvernahme des Zeugen Dr. S. durch den Senat bedurfte es jedoch nicht, da der Beklagte trotz des Hinweises in der Ladung (Bl. 293 d.A.) weder eine Beratung durch den Zeugen Dr. S. zur Frage der Überschuldung noch eine dahingehende Plausibilitätskontrolle behauptet hat. Sein Vortrag beschränkt sich auf eine Beratung und Plausibilitätskontrolle zur Frage, ob die damals streitigen Pachtzinsforderungen zu passivieren gewesen wären (Seite 28 f. des Schriftsatzes vom 12. Oktober 2018, Bl. 334 f. d.A.). Dass der Beklagte „völlig selbstverständlich“ davon ausging, der beratende Rechtsanwalt werde ihn auf den Eintritt der Insolvenzlage hinweisen, genügt für den Entlastungsbeweis nicht. 

Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte schließlich darauf, er habe angesichts der Aussage des Zeugen K. darauf vertrauen dürfen, der Zeuge Dr. S. werde sich um die Frage „Überschuldungsstatus mit Vorausschau“ kümmern (Seite 16 des Schriftsatzes vom 6. Dezember 2018, Bl. 375 d.A.). Der Beklagte verkennt dabei, dass er nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung verpflichtet gewesen wäre, sich nach dem Prüfergebnis zu erkundigen und es einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen.

2.2.2.7.3. Auch hinsichtlich einer Beratung durch den Steuerberater K. hat der Beklagte eine Plausibilitätskontrolle nicht behauptet.

Er beruft ich lediglich darauf, der Zeuge K. sei „ohne weiteres“ dazu verpflichtet gewesen, insolvenzrechtliche Sachverhalte zu identifizieren und ihn zu beraten (Seite 27 f der Berufungserwiderung, Bl. 333 f. d.A.), habe allerdings vor dem Landgericht irrigerweise erklärt, insolvenzrechtliche Fragen seien nicht sein Thema gewesen (Seite 13 des Schriftsatzes vom 16. August 2017, Bl. 147 d.A.). Die Frage, ob der Steuerberater wegen Verletzung einer Hinweispflicht zum Schadensersatz verpflichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2017 – IX ZR 285/14 -, BGHZ 213, 374-394, Rn. 44 ff.), ist im Übrigen für die Frage, ob der Beklagte zur Erstattung von Zahlungen verpflichtet ist, unerheblich.

2.2.2.7.4. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist das Verschulden auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die allein entscheidende Forderung der Sporthotel R. GmbH nach höheren Pachtzinszahlungen unbegründet gewesen war (Seite 16 des Schriftsatzes vom 6. Dezember 2018, Bl. 375 d.A.). Die Überschuldung bestand auch ohne Berücksichtigung der bestehenden weiteren Pachtzinsforderungen (s.o. Ziffer 2.2.2.2.5.).

2.2.2.7.5. Der Einwand, die Sporthotel R. GmbH treffe ein Mitverschulden, weil sie es unterlassen habe, Insolvenzantrag zu stellen (Seite 16 des Schriftsatzes vom 6. Dezember 2018, Bl. 375 d.A.), greift nicht durch. Der Insolvenzverwalter macht keinen Schadensersatzanspruch geltend. Eine Obliegenheit der Sporthotel R. GmbH, einen Antrag nach § 14 InsO zu stellen, ist im Übrigen nicht ersichtlich. 

2.2.2.8. Der Kläger hat bei seiner Antragstellung in der Berufungsinstanz berücksichtigt, dass dem Beklagten zur Vermeidung einer Bereicherung der Masse im Urteil vorzubehalten ist, seinen Gegenanspruch, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2005 – II ZR 235/03 -, juris Tz. 14).

Der Zug um Zug Einwand des Beklagten greift dagegen nicht durch. 

Der Geschäftsführer kann zwar vom Insolvenzverwalter in entsprechender Anwendung von § 255 BGB ggfs. Abtretung der gegen die Leistungsempfänger gerichteten Erstattungsansprüche Zug um Zug gegen Erfüllung des geltend gemachten Ersatzanspruchs verlangen (BGH, Urteil vom 08. Januar 2001 – II ZR 88/99 -, BGHZ 146, 264-280, juris Rn. 32; Gehrlein ZInsO 2015, 477, 480). Gegen wen der Schuldnerin aus welchem Grund Ansprüche zustehen sollen, legt der Beklagte indes nicht dar. 

Seinem Vortrag lässt sich nur entnehmen, dass die Abtretung zumindest alle Ansprüche gegen die Sporthotel R. GmbH umfassen müsste, insbesondere unter dem Aspekt der Vorsatzanfechtung (Seite 30 der Berufungserwiderung, Bl. 336 d.A.; Seite 22 der Klageerwiderung, Bl. 54 d.A.), wobei er sich vermutlich auf die in der Anlage B 11 genannten Zahlungen bezieht (vgl. Seite 17 der Klageerwiderung, Bl. 49 d.A.; Seite 7 der Berufungserwiderung, Bl. 313 d.A.). 

Dass unerlaubte Zahlungen im Wege der Insolvenzanfechtung vom Empfänger hätten zurückverlangt werden können, kann der haftende Geschäftsführer nicht einwenden (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1995 – II ZR 277/94 -, BGHZ 131, 325/328, juris Rn. 7; K. Schmidt in Scholz GmbHG, § 64 Rn. 66). Ob ihm ein aufschiebendes Leistungsverweigerungsrecht zuzubilligen, solange die Insolvenzmasse neben dem gegen ihn gerichteten Ersatzanspruch noch realisierbare und erfolgversprechende Anfechtungsmöglichkeiten gegenüber den Leistungsempfängern besitzt (BGH a.a.O. Rn. 6), bedarf keiner Entscheidung, da der Beklagte dies nicht dargelegt hat. 

Schadensersatzansprüche des Beklagten gegen den Kläger, weil dieser es versäumt habe, aussichtsreiche Anfechtungsansprüche geltend zu machen, kommen im Übrigen nicht in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2016 – IX ZR 161/15 -, Rn. 15, juris). 

2.2.2.9. Soweit der Beklagte meint, es sei sinnwidrig, der Gesellschaft einen Anspruch einzuräumen, wenn es gar keine Gläubiger gebe, die Anspruch auf die eingezahlten Gelder haben könnten, übersieht er, dass der Sporthotel R. GmbH aus den unter Ziffer 2.2.2.2.5 dargelegten Gründen weitere Pachtzinszahlungen zustehen, was zwischen der Schuldnerin und der Sporthotel R. GmbH auch rechtskräftig feststeht (vgl. Anlage K 11). 

2.2.2.10. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB

Der Beklagte wurde mit Schreiben vom 15. Oktober 2015 (Anlage K 15) in Verzug gesetzt. 

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 2, § 708 Nr. 10, § 711 und § 543 Abs. 2 ZPO. 

 

OLG München, Beschluss vom 16.01.2019 – 5 Kap 1/18

In Sachen

– Musterkläger –

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte KWAG Rechtsanwälte, Lofthaus 4, Am Winterhafen 3 a, 28217 Bremen, Gz.: 0044/17

gegen 1) CONTI REEDEREI Management GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
Konzeptions-KG, vertreten durch d. Komplementärin CONTI REEDEREI Management GmbH, diese vertreten durch d. Geschäftsführer, Paul-Wassermann-Straße 5, 81829 München – Musterbeklagte –

2) CONTI CORONA Anlageberatungsges. mbH & Co. Vertriebs KG, vertreten durch d. Komplementärin CONTI CORONA Anlageberatungsgesellschaft mbH, diese vertreten durch d. Geschäftsführer, Bleichenbrücke 10, 20345 Hamburg – Musterbeklagte –

3) NSB Niederelbe Schifffahrtsgesellschaf mbH & Co. KG, vertreten durch d. Komplementärin Niederelbe Schifffahrtsgesellschaft mbH, diese vertreten durch d. Geschäftsführer, Hamburger Straße 47-51, 21614 Buxtehude – Musterbeklagte –

4) CONTI 155. Container Schifffahrts-GmbH, vertreten durch d. Geschäftsführer, Paul-Wassermann-Straße 5, 81829 München – Musterbeklagte –

5) CONTI 153. Container Schifffahrts-GmbH, vertreten durch d. Geschäftsführer, Paul-Wassermann-Straße 5, 81829 München – Musterbeklagte –

6) CONTI 53. Container Schifffahrts-GmbH, vertreten durch d. Geschäftsführer, Paul-Wassermann-Straße 5, 81829 München – Musterbeklagte –

7) CONTI 54. Container Schifffahrts-GmbH, vertreten durch d. Geschäftsführer, Paul-Wassermann-Straße 5, 81829 München – Musterbeklagte –

8) CONTI Beteiligungsverwaltungs GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
, vertreten durch die Conti Beteiligungsverwaltungs Geschäftsführungs GmbH, diese vertreten durch d. Geschäftsführer, Bleichenbrücke 10, 20354 Hamburg, – Musterbeklagte –

Prozessbevollmächtigte zu 1 – 3: Rechtsanwälte Weiss Walter Fischer-Zernin, Fuhlentwiete 14, 20355 Hamburg, Gz.: 0016/17/06

Prozessbevollmächtigte zu 4 – 7: Rechtsanwälte Weiss Walter Fischer-Zernin, Fuhlentwiete 14, 20355 Hamburg, Gz.: 0016/17/17

Prozessbevollmächtigte zu 8: Rechtsanwälte Weiss Walter Fischer-Zernin, Fuhlentwiete 14, 20355 Hamburg, Gz.: 16/17/04

wegen Forderung

erlässt das Oberlandesgericht München – Senat für Kapitalanleger-Musterverfahren (5. Senat) – durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Stackmann, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Godulla und die Richterin am Oberlandesgericht Schroeder am 10.01.2019 folgenden Beschluss

Mit Zurückweisung bzw. Verwerfung der Musteranträge zu 1. im Termin muss nach derzeitigem Sachstand dringend gerechnet werden. Die Anträge zu 2. sind daher für gegenstandslos zu erklären bzw. zu verwerfen.

1. Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass auf die hinreichend bestimmte Abfassung der Feststellungsziele größte Sorgfalt zu verwenden ist. Unpräzise ist es etwa, die Feststellung zu beantragen, der Prospekt erwähnte „Besonderheiten aus Basel II“ nicht.

2. Der Musterkläger kann nicht erwarten, dass der Senat auf Punkte hinweist, in denen bereits die Lektüre des Schriftsatzes der Musterbeklagten vom 19.12.2018 bzw. des Prospekts bzw. des Gesetzestexts (etwa § 39 Abs.1 Nr.5 InsO) ergibt, dass die behaupteten Prospektfehler nicht vorliegen (können). Der Senat wird auch kein Gutachten zu erkennbar spekulativen Behauptungen des Musterklägers einholen, die jegliche inhaltliche Auseinandersetzung mit den Prospektangaben vermissen lassen. So ist beispielsweise entgegen den Behauptungen des Musterklägers zu Feststellungsziel 1.3 die Kalkulation der Zinsen auf S.49 und 52 des Prospekts nachzulesen. Insofern fehlt es an Anknüpfungstatsachen für die ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung „es konnte daher nicht unterstellt werden, dass aus einem etwaigen Verkaufserlös der Schiffe noch Kapitalmittel zur Rückführung von Kommanditkapital an die Anleger vorhanden sein würden“. Der Senat teilt auch nicht die Auffassung, dass Prognosen deshalb unvertretbar wären, weil einzelne vom Musterkläger heute angeführte Tatsachen im Prospekt nicht ausdrücklich erwähnt worden sind, zumal der Prospekt jederzeit klarstellt, dass es sich jeweils um Prognosen handele, die naturgemäß je länger der Prognosezeitraum ist, desto unsicherer werden. Das ist allerdings dem Durchschnittsrezipienten eines Prospekts klar. Vor diesem Hintergrund sind die prospektierten Prognosen nicht zu beanstanden. Das gilt etwa auch für die Aufhebung der Gruppenfreistellung für Linienkonferenzen zum 18.10.2008, weil einerseits die beiden 2.122 TEU Schiffe nach ihrem Einsatzgebiet lt. Prospekt S.19 hiervon nicht betroffen waren und andererseits für die beiden größeren Schiffe langfristige Charterverträge bestanden.

3. Zum Feststellungsziel 1.12 (Übertonnage und Charterratenprognose) gilt folgendes:

Der Musterkläger kann sich nicht drauf berufen, dass aufgrund einer konkret absehbaren Übertonnage klar gewesen sei, dass das Charterratenniveau erheblich unter der Größendimension der Erstcharter liegen musste. Insoweit ist daran zu erinnern, dass für die beiden großen Schiffe des Fonds langfristige Charterverträge mit fester Charter geschlossen worden sind und für den durchschnittlichen Prospektleser anhand der Prospektlektüre ohnehin ersichtlich war, dass sich die Höhe der Charter nach Ablauf der langfristigen Verträge und der Optionen nicht zuverlässig vorhersehen ließ.

Soweit sich der Musterkläger hinsichtlich der kleineren Schiffe darauf beruft, Drewry habe wegen der Übertonnage bereits ab 2006 sinkende Charterraten prognostiziert, ist es richtig, dass Drewry im Table 7.5 des Forecasts von September 2004 (Anlage K 5) für das Jahr 2006 von rückläufigen Charterraten ausgegangen ist. Diese Konsolidierung der Charterraten 2006 nach den hohen Charterraten 2005 ist im Prospekt auf S.18 angesprochen. Für 2006 ging Drewry nach der Tabelle im Schriftsatz Musterkläger vom 20.09.2018, S.79, für Schiffe von 2.500 TEU von einer Frachtrate von 28.575 US $ p.d. aus. Die prognostizierten Raten für 2007 – 2009 lagen mit 24.225 – 23.600 US $ deutlich über der Erwartung des Prospekts (19.950 US $, S.51).

Im Übrigen ist der Grafik zu den Charterraten der Containerschiffe zwischen 350 TEU und 4.400 TEU (Schriftsatz vom 20.09.2018, S.36) zu entnehmen, dass die Charterraten in 2007 anstiegen und erst 2008 einbrachen. Zudem prognostizierte Prof. Dr. Manfred Zachcial vom ISL noch im Juni 2008 für den Markt der Containerschifffahrt noch einen Anstieg von ca. 10 % (vgl. Anlage B 6). In der ISL Marktstudie vom 22.03.2010 (vorgelegt als Anlage B 12) wird zudem ausgeführt, dass erstmals 2009 in der Geschichte der Containerschifffahrt über den Zeitraum eines Kalenderjahres ein Umschlagrückgang zu verzeichnen war. Dem Howe Robinson Container Index (vorgelegt als Anlage B 11) ist ein eklatanter Rückgang ebenfalls erst Ende 2008 zu entnehmen.

Dass zum Zeitpunkt der Prospekterstellung bei den Schiffen in Größe von 2.000 – 2500 TEU mit keiner Übertonnage zu rechnen war, trägt der Musterkläger selbst vor. Denn das Orderbuch sah nach der Tabelle S.81 des Schriftsatzes vom 20.09.2018 für diese Größenklasse nur ein Wachstum von 6,8 % bei keinen bekannten Bestellungen für die Jahre 2008 und 2009 voraus. Dementsprechend heißt es auf S.84 des zitierten Schriftsatzes, dass es in BRS – Der Containerschiffsmarkt 2005 – heiße, dass bei Schiffen unter 4.000 TEU nur ein Wachstum von 9 % zu erwarten sei. Dazu heißt es in dem als Anlage B 2 vorgelegten Marktbericht des Fondshauses Hamburg für das erste Halbjahr 2007, dass auf absehbare Zeit gute Voraussetzungen bestünden, zumindest in den kleineren Größenklassen in Containerschiffe zu investieren. Die Behauptung des Musterklägers, eine relevante Übertonnage sei bereits bei Prospekterstellung absehbar gewesen, mag für die kürzere Zukunft nach Prospektherausgabe für größere Schiffe zutreffen, aber nicht für die beiden kleineren Schiffe des Fonds.

In diesem Zusammenhang ist auch die Behauptung, dass das Charterniveau 2008 deutlich vor der Lehman-Pleite, die die Finanzkrise und die anschließende Weltwirtschaftskrise ausgelöst hat, vollständig eingebrochen sei, nicht relevant. Denn der Prospekt wurde deutlich früher, nämlich im Dezember 2006 aufgelegt. Zudem ergibt sich aus dem Howe Robinson Containerindex (vorgelegt als Anlage B 11), dass die Containerraten nicht im Frühjahr 2008, sondern erst Ende 2008 deutlich eingebrochen sind. Anknüpfungstatsachen zu der Behauptung, dass das Überangebot an Tonnage die Charterraten lange vor dem 15.09.2008 niedergewalzt habe, hat der Kläger nicht vorgetragen, so dass das dazu angebotene Sachverständigengutachten nicht zu erholen ist. Dass die Prognose zu den erzielenden Charterraten nicht vertretbar gewesen wäre, ist vor dem Hintergrund vorstehender Ausführungen nicht ersichtlich, zumal der Musterkläger selbst auf S.35 seines Schriftsatzes vom 20.09.2018 zugesteht, dass sich die Charterraten kurzfristig „sinnvoll“ prognostizieren ließen und deren Höhe unter den vom Musterkläger selbst mitgeteilten Werten lag.

4. Zu Feststellungsziel 1.16 (105 %-, loan-to-value-Klausel, Basel II) geht der Senat davon aus, dass mit „105 %-Klausel“, deren Existenz die Musterbeklagten zugestanden haben, gemeint ist, dass die jeweilige Finanzierungsbank bei einer wechselkursbedingten Überschreitung des Kreditlimits um mehr als 5% die Rückführung des Kredits auf das Limit verlangen kann (vgl. LG Hamburg, Urteil vom 20.07.2017, 333 O 210/16, juris Rn.105). Auf die Bedenken auf die hinreichende Bestimmtheit – auch – dieses Antrags ist bereits oben unter Ziffer 1. hingewiesen.

5. Zu Feststellungsziel 1.18 (Schiffsbetriebskostensteigerung) wird auf S.110 des Schriftsatzes vom 20.09.2018 eine Schiffsbetriebskostenstudie aus dem Jahre 2005 angesprochen, die jedoch nicht vorgelegt wird. Soweit sich der Musterkläger auf den folgenden Seiten auf Betriebskostenstudien bezieht, stammen diese allesamt aus der Zeit nach Prospektveröffentlichung.

6. Die Feststellungsziele 2. sind im KapMuG-Verfahren weitgehend unzulässig, weil die Haftung der Musterbeklagten zu 1 – 3) als Gründungsgesellschafter (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 24.07.2018, II ZR 305/16 Rn.7-9 nur individuell von Fall zu Fall festgestellt werden kann (vgl. dazu BGH, Urt. v. 17.7.2018, II ZR 13/17 Rn.11 ff).

Bei der Anordnung, etwa gewünschte Ausführungen nach der Reihenfolge der Feststellungsziele aufsteigend zu ordnen, hat es sein Bewenden. Sollen also zu diesem Beschluss Erklärungen abgegeben werden, hat dies in der vorgegebenen Reihenfolge neben ansonsten für erforderlich gehaltenen Äußerungen in dieser Reihenfolge unter Hervorhebung des jeweiligen Feststellungsziels in einer Unterüberschrift zu geschehen. Allgemeine Stellungnahmen sind im KapMuG-Verfahren weder sinnvoll, noch verfahrensfördernd.

OLG München, Urteil vom 05.12.2018 – 7 U 1424/18

ZPO § 110 Abs. 1 u. 2 Nr. 1, § 113, § 708 Nr. 10, § 711

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Zwischenurteil des Landgerichts München I vom 19.03.2018 (Az.: 14 HK O 18725/17) aufgehoben.

2. Der Klägerin wird aufgegeben, bis zum 31.01.2019 wegen der Prozesskosten Sicherheit in Höhe von 75.000,- € zu leisten.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klägerin ist eine Gesellschaft malayischen Rechts mit Sitz in Kuala Lumpur (Malaysia). Die Beklagte ist eine GmbH deutschen Rechts. Die Klägerin war mit dem Vertrieb der Produkte der Beklagten in Südostasien befasst. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien endete im Sommer 2016. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin Abrechnung von Provisionen, Erteilung eines Buchauszugs, bezifferte und unbezifferte Provisionen sowie Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs.

Die Beklagte hat die Einrede der Prozesskostensicherheit erhoben. Durch das angegriffene Zwischenurteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Landgericht den entsprechenden Antrag der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Beklagte die Gestellung einer Prozesskostensicherheit durch die Klägerin weiter.

II.

Die Berufung ist begründet. Die Beklagte kann von der Klägerin die Gestellung einer Sicherheit für die Prozesskosten verlangen.

1. Die Voraussetzungen des § 110 Abs. 1 ZPO liegen vor. Die Klägerin hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt (bzw. Sitz, weil es sich bei der Klägerin nicht um eine natürliche Person handelt – vgl. Zöller / Herget, ZPO, 32. Aufl., § 110 Rz. 2) nicht in der Europäischen Union.

2. Eine Ausnahme nach § 110 Abs. 2 Nr. 1 ZPO greift nicht. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Klägerin insbesondere nicht nach Art. 14 des Deutsch-Britischen Abkommens über den Rechtsverkehr vom 03.12.1928 von der Leistung einer Prozesskostensicherheit befreit.

Keinen Zweifel begegnet die (von den Parteien geteilte) Ansicht des Landgerichts, dass das genannte Abkommen im Verhältnis zwischen Deutschland und Malaysia Anwendung findet. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden.

Die Klägerin ist hiernach jedoch nicht von der Leistung einer Prozesskostensicherheit befreit, weil sie keinen Sitz im Inland hat (so auch BGH, Urteil vom 30.6.2004 – VIII ZR 273/03, Rz. 10). „Genanntes Gebiet“ im Sinne von Art. 14 des Abkommens kann nur das am Anfang der Vorschrift genannte Gebiet des anderen Vertragsstaats sein, d.h. die Befreiung tritt für einen Angehörigen des einen Vertragsstaats (Malaysia) im anderen Vertragsstaat (Deutschland) nur ein, wenn ersterer im Gebiet dieses anderen Vertragsstaats (Deutschland) seinen Wohnsitz bzw. Sitz hat. Insofern lässt der Wortlaut des Abkommens keine andere Auslegung zu. Nur diese Auslegung entspricht auch dem Sinn und Zweck des Abkommens, nämlich Gleichstellung des Angehörigen des einen Vertragsstaats mit denjenigen des anderen in dem Gebiet des letzteren. Eine Besserstellung der Angehörigen des einen Vertragsstaates gegenüber denjenigen des anderen ist damit nicht beabsichtigt. Auch ein Auslandsdeutscher, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Malaysia hat, müsste bei Klagen in Deutschland Prozesskostensicherheit leisten.

