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Entscheidungen des OLG Stuttgart

OLG Stuttgart, Urteil vom 15.03.2017 – 14 U 3/14

§ 1 GWB, § 138 BGB, § 319 Abs 1 S 1 BGB, R 96ff ErbStR 2003, Art 12 Abs 1 GG, § 113 HGB

1. Rein kapitalistische Minderheitsbeteiligungen eines Gesellschafter-Geschäftsführers an einer Konkurrenzgesellschaft ohne Einfluss auf deren Geschäftsführung, ohne Tätigkeit im Unternehmen und ohne Möglichkeit, dieses zu beherrschen oder Einfluss auf unternehmerische Entscheidungen zu nehmen, sind im Regelfall unbedenklich und von der sachlichen Reichweite eines Wettbewerbsverbots des Gesellschafter-Geschäftsführers nicht umfasst.

2. Eine gesellschaftsvertragliche Regelung oder eine Regelung im Anstellungsvertrag, die ein Wettbewerbsverbot des Gesellschafter-Geschäftsführers vorsieht, muss im Lichte von Art. 12 Abs. 1 GG ausgelegt werden; sie erfasst ihrem rechtlich unbedenklichen Sinn und Zweck nach, die Gesellschaft vor der Aushöhlung von innen her zu schützen, im Regelfall nicht den rein kapitalistischen Erwerb einer Minderheitsbeteiligung an einem Konkurrenzunternehmen und ist ggf. entsprechend einschränkend auszulegen.

3. Zu den Anforderungen an die Darlegung eines Schadens, der Wahrscheinlichkeit eines Schadens bzw. gezogenen Vorteilen, soweit Ansprüche auf Schadensersatz, Auskunft, Vorteilsherausgabe sowie ein Eintrittsrecht analog § 113 HGB auf den Verstoß gegen ein gesellschaftsrechtliches Wettbewerbsverbot gestützt werden.

4. Einem Minderheitsgesellschafter stehen eigene Ansprüche aus der Verletzung eines gesellschaftsvertraglichen Wettbewerbsverbots durch einen Mitgesellschafter nur dann zu, wenn er einen über den durch die Minderung des Gesellschaftsvermögens im Wert seines Geschäftsanteils eingetretenen Reflexschaden hinausgehenden eigenen Schaden erlitten hat.

5. Eine im Gesellschaftsvertrag enthaltene Klausel, wonach eine anlässlich des Ausscheidens eines Gesellschafters zu leistende Abfindung nach dem im sog. „Stuttgarter Verfahren“ ermittelten Wert seines Anteils berechnet wird, ist grundsätzlich wirksam und für die Parteien verbindlich.

6. Zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Schiedsgutachten zur Ermittlung des Anteilswertes nach dem „Stuttgarter Verfahren“ offenbar unrichtig im Sinne von § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB ist und welche Umstände bei der Bewertung nach dem Stuttgarter Verfahren im Einzelnen zu berücksichtigen sind.

7. Eine gesellschaftsvertragliche Abfindungsregelung, die an eine Anteilsbewertung nach dem Stuttgarter Verfahren anknüpft, kann unanwendbar und der Abfindungsbetrag anzupassen sein, wenn der sich nach dem Stuttgarter Verfahren ergebende Anteilswert vom tatsächlichen Verkehrswert des Anteils erheblich abweicht. Das gilt auch dann, wenn der tatsächliche Verkehrswert deutlich niedriger liegt als der nach Stuttgarter Verfahren ermittelte Anteilswert.

8. Zur Berechnung des tatsächlichen Wertes eines Gesellschaftsanteils auf der Grundlage des Ertragswertverfahrens.

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin Ziff. 1 hin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart v. 30.12.2013, Az. 34 O 58/10 KfH, abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Auf die Widerklage wird die Klägerin Ziff. 1 verurteilt, an den Beklagten € 1.102.500,- nebst Zinsen in Höhe von 2% über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils € 367.500,- seit 04.08.2010, 04.02.2011 und 04.08.2011 zu bezahlen.

3. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

2. Die Berufungen der Klägerinnen im Übrigen sowie die Anschlussberufung des Beklagten werden zurückgewiesen.

3. Die kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sowie des Berufungsverfahrens werden wie folgt aufgeteilt:

Die Gerichtskosten tragen der Beklagte zu 12%, die Klägerin Ziff. 2 zu 2,5% und die Klägerin Ziff. 1 zu 85,5%. Die außergerichtlichen kosten des Beklagten tragen die Klägerin Ziff. 2 zu 2,5% Klägerin Ziff. 1 zu 85,5%. Die außergerichtlichen kosten der Klägerin Ziff. 1 trägt zu 12% der Beklagte. Die außergerichtlichen kosten der Klägerin Ziff. 2 trägt zu 50% der Beklagte. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.927.800 € festgesetzt.

Tatbestand

1. Die Klägerinnen machen mit ihrer Klage Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche geltend, die auf einen Verstoß des Beklagten – ehemaliger Geschäftsführer und Gesellschafter der Klägerin Ziff. 1 – gegen ein insbesondere aus dem Gesellschaftsvertrag abgeleitetes Wettbewerbsverbot gestützt werden.

Mit seiner Widerklage macht der Beklagte seinerseits Wettbewerbsverstöße der Klägerinnen geltend; darüber hinaus verlangt er von der Klägerin Ziff. 1 die Zahlung einer ihm infolge seines Ausscheidens als Gesellschafter zustehenden Abfindung.

Die Klägerin Ziff. 2 ist ein …. Konzern, der insbesondere vollautomatische Verpackungsmaschinen herstellt.

Die Klägerin Ziff. 1 ist die deutsche Vertriebsgesellschaft der Klägerin Ziff. 2. Sie wurde gemeinsam vom Beklagten und der Rechtsvorgängerin der Klägerin Ziff. 2, der X., am 27.10.2000 gegründet. Der Beklagte war zunächst mit 50%, im Jahre 2006 noch mit 49% an der Klägerin Ziff. 1 beteiligt. Die übrigen Geschäftsanteile hielten ein Herr W. mit 1% sowie die Klägerin Ziff. 2 mit 50%. Zugleich war der Beklagte seit ihrer Gründung bis 31.12.2006 einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Klägerin Ziff. 1.

Die X. wurde zwischenzeitlich auf die Klägerin Ziff. 2 verschmolzen. Zuvor wurden die Gesellschaftsanteile der X. von der Klägerin Ziff. 2 gehalten. An letzterer wiederum waren als Gesellschafter ein Herr Dr. A. A. sowie dessen Kinder, E. A. und V. A. beteiligt. Die Familie A. ist zugleich Mitgesellschafterin einer Fa. A..

Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin Ziff. 1 (Anl. K 9) enthält u.a. folgende Regelungen:

„§ 12 Kündigung der Gesellschaft

(1) Eine Kündigung ist mit sechsmonatiger Frist auf das Ende eines Geschäftsjahres zulässig. …

(2) Die Kündigung der Gesellschaft hat nicht deren Auflösung zur Folge. Vielmehr wird die Gesellschaft unter Ausscheiden des kündigenden Gesellschafters von den übrigen Gesellschaftern, ggf. vom letzten verbleibenden Gesellschafter, fortgesetzt. Der kündigende Gesellschafter ist verpflichtet, nach Wahl der Gesellschaft seinen Geschäftsanteil ganz oder geteilt an die Gesellschaft selbst oder an einen oder mehrere Gesellschafter anzubieten.

(3) Der ausscheidende Gesellschafter erhält ein Entgelt nach § 13 dieses Vertrages. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen dieses Entgelts ist ausgeschlossen.

§ 13 Entgelt

(1) Zur Berechnung des Entgelts in Fällen der §§ 10 Ziff. 6, 11 Ziffer 3 und 12 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrags ist auf den für die Bewertung des Geschäftsanteils maßgeblichen Stichtag eine Bilanz aufzustellen. Gleichzeitig ist eine Unternehmensbewertung nach dem Stuttgarter Verfahren durch einen Wirtschaftsprüfer durchzuführen. Können sich die Beteiligten über Bilanzansätze und/oder die Person des Wirtschaftsprüfers zur Unternehmensbewertung nicht einigen, so sind die Bilanzansätze durch einen von der Industrie- und Handelskammer Region S. zu benennenden Sachverständigen als Schiedsgutachter festzustellen und ist die Person des Wirtschaftsprüfers durch die Industrie- und Handelskammer Region S. zu benennen.

(3) Die Auszahlung des Entgelts erfolgt in drei gleichen Halbjahresraten, wovon die erste Rate drei Monate nach Feststellung des Entgelts fällig wird, die weiteren Raten jeweils sechs Monate später. …

(4) Das Entgelt ist mit 2% über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank zu verzinsen, höchstens jedoch mit 2% über dem aktuellen Kontokorrentzinssatz der Gesellschaft. …

§ 16 Wettbewerb

(1) Ein Gesellschafter darf, solange er Gesellschafter ist, der Gesellschaft in deren Geschäftszweig weder mittelbar noch unmittelbar, gelegentlich oder gewerbsmäßig Konkurrenz machen, noch sich an einem Konkurrenzunternehmen beteiligen, mit Ausnahme von einem bereits bei Gründung der Gesellschaft von einem Gesellschafter bereits betriebenem Geschäftszweig oder einer bereits gehaltenen Beteiligung.

…“

Wegen des weiteren Inhalts des Gesellschaftsvertrags wird auf Anl. K 9 verwiesen.

In § 1 Abs. 4 des zwischen dem Beklagten und der Klägerin Ziff. 1 abgeschlossenen Anstellungsvertrags (Anl. K 10) heißt es:

„Herr B. wird seine beruflichen Kenntnisse und Erfahrungen und seine gesamte Arbeitszeit ausschließlich der Gesellschaft zur Verfügung stellen. Andere geschäftliche Tätigkeiten wie die Übernahme von Ehrenämtern, Beiratsposten oder ähnliche Funktionen bedürfen der vorherigen schriftlichen Zustimmung der Gesellschaft“.

Im Frühjahr des Jahres 2006 kam es zum Streit zwischen den Parteien. Der Beklagte kündigte daraufhin – unstreitig wirksam – mit Schreiben vom 23.06.2006 zum 31.12.2006 seine Gesellschaftsbeteiligung an der Klägerin Ziff. 1. Er übertrug mit notariellem Kauf- und Abtretungsvertrag vom 09.02.2007 (Anl. K 3 und B 10) auf der Grundlage von § 12 Ziff. 2 Satz 3 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin Ziff. 1 seinen Geschäftsanteil rückwirkend zum 31.12.2006 auf die Klägerin Ziff. 1. Ebenfalls zum 31.12.2006 kündigte er seinen Anstellungsvertrag als Geschäftsführer.

Bereits am 31.05.2006 hatte der Beklagte über eine Treuhandkonstruktion eine Gesellschaftsbeteiligung in Höhe von 12% am Aktienkapital einer Y. erworben (s. Treuhandvertrag, Anl. K 5). Diese …. Gesellschaft befasst sich ebenfalls mit der Herstellung von Verpackungsmaschinen und war auch bereits im Mai 2006 auf dem deutschen Markt tätig.

Im Hinblick auf § 3 Ziff. 1 des Vertrags vom 09.02.2007, der auf das im Gesellschaftsvertrag geregelte Verfahren zur Bestimmung des dem Beklagten zustehenden Abfindungsanspruchs verwies und nähere Einzelheiten regelte, einigten sich der Beklagte und die Klägerin Ziff. 1 auf den Wirtschaftsprüfer Dr. P. als verantwortlichen Gutachter für die Durchführung der Unternehmensbewertung. In diesem Zusammenhang fand auch zur Klärung des genauen Auftrags eine Besprechung zwischen dem Gutachter, der Klägerin Ziff. 1 und dem Beklagten statt (vgl. das Schreiben des Gutachters vom 12.03.2009, GA 282 ff.).

Der Gutachter Dr. P. errechnete unter Anwendung des im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Stuttgarter Verfahrens mit Stellungnahme vom 23.12.2009 (Anl. B 11) einen Wert der Beteiligung des Beklagten in Höhe von 1.102.500 €.

Über die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
2006, der in die Berechnung des Gutachters Dr. P. eingeflossen war, war ein Rechtsstreit in Form einer Anfechtungsklage vor dem Landgericht Stuttgart anhängig, die der Mitgesellschafter T. W. erhoben hatte. Im Februar 2010 wurde dieser Rechtsstreit durch Klagerücknahme erledigt. Vor dem Hintergrund dieses Ende 2009 noch anhängigen Rechtsstreits bezeichnete der Gutachter P. seine Stellungnahme als vorläufig. Mit Schreiben vom 30.04.2010 an die Klägerin Ziff. 1 und den Beklagten (Anl. B 12) erklärte der Gutachter, dass seine Stellungnahme nunmehr nach Rücknahme der Anfechtungsklage als endgültig anzusehen sei.

Mit vorgerichtlichen Schreiben vom 23.04.2010 (Anl. B 16), 22.10.2010 sowie 01.02.2011 mahnte der Beklagte die seiner Auffassung nach jeweils fälligen Raten der geltend gemachten Abfindung an.

Die Klägerinnen haben behauptet,

der Erwerb der Anteile an der Y. sei ohne unmittelbare Gegenleistung erfolgt; es „müsse davon ausgegangen werden“, dass der Beklagte die Anteile namentlich dafür erhalten habe, dass er bereit war, während seines noch laufenden Wettbewerbsverbotes im Jahre 2006 die Geschäftstätigkeit des Wettbewerbsunternehmens „nicht unerheblich zu fördern“ und insbesondere Großkunden wie z.B. die Firma K. abzuwerben.

Es sei deshalb „hochwahrscheinlich“, dass neben dem beanstandeten Erwerb der Anteile an der Y. weitere Wettbewerbsverstöße bzw. Pflichtverletzungen begangen worden seien. Ein Indiz hierfür sei insbesondere, dass es in den Folgejahren 2007 und 2008 zu Umsatzeinbrüchen bei der Klägerin Ziff. 1 gekommen sei.

Außerdem habe der Beklagte mit Hilfe von „Täuschungshandlungen“ ein System bei deutschen und ausländischen Lieferanten des X-Konzerns zur Erhöhung von Einkaufspreisen bei Waren unterhalten, wie sich aus der als Anlage K 20 vorgelegten Anklageschrift ergebe.

Die Klägerinnen haben die Auffassung vertreten, der Kläger habe durch den Erwerb der Beteiligung an der Y. gegen das in § 16 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags normierte Wettbewerbsverbot verstoßen.

Auch aus dem Anstellungsvertrag, dort § 1 Abs. 4, ergebe sich ein Wettbewerbsverbot, gegen das der Kläger verstoßen habe.

Im Übrigen bestehe während der Tätigkeit des Beklagten als Geschäftsführer der Klägerin Ziff. 1 ein umfassendes gesetzliches Wettbewerbsverbot.

Den Klägerinnen stünden Ansprüche auf Herausgabe bzw. Abschöpfung des vom Beklagten mit dem Wettbewerbsverstoß erzielten Gewinns sowie Auskehrung hieraus bezogener Vergütungen zu. Dabei sei der verbotswidrig erzielte Gewinn auf die Weise zu berechnen, dass die Differenz zu bilden sei zwischen dem Verkehrswert der Beteiligung und etwaigen tatsächlich vom Beklagten getätigten Erwerbsaufwendungen. Darüber hinaus seien die Klägerinnen Ziff. 1 und Ziff. 2 auch zum Selbsteintritt in die vom Beklagten im Zuge des behaupteten Wettbewerbsverstoßes geschlossenen Geschäfte berechtigt.

Außerdem habe der Beklagte durch den Erwerb einer Beteiligung an einem Wettbewerbsunternehmen den Klägerinnen in unlauterer Weise Wettbewerb gemacht. Hieraus ergäben sich Schadensersatzansprüche aus §§ 3, 4 Nr. 10, 9 UWG.

Die Klägerinnen haben in erster Instanz zuletzt beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen sämtlichen Schaden zu ersetzen, der diesen seit dem 31. Mai 2006 oder zuvor daraus entstanden ist und künftig entstehen wird, dass der Beklagte eine Beteiligung an der Y. unter Verstoß gegen ein ihm obliegendes Wettbewerbsverbot erworben hat.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen sämtliche aus oder im Zusammenhang mit der von ihm erworbenen Beteiligung an der Y. erzielten Gewinne und Vergütungsbestandteile auszukehren und insoweit noch nicht erfüllte Forderungen an die Kläger abzutreten hat.

3. Es wird festgestellt, dass die Klägerinnen berechtigt sind, in sämtliche vom Beklagten im Zuge des Wettbewerbsverbots abgeschlossenen Geschäfte selbst einzutreten.

4. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, auf Wunsch der Klägerinnen diesen gegenüber sämtliche Erklärungen abzugeben und/oder die Abgabe solcher Erklärungen durch Dritte zu bewirken, die erforderlich sind, um den Klägerinnen den Selbsteintritt in die vom Beklagten im Zuge der Beteiligung an der Y. abgeschlossenen Rechtsgeschäfte zu ermöglichen.

5. Der Beklagte wird verurteilt, den Klägerinnen bezüglich des von ihm begangenen Wettbewerbsverstoßes „Erwerb und Halten einer Beteiligung an der Y.“ Auskunft zu erteilen bzw. Rechnung zu legen wie folgt:

a) Zahlenmäßige Angabe sämtlicher für den Erwerb der Beteiligung vom Beklagten selbst oder durch seine Bevollmächtigten oder Treuhänder erbrachten oder versprochenen Gegenleistungen, in Geld oder Geldeswert, einschließlich etwaiger Sach- oder Dienstleistungen;

b) Offenlegung sämtlicher im Zusammenhang mit dem Anteilserwerb vorgenommenen geschäftlichen Handlungen mit der Angabe, inwieweit diese mittelbar oder unmittelbar dem Geschäftszweck der Y. und/oder denjenigen von verbundenen Unternehmen gefördert haben oder eine solche Förderung bezweckt haben;

c) Offenlegung des Inhalts sämtlicher im Zusammenhang oder aus Anlass des Erwerbs einer Beteiligung an der Y. durch den Beklagten und/oder seine Bevollmächtigten/Treuhänder geschlossenen Verträge einschließlich Gesellschafts- und Beteiligungsverträgen, etwaiger Nebenabreden und Gesellschaftervereinbarungen;

d) Offenlegung sämtlicher vom Beklagten aus oder im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der Y. mittelbar oder unmittelbar erzielten Einkünfte bzw. Gewinne, einschließlich aller an den Beklagten und/oder seine Bevollmächtigten/Treuhänder seit dem 31. Mai 2006 oder früher etwa gezahlten oder versprochenen Dividenden und Gewinnanteile, ferner Offenlegung des Verkehrswerts der Beteiligung an der Y. im Zeitpunkt des Anteilserwerbs durch den Beklagten sowie die zwischenzeitliche Entwicklung dieses Verkehrswerts bis zum heutigen Tag;

e) Offenlegung sämtlicher zwischen der Y. und/oder mit dieser verbundenen Unternehmen einerseits sowie dem Beklagten und/oder seinen Bevollmächtigten/Treuhändern andererseits geschlossenen Vereinbarungen, einschließlich Beschreibung von vom Beklagten etwa zu leistender Tätigkeiten oder Beiträge einschließlich der Angabe etwa bezogener Tätigkeitsvergütungen;

f) Offenlegung sämtlicher weiterer Tatsachen und Informationen, welche die Auskunftsgläubigerin vernünftigerweise benötigt, um die Ausübung ihres Selbsteintrittsrechts bezüglich der vom Auskunftsschuldner und/oder seiner Bevollmächtigten/Treuhänder anlässlich oder im Zusammenhang mit der Beteiligung an der Y. geschlossenen Rechtsgeschäfte nach vernünftigen kaufmännischen Grundsätzen prüfen zu können;

g) Offenlegung sämtlicher Geschäfte in Deutschland bzw. mit deutschen Kunden, die die Y. seit dem 31. Mai 2006 oder früher unter direkter oder mittelbarer Mitwirkung des Beklagten getätigt hat;

h) hinsichtlich der Anträge lit. a) bis g) bestehende schriftliche Unterlagen vorzulegen.

6. Der Beklagte wird verurteilt, erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben an Eides statt zu versichern.

7. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger Schadensersatz bzw. Gewinnabschöpfung in einer nach Erteilung der Auskunft jeweils noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat in erster Instanz beantragt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Beteiligung an der Y. sei in der Hoffnung darauf erfolgt, sich an einem zukünftig erfolgreichen Unternehmen zu beteiligen. Schädigende Handlungen zu Lasten der Klägerin Ziff. 1 während seiner Zeit als Gesellschafter-Geschäftsführer habe er nicht begangen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, der als Anlage K 5 vorgelegte Treuhandvertrag über den Anteilserwerb sei prozessual nicht verwertbar.

Im Übrigen komme eine Haftung allenfalls für den Zeitraum zwischen 31.05.2006 und 31.12.2006 in Betracht.

Darüber hinaus hat der Beklagte Widerklage erhoben.

Zur Begründung seiner Widerklageanträge Ziff. I bis VI. hat der Beklagte behauptet,

am 31.01.2001 habe die Firma A., zu deren Gesellschaftern die Familie A. gehörte, an der Firma N. eine Beteiligung in Höhe von 20% erworben. Die N. befasst sich – insoweit unstreitig – seit ihrer Gründung im Jahre 1999 ebenfalls mit der Herstellung und dem Vertrieb von Verpackungsmaschinen. Es handele sich um eine Wettbewerberin der Klägerinnen, da beide halbautomatische wie auch vollautomatische Verpackungsmaschinen innerhalb Europas vertrieben.

Dem Beklagten sei in Folge der Beteiligung an der N. ein Schaden in Form eines reduzierten Gewinns der Klägerin Ziff. 1, an der er als Gesellschafter beteiligt war, entstanden.

Er hat die Auffassung vertreten,

dass der Erwerb der Beteiligung an der N. unter das Wettbewerbsverbot des § 16 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin Ziff. 1 falle. Jenes Wettbewerbsverbot wirke auch zugunsten des Beklagten und erfasse jedwede, auch mittelbare Wettbewerbssituation.

Zur Begründung seiner Widerklageanträge Ziff. VII und VIII hat der Beklagte behauptet,

drei Positionen des Jahresabschlusses 2006, der Grundlage der Berechnung des Abfindungsguthabens gewesen ist, seien fehlerhaft gewesen (s. hierzu im Einzelnen den Vortrag GA 47 ff.). Aufgrund dieser Fehlerhaftigkeit sei tatsächlich der dem Beklagten nach dem Gutachten des Dr. P. zustehende Abfindungsbetrag noch um 132.300,00 € zu erhöhen.

Widerklagend hat der Beklagte erstinstanzlich zuletzt beantragt:

I. Es wird festgestellt, dass die Klägerinnen als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Beklagten sämtlichen Schaden zu ersetzen, der diesem seit dem 31. Januar 2001 daraus entstanden ist und künftig entstehen wird, dass die Klägerinnen eine Beteiligung an der N. unter Verstoß gegen ein diesen obliegendes Wettbewerbsverbot erworben haben.

II. Es wird festgestellt, dass die Klägerinnen als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Beklagten sämtliche aus oder im Zusammenhang mit der von diesen erworbenen Beteiligung an der N. erzielten Gewinne und Vergütungsbestandteile auszukehren, und insoweit noch nicht erfüllte Forderungen an den Beklagten abzutreten haben.

III. Es wird festgestellt, dass der Beklagte berechtigt ist, in sämtliche von den Klägerinnen im Zusammenhang des Wettbewerbsverbotes abgeschlossenen Geschäfte selbst einzutreten.

IV. Die Klägerinnen werden als Gesamtschuldner verurteilt, dem Beklagten bezüglich des von diesen jeweils begangenen Wettbewerbsverstoßes „Erwerb und Halten einer Beteiligung an der N.“ Auskunft zu erteilen, bzw. Rechnung zu legen wie folgt:

a) zahlenmäßige Angabe sämtlicher für den Erwerb der Beteiligung von den Klägerinnen selbst oder durch deren Gesellschafter/Bevollmächtigte oder Treuhänder erbrachten oder versprochenen Gegenleistungen, in Geld oder Geldeswert, einschließlich etwaiger Sach- oder Dienstleistungen;

b) Offenlegung sämtlicher im Zusammenhang mit dem Anteilserwerb vorgenommenen geschäftlichen Handlungen mit der Angabe, inwieweit diese mittelbar oder unmittelbar dem Geschäftszweck der N. und/oder denjenigen von verbundenen Unternehmen gefördert haben oder eine solche Förderung bezweckt haben;

c) Offenlegung des Inhalts sämtlicher im Zusammenhang oder aus Anlass des Erwerbs einer Beteiligung an der N. durch die Klägerinnen und/oder deren Gesellschafter/Bevollmächtigter/Treuhänder geschlossenen Verträge, einschließlich Gesellschafts- und Beteiligungsverträge, etwaiger Nebenabreden und Gesellschaftervereinbarungen;

d) Offenlegung sämtlicher von den Klägerinnen aus oder im Zusammenhang mit ihrer jeweiligen Beteiligung an der N. mittelbar oder unmittelbar erzielten Einkünfte, bzw. Gewinne, einschließlich aller an die Klägerinnen und/oder ihre Gesellschafter/Treuhänder/Bevollmächtigte seit dem 31. Januar 2001 etwa gezahlten oder versprochenen Dividenden und Gewinnanteile, ferner Offenlegung des Verkehrswertes der Beteiligung an der N. im Zeitpunkt des Anteilserwerbs durch die Klägerinnen, sowie die zwischenzeitliche Entwicklung dieses Verkehrswertes bis zum heutigen Tag;

e) Offenlegung sämtlicher zwischen der N. und/oder mit dieser verbundener Unternehmen einerseits, sowie den Klägerinnen und/oder deren Gesellschaftern/Treuhändern/Bevollmächtigten andererseits geschlossenen Vereinbarungen, einschließlich Beschreibung der von den Klägerinnen etwa zu leistender Tätigkeiten oder Beiträge, einschließlich der Angabe etwa bezogener Tätigkeitsvergütungen;

f) Offenlegung sämtlicher weiterer Tatsachen und Informationen, welche der Beklagte vernünftigerweise benötigt, um die Ausübung seines Selbsteintrittsrechtes bezüglich der von den Klägerinnen und/oder deren Gesellschaftern/Bevollmächtigten/Treuhändern anlässlich oder im Zusammenhang mit der Beteiligung an der N. geschlossenen Rechtsgeschäfte nach vernünftigen kaufmännischen Grundsätzen prüfen zu können;

g) Offenlegung sämtlicher Geschäfte in Deutschland, bzw. mit deutschen Kunden, die die N. seit dem 31. Januar 2001 unter direkter oder mittelbarer Mitwirkung der Klägerinnen getätigt hat;

h) hinsichtlich der Anträge a) bis g) bestehende schriftliche Unterlagen vorzulegen.

V. Die Klägerinnen werden verurteilt, erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben an Eides Statt zu versichern.

VI. Die Klägerinnen werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Beklagten Schadensersatz bzw. Gewinnabschöpfung in einer nach Erteilung der Auskunft jeweils noch zu bestimmenden Höhe, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszins ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.

VII. Die Klägerin Ziff. 1 wird verurteilt, an den Beklagten € 1.234.800,00 nebst Zinsen in Höhe von 2% über dem jeweiligen Basiszins der Europäischen Zentralbank aus jeweils € 411.600,00 seit jeweils dem 24.03.2010, dem 24.09.2010, sowie dem 24.03.2011 zu bezahlen.

VIII. Die Klägerin Ziff. 1 wird weiter verurteilt, an den Beklagten weitere vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von € 6.282,96 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszins ab Zustellung dieses Schriftsatzes zu bezahlen.

Die Klägerinnen haben beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Hinsichtlich der Widerklageanträge Ziff. I bis VI haben die Klägerinnen den behaupteten Erwerb von Anteilen an der Fa. N. durch die Firma A. mit Nichtwissen bestritten.

Sie haben die Auffassung vertreten,

dass die Ansprüche gegen die Klägerin Ziff. 1 schon deshalb abweisungsreif seien, weil ein Wettbewerbsverstoß der Klägerin Ziff. 1 nicht geltend gemacht werde. Im Verhältnis zur Klägerin Ziff. 1 fehle es im Übrigen an einem Wettbewerbsverhältnis, weil die N. lediglich in I. halbautomatische Verpackungsmaschinen und nicht, wie die Klägerin Ziff. 1, in D. vollautomatische Verpackungsmaschinen vertrieben habe.

Im Übrigen fehle es insgesamt an der Aktivlegitimation des Beklagten, nachdem diesem keine eigenen Ansprüche zustünden und keine Ansprüche der Gesellschaft im Wege einer actio pro socio geltend gemacht würden.

Und schließlich habe nicht die Rechtsvorgängerin der Klägerin Ziff. 2, die als Gesellschafterin der Klägerin Ziff. 1 dem Wettbewerbsverbot unterliege, gehandelt, sondern allenfalls die A. Das Wettbewerbsverbot richte sich allein gegen die Klägerin Ziff. 2 und nicht gegen den gesamten X.-Konzern einschließlich seiner Eigentümer.

Zum Widerklageantrag Ziff. VII (Abfindungsforderung) haben die Klägerinnen behauptet, aufgrund der Gesamtumstände des Ausscheidens des Beklagten sei ein erheblicher negativer Unternehmenswert entstanden.

Der tatsächliche Verkehrswert des Anteils liege weit unter dem sich nach Stuttgarter Verfahren ergebenden Anteilswert, nämlich in der Größenordnung von 500.000 EUR.

Sie haben die Auffassung vertreten,

die Berechnung des Gutachters Dr. P. enthalte bezüglich des Anteilswertes keine für die Parteien verbindliche Feststellung. Die Schiedsgutachterabrede im Gesellschaftsvertrag habe sich nur auf die Bilanzansätze bezogen.

Jedenfalls entsprächen die Feststellungen des Gutachters nicht billigem Ermessen und seien grob unrichtig.

Das Gutachten lasse die entscheidende Frage offen, ob von Klägerseite geltend gemachte Aufwandspositionen in Höhe von 533.474,00 EUR für „Funktionsersatz“ sowie 211.215,00 EUR für zusätzlich angefallene Beratungskosten bei der Berechnung des Ertragshundertsatzes mindernd zu berücksichtigen seien.

Der aus den Umständen des Ausscheidens des Beklagten resultierende negative Unternehmenswert hätte bei der Bestimmung des Anteilswertes nach dem Stuttgarter Verfahren berücksichtigt werden müssen.

Jedenfalls müsse der nach Stuttgarter Verfahren ermittelte Wert im Hinblick darauf angepasst werden, dass der tatsächliche Verkehrswert des Anteils weitaus niedriger sei.

Hilfsweise haben die Klägerinnen gegen die bezifferte Widerklage mit einem behaupteten Gegenanspruch in Höhe von 493.000,00 € aufgerechnet. Dieser Gegenanspruch ergebe sich aus dem mit der Klage geltend gemachten Wettbewerbsverstoß: Der Beklagte habe aus dem unter Verstoß gegen das ihn treffende Wettbewerbsverbot getätigten Erwerb der Beteiligung an der Y. einen Gewinn von mindestens 493.000,00 € erzielt, der sich mangels gezahlter Gegenleistung aus dem Verkehrswert der Beteiligung ergebe.

Wegen des weiteren Parteivortrags in erster Instanz wird auf die wechselseitigen Schriftsätze sowie den gesamten übrigen Akteninhalt verwiesen.

2. Das Landgericht hat die Klage, nachdem es durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dr. S. Beweis erhoben hatte, abgewiesen. Es hat der Widerklage im Hinblick auf den bezifferten Zahlungsanspruch überwiegend, nämlich in Höhe von 1.102.500 € zuzüglich Zinsen sowie im Hinblick auf die eingeforderten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten stattgegeben. Im Übrigen hat es die Widerklage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht zunächst einen durch den Beklagten begangenen Wettbewerbsverstoß verneint, weshalb die mit der Klage verfolgten Anträge sämtlich unbegründet seien. Zwar habe der Beklagte unstreitig einen Anteil in Höhe von 12% am Aktienkapital der Y. erworben und damit die Tatbestandsvoraussetzungen des § 16 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin Ziff. 1 erfüllt. Die Klägerinnen könnten sich jedoch auf § 16 Abs. 1 nicht stützen, weil diese Abrede gegen § 1 GWB i.V.m. § 134 BGB verstoße. Die Regelung unterwerfe auch solche Gesellschafter dem Wettbewerbsverbot, die keinen beherrschenden Einfluss auf das Unternehmen hätten. Außerdem beeinträchtige es die geschäftliche Freiheit der Gesellschafter insofern, als es ihnen jede Form der Beteiligung an Konkurrenzunternehmen untersage, ohne dass es auf ihre tatsächliche Einflussmöglichkeit in dem anderen Unternehmen ankomme.