Zu Unrecht meint die Klägerin, dass durch die genannte Auslegung des Art. 14 des Abkommens die Regelungen von dessen Art. 2 – 7 über Zustellungen überflüssig wären. Denn selbstredend gelten diese Vorschriften auch und gerade dann, wenn die Parteien in unterschiedlichen Vertragsstaaten sitzen. Dies hat aber mit der Frage einer Prozesskostensicherheit nichts zu, für deren Nichterforderlichkeit Art. 14 des Abkommens eine zusätzliche Voraussetzung aufstellt.

Dass das genannte Urteil des Bundesgerichtshofs keine nähere Auseinandersetzung mit Art. 14 des Abkommens enthält, sondern nur das Ergebnis postuliert, trifft zwar zu. Nach den vorstehenden Ausführungen liegt aber die Annahme nahe, dass dieses Ergebnis wegen seiner Eindeutigkeit nicht begründungsbedürftig erschien.

3. Die Höhe der Sicherheitsleistung war nach billigem Ermessen festzusetzen (§ 112 ZPO). Angemessen erscheint dem Senat der Ansatz der der Beklagten drohenden kosten für zwei Instanzen. Das sind Anwaltskosten der ersten und der Berufungsinstanz sowie die eventuell der Beklagten in Rechnung zu stellenden Gerichtskosten eines Berufungsverfahrens (ähnlich Zöller / Herget, a.a.O. Rz. 2). Nicht erforderlich erscheint im derzeitigen Verfahren die Berücksichtigung der kosten einer eventuellen Revisionsinstanz, da die Beklagte im Rechtsmittelzug die Einrede erneut erheben kann, sobald die Sicherheitsleistung aufgezehrt ist (§ 112 Abs. 3 ZPO, vgl. auch BGH vom 30.6.2004, a.a.O. Rz. 5 ff.).

Ausgehend von der Berechnung der Beklagten in der Klageerwiderung (Bl. 40 ff. der Akten, dort S. 3 f.) und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass auch im vorliegenden Zwischenverfahren Anwaltskosten entstanden sind, ergibt sich für zwei Instanzen eine angemessene Sicherheitsleistung von 75.000,- €. Der von der Beklagten ihrer Berechnung zugrunde gelegte Streitwert des vorangegangenen Mahnverfahrens konnte dabei für Zwecke der Bestimmung der Sicherheitsleistung einstweilen zugrunde gelegt werden. Zwar stellt die Klägerin im Streitverfahren niedrigere bezifferte Anträge als im Mahnverfahren; hinzu kommen jedoch unbezifferte Anträge, deren Wert im derzeitigen Verfahrensstadium nur schwer abzuschätzen ist. Daher stellt der Senat für die Beurteilung des maßgeblichen wirtschaftlichen Interesses der Klägerin auf den ursprünglich im Mahnverfahren geforderten Betrag ab (§ 3 ZPO).

4. Nach § 113 ZPO war der Klägerin eine Frist zu setzen, binnen derer sie die Sicherheit zu leisten hat. Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Klägerin im ferneren Ausland sitzt, sowie der bevorstehenden Weihnachtszeit erscheint dem Senat eine Frist bis Ende Januar 2019 angemessen und ausreichend.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (vgl. Zöller / Greger, a.a.O. § 280 Rz. 8 am Ende). Die kosten des Zwischenverfahrens sind kosten des Rechtsstreits.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Eine Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO ist unabhängig davon, ob das Urteil überhaupt angreifbar wäre, nicht erforderlich, weil das Urteil keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat.

Die Revision war nicht zuzulassen. Unabhängig davon, ob ein Rechtsmittel überhaupt statthaft wäre (was die überwiegende Meinung verneint, vgl. Zöller / Herget, a.a.O. § 110 Rz. 5 m.w.Nachw.), liegen jedenfalls die Zulassungsvoraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor.

LG Augsburg, Urteil vom 14.11.2018 – 021 O 4310/16

§ 826 BGB

Spektakuläres Urteil des Land­gerichts Augs­burg: Volks­wagen muss Schaden­ersatz wegen vorsätzlicher sittenwid­riger Schädigung zahlen. Nicht mal eine Entschädigung für die mit dem inzwischen über sechs Jahre alten Wagen gefahrenen Kilo­meter gewährt das Gericht dem Auto­hersteller. Der Kläger erhält den vollen Kauf­preis in Höhe von 29 907,66 Euro zurück. Begründung für das soweit bekannt in diesem Punkt einzig­artige Urteil: „Dies wider­spräche dem Gedanken des Schadens­ersatzes nach wittenwid­riger Schädigung“, schreibt Vorsitzender Richter am Land­gericht Rudolf Weigell wörtlich in die Urteils­begründung. Es ging um einen VW Golf Plus Trendline 1.6 TDI. Gekauft hatte ihn der Kläger Mitte 2012. Die Erstattung des Kauf­preises erhält er gegen Rückgabe des PKW.

OLG München, Beschluss vom 28.08.2018 – 31 Wx 135/18

AktG § 103 Abs. 3 Satz 1

Tenor

1. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts München vom 19.03.2018, Az. HRB 40823 (Fall 49), wird zurückgewiesen.

2. Die Beschwerdeführerin hat dem weiteren Beteiligten die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu erstatten.

3. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 60.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Zutreffend ist das Registergericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Voraussetzungen für die Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds S. nicht vorliegen.

Der Senat nimmt zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf den umfangreich und sorgfältig begründeten Beschluss des Registergerichts vom 19.3.2018 sowie auf die Abhilfeentscheidung vom 17.4.2018.

Das weitere Vorbringen im Beschwerdeverfahren rechtfertigt keine andere Entscheidung, so dass eine Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds Schöner gemäß § 103 Abs. 3 S. 1 AktG nicht in Betracht kommt, da ein wichtiger Grund nicht vorliegt.

Ein wichtiger Grund kann angenommen werden, wenn dass das weitere Verbleiben im Amt die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats nicht unerheblich beeinträchtigt oder eine sonstige Schädigung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
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erwarten lässt, mithin für die Gesellschaft unzumutbar ist. Maßgeblich ist allein, ob hinreichend Gründe vorgetragen oder sonst ersichtlich sind, die eine Abberufung des Aufsichtsrats rechtfertigen oder nicht. Unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalles ist dies bei grober Pflichtverletzung des Aufsichtsratsmitglieds oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Wahrnehmung der Aufsichtsratsaufgaben regelmäßig zu bejahen {MüKoAktG/Habersack AktG 4. Auflage <2014> § 103 Rn. 39f).

Derartige Gründe sind auch im Beschwerdeverfahren nicht zutage getreten.

1. Zunächst beinhaltet das Vorbringen im Beschwerdeverfahren pauschale Unterstellungen, denen keine verfahrensrechtliche Relevanz zukommt.

2. Soweit sich die Beschwerdeführerin für den Nachweis von Pflichtverletzungen des Aufsichtsratsmitglieds auf von ihr selbst verfasste Pressemitteilungen beruft, sind diese nach Auffassung des Senats von vornherein kein geeignetes Mittel zur Überzeugungsbildung durch den Senat. Dasselbe gilt für Schreiben, an die die Beschwerdeführerin rechtliche Folgerungen knüpft, hinsichtlich derer sie aber nur den Versand (postalisch oder per Email), nicht jedoch den Zugang unter Beweis zu steilen vermag.

3. Soweit in der Beschwerde die Verursachung eines Schadens in Höhe von 292,31 € durch das Aufsichtsratsmitglied angeführt wird, vermag der Senat schon keine durchgreifende Anspruchsgrundlage zu erkennen; abgesehen davon basiert auch dieser behauptete Anspruch auf einer vorherigen Information per Email, deren Zugang weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist.

Hinsichtlich des Ortes der Aufsichtsratssitzungen verbleibt es dabei, dass dem Aufsichtsratsmitgüed eine teilnahme an Sitzungen in Heidenheim in Kanzleiräumen der Kanzlei, die die Beschwerdeführerin vertritt bzw. mit dieser zusammenarbeitet, nicht zumutbar ist. Die Ladung zu derartigen Aufsichtsratssitzungen stellt keine Ausübung pflichtgemäßen Ermessens im Sinne der von der Beschwerdeführerin zitierten Kommentarliteratur dar. Im Übrigen wird ergänzend Bezug genommen auf den Beschluss des Senats vom heutigen Tag im Verfahren 31 Wx 61/17.

4. Soweit die Beschwerdeführerin dem Aufsichtsrat vorwirft, es läge eine Pflichtverletzung bezüglich „dem möglichen Verkauf von Grundstücken“ vor, fehlt dem Vortrag jede Substanz. Gleiches gilt für den Vorwurf, durch die Nichtteilnahme des Aufsichtsratsmitgliedes an einer Sitzung „konnte das Marketinggenie nicht als Vorstand gewonnen werden.“ Diese Angaben sind derart vage und unsubstantiiert, dass sie dem Senat selbst dann keinen Ansatz für weitere Ermittlungen böten, wenn die Einberufung der entsprechenden Sitzung ordnungsgemäß erfolgt wäre.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG, die Festsetzung des Geschäftswertes für das Beschwerdeverfahren auf § 67 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG.

III.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.

OLG München, Beschluss vom 28.08.2018 – 31 Wx 61/17

AktG § 84 Abs. 3 S. 2, § 103 Abs. 3 S. 1, § 394

1. Die gerichtliche Abberufung ergänzt die in § 103 Abs. 1, 2 AktG und in den mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften geregelten Abberufungsrechte und versteht sich als ultima ratio.

2. Hinsichtlich des Vorliegens eines wichtigen Grundes ist entscheidend, dass das weitere Verbleiben des betreffenden Aufsichtsratsmitglieds im Amt die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats nicht unerheblich beeinträchtigt oder eine sonstige Schädigung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Schädigung der Gesellschaft
erwarten lässt, mithin für die Gesellschaft unzumutbar ist. Entsprechend § 84 Abs. 3 S. 2 AktG und unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalles ist dies bei grober Pflichtverletzung des Aufsichtsratsmitglieds oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Wahrnehmung der Aufsichtsratsaufgaben regelmäßig zu bejahen.

3. Nach § 394 AktG unterliegen Aufsichtsratsmitglieder, die auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat entsandt oder gewählt worden sind, hinsichtlich der Berichte, die sie der Gebietskörperschaft zu erstatten haben, keiner Verschwiegenheitspflicht, so dass eine entsprechende Informationsweitergabe keinen wichtigen Grund für eine Abberufung darstellen kann.

4. Das Fernbleiben von Aufsichtsratssitzungen kann erst dann einen wichtigen Grund zur Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds darstellen, wenn es auf eine Boykotthaltung des Aufsichtsratsmitglieds schließen lässt. Im Übrigen setzt eine als Boykott einzustufende Nichtteilnahme eines Aufsichtsratsmitglieds an einer Aufsichtsratssitzung voraus, dass das Aufsichtsratsmitglied rechtzeitig und ordnungsgemäß geladen und über die einzelnen Tagesordnungspunkte vorab ausreichend, in der Regel durch Überlassung entsprechender schriftlicher Unterlagen, informiert wurde.

Tenor

1. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts München, Registergericht vom 21.10.2016 wird zurückgewiesen.

2. Die Beschwerdeführerin hat dem Beteiligten zu 2) – Gerhard Schöner – dessen notwendige außergerichtliche kosten im Beschwerdeverfahren zu erstatten.

3. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 60.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, Zutreffend hat das Registergericht ausgeführt, dass ein wichtiger Grund, der allein zur Abberufung des Beteiligten zu .2) als Aufsichtsrat der K2. AG führen könnte, nicht vorliegt.

1. Nach § 103 Abs. 3 AktG kann das Gericht auf Antrag ein Aufsichtsratsmitglied abberufen, wenn in dessen Person ein wichtiger Grund vorliegt. Hiervon betroffen sind sämtliche Aufsichtsratsmitglieder, neben den gewählten Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern auch entsandte und gerichtlich besteilte Mitglieder. Die gerichtliche Abberufung ergänzt die in § 103 Abs. 1, 2.AktG und in den mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften geregelten Abberufungsrechte und versteht sich als ultima ratio (Habersack in: MüKo Aktiengesetz, 4. Auflage <2014>, § 103 Rn. 33). Der in § 103 III 1 AktG als Voraussetzung für die Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds aufgeführte „wichtige Grund“ stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar. Dies bedeutet, dass die Tatbestandsmerkmaie der Norm auf Grund einer wertenden Beurteilung der vom Tatrichter festzustellenden Tatumstände auszufüllen sind. Bei Vorliegen eines unbestimmten Rechtsbegriffs hat also das Beschwerdegericht die Subsumtion der festgestellten Tatsachen unter das Gesetz nachzuprüfen, wobei die vom Regästergericht rechtsfehlerfrei festgestellten Tatsachen bindend, ihre Bewertung im Hinblick auf die Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs aber nachprüfbar ist. Es ist darauf abzustellen, ob der Tatrichter den unbestimmten Rechtsbegriff zutreffend erfasst und ausgelegt, d.h. insbesondere, die dem Begriff zugrunde liegenden Bewertungsmaßstäbe erkannt hat, und ob alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände berücksichtigt sind (OLG Stuttgart NZG 2007,72)

Hinsichtlich des Vorliegens eines wichtigen Grundes ist entscheidend, dass das weitere Verbleiben des betreffenden Aufsichtsratsmitglieds im Amt die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats nicht unerheblich beeinträchtigt oder eine sonstige Schädigung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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erwarten lässt, mithin für die Gesellschaft unzumutbar ist. Entsprechend § 84 Abs. 3 S. 2 AktG und unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalles ist dies bei grober Pflichtverletzung des Aufsichtsratsmitglieds oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Wahrnehmung der Aufsichtsratsaufgaben regelmäßig zu bejahen (Habersack in: MüKo AktG a.a.O. Rn. 39). Ein wichtiger Grund kann gegeben sein, wenn das Aufsichtsratsmitglied die Zusammenarbeit im Aufsichtsrat behindert, durch sein intrigantes Verhalten das Vertrauensverhältnis zerstört oder wiederholt unentschuldigt den Aufsichtsratssitzungen fernbleibt (Habersack in. MüKo a.a.O. Rn 41). Darüber hinaus könnte ein wichtiger Grund auch dann vorliegen, wenn das Aufsichtsratsmitglied gegen seine Verschwiegenheitspflicht verstößt.

2. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze vermag auch der Senat – wie bereits das Registergericht – keinen wichtigen Grund für die Abberufung des Beteiligten zu 2) – des Antragsgegners -zu erkennen.

a) Soweit dem Antragsgegner von der Antragstellerin zur Last gelegt wird, er habe sich in der Presse herabwürdigend und herablassend über den Vorstand geäußert, teilt der Senat die Auffas sung des Registergerichts, dass sich aus den von der Antragstellern vorgelegten Presseartikeln kein herabwürdigenden Verhalten des Antragsgegners ableiten lässt. Sachliche Kritik – wie vorliegend – an Entscheidungen eines Vorstands einer Aktiengesellschaft ist auch Aufsichtsratsmitgliedern nicht verwehrt.

b) Soweit die Antragstellerin meint, ein wichtiger Grund liege schon darin, dass der Antragsgegner Informationen an den Markt Mittenwald weitergegeben habe, ergibt sich schon aus § 394 AktG, dass diese Auffassung unzutreffend ist. Denn nach § 394 AktG unterliegen Aufsichtsratsmitglieder, die auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat entsandt oder gewählt worden sind, hinsichtlich der Berichte, die sie der Gebietskörperschaft zu erstatten haben, keiner Verschwiegenheitspflicht. Der Antragsgegner wurde satzungsgemäß vom Markt Mittenwald in den Aufsichtsrat der K2. AG entsandt und war daher gegenüber dem Markt Mittenwald berichtspflichtig. Dass der Antragsgegner über die ihn treffende Berichtspflicht hinaus vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft weitergegeben hätte, wird auch von der insoweit feststellungsbelasteten Antragstellerin nicht behauptet. Auch sein Abstimmungsverhalten‘ im Gemeinderat stellt keinen wichtigen, zur Abberufung ausreichenden Grund dar. Zutreffend hat das Registergericht insoweit ausgeführt, dass der Antragsgegner als gewähltes Mitglied des Marktgemeinderates den Interessen der Gemeinde verpflichtet ist und keine Verpflichtung besteht, im Gemeinderat die – mutmaßlichen – Interessen der Gesellschaft wahrzunehmen. Auch eine Schädigung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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durch das Abstimmungsverhalten des Antragsgegners im Gemeinderat im Zusammenhang mit der Erstellung eines Bebauungsplanes auch hinsichtlich im Eigentum der K2. AG stehender Grundstücke, ist nicht ersichtlich. Dass die Entscheidung des Gemeinderats, in welchem der Antragsgegner auch nur eine Stimme hat, der Antragstellerin nicht gefällt, stellt ebensowenig einen wichtigen Grund dar, wie der Umstand, dass der Antragsgegner Vorstand und Aufsichtsrat der K2. AG über die bevorstehende bauplanungsrechtliche Gemeinderatsentscheidung nicht informierte. Zu einer solchen Vorabinformation des Vorstands und Aufsichtsrats der K2. AG war der Antragsgegner nicht verpflichtet. Der Erstellung eines Bebauungsplans geht ein umfangreiches öffentliches Verwaltungsverfahren voraus, im Rahmen dessen es jedermann, jederzeit möglich war, sich über die Absichten der Gemeinde zu informieren.

c) Das Fernbleiben von Aufsichtsratssitzungen kann erst dann einen wichtigen Grund zur Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds darstellen, wenn es auf eine Boykotthaltung des Aufsichtsratsmitglieds schließen lässt. Eine solche Boykotthaltung des Antragsgegners ist aber für den Senat nicht erkennbar. Soweit der Antragsgegner berufs- oder urlaubsbedingt verhindert war, an den Aufsichtsratssitzungen teilzunehmen, lässt sich daraus eine Boykotthaltung des Antragsgegners nicht ableiten.

aa) Im Übrigen setzt eine als Boykott einzustufende Nichtteilnahme eines Aufsichtsratsmitglieds an einer Aufsichtsratssitzung voraus, dass das Aufsichtsratsmitglied rechtzeitig und ordnungsgemäß geladen und über die einzelnen Tagesordnungspunkte vorab ausreichend, in der Regel durch Überlassung entsprechender schriftlicher Unterlagen, informiert wurde. Dafür, dass die Ladung rechtzeitig erfolgte und mit den erforderlichen Informationen zu den einzelnen Tagesordnungspunkten dem abzuberufenden Aufsichtsratsmitglied zuging, trägt Antragstellerin die Feststellungslast. Der Antragsgegner hat hierzu ausgeführt, Ladungen seien kurzfristig und in der Regel ohne Übersendung entsprechender Unterlagen einberufen worden, so dass er sich gehindert sah, an diesen Aufsichtsratssitzungen teilzunehmen. Diese nachvollziehbare Einlassung des Antragsgegners konnte die Antragstellern bislang nicht widerlegen. Insofern wäre erforderlich im einzelnen darzulegen, wann, weiche Ladung erfolgte und wann diese mit welchen Unterlagen und Informationen zu den einzelnen Tagesordnungspunkten dem Antragsgegner zugegangen sind. Die Antragsteflerin trägt aber selbst vor, dass vorab keine Unterlagen an die Aufsichtsratsmitglieder versandt worden seien, so dass eine erforderliche Information des Beteiligten zu 2) über die abzuhandelnden Tagesordnungspunkte schon nach eigener Einlassung der Antragstellerin nicht erfolgte. Unter diesen Umständen war es dem Antragsgegner überhaupt nicht möglich, sich auf die jeweilige Aufsichtsratssitzung vorzubereiten, wozu er aber nicht nur verpflichtet, sondern auch berechtigt ist. Es ist daher nachvollziehbar, dass der Antragsgegner von der teilnahme an diesen Aufsichtsratssitzungen abgesehen hat. Das kann daher eine Boykotthaltung des Antragsgegners schon nicht begründen.

bb) Auch aus dem Umstand, dass der Antragsgegner nicht an Aufsichtsratssitzungen teilgenommen hat, die nicht am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, sondern in Heidenheim stattgefunden haben, ergibt sich kein zur Abberufung des Antragsgegner als Aufsichtsrat führender wichtiger Grund.

Zwar enthält das AktG keine ausdrückliche Regelung darüber, an welchem Ort der Aufsichtsrat einer AG seine Sitzungen abzuhalten hat. Jedoch folgt daraus, entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht, dass der Aufsichtsratsvorsitzende nach eigenem Gutdünken einen Versammlungsort bestimmen kann. Vielmehr ist, soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht, der ordnungsgemäße Versammlungsort grundsätzlich entsprechend § 121 Abs. 5 AktG der Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, wobei die Räumlichkeiten der Gesellschaft im Fall ihrer Eignung als Versammlungslokal der wahl angesehen werden. Die Regelung hat den Zweck, auch Aufsichtsratsmitglieder vor einer willkürlichen wahl des Versammlungsortes und einer daraus folgenden Beeinträchtigung ihres Teilnahmerechts zu schützen. Dieser Gesetzeszweck ist bestimmend für die Frage, wann und in welchem Maße von der Soll-Vorschrift des § 121 Abs. 5 AktG abgewichen werden darf. Das wird immer dann der Fall sein, wenn am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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kein geeignetes Versammlungslokal vorhanden ist – was hier jedoch nicht zutrifft – oder die Verkehrsverbindung dorthin gestört ist; ggfs. darf aber auch ein Ort gewählt werden, von dem von vornherein feststeht, dass er die teilnahme nicht erschwert, weil ihn alle Aufsichtsratsmitglieder leichter als den Sitz der.Gesellschaft erreichen können (BGH WM 1985, 567, 568 ZIP 2016, 817 <819>). Die Satzung der K2. AG sieht als Versammlungsorte für Hauptversammlungen Mittenwaid, den Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und München vor. In Anlehnung an diese Satzungsbestimmung käme daher neben Mittenwald allenfalls noch München als Versammlungsort des Aufsichtsrats in Betracht. Nur wenn alle Aufsichtsratsmitglieder einverstanden sind, könnte ausnahmsweise auch ein anderer Ort zur Abhaltung der Sitzungen des Aufsichtsrats gewählt werden. Vorliegend war der vom Aufsichtsratsvorsitzenden gewählte Versammlungsort Heidenheim, wohin fast alle Aufsichtsratssitzungen einberufen wurden, kein geeigneter Ort zur Abhaltung der Sitzungen des Aufsichtsrats, da es für den Antragsgegner, aber auch für die Arbeitnehmervertreter des Aufsichtsrats nicht zumutbar war, zur teilnahme an den Aufsichtsratssitzungen jedes Mal ca. 230 km anzureisen. Im übrigen war der Antragsgegner mit der Abhaltung von Aufsichtsratssitzungen in Heidenheim nicht einverstanden, was er auch mehrfach bekundet hat. Die Nichtteilnahme des Antragsgegners stellt daher unter diesen Umständen keine Boykotthandlung des Antragsgegners dar.

Unabhängig vom gewählten Sitzungsort Heidenheim ist auch zu beanstanden, dass sämtliche Aufsichtsratssitzungen mit Ausnahme der Sitzung vom 11.04.2017 in die Kanzlei des Aufsichtsratsvorsitzenden Reich einberufen wurden. Denn der Versammlungsort und das ausgewählte Versammlungslokal dürfen nicht für einen Teilnehmer unzumutbar sein (BGH WM 1985, 567, 568 ZIP 2016, 817 <819,820>).Zwischen den hier Beteiligten gibt es, wovon sich der Senat in der mündlichen Anhörung überzeugen konnte, seit langem offenbar unüberwindbare Streitigkeiten, die beidseits nicht nur zu kritischen Äußerungen in der örtlichen Presse, sondern auch zu einer größeren Anzahl von Gerichtsverfahren geführt haben. Die Beteiligten stehen sich unversöhnlich gegenüber und versuchen jede Gelegenheit zu nutzen, dem jeweils anderen rechtswidriges und für die Gesellschaft nachteiliges Verhalten zu unterstellen. Bei dieser Sachlage war die Auswahl des Versammlungsortes, nämlich die Kanzlei des auch mit dem Antragsgegner zerstrittenen Aufsichtsratsvorsitzenden Reich für den Antragsgegner eine unzumutbare Auswahl. Der Antragsgegner hätte sich von vornherein in einer Umgebung wiedergefunden, in der sich andere Aufsichtsratsmitglieder wie der Aufsichtsratsvorsitzende, im Gegensatz zu ihm, vertraut bewegen können (BGH ZIP 2016 <820>). Daher war die Kanzlei des Aufsichtsratsvorsitzenden, wohin ganz überwiegend die Aufsichtsratssitzungen einberufen wurden, ein für den Antragsgegner unzumutbarer Versammlungsort, so dass eineNichtteilnahme des Antragsgegners an den dorthin einberufenen Aufsichtsratssitzungen gerechtfertigt war.

d) Im übrigen nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffende Begründung im angefochtenen Beschluss Bezug. Auch das weitere Vorbringen der Antragstellerin, das der Senat vollumfänglich in seine Erwägungen mit einbezogen hat, stellt keinen neuen Sachvortrag dar und gibt keinen Anlass für eine abweichende rechtliche Beurteilung.

II.

Die Beschwerdeführerin hat kraft Gesetzes die Gerichtskosten ihrer erfolglosen Beschwerde zu tragen (§ 22 Abs. 1 GNotKG). Die Anordnung der Erstattung der außergerichtlichen kosten des Beteiligten zu 2) beruht auf § 84 FamFG.

Die Festsetzung des Geschäftswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 67 Absatz 1 Nr. 1 GNotKG.

III.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.

OLG München, Urteil vom 09.08.2018 – 23 U 1669/17

ZPO § 259 Abs. 2, § 322 Abs. 1, § 1032 Abs. 1; BGB § 134, § 137 S. 1, § 203, § 205, § 242, § 280, § 283 Abs. 1 Nr. 5, § 362, § 398, § 401 Abs. 1, § 666, § 675, § 823 Abs. 2, § 826; StGB § 266; RDG § 2 Abs. 1 u. 2, § 3, § 5; AktG § 57 Abs. 1, § 62 Abs. 1, § 93 Abs. 2, 3 Nr. 1, Abs. 4 S. 3 u. Abs. 6, § 148

Tenor

1. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Der Kläger macht Auskunfts- und Schadensersatzansprüche aus abgetretenem Recht gegen den Beklagten, den ehemaligen Vorstand der T. H. AG, geltend.

Die T. H. AG wurde am 27.10.2006 gegründet. Seit der Gründung hält der Kläger 88,79% des Grundkapitals, der Beklagte derzeit gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin, Frau Karin G., 11,21%. Am 27.10.2006 wurde der Beklagte zum Vorstand der T. H. AG bestellt.

Im Jahr 2010 kam es auf Veranlassung des Beklagten zu den im Klageantrag Ziff. 4 aufgeführten Überweisungen bzw. Barzahlungen von Konten der T. H. AG an die C. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte ist.

Am 15.11.2010 stellte der Beklagte als Vorstand der T. H. AG Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Zur vorläufigen Insolvenzverwalterin wurde die Zeugin Frau Bi. B. bestellt. Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nahm der Beklagte am 22.01.2011 diesen Antrag zurück. Am 25.04.2012 stellte der Beklagte Insolvenzantrag in Eigenverwaltung. Am 01.06.2012 wurde die Zeugin B. zur Sachwalterin, am 12.02.2015 zur Insolvenzverwalterin über das Vermögen der T. H. AG bestellt.

Derzeit ist nur der Kläger Vorstand der T. H. AG.

Der Kläger und die Zeugin B. als Insolvenzverwalterin schlossen am 20.11.2015 die als Anlagen K 28 und B 1 vorgelegten „Abtretungsvereinbarungen“. Die Zeugin B. vereinbarte darin mit dem Kläger u.a., ihm sämtliche Ansprüche der Gesellschaft gegen das ehemalige Vorstandsmitglied Ernst D. (den Beklagten) auf Schadensersatz nach Aktiengesetz, Dienstvertrag, Geschäftsordnung für den Vorstand der Gesellschaft, Ansprüche aus unerlaubter Handlung und Delikt abzutreten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen K 28 und B 1 Bezug genommen.

Die Parteien führen eine Vielzahl von Prozessen gegeneinander. In einem Güterichterverfahren vor dem Landgericht München II (Az. 8 O 2402/110 GÜ) schlossen die Parteien am 27.05.2011 einen „Zwischenvergleich“ unter Beteiligung verschiedener anderer Personen, die „der Gruppe Franz D.“ oder „der Gruppe Ernst D.“ zugerechnet wurden. Nach diesem Vergleich sollte der Beklagte eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Erstellung eines Schiedsgutachtens „zur Überprüfung des ordnungsgemäßen Geschäftsgangs durch den Vorstand der T. H. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“ beauftragen. Das Schiedsgutachten sollte für die Beteiligten verbindlich i.S. §§ 315 ff BGB sein. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Anlage B 12.

Der Kläger betont, er wolle keine Stufenklage erheben.

In der Sache ist er der Ansicht, die Abtretungsvereinbarung sei wirksam. Sie verstoße weder gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz noch sei sie nach § 266 StGB, § 134 BGB unwirksam. Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten bestünden aus § 93 Abs. 2 AktG, § 280 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB, § 826 BGB und § 57 AktG. Ein Rechtsgrund für die streitgegenständlichen Zahlungen an die C. GmbH sei nicht ersichtlich und werde von dem Beklagten auch nicht dargetan. Es sei daher davon auszugehen, dass sich der Beklagte einen persönlichen Vorteil verschafft habe. Durch die Mittelabflüsse sei der T. H. AG ein Schaden entstanden.

Seine Auskunftspflicht, wo sich die Geschäftsunterlagen für 2010 der T. H. AG befinden, habe der Beklagte bislang nicht erfüllt. Gegebenenfalls sei er zur Herausgabe nach §§ 675, 666 BGB verpflichtet.

Ansprüche gegen den Beklagten seien nicht verjährt. Der Kläger behauptet, er habe erst seit Beginn seiner Vorstandstätigkeit im Jahr 2015 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen. Der Beklagte habe sein Fehlverhalten durch mangelhafte Buchführung verschleiert und die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen ihn durch die Insolvenzverwalterin treuwidrig verhindert. Im Übrigen sei die Verjährung durch langdauernde Verhandlungen gehemmt. Der als Anlage B 12 vorgelegte Teilvergleich sei unwirksam.

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,

1.

Der Beklagte wird verurteilt, Auskunft darüber zu erteilen, wo sich die Buchhaltungs- und Geschäftsunterlagen der T. H. AG für das Geschäftsjahr 2010 befinden.

2.

Sofern sich die Geschäftsunterlagen für den Zeitraum 2010 der T. H. AG im Besitz des Beklagten befinden, wird dieser verurteilt, diese unverzüglich an den Kläger herauszugeben.

3.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Euro 38.534,26 zuzüglich 9% Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 03.08.2016 zu zahlen.

4.

Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, auf welchem Rechtsgrund und auf welcher vertraglichen Basis die Zahlungen der T. H. AG an die C. GmbH in Höhe von 38.534,26 Euro (bestehend aus 1.148,00 Euro, überwiesen am 21.4.2010, 1.114,00 Euro, überwiesen am 12.05.2010, 1.600,00 Euro, überwiesen am 01.06.2010, 630,00 Euro, überwiesen am 01.06.2010, 1.950,00 Euro, überwiesen am 18.06.2010, 922,00 Euro, überwiesen am 15.11.2010, 351,00 Euro, überwiesen am 13.12.2010 jeweils zuzüglich 19% USt, sowie 1.801,66 Euro, überwiesen am 02.07.2010, 474,81 Euro, überwiesen am 06.07.2010, 233,33 Euro, überwiesen am 12.07.2010, 61,05 Euro, überwiesen am 19.07.2010, 1.482, 74 Euro, überwiesen am 19.07.2010, 1.939,99 Euro, überwiesen am 23.07.2010, 2.984,52 Euro, überwiesen am 23.07.2010, 95,41 Euro, überwiesen am 26.07.2010, 4.519,12 Euro, überwiesen am 09.08.2010, 1.904,00 Euro, überwiesen am 16.08.2010, 42,84 Euro, überwiesen am 09.08.2010, 180,88 Euro, überwiesen am 23.8.2010, 1.030,54 Euro, überwiesen am 23.08.2010, 51,54 Euro, überwiesen am 30.08.2010, 1.472,03 Euro, überwiesen am 06.09.2010, 305,24 Euro, überwiesen am 06.09.2010, 655,69 Euro, überwiesen am 28.09.2010, 2.477,58 Euro, überwiesen am 04.10.2010, 1.370,88 Euro, überwiesen am 21.10.2010, 861,56 Euro, überwiesen am 02.11.2010, 3.808,00 Euro, überwiesen am 08.11.2010, 1.600,00 Euro überwiesen am 1.12.2010) beruhen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Abtretungsvereinbarung verstoße gegen § 2 RDG und sei zudem nach § 266 StGB, § 134 BGB nichtig. Im Übrigen könne der Kläger Zahlungen nur an die Insolvenzverwalterin fordern.

Auskunftsansprüche seien nicht mit abgetreten. Der Beklagte habe keine Zahlungen ohne Rechtsgrund und Belege an die C. GmbH angewiesen. Schadensersatzansprüche könnten auch wegen des Teilvergleichs (Anlage B 12) nicht geltend gemacht werden. Sämtliche vom Kläger geltend gemachte Ansprüche seien zudem verjährt.

Die Buchhaltungsunterlagen für 2010 seien von Mitarbeitern der T. H. AG am 24.03.2017 im Kellerraum in zwei Kartons aufgefunden worden. Der Beklagte habe die Insolvenzverwalterin unterrichtet, dass die Geschäftsunterlagen vorhanden seien und jederzeit an sie herausgegeben werden könnten.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, hat die Klage insgesamt abgewiesen. Die Klage sei zulässig, aber unbegründet. Die Abtretungsvereinbarung verstoße gegen § 2 Abs. 2 Satz 1 sowie gegen § 2 Abs. 1 RDG und sei daher nach § 134 BGB nichtig. Zudem enthalte der Teilvergleich die stillschweigende Vereinbarung, Schadensersatzansprüche aus der Vorstandstätigkeit bis zur Einholung des Schiedsgutachtens nicht geltend zu machen. Im Übrigen könne der Kläger nach dem Inhalt der Abtretungsvereinbarung Zahlung nur an die Insolvenzverwalterin, nicht an sich selbst verlangen.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Die Abtretungsvereinbarung sei wirksam und verstoße weder gegen das RDG noch gegen § 266 StGB. Die Parteien hätten auch tatsächlich eine Abtretung der Forderungen gewollt und vereinbart. Im Übrigen wiederholt und vertieft der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Der Kläger beantragt zuletzt,

das Urteil des Landgerichts München II vom 26.04.2017, Az. 11 O 6024/15 abzuändern und Folgendes für Recht zu erkennen:

1. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, wo sich die Buchhaltungs- und Geschäftsunterlagen der T. H. AG für das Geschäftsjahr 2010 befinden.

2. Der Beklagte wird verurteilt, die Geschäftsunterlagen der T. H. AG unverzüglich an den Kläger herauszugeben.

3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 38.534,26 Euro zuzüglich 9% Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 03.08.2016 zu zahlen.

4. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, auf welchem Rechtsgrund und auf welcher vertraglichen Basis die Zahlungen der T. H. AG an die Carina GmbH in Höhe von 38.534,26 Euro (bestehend aus 1.148,00 Euro, überwiesen am 21.4.2010, 1.114,00 Euro, überwiesen am 12.05.2010, 1.600,00 Euro, überwiesen am 01.06.2010, 630,00 Euro, überwiesen am 01.06.2010, 1.950,00 Euro, überwiesen am 18.06.2010, 922,00 Euro, überwiesen am 15.11.2010, 351,00 Euro, überwiesen am 13.12.2010 jeweils zuzüglich 19% USt, sowie 1.801,66 Euro, überwiesen am 02.07.2010, 474,81, Euro überwiesen am 06.07.2010, 233,33 Euro, überwiesen am 12.07.2010, 61,05 Euro, überwiesen am 19.07.2010, 1.482, 74 Euro, überwiesen am 19.07.2010, 1.939,99 Euro, überwiesen am 23.07.2010, 2.984,52 Euro, überwiesen am 23.07.2010, 95,41 Euro, überwiesen am 26.07.2010, 4.519,12 Euro, überwiesen am 09.08.2010, 1.904,00 Euro, überwiesen am 16.08.2010, 42,84 Euro, überwiesen am 09.08.2010, 180,88 Euro, überwiesen am 23.8.2010, 1.030,54 Euro, überwiesen am 23.08.2010, 51,54 Euro, überwiesen am 30.08.2010, 1.472,03 Euro, überwiesen am 06.09.2010, 305,24 Euro, überwiesen am 06.09.2010, 655,69 Euro, überwiesen am 28.09.2010, 2.477,58 Euro, überwiesen am 04.10.2010, 1.370,88 Euro, überwiesen am 21.10.2010, 861,56 Euro, überwiesen am 02.11.2010, 3.808,00 Euro, überwiesen am 08.11.2010, 1.600,00 Euro überwiesen am 1.12.2010) beruhen.

Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Auskunftsantrag zu 1 für erfüllt hält, beantragt der Kläger:

Der Beklagte wird verurteilt, die Richtigkeit der gemäß Ziff. 1 erteilten Auskünfte an Eides Statt zu versichern.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, die Berufung sei unzulässig, da es an einer Berufungsbegründung bezüglich der Auskunftsansprüche und des Herausgabeantrags fehle und hinsichtlich des Zahlungsantrags nur unsubstantiiert das Fehlen eines Rechtsgrunds behauptet werde. Außerdem sei die entgegenstehende Rechtskraft anderer Urteile des Landgerichts München II zu berücksichtigen, die die Abtretungsvereinbarung wegen Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz für unwirksam gehalten und daher die Klagen – zwischenzeitlich rechtskräftig – abgewiesen hätten. Der Kläger und die Insolvenzverwalterin hätten keine Abtretung der Forderungen vereinbart, sondern allenfalls eine Einziehungsermächtigung gewollt. Hinsichtlich der Buchhaltungsunterlagen habe der Beklagte in einem Parallelverfahren mitgeteilt, dass sich die Buchhaltungsunterlagen für 2010 nunmehr bei der Insolvenzverwalterin in deren Kanzleiräumen befänden. Ein Herausgabeanspruch sei nicht an den Kläger übergangen. Im Übrigen verteidigt der Beklagte das Urteil des Landgerichts und wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugin Birgitt B. und des Zeugen Lars B. Auf die Protokolle der Beweisaufnahmen und mündlichen Verhandlungen vom 15.03.2018 (Bl. 267 ff d.A.) und vom 19.07.2018 (Bl. 291 ff d.A.) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.10.2017 (Bl. 216 ff d.A.) und die gewechselten Schriftsätze der Parteien wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung verbleibt in der Sache ohne Erfolg.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere fehlt es nicht an einer ausreichenden Begründung gemäß § 520 Abs. 3 ZPO. Das Landgericht hat sämtliche Anträge abgewiesen, da die Abtretungsvereinbarung unwirksam sei, zuvor ein Schiedsgutachten erholt werden müsse und der Kläger Zahlung an sich verlangt habe. In der Berufungsbegründung wendet sich der Kläger hiergegen u.a. mit der Argumentation, die Abtretungsvereinbarung sei wirksam, der Teilvergleich über die Einholung eines Schiedsgutachtens hingegen nichtig. Auch trägt der Kläger in der Berufungsbegründung (S. 9, Bl. 171 d.A.) vor, er sei aufgrund der Abtretungsvereinbarung im Innen- und Außenverhältnis Forderungsinhaber und nur im Innenverhältnis zur Insolvenzverwalterin verpflichtet, erlöste Beträge auf das Konto der Insolvenzverwalterin einzuzahlen. Der Kläger trägt somit bezüglich sämtlicher tragender Gründe der landgerichtlichen Entscheidung vor, weshalb diese nach seiner Ansicht unzutreffend seien.

2. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

2.1. Die Klage ist zulässig.

2.1.1. Der Kläger ist prozessführungsbefugt. Er macht vorliegend, wie er schon in erster Instanz erklärt und in der mündlichen Verhandlung vom 19.07.2018 (Protokoll S. 5, Bl. 295 d.A.) nochmals ausdrücklich klargestellt hat, auch in zweiter Instanz ausschließlich eigene, an ihn von der Insolvenzverwalterin abgetretene Ansprüche geltend.

2.1.2. Die Klage ist nicht aufgrund des „Zwischenvergleichs“ vom 27.05.2011 (Anlage B 12) (derzeit) nach § 1032 Abs. 1 ZPO unzulässig. Eine Schiedsvereinbarung i.S. § 1029 ZPO liegt nicht vor. Ein Schiedsgutachtervertrag (und nicht eine Schiedsvereinbarung) ist anzunehmen, wenn ein Schiedsgutachter für den Streit der Parteien maßgebliche Tatsachen zu ermitteln und für die Parteien verbindlich festzustellen hat (BGH NJW-RR 2014, S. 492, 493 Tz. 27; BGH NJW 1990, S. 1231, 1232). Schon nach dem Wortlaut von Ziff. II 1 des Vergleichs (Anlage B 12) haben die Parteien lediglich die Erholung eines Schiedsgutachtens vereinbart. Dafür spricht ferner, dass die Wirtschaftsprüfer nicht den Streit der Parteien entscheiden, sondern nur einzelne Vorfragen (“ordnungsgemäßer Geschäftsgang durch den Vorstand der T. H. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“) bindend feststellen sollten. Auch der Verweis in Ziff. II 2 des Vergleichs, das Schiedsgutachten solle für die Beteiligten verbindlich sein nach §§ 315 ff BGB, zeigt, dass eine Schiedsgutachtensabrede gewollt war.

2.1.3. Die Klageanträge stellen eine zulässige objektive Klagehäufung dar. Der Kläger hat ausdrücklich erklärt (Schriftsatz vom 05.04.2017, S. 4, Bl. 113 d.A. und Schriftsatz vom 19.04.2017, S. 2, Bl. 132 d.A.), er habe vorliegend keine Stufenklage i.S. § 254 ZPO erhoben, sondern Auskunfts-, Herausgabe- und Leistungsklage im Wege der Klagehäufung verbunden. Der Senat hat hierauf mit der Ladungsverfügung von 11.08.2017 (Bl. 182 d.A.) hingewiesen, ohne dass sich der Kläger dagegen gewendet hätte.

2.1.4. Der Herausgabeantrag (Berufungsantrag Ziff. 2) ist hinreichend bestimmt. Aus der Zusammenschau mit Antrag Ziff. 1 ergibt sich, dass der Kläger die Herausgabe der Geschäftsunterlagen der T. H. AG für das Geschäftsjahr 2010 fordert. Soweit der Kläger den Wortlaut des Antrags gegenüber dem erstinstanzlichen Antrag leicht abgeändert hat, liegt darin lediglich eine zulässige Klarstellung aufgrund des Hinweises des Senats vom 11.08.2017 (S. 2, Bl. 182 d.A.).

2.2. Die Klage verbleibt in der Sache ohne Erfolg.

2.2.1. Der Antrag Ziff. 1, den Beklagten zur Auskunft über den Verbleib der Buchhaltungs- und Geschäftsunterlagen der T. H. AG zu verurteilen, ist unbegründet.

Dem Kläger könnte ein Auskunftsanspruch aus §§ 666, 675, 398 BGB zustehen. Jedoch kann hier dahingestellt bleiben, ob die „Abtretungsvereinbarung“ zwischen dem Kläger und der Insolvenzverwalterin wirksam ist und ob es sich tatsächlich um eine Abtretung handelt. Der Auskunftsanspruch ist jedenfalls durch Erfüllung erloschen, § 362 BGB. Der Beklagte hat ausgeführt (Schriftsatz vom 06.04.2017, S. 13, Bl. 129 d.A.), er habe den derzeitigen Betreiber des Hotels gebeten, dort nach den Geschäfts- und Buchhaltungsunterlagen für das Jahr 2010 zu suchen. Daraufhin habe am 24.03.2017 eine Frau Sch. in einem Kellerraum zwei Umzugskartons mit Geschäftsunterlagen gefunden und habe davon die Insolvenzverwalterin unterrichtet. In zweiter Instanz hat der Beklagte dargetan (Schriftsatz vom 26.09.2017, Bl. 200 d.A.), die Geschäftsunterlagen für 2010 befänden sich nunmehr in der Kanzlei der Insolvenzverwalterin, Frau B., in Holzkirchen. Damit ist die beantragte Auskunft erteilt. Darauf, ob die erteilte Auskunft zutreffend oder vollständig ist, kommt es nicht an. Im Übrigen sieht der Senat entgegen der Ansicht des Klägers auch keine Anhaltspunkte, dass die Auskunft falsch wäre (siehe dazu noch unten Ziff. 2.2.5).