Gleiches gelte für das allgemeine gesetzliche Wettbewerbsverbot, dem der Beklagte aufgrund seiner Organstellung als Geschäftsführer für die Dauer seiner Amtszeit unterlag. Auch insoweit gelte das Verbot nur, als durch den Erwerb der Kapitalbeteiligung ein beherrschender Einfluss auf das Konkurrenzunternehmen erlangt werde. Eine bloß 12%ige Beteiligung sei insoweit nicht ausreichend.

Auch die Regelung in § 1 Abs. 4 des Anstellungsvertrags sei so zu verstehen, dass damit die bloße Beteiligung an einem Konkurrenzunternehmen ohne beherrschende Beteiligung nicht verboten werde. Würde man die Regelung anders verstehen, läge ein Verstoß gegen § 138 BGB vor.

Andere Wettbewerbsverstöße (als die bloße kapitalmäßige Beteiligung an der Y.) hätten die insoweit darlegungspflichtigen Klägerinnen schon nicht substanziiert behauptet. Vermutungen dahingehend, dass der Beklagte bewusst zu Lasten der Klägerin Ziff. 1 agiert habe, seien ohne entsprechenden konkreten Tatsachenvortrag unerheblich.

Die Widerklageanträge Ziff. I bis VI, mit denen der Beklagte einen gegenläufigen Wettbewerbsverstoß der Klägerinnen in Form eines (allenfalls mittelbaren) Erwerbs von Anteilen an einem – nach dem Beklagtenvortrag – im gleichen Sektor tätigen Konkurrenzunternehmen, der N., geltend gemacht habe, seien aus den gleichen Erwägungen unbegründet.

Der mit dem Widerklageantrag Ziff. VII geltend gemachte Abfindungsanspruch sei überwiegend – bis auf einen Teilbetrag in Höhe von 132.300,00 € – begründet.

Die Feststellung des Abfindungsguthabens in Höhe der zuerkannten 1.102.500,00 € durch den Schiedsgutachter Dr. P. sei für die Klägerin Ziff. 1 und den Beklagten bindend. In der Beauftragung durch die Klägerin Ziff. 1 und den Beklagten hätten sich diese darauf geeinigt, dass das Abfindungsguthaben bindend durch einen Schiedsgutachter auf Grundlage des sog. Stuttgarter Verfahrens festgestellt werden solle. Das Schiedsgutachten sei auf der Grundlage der Beweisaufnahme in Form der Begutachtung durch den Sachverständigen Dr. S. nicht offensichtlich unrichtig im Sinne von § 317 ff. BGB. Die im Gesellschaftsvertrag erfolgte Vereinbarung des Stuttgarter Verfahrens sei auch wirksam. Eine unvertretbare Benachteiligung einer Partei sei nicht dargetan. Soweit sich die Klägerin Ziff. 1 darauf berufe, dass der Verkehrswert 50% unter dem schiedsgutachterlich ermittelten Wert liege, sei dieses Vorbringen mangels konkretem Tatsachenvortrag unerheblich.

Die von Klägerseite geltend gemachte Hilfsaufrechnung mit einem behaupteten Schadensersatzanspruch wegen Wettbewerbsverletzung greife nicht durch, da es an einer Wettbewerbsverletzung wie ausgeführt fehle.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das landgerichtliche Urteil (GA 520 ff.) verwiesen.

3. Mit ihrer Berufung verfolgen die Klägerinnen ihre Klage in vollem Umfang weiter und begehren darüber hinaus weiterhin die vollständige Abweisung der Widerklage.

Das Landgericht habe zu Unrecht das Wettbewerbsverbot als unwirksam angesehen bzw. einschränkend ausgelegt. Entscheidend sei eine Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls, die das Landgericht nicht bzw. unzutreffend vorgenommen habe. Es sei nicht richtig, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Wettbewerbsverbot immer nur dann wirksam sei, wenn es sich gegen Gesellschafter richte, die entweder Mehrheitsgesellschafter seien oder aber bestimmenden Einfluss auf die Geschäftsführung hätten. Aus dem Umstand, dass der Beklagte langjährig mit 50% am Stammkapital beteiligt war, ergebe sich im Übrigen auch ohne Mehrheitsbeteiligung ein maßgeblicher Einfluss des Beklagten. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte langjähriger alleiniger Geschäftsführer gewesen sei.

Das Schiedsgutachten von Dr. P. sei entgegen der Auffassung des Sachverständigen Dr. S. offensichtlich unrichtig im Sinne von § 319 Abs. 1 BGB. Das Landgericht habe insoweit verfahrensfehlerhaft im wesentlichen auf das Gutachten verwiesen.

Bezüglich der Einwände gegen die Gutachten wiederholen die Klägerinnen im wesentlichen ihren erstinstanzlichen Sachvortrag.

Im Übrigen habe das Landgericht im Rahmen der Beweisaufnahme eine Reihe von groben Verfahrensverstößen begangen (siehe näher zum diesbezüglichen Vortrag BB S. 17 ff., GA 604 ff.)

Die Klägerinnen beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart wie folgt zu erkennen:

1. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen Ziff. 1 und 2 sämtlichen Schaden zu ersetzen, der diesen seit dem 31. Mai 2006 oder vorher daraus entstanden ist und künftig entstehen wird, dass der Beklagte eine Beteiligung an der Y. unter Verstoß gegen ein ihm obliegendes Wettbewerbsverbot erworben hat.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen Ziff. 1 und 2 sämtliche aus oder im Zusammenhang mit der von ihm erworbenen Beteiligung an der Y. erzielten Gewinne und Vergütungsbestandteile auszukehren, und insoweit noch nicht erfüllte Forderungen an die Klägerinnen Ziff. 1 und 2 abzutreten hat.

3. Es wird festgestellt, dass die Klägerinnen Ziff. 1 und 2 berechtigt sind, in sämtliche vom Beklagten im Zuge des Wettbewerbsverbots abgeschlossenen Geschäfte selbst einzutreten.

4. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, auf Wunsch der Klägerinnen Ziff. 1 und 2 diesen gegenüber sämtliche Erklärungen abzugeben und/oder die Abgabe solcher Erklärungen durch Dritte zu bewirken, die erforderlich sind, um den Klägerinnen Ziff. 1 und 2 den Selbsteintritt in die vom Beklagten im Zuge der Beteiligung an der Y. abgeschlossenen Rechtsgeschäfte zu ermöglichen.

5. Der Beklagte wird verurteilt, den Klägerinnen Ziff. 1 und 2 bezüglich des von ihm begangenen Wettbewerbsverstoßes „Erwerb und Halten einer Beteiligung an der Y.“ Auskunft zu erteilen bzw. Rechnung zu legen wie folgt:

a) Zahlenmäßige Angabe sämtlicher für den Erwerb der Beteiligung vom Beklagten selbst oder durch seine Bevollmächtigten oder Treuhänder erbrachten oder versprochenen Gegenleistungen, in Geld oder Geldeswert, einschließlich etwaiger Sach- oder Dienstleistungen;

b) Offenlegung sämtlicher im Zusammenhang mit dem Anteilserwerb vorgenommenen geschäftlichen Handlungen mit der Angabe, inwieweit diese mittelbar oder unmittelbar dem Geschäftszweck der Y. und/oder denjenigen von verbundenen Unternehmen gefördert haben oder eine solche Förderung bezweckt haben;

c) Offenlegung des Inhalts sämtlicher im Zusammenhang oder aus Anlass des Erwerbs einer Beteiligung an der Y. durch den Beklagten und/oder seine Bevollmächtigten/Treuhänder geschlossenen Verträge einschließlich Gesellschafts- und Beteiligungsverträgen, etwaiger Nebenabreden und Gesellschaftervereinbarungen;

d) Offenlegung sämtlicher vom Beklagten aus oder im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der Y. mittelbar oder unmittelbar erzielten Einkünfte bzw. Gewinne, einschließlich aller an den Beklagten und/oder seine Bevollmächtigten/Treuhänder seit dem 31. Mai 2006 oder früher etwa gezahlten oder versprochenen Dividenden und Gewinnanteilen, ferner Offenlegung des Verkehrswerts der Beteiligung an der Y. im Zeitpunkt des Anteilserwerbs durch den Beklagten sowie die zwischenzeitliche Entwicklung dieses Verkehrswerts bis zum heutigen Tag;

e) Offenlegung sämtlicher zwischen der Y. und/oder mit dieser verbundenen Unternehmen einerseits sowie dem Beklagten und/oder seinen Bevollmächtigten/Treuhändern andererseits geschlossenen Vereinbarungen, einschließlich Beschreibung von vom Beklagten etwa zu leistender Tätigkeiten oder Beiträge einschließlich der Angabe etwa bezogener Tätigkeitsvergütungen;

f) Offenlegung sämtlicher weiterer Tatsachen und Informationen, welche die Auskunftsgläubigerin vernünftigerweise benötigt, um die Ausübung ihres Selbsteintrittsrechts bezüglich der vom Auskunftsschuldner und/oder seiner Bevollmächtigten/Treuhänder anlässlich oder im Zusammenhang mit der Beteiligung an der Y. geschlossenen Rechtsgeschäfte nach vernünftigen kaufmännischen Grundsätzen prüfen zu können;

g) Offenlegung sämtlicher Geschäfte in D. bzw. mit d. Kunden, die die Y. seit dem 31. Mai 2006 oder früher unter direkter oder mittelbarer Mitwirkung des Beklagten getätigt hat.

h) Offenlegung sämtlicher an den Beklagten/Widerkläger/Berufungsbeklagten unterbreiteten Verkaufsofferten und -vorschläge bezüglich seiner Geschäftsanteile insbesondere durch die Unternehmensgruppe „C.“;

i) hinsichtlich der Anträge lit. a) bis h) bestehende schriftliche Unterlagen vorzulegen.

6. Der Beklagte wird verurteilt, erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben an Eides statt zu versichern.

7. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerinnen Schadensersatz bzw. Gewinnabschöpfung in einer nach Erteilung der Auskunft jeweils noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

8. Die Widerklage wird insgesamt in allen Anträge abgewiesen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Mit seiner Anschlussberufung beantragt der Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart wie folgt:

I. Es wird festgestellt, dass die Klägerinnen als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Beklagten sämtlichen Schaden zu ersetzen, der diesem seit dem 31. Januar 2001 daraus entstanden ist und künftig entstehen wird, dass die Klägerinnen eine Beteiligung an der N. unter Verstoß gegen ein diesen obliegendes Wettbewerbsverbot erworben haben.

II. Es wird festgestellt, dass die Klägerinnen als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Beklagten sämtliche aus oder im Zusammenhang mit der von diesen erworbenen Beteiligung an der N. erzielten Gewinne und Vergütungsbestandteile auszukehren, und insoweit noch nicht erfüllte Forderungen an den Beklagten abzutreten haben.

III. Es wird festgestellt, dass der Beklagte berechtigt ist, in sämtliche von den Klägerinnen im Zusammenhang des Wettbewerbsverbotes abgeschlossenen Geschäfte selbst einzutreten.

IV. Die Klägerinnen werden als Gesamtschuldner verurteilt, dem Beklagten bezüglich des von diesen jeweils begangenen Wettbewerbsverstoßes „Erwerb und Halten einer Beteiligung an der N.“ Auskunft zu erteilen, bzw. Rechnung zu legen wie folgt:

a) zahlenmäßige Angabe sämtlicher für den Erwerb der Beteiligung von den Klägerinnen selbst oder durch deren Gesellschafter/Bevollmächtigte oder Treuhänder erbrachten oder versprochenen Gegenleistungen, in Geld oder Geldeswert, einschließlich etwaiger Sach- oder Dienstleistungen;

b) Offenlegung sämtlicher im Zusammenhang mit dem Anteilserwerb vorgenommenen geschäftlichen Handlungen mit der Angabe, inwieweit diese mittelbar oder unmittelbar dem Geschäftszweck der N. und/oder denjenigen von verbundenen Unternehmen gefördert haben oder eine solche Förderung bezweckt haben;

c) Offenlegung des Inhalts sämtlicher im Zusammenhang oder aus Anlass des Erwerbs einer Beteiligung an der N. durch die Klägerinnen und/oder deren Gesellschafter/Bevollmächtigte/Treuhänder geschlossenen Verträge, einschließlich Gesellschafts- und Beteiligungsverträge, etwaiger Nebenabreden und Gesellschaftervereinbarungen;

d) Offenlegung sämtlicher von den Klägerinnen aus oder im Zusammenhang mit ihrer jeweiligen Beteiligung an der N. mittelbar oder unmittelbar erzielten Einkünfte, bzw. Gewinne, einschließlich aller an die Klägerinnen und/oder ihre Gesellschafter/Treuhänder/Bevollmächtigter seit dem 31. Januar 2001 etwa gezahlten oder versprochenen Dividenden und Gewinnanteilen, ferner Offenlegung des Verkehrswertes der Beteiligung an der N. im Zeitpunkt des Anteilserwerbs durch die Klägerinnen, sowie die zwischenzeitliche Entwicklung dieses Verkehrswertes bis zum heutigen Tag;

e) Offenlegung sämtlicher zwischen der N. und/oder mit dieser verbundener Unternehmen einerseits, sowie den Klägerinnen und/oder deren Gesellschaftern/Treuhändern/Bevollmächtigten andererseits geschlossenen Vereinbarungen, einschließlich Beschreibung der von den Klägerinnen etwa zu leistender Tätigkeiten oder Beiträge, einschließlich der Angabe etwa bezogener Tätigkeitsvergütungen;

f) Offenlegung sämtlicher weiterer Tatsachen und Informationen, welche der Beklagte vernünftigerweise benötigt, um die Ausübung seines Selbsteintrittsrechtes bezüglich der von den Klägerinnen und/oder deren Gesellschaftern/Bevollmächtigten/Treuhändern anlässlich oder im Zusammenhang mit der Beteiligung an der N. geschlossenen Rechtsgeschäfte nach vernünftigen kaufmännischen Grundsätzen prüfen zu können;

g) Offenlegung sämtlicher Geschäfte in D., bzw. mit d. Kunden, die die N. seit dem 31. Januar 2001 unter direkter oder mittelbarer Mitwirkung der Klägerinnen getätigt hat;

h) hinsichtlich der Anträge a) bis g) bestehende schriftliche Unterlagen vorzulegen.

V. Die Klägerinnen werden verurteilt, erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben an Eides Statt zu versichern.

VI. Die Klägerinnen werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Beklagten Schadensersatz bzw. Gewinnabschöpfung in einer nach Erteilung der Auskunft jeweils noch zu bestimmenden Höhe, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszins ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.

VII. Die Klägerin Ziff. 1 wird verurteilt, an den Beklagten weitere € 132.300,00, nebst Zinsen hieraus in Höhe von 2% über dem jeweiligen Basiszins der Europäischen Zentralbank ab Zustellung der Widerklage zu bezahlen.

Die Klägerinnen beantragen Zurückweisung der Anschlussberufung.

Der Beklagte wiederholt und vertieft zur Begründung seines Antrags auf Abweisung der Berufung seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er habe keine beherrschende Stellung bei der Klägerin Ziff. 1 innegehabt. Im Übrigen habe er bei der Y. während seiner Zeit als Geschäftsführer-Gesellschafter der Klägerin Ziff. 1 aufgrund seiner bloß kapitalmäßigen Beteiligung keine Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung gehabt. Die Beteiligung sei lediglich erfolgt, um dort die Möglichkeit einer späteren beruflichen Perspektive zu haben.

Die Feststellungen des Gutachters P. seien zutreffend erfolgt (s. dazu näher die Ausführungen GA 638 ff.), wobei hinsichtlich des nach Auffassung des Beklagten zusätzlich geschuldeten Betrags von 132.300,00 € auf den erstinstanzlichen Vortrag verwiesen wird.

Der Senat hat in der Berufungsinstanz Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. T. sowie dessen mündlicher Anhörung. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten (GA 761), die ergänzende schriftliche Stellungnahme des Sachverständigen (GA 804 ff.) sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.01.2017 (GA 838 ff.) verwiesen.

Wegen der Einwände der Klägerinnen gegen das Gutachten wird auf den Schriftsatz vom 29.08.2016 (GA 772 ff.) sowie auf die Erörterung in der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die wechselseitigen Schriftsätze sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz der Klägerinnen vom 13.03.2017 gab keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

Entscheidungsgründe

Die zulässigen Berufungen der Klägerinnen sind weitgehend unbegründet, lediglich die auf die Widerklage erfolgte Verurteilung der Klägerin Ziff. 1 zur Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten war aufzuheben und der Zinsausspruch zu korrigieren; die ebenfalls zulässige Anschlussberufung des Beklagten ist unbegründet.

1. Klage = Berufungsanträge Ziff. 1 bis 7 der Klägerinnen

Den Klägerinnen stehen die mit der Klage geltend gemachten, auf einen angeblichen Verstoß des Beklagten gegen ein Wettbewerbsverbot gestützten Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche, die in der Berufungsinstanz von ihnen noch mit einer geringfügigen Erweiterung (Berufungsantrag Ziff. 5 h) in vollem Umfang weiterverfolgt werden, nicht zu. Das Landgericht hat die Klage insoweit im Ergebnis zu Recht abgewiesen; auf die Zulässigkeit der gestellten Feststellungsanträge kommt es nicht an (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 256 Rn. 7 m. w. N.).

a) Klägerin Ziff. 2

Sämtliche von der Klägerin Ziff. 2 gegen den Beklagten gestellten Klageanträge sind von vornherein bereits mangels Aktivlegitimation der Klägerin Ziff. 2 unbegründet. Die Rechtspositionen, auf die die Klage gestützt ist, stehen allenfalls der Klägerin Ziff. 1 zu, um deren Gesellschaftsvertrag es sich handelt, die mit dem Beklagten den Anstellungsvertrag geschlossen hat und die aus einem ihn treffenden Wettbewerbsverbot berechtigt wäre. Dass dem Gesellschafter einer GmbH eigene Ansprüche aus der Verletzung eines gesellschaftsvertraglichen Wettbewerbsverbots durch einen Mitgesellschafter zustehen mögen, wenn er dadurch einen über den durch die Minderung des Gesellschaftsvermögens im Wert seines Geschäftsanteils eingetretenen Reflexschaden hinausgehenden eigenen Schaden erlitten hat (s. dazu etwa Raiser, in: Großkommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 14 Rn. 112, 101; Michalski/Funke, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl., § 13 Rn. 288), spielt hier keine Rolle, weil derartige Einbußen nicht in Rede stehen. Eine – ohnehin nicht gegebene – Rechtsverfolgung im Wege der Gesellschafterklage (actio pro socio) schiede hier aus, da die zuständigen Organe der Klägerin Ziff. 1 die in Frage stehenden Ansprüche in diesem Rechtsstreit verfolgen (vgl. nur Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 13 Rn. 39). Ein Fall der gesetzlichen oder gewillkürten Prozessstandschaft liegt ersichtlich nicht vor.

b) Klägerin Ziff. 1

Der Klägerin Ziff. 1 – und auch der Klägerin Ziff. 2, wollte man deren Aktivlegitimation bejahen – stehen die geltend gemachten Ansprüche bereits dem Grunde nach sämtlich nicht zu, weil ein Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot – sei es vertraglich, sei es gesetzlich – nicht gegeben ist. Auch der Vorwurf eines Verstoßes gegen Vorschriften des UWG geht fehl.

aa) Die Klägerinnen stützten ihre Vorwürfe im Wesentlichen auf den als solchen unstreitigen – folglich nicht beweisbedürftigen, so dass es auf die vom Beklagten wiederholt aufgeworfene Frage eines Beweisverwertungsverbots nicht ankommt – Umstand, dass der Beklagte durch Treuhandvertrag vom 31.05.2006 einen Anteil von 12% am Kapital der Y. erworben hat, bei der es sich um eine Gesellschaft handelt, die sich seinerzeit in Wettbewerb zu den Klägerinnen befunden haben mag. Darin lag indes unter den hier gegebenen Umständen kein Verstoß gegen ein den Beklagten treffendes Wettbewerbsverbot.

(1) Allerdings traf den Beklagten, der bis zum 31.12.2006 Geschäftsführer der Klägerin Ziff. 1 war, in dieser Eigenschaft gegenüber der Klägerin Ziff. 1 bereits ein gesetzliches Wettbewerbsverbot (vgl. statt aller Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 43 Rn. 153 ff.). Darüber hinaus unterlag er auch aus seiner Stellung als Gesellschafter mit einer Minderheitsbeteiligung von 49% im relevanten Zeitraum bereits kraft gesetzlicher Treuepflicht einem Wettbewerbsverbot. Das Bestehen eines solchen gesetzlichen Wettbewerbsverbots auch des Minderheitsgesellschafters ist ohne Weiteres zu bejahen, ist der Minderheitsgesellschafter – wie hier – zugleich Geschäftsführer (s. nur etwa Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 14 Rn. 38; Raiser, in: Großkommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 14 Rn. 108). Auf die im Übrigen streitigen Voraussetzungen, unter denen den Gesellschafter einer GmbH ein gesetzliches Wettbewerbsverbot trifft, kommt es im Streitfall demnach nicht an.

Schließlich begründet § 16 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin Ziff. 1 auch ein vertragliches Wettbewerbsverbot zu Lasten des Gesellschafters und § 1 Abs. 4 des Anstellungsvertrags des Beklagten verbot ihm „geschäftliche Tätigkeiten“ außerhalb seiner Tätigkeit bei der Klägerin Ziff. 1.

(2) In zeitlicher Hinsicht bestand das gesetzliche Wettbewerbsverbot des Beklagten in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer (dazu nur etwa Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 43 Rn. 173) wie als Gesellschafter lediglich bis zum 31.12.2006, dem Zeitpunkt der Beendigung seiner Organstellung wie seines Anstellungsvertrags. Dieser Zeitraum verlängert sich auch nicht deshalb, weil er seine Geschäftsanteile erst mit Vertrag vom 09.02.2007 übertragen hat, schon weil ab dem 31.12.2006 bis zum 09.02.2007 eine allenfalls vermögensmäßige Beteiligung des Beklagten an der Klägerin Ziff. 1 bestand (vgl. BGH, NZG 2010, 270 – Tz. 17), überdies deshalb, weil die Abtretung ausweislich § 2 des Vertrags rückwirkend zum 31.12.2006 erfolgte.

Die Regelungen im Gesellschafts- und im Anstellungsvertrag bewirken keine Veränderungen der zeitlichen Reichweite des den Beklagten treffenden Wettbewerbsverbots; sie sind ebenfalls auf die Zeit beschränkt, in denen der Beklagte Gesellschafter bzw. Geschäftsführer der Klägerin Ziff. 1 war.

Vor diesem Hintergrund fehlt sämtlichen Klageanträgen bereits von vornherein eine Basis, soweit sie sich – die Formulierungen sind insoweit nicht eindeutig – auf angeblich in der Zeit nach dem 31.12.2006 durch den Beklagten begangene Pflichtverletzungen beziehen sollten. Gleiches gilt, soweit sich die Klageanträge auf in der Zeit vor dem 31.05.2006 angeblich begangene Pflichtverletzungen beziehen sollten. Da insbesondere der im Streit stehende Anteilserwerb erst an diesem Tag stattfand, kommt eine Verletzung des Wettbewerbsverbots durch diesen Erwerb für die davor liegende Zeit nicht in Betracht.

(3) Doch auch im Übrigen, also für die Zeit zwischen dem 31.05.2006 und dem 31.12.2006, hat der Beklagte durch den Erwerb der Minderheitsbeteiligung nicht gegen das ihn treffende gesetzliche bzw. vertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen.

(a) Eine unternehmerische Tätigkeit im Wettbewerbsbereich der Gesellschaft, die ein Wettbewerbsverbot des Gesellschafter-Geschäftsführers erfasst, ist zwar gegeben, wenn er an einer anderen Gesellschaft eine Mehrheitsbeteiligung hält oder die Gesellschaft aufgrund anderer Umstände beherrscht; hinreichend ist, dass er aufgrund seines Einflusses einzelne unternehmerische Entscheidungen beeinflussen kann (s. etwa Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 43 Rn. 165; Röhricht, WPg 1992, 766, 768; Lawall, Das ungeschriebene Wettbewerbsverbot des GmbH-Gesellschafters, 1995, S. 17; Ivens, Das Konkurrenzverbot des GmbH-Gesellschafters, 1987, S. 70 f.). Hinreichend mag auch ein Einfluss auf die Geschäftsführung des Konkurrenzunternehmens sein, die die Möglichkeit der Verwertung gesellschaftsinterner Informationen zum Nachteil der Gesellschaft mit sich bringt (vgl. etwa Merkt, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 13 Rn. 247). Demgegenüber sind rein kapitalistische Minderheitsbeteiligungen eines Geschäftsführers – insbesondere eines Gesellschafter-Geschäftsführers, unter dem Gesichtspunkt seiner Gesellschafterstellung gilt nichts anderes – an einer Konkurrenzgesellschaft ohne Einfluss auf die Geschäftsführung, ohne Tätigkeit im Unternehmen und Möglichkeit, dieses zu beherrschen oder Einfluss auf unternehmerische Entscheidungen zu nehmen, im Regelfall unbedenklich und von der sachlichen Reichweite eines Wettbewerbsverbots des Gesellschafter-Geschäftsführers nicht umfasst (s. etwa Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 43 Rn. 165; Michalski/Funke, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl., § 13 Rn. 247; Zöllner/Noack, in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 35 Rn. 41; Schiessl/Böhm, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 4. Aufl., § 34 Rn. 17; Merkt, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl, § 13 Rn. 247; Raiser, in: Festschrift für Stimpel, 1985, S. 855, 862 f.; Röhricht, WPg, 1992, 766, 768; Lawall, Das ungeschriebene Wettbewerbsverbot des GmbH-Gesellschafters, 1995, S. 17; Kardaras, Das Wettbewerbsverbot in den Personalgesellschaften, 1967, S. 61 f.; vgl. auch OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Koblenz
, DStR 2008, 1152; Staub/Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 116 Rn. 25; Schlegelberger/Martens, HGB, 5. Aufl., § 165 Rn. 23; Reichert/Winter, in: Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 209, 236 ff. [Grenze bei 25%-Beteiligung]; weiter hingegen für den Geschäftsführer offenbar Weitnauer/Grob, GWR 2014, 185; tendenziell weiter wohl auch Ivens, Das Konkurrenzverbot des GmbH-Gesellschafters, 1987, 71 f.). Dies liegt darin begründet, dass unter solchen Umständen ein Wettbewerbsverbot seiner ratio nach nicht eingreift. Zweck des Wettbewerbsverbots zu Lasten eines Gesellschafter-Geschäftsführers ist es, dass dieser seine aus der Gesellschafterstellung erlangten Kenntnisse oder seinen auf der Gesellschafterstellung beruhenden Einfluss dazu verwendet, die eigenen Geschäfte zum Nachteil der Gesellschaft zu fördern, zudem soll das Wettbewerbsverbot sicherstellen, dass die Arbeitskraft des Geschäftsführers für die Gesellschaft erhalten bleibt (s. etwa Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 43 Rn. 156). Nichts dergleichen steht regelmäßig unter den genannten Voraussetzungen bei einer rein kapitalistischen Minderheitsbeteiligung in Rede.

(b) Eine solche rein kapitalistische Minderheitsbeteiligung – an einer S.p.A., einer Kapitalgesellschaft nach italienischem Recht, vergleichbar der deutschen Aktiengesellschaft – hatte der Beklagte hier am 31.05.2006 erworben. Dafür, dass er im maßgebenden Zeitraum Einfluss auf die Geschäftsführung des Konkurrenzunternehmens nehmen konnte oder nahm oder es gar beherrschte, fehlen Anhaltspunkte wie überhaupt dafür, dass er in dem Konkurrenzunternehmen in diesem Zeitraum in irgendeiner Weise tätig wurde. Die insoweit darlegungsbelastete (vgl. Raiser, in: Festschrift für Stimpel, 1985, S. 855, 862 f.) Klägerseite trägt hierzu weder erstinstanzlich noch in der Berufungsinstanz konkrete Anknüpfungstatsachen vor.

(c) Auch die Regelungen in § 16 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin Ziff. 1 sowie in § 1 Abs. 4 des Anstellungsvertrags zwischen dem Beklagten und der Klägerin Ziff. 1 führen nicht dazu, dass die beanstandete Unternehmensbeteiligung von einem Wettbewerbsverbot erfasst würde.

Aufgrund der in Rede stehenden Bestimmungen könnte sich ein Verstoß des Beklagten gegen ein ihn treffendes Wettbewerbsverbot nur ergeben, wären die Bestimmungen dahin auszulegen, das sie dem Beklagten in der erheblichen Zeit und unter den gegebenen Umständen auch die hier in Rede stehende rein kapitalistische Minderheitsbeteiligung an der Konkurrenzgesellschaft untersagten. Diesen Inhalt weisen die Bestimmungen, wie sich jedenfalls aus einer einschränkenden Auslegung im Lichte von Art. 12 Abs. 1 GG ergibt (vgl. BGH, NZG 2010, 270 – Tz. 10), indes nicht auf.

(aa) Grundsätzlich können Wettbewerbsverbote für Gesellschafter einer GmbH ohne weiteres in der Satzung einer Gesellschaft vereinbart werden. Sie sind jedoch nur in den von § 1 GWB vorgegebenen Grenzen zulässig (vgl. hierzu und zum Folgenden aus der Rspr. insbesondere BGH, NZG 2010, 270 – Tz. 13; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, GmbHR 2011, 137 – Tz. 25). Zum anderen sind gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbote am Maßstab von Art. 12 GG, § 138 Abs. 1 BGB zu messen, weil sie regelmäßig die grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit des betroffenen Gesellschafters berühren. Mit Rücksicht auf die insbesondere bei der Auslegung der zivilrechtlichen Generalklauseln zu beachtenden verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen – hier für die freie Berufsausübung – sind nach der Rechtsprechung gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbote nur zulässig, wenn sie nach Ort, Zeit und Gegenstand nicht über die schützenswerten Interessen des Begünstigten hinausgehen und den Verpflichteten nicht übermäßig beschränken. Auch die Literatur geht davon aus, dass vertragliche Wettbewerbsverbote in ihrer sachlichen Reichweite bzw. ihrem sachlichen Umfang zu begrenzen sind und mögliche Wettbewerbshandlungen nur untersagen, soweit dadurch der betroffene Gesellschafter bei einer Interessenabwägung nicht übermäßig belastet wird (s. z.B. Michalski/Funke, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. § 13 Rn. 240; Schiessl/Böhm, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 4. Aufl., § 34 Rn. 15 ff.; Merkt, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 13 Rn. 245 ff.).

(bb) Die hier in Rede stehenden Bestimmungen würden indes, statuierten sie zu Lasten des Beklagten ein so weitgehendes Verbot, wie die Klägerinnen geltend machen, die danach maßgebenden rechtlichen Grenzen überschreiten.

Das ergibt sich im Kern aus den gleichen Erwägungen, die bereits dazu führten, den hier vorliegenden Anteilserwerb als nicht von dem den Beklagten als Gesellschafter-Geschäftsführer treffenden gesetzlichen Wettbewerbsverbot erfasst anzusehen: Ein Verbot des in Rede stehenden rein kapitalistischen Erwerbs einer Minderheitsbeteiligung unter den hier vorliegenden Umständen wäre vom rechtlich unbedenklichen Sinn und Zweck des den Beklagten treffenden Wettbewerbsverbots nicht umfasst, weil es nämlich nicht durch den legitimen Zweck gerechtfertigt wäre, zu verhindern, dass die Gesellschaft durch einen Gesellschafter von innen her ausgehöhlt und ihrer wirtschaftlichen Existenzgrundlage beraubt wird (vgl. etwa BGH, NZG 2010, 270 – Tz. 16 f.; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, GmbHR 2011, 137 – Tz. 25 f.).

Dementsprechend sind die hier in Rede stehenden Bestimmungen jedenfalls einschränkend dahin auszulegen, dass sie den Beteiligungserwerb des Beklagten unter den hier gegebenen Umständen nicht verboten (vgl. BGH, NZG 2010, 270 – Tz. 10, 15). Ob die Bestimmungen deshalb sogar gänzlich nichtig sind, kann angesichts dessen offenbleiben.

(4) Im Übrigen fehlt es, soweit Ansprüche auf Auskunft, Schadensersatz, Vorteilsherausgabe sowie ein Eintrittsrecht analog § 113 HGB geltend gemacht werden, am ausreichenden Vortrag der Klägerinnen zu ihnen aus dem in Rede stehenden mittelbaren Anteilserwerb entstandenen Einbußen oder von dem Beklagten auf ihre kosten gezogenen Vorteilen. Bereits die Zuerkennung von Auskunftsansprüchen als Vorstufe eines Schadensersatzanspruchs setzt nach der Rechtsprechung neben einem begründeten Verdacht einer Wettbewerbsverletzung – an dem es wie oben ausgeführt fehlt – die Wahrscheinlichkeit eines daraus resultierenden Schadens voraus (vgl. etwa BGH, NJW 2014, 155 – Tz. 20 m. w. N.; BGH, Beschl. v. 11.02.2008 – II ZR 277/06 – Tz. 7; Krüger, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., § 260 Rn. 16). Entsprechendes muss hinsichtlich der Erlangung etwa herauszugebender Vorteile gelten. Hierzu fehlt es aber an ausreichend konkretem Vorbringen der Klägerinnen. Insbesondere etwaige – vom Beklagten bestrittene – Umsatzeinbrüche bei der Klägerin Ziff. 1 behaupten die Klägerinnen pauschal und ohne konkreten Tatsachenvortrag (GA 210 f.), insbesondere ohne nachvollziehbare Anbindung an den hier in Frage stehenden Beteiligungserwerb. Zu angeblichen aus der Beteiligung vom Beklagten in der relevanten Zeit gezogenen Gewinnen fehlt es überhaupt an jedem konkreten Vorbringen. Eine etwaige Differenz zwischen dem Wert des Anteils und dem vom Beklagten hierfür gezahlten Betrag – laut dem Klägervortrag ist der Erwerb sogar ohne werthaltige Gegenleistung erfolgt – wäre kein auf kosten der Klägerinnen erlangter Vorteil, den der Beklagte an sie herauszugeben hätte.

bb) Zu Recht hat das Landgericht (S. 16 des Urteils) das auch in der Berufungsinstanz nicht weiter konkretisierte Vorbringen der Klägerinnen zu etwaigen sonstigen Verstößen des Beklagten gegen ihn gegenüber den Klägerinnen treffende Verpflichtungen im Zusammenhang mit einer etwaigen neuen unternehmerischen Betätigung als unzureichend angesehen. Unbehelflich sind insbesondere die auf konkreten Tatsachenvortrag nicht rückführbaren Mutmaßungen der Klägerinnen, der Beklagte habe – ob es so gewesen ist, mag dahinstehen – die Minderheitsbeteiligung ohne oder ohne werthaltige Gegenleistung erworben und vor diesem Hintergrund sei anzunehmen, er habe sozusagen im Gegenzug Wettbewerbsverstöße zum Nachteil der Klägerinnen begangen, die Geschäftstätigkeit des Wettbewerbsunternehmens noch im Jahre 2006 nicht unerheblich gefördert und Großkunden abgeworben. Ein solcher Rückschluss ist schon deshalb ohne ausreichende Basis, weil ohne Weiteres möglich und sogar naheliegend ist, dass der Beklagte die Beteiligung deshalb erworben hat, um nach dem Ausscheiden bei der Klägerin Ziff. 1 im Geschäftsbereich der Y. weiterhin unternehmerisch tätig sein zu können, woran er durch das auf seine Zeit als Gesellschafter-Geschäftsführer beschränkte Wettbewerbsverbot nicht gehindert war. Aus den als Anlage K 20 vorgelegten Unterlagen, die die Klägerinnen in ihrem Vorbringen im Übrigen lediglich pauschal und ohne Behauptung konkreter anspruchsbegründender Tatsachen in Bezug nehmen, ergeben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte, die Raum für eine andere Beurteilung eröffnen. Auch aus etwaigen – im Übrigen bestrittenen – Umsatzeinbrüchen bei der Klägerin Ziff. 1 in den Folgejahren ließe sich ohne Anbindung an weiteren konkreten Tatsachenvortrag nicht rückschließen, dass dies auf ein rechtswidriges Verhalten des Beklagten zurückzuführen ist. Schließlich reicht der pauschale – vom Beklagten bestrittene – Vortrag, der Beklagte sei unter Mitnahme nahezu aller Kunden und Mitarbeiter bei den Klägerinnen ausgeschieden, für die Darlegung eines treuwidrigen oder gegen Wettbewerbsrecht verstoßenden Verhaltens nicht aus.

cc) Erst recht lag in dem beanstandeten Beteiligungserwerb kein Verstoß gegen Vorschriften des UWG. Die von Klägerseite ohne näheren Vortrag zitierten Vorschriften erfordern u. a. eine geschäftliche Handlung, in der eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten eines Wettbewerbers liegt, die noch dazu unlauter sein muss. Keines der Merkmale erfüllt der hier in Rede stehende Anteilserwerb als solcher. Weitergehende wettbewerbsrechtlich unlautere Handlungen sind nicht dargetan.

2. Widerklage (= Berufungsantrag Ziff. 8 und Anschlussberufung)

a) Widerklageanträge Ziff. I bis VI – behaupteter Wettbewerbsverstoß

Die Anschlussberufung des Beklagten hat mit ihren Anträgen Ziff. I bis VI, mit denen der Beklagte unverändert die erstinstanzlichen Widerklageanträge Ziff. I bis VI weiterverfolgt und die Verurteilung der Klägerinnen wegen eines angeblichen Wettbewerbsverstoßes begehrt, keinen Erfolg.

aa) Sämtliche vom Beklagten insoweit gegen die Klägerinnen geltend gemachten Ansprüche stehen dem Beklagten bereits deshalb nicht zu, weil es an dessen Aktivlegitimation fehlt.

(1) Die Rechtspositionen, auf die die Widerklage und die entsprechende Anschlussberufung insoweit gestützt sind, können sich allenfalls aus § 16 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin Ziff. 1 ergeben. Bei den Einbußen, die der Beklagte insoweit vorträgt und auf die er seine Rechtsverfolgung stützt, handelt es sich um typische mittelbare Vermögensfolgen aufgrund Einbußen, die die Gesellschaft, an der der Beklagte beteiligt war, also die Klägerin Ziff. 1, durch das Verhalten eines anderen Gesellschafters erlitten haben soll und die sich aufgrund der Stellung des Beklagten als deren – früheren – Minderheitsgesellschafter mittelbar nachteilig auch auf sein Vermögen ausgewirkt haben sollen. Angeblich sich daraus ergebende Ansprüche macht der Beklagte mit diesem Teil der Widerklage bzw. der Anschlussberufung als eigene Rechte geltend.

(2) Die geltend gemachten Ansprüche aus dem im Gesellschaftsvertrag der Klägerin Ziff. 1 verankerten Wettbewerbsverbot stehen jedoch nicht dem Beklagten, sondern allenfalls der Klägerin Ziff. 1 zu, um deren Gesellschaftsvertrag es sich handelt und die aus einem ihre Gesellschafter bzw. Geschäftsführer ggf. treffenden Wettbewerbsverbot berechtigt ist.

Eine ggf. mögliche Geltendmachung dieser etwaigen Rechte der Klägerin Ziff. 1 im Wege der actio pro socio ist nicht gegeben, macht der Beklagte hier doch nicht Ansprüche der Klägerin Ziff. 1, sondern allein angeblich eigene Ansprüche geltend.

Zwar ist grundsätzlich denkbar, dass einem Minderheitsgesellschafter einer GmbH eigene Ansprüche aus der Verletzung eines gesellschaftsvertraglichen Wettbewerbsverbots durch einen Mitgesellschafter zustehen. Das setzt aber voraus, dass er durch die Verletzungshandlung einen über den durch die Minderung des Gesellschaftsvermögens im Wert seines Geschäftsanteils eingetretenen Reflexschaden hinausgehenden eigenen Schaden erlitten hat (s. dazu etwa Raiser, in: Großkommentar zum GmbHG, 2. Aufl., § 14 Rn. 112, 101; Michalski/Funke, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl., § 13 Rn. 288). Das wird aber vom Beklagten, der eben einen solchen Reflexschaden geltend macht, nicht behauptet.

bb) Die in Frage stehende Rechtsverfolgung hat gegenüber der Klägerin Ziff. 1 darüber hinaus schon deswegen von vornherein keinen Erfolg, weil die Klägerin Ziff. 1 allenfalls aus dem Wettbewerbsverbot, das die Rechtsverfolgung insoweit tragen soll, berechtigt sein kann, nicht aber verpflichtet. Im Übrigen ist nichts dafür ersichtlich oder vorgetragen, dass und ggf. wie die Klägerin Ziff. 1 an den angeblichen Wettbewerbsverstößen beteiligt gewesen sein soll.

cc) Abgesehen davon geht die auf § 16 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin Ziff. 1 gestützte Rechtsverfolgung des Beklagten ins Leere, weil diese Regelung ihrem klaren Wortlaut nach lediglich Gesellschafter der Klägerin Ziff. 1 mit einem Wettbewerbsverbot belegt. Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten (GA 41 f.) soll der Wettbewerbsverstoß in Form des Anteilserwerbs im Jahr 2001 jedoch durch die Gesellschafter der Klägerin Ziff. 2 bzw. durch eine Gesellschaft begangen worden sein, an der die Gesellschafter der Klägerin Ziff. 2 beteiligt gewesen sein sollen. Dass diese Personen das in § 16 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin Ziff. 1 verankerte Wettbewerbsverbot verpflichtet habe, ist nicht ersichtlich. Daran ändert nichts, dass es sich bei diesen Personen seinerzeit um die alleinigen Gesellschafter der Klägerin Ziff. 2 gehandelt haben mag und diese wiederum seinerzeit zu 100% an ihrer Rechtsvorgängerin X. beteiligt gewesen sein mag. Es fehlt jeder Vortrag für eine Beteiligung eben dieser Rechtsvorgängerin an den angeblichen Wettbewerbsverstößen.

dd) Schließlich würde das in § 16 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin Ziff. 1 verankerte Wettbewerbsverbot den von dem Beklagten behaupteten Erwerb einer Minderheitsbeteiligung nach dem Vorbringen des Beklagten auch seinem Umfang nach nicht erfassen. Insofern gelten die obigen Darlegungen entsprechend, die zur Abweisung der gegen den Beklagten erhobenen Klage führen.

ee) Auf die zwischen den Parteien streitige Frage des Bestehens eines Wettbewerbsverhältnisses, das der Beklagte allerdings darlegen und beweisen müsste (vgl. etwa Michalski/Funke, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl., § 13 Rn. 242 ff.), kommt es nach alledem ebensowenig an wie darauf, ob der Rechtsverfolgung des Beklagten der von Amts wegen zu beachtende (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 242 Rn. 96) Einwand der Verwirkung entgegensteht.

b) Widerklageantrag Ziff. VII und VIII – Abfindungsanspruch

Weder die Berufung der Klägerin Ziff. 1 gegen ihre Verurteilung zur Zahlung einer Abfindung in Höhe von 1.102.500 € noch die Anschlussberufung des Beklagten gegen die Widerklageabweisung in Höhe eines weiteren Betrags von 132.300,00 € haben Erfolg – das Landgericht hat die Höhe des Abfindungsanspruchs im Ergebnis zutreffend bestimmt. Hingegen hat die Berufung der Klägerin Ziff. 1 insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Zuerkennung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten richtet. Außerdem war der Zinsausspruch zu korrigieren.

aa) Einwand der Klägerin Ziff. 1, Abfindungsbetrag sei unzutreffend ermittelt

Die Klägerin Ziff. 1 dringt hinsichtlich ihrer Verurteilung zur Zahlung einer Abfindung in Höhe von 1.102.500,00 € mit ihrer Beanstandung nicht durch, das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft das Gutachten des Sachverständigen Dr. P. seiner Entscheidung zugrunde gelegt und dabei verkannt, dass eine offensichtliche Unrichtigkeit im Sinne von § 319 Abs. 1 BGB vorliege.

(1) Die Ausübung des dem Beklagten in § 12 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin Ziff. 1 eingeräumten Kündigungsrechts führte nach der zweifelsfreien gesellschaftsvertraglichen Regelung nicht zur Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, sondern hatte die Abtretung des Gesellschaftsanteils des Beklagten nach § 12 Ziff. 2 Satz 3 des Gesellschaftsvertrags mit Vertrag vom 09.02.2007 (Anlage K 3 und B 11) zur Folge; der Sache nach regelt § 12 des Gesellschaftsvertrags ein Austrittsrecht der Gesellschafter (vgl. etwa Fastrich bzw. Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 34 Anh Rn. 27, § 60 Rn. 90; Goette, DStR 1997, 1336). Folge der Abtretung des Gesellschaftsanteils ist nach den gesetzlichen Bestimmungen ein Anspruch des Beklagten auf Abfindung nach dem vollen wirtschaftlichen Wert seiner Beteiligung; maßgebend ist der Verkehrswert (s. nur etwa Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 34 Rn. 22). Eine bestimmte Methode zu dessen Ermittlung ist nicht vorgeschrieben, Ertragswertverfahren herrschen aber vor (s. nur etwa Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 34 Rn. 23).

(2) Diese gesetzliche Lage ist allerdings im Grundsatz dispositiv (s. nur etwa Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 34 Rn. 25), so dass hier im Ausgangspunkt die Gestaltung in § 12 Ziff. 3 Satz 1 i. V. m. § 13 Ziff. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin Ziff. 1 maßgebend ist. In Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften richtet sich nach der insoweit eindeutigen Regelung in § 12 Ziff. 3 Satz 1 i. V. m. § 13 Ziff. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin Ziff. 1, die die Parteien in § 3 des Vertrags vom 09.02.2007 (Anlage K 3 bzw. B 10) – insbesondere mit der Klarstellung des 31.12.2006 als maßgebendem Stichtag – nochmals bekräftigten, die dem Beklagten anlässlich seines Ausscheidens von der Klägerin Ziff. 1 zu leistende Abfindung hier nach dem im „Stuttgarter Verfahren“ ermittelten Wert seines Anteils.

(3) Diesen Anteilswert hat in diesem Verfahren der Gutachter Dr. P. in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 23.12.2009 (Anlage B 11; im Folgenden: Gutachten P.) festgestellt. Bei diesem Gutachten handelt es sich – wie die Berufung nicht mehr in Abrede stellt, zieht doch auch sie § 319 Abs. 1 BGB als maßgebliches Überprüfungskriterium heran (BB 11, GA 598; vgl. auch BE 13, GA 600) – um ein Schiedsgutachten im engeren Sinne, auf das §§ 317 ff. BGB entsprechende Anwendung finden (vgl. BGH, NJW 2013, 1296 – Tz. 13; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 317 Rn. 6, § 319 Rn. 4).

(a) Solche Schiedsgutachten im engeren Sinne dienen vor allem dazu, den von den Parteien zwar objektiv bestimmten, aber nur mit einer gewissen Sachkunde feststellbaren Vertragsinhalt zu ermitteln. Es handelt sich um privatrechtlich vereinbarte Sachverständigengutachten außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens, die der Klärung oder Feststellung von Tatsachen dienen. Dabei erkennen die Parteien die durch das Gutachten zu treffende Bestimmung bis an die Grenze der offenbaren Unrichtigkeit als verbindlich an (BGH, NJW 2013, 1296 – Tz. 13)

b) So liegt es hier.

Zwar enthält der Gesellschaftsvertrag der Klägerin Ziff. 1 in § 13 Ziff. 1 Satz 3 eine Schiedsklausel, die sich zumindest ausdrücklich lediglich auf die Feststellung der maßgebenden Bilanzansätze bezieht, nicht hingegen auf die Feststellung des Anteilswerts. Dem entspricht auch die Regelung in § 3 Ziff. 1 des Kauf- und Übertragungsvertrags vom 09.02.2007 (Anlage K 3 bzw. B 10).

Hierauf kommt es aber nicht an, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat.

(aa) Die Klägerin Ziff. 1 und der Beklagte haben – wie sich aus den im Rechtsstreit vorgelegten Unterlagen (GA 281 ff., 296 ff.) zweifelsfrei ergibt – den Gutachter Dr. P. einvernehmlich mit der schiedsgutachtlichen Ermittlung des nunmehr im Streit stehenden Abfindungsguthabens beauftragt. Hierin liegt – unabhängig vom genauen Inhalt der gesellschaftsvertraglichen Regelung insofern – die rechtsgeschäftliche Vereinbarung, dass der Gutachter Dr. P. den von den Parteien zwar objektiv bestimmten, aber nur mit einer gewissen Sachkunde – nämlich durch Anwendung der Regeln des Stuttgarter Verfahrens – feststellbaren Vertragsinhalt zu ermitteln hatte. Es handelte sich bei dem Gutachten P. somit jedenfalls auf der Basis dieser Vereinbarung um ein privatrechtlich vereinbartes Sachverständigengutachten außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens, das der Klärung oder Feststellung von Tatsachen diente, also um ein Schiedsgutachten im engeren Sinne. Dies lag schon deshalb nahe, weil § 13 Ziff. 1 Satz 3 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin Ziff. 1 zumindest für die eng mit der Feststellung des Anteilswerts zusammenhängende Frage der Feststellung der maßgebenden Bilanzansätze eine Schiedsklausel enthält. Die Beauftragung des Gutachters Dr. P. in der erfolgten Form war nach den konkreten Umständen nur sinnvoll, kam diesem gerade die Funktion eines Schiedsgutachters hinsichtlich der Feststellung des Anteilswerts im Stuttgarter Verfahren zu.

(bb) Eine Änderung des Gesellschaftsvertrags der Klägerin Ziff. 1 ist in der getroffenen Vereinbarung entgegen der zumindest erstinstanzlich von den Klägerinnen vertretenen Auffassung nicht zu sehen, so dass es nicht auf die dafür einschlägigen Formvorschriften ankommt und auch nicht darauf, ob die Klägerin Ziff. 1 Partei dieses Gesellschaftsvertrags ist oder war (GA 290 f.). Die Parteien trafen keine Regelung, die in Zukunft für das Ausscheiden von Gesellschaftern durch Kündigung gelten sollte, sondern regelten die Feststellung der Abfindungshöhe in Bezug auf das Ausscheiden des Beklagten, was in der geschehenen Form möglich war. Dass die Begutachtung zunächst unter dem Vorbehalt gerichtlicher Klärung hinsichtlich der bilanziellen Ansätze für das Jahr 2006 stand, ändert nichts an der Eigenschaft des Gutachtens P. als Schiedsgutachten im engeren Sinne im Übrigen.

(4) Das Gutachten P. ist nicht offenbar unrichtig und damit für die Parteien grundsätzlich verbindlich (§ 319 Abs. 1 Satz 1 BGB entsprechend).

(a) Ein Schiedsgutachten ist offenbar unrichtig, wenn sich dem sachkundigen und unbefangenen Beobachter, wenn auch möglicherweise erst nach gründlicher Prüfung, offensichtliche Fehler aufdrängen, die das Gesamtergebnis verfälschen (vgl. BGH, NJW 2013, 1296 – Tz. 16; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 317 Rn. 6, § 319 Rn. 4). Ein Gutachten ist nicht nur unrichtig, sondern auch offenbar unrichtig, wenn es den Grundsatz von Treu und Glauben in grober Weise verletzt und sich seine Unrichtigkeit dem Blick eines sachkundigen und unbefangenen Beurteilers sofort aufdrängen muss (vgl. BGH, NJW 2013, 1296 – Tz. 16 m. w. N.). Entscheidend ist grundsätzlich, ob das Gutachten im Ergebnis von der wirklichen Sachlage erheblich abweicht (vgl. BGHZ 9, 195 – Tz. 9). Die Überprüfung hat sich aber darauf zu beschränken, ob das in dem Schiedsgutachten gewonnene Ergebnis offenbar unrichtig ist, darf dagegen nicht zu dessen voller Überprüfung auf sachliche Richtigkeit führen (vgl. etwa BGH, Urt. v. 25.01.1979 – X ZR 40/77 – Tz. 20 m. w. N.). Bei offenbarer Unrichtigkeit erfolgt die Bestimmung entsprechend § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB durch Urteil, wobei die Frage der Unbilligkeit im Rahmen des Verfahrens auf Leistung inzident zu entscheiden ist und sich der Schuldner gegen eine auf Leistung entsprechend der Bestimmung in dem Schiedsgutachten gerichteten Klage auf die offensichtliche Unrichtigkeit berufen kann (vgl. Würdinger, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 315 Rn. 47, § 317 Rn. 23). Die Darlegungs- und Beweislast für die offenbare Unrichtigkeit trägt die Partei, die sich darauf beruft (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 319 Rn. 7).

(b) Die Einwände der Berufung gegen das Gutachten P. greifen nicht durch; jedenfalls eine offenbare Unrichtigkeit liegt – worauf es, wie erwähnt, allein ankommt (s. etwa BGH, Urt. v. 25.01.1979 – X ZR 40/77 – Tz. 20) – nicht vor; dem Antrag auf Einholung eines weiteren Gutachtens (BB 17 f., GA 604 f.) zur Wertbestimmung nach dem „Stuttgarter Verfahren“ war und ist daher nicht nachzugehen (§ 412 Abs. 1 ZPO). Dabei hat der Senat auch die im Schriftsatz vom 14.06.2013 (GA 450 ff.) – und im Übrigen auch den gesamten weiteren Vortrag der Klägerinnen, insbesondere denjenigen in den Schriftsätzen vom 17.07.2013 (GA Bl. 462 ff.) sowie vom 27.12.2013 (GA 517 f.) – erhobenen Einwände sowie das weitere Vorbringen umfassend berücksichtigt; auf die Frage, ob dem Landgericht im Zusammenhang mit der Behandlung dieses Prozessstoffs Verfahrensfehler unterlaufen sind, kommt es schon deshalb von vornherein nicht an. Es kann auch dahinstehen, ob die Art und Weise, wie das Landgericht die einschlägigen Gutachten in seiner Entscheidung verarbeitet hat, verfahrensfehlerfrei war.

(aa) Das Gutachten P. legt zutreffend – worüber die Parteien auch im Grundsatz nicht streiten – bei der Bewertung des Anteils des Beklagten an der Klägerin Ziff. 1, der für die Berechnung der aufgrund seines Ausscheidens von der Klägerin Ziff. 1 zu leistenden Abfindung maßgebend ist, das sog. „Stuttgarter Verfahren“ zugrunde. Dies ergibt sich aus der insoweit eindeutigen Regelung in § 12 Ziff. 3 Satz 1 i. V. m. § 13 Ziff. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin Ziff. 1, die die Parteien in § 3 des Vertrags vom 09.02.2007 (Anlage K 3 bzw. B 10) – insbesondere mit der Klarstellung des 31.12.2006 als maßgebendem Stichtag – nochmals bekräftigt haben.

Bei dem „Stuttgarter Verfahren“ handelt es sich – wovon die Gutachter zu Recht ausgingen und wie insbesondere in dem Gutachten des Sachverständigen Dr. S. vom 15.11.2012 (GA 375 ff., dort S. 4 f.; im Folgenden: Gutachten S.) im Einzelnen dargelegt worden ist – um ein hoch formalisiertes, stark vereinfachendes, von der Finanzverwaltung entwickeltes und ausschließlich für die Zwecke der Besteuerung (s. etwa BFH, Urt. v. 01.02.2007 – II R 19/05 – Tz. 12) angewandtes Bewertungsverfahren (vgl. Göllert/Ringling, DB 1999, 516). Es diente primär fiskalischen Zwecken und sollte durch die in ihm enthaltenen Typisierungen insbesondere die Gleichmäßigkeit der Besteuerung sicherstellen (hierzu auch BFH, Urt. v. 01.02.2007 – II R 19/05 – Tz. 12), nicht hingegen – jedenfalls nicht primär – eine möglichst adäquate Wertermittlung im Einzelfall. Dementsprechend wird dieses Verfahren weithin als zur Ermittlung des tatsächlichen Werts eines Gesellschaftsanteils ungeeignet angesehen (so etwa Lutter/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 34 Rn. 79 und insbesondere Göllert/Ringling, DB 1999, 516 ff.; vgl. auch OLG NaumburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Naumburg
, Urt. v. 02.10.2006 – 2 U 14/06 – Tz. 18; positiver unter gewissen Umständen – wenn ein Unternehmen zu bewerten ist, dessen Erträge weniger mit der Vermögenssubstanz als durch den persönlichen Einsatz seiner Geschäftsführer erwirtschaftet werden – BGH, Urt. v. 14.07.1986 – II ZR 249/85 – Tz. 11 sowie OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, GmbHR 1988, 216, 217), allerdings verbreitet deshalb, weil es weithin zu Werten unterhalb des Verkehrswerts gelange (vgl. BVerfG, NJW 2007, 573, 583 m. w. N.; OLG NaumburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Naumburg
, Urt. v. 02.10.2006 – 2 U 14/06 – Tz. 19; Seibt, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 14 Rn. 13). Nach der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich dabei sogar um ein Verfahren, das auf realitätsfernen Ausgangsparametern beruhe, den Verkehrswert nur in Ausnahmefällen abbilde, ihn regelmäßig aber systembedingt verfehle (s. BVerfG, NJW 2007, 573, 583 f.; Seibt, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 14 Rn. 13; ebenso insbesondere Göllert/Ringling, DB 1999, 516 ff.), was dazu geführt hat, dass dieses Verfahren mittlerweile durch die Vorschriften über das vereinfachte Ertragswertverfahren (§§ 199 ff. BewG) überholt ist (s. nur etwa Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 34 Rn. 51; Moog/Schweizer, GmbHR 2009, 1198 ff.).

All dies ändert jedoch – worüber die Parteien an sich auch nicht streiten – jedenfalls im Ausgangspunkt nichts an der Maßgeblichkeit des „Stuttgarter Verfahrens“ für die hier erhebliche Bewertung des Anteils des Beklagten an der Klägerin Ziff. 1. Die hier einschlägigen gesellschaftsvertraglichen Regelungen sind eindeutig und enthalten entsprechende Vorgaben. Diese sind – vorbehaltlich sich aus dem objektiven Recht ggf. ergebender, hier noch nicht in die Betrachtung einzubeziehender Wirksamkeitsschranken (s. unten) – von der Vertragsfreiheit gedeckt und dementsprechend verbindlich (vgl. nur etwa OLG NaumburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Naumburg
, Urt. v. 02.10.2006 – 2 U 14/06 – Tz. 18 m. w. N.; Moog/Schweizer, GmbHR 2009, 1198, 1199; s. ferner etwa auch OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, GmbHR 1988, 216, 217; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 34 Rn. 36 a). Auf die Eignung des Stuttgarter Verfahrens zur Ermittlung des „tatsächlichen“ Anteilswerts im Allgemeinen wie im konkreten Fall kommt es hier im Ausgangspunkt nicht an.

(bb) Maßgebend für die Bewertung sind im Streitfall demnach – worüber zwischen den Parteien ebenfalls an sich kein Streit besteht – R 96 ff. ErbStR 2003 (vgl. nur etwa OLG NaumburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Naumburg
, Urt. v. 02.10.2006 – 2 U 14/06 – Tz. 19). Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass der Gesellschaftsvertrag der Klägerin Ziff. 1 aus dem Jahr 2000 stammt. Das ergibt sich bereits aus einer verständigen Auslegung dieses Gesellschaftsvertrags (vgl. auch hierzu OLG NaumburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Naumburg
, Urt. v. 02.10.2006 – 2 U 14/06 – Tz. 19) und daraus, dass im Zweifel eine dynamische Verweisung auf die zum maßgebenden Bewertungsstichtag jeweils aktuellen Vorschriften vorliegt (s. etwa Seibt, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 14 Rn. 13; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 34 Rn. 36 a; ebenso wohl Leitzen, RNotZ 2009, 315, 321; offen Heller, GmbHR 1999, 594, 595; a. A. Casper/Altgen, DStR 2008, 2319, 2323). Im Übrigen kommt es auf etwaige Divergenzen zur früheren Fassung für die Beurteilung des Streitfalls nicht an, wie bereits im Gutachten P. (S. 3) – von den Parteien unbeanstandet – festgestellt worden ist.

(cc) Schon aus dieser – demnach grundsätzlich maßgebenden – gesellschaftsvertraglichen Ausgestaltung, die regelt, dass die Vorgaben des Stuttgarter Verfahrens anzuwenden sind, ergibt sich, dass das Begehren der Berufung, „sämtliche bis zur endgültigen Ermittlung des Abfindungsguthabens auftretende Erkenntnisse wertaufhellend zu berücksichtigen“ (BB 12 Ziff. 2) ebenso ohne Basis ist wie ihr Verlangen, die Ertragsaussichten der Klägerin Ziff. 1 ab dem Jahr 2007 grundsätzlich, also ohne Rücksicht auf die detaillierten Vorgaben der maßgebenden Richtlinien (R 96 ff. ErbStR 2003), in die Bewertung nach dem Stuttgarter Verfahren einfließen zu lassen (BB 16 Ziff. 15 bis 17). Dementsprechend greifen ihre diesbezüglichen Einwände gegen das Vorgehen der beiden Gutachter nicht durch und lassen von vornherein nicht den Schluss auf eine offenbare Unrichtigkeit des Gutachtens P. zu. Die Berufung verkennt mit diesen Einwänden grundsätzlich, dass eine Berücksichtigung von Verhältnissen, die auf den tatsächlichen Wert der Anteile des Beklagten zum 31.12.2006 rückschließen lassen mögen, im Stuttgarter Verfahren grundsätzlich – vorbehaltlich einer Korrektur in Extremfällen (dazu unten) – nur insoweit möglich ist, wie dies die differenzierten, stark formalisierten Vorgaben dieses Verfahrens zulassen. Dementsprechend sind jegliche Einwände ohne Basis, die ohne direkte Ankoppelung an diese konkreten Vorgaben Verhältnisse in die hier anzustellende Bewertung einfließen lassen wollen, die – angeblich oder tatsächlich – für die Ermittlung des Verkehrswerts des Anteils zum Stichtag maßgeblich waren. Insbesondere kommt eine derart pauschale Berücksichtigung von Ertragsaussichten der Klägerin Ziff. 1 für das Jahr 2007 und später nicht in Betracht. Sie überginge das „recht grobe Schätzungsverfahren“, das das hier maßgebende Bewertungsverfahren insbesondere im Hinblick auf die Würdigung der Ertragsaussichten vorsieht, und das die Rechtsprechung des BFH – in einer Entscheidung zur Maßgeblichkeit der letzten vollen drei Jahre ohne Berücksichtigung des laufenden für den Ertragshundertsatz nach R 99 Abs. 1 Satz 3 ErbStR – als grundsätzlich „sachgerecht“ anerkannt hat, weil es die „Anforderungen der Praktikabilität“ wahre, und zwar ausdrücklich unter Inkaufnahme der Gefahr, „die Ertragsverhältnisse zum Stichtag zu verfehlen“ (s. zu allem BFH, Urt. v. 01.02.2007 – II R 19/05 – Tz. 13, 15, 16). Dass das hier im Ausgangspunkt anzuwendende Bewertungsverfahren nach allem diverse Verhältnisse außer Betracht lassen mag, die für die Ermittlung des Verkehrswerts des Anteils im Streitfall von Bedeutung sein mögen, kann die Berufung als solches nach allem grundsätzlich nicht mit Erfolg geltend machen. Dementsprechend liegt darin, dass die Gutachter entsprechend verfahren sind, kein Mangel der Gutachten.

(dd) Ohne Basis ist ferner die in der Berufungsbegründung mit der Verwendung des Begriffs „Spezialbilanzen“ (BB 12 Ziff. 2 sowie BB 15 f. Ziff. 13 und 14) zumindest anklingende Vorstellung, im Streitfall gelte etwas anderes, weil die Anwendung des Stuttgarter Verfahrens hier dazu dient, die dem Beklagten anlässlich seines Ausscheidens aus der Klägerin Ziff. 1 geschuldete Abfindung zu bestimmen. Wie dargelegt, bestimmt die einschlägige gesellschaftsvertragliche Regelung die Bewertung nach dem Stuttgarter Verfahren gerade für diesen Bewertungsanlass. Diese Bestimmung ist zumindest im Ausgangspunkt verbindlich. Dies schließt es aus, aus dem konkreten Bewertungsanlass auf eine grundsätzliche Maßgeblichkeit diverser „wertaufhellender“ Erkenntnisse zu schließen. Die gesellschaftsvertragliche Regelung mag eine im Streitfall sachgerechte Ausgestaltung verfehlen (vgl. etwa Heller, GmbHR 1999, 594, 596 f.). Das ist aber ohne Bedeutung für die hier allein entscheidende Frage ihrer Maßgeblichkeit im Ausgangspunkt.

(ee) Soweit sich die Berufung mit Einwänden, die konkret in den maßgebenden Vorgaben (R 96 ff. ErbStR 2003) abgestützt sind, gegen die Begutachtungen wendet, hat sie damit ebenfalls keinen Erfolg. Auch aus diesen Einwänden ergibt sich keine offenbare Unrichtigkeit des Gutachtens P..

(i) Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, die von ihr behaupteten Aufwandspositionen „Funktionsersatz“ in Höhe von 533.474,00 € sowie von Rechtsberatungskosten etc. in Höhe von 211.215,00 € seien in den Bewertungen zu Unrecht nicht berücksichtigt worden. Schon gar nicht ist das Gutachten P. folglich im Hinblick darauf offenbar unrichtig.