2.2.2. Ein Anspruch auf Herausgabe der BuchhaltungsunterlagenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Herausgabe
Herausgabe der Buchhaltungsunterlagen
der T. H. AG (Berufungsantrag Ziff. 2) steht dem Kläger ebenfalls nicht zu. Ein derartiger Anspruch könnte sich aus §§ 666, 675 BGB oder § 985 BGB ergeben. Dahingestellt bleiben kann hier, ob die „Abtretungsvereinbarung“ (Anlagen K 28 und B 1) wirksam und ein derartiger Herausgabeanspruch auf den Kläger übergegangen ist. Ein Herausgabeanspruch käme nur in Betracht, wenn sich der Beklagte derzeit noch im Besitz der Unterlagen befände. Aufgrund der Angaben der Zeugin B. steht aber zur Überzeugung des Senats fest, dass dies nicht der Fall ist. Die Zeugin B. hat ausgeführt (Protokoll vom 15.03.2018, S. 2 f, Bl. 268 f. d.A.), die Unterlagen der T. H. AG für das Jahr 2010 seien mittlerweile bei ihr in der Kanzlei. Bei der letzten Vernehmung der Zeugin – in einem Parallelverfahren – vor dem Senat seien sie noch nicht vollständig da gewesen. Am 28.03.2017 habe sie vom Beklagtenvertreter eine E-Mail mit der Mitteilung erhalten, dass die Unterlagen im Keller des T. H. gefunden worden seien. Ein Mitarbeiter der Zeugin habe die Unterlagen dann am 20.04.2017 abgeholt. Es handle sich um ordentlich geführte Buchhaltungsunterlagen. Die Zeugin ist glaubwürdig. Sie hat ihre Angaben ruhig und detailliert gemacht und war erkennbar bestrebt, wahrheitsgemäße Erklärungen abzugeben. Zudem hätte die Zeugin aufgrund der „Abtretungsvereinbarung“ mit dem Kläger allenfalls ein eigenes Interesse daran, die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche zu unterstützen. Ein persönliches Interesse daran, dass diese als unbegründet abgewiesen werden, ist in keiner Weise erkennbar. Die Angaben der Zeugin sind auch glaubhaft. Zur Untermauerung ihrer Aussage hat die Zeugin Fotos als Anlage zum Protokoll gereicht, auf denen die Ordner mit den Unterlagen der T. H. AG zu erkennen sind.

Auf die Einvernahme der vom Kläger gegenbeweislich angebotenen Zeugin C2. D. hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 15.03.2018 (S. 4, Bl. 270 d.A.) verzichtet.

2.2.3. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 38.534,26 Euro zuzüglich Zinsen zu.

2.2.3.1. Etwaige Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten wegen der Zahlungen an die C. GmbH 2010 wurden dem Kläger durch die als Anlage B 1 vorgelegte „Abtretungsvereinbarung“ abgetreten. Der Vertrag ist wirksam und enthält eine Abtretung i.S. des § 398 BGB.

2.2.3.1.1. Entgegen der Ansicht des Beklagten (Schriftsatz vom 28.05.2018, S. 3 ff, Bl. 278 ff d.A.) ist es dem Senat nicht aufgrund rechtskräftiger landgerichtlicher Urteile in Parallelverfahren verwehrt, die Wirksamkeit der Vereinbarung zu prüfen und zu bejahen.

Zutreffend verweist der Beklagte darauf, dass das Landgericht München II u.a. in dem zwischen denselben Parteien geführten Verfahren 3 O 6101/15 die Klage als unzulässig abgewiesen hat, da die „Abtretungsvereinbarung“ wegen Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz unwirksam sei und es daher an der Prozessführungsbefugnis fehle. Das Urteil ist rechtskräftig, da der Senat die Berufung verworfen und der Kläger hiergegen kein Rechtsmittel eingelegt hat.

Entgegen der Ansicht des Beklagten steht damit aber die Unwirksamkeit der Abtretungsvereinbarung nicht i.S. des § 322 Abs. 1 ZPO zwischen den Parteien rechtskräftig fest. Auch ein Prozessurteil ist der materiellen Rechtskraft fähig. Diese besagt aber nur, dass die Klage mit dem damals anhängigen Streitgegenstand unter den damals gegebenen prozessualen Umständen mindestens aus dem in den Entscheidungsgründen genannten Grund unzulässig war und ist. Eine neue Klage über denselben Streitgegenstand kann also nur dann als zulässig behandelt werden, wenn sich die prozessualen Umstände in dem fraglichen Punkt gegenüber dem Vorprozess geändert haben (Vollkommer in Zöller, ZPO, 32. Aufl, § 322 Rz. 1a). Anders ausgedrückt bewirkt die materielle Rechtskraft lediglich eine Sperre für die Wiederholung einer Klage, die auf denselben Streitgegenstand gerichtet ist und die denselben prozessualen Mangel aufweist, der zur Klageabweisung führte (Musielak in Musielak / Voit, ZPO, 15. Aufl, § 322 Rz. 44). Streitgegenstand in den jeweils vom Landgericht München II bereits rechtskräftig entschiedenen Verfahren war aber nicht die Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung, sondern bspw. Schadensersatzansprüche wegen der Zahlung von NutzungsentgeltBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Zahlung
Zahlung von Nutzungsentgelt
durch die T. H. AG an den Beklagten bzw. ihm nahestehenden Personen und Gesellschaften (so im Verfahren 3 O 6101/15, LG München II). Die Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung war jeweils nur eine Vorfrage. Vorliegend ist Streitgegenstand ebenfalls nicht die Abtretungsvereinbarung, sondern geltend gemachte Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten wegen verschiedener Zahlungen an die C. GmbH im Jahr 2010. Dass diese Ansprüche in einem anderen Verfahren zwischen den Parteien bereits eingeklagt worden wären, hat der Beklagte nicht dargetan und ist auch sonst nicht ersichtlich. In Bezug auf Verfahren mit unterschiedlichen Streitgegenständen ist die Wirksamkeit der Abtretung nur eine Vorfrage, über die gerade nicht mit materieller Rechtskraft entschieden wird. Eine Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO haben die Parteien nicht erhoben.

2.2.3.1.2. Entgegen der Ansicht des Beklagten liegt ein Verstoß gegen § 266 StGB, § 134 BGB nicht vor. Zutreffend verweist der Beklagte darauf, dass ausweislich der Anlage B 1 nur 50% des Erlöses aus der gerichtlichen Geltendmachung der Insolvenzmasse zustehen soll. Eine Untreue der Insolvenzverwalterin vermag der Senat aber nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht zu erkennen. Zum einen hat auch nach dem Vortrag des Beklagten die Gläubigerversammlung der Vereinbarung zugestimmt. Ihre Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den Gläubigern hat die Insolvenzverwalterin daher nicht verletzt. Zum anderen behauptet der Beklagte selbst, ein Schadensersatzanspruch gegen ihn bestehe nicht, und auch die Insolvenzverwalterin habe keine Ansprüche gegen ihn festgestellt. Ausgehend hiervon fehlt es nach dem Vortrag des Beklagten selbst an einem Schädigungsvorsatz der Insolvenzverwalterin.

2.2.3.1.3. Die „Abtretungsvereinbarungen“ Anlagen B 1 und K 28 sind nicht wegen Verstoßes gegen § 2 Abs. 2, § 3 RDG nach § 134 BGB nichtig.

Eine Rechtsdienstleistung i.S. des § 2 Abs. 2 RDG liegt nicht vor. Nach § 2 Abs. 2 RDG ist die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen eine Rechtsdienstleistung, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird (sog. Inkassodienstleistung). Sofern die Einziehung nicht als eigenständiges Geschäft betrieben wird, liegt kein Fall des § 2 Abs. 2 RDG vor, in diesem Fall ist aber § 2 Abs. 1 RDG zu prüfen. Ein eigenständiges Geschäft i.S. des § 2 Abs. 2 RDG setzt voraus, dass die Tätigkeit eine ständige haupt- oder nebenberufliche Inkassotätigkeit umfasst oder außerhalb einer solchen nicht lediglich eine Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Haupttätigkeit i.S. des § 5 RDG darstellt (BGH vom 21.03.2018, VIII ZR 17/17, juris Tz. 30; BGH, Beschluss vom 11.06.2013, II ZR 278/12, BeckRS 2013, 13519 Tz. 5; BGH, Urteil vom 30.10.2012, XI ZR 324/11, juris Tz. 21; BGH, Urteil vom 21.10.2013, VI ZR 507/13, juris Tz. 12).

Vorliegend fehlt es an diesen Voraussetzungen. Zwar umfasst die „Abtretungsvereinbarung“ (s. Anlage K 28) eine Vielzahl von Forderungen, nämlich sämtliche Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen das (ehemalige) Vorstandsmitglied Ernst D. auf Schadensersatz nach Aktiengesetz, Dienstvertrag, Geschäftsordnung für den Vorstand der Gesellschaft, Ansprüche aus unerlaubter Handlung sowie Delikt, egal ob bekannt oder unbekannt. Der Senat verkennt auch nicht, dass der Kläger aufgrund dieser Vereinbarung den Beklagten nicht nur mit dem streitgegenständlichen, sondern mit einer Vielzahl weiterer Verfahren überzogen hat. Dennoch fehlt es an einem „eigenständigen Geschäft“ i.S. des § 2 Abs. 2 RDG. Weder liegt eine ständige (haupt- oder nebenberufliche) Inkassotätigkeit vor noch handelt es sich um eine Tätigkeit im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Haupttätigkeit. Denn die Geltendmachung der Forderungen gegen den Beklagten beruht auf einem einzigen Grundgeschäft und einem einzigen Lebenssachverhalt. Der Kläger lässt sich gerade nicht immer wieder von verschiedenen Auftraggebern oder vom selben Auftraggeber aus unterschiedlichem Anlass Forderungen zur Einziehung übertragen. Auch wurde ihm nicht die Geltendmachung jeglicher in der Zukunft gegen den Beklagten entstehenden Forderungen übertragen. Vielmehr geht es um einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt, die Vorstandstätigkeit des Beklagten für die T. H. AG. Die daraus resultierenden Ansprüche wurden dem Kläger mit einem Vertrag zur Einziehung übertragen bzw. ihm Einziehungsermächtigung erteilt. Auch wenn der Kläger in Folge dessen eine Vielzahl von Prozessen gegen den Beklagten führt, wird daraus kein eigenständiges Geschäft des Klägers i.S. des § 2 Abs. 2 RDG.

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der vorliegende Fall nicht mit dem Sachverhalt vergleichbar, der dem Urteil des BGH vom 30.10.2012, XI ZR 324/11 (juris) zugrundelag. Dort bestand der Geschäftszweck der Klägerin darin, geschädigte Kapitalanleger zu unterstützen bei der Durchsetzung berechtigter Ansprüche einschließlich der Übernahme und Verwertung von Fondsanteilen und aller hiermit zusammenhängender Tätigkeiten (BGH, a.a.O., Tz. 3). Die Haupttätigkeit der dortigen Klägerin bestand gerade darin, generell geschädigte Kapitalanleger zu unterstützten, ihre Interessen zu bündeln und für Interessengemeinschaften geschädigter Anleger zu recherchieren. Im Rahmen dieser Tätigkeiten hat sich die dortige Klägerin Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern abtreten lassen und in diesem Zusammenhang auch geklärt, ob ein Schadensersatzanspruch besteht. Diese letztere Leistung sah der BGH dann als nicht bloße Nebenleistung zur Haupttätigkeit an. Im Unterschied dazu ist vorliegend die Tätigkeit des Klägers gerade nicht auf eine Beratung und eine Forderungseinziehung in einer grundsätzlich unbeschränkten Vielzahl von Fällen und Lebenssachverhalten ausgerichtet.

Aus den gleichen Erwägungen ist der hiesige Fall nicht mit dem im Urteil des BGH vom 11.06.2013, II ZR 278/12 (BeckRS 2013, 13519) entschiedenen Sachverhalt vergleichbar. Dort war die Einziehung von Forderungen alleiniger Gesellschaftzweck der Klägerin, sie war nur aus diesem Anlass gegründet worden (BGH, a.a.O., Tz. 5).

Nur ergänzend sei darauf verwiesen, dass ausweislich der Gesetzesbegründung mit § 2 Abs. 2 RDG gerade der Bereich des „gewerblichen Forderungseinzugs auf fremde Rechnung“ geregelt werden sollte, die Fälle, in denen die Forderungseinziehung als „eigenständiger Geschäftszweck“ erbracht werde (BT Drucksache 16/3655, S. 48).

2.2.3.1.4. Die Vereinbarungen Anlage B 1 und K 28 sind auch nicht wegen Verstoßes gegen § 2 Abs. 1, § 3 RDG nach § 134 BGB nichtig.

Die Voraussetzungen einer Rechtsdienstleistung i.S. des § 2 Abs. 1 RDG liegen nicht vor, da es am Tätigwerden in einer „fremden Angelegenheit“ fehlt. Die Frage, ob eine eigene oder eine fremde Rechtsangelegenheit betroffen ist, richtet sich danach, in wessen wirtschaftlichem Interesse die Besorgung der Angelegenheit liegt (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26; BGH, Urteil vom 03.05.2007, I ZR 19/05, juris Tz. 22). Wird die Rechtsangelegenheit nicht nur im eigenen, sondern auch im fremden Interesse besorgt, führt dies nicht notwendig dazu, dass es sich um eine fremde Rechtsangelegenheit handelt. Ein lediglich mittelbares Eigeninteresse macht eine fremde Rechtsangelegenheit allerdings nicht zu einer eigenen (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26; BGH, Urteil vom 03.05.2007, I ZR 19/05, juris Tz. 22). Eine fremde Rechtsangelegenheit besorgt nicht, wer als gesetzlicher Vertreter für eine natürliche oder juristische Person handelt (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26). Wenn der Handelnde nicht primär im eigenen wirtschaftlichen Interesse tätig wird, ist von einer Fremdheit der Angelegenheit auszugehen (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26).

Nach diesen Grundsätzen fehlt es an einem Tätigwerden in einer fremden Angelegenheit durch den Kläger. Der Senat verkennt nicht, dass der Kläger nicht als Vorstand der T. H. AG handelt, die vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten aber solche der T. H. AG sind, die dem Kläger von der Insolvenzverwalterin zur Einziehung abgetreten sind. Dennoch hat der Kläger an der Einziehung ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse. Zum einen fließt dem Kläger 50% des Erlöses aus der Geltendmachung direkt zu (s. Ziff V (b) der Abtretungsvereinbarung Anlage B 1). Zum anderen hält der Kläger 88,79% der Aktien der T. H. AG. Er könnte damit grundsätzlich nach § 148 AktG Ersatzansprüche sogar im eigenen Namen geltend machen. Vor allem aber kommt ihm der Erlös aus der Geltendmachung der Forderungen auch über die Provisionen von 50% hinaus aufgrund seiner Mehrheitsbeteiligung von 88,79% weitestgehend unmittelbar selbst zugute. Unstreitig beträgt im Insolvenzverfahren über das Vermögen der T. H. AG die Quote zugunsten der Gläubiger 100%. Eine Quote von 100% zugunsten der Insolvenzgläubiger bedeutet, dass sämtliche Erlöse aus dem hiesigen und weiteren derzeit geführten Verfahren gegen den Beklagten wirtschaftlich unmittelbar den Aktionären, und damit dem Kläger als Mehrheitsaktionär zu fast 90%, zugute kommen. Dass der Kläger die Verfahren auch oder gar primär im Interesse der weiteren Aktionäre, des Beklagten und seiner Lebensgefährtin G., führen würde, behauptet noch nicht einmal der Beklagte selbst.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus den weiteren vom Beklagten zitierten Entscheidungen des BGH. Im Urteil vom 28.06.1962 (I ZR 32/61, juris Tz. 25) lässt der BGH offen, ob das wirtschaftliche Interesse des Haftpflichtversicherers am Haftpflichtprozess genügt, von einer Besorgung eigener Rechtsangelegenheiten auszugehen. In der Entscheidung des BGH vom 30.03.2000 (I ZR 289/97, juris Tz. 14 ff) geht es um die Frage, wann überhaupt eine „Rechtsbesorgung“ vorliegt oder nur eine erlaubnisfreie Geschäftsbesorgung zu bejahen ist.

2.2.3.1.5. Der Kläger und die Insolvenzverwalterin haben eine Abtretung i.S. des § 398 BGB vereinbart, so dass der Kläger Inhaber etwaiger Schadensersatzansprüche wurde.

Notwendiger Inhalt einer Abtretung ist der Wechsel der Gläubigerstellung. Dazu gehört, dass der neue Gläubiger befugt sein muss, die Forderung im eigenen Namen geltend zu machen. Eine wirksame Abtretung liegt daher nicht vor, wenn dem Neugläubiger diese Befugnis auf Dauer versagt bleiben soll (Roth / Kieninger in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl, § 398 Rz. 19). So verstößt etwa bei einer Sicherungszession eine dingliche Beschränkung der Verfügungsmacht des Zessionars gegen § 137 Satz 1 BGB, so dass die Sicherungsabtretung nichtig ist (BGH, Urteil vom 18.02.1993, IX ZR 129/92, juris Tz. 12).

Nach dem Wortlaut der als Anlage B 1 vorgelegten Abtretungsvereinbarung bestehen Zweifel, ob die Parteien tatsächlich einen Wechsel der Gläubigerstellung vereinbart hatten. Insbesondere ist in der „Langfassung“ (Anlage B 1 S. 2, Ziff. II) ausgeführt, Herr Franz D. verpflichte sich zur Geltendmachung der Ansprüche im Falle des Bestreitens „auch gerichtlich im Wege der Prozesstandschaft“. Eine Prozessstandschaft liegt aber vor, wenn ein fremdes, also gerade nicht abgetretenes Recht, im eigenen Namen geltend gemacht wird. Zudem ist in der „Kurzfassung“ (Anlage B 1 S. 7), die zur Vorlage an den Schuldner gedacht war, unter Ziff II geregelt, Zahlungen könnten „schuldbefreiend ungeachtet der Abtretung nur an die Insolvenzverwalterin geleistet werden“. Wenn der Schuldner befreiend nur an den Zedenten zahlen kann, ist dem Zessionar das Recht der Einziehung im eigenen Namen verwehrt, so dass keine wirksame Abtretung vorliegt.

Allerdings steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest, dass es sich, wie vom Kläger behauptet, trotz des entgegenstehenden Wortlauts nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien nur um eine im Innenverhältnis zwischen dem Kläger und der Insolvenzverwalterin geltende Beschränkung, nicht aber um eine Begrenzung der dinglichen Verfügungsmacht handeln sollte. Für die Auslegung der Abtretungsvereinbarung kommt es nur auf das Verständnis der Vertragspartner an. Entgegen der Ansicht des Beklagten im Schriftsatz vom 01.08.2018 (S. 1 f) ist nicht relevant, wie etwaige Dritte die Dokumente verstehen mussten. Auch die „Kurzfassung“ (Anlage B 1 S. 7) ist entgegen der Ansicht des Beklagten keine „Erklärung an die Allgemeinheit“, sondern eine Vereinbarung der Parteien.

Der Zeuge L. B. hat ausgeführt (Protokoll vom 19.07.2018, S. 3 f, Bl. 293 f d.A.), er habe für den Kläger mit Herrn H., der für die Insolvenzverwalterin gehandelt habe, über die Vereinbarung verhandelt. Wenn er etwas mit Herrn H. besprochen habe, habe er dies dem Kläger mitgeteilt. Die Verpflichtung zur Zahlung an die Insolvenzverwalterin sollte nur im Innenverhältnis gelten. Das Konto der Insolvenzverwalterin sei angegeben worden, damit dort die Zahlungen eingingen. Es sei aber letztlich die Festlegung einer Zahlungsmodalität gewesen. Gemeinsames Verständnis sei gewesen, dass es nicht entscheidend darauf ankomme, an wen gezahlt werde. Es sollte letztlich eine Zahlungsmodalität geregelt werden, die im Innenverhältnis der Parteien gelten sollte. Wenn ein Dritter an den Kläger gezahlt hätte, wäre nichts passiert. Sie hätten die Insolvenzverwalterin informiert und den Betrag aufgeteilt und überwiesen. Mit der Regelung, dass die Forderungen vom Kläger „auch gerichtlich im Wege der Prozessstandschaft“ geltend gemacht werden könnten, sollte klar sein, dass diese Möglichkeit eventuell auch bestehe. Intention der Vereinbarung sei die Abtretung der Ansprüche an den Kläger gewesen.

Der Zeuge ist glaubwürdig. Er hat seine Angaben überlegt und ruhig gemacht und hat eingeräumt, soweit ihm aufgrund der Länge der verstrichenen Zeit Einzelheiten nicht mehr präsent waren. Der Senat verkennt nicht, dass der Zeuge als ehemaliger Rechtsanwalt des Klägers, der den Kläger kurzfristig auch im vorliegenden Verfahren vertreten hat, kein völlig neutraler Zeuge ist. Anlass, an seiner Glaubwürdigkeit zu zweifeln, sieht der Senat dennoch nicht. Die Angaben des Zeugen sind auch glaubhaft. Es erscheint in sich schlüssig, dass die Parteien lediglich eine Zahlungsmodalität regeln, nicht aber die Einziehungsmöglichkeit des Klägers im Außenverhältnis beschränken wollten. Die Vereinbarung Anlage B 1 sieht in Ziff. V (d) und (e) Regelungen sowohl für den Fall vor, dass der Erlös der Rechtsverfolgung Herrn D. als auch für den Fall, dass der Erlös der Insolvenzverwalterin zufließt.

Seine Angabe, bei einer Zahlung durch einen Dritten an Herrn D. hätte der Dritte nicht erneut zahlen müssen, sondern der Betrag wäre einfach z.T. an die Insolvenzverwalterin ausgekehrt worden, spricht schließlich massiv dafür, dass die Parteien die Einziehungsbefugnis des Klägers nach außen gerade nicht beschränken wollten.