Soweit die Berufung eine Korrektur des Ertragshundertsatzes nach R 98 ErbStRL verlangt (BB 13 Ziff. 4, wohl auch Ziff. 5), liegt dies neben der Sache; die Vorschrift betrifft die Ermittlung des Vermögenswerts.

Eine Berücksichtigung der Positionen bei dieser Ermittlung des Vermögenswerts nach R 98 ErbStRL kommt nicht in Betracht. Maßgebend sind insofern die Steuerbilanzwerte, hier diejenigen der Jahre 2004 bis 2006, die der Bewertung zugrunde liegen. In die Steuerbilanzen haben die Positionen aber – wie die Berufung selbst nicht in Abrede stellt (BB 13) – keinen Eingang gefunden. Folglich ist ihre Berücksichtigung schon deshalb ausgeschlossen, wie der gerichtliche Sachverständige zutreffend ausgeführt hat (Gutachten S., S. 11; s. auch S. 2 f. der ergänzenden Stellungnahme vom 13.03.2013, GA 430 b, c; im Folgenden: Stellungnahme S.). R 98 Abs. 3 ErbstRL ändert daran nichts, auch wenn es sich bei Satz 2 dieser Vorgabe um eine Aufzählung von Beispielen handeln mag. Die Vorgabe betrifft – wie die Berufung an sich nicht verkennt (BB 15 oben) – im Vermögen der Kapitalgesellschaft bis zum Stichtag – hier also bis zum 31.12.2006 – eingetretene Veränderungen. Hierzu zählen Aufwandspositionen, die im Jahr 2007 entstanden sein mögen, nicht; nichts anderes ergibt sich entgegen der Beanstandung der Berufung (BB 14 unten) aus der Stellungnahme S., S. 3 (GA 430 c). Dass die Ursache für diesen Aufwand in dem Ausscheiden des Beklagten liegen mag, ändert entgegen der Auffassung der Berufung nichts; ihre diesbezügliche Auffassung, es handle sich im Hinblick darauf um im Stuttgarter Verfahren zu berücksichtigende „wertaufhellende Ereignisse“, ist aus den oben dargelegten Gründen unzutreffend.

Sollte die Berufung der Auffassung sein, es habe eine unmittelbare Berücksichtigung der Aufwandspositionen bei der Bildung des Ertragshundertsatzes erfolgen müsse, träfe auch das nicht zu. Eine Grundlage in R 99 ErbStRL hierfür ist nicht ersichtlich, insbesondere ist kein Raum für eine Korrektur nach R 99 Abs. 1 Satz 5 ErbStR (s. das Gutachten S., S. 12). Abgesehen davon dürfte einer Berücksichtigung auch schon das Stichtagsprinzip entgegenstehen, wie im Gutachten S., S. 12, 14 zutreffend ausgeführt ist. Eine Einstufung des in Frage stehenden Aufwands als im Bewertungszeitpunkt hinreichend konkretisiert (zu den diesbezüglichen Voraussetzungen s. BFH, Urt. v. 26.06.1996 – II R 64/93 – Tz. 11 f.) ist auf der Basis des Sachvortrags der Klägerinnen (GA 100 mit den als Anlage K 13 vorgelegten Schreiben der Klägerinnen) nicht möglich.

Abgesehen davon, dass eine Berücksichtigung der beiden Positionen in der Bewertung nach dem Stuttgarter Verfahren ohnehin nicht in Betracht kommt, scheiterte eine Berücksichtigung im Übrigen auch schon daran, dass der in tatsächlicher Hinsicht gehaltene Sachvortrag der Klägerinnen hierzu unsubstantiiert und damit nach zivilprozessualen Maßstäben nicht berücksichtigungsfähig ist. Die Klägerinnen begnügen sich mit einem bloßen Verweis (GA 100) auf die in Anlage K 13 vorgelegten Schreiben. Aufgrund dieser Schreiben sind die behaupteten Positionen aber nicht nachvollziehbar; es sind nicht einmal die in dem Schreiben vom 09.10.2009 unter Ziff. 2 genannten Anlagen im Rechtsstreit vorgelegt worden, so dass der Senat nicht beurteilen kann, ob sich hieraus die erforderlichen Konkretisierungen ergeben hätten. Abgesehen davon käme es ohnehin nur auf den Sachverhalt an, der dem Gutachter Dr. P. unterbreitet worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 25.01.1979 – X ZR 40/77 – Tz. 22; v. 23.11.1984 – V ZR 120/83 – Tz. 11; Urt. v. 14.07.1986 – II ZR 249/85 – Tz. 7). Dass dessen Gehalt anders zu beurteilen ist als der von den Klägerinnen gehaltene Prozessvortrag, ist nicht ersichtlich.

(ii) Eine Minderung des Ertragshundertsatzes nach R 99 ErbStRL Abs. 2 kommt entgegen der Ansicht der Berufung (BB 13 Ziff. 6) nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen dieser Vorgabe in zweifacher Hinsicht nicht erfüllt sind. Erst recht liegt somit auch insofern nicht eine offenbare Unrichtigkeit des Gutachtens P. vor.

Die Vorgabe erfordert eine Abhängigkeit von der persönlichen Tätigkeit eines Gesellschafter-Geschäftsführers, die nicht durch ein entsprechendes Entgelt abgegolten ist (s. zu dieser Voraussetzung BFH, Urt. v. 05.04.1995 – II R 113/91 – Tz. 16; dagegen spricht auch nicht BFH, Urt. v. 06.04.1962 – III 261/59 U – Tz. 8; darauf verweist Ziff. 5 des Schreibens vom 16.12.2008, Anlage K 13). Dafür, dass hier Letzteres der Fall war, ist nichts ersichtlich und zeigen die Klägerinnen nichts auf. Die von Klägerseite in Bezug genommene (GA 100) Darlegung in Ziff. 5 des Schreibens vom 16.12.2008 (Anlage K 13) ist pauschal, ebenso die in Ziff. 1 des Schreibens vom 21.07.2009 (Anlage K 13); diesem Vorbringen einen Rückschluss darauf zu entnehmen, die Leistungen des Beklagten bei der Klägerin Ziff. 1 seien nicht durch ein entsprechendes Entgelt abgegolten, wäre ohne Basis. Im Übrigen zeigt die Voraussetzung, dass eine Abhängigkeit von der persönlichen Tätigkeit eines Gesellschafter-Geschäftsführers vorliegen muss, die nicht durch ein entsprechendes Entgelt abgegolten ist, dass die Vorgabe – anders als die Berufung offenbar annimmt – nicht verlangt, einen Abschlag vom Entgelthundertsatz bei Kapitalgesellschaften mit personalistischen Strukturen vorzunehmen. Sie bezweckt lediglich im Hinblick darauf eine Korrektur, dass unter den definierten Voraussetzungen die Gesellschaft ihre Erträge sozusagen auf kosten des Gesellschafter-Geschäftsführers realisiert. Dass dies bei der Klägerin Ziff. 1 der Fall war, ist – wie gesagt – nicht ersichtlich und von den Klägerinnen nicht aufgezeigt.

Abgesehen davon ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerinnen auch nicht eine Abhängigkeit der Klägerin Ziff. 1 von der persönlichen Tätigkeit des Beklagten als Gesellschafter-Geschäftsführer, wie sie die Vorgabe verlangt (zu den Voraussetzungen s. BFH, Urt. v. 05.04.1995 – II R 113/91 – Tz. 14 f.). Der einschlägige Vortrag (s. die in Anlage K 13 vorgelegten Schreiben) ist unzureichend, zumal die Klägerinnen selbst vortragen, bei der Klägerin Ziff. 1 seien bis ins Jahr 2007 hinein eine Vielzahl weiterer geschulter Mitarbeiter beschäftigt gewesen (s. etwa Ziff. 2 des Schreibens vom 09.10.2009, Anlage K 13). Die einschlägigen Darlegungen im Gutachten S., S. 15 f. sind folglich nicht zu beanstanden.

(iii) Keinen Erfolg hat die Berufung (GA 99 f. sowie BB 17 Ziff. 18) schließlich mit ihrem auf die Rechtsprechung des BFH zum Stuttgarter Verfahren gestützten Vorbringen, die in Frage stehende Bewertung sei zu korrigieren, weil sie zu offensichtlich unzutreffenden Ergebnissen führe. Auch bei Berücksichtigung dieses Einwands erweist sich das Gutachten P. folglich nicht als offenbar unrichtig.

Allerdings hat der Bundesfinanzhof in ständiger Rechtsprechung zwar das Stuttgarter Verfahren für Besteuerungszwecke als ein geeignetes Schätzungsverfahren anerkannt, das dem Gesetz entspreche und ein wertvolles Hilfsmittel sei, die Einheitlichkeit der Bewertung zu gewährleisten; mit Rücksicht auf die Gleichmäßigkeit der Besteuerung könne von diesem Verfahren nur – aber immerhin dann – abgewichen werden, wenn es in Ausnahmefällen aufgrund der Besonderheiten dieser Fälle zu nicht tragbaren, d.h. zu offensichtlich unrichtigen Ergebnissen führe (s. hierzu nur etwa BFH, Urt. v. 06.02.1991 – II 87/88 – Tz. 11, 13).

Eine Korrektur kommt hier aber nicht in Betracht.

Die Klägerinnen haben hierzu durch Verweis auf die als Anlage K 13 vorgelegten Schreiben vom 16.12.2008, vom 21.07.2009 sowie vom 09.10.2009 im Kern vorgetragen, das Ausscheiden des Beklagten sowie des weiteren Gesellschafters W. zum 31.12.2006 habe in der Folgezeit erheblichen Mehraufwand für die Klägerin Ziff. 1 zur Folge gehabt, zum einen aufgrund ihr entstandener kosten für diverse Beratung, insbesondere Rechtsberatung, sowie dadurch, dass sie eine Vielzahl neuer Mitarbeiter habe in den Betrieb integrieren müssen, nachdem ein gewichtiger Teil der Belegschaft dem Beklagten und dem weiteren Gesellschafter gefolgt seien und das Unternehmen verlassen hätten. Zudem sei durch das Ausscheiden insbesondere des Beklagten und dadurch, dass dieser im Jahr 2007 ein Konkurrenzunternehmen aufgebaut habe, eine neue, verschärfte Wettbewerbssituation entstanden, u. a. habe die Klägerin Ziff. 1 Abschläge von 10 % bei Verkaufspreisen auch an Bestandskunden hinnehmen müssen. In der Berufungsbegründung (BB 12 Ziff. 2) ist nun pauschal von „Umsatz- und Ertragseinbußen“ von „bis nahezu 50 %“ die Rede (s. zum Ganzen Ziff. 5 des Schreibens vom 16.12.2008; Ziff. 1 und 2 des Schreibens vom 21.07.2009; Ziff. 2 und 3 des Schreibens vom 09.10.2009). Bei all dem handle es sich um Umstände, die bei der Bewertung nach dem Stuttgarter Verfahren berücksichtigt werden müssten, um nicht zu offensichtlich unrichtigen Ergebnissen zu gelangen; es handle sich insoweit nicht um die Verwirklichung typischer unternehmerischer Risiken, sondern um Nachteile, die der Beklagten durch das grob pflichtwidrige Verhalten des Beklagten entstanden und die deshalb bei der Bewertung nach dem Stuttgarter Verfahren nicht ohne weiteres bereits „eingepreist“ seien (BB 12 f.).

Der Senat hält indes den einschlägigen – überwiegend bestrittenen – Sachvortrag schon für nicht ausreichend substantiiert, um ihn in der Art und Weise zu verwerten, wie die Berufung dies begehrt. Das Vorbringen ist bereits zu den in den Jahren ab 2007 genau entstandenen Umsatz- und Ertragseinbußen nicht hinreichend konkret, es sind die im als Anlage K 13 vorgelegten Schreiben vom 09.10.2009 genannten Anlagen allesamt nicht vorgelegt. Entsprechendes gilt für das Vorbringen zu den ausgeschiedenen Mitarbeitern und die in dem als Anlage K 13 vorgelegten Schreiben vom 21.07.2009 genannte Anlage. Der Vortrag der Klägerinnen ermöglicht unabhängig davon und vor allem nicht Rückschlüsse darauf, dass etwa entstandene erhebliche Einbußen, die der Beklagte – worauf die Berufungserwiderung zu Recht hinweist (BE 16 oben) – entgegen der Darstellung in der Berufungserwiderung (BB 14 oben) auch schon erstinstanzlich bestritten hat (GA 253), auf das Ausscheiden des Beklagten und/oder der weiteren Mitarbeiter der Klägerin Ziff. 1 zurückzuführen waren. Im Dunkeln bleibt insbesondere, worauf bereits das Gutachten S., S. 16 unten, zutreffend hingewiesen hat, insbesondere der Zusammenhang zwischen den behaupteten Abschlägen von 10 % bei Verkaufspreisen und dem Ausscheiden des Beklagten und/oder weiterer Mitarbeiter sowie einer dadurch entstandenen neuen Wettbewerbssituation. Abgesehen davon käme es ohnehin nur auf den Sachverhalt an, der dem Gutachter Dr. P. unterbreitet worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 25.01.1979 – X ZR 40/77 – Tz. 22; Urt. v. 23.11.1984 – V ZR 120/83 – Tz. 11; Urt. v. 14.07.1986 – II ZR 249/85 – Tz. 7). Dass dessen Gehalt anders zu beurteilen ist als der von den Klägerinnen gehaltene Prozessvortrag, ist nicht ersichtlich.

Letztlich kommt es hierauf aber nicht entscheidend an. Die in Rede stehenden Umstände wären ohnehin nicht in der Bewertung nach dem Stuttgarter Verfahren zu berücksichtigen. Die Gutachten sind auch insoweit fehlerfrei. Im Gutachten S., S. 11 f. und 17, ist zutreffend dargestellt, dass das Ausscheiden des Beklagten sowie ggf. weiterer Mitarbeiter bei der Klägerin Ziff. 1 zum 31.12.2006 und die Entstehung einer neuen Wettbewerbssituation im Jahr 2007 insbesondere durch die Tätigkeit des Beklagten ein typisches unternehmerisches Risiko darstellt, das grundsätzlich von den einschlägigen Vorgaben der R 96 ff. ErbStRL ohne Weiteres abgedeckt ist und somit nicht eigens angesetzt werden kann. Der Senat teilt diese Auffassung. Dadurch, dass die genannten Umstände nicht in der Art und Weise berücksichtigt worden sind, wie die Berufung dies verlangt, wurde die Bewertung nach dem Stuttgarter Verfahren demnach nicht untragbar, d. h. offensichtlich unrichtig.

bb) Einwand der Klägerin, Abfindungsregelung sei unanwendbar und anzupassen

Die gesellschaftsvertragliche Abfindungsregelung, die an eine Anteilsbewertung nach dem Stuttgarter Verfahren anknüpft, ist auch nicht deshalb unanwendbar und der Abfindungsbetrag (nach unten) anzupassen, weil der sich nach dem Stuttgarter Verfahren ergebende Anteilswert im konkreten Fall im Vergleich zum tatsächlichen Verkehrswert des Anteils unangemessen überhöht wäre.

Es ist auch für das GmbH-Recht anerkannt, dass Abfindungsbeschränkungen nur in gewissen Grenzen rechtlich zulässig sind (s. dazu nur etwa Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 34 Rn. 26 ff.; Westermann, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 34 Rn. 29 ff.; Ulmer, in: Großkommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 34 Rn. 89 ff.). Im vorliegenden Fall sind diese Schranken jedoch nicht tangiert.

(1) Eine Nichtigkeit der gesellschaftsvertraglichen Regelung nach § 138 BGB oder aber entsprechend § 241 Nr. 4 AktG kommt im Streitfall von vornherein nicht in Betracht. Dies setzte jedenfalls ein anfängliches Missverhältnis voraus, also eines, das bereits bei Inkraftsetzung der gesellschaftsvertraglichen Abfindungsregelung bestand, hier also bei Zustandekommen der einschlägigen gesellschaftsvertraglichen Regelung (s. etwa BGH, Urt. v. 27.09.2011 – II ZR 279/09 – Tz. 12; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 34 Rn. 28; Westermann, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 34 Rn. 31, 35; Ulmer, in: Großkommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 34 Rn. 91). Im Streitfall, in dem die Klägerinnen geltend machen, der Betrag der Abfindung nach dem Gesellschaftsvertrag sei gegenüber dem wahren Anteilswert weit überhöht, kann zumindest hinsichtlich des maßgebenden Zeitpunkts nichts anderes gelten (vgl. Sörgel/Engelmann, DStR 2003, 1260, 1263). Ein derartiges anfängliches Missverhältnis machen die Klägerinnen aber nicht geltend.

(2) Auch eine Korrektur des Abfindungswertes wegen eines nachträglich entstandenen Missverhältnisses zwischen Klauselwert und Verkehrswert zum maßgebenden Ausscheidenszeitpunkt scheidet im vorliegenden Fall aus.

Auf der Grundlage der im Berufungsverfahren durchgeführten Beweisaufnahme kann nämlich ein solches Missverhältnis nicht festgestellt werden.

(a) Im Grundsatz ist zum Schutz ausscheidender Gesellschafter vor zu geringen Abfindungen die Möglichkeit der richterlichen Korrektur vertraglicher Abfindungsregelungen wegen eines nachträglich entstandenen Missverhältnisses zwischen Klauselwert und Verkehrswert zum Ausscheidenszeitpunkt anerkannt (s. zu diesen Grundsätzen überblicksartig Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 34 Rn. 28; Westermann, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 34 Rn. 35; Ulmer, in: Großkommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 34 Rn. 98 f., 109, 111; Lutter/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 34 Rn. 87 ff.). Grundsätzlich erscheint auch denkbar und sachgerecht, diese Möglichkeit der Korrektur gewissermaßen „umgekehrt“ auch auf den hier geltend gemachten Fall einer überhöhten Abfindung anzuwenden, wobei diese Frage in Rechtsprechung und Literatur bislang eher spärlich behandelt wurde (offengelassen z. B. von OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Brandenburg
, Urt. v. 11.11.1998 – 7 U 103/98 – Tz. 42; dafür z. B. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 50 IV 2 c ff (S. 1490); Sigle, ZGR 1999, 659, 680; in der Tendenz ebenso Engel, NJW 1986, 347, 347).

Ein Teil der einschlägigen Rechtsprechung bei „zu geringen“ Abfindungen ist zwar zum Personengesellschaftsrecht ergangen; die einschlägigen Maßstäbe gelten aber grundsätzlich ebenso im Recht der GmbH (s. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 34 Rn. 54; Ulmer, in: Großkommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 34 Rn. 90; Hülsmann, GmbHR 2001, 409, 414; vgl. etwa auch Sigle, ZGR 1999, 659).

(b) U. a. beim kündigungsbedingten Ausscheiden eines GesellschaftersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausscheiden
Ausscheiden eines Gesellschafters
kann eine gesellschaftsvertragliche Abfindungsklausel, die eine unter (oder – nach dem oben Gesagten – über) dem realen Anteilswert liegende Abfindung vorsieht, unanwendbar sein, wenn dem Ausscheidenden (bzw. der Gesellschaft) mit Rücksicht auf die seit dem Vertragsschluss eingetretene Änderung der Verhältnisse das Festhalten an dieser Regelung unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Mitgesellschafter nicht zugemutet werden kann. Den einschlägigen Entscheidungen liegen Fallgestaltungen zugrunde, in denen sich der vertragliche Abfindungsanspruch und der reale Abfindungswert im Verlauf der Jahre zu dem Zeitpunkt der Kündigung bzw. des Ausscheidens in außergewöhnlich hohem Maße auseinanderentwickelt haben, ohne dass eine solche Entwicklung bei dem Abschluss des Vertrages absehbar war (vgl. m. w. N. etwa BGHZ 126, 226, 242 sowie BGH, Urt. v. 27.09.2011 – II ZR 279/09 – Tz. 13; s. ferner z. B. BGH, WM 1993, 1412 – Tz. 14; vgl. auch OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, NZG 2004, 1055 – Tz. 68; Strohn, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 34 Rn. 241).

Liegt eine solche Unzumutbarkeit vor, kann die Abfindungsregelung nach der Rechtsprechung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung an die neuen Verhältnisse angepasst werden (s. nur etwa BGH, Urt. v. 27.09.2011 – II ZR 279/09 – Tz. 13 m. w. N.; Strohn, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 34 Rn. 241).

(c) Grundlegende Voraussetzung für eine mögliche Anpassung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ist das Vorliegen eines gravierendes Missverhältnisses zwischen vertraglichem Abfindungsbetrag und tatsächlichem Anteilswert, wobei letzterer regelmäßig nach Ertragswertgesichtspunkten zu ermitteln ist (vgl. BGH, NJW 1985, 192 – Tz. 10).

Die Rechtsprechung geht zwar davon aus, dass bei der Prüfung, ob eine gesellschaftsvertragliche Regelung nach den genannten Grundsätzen unanwendbar ist, nicht allein das Ausmaß des zwischen vertraglichem Abfindungsbetrag und tatsächlichem Anteilswert im Laufe der Zeit entstandenen Missverhältnisses maßgebend ist; es müssen vielmehr die gesamten Umstände des konkreten Falles in die Betrachtung einbezogen werden (s. etwa BGH, WM 1993, 1412 – Tz. 14; BGHZ 123, 281, 286; BGH, Urt. v. 27.09.2011 – II ZR 279/09 – Tz. 15 m. w. N.; ebenso etwa Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 34 Rn. 56; Strohn, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 34 Rn. 242).

Es gibt nach der Rechtsprechung auch keine quotenmäßigen Grenzen, bei deren Überschreitung der vertragliche Abfindungsanspruch im Hinblick auf den wirklichen Wert des Anteils als nicht mehr hinnehmbar gering (oder überhöht) einzustufen wäre (s. etwa BGH, WM 1993, 1412 – Tz. 14; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 34 Rn. 54; Hülsmann, GmbHR 2001, 409, 412), und die Rechtsprechung hat auch nicht eine Mindest- oder Maximalhöhe des Abfindungsanspruchs im Verhältnis zum wirklichen Wert anerkannt, bei deren Unter- bzw. Überschreitung ein erhebliches Missverhältnis indiziert ist (vgl. Strohn, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl., § 34 Rn. 242; Staub/Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 131 Rn. 176).

Entspricht jedoch der tatsächliche Anteilswert dem vertraglichen Abfindungsbetrag oder lässt sich jedenfalls nicht feststellen, dass er wesentlich vom vertraglichen Abfindungsbetrag in die von demjenigen, der eine Anpassung verlangt, geltend gemachte Richtung abweicht, so kommt eine Vertragsanpassung von vornherein nicht in Betracht.

(d) So liegt der Fall hier.

Der Senat hat auf der Grundlage der im Berufungsverfahren durchgeführten Beweisaufnahme in Form der Einholung eines schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dr. T. (Gutachten vom 24.05.2016, GA 761) sowie dessen ergänzender Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 25.01.2017 (Protokoll GA 838 ff.) nicht die Überzeugung gewinnen können, dass, wie von den Klägerinnen behauptet, der tatsächliche Anteilswert wesentlich unter dem nach dem Stuttgarter Verfahren ermittelten Anteilswert liegt. Im Gegenteil geht der Senat in Übereinstimmung mit dem Gutachter davon aus, dass der tatsächliche Anteilswert, den der Gutachter je nach Grad der Berücksichtigung von Risikofaktoren mit zwischen rund 1,0 und rund 1,8 Millionen Euro beziffert hat, den auf der Grundlage des Stuttgarter Verfahrens ermittelten Abfindungsbetrag zumindest größenordnungsmäßig erreicht, wahrscheinlich sogar noch übersteigt. Das Gutachten des Sachverständigen Dr. T. ist nach Auffassung des Senates methodisch und inhaltlich überzeugend; die dagegen vorgebrachten Einwände der Klägerinnen verfangen nicht.

(i) Der Gutachter geht bei der Unternehmensbewertung methodisch zutreffend in erster Linie vom sogenannten Ertragswertverfahren aus (vgl. S. 3 des Gutachtens). Dabei wird der Wert des Unternehmens aus dem Zahlungsstrom abgeleitet, den ein Eigenkapitalinvestor im Zeitpunkt des Bewertungsstichtags erwarten konnte; die zukünftig zu erwartenden liquiden Überschüsse werden mit den Eigenkapitalkosten abgezinst und hieraus ein Barwert abgeleitet. Hiergegen werden von Klägerseite auch keine grundsätzlichen Einwände vorgebracht.

(ii) Bei der Frage, welche zukünftigen Erträge am Bewertungsstichtag realistischer Weise zu erwarten waren, hat der Gutachter maßgebend auf eine ihm von Klägerseite vorgelegte Budgetplanung für das Jahr 2007 abgestellt (vgl. S. 9 ff. des Gutachtens). Diese, wie der Gutachter unwidersprochen angenommen hat, in der zweiten Jahreshälfte des Jahres 2006 erstellte Prognose hat der Gutachter bei seiner Ertragswertberechnung für die Folgejahre fortgeschrieben, wobei er – von den Klägerinnen insoweit unbeanstandet – angenommen hat, dass Umsätze und Ergebnisse jährlich mit einer konstanten Rate von 1% wachsen.

Soweit die Klägerinnen die Aussagekraft der Prognose für das Jahr 2007 in Abrede stellen und geltend machen, tatsächlich seien die Ertragserwartungen realistischer Weise zum damaligen Zeitpunkt wesentlich schlechter gewesen, dringen sie damit nicht durch.

Es ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich, dass und weshalb die damals erstellte Budgetplanung nicht, wie man normalerweise bei einer zeitnah vor dem Ausscheidenszeitpunkt erstellten Budgetplanung annehmen muss, ein realistisches Abbild des aus damaliger Sicht zu erwartenden Geschäftsverlaufs darstellt. Wie der Gutachter zu Recht festgestellt hat, lagen die für Umsatz und Ertrag budgetierten Zahlen bereits deutlich unter den in den Vorjahren relativ konstant erzielten Ergebnissen. So war für den Umsatz („Total Sales“) gegenüber dem Jahr 2005 ein Minus von rund 22%, gegenüber dem vorläufigen Jahresabschluss für 2006 – der endgültige Jahresabschluss für 2006 wurde dem Gutachter nicht vorgelegt – ein Minus von rund 17% eingeplant; was den Ertrag („Net profit“) angeht, wurde gegenüber 2005 mit einem Minus von rund 56%, gegenüber den vorläufigen Zahlen für 2006 mit einem Minus von 38% geplant.

Da im mutmaßlichen Zeitpunkt der Erstellung des Budgets durch die Klägerin Ziff. 1 das Ausscheiden des Beklagten bereits bekannt war – sein Kündigungsschreiben erfolgte im Mai 2006, bereits Anfang Juni 2006 wurde mit Herrn T. ein weiterer Geschäftsführer bestellt, der die Geschäfte der Klägerin Ziff. 1 übernahm – muss davon ausgegangen werden, dass dieser Umstand in der Budgetplanung Berücksichtigung gefunden hat, zumal eine andere Erklärung für die gegenüber den Vorjahren sehr deutlich reduzierten Umsatz- und Ertragserwartungen von Klägerseite nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich ist.

Es ist auch nicht dargetan, dass die vom Gutachter zugrundegelegte Planung zu einem späteren Zeitpunkt hätte nach unten korrigiert werden müssen oder dass der tatsächliche Geschäftsverlauf negativ von der Planung abgewichen wäre. Zwar ist richtig, dass dem späteren tatsächlichen Geschäftsverlauf für eine stichtagsbezogene Ertragswertberechnung keine unmittelbare Bedeutung zukommt, weil der tatsächliche Geschäftsverlauf vom Auftreten unerwarteter Faktoren beeinflusst sein kann und nicht notwendiger Weise die realistischen Ertragserwartungen zum Bewertungsstichtag widerspiegelt. Trotzdem kommt dem späteren Geschäftsverlauf, der nach dem unwidersprochenen Vortrag des Beklagten in den Folgejahren letztlich sogar positiver war als in der vom Gutachter zugrundegelegten Planung prognostiziert, eine gewisse indizielle Bedeutung für die Validität und Aussagekraft der zeitnah zum Bewertungsstichtag (von der Klägerin Ziff. 1 selbst) erstellten Prognose zu.

(iii) Die Klägerinnen dringen auch nicht mit ihrem Argument durch, der Gutachter hätte überhaupt oder zumindest weitergehend als er das in seinem Gutachten getan hat wertmindernd die besonderen Umstände des Einzelfalls berücksichtigen müssen. Zu diesen Umständen zählen die Klägerinnen namentlich, dass der Beklagte als „alleiniger geschäftsführender Gesellschafter“ und „einzig prägende Unternehmerpersönlichkeit“ mit „alleinigem Zugang“ zu den beiden Hauptkunden das Unternehmen zum Stichtag mitsamt einer Reihe von Mitarbeitern verlassen habe und im unmittelbaren Anschluss Geschäftsführer der deutschen Landesgesellschaft eines Wettbewerbers geworden sei, ohne dass ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot bestanden habe. Des Weiteren habe die Klägerin über zwei Großkunden mit einem Umsatzanteil von 50% bzw. 30% verfügt, wobei der Fortbestand der Kundenbeziehungen aufgrund des Ausscheidens des Beklagten in hohem Maße in Frage gestanden habe.

Der Gutachter hat bei seiner Ertragswertberechnung über den generellen Risikozuschlag für eine unternehmerische Beteiligung hinaus, der zu einer Absenkung des Anteilswertes führt, noch weitere Abschläge erwogen und in seinen alternativen Berechnungen zugrundegelegt, die typischerweise bei der Bewertung kleiner, nicht börsennotierter Unternehmen vorgenommen werden (S. 18 ff. des Gutachtens). Er hat dabei methodisch insbesondere ein sogenanntes „Abschmelzmodell“ gewählt, bei dem die erwarteten Erträge sukzessive abgesenkt werden, weil man annimmt, dass die aktuell erzielten Gewinne zumindest teilweise aus „Übergewinnen“ bestehen, die auf den besonderen Fähigkeiten des abgebenden Unternehmers beruhen und von denen man erwartet, dass sie in der Zukunft nur teilweise realisiert werden können (S. 18 f. des Gutachtens). Je nach Grad der Abschmelzung gelangt der Gutachter zu einem Anteilswert des klägerischen Anteils von zwischen 812.000,00 € und 1.316.000,00 €, wobei er zugleich klarstellt, dass ein Anteilswert von unter einer Million Euro nur bei Annahme einer „extremen Abschmelzung“ erreicht werde und nicht sachgerecht sei (S. 19 f. des Gutachtens).

Der Senat folgt dem und hält die hiergegen vorgebrachten Einwände nicht für stichhaltig. Soweit die Klägerinnen darauf abstellen, dass es sich bei dem Beklagten um die „einzig prägende Unternehmerpersönlichkeit“ gehandelt habe, mit „alleinigem Zugang“ zu den Kunden, mit der Folge, dass das Unternehmen mit seinem Ausscheiden sogar praktisch wertlos gewesen sei, weil der Wert lediglich in den Kundenbeziehungen gelegen habe und diese ganz wesentlich mit der Person des Beklagten verknüpft gewesen seien, berücksichtigt dies, wie auch der Gutachter bei seiner mündlichen Anhörung herausgestellt hat, nicht hinreichend den Umstand, dass es sich bei der Klägerin Ziff. 1 mitnichten um ein typisches, von einer einzelnen Unternehmerpersönlichkeit aufgebautes Kleinunternehmen handelt, sondern um ein als Teil des X-Konzerns agierendes Vertriebsunternehmen, das insbesondere über den Zugang zu den vom X-Konzern in Marktführerschaft hergestellten Verpackungsmaschinen verfügt. Es ist davon auszugehen, dass die Kundenbeziehungen in einem solchen Fall eben nicht nur allein von der Person des Beklagten abhängen (und von ihm zwangsläufig zur Konkurrenz „mitgenommen“ werden), sondern in erster Linie von der Qualität des vertriebenen Produkts. Hinzu kommt, dass der X Konzern bereits Mitte 2006 auf das anstehende Ausscheiden des Beklagten reagiert und mit Herrn T. einen weiteren Geschäftsführer bestellt hatte, der die Geschäfte – in der Folge auch offensichtlich mit Erfolg – fortgeführt hat.

Das „Klumpenrisiko“, das sich daraus ergibt, dass mehrere Großkunden mit einem hohen Umsatzanteil vorhanden waren, hat der Gutachter berücksichtigt, indem er wie beschrieben wertmindernde Risikozuschläge gemacht hat bzw. von einer Abschmelzung der Erträge ausgegangen ist, die für ein allein agierendes Kleinunternehmen typisch sind, obwohl es sich bei der Klägerin wie beschrieben eigentlich nicht um ein solches „typisches“ Kleinunternehmen, sondern um ein in den X-Konzern eingebettetes Vertriebsunternehmen handelt.

Für weitergehende Abschläge besteht auch deshalb kein Anlass, weil wie oben beschrieben davon auszugehen ist, dass die für die künftige Ertragserwartung zugrundegelegte Budgetplanung die im Zeitpunkt ihrer Erstellung bereits bekannten „Besonderheiten des Einzelfalls“ schon in ausreichendem Maße berücksichtigt hat. Wie oben näher ausgeführt, geht diese Budgetplanung schon von gegenüber den Vorjahren erheblich reduzierten Erwartungen hinsichtlich Umsatz und Ertrag aus. Mit anderen Worten: Das Risiko einer Ertragsminderung ist bereits durch das Zugrundelegen der gegenüber den Vorjahren substantiell reduzierten Planung mindestens zu einem substantiellen Teil abgebildet; diese reduzierten Ertragserwartungen noch weiter zu reduzieren und zusätzlich mit einem Risikozuschlag bei der Kapitalisierung zu kumulieren, wäre, wie der Gutachter insbesondere in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 03.01.2017 (dort S. 6 unten) in überzeugender Weise dargelegt hat, nicht sachgerecht.

Soweit die Klägerseite methodische Einwände gegen das vom Gutachter angewandte „Abschmelzmodell“ vorbringt, greifen diese ebenfalls nicht durch. Ob nach diesem Modell überhaupt übertragbare Ertragskraft besteht, hängt davon ab, von welchen Ertragserwartungen man ausgeht; auf der Grundlage der vom Gutachter angenommenen Ertragserwartungen ergeben sich – wie auch die Klägerinnen nicht in Abrede stellen – die von ihm errechneten Werte. Die Annahme einer Verlustsituation würde methodisch zu Kapitalwerten führen, die unter dem investierten Kapital liegen (s. die Stellungnahme des Gutachters vom 03.01.2017, S. 6), ist aber vor dem Hintergrund der vom Gutachter wie oben erörtert zu Recht zugrundegelegten Budgetplanung eben kein im Bewertungszeitpunkt zu erwartendes Szenario gewesen.

(iii) Soweit die Klägerinnen beanstanden, der Gutachter hätte berücksichtigen müssen, dass die Budgetplanung für 2007 Zinsaufwendungen in Höhe von 47.000 € enthalte, was auf einen unterjährigen Finanzierungsaufwand hindeute, weist der Gutachter darauf hin, dass diese Zinsen in den Vorjahren entweder gar nicht angefallen sind oder lediglich Zinsen und Nebenleistungen für Steuern betrafen. Insofern habe er die budgetierten Zinsaufwendungen nicht – z. B. in Form eines weiteren Risikozuschlags im Hinblick auf bestehende Finanzverbindlichkeiten – berücksichtigt. Dies erscheint sachgerecht. Im Übrigen würde sich selbst bei einer entsprechenden Berücksichtung eines möglichen Fremdmittelbedarfs durch eine Erhöhung des Betafaktors allein dadurch der vom Gutachter errechnete Anteilswert keinesfalls so signifikant verringern, dass von einem gravierenden Missverhältnis zum errechneten Abfindungsbetrag ausgegangen werden müsste.

cc) Weitere Einwände der Klägerin Ziff. 1 gegen den Abfindungsanspruch

Die weiteren Einwände der Berufung gegen die Abfindungsansprüche sind unbehelflich.

(1) Kein Zurückbehaltungsrecht der Klägerin Ziff. 1

Das von der Klägerin Ziff. 1 gegen die Abfindungsansprüche des Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht besteht – wie das Landgericht (LGU 21) im Ergebnis zutreffend sieht – nicht. Das ergibt sich schon aus § 12 Ziff. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin Ziff. 1; AGB-rechtliche Beschränkungen (vgl. etwa Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 273 Rn. 16) dürften insoweit schon gemäß § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB nicht entgegenstehen. Jedenfalls aber besteht ein Zurückbehaltungsrecht deswegen nicht, weil den Klägerinnen die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche, auf die das Zurückbehaltungsrecht gestützt ist, nicht zustehen (s. oben).

(2) Hilfsaufrechnung der Klägerin Ziff. 1

Die Hilfsaufrechnung der Klägerin Ziff. 1 mit einem Anspruch auf Erlösauskehr in Höhe von 493.000,00 € gegen die von dem Beklagten geltend gemachten Abfindungsansprüche ist ebenfalls erfolglos, weil der Klägerin Ziff. 1 die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche, auf deren materieller Grundlage auch die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Forderung beruht, nicht zustehen.

dd) Zinsen auf den Abfindungsanspruch

Der Zinsausspruch in Ziff. II des landgerichtlichen Tenors, der hinter dem erstinstanzlichen Widerklageantrag zu Ziff. VII zurückbleibt, ist mit der Anschlussberufung des Beklagten nicht angegriffen (vgl. BE 3, GA 627), so dass allenfalls eine Abänderung zugunsten der Klägerin Ziff. 1 in Betracht kommt.

(1) Der Zinsausspruch zu Ziff. II des Tenors steht in Widerspruch zu den Entscheidungsgründen (LGU 21). Offensichtlich hat das Landgericht versehentlich den Tag nach dem Zugang des Schreibens vom 30.04.2010 (Anlage B 12) am 03.05.2010 als Einsatzzeitpunkt in den Tenor übernommen, obwohl sich aus § 13 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin Ziff. 1 sowie aus § 3 Ziff. 2 des als Anlage K 3 bzw. B 10 vorgelegten Vertrags vom 09.02.2007 ergibt, dass die erste Rate erst drei Monate nach Feststellung des Entgelts, die beiden weiteren Raten sechs Monate danach fällig werden. Diese Zeitpunkte sind auf Seite 21 des landgerichtlichen Urteils richtig berechnet. Dementsprechend liegt jedenfalls eine offenbare Unrichtigkeit des landgerichtlichen Urteils vor, die der Senat von Amts wegen (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 319 Rn. 21 f.) – zum Vorteil der Klägerin Ziff. 1 – berichtigen kann. Darüber hinaus geht die Berufungsbegründung zwar nicht ausdrücklich auf den Zinsausspruch im Urteil des Landgerichts ein. Der Zinsausspruch ist von ihr aber vollständig angegriffen allein schon durch den Berufungsantrag auf vollständige Abweisung der Widerklage und damit insbesondere desjenigen auf Zahlung von Abfindung, hinsichtlich dessen eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung vorliegt (vgl. BGH, NJW 1994, 1656, 1657; BGH, NJW 1997, 314; Rimmelspacher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl., § 520 Rn. 58; Musielak/Ball, ZPO, 11. Aufl., § 520 Rn. 39; a. A. jedoch offenbar BGH, Urt. v. 12.04.1995 – XII ZR 104/94 – Tz. 12; Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 520 Rn. 38).

(2) Darüber hinaus kommt eine Abänderung nicht in Betracht.

(a) Die Darlegungen zum Zinsbeginn nach den einschlägigen vertraglichen Regelungen sind jedenfalls nicht zum Nachteil der Klägerin Ziff. 1 fehlerhaft. Ein späterer Zinsbeginn kommt nicht in Betracht.

(b) Wie sich aus den Entscheidungsgründen (LGU 21) ergibt, hat das Landgericht die Zinshöhe nicht mit 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, sondern mit 2 % über dem Basiszinssatz tenoriert. Das ist für die Klägerin Ziff. 1 vorteilhaft. Auf die Höchstgrenze gemäß § 13 Ziff. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin Ziff. 1 sowie gemäß § 3 Ziff. 3 des als Anlage K 3 bzw. B 10 vorgelegten Vertrags vom 09.02.2007 hat sich die Klägerin Ziff. 1 weder erstinstanzlich noch in der Berufungsbegründung berufen, weswegen der Ausspruch auch insoweit bestehen bleibt.

ee) Keine vorgerichtlichen Anwaltskosten

Das landgerichtliche Urteil spricht dem Beklagten in Ziff. II des Tenors entsprechend dem erstinstanzlichen Widerklageantrag Ziff. VIII Ersatz außergerichtlicher kosten für die Verfolgung der Abfindungsansprüche zu. Das ist auf die Berufung der Klägerin Ziff. 1 abzuändern und die Widerklage insoweit abzuweisen.

(1) Eine Abänderung zugunsten der Klägerin Ziff. 1 kann insoweit erfolgen, auch wenn sich die Berufungsbegründung nicht dazu verhält. Der Ausspruch ist von ihr sinngemäß vollständig angegriffen allein schon durch den Berufungsantrag auf vollständige Abweisung der Widerklage. Ein Begründungsmangel liegt insoweit nicht vor, denn bei Entfallen der Hauptforderung, die die Berufungsbegründung ja ordnungsgemäß begründet, entfällt auch der Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher kosten (s. auch bereits oben zur Problematik des Zinsausspruches).

(2) In der Sache hat der Ausspruch keinen Bestand, die Widerklage ist insoweit unbegründet.

Der Anspruch ist auf Verzug gestützt (GA 341), der nach dem Vorbringen des Beklagten durch die Anmahnung der ersten Abfindungsrate mit Schreiben vom 23.04.2010 (Anlage B 16), durch die Anmahnung der zweiten Abfindungsrate mit Schreiben vom 22.10.2010 (nach GA 318) sowie der dritten Abfindungsrate mit Schreiben vom 01.02.2011 eingetreten sein soll. Alle diese Zeitpunkte liegen jedoch jeweils vor der Fälligkeit der Raten, wie sie im landgerichtlichen Urteil (LGU 21) zutreffend berechnet und dargelegt ist. Eine Mahnung vor Fälligkeit ist jedoch wirkungslos (s. Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 286 Rn. 16). Verzug ist folglich allenfalls nach § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu den jeweiligen Fälligkeitszeitpunkten eingetreten. Ein vorgerichtliches Tätigwerden hinsichtlich der jeweiligen Raten ist für diesen Zeitraum aber weder dargelegt noch ersichtlich.

ff) Anschlussberufung des Beklagten hinsichtlich des aberkannten Teils der Widerklage

Mit der Anschlussberufung begehrt der Beklagte ferner die Verurteilung der Klägerin Ziff. 1 zu einer weiteren Abfindungszahlung in Höhe von 132.300,00 €. Die Anschlussberufung stützt dieses Begehren auf den erstinstanzlich auf S. 12 bis 15 des Schriftsatzes vom 02.09.2010 (GA 47 bis 50) gehaltenen Sachvortrag, den sie in der Anschlussberufungsbegründung – ohne etwas zu ergänzen – ausdrücklich in Bezug nimmt und in dem die Richtigkeit einzelner bilanzieller Ansätze im Jahresabschluss der Klägerin Ziff. 1 zum 31.12.2006 in Zweifel gezogen wird. Die Anschlussberufung ist insoweit aus den folgenden Gründen erfolglos, ohne dass es darauf ankommt, ob die gegen die Ansätze im Jahresabschluss zum 31.12.2006 erhobenen Einwände in der Sache berechtigt sind oder nicht.

(1) Die Klägerinnen haben unwidersprochen vorgetragen (GA 97 f.), dass sämtliche erwähnten Einwände gegen die Ansätze im Jahresabschluss zum 31.12.2006, die die Widerklage und nun die Anschlussberufung tragen sollen, Gegenstand eines Rechtsstreits gewesen sind, den der frühere Gesellschafter W. vor dem Landgericht Stuttgart unter dem Aktenzeichen 38 O 161/07 KfH geführt hat. Im Hinblick auf diesen seinerzeit anhängigen Rechtsstreit ist das Gutachten P., das unter dem 23.12.2009 erstellt ist, mit einem Vorläufigkeitsvermerk versehen (s. S. 3); diesem vorausgegangen waren die auf S. 3 unter Ziff. 3 des Schreibens des Gutachters Dr. P. vom 12.03.2009 (GA 284) wiedergegebenen Erörterungen der Parteien, wie mit den Unsicherheiten umzugehen sei, die der Umstand zur Folge habe, dass über die bilanziellen Ansätze zum 31.12.2006 eine Anfechtungsklage anhängig sei. Die diesem Rechtsstreit zugrundeliegende Klage ist unstreitig im Februar/März 2010 zurückgenommen worden. Daraufhin teilte der Gutachter den Parteien mit Schreiben vom 30.04.2010 (Anlage B 12) mit, der Grund für den Vorläufigkeitsvermerk sei entfallen, weshalb er die Parteien bitte, das Gutachten als endgültig anzusehen.

(2) Bei dieser Sachlage sind die nun erhobenen und zum Gegenstand des hier in Rede stehenden Teils der Widerklage bzw. der Anschlussberufung gemachten Einwände des Beklagten von vornherein – ohne dass es auf ihre sachliche Berechtigung ankommt – aus materiell-rechtlichen Gründen ausgeschlossen, weil die Parteien im Zusammenhang mit der Beauftragung des Gutachters Dr. P. rechtsgeschäftlich und verbindlich festgelegt haben, dass eine auf die in Rede stehenden Einwände gestützte Korrektur der Grundlage der Anteilswertberechnung im Stuttgarter Verfahren in Form der Abschlüsse zum 31.12.2006 nur insoweit erfolgt, wie diese Einwände im Rahmen der seinerzeit anhängigen Anfechtungsklage Erfolg haben und zu Änderungen der bilanziellen Ansätze führen. Nachdem dies nicht der Fall war, ist der Beklagte dementsprechend mit diesen Einwänden im Hinblick auf den von dem Gutachter Dr. P. ermittelten Abfindungsbetrag von vornherein ausgeschlossen.

(a) Diese Auslegung der im Zusammenhang mit der einvernehmlichen Auftragserteilung an den Gutachter Dr. P. getroffenen rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen ergibt sich insbesondere aus den auf S. 3 unter Ziff. 3 des Schreibens des Gutachters Dr. P. vom 12.03.2009 (GA 284) wiedergegebenen Erörterungen der Parteien, wie mit den Unsicherheiten umzugehen sei, die der Umstand zur Folge habe, dass über die bilanziellen Ansätze zum 31.12.2006 eine Anfechtungsklage anhängig sei. Wie S. 3 des Gutachtens P. zeigt, hat man sich seinerzeit für die in dem Schreiben vom 12.03.2009 so genannte „Variante 2“ entschieden. Der Beklagte hat sich damit – worauf die Klägerinnen im Übrigen auch ausdrücklich hingewiesen haben (GA 290) – vorbehalten, dass das Ergebnis des Gutachtens nach Maßgabe des Inhalts der abschließenden Entscheidung über die Anfechtungsklage geändert werde, wie es ausdrücklich in dem genannten Schreiben des Gutachters Dr. P. festgehalten ist. Entsprechendes ergibt sich zweifelsfrei auch aus S. 3 des Gutachtens P. sowie aus dem Schreiben vom 30.04.2010 (Anlage B 12). Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass sich die Parteien seinerzeit demnach darauf verständigten, das Ergebnis des Gutachtens P. im Hinblick auf die in Rede stehenden Einwände insofern, aber auch nur insofern unter Vorbehalt zu stellen, wie diese Einwände im laufenden gerichtlichen Verfahren für berechtigt erachtet werden würden. Nachdem dies nicht der Fall war, ist der Beklagte – der im Übrigen selbst davon ausgeht, mit der Beauftragung des Gutachters Dr. P. seien die Bilanzansätze zwischen den Parteien „verbindlich“ geworden (GA 255) und es sei mit der Rücknahme der Anfechtungsklage der sich darauf beziehende Vorbehalt „in Wegfall gebracht“ worden (GA 258) – aufgrund der getroffenen rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen mit diesen Einwänden ausgeschlossen, ohne dass es auf deren sachliche Berechtigung ankommt.

(b) Für diese Sicht des Senats spricht insbesondere, dass es fern gelegen hätte, eine Feststellung des Anteilswerts im Stuttgarter Verfahren in Auftrag zu geben, ohne offene Einwände hinsichtlich der maßgebenden bilanziellen Ansätze entweder durch den Gutachter selbst klären zu lassen noch diese sonst einer Klärung zuzuführen. Ersteres ist, wie schon der auf S. 3 des Gutachtens P. erläuterte Vorbehalt zeigt, nicht geschehen. Die demnach erforderliche anderweitige Klärung war hingegen seinerzeit unschwer möglich. Es drängte sich geradezu auf, diese dem ohnehin anhängigen gerichtlichen Verfahren zu überantworten. Dass die Parteien tatsächlich so verfuhren, ergibt sich – wie gesagt – zweifelsfrei aus den erwähnten Unterlagen.

(c) Dass er selbst an dem Rechtsstreit nicht als Partei beteiligt war, kann der Beklagte gegen diese Auslegung des seinerzeitigen Erklärungsverhaltens nicht einwenden. Grundsätzlich hätte es für ihn zwar nicht nahe gelegen, die Klärung von Unsicherheiten über die Höhe seines Abfindungsanspruchs von einer Klärung in einem gerichtlichen Verfahren abhängig zu machen, auf das er keinen Einfluss hatte. Dass er keinen Einfluss auf die Klagerücknahme hatte, hat der Beklagte aber zu keiner Zeit vorgetragen. Es ist dafür auch nichts ersichtlich. Im Gegenteil hat der Beklagte selbst vorgebracht, die Klage sei „mit diesseitigem Schriftsatz“ zurückgenommen und dadurch der Vorbehalt in dem Gutachten P. in Wegfall gebracht worden. Der – allerdings nur „untechnisch“ zu verstehenden – Formulierung der Klägerinnen, er selbst habe die Anfechtungsklage zurückgenommen (GA 290), ist der Beklagte im Übrigen nicht entgegengetreten.

LG Hechingen, Urteil vom 10.03.2017 – 1 O 165/16

BGB § 123 Abs. 2

Der Hersteller eines Kraftfahrzeugs ist im Verhältnis zu einem mit ihm vertraglich verbundenen Vertragshändler Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB.

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert wird auf 22.355,90 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin verlangt Rückzahlung sowie Schadensersatz aus einem am 23.04.2009 geschlossenen Kaufvertrag über einen Pkw.

Die Beklagte betreibt ein Autohaus und ist Vertragshändlerin der V. AG. Am 23.04.2009 schlossen die Parteien einen Kaufvertrag über einen Neuwagen der V. AG, Modell […]. Der Pkw wurde der Klägerin am 14.08.2009 übergeben. Ab September 2011 traten Probleme am streitgegenständlichen Pkw auf. So leuchtete wiederholt die Kontrollleuchte „Motorblock“ auf, weswegen Werkstattaufenthalte notwendig wurden. Die Klägerin hat daraufhin erfolglos versucht, bei der Herstellerin, der V. AG, Erstattung der Reparaturkosten zu erlangen. Mitte September 2015 war der medialen Berichterstattung zu entnehmen, dass der Hersteller V. AG Dieselmotoren in den Verkehr gebracht hat, die mit einer „manipulativen“ Software versehen sind. Diese ist so konzipiert, dass sie, wenn die Schadstoffemissionen auf dem Prüfstand gemessen werden, diese Situation erkennt und die vorgeschriebenen Emissionsgrenzwerte nur während des Prüfstandlaufs durch entsprechende zeitlich begrenzte Eingriffe in die Motorsteuerung einhält. Unter realen Fahrbedingungen im Straßenverkehr wird das Fahrzeug dagegen anderweitig betrieben, wobei die im Prüfstand erzielten Stickoxidwerte überschritten werden. Gleichwohl verfügen die betroffenen Fahrzeuge, ungeachtet der verbauten Software, über eine Euro-5-Zertifizierung. Nach entsprechender Anfrage beim Hersteller brachte die Klägerin in Erfahrung, dass im streitgegenständliche Pkw ein solcher Dieselmotor des Typs EA189 EU5 verbaut ist. Daraufhin hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 19.07.2016 ihre, auf den Abschluss des Kaufvertrags gerichtete, Willenserklärung gegenüber der Beklagten angefochten.

Die Klägerin behauptet, die Herstellerin des Fahrzeugs, die V. AG, habe selbst, durch die Mitteilung auf ihrer Homepage – der im streitgegenständlichen Fahrzeug eingebaute Dieselmotor vom Typ EA189 sei von einer Software betroffen, die Stickoxidwerte im Prüfstandlauf optimiert – eingeräumt, dass die Klägerin vor Abschluss des Kaufvertrags über die Tatsache getäuscht wurde, dass der von ihr bei der Beklagten bestellte Neuwagen planmäßig mit einer manipulativen Motorsteuersoftware ausgestattet wurde. Die Klägerin meint, ihr stünde deswegen ein Anfechtungsrecht aus § 123 BGB zu, da bewusst unrichtige Angaben zu Schadstoffemissionen des streitgegenständlichen Pkw gemacht wurden. Zwar habe nicht die Beklagte selbst die Täuschung verübt, sie müsse sich jedoch als Vertragshändlerin der V. AG insoweit deren Verhalten zurechnen lassen. Die V. AG sei im Verhältnis zur Beklagten mithin gerade nicht „Dritter“ iSd. § 123 Abs. 2 S. 1 BGB. Hierfür sprächen nach Auffassung der Klägerin bereits Billigkeitsgesichtspunkte sowie Treu und Glauben, da die Beklagte als Vertragshändlerin mit den Produkten der V. AG handle, deren Produkte bewerbe und sich werblich zu dieser bekenne, da sie deren Logo konsequent für ihre Außenpräsentation verwende und sich damit das Ansehen, welches die V. AG besitzt, in merkantiler Zielsetzung zu eigen mache. Auch habe die Beklagte aufgrund des Vertragshändlerverhältnisses mit der V. AG deren Vorgaben bezüglich der Verwendung von Werbematerial minutiös einzuhalten, womit die Beziehung zwischen der Beklagten und der V. AG nicht nur eng sei, sondern auch nach außen so erscheine. Die Klägerin behauptet, die Verbindung zwischen der Beklagten und der V. AG sei so eng, dass die V. AG Neuwagenkäufern als Gewährleistungs- bzw. Vertrauensperson der Beklagten erscheine. Dies führe dazu, so meint die Klägerin, dass die V. AG „im Lager der Beklagten“ stünde, ihr Verhalten mithin der Beklagten zuzurechnen wäre. Weiterhin behauptet die Klägerin, dass sie durch die vom Hersteller verübte Täuschung auch erst zum Abschluss des Kaufvertrags mit der Beklagten als deren Vertragshändlerin bestimmt worden sei. Schließlich habe sich die Klägerin gerade deswegen zum Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs entschieden, da sie ein den Immissionsvorschriften entsprechendes Fahrzeug erwerben wollte, das selbstverständlich die gesetzlichen Vorgaben der Euro-5-Norm, auch im normalen Fahrbetrieb, einhält. Darüber hinaus meint die Klägerin, dass das streitgegenständliche Fahrzeug aufgrund der verbauten Software auch mangelhaft sei. Diese stelle eine verbotene Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 (Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge) dar. Damit sei die Betriebserlaubnis für den streitgegenständlichen Pkw kraft Gesetzes, § 19 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StVZO, erloschen. Dies würde auch nicht durch den Umstand geändert, dass die zuständigen Behörden daran momentan keine Folgen knüpfen würden. Ferner müsse sich die Klägerin auch nicht auf die in Aussicht gestellten Nachbesserungsmaßnamen des Herstellers einlassen. Es sei nicht bewiesen, dass ein reines Software-Update genüge, um die gesetzlichen Vorgaben im normalen Fahrbetrieb einzuhalten, ohne zugleich andere Nachteile wie Leistungsminderung, Verbrauchs- bzw. Wartungsintensivierungen auszulösen.

Die Klägerin beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 22.355,90 € zu bezahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Pkw […], des Weiteren an die Beklagte zu bezahlen vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten von 1.242,84 €.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des im Klageantrag Ziffer 1 bezeichneten Pkw in Verzug befindet.

Die Beklagte beantragt:

Klageabweisung.

Die Beklagte meint, der Klägerin stehe bereits kein Anfechtungsrecht zu. Weder die Beklagte noch die V. AG als Herstellerin hätten die Klägerin arglistig über vertragsrelevante Eigenschaften des Fahrzeugs getäuscht. Die Beklagte habe schon gar keine bewusst unrichtigen Angaben zu dem nach der Euro 5-Abgasnorm zulässigen Stickoxidausstoß gemacht und selbst erst im Zuge der medialen Berichterstattung im September 2015 von der Thematik erfahren. Es hätten insbesondere vor dem Bekanntwerden der Vorwürfe keinerlei Anhaltspunkte für die Beklagte vorgelegen, die auf einen Einbau der streitgegenständlichen Software hingewiesen hätten. Genauso wenig habe die Herstellerin, die V. AG, die Klägerin getäuscht. Nach den Produktbeschreibungen verfügen die betroffenen Fahrzeuge über eine Euro-5-Zertifizierung. Diese bestehe nach der Entscheidung des Kraftfahrtbundesamtes auch fort. Weiterhin meint die Beklagte, dass, selbst wenn man eine Täuschung durch die Herstellerin unterstellen wollte, eine Zurechnung an die Beklagte ausscheide. Es handele sich bei der Beklagten um eine eigenständige, von der Herstellerin unabhängige, juristische Person. Dies folge bereits daraus, dass sich die Geschäftszwecke der Beklagten und der Herstellerin grundlegend unterschieden. Primärer Geschäftszweck der Beklagten sei der (End-)Kundenhandel mit Neufahrzeugen sowie das Angebot von Service- und Wartungsdienstleistungen, bzw. der Handel mit Gebrauchtwagen. Dagegen bestehe der primäre Geschäftszweck der V. AG in der Fahrzeugproduktion und der Belieferung ihrer Handelspartner. Der Verkauf an Endkunden sei demgegenüber nachrangig und konzentriere sich auf spezifische vertraglich geregelte Kundengruppen. Deswegen sei die Herstellerin im Verhältnis zum Händler „Dritter“ im Sinne des § 123 Abs. 2 S. 1 BGB, da sie, die Herstellerin, weder am Vertragsschluss beteiligt gewesen sei, noch gleichlaufende Gewinninteressen in Bezug auf das Verkaufsgeschäft mit dem Endkunden verfolge. Darüber hinaus meint die Beklagte, dass die Klägerin den Kaufvertrag auch deshalb nicht wirksam anfechten könne, weil die angebliche Täuschung schon gar nicht kausal für den Abschluss des Kaufvertrags gewesen sei. Es fehle bereits am Vortrag der Klägerin, ihre Kaufentscheidung habe gerade auf einem bestimmten Ausstoß an Stickoxiden im Prüfbetrieb beruht. Weiterhin meint die Beklagte, das Fahrzeug sei nicht mangelhaft. Obwohl das Fahrzeug mit einem Dieselmotor des Typs EA189 EU5 ausgestattet sei, bliebe es hinter keinem Sicherheitsstandard zurück, so dass mit seinem Betrieb keinerlei Gefahren für die Klägerin und/oder Dritte verbunden seien. Auch sei das Fahrzeug uneingeschränkt gebrauchstauglich, da es im Straßenverkehr wie jedes andere Kraftfahrzeug der Abgasnorm Euro 5 einsetzbar sei. Insbesondere ändere die verbaute Software nichts an dem Bestand und der Wirksamkeit der Genehmigung. Die für das Kraftfahrzeug erteilte EG-Typgenehmigung sei unverändert wirksam und vom Kraftfahrzeugbundesamt nicht aufgehoben. Das Fahrzeug würde folglich nach wie vor als ein solches der Abgasnorm EU-5 klassifiziert. Ferner behauptet die Beklagte, dass durch den Umstand, dass die Software lediglich den Stickoxidausstoß im Prüfstand beeinflusse, deutlich werde, dass dir Software darüber hinaus nicht für Beeinträchtigungen ursächlich sein könne, die im normalen Fahrbetrieb bei der Klägerin aufgetreten sein sollen. Insbesondere bestünde kein ursächlicher Zusammenhang mit dem Aufblinken der Kontrollleuchte „Motorblock“. Schließlich behauptet die Beklagte, dass lediglich ein Software-Update, dessen Umsetzung kosten von deutlich weniger als 100,00 € und weniger als eine Stunde Werkstattaufenthalt in Anspruch nehme, zur Herstellung der Vorschriftsmäßigkeit des klägerischen Fahrzeugs genüge. Dieses Software-Update würde dazu führen, dass die sogenannte Abgasrückführung nur noch in einem einheitlichen Betriebsmodus arbeite und eine Optimierung des Verbrennungsprozesses durch eine Anpassung der Einspritzcharakteristik erfolge. Es würden sämtliche Fahrzeuge mit dem Dieselmotor Typ EA189 EU5, also auch das streitgegenständliche Fahrzeug, auf kosten der V. AG technisch überarbeitet, wobei aus dieser Überarbeitung nicht geschlossen werden könne, dass Fahrzeuge mit dem Dieselmotor EA189 EU5 ohne das Update mangelhaft seien. Vielmehr beruhe die Bereitschaft der V. AG zur technischen Überarbeitung auf der unternehmenspolitischen Verantwortung. Daher sei auch die Ansicht der Klägerin, dass die V. AG oder die Beklagte einen Mangel eingeräumt habe, bereits nicht zutreffend. Die Beklagte behauptet, dass eine technische Überarbeitung des streitgegenständlichen Fahrzeugs ohne weiteres technisch möglich ist. Insbesondere habe das Kraftfahrtbundesamt mit der Freigabebestätigung vom 20.06.2016 die technischen Maßnahmen für Fahrzeuge u.a. des Typs […] freigegeben und darauf verwiesen, dass die von der V. AG vorgestellten Änderungen der Applikationsdaten geeignet seien, die Vorschriftsmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen. Demnach könne die Klägerin das Update der Motorsoftware bedenkenlos vornehmen lassen.

Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.02.2017 (Bl. 70 f. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte weder ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB zu (dazu 1.), noch ergeben sich vertragliche (dazu 2.) oder deliktische Schadensersatzansprüche (dazu 3.) aus § 280 BGB bzw. §§ 823 Abs. 2 i.V.m. 263 StGB, 826 BGB.

1. Der Klägerin steht kein Anspruch gegen die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB zu. Der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag ist nicht gemäß § 142 BGB wegen Anfechtung nach § 123 BGB nichtig, die erklärte Anfechtung geht mangels Anfechtungsrecht ins Leere.

a) Die Beklagte hat die Klägerin nicht arglistig getäuscht. Eine Täuschung durch die Beklagte selbst, ist schon nicht vorgetragen, womit die Voraussetzungen des § 123 Abs. 1 BGB bereits nicht dargetan sind.

b) Eine Zurechnung des Fehlverhaltens durch die Herstellerin gem. § 123 Abs. 2 BGB kommt ebenfalls nicht in Betracht. Die Beklagte hatte keine Kenntnis von der Täuschung gehabt oder haben müssen (dazu aa), die Herstellerin war im Verhältnis zur Beklagten aber „Dritte“ im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB ist (dazu bb).

aa) Es sind schon keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass der Beklagten zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahre 2009 bekannt war oder sie es zumindest für möglich hielt, dass die Herstellerin des Fahrzeugs, die V. AG, eine manipulative Software in den Verkehr gebracht hat.

bb) Ebenso wenig ist die V. AG im Verhältnis zur Beklagten sogenannte „Nicht-Dritte“. Eine Zurechnung eines etwaigen arglistigen Verhaltens der Herstellerin, der V. AG, auf die Beklagte kommt deshalb nicht in Betracht (so auch OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Celle
, Beschluss vom 30.06.2016, 7 W 26/16, Rn. 8).

(1) Offen bleiben kann an dieser Stelle, ob überhaupt die Voraussetzungen einer etwaigen Haftung der Herstellerin, der V. AG, nach § 31 BGB vorliegen. Die Klägerin hat bereits nicht dargetan, wer konzernintern für die Entwicklung und den Einsatz der fraglichen Software verantwortlich war und wer hiervon Kenntnis hatte.

(2) Die Ausführung der Klägerin, die V. AG sei im Verhältnis zur Beklagten gerade nicht als „Dritte“ im Sinne des § 123 Abs. 2 S. 1 BGB anzusehen, da sie sich im Lager der Beklagten befände, ist unzutreffend.

Grundsätzlich ist „Dritter“ im Sinne von § 123 Abs. 2 BGB nur der am Geschäft Unbeteiligte, folglich derjenige, der unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt dem Kreis des Erklärungsempfängers zuzurechnen ist (vgl. Palandt/Ellenberger, § 123, Rn. 13). Dagegen ist im Zweifel derjenige, der im Lager des Erklärungsempfängers steht, nicht als Dritter anzusehen (vgl. MüKo BGB/Armbrüster, § 123, Rn. 64).

Vorliegend kann jedoch bereits schon nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Herstellerin, die V. AG, im Lager der Beklagten befindet. Zwar vertreibt die Beklagte vorliegend Produkte der V. AG, dies ändert indessen nichts daran, dass die Beklagte eine rechtlich selbstständige Verkäuferin dieser Produkte, die sie nicht selbst hergestellt hat, ist. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf die „corporate identity“, also auf die Tatsache, dass die Beklagte das Logo der V. AG für ihre Außenpräsentation verwendet und sich damit das Ansehen der V. AG in merkantiler Zielsetzung zu eigen macht, verweist, belegt dies nicht das vorgetragene „besonders enge Näheverhältnis“. Dass eine Vertragshändlerin wie die Beklagte vertraglich zum Bewerben der Produkte verpflichtet ist und sich dementsprechend auch der, dem Kunden bekannten, Aufmachung der Herstellerin bedient, entspricht der gängigen Praxis und vermag nichts daran zu ändern, dass die Beklagte lediglich eine rechtlich selbstständige Vertragshändlerin ist, deren Geschäftszweck sich zudem von dem der Herstellerin signifikant unterscheidet.