Für die Glaubwürdigkeit des Zeugen und die Glaubhaftigkeit seiner Angaben spricht ferner, dass diese sich mit der Aussage der als Zeugin vernommenen Insolvenzverwalterin B. in wesentlichen Punkten decken. Die Zeugin B. hat ausgeführt (Protokoll vom 15.03.2018, S. 3 f, Bl. 269 f d.A.), Herr H. habe mit Herrn B. über die Vereinbarung verhandelt. Sie hätten die Ansprüche abtreten wollen, aber einen Weg finden müssen, mit dem beide Gruppen leben könnten, deswegen seien verschiedene Vorsichtsmaßnahmen eingebaut worden. Die Regelung zur schuldbefreienden Zahlung nur an die Insolvenzverwalterin (Anlage B 1 S. 7, Ziff. II) sei als solche Vorsichtsmaßnahme erfolgt. Da sie eine Zahlung an den Kläger ja nicht unbedingt mitbekomme, solle an sie gezahlt werden. Wenn ein Dritter an Herrn D. bezahlt hätte und dieser die Insolvenzverwalterin darüber informiert und das Geld weitergeleitet hätte, hätte sie dem Dritten nicht gesagt, dass er nochmals zahlen müsse. Die Zeugin war glaubwürdig (s. schon oben Ziff. 2.2.2.) und ihre Aussage glaubhaft. Insbesondere hat die Zeugin auch eingeräumt, wenn sie sich selbst nicht sicher war, etwa bezüglich der Regelung zur Prozessstandschaft (Protokoll S. 3, Bl. 269 d.A.). Entgegen der Ansicht des Beklagten (Schriftsatz vom 01.08.2018, S. 2 f) lässt sich der Aussage der Zeugin B. auch nicht entnehmen, die schuldbefreiende Wirkung einer Zahlung an Herrn Franz D. sollte nur unter einer Bedingung eintreten.

In der Zusammenschau der Aussagen ist der Senat davon überzeugt, dass der Kläger und die Insolvenzverwalterin trotz des missverständlichen Wortlauts der Vereinbarung dem Kläger die volle Gläubigerstellung nach außen und insbesondere die Befugnis, die Forderung selbst einzuziehen, übertragen wollten.

Entgegen der Ansicht des Beklagten ergibt sich aus dem als Anlage B 19 (dort S. 3, letzter Absatz) vorgelegten Schriftsatz des Zeugen B. vom 13.01.2017 in einem Parallelverfahren nichts anderes. Insbesondere lässt sich daraus nicht zwingend schlussfolgern, die Parteien hätten keine Abtretung, sondern lediglich eine Einziehungsermächtigung vereinbart.

2.2.3.2. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der Zahlungsantrag nicht aufgrund des Zwischenvergleichs (Anlage B 12) derzeit unbegründet, obwohl ein Schiedsgutachten unstreitig nicht vorliegt. Zwar führt es zur – derzeitigen – Unbegründetheit der Klage, wenn ein zwischen den Parteien vereinbartes Schiedsgutachten über einzelne Vorfragen nicht eingeholt wurde (BGH NJW-RR 2014, S. 492, 493 Tz. 28). Darauf kommt es aber letztlich nicht an, da die Schiedsgutachtensvereinbarung nach § 93 Abs. 4 AktG unwirksam ist.

Nach § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG kann die Gesellschaft erst drei Jahre nach Entstehung des Anspruchs auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen. Ein unter Verstoß gegen § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG abgeschlossener Verzicht oder Vergleich ist unwirksam und bleibt dies auch nach Ablauf der Frist von drei Jahren (Hüffer / Koch, AktG, 12. Aufl, § 93 Tz. 76; Hopt / Roth in Hirte / Mülbert / Roth, AktG, Großkommentar, 5. Aufl, § 93 Rz. 533). Auch eine nachträgliche Genehmigung führt nicht zur Wirksamkeit (Spindler in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl, § 93 Rz. 254; Hopt / Roth, a.a.O., Rz. 533 f). § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG gilt auch für Rechtsgeschäfte mit vergleichbaren wirtschaftlichen Folgen, etwa für einen pactum de non petendo und eine Stundung, da darin wirtschaftlich ein Teilverzicht liegt (Hüffer / Koch, AktG, 12. Aufl, § 93 Tz. 77; Hopt / Roth, a.a.O., Rz. 528; so auch – entgegen der Ansicht des Beklagten – OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urteil vom 17.11.1988, Az. 8 U 52/88, juris). Erfasst sind von § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG alle Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder egal aus welchem Rechtsgrund, sofern sie in einem inneren Zusammenhang mit der Organstellung entstanden sind (Hopt / Roth, a.a.O, Rz. 522; Bürgers in: Bürgers / Körber, AktG, 4. Aufl, § 93 Ziff. 10).

Nach diesen Grundsätzen ist die Regelung in Ziff. II 1. und 2. des Teilvergleichs unwirksam. Durch das Schiedsgutachen soll der „ordnungsgemäße Geschäftsgang durch den Vorstand der T. H. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“ von den Wirtschaftsprüfern überprüft und für die Parteien bindend festgestellt werden. Die Vereinbarung wurde im Mai 2011, somit weniger als drei Jahre nach dem streitigen Zeitraum, geschlossen. Die Schiedsgutachtervereinbarung hat zudem vergleichbare wirtschaftliche Folgen wie ein Vergleich oder Verzicht. Zum einen führt eine Schiedsgutachtervereinbarung dazu, dass eine vor Vorliegen des Gutachtens erhobene Klage als derzeit unbegründet abgewiesen würde. Zum anderen soll das Schiedsgutachten gerade bindend sein und hat daher faktisch Einfluss auf die Höhe etwaiger Schadensersatzansprüche. Kommen die Wirtschaftsprüfer zu dem Ergebnis, Pflichtverletzungen lägen nicht vor, wären Schadensersatzansprüche faktisch ausgeschlossen, selbst wenn die Feststellungen der Wirtschaftsprüfer objektiv unzutreffend wären.

Dahingestellt bleiben kann daher, ob die T. H. AG bei Abschluss der Vereinbarung überhaupt wirksam (durch den damaligen Aufsichtsrat) vertreten wurde.

2.2.3.3. Ein Schadensersatzanspruch aus § 93 Abs. 2 AktG steht dem Kläger für die streitgegenständlichen Zahlungen nicht zu. Der Anspruch aus § 93 AktG ist jedenfalls nach § 93 Abs. 6 AktG verjährt. Der Kläger macht als Schaden die in der Klageschrift S. 16 f im einzelnen aufgeführten Zahlungen der T. H. AG an die C. GmbH geltend. Diese seien vom Beklagten ohne Rechtsgrund veranlasst worden. Die Zahlungen datieren nach dem Vortrag des Klägers aus dem Zeitraum vom 21.04.2010 bis zum 13.12.2010. Die Verjährung nach § 93 Abs. 6 AktG beginnt gemäß § 200 BGB, also mit Entstehen des Anspruchs (Spindler in Münchener Kommentar zum AktG, 14. Aufl, § 93 Rz. 291; Koch in Hüffer, AktG, 12. Aufl, § 93 Rz. 87). Die Verjährungsfrist für die letzte Zahlung endete daher am 13.12.2015 um 24.00 Uhr. Der Ablauf der Verjährungsfrist wurde durch die Klage nicht mehr rechtzeitig nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gehemmt, da die Klageschrift erst am 23.12.2015 bei Gericht einging (Bl. 1 d.A.).

Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich bei den streitgegenständlichen Vorwürfen gegen den Beklagten nicht um ein schädigendes Dauerverhalten, bei dem die Verjährung erst mit Beendigung des rechtswidrigen Zustands beginnen könnte (so Koch in Hüffer, a.a.O., 12. Aufl, § 93 Rz. 87). Zum einen hat der Bundesgerichtshof entschieden, bei einer rechtsverletzenden Dauerhandlung, bei der die Fortdauer der schädigenden Handlung fortlaufend neue Schäden und damit neue Ersatzansprüche erzeuge, sei die Dauerhandlung zur Bestimmung des Verjährungsbeginns gedanklich in Einzelhandlungen, also Tage, aufzuspalten, für die jeweils eine gesonderte Verjährungsfrist laufe (BGH, Urteil vom 15.01.2015, I ZR 148/13, juris Tz. 23). Zum anderen fehlt es hier schon an einem rechtsverletzenden und schädigenden Dauerverhalten. Die vom Kläger behaupteten Pflichtverletzungen liegen in der Überweisung von Geld bzw. der Veranlassung von Barauszahlungen an die C. GmbH, ohne dass hierfür jeweils ein Rechtsgrund bestanden hätte. Diese einzelnen Überweisungen bzw. Barauszahlungen stellen jeweils gesonderte Pflichtverletzungen und Schäden dar.

Die Verjährung wurde nicht nach § 203 BGB durch Verhandlungen über die streitgegenständlichen Ansprüche gehemmt. Der Kläger führt selbst aus (Schriftsatz vom 02.08.2016, S. 7, Bl. 67, Berufunsbegründung S. 16, Bl. 178 d.A.), von den streitgegenständlichen Ansprüchen habe er erst im Jahr 2015, als er Vorstand wurde, Kenntnis erlangt und Kenntnis erlangen können, so dass ein früheres Verhandeln über diese Ansprüche ausgeschlossen erscheint. Im Übrigen ist auch aus dem als Anlage B 12 vorgelegten Zwischenvergleich in keiner Weise erkennbar, dass gerade über rechtsgrundlose Zahlungen an die C. GmbH im Jahr 2010 verhandelt worden wäre.

Soweit der Kläger meint, bei dem Teilvergleich handle es sich um ein Stillhalteabkommen, das gemäß § 205 BGB zur Hemmung führe, übersieht er bereits, dass der Teilvergleich unwirksam ist (s.o. Ziff. 2.2.3.1). Im Übrigen können die streitgegenständlichen Ansprüche hiervon schon nicht umfasst sein, weil sie dem Kläger nach seinem eigenen Vortrag damals nicht bekannt waren.

Die Berufung des Beklagten auf Verjährung ist auch nicht nach § 242 BGB treuwidrig. Soweit der Kläger pauschal behauptet, der Beklagte habe sein Verhalten durch mangelhafte Buchführung verschleiert, fehlt es an konkretem Vortrag. Der Kläger hat als Anlage K 29 DATEV-Ausdrucke verschiedener Buchungskonten vorgelegt, aus denen sich die vom Kläger geltend gemachten Überweisungen und Auszahlungen an die C. GmbH ergeben. Soweit es an Belegen hierzu fehlt, rügt der Kläger genau dies als – damit erkennbare und gerade nicht verschleierte – Pflichtverletzung des Beklagten. Im Übrigen führt auch ein Verheimlichen von Haftungsansprüchen nicht dazu, dass die Verjährungsfrist erst mit dem Ende des „Verheimlichens“ beginnen würde oder die Erhebung der Verjährungseinrede aus diesem Grund als rechtsmissbräuchlich anzusehen wäre (BGH, Urteil vom 21.02.2005, II ZR 112/03, juris Tz. 11 und 12; BGH, Urteil vom 29.09.2008, II ZR 234/07, juris Tz. 16 und Tz. 18).

Soweit der Kläger eine Treuwidrigkeit daraus ableitet, dass der Beklagte versucht habe, den Kläger aus der Gesellschaft zu drängen, vermag der Senat dem ebenfalls nicht zu folgen. Auch wenn der Beklagte ab 2010 bestrebt war, die Aktien des Klägers einziehen zu lassen oder den Anteil des Klägers durch Kapitalerhöhungen zu verwässern, liegt darin keine Verschleierung von Schadensersatzansprüchen. Im Übrigen war der Beklagte 2010 und 2011 selbst ohnehin nicht Aktionär, konnte mithin selbst weder einen Einziehungsbeschluss noch einen Kapitalerhöhungsbeschluss fassen.

Als wahr unterstellt werden kann die Behauptung des Klägers, der Beklagte habe der Insolvenzverwalterin B. mit der Kündigung von Nutzungsverträgen, die für den Betrieb der T. H. AG essentiell waren, gedroht, falls die Insolvenzverwalterin Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten geltend mache. Das Einklagen von Schadensersatzansprüchen gegen einen ehemaligen Vorstand stellt keinen wichtigen Grund für die Kündigung etwaiger Miet- oder Nutzungsverträge dar und ist daher nicht geeignet, die Insolvenzverwalterin von der Klage abzuhalten. Jedenfalls lässt sich daraus keine Treuwidrigkeit der Verjährungseinrede des Beklagten ableiten.

2.2.3.4. Schadensersatzansprüche des Klägers aus § 280 BGB wären aus den oben Ziff. 2.2.3.3 dargestellten Gründen ebenfalls verjährt. Schadensersatzansprüche wegen Verletzung des Anstellungsvertrags nach § 280 BGB verjähren ebenfalls in der Frist des § 93 Abs. 6 AktG (Spindler in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 93 Rz. 288).

2.2.3.5. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch nicht aus § 57 Abs. 1, § 62 Abs. 1 AktG zu. Nach § 57 Abs. 1 AktG verboten sind auch Leistungen an einen Dritten, der die Rechtsstellung als Aktionär zwar nicht formal, aber bei wirtschaftlicher Betrachtung innehat (Bayer in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl, § 93 Rz. 113). Ob dazu Zahlungen an die C. GmbH gehören könnten, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte ist, bedarf keiner Entscheidung. Unstreitig war im Jahr 2010 der Beklagte noch nicht Aktionär der T. H. AG, die C. GmbH zu keinem Zeitpunkt. Der Argumentation des Klägers, der Beklagte sei wegen seiner Vorstandstätigkeit 2010 auch faktischer Aktionär gewesen, vermag der Senat nicht zu folgen. Ein Rückzahlungsanspruch gegen den Beklagten als Aktionär aus § 57, § 62 Abs. 1 AktG scheidet daher aus.

2.2.3.6. Ein Anspruch aus § 57 Abs. 1, § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG kommt ebenfalls nicht in Betracht, da, wie ausgeführt, der Beklagte 2010 nicht Aktionär der T. H. AG war. Im Übrigen wären derartige Ansprüche nach § 93 Abs. 6 AktG verjährt (s.o. Ziff. 2.2.3.3).

2.2.3.7. Einen Schadensersatzanspruch aus § 266 StGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB hat der Kläger nicht nachgewiesen. Zwar könnte eine Untreue i.S. § 266 StGB vorliegen, wenn ein Vorstand in Kenntnis, dass es keinerlei Rechtsgrund dafür gibt, Überweisungen und Auszahlungen von Konten der AG an eine Gesellschaft veranlasst, deren Alleineigentümer und alleiniger Geschäftsführer der Vorstand ist.

Jedoch hat der Gläubiger grundsätzlich alle Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergibt, wobei sich die Darlegungs- und Beweislast dabei auch auf den Vorsatz erstreckt (BGH, NJW 2015, S. 645, 646 Tz. 11; BGH, NJW 2013, 1304, 1305 Tz. 14; Sprau in Palandt, a.a.O., § 823 Rz. 81). Allenfalls kann sich für den in Anspruch genommenen Schädiger eine sekundäre Darlegungslast ergeben, wenn die beweispflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, der Prozessgegner aber die wesentlichen Umstände kennt und es ihm zumutbar ist, dazu nähere Angaben zu machen (BGH NJW 2016, S. 1823, 1825 Tz. 22; BGH NZG 2015, S. 645, 646 Tz. 11; BGH, NJW 2013, 1304, 1305 Tz. 14). Dabei spielt es weder eine Rolle, dass es sich bei dem Schutzgesetz des § 266 StGB um eine strafrechtliche Norm handelt, noch, ob ein entsprechender Auskunftsanspruch besteht (BGH NZG 2015, S. 645, 646 Tz. 11).

Vorliegend hat der Kläger schon nicht nachgewiesen, dass es an einem Rechtsgrund für die streitgegenständlichen Zahlungen fehlte. Der Beklagte hat bestritten, dass es für die streitgegenständlichen Zahlungen keinen Rechtsgrund gegeben habe und der T. H. AG durch die Zahlungen ein Schaden entstanden sei. Der Kläger hat für seine Behauptung, die Mittelabflüsse seien ohne Rechtsgrund und Gegenleistung Dritter erfolgt, keinen Beweis angeboten. Im Übrigen lässt auch die Behauptung des Klägers, es seien keine Belege für die streitgegenständlichen Zahlungen vorhanden, noch nicht darauf schließen, tatsächlich habe es bei Vornahme der Zahlungen 2010 keine Belege gegeben. Noch weniger lässt sich daraus folgern, ein Rechtsgrund für die Zahlungen habe nicht bestanden. Zudem hat der Beklagte auch bestritten, dass es keine Rechnungen oder Belege für die streitgegenständlichen Zahlungen gebe bzw. gegeben habe, ohne dass der Kläger für die gegenteilige Behauptung Beweis angeboten hätte.

Eine sekundäre Darlegungslast, gegen die der Beklagte verstoßen hätte, vermag der Senat nicht zu erkennen. Zwar hat der Beklagte als damaliger Vorstand die streitgegenständlichen Überweisungen und Auszahlungen veranlasst. Jedoch steht aufgrund der Angaben der Zeugin B. fest, dass der Beklagte nicht mehr im Besitz der maßgeblichen Geschäftsunterlagen der T. H. AG für 2010 ist, sondern diese sich in den Kanzleiräumen der Insolvenzverwalterin Breiter befinden (s. oben Ziff. 2.2.2). Damit steht der Kläger hier nicht in einer Weise außerhalb des vorzutragenden Geschehensablaufs, dass den Beklagten eine sekundäre Darlegungslast trifft. Der Kläger ist Vorstand der T. H. AG und macht aus abgetretenem Recht Schadensersatzansprüche der T. H. AG geltend. Ausweislich Ziff. IV der Vereinbarung mit der Insolvenzverwalterin ist diese verpflichtet, den Kläger bei der Geltendmachung der Ansprüche nach Kräften zu unterstützen, ihm jederzeit Einsicht in die Geschäftsunterlagen der Gesellschaft zu gewähren. Dem Kläger wird ausdrücklich gestattet, Kopien anzufertigen, die zu Beweiszwecken auch vor Gericht und zur Untermauerung der geltend gemachten Ansprüche erforderlich sind. Zudem hat die Zeugin B. ausgeführt (Protokoll vom 15.03.2018, S. 2 f, Bl. 268 f d.A.), sie habe den Kläger am 25.04.2017 darüber informiert, dass die Unterlagen da seien und eingesehen werden könnten. Es seien ihm auch Termine für die Sichtung vorgeschlagen worden. Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin und der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben bestehen auch insoweit nicht.

Der Senat hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 15.03.2018 (Protokoll S. 5, Bl. 271 d.A.) darauf hingewiesen, dass er seiner Darlegungslast bezüglich der Verwirklichung der Tatbestandsmerkmale einer Untreue nicht nachgekommen ist. Den Beklagten treffe keine sekundäre Vortragslast, da dem Kläger anhand der Unterlagen, die sich bei der Insolvenzverwalterin befänden, nähere Angaben möglich und zumutbar seien. Weiterer Vortrag des Klägers hierzu ist jedoch nicht erfolgt.

Ergänzend sei darauf verwiesen, dass für Schadensersatzansprüche nach § 93 Abs. 2 AktG die Darlegungs- und Beweislast für den Kläger deutlich niedriger wäre als bezüglich eines Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB. Dass die Ansprüche nach § 93 Abs. 2 AktG verjährt sind, führt nicht dazu, in jedem Fall eine sekundäre Darlegungslast des Beklagten im Rahmen des § 266 StGB, § 823 Abs. 2 BGB zu begründen.

2.2.3.8. Ein Schadensersatzanspruch aus § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB, § 823 Abs. 2 BGB besteht nicht. § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB stellt kein Schutzgesetz dar (Sprau in Palandt, BGB, a.a.O., § 823 Rz. 70 a.E.).

2.2.3.9. Einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB hat der Kläger ebenfalls nicht nachgewiesen. Zwar könnte eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung vorliegen, wenn ein Vorstand in Kenntnis, dass es keinerlei Rechtsgrund dafür gibt, Überweisungen und Auszahlungen von Konten der AG an eine Gesellschaft veranlasst, deren Alleineigentümer der Vorstand ist. Jedoch trägt der Geschädigte die volle Darlegungs- und Beweislast für die schädigende Handlung, die Umstände, die die Sittenwidrigkeit begründen und den Schädigungsvorsatz (Sprau in Palandt, BGB, 76. Aufl, § 826 Rz. 18; BGH NJW 2007, S. 2689, 2693 Tz. 41). Vorliegend hat der Beklagte bestritten, dass es für die streitgegenständlichen Zahlungen keinen Rechtsgrund gegeben habe und der T. H. AG durch die Zahlungen ein Schaden entstanden sei. Der Kläger hat für seine Behauptung, die Mittelabflüsse seien ohne Rechtsgrund und Gegenleistung Dritter erfolgt, keinen Beweis angeboten. Im Übrigen lässt auch die Behauptung des Klägers, es seien keine Belege für die streitgegenständlichen Zahlungen vorhanden, noch nicht darauf schließen, tatsächlich habe es bei Vornahme der Zahlungen 2010 keine Belege gegeben. Noch weniger lässt sich daraus folgern, ein Rechtsgrund für die Zahlungen habe nicht bestanden. Zudem hat der Beklagte auch bestritten, dass es keine Rechnungen oder Belege für die streitgegenständlichen Zahlungen gebe bzw. gegeben habe, ohne dass der Kläger für die gegenteilige Behauptung Beweis angeboten hätte.

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang bemängelt, der Beklagte als ehemaliger Vorstand erteile trotz Aufforderung keine Auskunft über den jeweiligen Rechtsgrund, wäre ihm die Erhebung einer Auskunftsklage vor der streitgegenständlichen Zahlungsklage möglich und zumutbar gewesen. Allein aus der Nichterteilung der Auskunft durch den Beklagten lässt sich nicht folgern, es habe an einem Rechtsgrund gefehlt und der Beklagte habe die T. H. AG vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Eine sekundäre Darlegungslast des Beklagten besteht aus den oben Ziff. 2.2.3.7 dargestellten Erwägungen nicht.

Die pauschale Behauptung des Klägers (u.a. Schriftsatz vom 05.04.2017, S. 6, Bl. 115 d.A.), der Vorsatz zur sittenwidrigen Schädigung werde indiziert durch den Abschluss von Verträgen als Vorstand mit verbundenen Gesellschaften, wobei die Verträge nicht marktüblichen Bedingungen genügten, erschließt sich nicht. Bezüglich der streitgegenständlichen Zahlungen begründet der Kläger den Schadensersatzanspruch – anders als in Parallelverfahren – gerade mit dem Fehlen eines Rechtsgrunds, nicht mit dem Abschluss von Verträgen zu Bedingungen, die der T. H. AG ungünstig und nicht marktüblich waren.