Etwas anderes, nämlich, dass die Beklagte durch ihr Auftreten besonderes Vertrauen in Anspruch genommen haben könnte und sich damit das etwaige Wissen der V. AG zurechnen lassen müsste, käme allenfalls in Betracht, wenn es sich bei der Beklagten um eine hundertprozentige Konzerntochter der V. AG handelte (vgl. LG München I, Urteil vom 14.04.2016, 23 O 23033/15). Dies ist vorliegend jedoch ersichtlich nicht der Fall und wird von der Klägerin auch nicht behauptet. Auch ist in diesem Zusammenhang darauf zu verweisen, dass die Beklagte die Produkte der V. AG auf eigene Rechnung vertreibt, womit sich die tatsächliche Situation so darstellt, dass die V. AG am jeweiligen Vertragsschluss mit dem Endkunden gänzlich unbeteiligt ist.

Schließlich vermag auch nicht die Tatsache, dass sich Vertragshändler nach Bekanntwerden des „Abgasskandals“ im September 2015 mit der Herstellerin abstimmten und dergestalt an alle ihre Kunden herantraten, eine Zurechnung etwaigen betrügerischen Verhaltens der Herstellerin auf die Vertragshändler zu bewirken (vgl. LG Paderborn, Urteil vom 09.06.2016, 3 O 23/16). Ein solches Interesse der Vertragshändler, im Rahmen einer einheitlichen Problembehandlung in Abstimmung mit der Herstellerin zu agieren ist vielmehr vor dem Hintergrund, dass bundesweit mehr als zwei Millionen Fahrzeuge betroffen sind und Ansprechpartner in aller erster Linie die jeweiligen Händler sein werden, nachvollziehbar.

(3) Auch aus Billigkeitsgründen findet eine Wissenszurechnung im Verhältnis zwischen Vertragshändler und Hersteller in entsprechender Anwendung von § 166 BGB nicht statt (vgl. zur Zurechnungsproblematik LG Bielefeld, Urteil vom 03.02.2010, 3 O 322/09; spezieller LG Frankenthal, Urteil vom 12.05.2016, 8 O 208/15).

Vielmehr gilt, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Vorlieferant des Verkäufers nicht dessen Gehilfe bei der Erfüllung der Verkäuferpflichten gegenüber dem Käufer ist; ebenso ist auch der Hersteller der Kaufsache nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers, der die Sache an seine Kunden verkauft (vgl. BGH, Urteil vom 02.04.2014, VIII ZR 46/13). Deshalb haftet der Verkäufer auch nicht dafür, dass sein Lieferant ein mit Mängeln behaftetes Produkt in den Verkehr bringt und dies arglistig verschweigt (vgl. LG Dortmund, Urteil vom 12.05.2016, 25 O 26/16). Die Klägerin kann sich vorliegend mithin nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sich die Beklagte insoweit das Verhalten der V. AG zurechnen lassen müsse.

2. Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch kein vertraglicher Schadenersatzanspruch aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB zu.

Der von der Klägerin behauptete Schadensersatzanspruch scheitert schon am fehlenden Vertretenmüssen. Eigenes vorsätzliches oder fahrlässiges Verhalten der Beklagten im Sinne des § 276 BGB hat die Klägerin nicht vorgebracht. Ein etwaiges Fehlverhalten der Herstellerin, der V. AG, ist der Beklagten weder über § 278 BGB noch über § 31 BGB zurechenbar.

Wie bereits dargelegt, handelt es sich bei der Beklagten um eine rechtlich selbstständige Vertragshändlerin, die als solche lediglich Produkte der V. AG vertreibt. Die Klägerin muss sich demnach darauf verweisen lassen, dass ein Vertragshändler kein Handelsvertreter, sondern ein sonstiger Absatzmittler ist, für den der Geschäftsherr schon nicht nach § 31 BGB haftet (MüKo/Arnold, § 31, Rn. 22). Noch weniger haftet umgekehrt der Vertragshändler für ein etwaiges Verschulden des Herstellers, dessen Produkte er vertreibt. Ebenso wenig findet im Verhältnis zwischen Vertragshändler und Hersteller eine Wissenszurechnung in entsprechender Anwendung des § 166 BGB statt (vgl. LG Bielefeld, Urteil vom 03.02.2010, 3 O 322/09; spezieller LG Frankenthal, Urteil vom 12.05.2016, 8 O 208/15). Vielmehr gilt, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Vorlieferant des Verkäufers nicht dessen Gehilfe bei der Erfüllung der Verkäuferpflichten gegenüber dem Käufer ist. Ebenso ist auch der Hersteller der Kaufsache, vorliegend die V. AG, nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers, der die Sache an seine Kunden verkauft (vgl. BGH, Urteil vom 02.04.2014, VIII ZR 46/13). Deshalb haftet der Verkäufer auch nicht dafür, dass sein Lieferant ein mit Mängeln behaftetes Produkt in den Verkehr bringt und dies arglistig verschweigt (vgl. LG Frankenthal, Urteil vom 12.05.2016, 8 O 208/15; LG Dortmund, Urteil vom 12.05.2016, 25 O 26/16).

3. Schließlich steht der Klägerin im Hinblick auf die Reparaturkosten auch kein deliktischer Schadensersatzanspruch aus § 823 BGB, bzw. § 826 BGB gegen die Beklagte zu.

Dass der Klägerin überhaupt deliktische Schadensersatzansprüche zustehen, hat sie bereits nicht substantiiert dargelegt. Sie hat weder vorgetragen noch ist sonst ersichtlich, dass die behaupteten Schäden an der Abgasrückführungsanlage und an dem Abgaskühler sowie das Aufblinken der entsprechenden Kontrollleuchte durch die streitgegenständliche Software verursacht worden wäre, sodass es schon an der Kausalität der geltend gemachten Schäden mit der vorgeworfenen Handlung fehlt, ohne dass es auf die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen noch ankäme.

Mangels Hauptanspruch besteht auch kein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

OLG Stuttgart, Urteil vom 27. Dezember 2016 – 10 U 97/16 

§ 9 Abs 1 SchVG 2009, § 19 Abs 2 S 1 SchVG 2009, § 80 Abs 1 InsO, § 213 Abs 1 S 1 InsO, § 218 Abs 1 InsO, § 935 ZPO, § 940 ZPO

1. Wird über das Vermögen einer GmbH, die Schuldverschreibungen ausgegeben hat, das Insolvenzverfahren eröffnet, steht die Befugnis zur Einberufung einer Anleihegläubigerversammlung nach dem SchVG nicht mehr dem Geschäftsführer der Anleiheschuldnerin, sondern dem Insolvenzverwalter zu.

2. § 9 Abs. 1 SchVG regelt nicht., wer im Falle der Insolvenz einer GmbH als Anleiheschuldnerin für diese zur Einberufung der Anleihegläubigerversammlung berechtigt ist.

3. Der Geschäftsführer kann als Gesellschaftsorgan nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH nur noch solche Kompetenzen wahrnehmen, die nicht die Insolvenzmasse betreffen (Anschluss an BGH, Urteil vom 26. Januar 2006, IX ZR 282/03, juris Rn. 6).

4. Die dem Geschäftsführer verbleibende Befugnis, Versammlungen zur Beschlussfassung einzuberufen, bezieht sich nur auf den innergesellschaftlichen Bereich.

5. Die Befugnis zur Einberufung einer Anleihegläubigerversammlung ergibt sich nicht als Annexkompetenz der Schuldnerin zur Vorlage eines Insolvenzplans gemäß § 218 Abs. 1 InsO oder zum Antrag auf Einstellung des Insolvenzverfahrens mit Zustimmung aller Insolvenzgläubiger gemäß § 213 Abs. 1 Satz 1 InsO.

6. § 19 Abs. 2 Satz 1 SchVG 2009 regelt nur die Einberufung der ersten Gläubigerversammlung

7. Beruft der Geschäftsführer einer insolventen GmbH eine Anleihegläubigerversammlung nach dem SchVG 2009 ein, verletzt er eine ihm gegenüber der GmbH obliegende Leistungstreuepflicht.

OLG Stuttgart, Urteil vom 01. März 2016 – 10 U 105/15

§ 1 HOAI, § 633 BGB, §§ 633ff BGB, § 634 BGB, § 705 BGB, § 706 Abs 3 BGB, § 230 HGB, § 231 HGB

1. Verpflichtet sich ein Gesellschafter (hier: einer stillen Gesellschaft), als Beitrag Architektenleistungen zu erbringen, gilt für diese Leistungen ohne Vereinbarung nicht das Preisrecht der HOAI (Abweichung zu BGH, Urteil vom 18. Mai 2000, VII ZR 125/99, NJW-RR 2000, 1333 juris Rn. 9).

2. Sind als Einlage in die Gesellschaft Architektenleistungen erbracht worden und sind diese mangelhaft, ergeben sich die Rechte gegen den mangelhaft leistenden Gesellschafter aus einer entsprechenden Anwendung der Gewährleistungsregeln des Werkvertrags (§§ 633 ff BGB).

3. In einer stillen Gesellschaft hat der Geschäftsinhaber gegen den stillen Gesellschafter einen unmittelbaren Anspruch auf Leistung des Gesellschaftsbeitrags in sein Vermögen und in der Folge auch einen unmittelbaren Gewährleistungsanspruch im Fall einer mangelhaften Einlage.

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 10.07.2015, Az. 4 O 91/14, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

a) Die Beklagte Ziff. 1 wird verurteilt, an die Klägerin 57.873,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 57.323,30 € ab dem 27.3.2014 und aus weiteren 550,51 € ab dem 5.4.2014 zu zahlen.

b) Es wird festgestellt, dass die Beklagte Ziff. 1 verpflichtet ist, der Klägerin alle Aufwendungen zu ersetzen, die der Klägerin im Zusammenhang mit folgenden Gewährleistungsansprüchen im Wohnhaus R. Straße 4/2, Weingarten, entstehen:

– Aufbringen einer Feuchtigkeitssperre auf dem Rohboden in allen nicht unterkellerten Wohnräumen des Hanggeschosses;

– Herstellung einer den anerkannten Regeln der Technik insbesondere der einschlägigen DIN 4095 genügenden Drainage im Anschluss an eine mit Kies verfüllte Sickergrube;

– Herstellung eines den anerkannten Regeln der Technik genügenden Schutzes gegen das Eindringen von Schlagregen, Flugschnee und Schmelzwasser an den bodentiefen Verglasungselementen mit Türen in der Fassadenwestseite des Hanggeschosses des Gebäudes Wohnhaus R. Straße 4/2 in Weingarten.

c) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

3. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen kosten der Klägerin in beiden Instanzen tragen die Klägerin und die Beklagte Ziff. 1 jeweils 50 %. Die Klägerin hat die außergerichtlichen kosten des Beklagten Ziff. 2 und der Streithelferin M. GmbH jeweils in beiden Instanzen zu tragen. Der Streithelfer T. hat seine bis zu seinem Rücktritt vom Beitritt auf Klägerseite entstandenen außergerichtlichen kosten selbst zu tragen. Die Klägerin hat die außergerichtlichen kosten des Streithelfers T., die ab seinem Beitritt auf Seiten des Beklagten Ziff. 2 während der mündlichen Verhandlung vom 18.1.2016 entstanden sind, zu tragen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch den Gläubiger abwenden durch Sicherheitsleistung i. H. von 120 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe erbringt.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 85.345,07 € (60.345,07 € Zahlungsantrag; 25.000 € Feststellungsantrag) festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt Schadens- bzw. Aufwendungsersatz und beantragt die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten Ziff. 1 für künftige Aufwendungen im Zusammenhang mit der Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen am Wohnhaus der Eheleute Me..

Zwischen der Klägerin und der Beklagten Ziff. 1 besteht der undatierte, in Anl. K 1 vorgelegte Vertrag, wonach sich die Partner zu einer BGB-Innengesellschaft zusammenschließen. Gesellschaftszweck ist die Bebauung verschiedener Grundstücke und die anschließende Vermarktung der Gebäude. In dem Vertrag ist heißt es u.a.:

„Die B. erwirbt von der Erbengemeinschaft M. das Anwesen für 865 TEUR.

Die Partner schließen sich in Form einer BGB-Innengesellschaft zusammen.

Die M. GmbH erbringt als Gesellschafterleistung durch ihren Architekten Peter M. und weitere Mitarbeiter sämtliche Arbeiten gemäß § 15 Abs. 2 HOAI…. Die Gesellschafterstellung der M. GmbH mit dem erfolgsbezogenen Gewinnanteil, der gemäß Kalkulation die Vergütung nach HOAI übersteigt, wird vereinbart, um die M. GmbH ausreichend zu motivieren…

Die B. erbringt als Gesellschafterverpflichtung die Finanzierung, die Geschäftsführung und die Vermarktung des Projekts.

Von dem Gewinn erhalten die B. 80 % und die M. GmbH 20 %.“

Zum übrigen Inhalt wird auf die Vertragsurkunde in Anl. K 1 verwiesen. Von der Beklagten Ziff. 1 ist im Planungs- und Baudurchführungsstadium außerdem der Beklagte Ziff. 2 herangezogen worden. Rechtsnatur, Inhalt und Umfang seiner Beauftragung sind zwischen den Parteien streitig.

Eines der im Gesellschaftsvertrag genannten Grundstücke wurde als bebautes Grundstück im Wege eines Bauträgervertrages zwischen der Klägerin und den Eheleuten Me. mit notarieller Urkunde von Oktober 2009 an die Eheleute Me. verkauft. Es wurde ein Einfamilienhaus errichtet. Die Beklagte Ziff. 1 sowie der Beklagte Ziff. 2 waren als Architekten hierbei tätig. Die Klägerin war Bauunternehmerin bzw. Generalunternehmerin. Die Eheleute Me. zogen im November 2010 ein. Am 21.12.2010 fand eine Endabnahme des Wohnhauses statt (erstes Blatt des Anlagenordners zum Sitzungsprotokoll nach Bl. 165 d.A.). Alsbald nach Einzug wurden von den Eheleuten Me. Feuchtigkeitsprobleme im Hanggeschoss gegenüber der Klägerin moniert. In der Folge wurde die Klägerin mit rechtskräftigem Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 18.12.2013 (Az. 1 O 145/12 bzw. 4 O 214/13) zur Nachbesserung verurteilt. Im Rahmen der Zwangsvollstreckung sind die Eheleute Me. mittlerweile durch Beschluss vom 27.06.2014 zur Selbstvornahme der Nachbesserungsarbeiten auf kosten der Klägerin ermächtigt worden. In dem genannten Verfahren ist die Klägerin mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 23.01.2014 zur Zahlung von 5.394,03 € an die Eheleute Me. verpflichtet. Eigene Anwaltskosten sind der Klägerin in diesem Verfahren in Höhe von 4.093,01 € entstanden. Außerdem hat die Klägerin an den Gas- und Wasserinstallationsmeister H. zum Versuch einer Mangelbeseitigung 3.021,77 € bezahlt. Bestand und Höhe dieser Forderung sind zuletzt unstreitig gestellt worden. Im Rechtsstreit zwischen den Eheleuten Me. und der Klägerin war festgestellt worden, dass das Wohnhaus folgende Werkmängel aufweist: Eine Dampfsperre unter der Bodenplatte ist technisch erforderlich, fehlt jedoch; eine Sickergrube wurde nicht ausgeführt; die bodentiefen Verglasungselemente im Hanggeschoss weisen keinen Schutz gegen Schlagregen, Flugschnee und Schmelzwasser auf. Dass die Sickergrube im genehmigten Bauantrag noch enthalten und geplant war, ist unstreitig.

Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Es hat die erstinstanzlich noch beantragten Hauptanträge für unbegründet gehalten, den hilfsweise geltend gemachten Zahlungsantrag als derzeit unbegründet und den hilfsweise geltend gemachten Feststellungsantrag als unbegründet abgewiesen.

Der Hauptantrag der Klägerin auf Zahlung von Schadensersatz an sich selbst sei unbegründet, weil die Klägerin nicht Leistung an sich verlangen dürfe. Dem Schadensersatzverlangen stehe die Abtretungsvereinbarung (Anl. K1) nicht entgegen, weil die Abtretung erfüllungshalber erfolgt sei. Damit verbunden sei eine Stundung gewesen, bis der Versuch einer anderweitigen Befriedigung gescheitert sei. Dadurch sei die Klagbarkeit des Anspruchs nicht ausgeschlossen. Die Klägerin und die Beklagte Ziff. 2 (richtig: Beklagte Ziff. 1) hätten sich zur Realisierung des streitgegenständlichen Bauvorhabens unstreitig zu einer Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
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zusammengeschlossen. Die Klägerin könne ihre Ansprüche gegen einen Gesellschafter nur im Wege der actio pro socio geltend machen, also Leistung an die Gesellschaft verlangen. Einen Ausnahmefall behaupte die Klägerin nicht.

Hinsichtlich der Abweisung der Hilfsanträge hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin könne Zahlung des geltend gemachten Betrages als Schadensersatz an die GbR deshalb nicht verlangen, da ein Schaden der GbR nicht schlüssig dargelegt sei. Die Zahlung der Rechtsanwaltskosten durch die Klägerin habe nicht zu einem Schaden der GbR geführt, da diese Zahlung der Klägerin nicht zwangsläufig die GbR und ihr Vermögen belasten müsse. Zwar könne möglicherweise die Klägerin die von ihr verauslagten Anwaltskosten im Wege des Aufwendungsersatzes gemäß §§ 670, 713 BGB ersetzt verlangen, richtiger Anspruchsgegner hierfür sei jedoch die Gesellschaft. Ein Direktanspruch gegenüber einem anderen Gesellschafter, wie der Beklagten Ziff. 1, bestehe nicht. Die hierfür unter Umständen in Betracht kommenden besonderen Voraussetzungen seien nicht vorgetragen, nämlich dass die Gesellschaft selbst nicht mehr über freie Mittel verfüge und der Aufwendungsersatzanspruch als einziger Aktivposten quasi der Auseinandersetzungsanspruch der Klägerin sei, außerdem jedoch lasse der zwischen den Parteien bestehende Gesellschaftsvertrag eine Verlustbeteiligung der Beklagten Ziff. 1 ohnehin nicht zu. Gleiches gelte für etwaige Erstattungsansprüche bezüglich des Kostenfestsetzungsbeschlusses aus dem vorangegangenen Verfahren. Was den im vorliegenden Verfahren vom Sachverständigen auf 54.500,00 € bezifferten Mangelbeseitigungsaufwand angehe, sei ein Schadensersatzanspruch jedenfalls derzeit unbegründet, da ein Schaden der GbR – jedenfalls derzeit – nicht ersichtlich sei. Dass die Klägerin mit Beschluss gemäß § 887 ZPO eine Selbstvornahme der Eheleute Me. auf ihre kosten zu gewärtigen habe, stelle keinen Schaden dar, solange die Klägerin nicht vortrage, dass sie die angefallenen kosten der Ersatzvornahme an die Eheleute Me. gezahlt habe. Insoweit könne selbst eine – noch nicht erfolgte – Kostenfestsetzung gegenüber der Klägerin nicht helfen. Ein Vermögensschaden bestehe nach der Differenztheorie dann, wenn zwischen zwei Güterlagen, nämlich derjenigen vor einem Schadensereignis und derjenigen, die durch das Schadensereignis geschaffen wurde, eine negative Differenz festzustellen sei. Es wäre daher darzulegen gewesen, dass der jetzige tatsächliche Wert des Vermögens der GbR geringer sei als sein Wert ohne das die Ersatzpflicht begründende Ereignis. Insoweit komme es allein auf eine tatsächlich eingetretene Vermögensminderung an, an welcher es fehle. Die bloße Verurteilung komme in diesem Zusammenhang auch keiner „schadensgleichen Vermögensgefährdung“ gleich, da eine solche im Rahmen vertraglicher Schadensersatzansprüche nicht in Betracht komme. Einen Freistellungsanspruch gegenüber der GbR habe die Klägerin im Übrigen trotz gerichtlichen Hinweises nicht geltend gemacht.

Der (hilfsweise) Feststellungsantrag gegenüber der Beklagten Ziff. 1 sei unbegründet, etwaige Ansprüche auf Ausgleich von Aufwendungsersatzansprüchen seien durch Aufrechnung erloschen. Im Urteil des Landgerichts Ravensburg in 1 O 145/12 sei für das vorliegende Verfahren bindend festgestellt, dass das Bauvorhaben drei Mängel aufweise, nämlich eine fehlende Dampfsperre, eine fehlende Drainage, sowie die Undichtigkeit der bodentiefen Verglasungselemente. In allen drei Fällen sei insoweit ein Fehler in der von der Beklagten Ziff. 1 geschuldeten Bauüberwachung festzustellen. Die Klägerin müsse in diesem Zusammenhang nicht näher darlegen, ob und inwieweit der mit der Vollarchitektur beauftragten Beklagten Ziff. 1 ein Planungs-, Bauleitungs- oder Bauüberwachungsfehler zur Last falle, vielmehr genüge für den schlüssigen Vortrag eines Schadensersatzanspruchs gegen den Architekten bereits, wenn die sichtbaren Symptome des Baumangels als solchem beschrieben seien. Danach spreche ein Anschein für die Pflichtverletzung des mit der Vollarchitektur befassten Architekten. Die Beklagte habe diese Fehler zu vertreten, wobei der zur Anwendung kommende Haftungsmaßstab offengelassen werden könne, da die Beklagte Ziff. 1 zu einem etwaigen Entlastungsbeweis nichts vorgetragen habe. Die somit bestehenden Ansprüche der Klägerin auf Aufwendungsersatz gegenüber der Beklagten Ziff. 1 seien allerdings durch Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen. Hierbei könne es dahinstehen, ob der Beklagten Ziff. 1 die von ihr zur Aufrechnung gestellten weitergehenden Honoraransprüche aus anderen Bauvorhaben zustünden, da die Beklagte unstreitig bereits aus dem abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag einen Anspruch auf Zahlung einer weiteren Vorauszahlungsrate in Höhe von 25.000,00 € habe, die den vom Feststellungsantrag erfassten Aufwendungsbetrag jedenfalls überschreite. Zwar habe die Beklagte nicht explizit schriftsätzlich erklärt, auch mit diesem weiteren Vorauszahlungsanspruch gegen Ansprüche der Klägerin aufrechnen zu wollen, ihre umfassende Aufrechnungserklärung könne jedoch dahingehend ausgelegt werden.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes 1. Instanz sowie der Entscheidungsgründe 1. Instanz wird auf die Ausführungen im Urteil des Landgerichts Ravensburg, Az. 4 O 91/14, vom 10.7.2015 verwiesen.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin nach den zuletzt gestellten Anträgen die erstinstanzlichen Hauptanträge gegen die Beklagte Ziff. 1 weiter.

Zur Begründung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor, das Landgericht habe zu Unrecht einen Schaden der GbR verneint. Aus dem zwischen der Klägerin und der Beklagten Ziff. 1 bestehenden Gesellschaftsvertrag sei ersichtlich, dass der Gewinn der Gesellschaft durch die Verkaufserlöse abzüglich Provisionen, Finanzierungskosten, Baukosten, Baunebenkosten und sonstige direkte Projektkosten ermittelt werde. Durch die Inanspruchnahme der Klägerin durch die Eheleute Me. sei der Verkaufserlös betreffend das streitgegenständliche Grundstück unmittelbar gemindert, da die die Klägerin treffenden Nacherfüllungskosten jedenfalls als direkte Projektkosten bzw. als Baukosten anzusehen seien. Durch diese Nacherfüllungskosten seien die Baukosten angestiegen, folglich sei der diesbezügliche Verkaufserlös gemindert. Dies habe bei der GbR zur Entstehung eines Schadens geführt, der darin bestehe, dass in Höhe der begründeten Ansprüche der Eheleute Me. – und zwar in Höhe der in diesem Verfahren bezifferten kosten für die Mangelbeseitigung i.H. von 54.000,00 € – der zu verteilende Gewinn bereits jetzt geschmälert sei. Gleiches gelte für die Anwaltskosten und die Kostenerstattungsansprüche der Eheleute Me. aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss, sowie für die kosten der Beauftragung des Ingenieurs H.. Auch diese Beträge seien als Projektkosten unmittelbar verkaufserlös- und damit gewinnmindernd. Die Klägerin sieht die Ausgangssituation der werkvertraglichen Leistungskette hier gegeben. Da die Klägerin ihrerseits bereits durch ihre Auftraggeber, die Eheleute Me., nicht nur in Anspruch genommen, sondern rechtskräftig verurteilt sei, sei auch eine weitere Anspruchs- bzw. Schadens“weitergabe“ innerhalb der Kette von der Klägerin an die Beklagte Ziff. 1 möglich.

Außerdem erklärt die Klägerin in der Berufungsbegründung erstmals die Aufrechnung des ihr aus dem Bauträgervertrag gegenüber den Eheleuten Me. restlich noch zustehenden Kaufpreisanspruchs in Höhe von 33.451,80 € gegen die von den Eheleuten Me. für die Mängelbeseitigung gegenüber der Klägerin geltend gemachten kosten in Höhe von 69.972,00 €. Auch hierdurch sei der Erlös der GbR geschmälert. Nach alldem sei der GbR ein Schaden in Höhe der geltend gemachten Forderung entstanden, den die Beklagte Ziff. 1 auszugleichen habe, da sie ihre Gesellschafterpflichten grob verletzt und dadurch den Schaden verursacht habe. Außerdem wendet sich die Berufung dagegen, dass das Landgericht den Feststellungsantrag gegenüber der Beklagten Ziff. 1 deshalb abgewiesen habe, da dieser durch Aufrechnung erloschen sei. Den zur Aufrechnung vom Landgericht verwandten Betrag in Höhe von 25.000,00 € habe die Beklagte Ziff. 1 nie zur Aufrechnung gestellt. Auf diesen Betrag beziehe sich die Aufrechnungserklärung der Beklagten Ziff. 1 nicht, diese könne auch nicht dahingehend ausgelegt werden. Aufgerechnet worden sei ausdrücklich mit Honoraransprüchen und eben nicht mit Vorauszahlungsansprüchen auf einen etwaigen gesellschaftsrechtlichen Gewinnanteil. Die zur Aufrechnung gestellten Honorarforderungen seien bereits erstinstanzlich von der Klägerin wegen fehlender Prüffähigkeit zurückgewiesen worden. Auch sei im landgerichtlichen Urteil zu Unrecht ein Feststellungsinteresse verneint worden.

In der mündlichen Verhandlung vom 18.1.2016 hat die Klägerin klargestellt, dass sie die streitgegenständlichen Kostenpositionen in folgender Reihenfolge geltend macht: Zunächst die Sanierungskosten, sodann die kosten aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts, sodann die kosten des Ingenieurs H. und zuletzt die eigenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Klägerseite.

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 18.1.2016 die Berufung gegen den Beklagten 2 zurückgenommen.

Die Klägerin hat zuletzt folgende Anträge gestellt:

Das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 10.07.2015, Az. 4 O 91/14, wird abgeändert.

1. Die Beklagte Ziff. 1 wird verurteilt, an die Klägerin 60.345,07 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte Ziff. 1 verpflichtet ist, der Klägerin alle Aufwendungen zu ersetzen, die der Klägerin im Zusammenhang mit folgenden Gewährleistungsansprüchen im Wohnhaus R. Straße 4/2, Weingarten, entstehen:

2.1 Aufbringen einer Feuchtigkeitssperre auf dem Rohboden in allen nicht unterkellerten Wohnräumen des Hanggeschosses;

2.2 Herstellung einer den anerkannten Regeln der Technik insbesondere der einschlägigen DIN 4095 genügenden Drainage im Anschluss an eine mit Kies verfüllte Sickergrube;

2.3 Herstellung eines den anerkannten Regeln der Technik genügenden Schutzes gegen das Eindringen von Schlagregen, Flugschnee und Schmelzwasser an den bodentiefen Verglasungselementen mit Türen in der Fassadenwestseite des Hanggeschosses des Gebäudes Wohnhaus R. Straße 4/2 in Weingarten.Die Beklagte Ziff. 1 hat beantragt:

Die Berufung wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Zutreffend habe das Landgericht festgestellt, dass seitens der Klägerin ein Schaden der GbR nicht nachgewiesen worden sei. Der der Klägerin aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen mit der Bauherrschaft entstandene Schaden sei nicht mit einem Schaden der GbR gleichzusetzen. Der Klägerin stünden wegen dieses Schadens keine Ansprüche gegen die Beklagte Ziff. 1 zu. Ein Schaden der GbR läge erst vor, wenn die Klägerin ihre – tatsächlich nicht – zustehenden Ansprüche gegen die GbR durchgesetzt hätte. Es sei aber nicht ersichtlich, warum die GbR für einen der Klägerin entstandenen Schaden haften solle. Die Vermarktung der Grundstücke und der hierauf errichteten Gebäude sei nach dem Gesellschaftsvertrag allein im Namen der GbR zugelassen gewesen. Die Klägerin habe ihre Kompetenzen überschritten, indem sie die Vermarktung im eigenen Namen vorgenommen habe. Die Klägerin habe ihre vertraglichen Pflichten verletzt, indem sie anstelle der GbR als Bauträgerin nach außen hin aufgetreten sei. Im Übrigen seien Ansprüche der Klägerin gegen die GbR verjährt. Gleiches gelte für eventuelle Ansprüche der GbR gegenüber der Beklagten Ziff. 1. Es gehe um Sozialansprüche der Gesellschaft gegen die Beklagte Ziff. 1 als Gesellschafterin, die der regelmäßigen 3-jährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB unterlägen. Das streitgegenständliche Wohnhaus sei von den Bauherren im Jahr 2010 abgenommen und bezogen worden. Ansprüche der GbR gegenüber der Beklagten Ziff. 1 seien daher mit Ablauf des Jahres 2013 verjährt.

Weil die GbR durch die Klägerin nicht mehr in Anspruch genommen werden könne, seien auch die Hilfsanträge nicht nur derzeit, sondern endgültig unbegründet.

Danach sei auch der geltend gemachte Feststellungsanspruch zu Recht abgewiesen worden.

Ansprüche auf Aufwendungsersatz seien wirksam durch die beklagtenseits erklärte Aufrechnung erloschen. Angesichts der weit gefassten Aufrechnungserklärung sei der Anspruch auf Zahlung eines weiteren Vorschusses i.H.v. 25.000 € von der Aufrechnungserklärung mitumfasst. Es verbleibe im Übrigen die „dolo agit“-Einrede.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Berufungsinstanz verwiesen.

Die Akten des Landgerichts Ravensburg, Aktenzeichen 1 O 145/12 = 4 O 214/13, mit der Klage der Bauherren gegen die jetzige Klägerin waren zu Informationszwecken beigezogen.

Der Streithelfer T. hat in der mündlichen Verhandlung vom 18.1.2016 den Beitritt auf Klägerseite aufgegeben und sich dem Beklagten Ziff. 2 angeschlossen.

II.

Die zulässige Berufung gegen die Beklagte Ziff. 1 ist in der Sache in Höhe eines Teilbetrags von 57.873,81 € und im Hinblick auf die Feststellungsanträge begründet; im Übrigen ist sie unbegründet.

1.

a)

Die Klägerin und die Beklagte Ziff. 1 sind Gesellschafter einer Innengesellschaft, die als stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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stille Gesellschaft
nach den §§ 230 ff. HGB anzusehen ist.

Gemeinsamer Zweck der Gesellschafter war die Errichtung und Vermarktung von Gebäuden auf verschiedenen näher bezeichneten Grundstücken. So hat die Beklagte Ziff. 1 in der mündlichen Verhandlung vom 18.1.2016 erklärt, nach dem Gesellschaftsvertrag hätten die Bauvorhaben gemeinsam realisiert werden und die Beklagte Ziff. 1 einen Anspruch auf Gewinn haben sollen. Dass die vertragliche Vereinbarung auf die Verfolgung eines gemeinschaftlichen Zwecks gerichtet und nicht nur als Subunternehmerverhältnis ausgestaltet und gewollt war, folgt dabei neben der Bezeichnung des Vertrags aus der Aufteilung der von der Klägerin im Rahmen der Geschäftsführung einzunehmenden – von den Parteien bei Abschluss des Vertrags lediglich geschätzten – Erlöse nach Prozenten – in der Art einer gesellschaftlichen Gewinnverteilung nach § 722 BGB – und nicht, wie im Rahmen eines Werkvertrags üblich dadurch, dass die Beklagte Ziff. 1 gegenüber der Klägerin die von ihr konkret erbrachten Leistungen in Rechnung stellen sollte (BGH NJW 2009, 2139 juris Rn. 3).

Nach dem Gesellschaftsvertrag sollte nur die Klägerin nach außen auftreten, weil deren Gesellschafterverpflichtung die Geschäftsführung und die Vermarktung des Projektes war. Unter Geschäftsführung verstehen die Parteien gemäß ihrer Anhörung durch den Senat vom 18.1.2016 das Management für das Bauvorhaben und die Bauabwicklung. Die Klägerin sollte selbst keine eigenen Bauleistungen erbringen, sondern die für die Errichtung der Gebäude erforderlichen Aufträge vergeben.

Dem Gesellschaftsvertrag ist nicht zu entnehmen, dass die Gesellschafter ein Gesellschaftsvermögen bilden wollten. Insbesondere war nicht vereinbart, dass die Baugrundstücke von der Gesellschaft erworben oder von einem Gesellschafter als Beitrag in die Gesellschaft eingebracht werden sollten. Vielmehr sollten die Grundstücke, bezeichnet als Anwesen, von der Klägerin in ihr eigenes Vermögen erworben werden, was tatsächlich so geschehen ist.

Nach Auskunft der Parteien erfolgte die Abwicklung der Bauvorhaben über ein Konto der Klägerin; die Gesellschaft hat kein eigenes Konto gehabt.

Die Beklagte Ziff. 1 sollte mit ihrer Einlage, den Architektenleistungen, die Tätigkeit der Klägerin unterstützen, so dass auch die Architektenleistungen nicht in ein Gesellschaftsvermögen eingegliedert wurden.

Es liegt danach eine Innengesellschaft im engeren Sinn ohne Gesamthandsvermögen vor (vgl. MüKoBGB- Ulmer/Schäfer 6. Aufl § 705 Rn. 282 ff; Palandt/Sprau, BGB 75. Aufl. § 705 Rn. 33).

b)

Diese Innengesellschaft ist eine stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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stille Gesellschaft
nach § 230 HGB. Nach außen sollte gemäß dem Gesellschaftsvertrag nur die Klägerin auftreten. Die Klägerin sollte die Finanzierung, die Geschäftsführung und die Vermarktung des gemeinsamen Projekts vornehmen. Sie war und ist damit Geschäftsinhaberin und betreibt als Formkaufmann im Sinne des § 6 HGB ein Handelsgewerbe. Mit dem Gesellschaftsvertrag hat sich die Beklagte 1 am Handelsgewerbe der Klägerin beteiligt und sollte dieses durch ihre Einlage, nämlich Architektenleistungen, unterstützen.

2.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte Ziff. 1 wegen der mangelhaften Erfüllung der Beitragsverpflichtung der Beklagten Ziff. 1 einen Schadensersatzanspruch aus den §§ 634 Nr. 4, 281, 280 BGB analog in Höhe von 57.873,81 €.

a)

Die stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
stille Gesellschaft
besitzt als Innengesellschaft keine Rechtsfähigkeit, sie kann also nicht Trägerin von Rechten und PflichtenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Pflichten
Trägerin von Rechten und Pflichten
sein (Harbarth in Staub, HGB 5. Aufl. § 230 Rn. 14; Servatius in Henssler/Strohn Gesellschaftsrecht 2. Aufl. § 230 Rn. 38). Sie hat jedenfalls im vorliegenden Fall bestimmungsgemäß kein Gesellschaftsvermögen. Verbindlichkeiten eines Gesellschafters gegenüber der stillen Gesellschaft können deshalb von einem anderen Gesellschafter nicht im Wege der actio pro socio auf Leistung an die Gesellschaft geltend gemacht werden.

Das Gesellschaftsvermögen der stillen Gesellschaft ist allein Vermögen des Inhabers. Die vom stillen Gesellschafter zu leistende Einlage wird Teil des einheitlichen Vermögens des Geschäftsinhabers (§ 230 Abs. 1 HGB; Harbarth in Staub, HGB 5. Aufl. § 230 Rn. 237; Baumbach/Hopt/Roth HGB 36. Aufl. § 230 Rn. 20 und 25). Es liegt eine rein schuldrechtliche Beteiligung des stillen Gesellschafters vor. Die stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
stille Gesellschaft
begründet zwischen den Gesellschaftern Rechtsbeziehungen, die allein schuldrechtlich bestehen. Diese schuldrechtlichen Beziehungen bestehen unmittelbar zwischen den Gesellschaftern, sie bestehen insbesondere nicht zwischen der vermögenslosen stillen Gesellschaft und den einzelnen Gesellschaftern.

b)

Der Geschäftsinhaber, hier die Klägerin, hat gegen den stillen Gesellschafter, hier die Beklagte Ziff. 1, damit aus dem Gesellschaftsvertrag einen unmittelbaren schuldrechtlichen Anspruch auf Leistung des Gesellschaftsbeitrags in das Vermögen des Geschäftsinhabers. Wird die Beitragsverpflichtung des stillen Gesellschafters mangelhaft erfüllt, entstehen daraus Rechte des Geschäftsinhabers gegen den stillen Gesellschafter, die der Geschäftsinhaber unmittelbar gegen den stillen Gesellschafter auf Leistung in das Vermögen des Geschäftsinhabers geltend machen kann.

Im vorliegenden Fall bestand der im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Beitrag des stillen Gesellschafters in künftig zu erbringenden Werkleistungen. Die Leistung eines Gesellschafterbeitrags kann grundsätzlich auch in der Erbringung von Architektenleistungen bestehen (BGH NJW 1980, 1744). Wird von einem Gesellschafter als Beitrag nicht die Zahlung von Geld, sondern eine Sacheinlage oder Leistungen geschuldet, sollen die für die jeweiligen Einlage geltenden Grundsätze nicht nur bei der Erbringung der Leistung, sondern auch im Fall der Mangelhaftigkeit gelten (Palandt/Sprau a.a.O. § 706 Rn. 5; Harbarth in Staub, a.a.O. § 230 Rn. 232 zum Kaufrecht). Eine unmittelbare Anwendung der Gewährleistungsvorschriften des Werkvertragsrechts kommt nicht in Betracht, weil zwischen den Parteien kein Werkvertrag, sondern ein Gesellschaftsvertrag abgeschlossen wurde. Angesichts des Charakters des Beitrags, der in einer Leistung mit einen bestimmten Erfolg besteht, ist es jedoch sachgerecht, das werkvertragliche Gewährleistungsrecht auf einen Mangel der Leistung der Beklagten Ziff. 1 entsprechend anzuwenden. Danach sind im Fall der Mangelhaftigkeit der Architektenleistungen der Beklagten Ziff. 1 die §§ 634 ff. BGB analog anwendbar. Nachdem sich Mängel der Planung und der Bauaufsicht der Beklagten Ziff. 1 bereits im Werk niedergeschlagen haben und diese deshalb nicht mehr nachbesserungsfähig sind, macht die Klägerin Mangelfolgeschäden von Bauaufsichtsmängeln geltend, die nach §§ 634 Nr. 4, 281, 280 BGB zu einem Schadensersatzanspruch führen können.

Nichts anderes ergäbe sich für den vorliegenden Fall, wenn das werkvertragliche Gewährleistungsrecht nicht entsprechend angewendet würde. In diesem Fall ergäbe sich wegen Schlechterfüllung der Beitragsverpflichtung der Beklagten Ziff. 1 ein Schadensersatzanspruch der Klägerin unmittelbar aus den §§ 281, 280 BGB.

c)

Die Beklagte Ziff. 1 hat ihre Verpflichtung auf Leistung eines mangelfreien Gesellschaftsbeitrags schuldhaft verletzt.

Die Klägerin hat die einzelnen Mängel des Bauwerks (fehlerhafte Dampfsperre; fehlende Drainage, Undichtigkeit der bodentiefen Verglasungselemente) unter Hinweis auf das im Rechtsstreit vor dem Landgericht Ravensburg, Az. 1 O 145/12 = 4 O 214/13 eingeholte Sachverständigengutachten konkret bezeichnet und hinreichend substantiiert inhaltlich beschrieben. Sie hat diese Mängel einer behaupteten Pflichtverletzung durch die Beklagte Ziff. 2 zugeordnet und insoweit – in der Berufungsinstanz nur noch – Bauleitungs- bzw. Bauüberwachungsfehler behauptet. Für diese Mängel am Bauwerk hat die Beklagte Ziff. 1 wegen einer schuldhaften Verletzung ihrer Bauüberwachungspflicht als Teil ihrer Einlage einzustehen.

aa)

Die Pflichten des Architekten richten sich primär nach dem mit ihm abgeschlossenen Vertrag, hier somit dem in Anlage K 1 vorgelegten Gesellschaftsvertrag, aufgrund dessen die Beklagte Ziff. 1 die geschuldeten Leistungen als Beitragspflichten erbrachte. Vom Umfang her war eine Vollarchitektur geschuldet. Hierbei ist grundsätzlich das durch die Planung (Leistungsphasen 1-5 des § 15 HOAI (1991)) im Bauplan verkörperte geistige Werk und die technische und geschäftliche Oberleitung sowie die örtliche Bauaufsicht (Leistungsphasen 6-9 § 15 HOAI (1991)), letztlich insgesamt die Entstehung eines mangelfreien Bauwerks geschuldet, einschließlich der für die Wahrung der Interessen des Auftraggebers bzgl. der Baudurchführung, Geltendmachung von Mängeln und späteren Nutzung erforderlichen Einzelleistungen.

Im Rahmen der Bauleitung und Bauaufsicht hat der Architekt die Arbeiten zu koordinieren, die Ausführungsplanung zu überprüfen und dafür zu sorgen, dass das Objekt mit den Ausführungsplänen, den Leistungsbeschreibungen und insbesondere den maßgeblichen Regeln der Technik übereinstimmt. Das Ausmaß der Überwachungspflichten richtet sich im Einzelfall nach Bedeutung und Schwierigkeit des jeweiligen Bauabschnitts, sowie ggf. nach der Zuverlässigkeit der Bauhandwerker. Allgemein muss sich ein Architekt durch häufige Kontrollen vergewissern, dass die Arbeiten vor Ort ordnungsgemäß ausgeführt werden und die einzelnen Anweisungen sachgerecht erledigt werden. Bei wichtigen oder besonders kritischen Baumaßnahmen mit erhöhtem Mängelrisiko oder bei Maßnahmen, bei denen während der Ausführung Anhaltspunkte für Mängel aufgetreten sind, muss der Architekt seine Aufsichtspflichten besonders aufmerksam und intensiv wahrnehmen (BGHZ 125, 111; Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl. 2006, § 631 Rn. 21/22). Zwar wird nicht verlangt, dass der bauleitende Architekt ständig auf dem Bau anwesend ist, allerdings hat er wichtigen und kritischen Bauabschnitten seine Aufmerksamkeit in besonderer Weise zuzuwenden (BGH, Urteil vom 11.03.1971, VII ZR 132/69 für den Einbau abgehängter Decken; BGH, Urteil vom 25.10.1962, VII ZR 19/61 z.B. für die Herstellung von Stahlbetondecken; BGH, Urteil vom 10.02.1994, VII ZR 2093 für den Einbau eines Estrichbelags als Untergrund für Holzpflasterarbeiten; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urteil vom 20.01.2014, I-11 U 116/13, 11 U 116/13, juris bzgl. einer Dachsanierung).

bb)

Aufgrund der Interventionswirkung des Urteils im Rechtsstreit vor dem Landgericht Ravensburg, Az. 1 O 145/12 = 4 O 214/13, (dort war beiden Beklagten von der hiesigen Klägerin der Streit verkündet) steht fest, dass bzgl. Dampfsperre, Drainage und Abdichtung der Verglasungselemente ein Werkmangel vorliegt. In objektiver Hinsicht erstreckt sich die Interventionswirkung auf den von der Erstentscheidung beurteilten Tatsachenkomplex, sowie auf dessen tatsächliche und rechtliche Grundlagen, damit nicht lediglich auf den Tenor des vorangegangenen Urteils, sondern auch auf dessen tragende Feststellungen, die sog. Entscheidungselemente, und zwar die hinreichenden und notwendigen Bedingungen der Erstentscheidung (Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., 2016, § 68 Rn. 9). Nach alldem steht auch für den vorliegenden prozess fest, dass unter der Bodenplatte des streitgegenständlichen Hauses lediglich eine PE-Folie eingebracht ist und dass darin keine ausreichende Feuchtigkeitssperre zu sehen ist, somit insoweit ein Mangel des Bauwerks vorliegt. Hinsichtlich der Drainage steht sowohl fest, dass eine solche in Form einer Sickergrube fehlt und darüber hinaus dass eine Sickergrube gemäß genehmigter Baugesuchsplanung für das Vorhaben zwingend erforderlich war. Auch die Abdichtung der bodentiefen Verglasungselemente war mangelhaft und entsprach nicht den einschlägigen DIN – Normen.

cc)

Auf das Vorhandensein einer Pflichtverletzung durch die Beklagte Ziff. 1 erstreckt sich die Interventionswirkung des vorangegangenen Urteils jedoch nicht. Dass die festgestellten Mängel auf eine Pflichtverletzung von Beklagte Ziff. 1 zurückzuführen waren, gehört nicht zu den tragenden Feststellungen des vorangegangenen Urteils und ist auch in seiner Begründung an keiner Stelle erwähnt.

Die im Vorverfahren festgestellten Mängel am Bauwerk sind nach Überzeugung des Senats bereits im Hinblick auf die Art und Bedeutung der jeweils betroffenen Baumaßnahme für das Gesamtbauwerk von derart zentraler Bedeutung, dass das Entstehen dieser Mängel auf einen Bauüberwachungsfehler des Architekten schließen lässt. Für die Frage der Dampfsperre wird dies noch bekräftigt durch das als Anlage B 10 vorgelegte Leistungsverzeichnis für die Estricharbeiten, in welchem unter Pos. 3.03 eine Dampfsperre vorgesehen und konkret ausgeschrieben ist, die jedoch, wie aus dem Vorverfahren bindend feststeht, in dieser Form tatsächlich nicht eingebaut worden ist. Außerdem hat der erstinstanzlich vernommene Zeuge Daniel M., der verantwortliche Estrichleger, in der mündlichen Verhandlung vom 17.09.2014 ausgesagt, dass beim Einbau des Estrichs im streitgegenständlichen Objekt niemand von der Bauleitung anwesend gewesen sei. Die Abdichtung bodentiefer Fenster weist ein besonders hohes Mangelrisiko auf, bei welchem der Architekt bereits aufgrund der Art der Maßnahme zu erhöhter Aufmerksamkeit und einer intensiven Bauaufsicht verpflichtet ist. Dem Gutachten in dem vorangegangenen Gerichtsverfahren (Bl. 93 in der Akte des Landgerichts Ravensburg, Az. 1 O 145/12 = 4 O 214/13, dort auf Seiten 7-9 und 14 ) ist zu entnehmen, dass an den bodentiefen Fenstern weder eine Schwelle noch eine Entwässerungsrinne angebracht ist, sondern der Terrassenbelag nahtlos an die Fensterunterkanten anschließt. Aus diesem Erscheinungsbild und der damit verbundenen Offenkundigkeit und Schwere des Fehlers steht eine Verletzung der Bauüberwachungspflicht der Beklagten Ziff. 1 fest.

dd)

Wenn die objektiven Voraussetzungen für eine Mangelgewährleistungshaftung der Beklagten Ziff. 1 vorliegen, so ist es an der Beklagten Ziff. 1, das gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutete Verschulden auf ihrer Seite auszuräumen (BGH, Urteil vom 16.05.2002, a.a.O., dort Rn. 13, zitiert nach juris). Nach den allgemeinen Regeln hat der Schuldner Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten.

Es kann offenbleiben, ob im vorliegenden Fall, in dem die Architektenleistungen im Rahmen des Gesellschaftsvertrages als Beitragsverpflichtung zu erbringen waren, im Rahmen der Mangelgewährleistung der für Gesellschafterbeiträge grundsätzlich geltende § 708 BGB zur Anwendung kommt, wonach ein Gesellschafter bei der Erfüllung der ihm obliegenden Verpflichtungen nur für diejenige Sorgfalt einzustehen hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt ( Meyer, ZfIR 2013, 680, 684).

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte Ziff. 1 zu einem Fehlen des Verschuldens nichts vorgetragen, so dass auch bei Anwendung des § 708 BGB die Haftung der Beklagten Ziff. 1 auf Schadensersatz nicht ausgeschlossen wäre. Die Beklagte Ziff. 1 trägt lediglich vor, dem Beklagten Ziff. 2 mit den Leistungsphasen 4, 5, 6 und 8 als Subunternehmer unterbeauftragt zu haben. Soweit die Beklagte Ziff. 1 hiermit auf eine Alleinverantwortlichkeit des Beklagten Ziff. 2 für Objektüberwachung und Bauleitung verweisen will, kann dies bei der Frage des Vertretenmüssens im Verhältnis zur Klägerin nicht weiterhelfen, da die Beklagte Ziff. 1 nicht nur für eine eigene, sondern auch für die vom Subunternehmer begangene Pflichtverletzung und dessen Verschulden über § 278 BGB einzustehen hat. Auch der Umstand, dass die Beklagte Ziff. 1 ihre eigenen Ansprüche gegenüber dem Beklagten Ziff. 2 aus dem Rechtsverhältnis der „Unter-Beauftragung“ erfüllungshalber an die Klägerin abgetreten hat, hilft ihr nicht weiter. Hierbei geht es um unterschiedliche Ansprüche, die Abtretung eigener Ansprüche hat an der Verantwortlichkeit der Beklagten Ziff. 1 gegenüber der Klägerin nichts geändert.

d)

Der Klägerin ist ein Schaden aufgrund der mangelhaften Erfüllung der Beitragsverpflichtung der Beklagten Ziff. 1 i.H.v. 57.873,81 € entstanden.

Zwar ist der Schaden durch die Verletzung der Bauaufsichtspflicht der Beklagten Ziff. 1 nicht unmittelbar bei der Klägerin entstanden, sondern bei den Erwerbern des Grundstücks. Diese haben jedoch in dem vorangegangenen Zivilprozess vor dem Landgericht Ravensburg, Az. 1 O 145/12 = 4 O 214/13, die hiesige Klägerin auf Nachbesserung in Anspruch genommen. In Höhe der Nachbesserungskosten ist der Klägerin damit bereits ein Schaden entstanden; darüber hinaus sind aufgrund der von der Beklagten Ziff. 1 zu verantwortenden Mängel bei der Klägerin weitere Nebenkosten als Schaden angefallen.

Die Belastung mit einer Nacherfüllungsverpflichtung als solche stellt bereits einen Vermögensschaden im Sinne der §§ 249 ff. BGB dar. Dabei besteht zunächst gemäß § 249 Abs. 1 BGB als Anspruch auf Naturalrestitution ein Freistellungsanspruch, der sich jedoch durch Leistung der Klägerin oder gemäß § 250 BGB in einen Geldersatzanspruch in Höhe desjenigen Geldwertes, der zur Tilgung der Verbindlichkeit erforderlich ist, umwandeln kann. Eine Umwandlung eines Befreiungsanspruchs in einen Anspruch auf Zahlung wird darüber hinaus schon dann angenommen, wenn sich der Gläubiger des Befreiungsanspruchs in einer Lage befindet, die seine Inanspruchnahme mit Sicherheit erwarten lässt (BGH MDR 2015, 303 m.w.N.).

aa) Nachbesserungskosten

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ziff. 1 Nachbesserungskosten i.H.v. 45.500 € netto geltend.

Laut S. 4 des in 1. Instanz eingeholten Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. P. vom 8.04.2015 betragen diese 45.365 € netto. Der Anspruch der Bauherren auf Vorschuss auf die Selbstvornahmekosten, der von den Bauherrn nach § 637 Abs. 3 BGB sowie nach § 887 Abs. 2 ZPO geltend gemacht wurde, ist durch eine Aufrechnungserklärung der Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 15.10.2015 über 33.451,80 € zumindest in Höhe der von den Bauherren akzeptierten 30.000 € befriedigt worden. Darüber hinaus hat die Klägerin aufgrund des rechtskräftigen Beschlusses des Landgerichts Ravensburg vom 21.12.2015 in dem Verfahren mit dem Az. 4 O 214/13, mit dem die hiesige Klägerin zur Zahlung eines weiteren Vorschusses gemäß § 887 Abs. 2 ZPO i.H.v. 39.972 € verpflichtet wurde, ausweislich des Kontoauszugs vom 15.1.2016 weitere 39.972 € gezahlt.

Der in der Berufungsinstanz neue Vortrag zu Erfüllungshandlungen der Klägerin gegenüber dem Bauherrn ist nach § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen, weil sowohl die Aufrechnungserklärung als auch die Zahlung erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung 1. Instanz geschehen sind und deshalb in 1. Instanz noch nicht vorgetragen werden konnten.

Damit ist spätestens durch die Leistungen der Klägerin in Höhe von insgesamt 69.972 € als Vorschuss ein Zahlungsanspruch auf Schadensersatz in Höhe der im vorliegenden Verfahren festgestellten Mangelbeseitigungskosten von 45.365 € netto entstanden. I.H.v. darüber hinausgehender 135 € netto kann derzeit ein Schaden nicht festgestellt werden, weil nicht auszuschließen ist, dass der an die Bauherren gezahlte Vorschuss nach dessen Abrechnung von diesen an die Klägerin zurückzuzahlen ist, soweit ein Betrag von 45.365 € netto überschritten ist, nachdem die Mängelbeseitigungskosten laut dem Gerichtsgutachten nach derzeitigem Kenntnisstand nicht höher anzusetzen sind.

bb) kosten aus dem KfB im Rechtsstreit vor dem Landgericht Ravensburg, Az. 1 O 145/12 = 4 O 214/13

Die Klägerin macht neben den Mangelbeseitigungskosten die durch den Kostenfestsetzungsbeschluss titulierten Prozesskosten aus dem Verfahren 1 O 145/12= 4 O 214/13 in Höhe von 5.394,03 € geltend. In diesem Verfahren war die Klägerin wegen der streitgegenständlichen Mängel von den Bauherren in Anspruch genommen worden. Die Zahlung auf den Kostenfestsetzungsbeschluss hat die Klägerin in 1. Instanz mit einem Kontoauszug belegt. Die Beklagte Ziff. 1 ist zum Ersatz dieser durch die von ihr zu verantwortenden Mängel des Bauwerks verursachten kosten verpflichtet.

cc) kosten für den Ingenieur/Heizungsbaumeister H.

Dass diese kosten i.H. von 3.021,77 € bezahlt wurden, war nie streitig. Das zunächst erfolgte Bestreiten der Erforderlichkeit hat die Beklagte Ziff. 1 fallengelassen. Diese kosten sind von der Beklagten Ziff. 1 daher ebenfalls zu erstatten.

dd) Rechtsanwaltskosten der Klägerin im Rechtsstreit vor dem Landgericht Ravensburg, Az. 1 O 145/12 = 4 O 214/13

Soweit die Klägerin darüber hinaus als weitere Schadensersatzposition die im Verfahren 1 O 145/12 an ihren eigenen Anwalt verauslagten Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4.093,01 € geltend macht, sind diese nachweislich bezahlt. Die Klägerin hat insoweit bereits in 1. Instanz ausreichenden Beweis erbracht. Der diese Zahlung ausweisende Kontoauszug ist in Bl. 92 vorgelegt. Insoweit handelt es sich nicht um einen in der Berufungsbegründung erstmals beigebrachten Nachweis. Außerdem ist zum Erhalt dieser Zahlung der Anwalt der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 10.06.2015 als Zeuge vernommen worden. Der Zeuge hat den Erhalt der Zahlung bestätigt.

3.

Die gegen den Schadensersatzanspruch der Klägerin erhobenen Gegenrechte und Einreden der Beklagten Ziff. 1 greifen nicht durch.

a)

Die Abtretung der Ansprüche von der Beklagten Ziff. 1 gegen den Beklagten Ziff. 2 an die Klägerin steht einer Inanspruchnahme der Beklagten Ziff. 1 in diesem prozess nicht entgegen.

aa) Leistung erfüllungshalber

Die Beklagte Ziff. 1 hat unter dem Datum des 22. bzw. 23.02.2012 die ihr gegen den Beklagten Ziff. 2 zustehenden Ansprüche an die Klägerin abgetreten. Es kann davon ausgegangen werden, dass die Klägerin dieses Abtretungsangebot angenommen hat (§ 151 BGB). Erstinstanzlich hat die Beklagte Ziff. 1 die Rechtsansicht vertreten, dass durch diese Abtretung etwaige Ansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten Ziff. 1 erfüllt seien. Sie geht von einer Abtretung an Erfüllungs statt aus und leitet hilfsweise aus einer Abtretung lediglich erfüllungshalber den Einwand der fehlenden Klagbarkeit gegenüber sich her.

Grundsätzlich gilt, dass die Abtretung einer Forderung als Leistung lediglich „erfüllungshalber“ erfolgt. Die Auslegungsregel des § 364 Abs. 2 BGB wird für die Forderungsabtretung jedenfalls analog angewendet (OLG Stuttgart, Urteil vom 21.10.2009, 3 U 64/09; BGH NJW 1993, 1578, Dennhardt in Beck’scher Online-Kommentar BGB, Bamberger/Roth, 37. Edition, § 364 Rn. 5). Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien durch die vorliegende Forderungsabtretung ausnahmsweise eine Erfüllung der zwischen der Klägerin und der Beklagten Ziff. 1 existierenden Ansprüche und damit eine Leistung an Erfüllungs statt gewollt hätten, ergeben sich aus der Abtretungsurkunde in Anlage K 2 nicht. Damit ist vorliegend von einer Forderungsabtretung erfüllungshalber auszugehen.

bb) Wirkungen

Mit einer Leistung erfüllungshalber ist regelmäßig eine Stundung der Grundforderung verbunden, zum Teil wird insoweit sogar von einem teilweisen Ausschluss der Klagbarkeit ausgegangen und gefordert, dass der Gläubiger vorrangig beim Schuldner der abgetretenen Forderung Befriedigung zu suchen habe. Die Klägerin hat durch Anlage K 10 nachgewiesen, dass der Beklagte Ziff. 2 vorgerichtlich bereits in Anspruch genommen wurde und eine Haftung mit Hinweis auf die vorrangige Verantwortlichkeit von der Beklagten Ziff. 1 grundsätzlich abgelehnt hat. Dies genügt für eine vorrangige Inanspruchnahme des Beklagten Ziff. 2. Dass vor einer Inanspruchnahme der Beklagten Ziff. 1 der Beklagte Ziff. 2 gerichtlich in Anspruch genommen sein musste, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ergibt sich dies nicht aus der Abtretungsurkunde. Im Übrigen sind beide im vorliegenden Verfahren nunmehr gemeinsam verklagt gewesen.

b)

Die erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch. Die streitgegenständlichen Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte Ziff. 1 sind unverjährt.

Da die Architektenleistungen vorliegend als gesellschaftsvertragliche Beitragsverpflichtung zu erbringen waren, gilt für die Frage der Verjährung der hieraus resultierenden Gewährleistungsrechte die werkvertragliche Verjährungsvorschrift des § 634a BGB, nicht hingegen die Regelverjährung aus §§ 195, 199 BGB (Soergel/Hadding, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12. Aufl., 2007, § 706 Rn. 34; BGH NJW 1980, 1744). Danach verjähren mangelbedingte Schadensersatzansprüche vorliegend gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB in 5 Jahren, beginnend mit Abnahme des von der Beklagten Ziff. 1 gegenüber der Klägerin geschuldeten Werks. Die Abnahme hat im jeweiligen schuldrechtlichen Verhältnis, hier also durch die Klägerin gegenüber der Beklagten Ziff. 1, zu erfolgen. Für die Abnahme der Architektenleistungen, die die Beklagte Ziff. 1 an die Klägerin in Erfüllung ihrer Beitragsverpflichtung erbracht hat, ist die Abnahme des geschuldeten Bauwerks der Bauherrn gegenüber der Klägerin als Bauträgerin weder ausreichend noch erforderlich, so dass es nicht auf die Endabnahme nach VOB/B gemäß § 12, die in den Anlagen zum Sitzungsprotokoll nach Bl. 165 ff.( dort auf der 1. Seite des Anlagenhefters) dokumentiert ist, ankommt. Die Abnahme der Architektenleistungen ist auch nicht ohne weiteres im Bezug des Hauses zu sehen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., 2015, Rn. 2869). Damit kommt es für den Verjährungsbeginn auch nicht auf den Einzug der Eheleute Me. in das Objekt an, welcher im November 2010 unstreitig stattfand.

Wenn, wie hier, eine Vollarchitektur geschuldet ist, kann die Verjährung grundsätzlich erst beginnen, wenn die Leistungen insgesamt, insbesondere auch diejenigen der Leistungsphase 9 vollständig erbracht sind, mithin könnte die Verjährung dann erst mit Ablauf der Gewährleistungsfrist für Baumängel beginnen und liefe von da ab noch weitere 5 Jahre (so Werner/Pastor, a.a.O.). Auch an eine etwaige vollständige Zahlung der Schlussrechnung kann für einen Verjährungsbeginn vorliegend nicht angeknüpft werden. Die Leistung der Beklagten Ziff. 1 sollte nach dem Gesellschaftsvertrag durch die Auszahlung eines Gewinnanteils im Rahmen der Abrechnung nach Abschluss des Projektes honoriert werden.

Eine Abnahme der Architektenleistungen der Beklagten Ziff. 1 durch die Klägerin ist nicht ersichtlich. Gewährleistungsrechte sind danach nicht verjährt.

c)

Die Ansprüche der Klägerin sind nicht im Rahmen einer Vorteilsausgleichung in der Leistungskette ausgeschlossen. Dem steht schon entgegen, dass die Klägerin von dem Bauherren selbst erfolgreich auf Mängelbeseitigung gerichtlich in Anspruch genommen wurde und wird. Der Anspruch der Klägerin wendet sich nicht gegen die Gesellschaft, sondern gegen die Beklagte Ziff. 1 direkt.

d)

Den Klageforderungen stehen nicht eigene Pflichtverletzungen der Klägerin entgegen.

Die Beklagte Ziff. 1 meint, daraus, dass die Klägerin ihrerseits ihre gesellschaftsvertraglichen Pflichten verletzt habe, eine Einrede gegen die Inanspruchnahme ableiten zu können. Zunächst gibt es bereits im Ansatz keinen Grundsatz, wonach derjenige, der selbst Vertragspflichten verletzt, nicht berechtigt wäre, seinerseits Ansprüche wegen Pflichtverletzung gegenüber dem Vertragspartner geltend zu machen.

Außerdem lässt sich eine Pflichtverletzung der Klägerin nicht feststellen. Die Beklagte Ziff. 1 meint, die Klägerin hätte ihre gesellschaftsvertraglichen Verpflichtungen dadurch verletzt, dass sie den Bauträgervertrag mit den Eheleuten Me. im eigenen Namen abgeschlossen habe, jedoch gesellschaftsvertraglich lediglich zu einer Vertretung der Gesellschaft nach außen hin und damit zu einer Handlung im Namen und in Vertretung der GbR berechtigt gewesen wäre.

Nach dem Gesellschaftsvertrag sollte eine Innengesellschaft gegründet werden, in der lediglich die Klägerin im Rahmen der Vermarktung der Projekte nach außen hin tätig wird. Es ist gerade das Charakteristikum der Innengesellschaft, dass nicht die Gesellschaft als solche, ggf. vertreten durch einen Geschäftsführer, nach außen handelt, sondern der einzelne Gesellschafter im eigenen Namen nach außen hin tätig wird. Bei der stillen Gesellschaft wird gemäß § 230 Abs. 2 HGB der Inhaber aus dem im Betrieb geschlossenen Geschäften allein berechtigt und verpflichtet. So hatte die Klägerin gemäß dem Gesellschaftsvertrag die Geschäfte im eigenen Namen, aber auf gemeinsame Rechnung zu führen. Eine Pflichtverletzung der Klägerin lässt sich hier nicht feststellen.

e)

Ein Mitverschulden der Klägerin an dem geltend gemachten Schaden ist nicht festzustellen. Insbesondere hat die Klägerin keine eigenen Bauleistungen erbracht und damit die Mängel nicht mit verursacht.

4.

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten Ziff. 1 mit einem Architektenhonorar gemäß HOAI erloschen.