Desgleichen lässt der Vortrag des Klägers, der Beklagte habe als Vorstand im Jahr 2010 grundlos einen Insolvenzantrag gestellt, um den Kläger aus der T. H. AG zu drängen, nicht den Rückschluss zu, die streitgegenständlichen Zahlungen an die C. GmbH im Jahr 2010 seien mit dem Vorsatz der sittenwidrigen Schädigung der T. H. AG erfolgt.

Auch aus den Ausführungen des Klägers, eine etwaige Befreiung des Beklagten von § 181 BGB sei unwirksam, lässt sich nicht zwingend folgern, die streitgegenständlichen Zahlungen an die C. GmbH stellten eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der T. H. AG dar.

2.2.4. Der als Klage- und Berufungsantrag Ziff. 4 geltend gemachte Auskunftsanspruch steht dem Kläger weder aus §§ 666, 675 BGB noch aus § 242 BGB zu.

2.2.4.1. Der Anspruch aus §§ 666, 675 BGB besteht nicht. Wie ausgeführt, sind dem Kläger etwaige Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten wirksam abgetreten worden. Damit ist grundsätzlich auch der Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung nach § 666, § 675 BGB auf den Kläger übergegangen. Dies ergibt sich bereits aus einer entsprechenden Anwendung des § 401 Abs. 1 BGB. Nach § 401 Abs. 1 BGB gehen mit der abgetretenen Forderung auch die für sie bestehenden Hypotheken und Pfandrechte sowie Rechte aus einer für die Forderung bestehenden Bürgschaft auf den Gläubiger über. § 401 Abs. 1 BGB gilt analog für solche Hilfsrechte, die zur Geltendmachung oder Durchsetzung einer Forderung erforderlich sind. Solche Nebenrechte sind insbesondere Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung aus §§ 666, 675 BGB, die darauf abzielen, Gegenstand und Betrag des Hauptanspruchs zu ermitteln (BGH NJW 2013, S. 539 Tz. 8; BGH NJW-RR 2003, S. 1555, 1556; BGH NJW 2006, S. 217 Tz. 13 f). Daher stehen infolge der Abtretung Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung, soweit diese zur Durchsetzung der Schadensersatzansprüche erforderlich sind, dem Kläger zu.

Grundsätzlich setzt der Anspruch aus § 666 BGB nicht voraus, dass der Auftraggeber die begehrte Information zur Vorbereitung weiterer Ansprüche benötigt. Es genügt vielmehr das allgemeine Interesse des Auftraggebers, die Tätigkeit des Beauftragten zu kontrollieren (BGH NJW 2012, S. 58, 59 Tz. 13). Allerdings ist vorliegend zu beachten, dass der Anspruch auf Auskunft und Rechenschaftslegung analog § 401 BGB nur soweit übergeht, als er erforderlich ist, Gegenstand und Betrag des abgetretenen Hauptanspruchs zu ermitteln (BGH NJW 2013, S. 539 Tz. 8; BGH NJW 2006, S. 217, Tz. 14). Wenn daher bereits feststeht, dass der Gläubiger keinesfalls etwas fordern kann, geht entweder bereits der Informationsanspruch nicht mit über (in diese Richtung wohl die vorzitierten Entscheidungen des BGH) oder ist der Gläubiger jedenfalls nach Treu und Glauben gehindert, den Informations- und Rechenschaftsanspruch geltend zu machen (so OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, NJW-RR 2015, S. 306 Tz. 13 f).

Nach diesen Grundsätzen kann der Kläger die Auskünfte und Vorlage der Belege nicht verlangen: Der Antrag auf Auskunft und Vorlage der Belege bezieht sich gerade auf die Schadensersatzansprüche, die der Kläger mit dem Klage- und Berufungsantrag Ziff. 3 geltend macht. Diese Ansprüche bestehen aber, wie ausgeführt, nicht. Dem Kläger ist wegen § 322 ZPO auch ein erneutes Einklagen der abgewiesenen, hier streitgegenständlichen Zahlungsansprüche verwehrt. Eine erneute Verfolgung der abgetretenen Ansprüche durch die Insolvenzverwalterin nach einer etwaigen Rückabtretung wäre ebenfalls nicht möglich. Die Rechtskraft eines klageabweisenden Urteils gegen den Zessionar steht auch einer erneuten Klage des Zedenten nach § 325 Abs. 1 ZPO entgegen (BGH, NJW 2008, S. 2852, 2855, Tz. 33).

2.2.4.2. Der Anspruch steht dem Kläger auch nicht aus § 242 BGB zu. Ein Auskunftsanspruch aus § 242 BGB setzt voraus, dass für den Leistungsanspruch, der mit Hilfe der Information geltend gemacht werden soll, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht (Grüneberg in Palandt, BGB, 77. Aufl, § 260 Rz. 6). Wie oben Ziff. 2.2.3. ausgeführt, besteht der Zahlungsanspruch gerade nicht. Einer erneuten Klage stünde die Rechtskraft entgegen. Im Übrigen kommt ein Auskunftsanspruch aus § 242 BGB auch dann nicht in Betracht, wenn sich der Berechtigte aus ihm zugänglichen Unterlagen selbst informieren kann. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme (s.o. Ziff. 2.2.3.7.) hat die Insolvenzverwalterin dem Kläger die Einsichtnahme in die bei ihr befindlichen Unterlagen der T. H. AG für das Geschäftsjahr 2010 angeboten.

2.2.5. Der Hilfsantrag des Klägers ist zulässig, verbleibt aber in der Sache ohne Erfolg.

Da nach Ansicht des Senats die Auskunft darüber, wo sich die Buchhaltungs- und Geschäftsunterlagen befinden, erteilt ist (s. oben Ziff. 2.2.1), ist über den in zweiter Instanz gestellten Hilfsantrag zu entscheiden. Der Senat erachtet die Klageerweiterung in zweiter Instanz nach § 533 Nr. 1 2. Alt, Nr. 2 ZPO für zulässig. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Entsprechend § 259 Abs. 2 ZPO kann der Kläger die Versicherung an Eides Statt nur dann fordern, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass der Beklagte die Auskunft nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt hat. Hierfür fehlt es an Anhaltspunkten. Unbehelflich ist insoweit der Vortrag des Klägers, die Insolvenzverwalterin B. habe als Zeugin im Parallelverfahren 23 U 3159/16 vor dem Senat angegeben, sie verfüge über so gut wie keine Buchhaltungsunterlagen der T. H. AG für das Jahr 2010. In diesem Verfahren verkündete der Senat das Urteil am 30.03.2017 aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2017. Der Beklagte hat im vorliegenden Verfahren die Auskunft erteilt, die Kartons mit den Buchhaltungsunterlagen seien am 24.03.2017, somit nach der Zeugenaussage der Insolvenzverwalterin Breiter im Parallelverfahren, erst aufgefunden worden. Zudem hat die Insolvenzverwalterin im Rahmen ihrer Zeugenvernehmung im vorliegenden Verfahren bestätigt, dass sich die Unterlagen zwischenzeitlich in ihren Kanzleiräumen befinden (s.o. Ziff. 2.2.2.).

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

4. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Zu den entscheidungserheblichen Rechtsfragen liegen höchstrichterliche Urteile vor.

OLG München, Urteil vom 19.07.2018 – 23 U 2737/17

AktG § 246, § 256 Abs. 4 Nr. 2 u. Abs. 5 S. 1 Nr. 1 u. 2; ZPO § 1032; HGB § 166 Abs. 1 u. 3, § 170, § 246 Abs. 1 S. 1, § 249 Abs. 1 S. 1, § 256 Abs. 4, § 264a, § 266; BGB § 133, § 138 Abs. 1, § 157; GmbHG § 43 Abs. 2

1. Jedenfalls bei einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ist § 256 AktG auf Beschlüsse zur Feststellung von Jahresabschlüssen entsprechend anwendbar (vgl. Ziffer 1.2.2.2.1 des Urteils).

2. Enthält der Gesellschaftsvertrag einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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eine an den § 246 AktG angelehnte Regelung, ist innerhalb der im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Frist der Nichtigkeitsgrund wenigstens in seinem Tatsachenkern vorzutragen, auch wenn im Personengesellschaftsrecht nicht zwischen der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Beschlüssen unterschieden wird (vgl. Ziffer 1.2.2.2.2.2 des Urteils).

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 03.08.2017, Az. 1 HK O 1998/15, aufgehoben und die Klage abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die kosten erster Instanz. Von den Gerichtskosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 5/6 und die Beklagte zu 2) 1/6. Von den außergerichtlichen kosten der Klägerin in zweiter Instanz trägt die Beklagte zu 2) 1/6. Die außergerichtlichen kosten der Beklagten zu 1) in zweiter Instanz trägt die Klägerin. Von den außergerichtlichen kosten der Beklagten zu 2) trägt die Klägerin 5/6.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klägerin begehrt die Feststellung der Nichtigkeit von Beschlüssen der S.Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. B. KG (im Folgenden: KG) und von Beschlüssen ihrer Komplementärin, der Beklagten zu 1), zur Feststellung von Jahresabschlüssen sowie die Feststellung der Nichtigkeit dieser Jahresabschlüsse.

Klägerin und Beklagte zu 2) sind jeweils zu gleichen Beteiligungsverhältnissen Kommanditistinnen der KG und Gesellschafterinnen der Komplementär-GmbH, der Beklagten zu 1), deren Geschäftsführerin die Beklagte zu 2) ist. Die Beklagte zu 1) ist am Kapital der KG nicht beteiligt.

Der Gesellschaftsvertrag der KG (Anlage K 11) enthält auszugsweise folgende Regelungen:

㤠6

Feststellung der Bilanz

…2. Die Bilanz ist von den Gesellschaftern in der ordentlichen Gesellschafterversammlung festzustellen. Die Feststellung geschieht mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen.“

§ 7 Verteilung von Gewinn und Verlust

1. Die Komplementärin erhält vorab den Betrag, der die Aufwendungen und Lasten der GmbH, die durch die Geschäftsführung entstehen, deckt und welcher die Geschäftsführerbezüge einschließlich etwaiger Versorgungsrückstellungen und Auslagen aller Art voll zu decken hat. Darüber hinaus erhält die Komplementärin eine Haftungsvergütung in Höhe von 3% des Stammkapitals jährlich.

2. …

§ 13 Anfechtung und Beschlüsse

Die Anfechtung von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung ist nur innerhalb einer Frist von zwei Monaten, gerechnet vom Tag der Beschlussfassung im schriftlichen Wege zulässig.

Die Frist ist gewahrt, wenn der Anfechtende innerhalb von 2 Monaten die Konstituierung des Schiedsgerichts durch Bekanntgabe seines Schiedsrichters eingeleitet und innerhalb eines weiteren Monats, gerechnet vom Tage der Bekanntgabe der Konstituierung des Schiedsgerichts an die Klage erhoben hat.

§ 18 Schiedsgericht

Streitigkeiten aus oder über diesen Vertrag entscheidet ein Schiedsgericht nach gesondert abzuschließenden Schiedsvertrag. Das Schiedsgericht soll insbesondere auch lückenhafte und umstrittene Vertragspunkte mit bindender Wirkung für die Gesellschaft und alle Gesellschafter auslegen und nach billigem und gerechtem Ermessen neu regeln können.

Bis ein derartiger Schiedsvertrag schriftlich niedergelegt wird, gilt der für die Feinpappenwerk GbR. S. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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bestehende Schiedsvertrag auch für die neugegründete Kommanditgesellschaft. Dieser wird als Anlage beigefügt.

In der Satzung der Beklagten zu 1) (Anlage K 23) ist auszugsweise geregelt:

§ 1

Firma, Sitz, Zweck, Beginn, Dauer und Geschäftsjahr

3. Der Zweck der Gesellschaft ist die Beteiligung als persönlich haftende Gesellschafterin an der „S. Verwaltungs GmbH B. KG“ mit dem Sitz in Dachau sowie die Führung der Geschäfte und die Vertretung dieser Gesellschaft.

§ 6 Jahresabschluss

2. Gegen die Bilanz nebst Gewinn und Verlustrechnung können von einem Gesellschafter nur innerhalb einer Frist von zwei Monaten, gerechnet vom Tage der ordentlichen Gesellschafterversammlung an, Einwendungen erhoben werden.

Die Frist zur Erhebung von Einwendungen ist gewahrt, wenn innerhalb dieser zwei Monate der Anfechtende die Konstituierung des Schiedsgerichts durch Benennung seines Schiedsrichters eingeleitet hat und die Klage innerhalb eines weiteren Monats, gerechnet von der Bekanntgabe der Konstituierung des Schiedsgerichts an, erhoben wird.

Die Klägerin ist insbesondere der Ansicht, die festgestellten Jahresabschlüsse verstießen gegen § 246 HGB, da der Beklagten zu 1) von der KG jahrelang zu Unrecht Anwaltskosten in erheblichem Umfang erstattet worden seien. Dies sei nicht von § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages gedeckt. Dadurch sei der KG ein Schaden in Höhe von mindestens € 89.425,39 entstanden (vgl. 32 f. der Klage, Bl. 32 f. d.A.). Daraus folgende Ansprüche der KG gegen die Beklagten seien in den streitgegenständlichen Jahresabschlüssen der KG nicht bilanziert, ebenso wenig seien in den Jahresabschlüssen der Beklagten zu 1) deswegen Verbindlichkeiten bilanziert worden.

Die Klägerin hat beantragt,

I. Es wird festgestellt, dass der in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der S. Verwaltungsgesellschaft mbH und Co. B. KG am 2. März 2015 zu TOP 1 gefasste Beschluss mit dem Inhalt

„…, dass dem Jahresabschluss 2012 in der vorgelegten Form mit Mehrheit zugestimmt wurde“

sowie der Jahresabschluss der S. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. B. KG 2012 in der Fassung vom 24. Januar 2015 nichtig sind.

II. Es wird festgestellt, dass der in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der S. Verwaltungsgesellschaft mbH und Co. B. KG vom 2. März 2015 zu TOP 2 gefasste Beschluss mit dem Inhalt

„…, dass dem Jahresabschluss 2013 in der vorgelegten Form mit Mehrheit zugestimmt wurde“

sowie der Jahresabschluss der S. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. B. KG 2013 in der Fassung vom 24. Januar 2015 nichtig sind.

III. Es wird festgestellt, dass der in der ordentlichen Gesellschafterversammlung der S. Verwaltungsgesellschaft mbH und Co. B. KG vom 1. Juli 2015 zu TOP 1 gefasste Beschluss mit dem Inhalt

„…, dass dem Jahresabschluss 2014 nebst Gewinn- und Verlustrechnung 2014 in der vorgelegten Form mehrheitlich zugestimmt wurde“

sowie der Jahresabschluss der S. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. B. KG 2014 in der Fassung vom 31. März 2015 nichtig sind.

IV. Es wird festgestellt, dass der in der ordentlichen Gesellschafterversammlung der S. Verwaltungsgesellschaft mbH vom 1. Juli 2015 zu TOP 1 gefasste Beschluss mit dem Inhalt

„…, dass der Bilanz 2014 nebst Gewinn- und Verlustrechnung 2014 in der vorgelegten Form mehrheitlich zugestimmt wurde“

sowie der Jahresabschluss der S. Verwaltungsgesellschaft mbH 2014 vom 31. März 2015 nichtig sind.

V. Es wird festgestellt, dass der in der ordentlichen Gesellschafterversammlung der S. Verwaltungsgesellschaft mbH und Co. B. KG vom 7. Juli 2016 zu TOP 1 gefasste Beschluss mit dem Inhalt

„…, dass der Bilanz 2015 nebst Gewinn- und Verlustrechnung 2015 in der vorgelegten Form mit Mehrheit zugestimmt wurde“

sowie der Jahresabschluss der S. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. B. KG 2014 in der Fassung vom 31. März 2015 nichtig sind.

VI. Es wird festgestellt, dass der in der ordentlichen Gesellschafterversammlung der S. Verwaltungsgesellschaft mbH vom 7. Juli 2016 zu TOP 1 gefasste Beschluss mit dem Inhalt

„…, dass der Bilanz 2015 nebst Gewinn- und Verlustrechnung 2015 in der vorgelegten Form mit Mehrheit zugestimmt wurde“

sowie der Jahresabschluss der S. Verwaltungsgesellschaft mbH 2015 nichtig sind.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie sind der Ansicht, dass die Klage unbegründet ist.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat der Klage stattgegeben. Die Beklagten seien jeweils passivlegitimiert. Der Ansicht der Beklagten, der Beklagten zu 1) stehe nach § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags ein Aufwendungsersatzanspruch zu, sei nicht zu folgen. Auch wenn der einzige Zweck der Beklagten zu 1) die Geschäftsführungstätigkeit für die KG sei, sei nicht jede Verbindlichkeit, die sie eingehe geschäftsführende Tätigkeit. Auseinandersetzungen mit ihren Gesellschaftern, z.B. über die Einziehung von GeschäftsanteilenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung von Geschäftsanteilen
oder über die Geschäftsführerstellung beträfen Fragen der Existenz der Beklagten oder ihrer Vertretung. In diesem Zusammenhang führe sie kein Geschäft für die KG. Die zu € 89.425,39 addierten Beträge hätten bei der KG als Forderungen und bei der Beklagten zu 1) als Verbindlichkeit gebucht werden müssen. Dass dies einen erheblichen Verstoß gegen § 246 HGB darstelle, der zur Nichtigkeit der Jahresabschlüsse und der Feststellungsbeschlüsse führe, stellten auch die Beklagten nicht ernsthaft in Abrede. Dass die Jahresabschlüsse bis einschließlich 2011 bestandskräftig festgestellt seien, hindere die Klägerin nicht, die Fehlbuchungen als Nichtigkeitsgrund der Jahresabschlüsse ab 2012 geltend zu machen. Auf weitere, von der Klägerin geltend gemachte Nichtigkeitsgründe komme es nicht mehr an.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die insbesondere rügen, schon der rechtliche Ausgangspunkt des Landgerichts sei verfehlt; auf eine tatsächliche Geschäftsführertätigkeit der Beklagten komme es nicht an. Das Landgericht habe außerdem verkannt, dass bei insgesamt 30 der von der Klägerin genannten 40 Rechtsstreitigkeiten ein Erstattungsanspruch der Beklagten zu 1) gegen die KG auch nicht ansatzweise in Zweifel zu ziehen sei, weil ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Geschäftsführung der Beklagten zu 1) für die KG bestehe. Auch die angeblichen weiteren Nichtigkeitsgründe bestünden nicht.

Die Beklagte zu 2) hat ihre Berufung in der Sitzung vom 29.03.2018 teilweise zurückgenommen.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

Auf die Berufung der Beklagten zu 1) wird das Endurteil des Landgerichts München II vom 03.08.2017, Az. 1 HK O 1998/15, aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

Auf die Berufung der Beklagten zu 2) wird das Endurteil des Landgerichts München II vom 03.08.2017, Az. 1 HK O 1998/15, in den Ziffern I. bis III., V. sowie VII. und VIII. aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

Die Berufung der Beklagten zu 1) und zu 2) wird zurückgewiesen.

Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags der KG unterscheide zwischen Aufwendungen, die durch die Führung der Geschäfte der KG entstünden, Geschäftsführerbezügen einschließlich etwaiger Versorgungsrückstellung und Auslagen aller Art sowie einer Haftungsvergütung. Ein Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen, die nur möglicherweise „im Zusammenhang mit der Geschäftsführung“ stünden, ergebe sich daraus nicht. Die Jahresabschlüsse seien außerdem aus anderen Gründen in erheblichem Umfang unrichtig und nichtig.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf das Protokoll der Sitzung vom 29.03.208 (Bl. 515/518 d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässigen Berufungen haben auch in der Sache Erfolg.

1. Die Feststellungsanträge zu I. bis III., und V. sind zulässig, aber unbegründet.

1.1. Gegen die Zulässigkeit der Feststellungsanträge bestehen keine Bedenken.

Die Klägerin hat als überstimmte Gesellschafterin die Möglichkeit, Mängel der festgestellten Jahresabschlüsse durch Urteil gegen ihre Mitgesellschafter gemäß § 256 ZPO feststellen zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1991 – II ZR 20/90 –, Rn. 5, juris; Bauschatz, NZG 2002, 759, 762). Soweit sich die Klägerin nach dem Wortlaut ihrer Anträge gegen die jeweiligen Feststellungsbeschlüsse sowie die jeweiligen (festgestellten) Jahresabschlüsse wendet, handelt es sich nicht um unterschiedliche Streitgegenstände. Der Bundesgerichtshof spricht in der Entscheidung vom 28. Januar 1991 von Mängeln dieser Bilanz (a.a.O. Rn. 5) bzw. Mängeln des Beschlusses (a.a.O. Rn. 6) und in einer späteren Entscheidung von der „Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Feststellung des Jahresabschlusses
“ (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2001 – II ZR 27/01 –, Rn. 6, juris).

Die Regelung in § 13 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages, wonach die „Anfechtung“ von Beschlüssen innerhalb einer Frist von zwei Monaten ab Beschlussfassung „zulässig“ ist, enthält eine nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 07. Juni 1999 – II ZR 278/98 –, Rn. 4, juris, m.w.N.) zulässige Vereinbarung einer Ausschlussfrist, Die Fristwahrung ist in Anlehnung an § 246 AktG keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2011 – II ZR 262/09 –, Rn. 14, juris).

Dass die Klageanträge zu I. bis III., und V. Gegenstand einer – nach § 18 des Gesellschaftsvertrages abzuschließenden – Schiedsvereinbarung wären, haben die Beklagten nicht nach § 1032 ZPO gerügt.

1.2. Die Klage wurde zwar zu Recht gegen die Mitgesellschafter der KG gerichtet, ist jedoch unbegründet.

§ 13 des Gesellschaftsvertrages enthält keine vollständige Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Systems. Allein die Verwendung des Wortes „Anfechtung“ zwingt nicht dazu, einen Gesellschaftsvertrag dahingehend auszulegen (BGH, Urteil vom 01. März 2011 – II ZR 83/09 –, Rn. 21, juris).

1.2.1. Der den Jahresabschluss der S. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. B. KG für 2012 (Anlagenkonvolut K 13) betreffende Klageantrag zu I. ist unbegründet.

1.2.1.1. Zwar kann ein inhaltlicher Mangel des Beschlusses über die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Feststellung des Jahresabschlusses
einer KG, der zur Nichtigkeit des Beschlusses führen kann, in einem Verstoß gegen bilanzrechtliche Vorschriften liegen (vgl. Bauschatz NZG 2002, 759, 761 f.), insbesondere in einem Verstoß gegen die bilanzrechtliche Pflicht, Forderungen – sind sie hinreichend sicher und konkretisiert – nach § 246 Abs. 1 HGB zu aktivieren (OLG Stuttgart, Beschluss vom 27. Februar 2014 – 14 U 58/13 –, Rn. 11, juris).

In dem Jahresabschluss 2012 war indes entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht weder ein Anspruch der KG gegen die Beklagte zu 1) nach § 812 BGB auf Rückzahlung der geleisteten Anwaltshonorare noch ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2) zu bilanzieren. Der Jahresabschluss verstößt nicht gegen § 246 Abs. 1 Satz 1 HGB, wonach sämtliche Vermögensgegenstände zu aktivieren sind, da sich aus § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages hinsichtlich der streitgegenständlichen Rechtsanwaltskosten ein Aufwendungsersatzanspruch der Komplementärin, der Beklagten zu 1), gegen die KG ergibt. Dies ergibt sich aus der Auslegung des GesellschaftsvertragesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Auslegung des Gesellschaftsvertrages
, die nach den üblichen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB zu erfolgen hat. Ein abweichendes übereinstimmendes Verständnis der Gründungsgesellschafter, das dem Vertragswortlaut oder einer anderweitigen Auslegung vorginge (BGH, Urteil vom 01. März 2011 – II ZR 83/09 –, Rn. 20, juris m.w.N.), wird nicht behauptet.

1.2.1.1.1. Nach dem Wortlaut der Regelung, die Ausgangspunkt der Auslegung ist, erhält die Beklagte zu 1) nach § 7 Abs. 1 vorab den Betrag, der ihre Aufwendungen und Lasten deckt, „die durch die Geschäftsführung entstehen“. Diese Formulierung sagt nichts darüber aus, ob ein Bezug zur Stellung der Beklagten zu 1) als geschäftsführende Gesellschafterin ausreicht oder nicht. Eine „Geschäftsführertätigkeit“ ist nicht ausdrücklich gefordert.

Der zweite Satzteil, wonach der Betrag „die Geschäftsführerbezüge einschließlich etwaiger Versorgungsrückstellungen und Auslagen aller Art voll zu decken hat“ ist an sich überflüssig, er stellt eine beispielhafte Aufzählung dar. Es sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass mit dieser Formulierung der erste Satzteil eingeschränkt werden soll.

1.2.1.1.2. Bei der Auslegung ist ferner zu berücksichtigen, dass in der Kommanditgesellschaft der Grundsatz der Selbstorganschaft (§ 114 HGB) gilt und die Beklagte zu 1) nur deshalb gegründet und Gesellschafterin der KG wurde, um deren Geschäft zu führen und die persönliche HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Haftung
persönliche Haftung
zu übernehmen. Nach § 1 Abs. 3 der Satzung (Anlage K 23) ist Zweck der Gesellschaft die Beteiligung als persönlich haftende Gesellschafterin an der KG sowie die Führung der Geschäfte und die Vertretung dieser Gesellschaft. Ein weiteres Betätigungsfeld hat sie unstreitig nicht (vgl. Seite 10 f. des Schriftsatzes der Klägerin vom 24. März 2016; Bl. 275 f. d.A.).

Die Komplementärin hat nur eine Stimme, während im Übrigen je DM 100,00 der Kommanditeinlagen eine Stimme geben (§ 10 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages). Sie ist nicht am Kapital beteiligt.

Schließlich ist in den Gesellschaftsverträgen angelegt, dass die Gesellschafter an der KG und ihrer Komplementärin zu gleichen Anteilen beteiligt sind. Denn die Gründungsgesellschafter haben in § 14 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages geregelt, dass das Gesellschaftsverhältnis von dem Grundsatz beherrscht wird, dass an der KG und an der Gesellschaft, die ihr persönlich haftender Gesellschafter ist, stets die gleichen natürlichen oder juristischen Personen beteiligt sind, und zwar im gleichen Verhältnis. Eine entsprechende Regelung findet sich in § 3 der Satzung der GmbH.

1.2.1.1.3. Hinsichtlich der Streitigkeiten innerhalb der Komplementärin, z.B. der Anfechtungsklagen wegen Abberufung ihrer Geschäftsführer, meint die Klägerin, die Beklagte zu 1) habe insoweit kein Geschäft der KG geführt, sondern ein eigenes. Dabei blendet sie jedoch aus, dass die Komplementärin nur durch ihren gesetzlichen Vertreter handeln kann und ihr Zweck nach § 1 Abs. 3 der Satzung die Führung der Geschäfte und die Vertretung der KG ist. Ihre Argumentation, die kosten für die Beteiligung der Beklagten zu 1) an Rechtsstreitigkeiten seien keine Aufwendungen, die durch die Geschäftsführung entstehen, greift somit von vornherein nicht durch, soweit es um das Organ- oder das Anstellungsverhältnis eines GmbH-Geschäftsführers geht. Insoweit kann auch die Argumentation der Klägerin, die KG habe mit den „Binnenstreitigkeiten innerhalb der Beklagten zu 1) nichts zu schaffen“ (Seite 35 des Schriftsatzes vom 27. November 2015, Bl. 165 d.A.; Seite 7 der Berufungserwiderung, Bl. 466 d.A.) nicht nachvollzogen werden. Dass es für die KG von Bedeutung ist, wie die Geschäfte durch den Geschäftsführer ihrer Komplementärin geführt werden, liegt auf der Hand. Dies zeigt sich auch darin, dass sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Schutzbereich des zwischen der Komplementär-GmbH und ihrem Geschäftsführer bestehenden Organ- und Anstellungsverhältnisses im Hinblick auf seine Haftung gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG im Falle einer sorgfaltswidrigen Geschäftsführung auf die Kommanditgesellschaft erstreckt, wenn – wie hier – die alleinige oder wesentliche Aufgabe einer Komplementär-GmbH in der Führung der Geschäfte einer Kommanditgesellschaft besteht (BGH, Urteil vom 18. Juni 2013 – II ZR 86/11 –, BGHZ 197, 304-316, Rn. 15, m.w.N.).

Schließlich berücksichtigt die Argumentation der Klägerin, die KG habe auf Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) keinen Einfluss, nicht, dass die bestimmenden Gesellschafterinnen in beiden Gesellschaften dieselben sind, was im Gesellschaftsvertrag angelegt ist (s.o.).

1.2.1.1.4. Hinsichtlich der Beschlussmängelstreitigkeiten innerhalb der KG, an denen die Beklagte zu 1) als Gesellschafterin beteiligt ist, meint die Klägerin, die Beklagte zu 1) sei nur als persönlich haftende (im Gegensatz zur geschäftsführenden) Gesellschafterin beteiligt und für die Übernahme der Funktion als Komplementärin erhalte sie nach § 7 Abs. 1 Satz 2 eine „Haftungsvergütung“ in Höhe von 3% des Stammkapitals (Seite 9 der Berufungserwiderung, Bl. 468 d.A.).

Da nach § 170 HGB die Kommanditisten von der organschaftlichen Vertretung zwingend ausgeschlossen sind, erscheint es fernliegend, dass die Gesellschafter im Rahmen des § 7 Abs. 1 danach differenzieren wollten, ob die Beklagte zu 1) an dem Rechtsstreit als persönlich haftende oder als geschäftsführende Gesellschafterin beteiligt ist. Der Einwand, die Beklagte zu 1) müsse sich, wenn sie mit Aussicht auf Erfolg einen prozess führen wolle, um dessen Finanzierung kümmern und die Gesellschafter zu entsprechenden Einlagen auffordern, blendet die im Gesellschaftsvertrag angelegten Beteiligungsverhältnisse an der KG und der Beklagten zu 1) aus und birgt die Gefahr weiterer Streitigkeiten.

Der Einwand der Klägerin in der Sitzung vom 29. März 2018, die Beklagte zu 1) müsse sich der Stimme enthalten, um nicht unnötige Prozesskosten zu generieren, führt im Rahmen der Auslegung des § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages nicht weiter. Abgesehen davon, dass sich bei einer Enthaltung der Beklagten zu 1) die Mehrheitsverhältnisse nicht ändern würden, wäre die Klage dann zwar nicht gegen sie zu richten; die Beklagte zu 1) wäre jedoch über die Klageführung zu unterrichten, um ihr den Beitritt als Nebenintervenientin zu ermöglichen (vgl. Enzinger in Münchener Kommentar zum HGB, 4. Aufl., § 119, Rn. 97).

1.2.1.1.5. Einzuräumen ist, dass die Gesellschafter auch explizit hätten regeln können „Die Komplementärin erhält ihre sämtlichen Aufwendungen erstattet.“ (Seite 10 der Berufungserwiderung, Bl. 469 d.A.). Dies steht einer Auslegung dahingehend jedoch nicht entgegen, dass der Beklagten zu 1) für die streitgegenständlichen Prozesskosten gegen die KG ein Erstattungsanspruch zusteht.

Letztlich kommt in der Regelung des § 7 des Gellsellschaftsvertrages nur die Funktion der Komplementärin, wie sie in deren Satzung beschrieben ist, nochmals zum Ausdruck.

Wie der streitgegenständliche prozess zeigt, ist es im Übrigen denkbar, dass in einem Verfahren sowohl Beschlüsse der KG, als auch Beschlüsse der GmbH streitgegenständlich sind. Eine Differenzierung zwischen Streitigkeiten innerhalb der GmbH und solchen zwischen den Gesellschaftern der KG hinsichtlich der Erstattungsanprüche für die kosten der Rechtsverfolgung wäre jedoch kaum noch praktikabel. Im Zweifel haben die am Gesellschaftsvertrag beteiligten Personen aber etwas Vernünftiges gewollt (BGH, Urteil vom 27. September 2011 – II ZR 279/09 –, Rn. 14, juris), hier also handhabbare Regelung.

1.2.1.2. Ohne Erfolg rügt die Klägerin, der Beschluss zur Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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sei wegen Verletzung ihrer Informationsrechte unwirksam, weil einerseits die mit Schreiben vom 24. September 2014 (Anlage K 4) erbetene Auskunft, welche Konsequenzen die unrichtige Abrechnungspraxis für die aktuelle finanzielle Situation der Beklagten zu 1) habe, und andererseits die Frage, wer hinsichtlich drei der streitgegenständlichen Honorarnoten Auftraggeber gewesen sei, noch unbeantwortet gewesen seien (Seite 40 der Klage, Bl. 40 d.A.). Diese Informationen waren jedoch aus den unter Ziffer 1.2.1.1. dargelegten Gründen nicht relevant für die Entscheidung über die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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. Ob im Personengesellschaftsrecht anders als im Recht der Kapitalgesellschaft (vgl. Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. § 51a, Rn. 48 und § 47 Anh., Rn. 127), daneben Kausalitätserwägungen eine Rolle spielen (vgl. Wessels, jurisPR-BGHZivilR 11/2014 Anm. 3 zum Urteil des BGH vom 11. März 2014 – II ZR 24/13 –, juris), bedarf hier keiner Entscheidung.

1.2.1.3. Der Beschluss zu TOP 1 in der Gesellschafterversammlung vom 2. März 2016 kam mit der erforderlichen Mehrheit zustande.

Nach § 6 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages ist die Bilanz von den Gesellschaftern mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen festzustellen. Gegen die Zulässigkeit dieser Regelung bestehen keine Bedenken. Die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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einer Personengesellschaft ist eine den Gesellschaftern obliegende Angelegenheit der laufenden Verwaltung, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig sogar von einer allgemeinen Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag gedeckt wird (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 – II ZR 245/05 –, BGHZ 170, 283-299).

Da der KG aus den unter Ziffer 1.2.1.1. dargelegten Gründen weder gegen ihre Komplementärin noch gegen deren Geschäftsführerin Ansprüche zustehen, war das Abstimmungsverhalten der Beklagten weder treuwidrig, noch waren sie wegen einer Interessenkollision von der Stimmabgabe ausgeschlossen.

1.2.2. Der den Jahresabschluss der S. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. B. KG für 2013 (Anlagenkonvolut K 13) betreffende Klageantrag zu II. ist unbegründet.

1.2.2.1. Der am 2. März 2015 zu TOP 2 gefasste Beschluss kam aus den unter 1.2.1.3. dargestellten Gründen mit der erforderlichen Mehrheit zustande. Bezüglich des Vorwurfs, des Jahresabschluss verstoße gegen § 246 HGB, wird auf die Ausführungen unter Ziffer 1.2.1.1. Bezug genommen, hinsichtlich des Vorwurfs, die Informationsrechte der Klägerin seien verletzt worden, auf Ziffer 1.2.1.2.

1.2.2.2. Ein etwaiger Gliederungsfehler bezüglich der Immobilie K. Str. 14 in D. führt nicht in entsprechender Anwendung des § 256 Abs. 4 AktG i.V.m. §§ 266, 264a HGB zur Nichtigkeit des am 2. März 2015 gefassten Beschlusses.

1.2.2.2.1. Ob § 256 AktG auf Beschlüsse von Personengesellschaften zur Feststellung von Jahresabschlüssen entsprechend anwendbar ist, ist nicht abschließend geklärt (Ehricke in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. § 120, Rn. 50), was nach Ansicht des Senats jedenfalls bei einer – hier vorliegenden – GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
KG
jedoch anzunehmen ist (vgl. Priester in Münchener Kommentar zum HGB, 4. Aufl., § 120, Rn. 70; Weilep/Weilep BB 2006, 147, 150).

In der Literatur wird allerdings zu § 266 HGB die Ansicht vertreten, § 256 AktG sei grundsätzlich nicht auf Personenhandelsgesellschaften übertragbar und eine Nichtigkeit wegen eines Verstoßes gegen Gliederungsvorschriften sei nur in seltenen Ausnahmefällen anzunehmen (Reiner/Haußer in Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl., § 266, Rn. 15).

Auch bei einer entsprechenden Anwendung des § 256 Abs. 4 AktG hat der Klageantrag aus den nachfolgend dargelegten Gründen jedoch keinen Erfolg.

1.2.2.2.2. Erstmals im Schriftsatz vom 24. März 2016 (Seite 2 ff, Bl. 267 ff. d.A.) rügt die Klägerin, nicht die GbR K. Str. 14 sei Eigentümerin der Immobilie in D., sondern die KG sei Bruchteilseigentümerin. Es liege daher liege ein Verstoß gegen § 266 HGB und den Grundsatz der Bilanzklarheit vor, was entsprechend § 256 Abs. 4 AktG zur Nichtigkeit führe.

Die in § 13 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages geregelte „Anfechtungsfrist“ von zwei Monaten ist somit nicht gewahrt, so dass die Klägerin das Recht verloren hat, diesen Mangel des Beschlusses geltend zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 1995 – II ZR 15/94 –, Rn. 17, juris).

1.2.2.2.2.1. Die Bestimmung einer Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit eines Beschlusses im Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft ist möglich, wobei der in § 246 AktG bestimmten Monatsfrist Leitbildcharakter zukommt (BGH, Urteil vom 13. Februar 1995 – II ZR 15/94 –, Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 21. Juni 2011 BGH, Urteil vom 21. Juni 2011 – II ZR 262/09 –, Rn. 15, juris II ZR 262/09 –, Rn. 15, juris). Die Zulässigkeit einer Frist von zwei Monaten begegnet keinen Bedenken.

In § 13 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages ist zwar geregelt, dass die Frist gewahrt wird, wenn der Anfechtende innerhalb von zwei Monaten die Konstituierung des Schiedsgerichts eingeleitet und innerhalb eines weiteren Monats Klage erhoben hat. Die Parteien gehen jedoch – zu Recht – übereinstimmend davon aus, dass die Frist auch in Verfahren vor den ordentlichen Gerichten gilt und durch Klageerhebung zu wahren ist (vgl. Seite 34 der Klage, Bl. 34 d.A.). Dies folgt schon daraus, dass staatliche Gerichte im Falle des Abschusses eines Schiedsvertrages die Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht von Amts wegen, sondern nur auf Rüge der beklagten Partei berücksichtigen (§ 1032 ZPO). § 13 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages erfordert eine „Anfechtung“ im „schriftlichen Wege“. Dies erfordert zumindest die Einreichung der Klage.

1.2.2.2.2.2. Für Anfechtungsklagen ist anerkannt, dass jeder einzelne Anfechtungsgrund innerhalb der Anfechtungsfrist des § 246 AktG wenigstens in seinem Tatsachenkern vorgetragen werden muss (BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 – II ZR 185/07 –, BGHZ 180, 9-38, Rn. 34, m.w.N.). Mit nachgeschobenen Anfechtungsgründen wird der Anfechtungskläger nicht mehr gehört; nach Fristablauf neu vorgetragene Beschlussmängel können nur noch im Wege der Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden (Schwab in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 246 AktG, Rn. 15).

Haben die Parteien – wie hier – eine an den § 246 AktG angelehnte Regelung getroffen, ist auch im Personengesellschaftsrecht, das nicht zwischen der Nichtigkeit und der Anfechtbarkeit von Beschlüssen unterscheidet, innerhalb der im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Frist der Nichtigkeitsgrund vorzutragen. Nur so wird dem mit der Festlegung einer „Anfechtungsfrist“ in dem Gesellschaftsvertrag deutlich zum Ausdruck gekommenen Willen der Gesellschafter Rechnung getragen, dass binnen einer überschaubaren Frist in ihrer aller Interesse feststehen soll, ob Beschlüsse der Gesellschafterversammlung für sie verbindlich und der künftigen Zusammenarbeit zur Erreichung des gemeinsam erstrebten Zwecks zugrunde zu legen sind (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 1995 – II ZR 15/94 –, Rn. 14, juris).

Dem Einwand der Beklagten, innerhalb der zweimonatigen Frist müsse der Nichtigkeitsgrund in seinem esentlichen tatsächlichen Kern dargelegt werden (Seite 4 des Schriftsatzes vom 28. April 2016, Bl. 291 d.A.; Seite 4 des Schriftsatzes vom 29. April 2016, Bl. 303 d.A. 291), ist die Klägerin erstmals im Schriftsatz vom 28. März 2018 (Seite 5 f., Bl. 510 f. d.A.) entgegen getreten. Der Einwand, die Frist gelte nach § 11 (richtig: § 13) des Gesellschaftsvertrages nur für die „Anfechtung“ von Beschlüssen, nicht aber für Klagen auf Feststellung der Nichtigkeit der Jahresabschlüsse, greift nicht durch. Die Klägerin begehrt zwar jeweils die Feststellung der Nichtigkeit des Feststellungsbeschlusses sowie der Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses, dabei handelt es sich jedoch um denselben Streitgegenstand. Denn der aufgestellte Jahresabschluss bedarf, um für die Gesellschafter verbindlich zu werden, der Feststellung (Haas/Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, § 167 HGB, Rn. 3). Eine Anfechtungsklage gibt es im Recht der Personengesellschaft nicht. Der Ansicht der Klägerin, im Rahmen der allgemeinen Feststellungsklage gelte die Bindung an die innerhalb der Frist vorgetragenen Nichtigkeitsgründe nicht, kann nicht gefolgt. Auch der Hinweis auf § 13 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages, der nur für die Anrufung eines Schiedsgerichts gilt, geht fehl.

1.2.2.2.3. Im Übrigen hat die Klägerin nicht dargelegt, dass durch den behaupteten Gliederungsfehler die Klarheit und Übersichtlichkeit wesentlich beeinträchtigt ist. Insoweit wird auf die Ausführungen zum Jahresabschluss für 2015 unter Ziffer 1.2.4.4. verwiesen.

1.2.3. Der den Jahresabschluss der S. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. B. KG für 2014 (Anlage K 21) betreffende Klageantrag zu III. ist unbegründet.

1.2.3.1. Der am 1. Juli 2015 zu TOP 1 gefasste Beschluss kam aus den unter 1.2. 1.3. dargestellten Gründen mit der erforderlichen Mehrheit zustande. Bezüglich des Vorwurfs, des Jahresabschluss verstoße gegen § 246 HGB, wird auf die Ausführungen unter Ziffer 1.2.1.1. Bezug genommen.

1.2.3.2. Die Rüge der Klägerin, ihr sei bei der Gesellschafterversammlung vom 1. Juli 2015 die Information verweigert worden, welche Rechts- und Beratungskosten konkret im Jahr 2014 angefallen seien, so dass sie nicht habe beurteilen können, ob der von ihr gerügte Verstoß im Jahr 2014 fortgesetzt worden sei (Seite 8 und 16 der Klageerweiterung vom 1. September 2015, Bl. 61 und 69 d.A.), greift nicht durch. Insoweit fehlt es an der nötigen Relevanz der Information (s.o. Ziffer 1.2.1.2.).

1.2.3.3. Auf die fehlerhafte Darstellung der rechtlichen und steuerlichen Verhältnisse der Gesellschaft (Seite 7 der Klageerweiterung vom 1. September 2015, Bl. 60 d.A.) beruft sich die Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr.

Unstreitig waren zwar die Verfahren 4 HK O 3942/13 und 4 HKO 5033/10 zum Bilanzstichtag nicht mehr anhängig, welche Relevanz die Nennung der Verfahren auf Seite 5 des Jahresabschlusses haben soll, legt die Klägerin nicht dar. Entsprechendes gilt für die weitere Rüge, die Vertretungsverhältnisse seien falsch dargestellt; zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses können nur Fehler führen, durch die Bilanzdarstellung wesentlich beeinträchtigt wird (vgl. Hanseatisches OLG, ZIP 2006, 895/900 zu Bewertungsmängeln).

1.2.3.4. Bezüglich der Rückstellungen für die Immobilie W.straße, die erstmals 2014 gebildet wurden (vgl. Seite 55 der Anlage K 21, Ziffer 8), hat die Klägerin die Voraussetzungen des § 256 Abs. 5 Nr. 2 AktG nicht dargelegt.

Dem Hinweis des Senats, er verstehe den Vortrag der Klägerin dahingehend, dass sich der – bereits in der Klageerweiterung vom 1. September 2015 (Seite 9 ff., Bl. 62 d.A.) umrissene – Vorwurf darauf beschränke, für einen Hauptsacheprozess seien zu Unrecht Rückstellungen in Höhe von ca. € 29.000,00 gebildet wurden, obwohl er bis heute nicht anhängig sei (Seite 3 des Protokolls vom 29. März 2018, Bl. 517 d.A.), ist die Klägerin nicht entgegengetreten.

1.2.3.4.1. Eine Unterbewertung eines Postens führt nach § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 AktG nur dann zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses, wenn dadurch die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft vorsätzlich unrichtig wiedergegeben oder verschleiert wird.

Hinsichtlich der entsprechenden Anwendbarkeit des § 256 Abs. 5 AktG auf die Feststellung eines Jahresabschlusses einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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wird auf die Ausführungen unter Ziffer 1.2.2.2.1. verwiesen. Da für diese Gesellschaftsform nach § 264 a HGB die strengen Rechnungslegungsvorschriften für Kapitalgesellschaften (§§ 264 ff. HGB) gelten, ist die Nichtigkeit der Jahresabschlüsse anhand des § 256 AktG zu beurteilen (Weilep/Weilep, BB 2006, 147, 150; Ehricke in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. § 120, Rn. 50; Priester in Münchener Kommentar zum HGB, 4. Aufl., § 120, Rn. 70).

Anderenfalls käme nur eine Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB in Betracht, deren Voraussetzungen die Klägerin nicht dargelegt hat.

1.2.3.4.2. Die Falschbilanzierung als tatbestandsmäßiger Erfolg der Unterbewertung muss von der Kenntnis und vom Willen der Verantwortlichen abgedeckt sein. Dafür genügt bedingter VorsatzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
bedingter Vorsatz
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(BGHZ 124, 111/120), also die Kenntnis der Verantwortlichen und ihr Wille, die Falschbilanzierung um anderer Ziele willen hinzunehmen (Koch in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 256 Rn. 62).

Auf den Hinweis des Senats (Seite 3 des Protokolls vom 29. März 2018, Bl. 517 d.A.), es sei nicht dargetan, dass eine unrichtige Darstellung mit Vorsatz der Beklagten zu 2) erfolgt sei, hat sich die Klägerin lediglich zum Jahresabschluss für 2016 (richtig: für 2015) geäußert (s.u. Ziffer 1.2.4.2.).

1.2.3.5. Hinsichtlich eines etwaigen Gliederungsfehlers bezüglich der Immobilie K. Str. 14 wird auf die Ausführungen unter Ziffer 1.2.2.2.2 verwiesen. Auch bezüglich des am 1. Juli 2015 gefassten Beschlusses wurde die Anfechtungsfrist von zwei Monaten nicht gewahrt. Außerdem fehlt es an einer Darlegung, dass dadurch die Klarheit und Übersichtlichkeit wesentlich beeinträchtigt wurde (s.u. Ziffer 1.2.4.4.).

1.2.3.6. Auch die weitere die Immobilie in der K. Str. 14. betreffende Rüge, es seien Ansprüche der KG als Versicherungsnehmerin gegen die Versicherungskammer B. wegen des Brandschadens nicht aktiviert worden, wurde erstmals im Schriftsatz vom 24. März 2016 (Seite 5, Bl. 270 d.A.) erhoben. Aus den unter Ziffer 1.2.2.2.2. dargelegten Gründen hat die Klägerin mit Ablauf der Zweimonatsfrist das Recht verloren hat, diesen Mangel des Beschlusses vom 1. Juli 2015 geltend zu machen. Zu dem entsprechenden Einwand der Beklagten (Seite 5 des Schriftsatzes vom 27. März 2017, Bl. 398 d.A. Seite 4 des Schriftsatzes vom 29. März 2017, Bl. 392) hat sind die Klägerin ebenfalls nur im Schriftsatz vom 28. März 2018 (Seite 5 f., Bl. 510 f. d.A.) geäußert.

1.2.4. Der den Jahresabschluss der S. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. Besitz KG für 2015 (Anlage 35) betreffende Klageantrag zu V. ist unbegründet.

1.2.4.1. Der am 7. Juli 2016 zu TOP 1 gefasste Beschluss kam aus den unter Ziffer 1.2.1.3. dargestellten Gründen mit der erforderlichen Mehrheit zustande. Bezüglich des Vorwurfs, der Jahresabschluss verstoße gegen § 246 HGB, wird auf die Ausführungen unter Ziffer 1.2.1.1. Bezug genommen.

1.2.4.2. Auf die fehlerhafte Darstellung der rechtlichen und steuerlichen Verhältnisse der Gesellschaft (Seite 9 der Klageerweiterung vom 7. September 2016, Bl. 332 d.A.) beruft sich die Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr. Die beanstandeten Unrichtigkeiten führen aus den unter Ziffer 1.2.3.3. dargelegten Gründen nicht zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses.

Auch der Einwand, der Jahresabschluss sei unter Verstoß der in § 6 des Gesellschaftsvertrages enthaltenen dreimonatigen Aufstellungsfrist zu spät aufgestellt worden, vermag der Klage nicht zum Erfolg zu verhelfen. Selbst ein Verstoß gegen die gesetzliche Frist zur Aufstellung des Jahresabschlusses kann zwar zu verschiedenen Sanktionen führen (vgl. Reiner in Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl., § 264 Rn. 22), aber nicht zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses.

1.2.4.3. Die Klägerin hat hinsichtlich der Rückstellungen für die Immobilie W.-straße (vgl. Seite 53 der Anlage K 35, Ziffer 8) die Voraussetzungen des § 256 Abs. 5 Nr. 2 AktG, der aus den unter Ziffer 1.2.3.4.1 dargestellten Erwägungen entsprechend anwendbar ist, nicht dargelegt.

Wie unter Ziffer 1.2.3.4 dargelegt, muss eine Falschbilanzierung als tatbestandsmäßiger Erfolg der Unterbewertung von der Kenntnis und vom Willen der Verantwortlichen gedeckt sein, wobei bedingter VorsatzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Vorsatz
genügt (BGHZ 124, 111/120).

Die auf den Hinweis des Senats (Seite 3 des Protokolls vom 29. März 2018, Bl. 517 d.A.), es sei nicht dargetan, dass eine unrichtige Darstellung mit Vorsatz der Beklagten zu 2) erfolgt sei, vorgetragene Argumentation der Klägerin, sie habe erstmals im Schriftsatz vom 1. September 2015 auf zu hohe Rückstellungen hingewiesen, gleichwohl hätten die Beklagten im hier streitgegenständlichen Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2016 dieselben Rückstellungen erneut gebildet und die Falschbilanzierung daher billigend in Kauf genommen (Seite 7 des Schriftsatzes vom 30. April 2018, Bl. 547 d.A.), bedarf der Auslegung. Ein Jahresabschluss der KG für 2016 ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens (vgl. Hinweis im Beschluss vom 07. Mai 2018, Bl. 552 d.A.). Es wurden von der Klägerin keine Umstände vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, dass die Beklagte zu 2) am 7. Juli 2016 nicht (mehr) auf das Schreiben des Herrn Rechtsanwalt Dr. F. vom 20. April 2015 (Anlage B 17) vertrauen durfte. Das Schreiben enthält eine Kostenschätzung, einschließlich der Prozesskosten für ein Hauptsacheverfahren und die Einschätzung, es sei sinnvoll und erforderlich, unter Berücksichtigung der Risiken und der noch zu erwartenden Sachverständigenkosten einen Betrag von zumindest € 400.000,00 zurückzustellen. Auch wenn die Beklagte zu 2) bei der Gesellschafterversammlung vom 1. Juli 2015 ausgeführt hat, ein Hauptsacheverfahren sei noch nicht rechtshängig (Seite 10 der Klageerweiterung vom 1. September 2015, Bl. 63 f. d.A.), und ihr auch bei der Beschlussfassung vom 7. Juli 2016 bekannt gewesen sein dürfte, dass ein Hauptsacheverfahren nicht anhängig war, genügt dies nicht für die Annahme, sie sei sich der Unterbewertung bewusst gewesen und habe die Falschbilanzierung um anderer Ziele willen hingenommen (vgl. Koch in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 256 Rn. 62).

1.2.4.4. Es kann dahinstehen, ob in dem Ausweis einer Beteiligung der KG an einer „GbR K. Str. 14“ als Finanzanlage ein Gliederungsverstoß liegt (Seite 10 der Klageerweiterung vom 7. September 2016, Bl. 333 f. d.A.), der gegeben sein kann, wenn ein Vermögensgegenstand an der falschen Stelle aufgeführt wurde. Selbst bei einer entsprechenden Anwendung des § 256 Abs. 4 AktG i.V.m. §§ 266, 264 a HGB (s.o. Ziffer 1.2.2.2.), fehlt es an einer Darlegung der Klägerin, dass dadurch die Klarheit und Übersichtlichkeit wesentlich beeinträchtigt wurde.

1.2.4.4.1. Nach § 256 Abs. 4 AktG führt ein Gliederungsfehler nur dann zur Nichtigkeit, wenn dadurch die Klarheit und Übersichtlichkeit des Jahresabschlusses wesentlich beeinträchtigt sind. Der Leser des Jahresabschlusses muss auf Grund des Gliederungsverstoßes zu einem wesentlich anderen Bild der Gesellschaftsverhältnisse gelangen; dabei ist auch zu berücksichtigen, welche betragsmäßige Bedeutung dem Gliederungsverstoß im Verhältnis zu den übrigen Bilanzpositionen zukommt (Koch in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 256 Rn. 54).

1.2.4.4.2. Gemessen an diesen Grundsätzen handelt es sich hier allenfalls um einen Bagatellverstoß. Der Buchwert der streitgegenständlichen Bilanzposition beträgt € 6.177,52 (Seite 36 der Anlage K 35), das Anlagevermögen ist insgesamt mit € 3.879.231,21 aktiviert.

Nicht nachvollzogen werden kann die Argumentation der Klägerin, wegen des Gliederungsfehlers seien Rückstellungen für Rückforderungsansprüche gegen die Versicherungskammer B. nicht gebildet worden (s.u. Ziffer 1.2.4.6.).

1.2.4.5. Soweit die Klägerin ferner rügt, der Lagebericht vermittle angesichts der drohenden Risiken, die sich aus dem Auseinanderfallen von Eigentümer- und Versicherungsnehmerstellung an der Immobilie in der K. Str. 14, dem Zwangsversteigerungsverfahren und der Leugnung der Existenz der GbR ergäben, ein irreführendes Bild von der wirtschaftlichen Lage der KG, verkennt sie, dass der Lagebericht nicht zum Inhalt des Jahresabschlusses gehört, sondern einen eigenständigen Teil der Rechnungslegung bildet (BGH, Urteil vom 15. November 1993 – II ZR 235/92 –, BGHZ 124, 111-128, Rn. 30). Ein etwaiger Beschluss über den Lagebericht ist nicht streitgegenständlich und von dem Beschluss über die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu unterscheiden (Bauschatz, NZG 2002, 759, 760).

1.2.4.6. Soweit sich die Klägerin im Zusammenhang mit dem Brand in der K. Str. 14 darauf beruft, im Jahresabschluss für 2015 hätte für den Rückforderungsanspruch der Versicherungskammer Bayern in Höhe von € 600.000,00 eine Rückstellung gebildet werden müssen, hat sie die Voraussetzungen des § 249 HGB i.V.m. § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AktG nicht dargelegt.

Es kann insoweit dahinstehen, ob die Klägerin durch die Formulierung in der Klageerweiterung vom 7. September 2016 (Seite 12 f, Bl. Bl. 335), nach Auskunft von Herrn Rechtsanwalt F. in der Gesellschafterversammlung vom 7. Juli 2016 habe sich die Versicherung möglicher Rückzahlungsansprüche gegen die Versicherungsnehmerin berühmt, da der Wiederaufbau angesichts des ungewissen Ausgangs des Zwangsversteigerungsverfahrens mehr als fraglich sei, und „all dies“ werde im Jahresabschluss 2015 mit keinem Wort oder bestenfalls irreführend dargestellt, obwohl aus dem Sachverhalt erhebliche Schäden für die KG resultieren könnten, den Anfechtungsgrund zumindest in seinem Tatsachenkern ausreichend klar vorgetragen hat.

1.2.4.6.1. Der Jahresabschluss einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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KG
kann in entsprechender Anwendung des § 256 Abs. 5 AktG nichtig sein, wenn eine Überbewertung dahin vorliegt, dass sie den Grundsätzen ordnungsgemäßer Bilanzierung widerspricht und ihrem Umfange nach nicht bedeutungslos ist (vgl. BGHZ 83, 341/347 für die GmbH).

Nach § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB sind Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten zu bilden. Die Pflicht zur Bildung von Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten setzt u.a. eine konkretisierte Verbindlichkeit gegenüber einem anderen, die nach Entstehung, Grund und/oder Höhe und/oder Fälligkeit ungewiss ist, voraus. Außerdem muss das Bestehen bzw. Entstehen sowie die Inanspruchnahme objektiv wahrscheinlich sein (BFH, Urteil vom 18. Dezember 2001 – VIII R 27/00 –, BFHE 197, 483, BStBl II 2002, 733, Rn. 13). Maßgeblich ist insoweit, ob der Bilanzierungspflichtige bei sorgfältiger Abwägung aller in Betracht zu ziehenden Umstände eine Rückstellungspflicht nicht verneinen durfte (BGH, Beschluss vom 01. Juli 2014 – II ZB 29/12 –, Rn. 49, juris, m.w.N.).

1.2.4.6.2. Die Klägerin ist der Ansicht, der Anspruch der Versicherungskammer B. gegenüber der KG ergebe sich aus § 14 Nr. 2 VGB 2010 (1914) und die Inanspruchnahme sei hinreichend wahrscheinlich gewesen, da der Beschluss über die Anordnung der Teilungsversteigerung zum Bilanzstichtag rechtskräftig gewesen sei (Seite 6 des Schriftsatzes vom 30. April 2018, Bl. 546 d.A.).

Unstreitig hat die Versicherungskammer B. wegen des am 4. April 2014 eingetretenen Brandschadens € 600.000,00 bezahlt, über weitergehende Ansprüche wurde im Herbst 2015 noch verhandelt. Abgesehen davon, dass es für den Senat nicht nachvollziehbar ist, wie der Vortrag zur unterbliebenen Rückstellung wegen einer ungewissen Rückzahlungspflicht mit der Ansicht zu vereinbaren sein könnte, am Bilanzstichtag des 31. Dezember 2015 habe der KG aus dem Versicherungsvertrag ein weitergehender Anspruch zugestanden (Seite 4 des Schriftsatzes vom 30. April 2018, Bl. 544 d.A.), hat die Klägerin die Voraussetzungen einer Rückstellungspflicht nicht schlüssig dargelegt.

Selbst wenn sich Herr Rechtsanwalt F. in der Gesellschafterversammlung am 7. Juli 2016 dahingehend geäußert haben sollte, dass sich die Versicherungskammer B. gegenüber der KG Rückforderungsansprüche in Höhe von € 600.000,00 berühmt habe (Seite 6 des Schriftsatzes vom 30. April 2018, Bl. 547 d.A.), ergibt sich daraus nicht, dass am Bilanzstichtag ernsthaft mit einer Inanspruchnahme gerechnet werden musste, so dass es keiner Zeugeneinvernahme bedarf. Aus dem von den Beklagten als Anlage B 19 vorgelegten Vergleichsangebot der Versicherungskammer B. vom 14. Oktober 2015 ergeben sich keinerlei Anhaltspunkts für eine mögliche Rückforderung der bereits geleisteten € 600.000,00.

Im Übrigen wenden die Beklagten zu Recht ein, dass ein etwaiger Rückzahlungsanspruch allenfalls in der Höhe bestehen könnte, als der unstreitig gezahlte Betrag von € 600.000,00 den Zeitwert des Anwesens in der K. Str. 14 überstieg (Seite 8 des Schriftsatzes vom 19. Juni 2018, Bl. 567 d.A.; Seite 8 des Schriftsatzes vom 21. Juni 2018, Bl. 578 d.A.), wozu die Klägerin keine Angaben macht. § 14 Nr. 2 VGB 2010 (1914) regelt die Rückzahlung des Neuwertanteils. Danach ist der Versicherungsnehmer zur Rückzahlung der vom Versicherer nach Nr. 1 b) geleisteten Entschädigung einschließlich etwaiger gezahlter Zinsen verpflichtet, wenn die Sache infolge eines Verschuldens des Versicherungsnehmers nicht innerhalb einer angemessenen Frist wiederhergestellt oder wiederbeschafft worden ist. Nach Nr. 1 b) wird der über den Zeitwertschaden hinausgehende Teil der Entschädigung fällig, nachdem der Versicherungsnehmer gegenüber dem Versicherer den Nachweis geführt hat, dass er die Wiederherstellung oder Wiederbeschaffung sichergestellt hat. Dass der Versicherungskammer Bayern ein Anspruch auf Rückzahlung des Neuwertanteils zustehen kann, hat die Klägerin somit nicht schlüssig dargelegt.

1.2.4.7. Die Ansicht, dass zum Bilanzstichtag 31. Dezember 2015 ein unbedingter Anspruch gegenüber der Versicherungskammer B. in Höhe von mindestens € 1 Mio. bestand, der hätte aktiviert werden müssen, vertritt die Klägerin erstmals im Schriftsatz vom 30. April 2018 (Seite 4, Bl. 544 d.A.), allerdings unter der Überschrift „Jahresabschluss 2014“. In der innerhalb der zweimonatigen Klagefrist bei Gericht eingegangenen Klageerweiterung vom 7. September 2016 wird lediglich ausgeführt, Herr Rechtsanwalt F. habe auf die Frage, warum etwaige Ansprüche der Gesellschaft gegenüber der Versicherung nicht bilanziert worden seien, ausgeführt, ein solcher Anspruch sei nicht prognostizierbar, die Versicherung habe sich vielmehr eines Rückforderungsanspruchs berühmt. Dass diese Auskunft, auf die sich die Kläger wegen eines möglichen Rückforderungsanspruchs ja stützt (s.o.), unzutreffend wäre, behauptet die Klägerin nicht. Der Vorwurf, auch für 2015 hätte ein weiterer Anspruch gegen die Versicherung bilanziert werden müssen, ist in der Klageerweiterung vom 7. September 2016 noch nicht mal angedeutet. Die Klägerin ist somit aus den unter Ziffer 1.2.2.2.2. dargestellten Gründen mit dieser Argumentation ausgeschlossen.

1.2.4.8. Unstreitig wurden für die kosten für diesen prozess Rückstellungen in Höhe von € 1.638,00 zu Unrecht gebildet, da die Gerichtskosten versehentlich zweimal berücksichtigt wurden. Dieser Fehler ist zwar von der Rüge in der Klageerweiterung vom 7. September 2016 (Seite 19, Bl. 342 d.A.) mit umfasst, die Klägerin hat insoweit jedoch nicht die Voraussetzungen des § 256 Abs. 5 Nr. AktG (s.o. Ziffer 1.2.3.4.1.) dargelegt. Dem Einwand der Beklagten, der Fehler sei nicht wesentlich (Seite 3 des Schriftsatzes vom 27. März 2017, Bl. 396 d.A.; Seite 3 des Schriftsatzes vom 29. März 2017, Bl. 391 d.A.), ist die Klägerin nicht entgegengetreten.

Im Übrigen wird auf die Ausführungen unter Ziffer 1.2.1.1. Bezug genommen.

1.2.4.9. Die Rüge der Klägerin, ihr sei in der Gesellschafterversammlung vom 7. Juli 2016 zu entscheidungserheblichen Fragen keine Auskunft erteilt worden (Seite 13 f. der Klageerweiterung vom 7. September 2016, Bl. 336 f. d.A.), führt nicht zum Erfolg des Klageantrags.

Hinsichtlich der Rüge, sie habe nicht beurteilen können, ob der gerügte Verstoß – Zahlungen der Anwaltskosten der Beklagten zu 1) durch die KG – im Jahr 2015 fortgesetzt worden sei, fehlt es schon an der nötigen Relevanz der Information (s.o. Ziffer 1.1.1.2.).

Soweit die Klägerin weiter rügt, bei der Gesellschafterversammlung sei ihre Frage zu Blatt 54 des Jahresabschlusses (Anlage K 35), für welche Prozesse konkrete Rückstellungen in Höhe von € 34.100,00 gebildet worden seien, nicht ausreichend beantwortet worden, zielt ihr Vorwurf allerdings – über die Frage der Auslegung des § 7. Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages hinausgehend – darauf, dass sie die Richtigkeit des Jahresabschlusses mangels detaillierter Informationen über die für Prozesskosten gebildeten Rückstellungen nicht beurteilen konnte. Insoweit steht ihr jedoch kein Informationsrecht zu. Ein Kommanditist hat zur Vorbereitung der Kontrolle des Jahresabschlusses zunächst grundsätzlich nur das Recht auf Einsichtnahme in die Bücher und Papiere nach § 166 Abs. 1 und 3 HGB. Erst wenn sich aus diesem die Vermögenslage der Gesellschaft nicht hinreichend entnehmen lässt, besteht ergänzend ein Auskunftsanspruch (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 5. Juni 2002, – 14 U 6/02 –, Rn. 7, juris). Auf den entsprechenden Hinweis in der Sitzung vom 29. März 2018 hat die Klägerin lediglich eingewandt, de facto habe sie in der Gesellschafterversammlung das Recht auf Einsichtnahme in Bücher geltend gemacht (Seite 8 des Schriftsatzes vom 30. April 2018, Bl. 548 d.A.). Dass ihr dies nicht rechtzeitig vor der Gesellschafterversammlung möglich gewesen wäre, ist indes weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der Klägerin wurde der Jahresabschluss 2015 zusammen mit der Einladung vom 6. Juni 2016 (Anlage K 31) übermittelt.

2. Die Klageanträge zu IV. und VI. sind zulässig, aber unbegründet.

2.1. Gegen die Zulässigkeit der Anträge bestehen keine Bedenken.

Die beiden die Jahresabschlüsse der Komplementärin betreffenden Klageanträge richten sich nur gegen die Beklagte zu 1) (vgl. Seite 11 der Klageerweiterung vom 1. September 2015, Bl. 64 d.A.; Seite 16 der Klageerweiterung vom 7. September 2016, Bl. 339 d.A.). Dass die Klageanträge zu IV. und VI. Gegenstand einer Schiedsvereinbarung wären (vgl. § 15 der Satzung), hat die Beklagte zu 1) nicht nach § 1032 ZPO gerügt.

2.2. Die beiden die Jahresabschlüsse der Beklagten zu 1) betreffenden Klageanträge Klageantrag zu IV. und VI. sind zwar innerhalb der in § 6 der Satzung festgelegten Frist bei Gericht eingegangen, sind aber unbegründet. Denn aus den unter Ziffer 1.2.1.1. dargelegten Gründen, waren in den Jahresabschlüssen der Schuster Verwaltungsgesellschaft mbH für 2014 und für 2015 keine Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1) zu bilanzieren.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1, §§ 516, 708 Nr. 10, § 711 und § 543 Abs. 2 ZPO.