Die Beklagte Ziff. 1 hat mit Schriftsatz vom 30.04.2014 die hilfsweise Aufrechnung mit ihr zustehenden Werklohnansprüchen auf Architektenhonorar gegen die von der Klägerin erstinstanzlich als Hauptantrag geltend gemachte Zahlungsklage erklärt.

a)

Als Gegenforderungen macht die Beklagte Ziff. 1 Ansprüche auf Zahlung von Architektenhonorar geltend, die sich aus der Erbringung von Architektenleistungen für mehrere Bauvorhaben in Weingarten, L. Straße 9, R. Straße 4/1 und 4/2 sowie R. Straße 6/1 und 6/2 ergeben sollen. Alle diese Grundstücke sind Teil des gesellschaftsvertraglichen Projekts zur Bebauung und Vermarktung von Grundstücken aus Anlage K 1. Die Vertragspartner haben dort vereinbart, dass die Vergütung der Beklagten Ziff. 1 für erbrachte Architektenleistungen für die dortigen Bauvorhaben durch einen erfolgsbezogenen Gewinnanteil von 20% abgegolten sein soll. Auf diesen Gewinnanteil sind pauschale Vorauszahlungen von 2 x 25.000,00 € vereinbart worden, von denen unstreitig die Beklagte Ziff. 1 eine Zahlung bereits erhalten hat.

Die zur Aufrechnung gestellten Architektenhonorarforderungen sollen demgegenüber nach den Grundsätzen der HOAI berechnet werden.

Vorliegend ist es der Beklagten Ziff. 1 auf der Grundlage der getroffenen vertraglichen Absprache mit der Klägerin jedoch verwehrt, nach HOAI abzurechnen. Zwischen den Parteien bestehen gesellschaftsvertragliche Beziehungen. Die Beklagte Ziff. 1 hat die hier abgerechneten Architektenleistungen als gesellschaftsvertragliche Beitragsleistung erbracht. Dann jedoch findet eine Abrechnung des Architektenhonorars nach den Grundsätzen der HOAI nicht statt (Staudinger/Peters/Jacoby BGB § 632 Rn. 133; für die Architektengesellschaft Koeble in Locher/Koeble/Frick HOAI 12. Aufl. § 7 Rn. 11).

Nach der Rechtsprechung des BGH soll es allerdings unerheblich sein, welchem Vertragstyp des Besonderen Teils des Schuldrechts der Vertrag zuzuordnen ist, der den Vergütungsanspruch begründet. Entscheidend sei allein, ob die vertraglich geschuldete Leistung des Auftragnehmers in den Leistungsbildern der HOAI beschrieben ist (BGH NJW-RR 2000, 1333 juris Rn. 9). Danach wären in den Grenzen des § 242 BGB auch abhängig Beschäftigte, die zB für einen Bauträger Architektenleistungen erbringen, und Beamte, die für ihren Dienstherrn Architektenleistungen erbringen, berechtigt, anstelle oder ergänzend zu ihrem Gehalt Architektenleistungen nach der HOAI abzurechnen (Wirth/Galda in Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI 9. Aufl. E § 1 HOAI Rn. 51 f.; anders zum Subplaner als Angestellten oder im arbeitnehmerähnlichen Dienstvertrag Rn 57 ff.; Hartmann HOAI § 1 Rn. 10; aA Koeble in Locher/Koeble/Frick HOAI 12. Aufl. § 7 Rn. 11; Vogel in FBS HOAI § 1 Rn. 38). Ob dies dem Regelungszweck der HOAI noch entspricht, ist fraglich. Die zitierte Auffassung des BGH überzeugt jedenfalls für den Gesellschaftsvertrag nicht.

§ 2 Abs. 1 S. 2 des Gesetzes zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen deutet mit der „Beratung des Auftraggebers“ an, dass sich die Ermächtigung zum Erlass einer Honorarordnung für Architekten auf das Verhältnis eines Auftraggebers zum Auftragnehmer bezieht, also auf die Regelung von Honorarfragen im Rahmen eines Werkvertrags. Die HOAI regelt nach § 1 HOAI die Berechnung der Entgelte. Entgelt bezeichnet die in einem Vertrag vereinbarte, auf die Zahlung von Geld gerichtete Gegenleistung (Vogel in FBS HOAI § 1 Rn. 5; vgl. zu §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB, allerdings jeweils unter dem Eindruck der Richtlinie 2000/35/EG; BGH NJW 2010, 1872 juris Rn. 18 ff; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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MDR 2006, 101 juris Rn. 12). Im Gegensatz zum Werkvertrag, bei dem ein Leistungsaustausch stattfindet, verpflichtet sich ein Gesellschafter, den Gesellschaftszweck zu fördern. Auch wenn das Fördern des Gesellschaftszwecks durch das Erbringen von Architekten- oder Ingenieurleistungen erfolgt, rechtfertigt das nicht die Anwendung der HOAI auf diese Leistungen. Der Gesellschafter hat keinen Anspruch auf Entgelt im Sinn des § 1 HOAI, sondern im Zweifel auf Auszahlung seines Anteils am Gewinn. Insoweit gelten die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen, die dem besonderen Zweck der Gesellschaft besser gerecht werden. Es würde den Grundsätzen des Gesellschaftsrechts widersprechen, wenn ein Gesellschafter unabhängig von Gewinn und Verlust der Gesellschaft einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf eine Auszahlung auf seine Einlage in Höhe der Mindestsätze der HOAI hätte. Die Ermächtigungsgrundlage umfasst danach nicht die Honorierung von Leistungen, die nicht in einem Austauschverhältnis, sondern innerhalb einer Gesellschaft aufgrund einer gesellschaftsrechtlichen Verpflichtung erbracht werden.

Das birgt zwar die Gefahr der Umgehung der HOAI, wenn anstelle eines Werkvertrags ein Gesellschaftsvertrag geschlossen wird. Während bei Abschluss eines Werkvertrags der Architekt eine bestimmte, bei Abnahme fällige Vergütung erhält, bestehen für ihn bei Abschluss eines Gesellschaftsvertrags davon erheblich abweichende Chancen und Risiken für den Ertrag aus seiner Architektenleistung. Nach Abschluss eines Gesellschaftsvertrags hat er statt einem festen Vergütungsanspruch einen Anspruch auf Gewinn, der nach Abrechnung fällig wird und der Höhe nach vom Erfolg der Gesellschaft abhängt, und gegebenenfalls hat er eine Verlustbeteiligung zu verkraften. So muss ein Gesellschafter, der Architektenleistungen als Einlage in eine Gesellschaft erbracht hat, befürchten, keine Auszahlung zu erhalten, wenn z.B. das errichtete Bauwerk mangelhaft ist, auch wenn er für diesen Mangel nicht verantwortlich ist, und deshalb die Gesellschaft keinen Gewinn erwirtschaftet. Damit birgt der Eintritt eines Architekten in eine Gesellschaft mit einer Beitragsverpflichtung, die Architektenleistungen umfasst, eigene Risiken und Erschwernisse. Dies begrenzt die Gefahr von Gesellschaftsgründungen zur Umgehung der Vorgaben der HOAI.

Nach dem Gesellschaftsvertrag sollte hier abweichend von § 232 Abs. 1 HGB der Gewinnanteil der Beklagten Ziff. 1 erst nach Abschluss des Projekts abgerechnet und ausgezahlt werden. Nachdem das Projekt weder abgeschlossen noch abgerechnet ist, ist der Anspruch der Beklagten Ziff. 1 auf Auszahlung ihres Gewinnanteils, sofern überhaupt ein Gewinn verbleibt, noch nicht fällig und kann daher nicht zur Aufrechnung gestellt werden. Eine Gewinn- und Verlustrechnung gemäß § 232 Abs. 1 HGB liegt ebenfalls nicht vor.

b)

Das Landgericht befasst sich inhaltlich nicht mit den von der Beklagten Ziff. 1 tatsächlich zur Aufrechnung gestellten Ansprüchen auf Zahlung von Architektenhonorar aus der Realisierung der o.g. weiteren Bauvorhaben, sondern nimmt eine Aufrechnung mit der unstreitig noch ausstehende zweiten Vorschusszahlung in Höhe von 25.000,00 € aus dem Gesellschaftsvertrag als aufrechenbare Gegenforderung an. Das Landgericht hält die Aufrechnungserklärung der Beklagten Ziff. 1 dahingehend für auslegungsfähig und auslegungsbedürftig, dass die Beklagte Ziff. 1 umfassend sämtliche möglichen Ansprüche gegen die Hauptforderung der Klägerin zur Aufrechnung gestellt wissen wollte.

Diese Auslegung ist nicht statthaft. Die Aufrechnungserklärung der Beklagten Ziff. 1 im Schriftsatz vom 30.04.2014 ist weder auslegungsfähig noch auslegungsbedürftig. Ausdrücklich benennt die Beklagte Ziff. 1 die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen nach Inhalt und Höhe und benennt die jeweils zugrunde liegenden Rechnungen. Diese Abgrenzung ist klar und unmissverständlich. Die Forderungen sind konkret inhaltlich nach Grund und Höhe bezeichnet. Darüber hinauszugehen und eine aus einem gänzlich anderen Rechtsgrund resultierende Forderung in anderer Höhe als ebenfalls zur Aufrechnung gestellt zu bezeichnen, verbietet sich.

Ob angesichts der Mangelhaftigkeit der Werkleistung der Beklagten Ziff. 1 überhaupt noch ein weiterer Anspruch auf Vorauszahlung besteht, kann danach dahingestellt bleiben.

5.

Die Feststellungsanträge sind zulässig und begründet.

Insbesondere liegt das besondere Feststellungsinteresse vor. Solange die Nachbesserungsarbeiten tatsächlich noch nicht begonnen, bzw. abgeschlossen sind, ist nicht absehbar, welche, evtl. auch über die vom Sachverständigen bezifferten kosten hinausgehenden kosten tatsächlich im Rahmen der Realisierung der Arbeiten noch entstehen werden. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die Einstandspflicht auch diesbezüglich bereits jetzt festgestellt wird.

Nachdem bei der Durchführung der Nachbesserungsarbeiten mit hinreichender Wahrscheinlichkeit über die vom Sachverständigen Dipl. Ing. P. bezifferten kosten hinaus noch weitere kosten entstehen können, sind die die zugesprochene Schadensersatzzahlung ergänzenden Feststellungsanträge begründet. Insoweit gibt schon die von den fachkundig beratenen Bauherrn vertretene Auffassung eines Mängelbeseitigungsaufwands von 69.972 € (vgl. Anwaltsschreiben vom 24.4.2015, Anl. K2) ausreichend Anlass für die begehrte Feststellung.

Zu der vom Landgericht angenommenen Aufrechnung mit einem Anspruch auf Vorauszahlung i.H.v. 25.000 € wird auf die Ausführungen oben unter Ziff. 4 b) verwiesen.

6.

Der Verzinsung liegen die §§ 291, 288 Abs. 1 BGB zu Grunde. Die Schadensersatzforderung der Klägerin ist keine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB, so dass die Beklagte Ziff. 1 lediglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz schuldet.

Die Klage mit einem Zahlungsantrag i.H.v. 57.323,30 € wurde der Beklagten Ziff. 1 am 26.3.2014 zugestellt, so dass dieser Betrag ab dem 27.3.2014 zu verzinsen ist. Der weitere Betrag von 550,51 € ist nach Zustellung der Klageerweiterung vom 31.3.2014 ab dem 5.4.2014 zu verzinsen.

7.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 und 101 Abs. 1 ZPO.

Der Streithelfer T. hat während der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 18.1.2016 erklärt, dass er den Beitritt auf Klägerseite aufgebe und sich als Streithelfer dem Beklagten Ziff. 2 anschließe. Damit hat er seinen Beitritt auf Klägerseite zurückgenommen, so dass ihm entsprechend § 269 Abs. 3 S. 2, Abs. 4 ZPO die durch die Nebenintervention verursachten kosten aufzuerlegen sind (MüKoZPO-Schulz, 4. Aufl. § 101 Rn. 17). Der Beitritt auf Seiten des Beklagten Ziff. 2 ist als weiterer Beitritt anzusehen. Die Klägerin hat die außergerichtlichen kosten des Streithelfers T. nur insoweit zu tragen, als diese nach dem Beitritt des Streithelfers T. auf Seiten des Beklagten Ziff. 2 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung 2. Instanz entstanden sind, denn die Tätigkeit des Rechtsanwalts vor und nach Beitrittswechsel innerhalb eines Rechtszugs ist dieselbe Angelegenheit im Sinn des § 15 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 5 RVG, so dass die Gebühren nach Nr. 3100 ff. VV/RVG nur einmal entstehen (MüKoZPO-Schulz, 4. Aufl. § 101 Rn. 17). Nachdem alle Gebühren bis zum Zeitpunkt des Wechsels der unterstützten Partei bereits angefallen waren, kann der Streithelfer T. nur noch seine danach entstandenen kosten und Auslagen, insbesondere die kosten für die Rückreise von der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erstattet verlangen. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Wechsel des Beitritts des Streithelfers T. während der mündlichen Verhandlung vor dem Senat allein der Erlangung eines Kostentitels dienen sollte und damit rechtsmissbräuchlich wäre, nachdem nach dem Beitritt auf Beklagtenseite die Parteien und Streithelfer Gelegenheit zur Stellungnahme zur vorläufigen Auffassung des Senats über die Berufung erhalten haben.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Revision wird zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und der Senat im Hinblick auf die Frage der Anwendbarkeit der HOAI in Gesellschaftsverhältnissen von einer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW-RR 2000, 1333 juris Rn. 9) abweicht (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

OLG Stuttgart, Beschluss vom 16.11.2015 – 14 AR 2/15

§ 64 S 1 GmbHG, § 29 Abs 1 ZPO, § 36 Abs 1 Nr 3 ZPO

Zur Vermeidung von Zuständigkeitsstreitigkeiten kann eine Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO bereits dann erfolgen, wenn ein gemeinsamer besonderer Gerichtsstand aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht zweifelsfrei festzustellen ist.

Nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO hat bei einer Klage gegen Streitgenossen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, eine Bestimmung des zuständigen Gerichts zu erfolgen, wenn für den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand nicht begründet ist. Nach dem Vorbringen des Antragstellers würden die Antragsgegner für etwaige Rückzahlungsansprüche nach § 64 S. 1 GmbHG als damalige Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin gemeinschaftlich haften und sind daher Streitgenossen im Sinne des § 60 ZPO (vgl. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 60). Die Antragsgegner haben ihren allgemeinen Gerichtsstand im Bezirk des Landgerichts Y bzw. des Landgerichts X. Ein gemeinsamer besonderer Gerichtsstand lässt sich zudem nicht zweifelsfrei feststellen. Zwar wird zum Teil die Ansicht vertreten, dass es sich bei der Rückzahlungspflicht des § 64 S. 1 GmbHG um ein Fortwirken der Geschäftsführerpflichten handele, die grundsätzlich am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
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zu erfüllen seien, so dass ein besonderer Gerichtsstand nach § 29 Abs. 1 ZPO eröffnet wäre (vgl. Haas/Kolmann/Pauw in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2015, § 92 Rn. 192). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes handelt es sich bei dem geltend gemachten, zugunsten der Insolvenzgläubiger bestehenden Anspruch nach § 64 S.1 GmbHG jedoch um eine Ersatzforderung eigener Art, die nicht unmittelbar an die Geschäftsführerpflichten gegenüber der Gesellschaft anknüpft (vgl. BGH, Beschluss vom 11.02.2008 – II ZR 291/06 = NJW-RR 2008, 1066). Es bestehen daher zumindest erhebliche Zweifel, ob Ersatzansprüche nach dieser Vorschrift dem Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 ZPO unterfallen (vgl. Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 64 Rn. 14a). Ein gemeinsamer besonderer Gerichtsstand wird auch nicht durch § 19a ZPO begründet, weil diese Vorschrift allein auf Passivprozesse des Insolvenzverwalters Anwendung findet (vgl. BGH, Urteil vom 27.05.2003 – IX ZR 203/02 = NJW 2003, 2916). Die Zweifel am Bestehen eines gemeinsamen besonderen Gerichtsstands sind für die Eröffnung einer Bestimmung des zuständigen Gerichts durch das nächsthöhere Gericht nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ausreichend. Da diese Norm eine Bestimmung des zuständigen Gerichts auch bereits vor Einleitung des gerichtlichen Verfahrens zulässt, kommt es insoweit auch nicht darauf an, ob eines der zuerst befassten Gerichte bereits Zweifel an seiner Zuständigkeit hat erkennen lassen (vgl. zu letzterem: BayObLG, Beschluss vom 10.11.2003 – 1Z AR 114/03 = NJW-RR 2004, 944; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschluss vom 11.10.2005 – 15 AR 44/05 = OLGR 2006, 357). Entscheidend ist vielmehr, dass derartige Zweifel bereits jetzt gegeben sind und durch eine Bestimmung des zuständigen Gerichts zum jetzigen Zeitpunkt Zuständigkeitsstreitigkeiten für das weitere Verfahren vermieden werden können (vgl. OLG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 06.02.2014 – 1 AR 28/13, zitiert nach Juris; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschluss vom 08.01.2013 – 34 AR 336/12 = ZIP 2013, 435). Denn die Vorschrift des § 36 ZPO dient in erster Linie der prozessökonomie durch Vermeidung von Verfahrensverzögerungen durch Streitigkeiten über das zuständige Gericht. Einer Bestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO stehen auch keine schützenswerten Belange der Antragsgegner entgegen. Insbesondere ist ein entsprechender Antrag auch im Mahnverfahren nach Abgabe der Verfahren an die Prozessgerichte des jeweiligen allgemeinen Gerichtsstands noch möglich, soweit der Antragsteller noch keine Antragsbegründung eingereicht bzw. in einer solchen einen Antrag auf Bestimmung des zuständigen Gerichts angekündigt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 17.09.2013 – X ARZ 423/13 = NJW-RR 2013, 1531). Zwar ist der Antragsteller vorliegend in sämtlichen Verfahren bereits zur Begründung seines Antrags aufgefordert worden. Er hat hierauf jedoch unverzüglich den am 14.09.2015 beim Oberlandesgericht eingegangenen Antrag auf Bestimmung des zuständigen Gerichts gestellt.

Als örtlich zuständiges Gericht ist das Landgericht X zu bestimmen, weil eine Verhandlung vor diesem Gericht zweckmäßig erscheint (vgl. BGH, Beschluss vom 20.05.2008 – X ARZ 98/08 = NJW-RR 2008, 1514). Insbesondere befindet sich im dortigen Bezirk der Sitz der Insolvenzschuldnerin, so dass sich dort auch die für die vorliegenden Streitigkeiten relevanten Zahlungsvorgänge zugetragen haben. Zudem haben der Antragsteller und der Antragsgegner Ziffer 2 sich für die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts X ausgesprochen. Schließlich wäre das Landgericht X auch bei Annahme des Vorliegens eines gemeinsamen besonderen Gerichtsstands nach § 29 Abs. 1 ZPO das örtlich zuständige Gericht. Demgegenüber sind Gründe, die eine Verhandlung vor dem Landgericht Y zweckdienlich erscheinen ließen, nicht erkennbar.

OLG Stuttgart, Beschluss vom 16.11.2015 – 14 AR 2/15

GmbHG § 64

1. Zum Teil wird die Ansicht vertreten, dass es sich bei der Rückzahlungspflicht des § 64 S. 1 GmbHG um ein Fortwirken der Geschäftsführerpflichten handele, die grundsätzlich am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu erfüllen seien, so dass ein besonderer Gerichtsstand nach § 29 Abs. 1 ZPO eröffnet wäre (vgl. Haas/Kolmann/Pauw in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2015, § 92 Rn. 192).

2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes handelt es sich bei dem Anspruch nach § 64 S.1 GmbHG jedoch um eine Ersatzforderung eigener Art, die nicht unmittelbar an die Geschäftsführerpflichten gegenüber der Gesellschaft anknüpft (vgl. BGH, Beschluss vom 11.02.2008 – II ZR 291/06 = NJW-RR 2008, 1066). Es bestehen daher zumindest erhebliche Zweifel, ob Ersatzansprüche nach dieser Vorschrift dem Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 ZPO unterfallen (vgl. Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 64 Rn. 14a).

OLG Stuttgart, Urteil vom 08.07.2015 – 20 U 2/14

AktG §§ 93, 116, 120, 131, 161, 241, 243, 246

1. Auf eine Europäische Aktiengesellschaft (SE) finden nach Art. 9 Abs. 1 c) ii) der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE-VO) grundsätzlich die Bestimmungen des Aktiengesetzes Anwendung, sofern die Verordnung – wie für den hier relevanten Bereich – keine Vorschriften enthält.

2. Sowohl bei der Nichtigkeitsklage als auch bei der Anfechtungsklage ist das Rechtsschutzbedürfnis Zulässigkeitsvoraussetzung (allgem. Meinung, vgl. MünchKomm AktG/Hüffer, 3. Aufl., § 246 Rn. 17; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 249 Rn. 11 und § 246 Rn. 9; Mehrbrey/Bussian, Gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten, § 8 Rn. 273 und Mehrbrey/Zimmerling/Koy, § 8 Rn. 49). Das Rechtsschutzbedürfnis für diese Klagen ist zwar grundsätzlich zu bejahen, ohne dass es auf eine persönliche Betroffenheit ankommt, weil nur hierdurch rechtswidrige Beschlüsse vernichtet werden können (vgl. mwN Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 246 Rn. 9).

3. Es fehlt aber regelmäßig dann, wenn ein Beschluss angegriffen wird, der einen Antrag ablehnt, weil sich in diesem Fall auch bei Erfolg der Klage keine relevante Veränderung der Rechtslage ergibt. Der Beschlussantrag bleibt trotz Anfechtung oder Nichtigkeit des ablehnenden Beschlusses erfolglos (vgl. BGH WM 1964, 1188, 1191, juris Rn. 54; MünchKomm AktG/Hüffer, 3. Aufl., § 246 Rn. 17; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 4; GroßkommAktG/Schmidt, 4. Aufl., § 246 Rn. 60; Mehrbrey/Zimmerling/Koy, Gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten, § 8 Rn. 49). Ein Rechtsschutzinteresse ist allerdings dann regelmäßig zu bejahen, wenn der Kläger seine Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage verbindet (vgl. MünchKomm AktG/Hüffer, 3. Aufl., § 246 Rn. 17, 84 ff.; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 4 und 59; GroßkommAktG/Schmidt, 4. Aufl., § 246 Rn. 60; Mehrbrey/Zimmerling/Koy, Gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten, § 8 Rn. 49; Henssler/Strohn/Drescher, Gesellschaftsrecht, 1. Aufl., § 246 Rn. 50; zur Zulässigkeit einer positiven Beschlussfeststellungsklage: BGH NJW 1980, 1465, juris Rn. 27 ff.; BGH NJW 1984, 489, juris Rn. 30).

4. Die gilt auch für eine Klage gegen den die Abwahl des Versammlungsleiters ablehnenden Beschluss der Hauptversammlung. Der klagende Aktionär kann das von ihm erstrebte Ziel, nämlich die Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit der nachfolgend gefassten Beschlüsse der Hauptversammlung wegen der Mitwirkung eines nicht zuständigen Versammlungsleiters, nicht durch die isolierte Klage gegen den die Abwahl ablehnenden Beschluss erreichen. Selbst bei Erfolg der Klage hätte dies nur zur Folge, dass der ablehnende Beschluss als nicht gefasst gelten würde. Dies führte aber nicht positiv dazu, dass der Versammlungsleiter als abgewählt gelten würde. Im Gegenteil änderte sich an der Stellung des satzungsmäßig bestimmten Versammlungsleiters nichts. Umgekehrt wären damit alle folgenden Beschlüsse weiterhin von dem satzungsmäßig bestimmten Versammlungsleiter festgestellt und auch alle sonstigen Handlungen des Versammlungsleiters wirksam. Selbst eine treuwidrige Ablehnung der Abwahl führte nicht dazu, dass die nachfolgenden Beschlüsse anfechtbar oder nichtig wären, sofern nicht positiv die Abwahl des Versammlungsleiters festgestellt ist. Solange der ablehnende Beschluss nicht durch Anfechtung beseitigt und ein die Abwahl aussprechender Beschluss gefasst bzw. im Wege der positiven Beschlussfeststellungsklage festgestellt ist, bleibt der Versammlungsleiter bestellt und kann wirksam handeln (gegen eine Anfechtbarkeit nachfolgender Beschlüsse bei Ablehnung eines Antrags auf Abwahl eines Versammlungsleiters auch Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 243 AktG Rn. 16; Rose NZG 2007, 241, 245; wohl anders, aber ohne Begründung und nicht nachvollziehbar Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 243 Rn. 16 und MünchKomm/Kubis, AktG, 3. Aufl., § 119 Rn. 115). Das Ziel, die Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit aller nachfolgend gefassten Beschlüsse wegen der Tätigkeit eines nicht zuständigen Versammlungsleiters geltend machen zu können, kann demnach im Wege der Anfechtung des ablehnenden Beschlusses nicht erreicht werden. Dieses Ziel könnte nur durch eine zugleich erhobene positive Beschlussfeststellungsklage erreicht werden.

5. Zwar besteht keine Pflicht des klagenden Aktionärs, eine positive Beschlussfeststellungsklage zu erheben. Ohne diese aber fehlt ihm das Rechtsschutzbedürfnis für eine Anfechtungsklage, das nur bei einer Verbindung mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage gegeben ist.

6. Eine positive Beschlussfeststellung gerichtet auf Feststellung der Abwahl des Versammlungsleiters durch die Hauptversammlung wäre in Kombination mit der Anfechtung des ablehnenden Beschlusses statthaft gewesen. Durch die Beseitigung des Ablehnungsbeschlusses mittels der Anfechtungsklage wird der Weg frei für die Feststellung dessen, was tatsächlich beschlossen worden ist (vgl. BGH NJW 1980, 1465, juris Rn. 28). Dies gilt nicht nur im Falle von fehlerhaften Stimmzählungen, sondern auch im Falle von treuwidrigen Stimmabgaben. Eine treuwidrig abgegebene Stimme ist unwirksam und somit nicht mitzuzählen (vgl. Spindler/Stilz/Cahn/v. Spannenberg, AktG, 2. Aufl., § 53 a Rn. 56; MünchKomm AktG/Bungeroth, 3. Aufl., vor § 53 Rn. 42; für die GmbH BGH AG 1993, 514, juris Rn. 13; OLG Stuttgart, 14 U 52/13, juris Rn. 57). Durch die Beseitigung der ablehnenden Stimme durch eine erfolgreiche Anfechtung ist die Möglichkeit gegeben, den wirkungslos abgelehnten Antrag zur Geltung zu bringen, sofern dann eine mehrheitliche Zustimmung vorliegt (vgl. BGH NJW 1984, 489, juris Rn. 30).

7. Die Tatsache, dass keine Stimme für den Antrag abgegeben wurde, schließt eine positive Beschlussfeststellungsklage nicht zwingend aus: Wäre die Zustimmung zu dem Abwahlantrag das einzige nicht treuwidrige Abstimmungsverhalten, könnte diese Zustimmung im Rahmen einer positiven Beschlussfeststellungsklage ersetzt werden (vgl. hierzu Spindler/Stilz/Cahn/v. Spannenberg, AktG, 2. Aufl., § 53 a Rn. 56; Großkomm/Henze/Notz, Anh. § 53 a Rn. 137; Bürgers/Körber/Westermann, AktG, 3. Aufl., § 53 a Rn. 14; GroßkommAktG/Schmidt, 4. Aufl., § 246 Rn. 111 sowie zur positiven Beschlussfeststellungsklage und dem Verhältnis zur Anfechtungsklage in Rn. 98 ff.; ausführlich zu positiven Stimmpflichten und den prozessualen Folgen für die GmbH Scholz/Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 45 Rn. 113, § 47 Rn. 32).

8. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine isolierte Anfechtungsklage ergibt sich auch nicht daraus, dass bei erfolgreicher Anfechtung der ablehnende Beschluss als nicht gefasst gelten würde und deshalb eine Situation wie ohne Beschlussfassung vorläge. Zwar kann die unterlassene Beschlussfassung über einen Abwahlantrag eine Anfechtbarkeit der nachfolgenden Beschlüsse begründen (vgl. Bürgers/Körber/Reger, AktG, 3. Aufl., § 129 Rn. 38a; Spindler/Stilz/Wicke, AktG, 2. Aufl., Anh. § 119 Rn. 4; zu dieser Konstellation erging auch die von der Klägerin zitierte Entscheidung des LG Frankfurt v. 11.1.05, AG 2005, 892; zu den Voraussetzungen eines Abwahlantrags: OLG Stuttgart, 20 AktG 1/14, juris Rn. 100 ff.). Eine erfolgreiche Anfechtung der Ablehnung führte aber nicht dazu, dass eine unterlassene Beschlussfassung vorliegt. Vielmehr liegt noch immer der Tatbestand einer Beschlussfassung vor, wenn auch der Beschluss selbst bei erfolgreicher Anfechtungsklage unwirksam wäre (vgl. OLG Stuttgart, NZG 2013, 1146, juris Rn. 53; Scholz/Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 45 Rn. 21). Die Situation einer erfolgten, aber treuwidrigen Abstimmung ist nicht vergleichbar mit der einer unterlassenen Abstimmung über einen schlüssig begründeten Abwahlantrag: Während in letztgenanntem Fall das Handeln des Versammlungsleiters, nämlich die unterlassene Abstimmung, einen Verfahrensfehler begründet, der möglicherweise zur Anfechtung der nachfolgend gefassten Beschlüsse berechtigt, richtet sich der Vorwurf in dem Fall der erfolgten, aber treuwidrigen Ablehnung des Antrags inhaltlich gegen die Beschlussfassung über den Abwahlantrag und die Treuepflichtverletzung durch die Mehrheit. Rechtsschutz bei unter Treuepflichtverletzung erfolgten Beschlussfassungen gewährt das Aktienrecht mit den Beschlussmängelklagen sowie der positiven Beschlussfeststellungsklage gerichtet gegen den konkreten Beschluss (hier die Ablehnung der Abwahl), während Verfahrensfehler wie eine unterlassene Abstimmung über den Abwahlantrag im Zuge der Anfechtung der nachfolgend gefassten Beschlüsse zu berücksichtigen sind. Es besteht demnach schon auf Grund der unterschiedlichen Zielrichtung der Angriffe sowie auf Grund des unterschiedlichen Rechtsschutzsystems keine Grundlage dafür, die nicht ordnungsgemäße Abstimmung nach erfolgter Anfechtung einer nicht durchgeführten Abstimmung gleich zu stellen.

9. Nach ganz überwiegender und zutreffender Ansicht ist die Abberufung eines satzungsmäßig bestimmten Versammlungsleiters bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässig, insbesondere wenn es der Hauptversammlung auf Grund schwerwiegender Verfahrensverstöße oder aus ähnlichen, ebenso gewichtigen Gründen nicht zumutbar gewesen wäre, an der Person des Versammlungsleiters festzuhalten (vgl. OLG Stuttgart, 20 AktG 1/14, juris Rn. 105; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil v. 02.10.2012, 5 U 10/12, juris Rn. 61; OLG BremenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Bremen
, AG 2010, 256, juris Rn. 32; OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, AG 2001, 359, juris Rn. 89; Wicke in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., Anh. § 119 Rn. 4). Eine Abstimmung über einen Abwahlantrag setzt zumindest voraus, dass ein wichtiger Grund in diesem Sinne schlüssig vorgetragen ist (vgl. OLG Stuttgart, 20 AktG 1/14, juris Rn. 105; OLG BremenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Bremen
, AG 2010, 256, juris Rn. 33 f; OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
, AG 2001, 359, juris Rn. 89; Wicke in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., Anh. § 119 Rn. 4).

10. Die Zulässigkeit der Abwahl besagt aber nicht, dass die Hauptversammlung den Versammlungsleiter abwählen muss. Grundsätzlich steht es im Ermessen der Hauptversammlung, auch bei einem wichtigen Grund weiterhin an der Person des Versammlungsleiters festzuhalten. Ob und unter welchen Voraussetzungen sich im Einzelfall aus der Treuepflicht der Aktionärsmehrheit gegenüber der Minderheit Schranken ergeben können, die zu einer Abwahlpflicht führen können (hierzu OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
NZG 2008, 429, juris Rn. 29: bei offenbaren und schweren Leitungsfehlern; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, 17 U 176/07, juris Rn. 131), kann dahingestellt bleiben, weil eine derartige Treuepflichtverletzung hier fernliegt.

11. Der Versammlungsleiter hat die Aufgabe, für die sachgemäße Abwicklung der Hauptversammlung und einen geordneten Verfahrensablauf zu sorgen.

12. Angesichts dieser formalen, auf die Hauptversammlungsleitung bezogenen Funktion sind grundsätzlich Vorgänge, die sich nicht auf die Tätigkeit des Versammlungsleiters beziehen, Fehlverhalten außerhalb der Hauptversammlung sowie charakterliche Defizite, die sich nicht auf die Verhandlungsführung auswirken können, schon nicht geeignet, einen wichtigen Grund für eine Abwahl darzustellen (vgl. MünchKomm AktG/Kubis, 3. Aufl., § 119 Rn. 113; Spindler/Stilz/Wicke, AktG, 2. Aufl., Anh. § 119 Rn. 4; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 129 Rn. 21; Rose NZG 2007, 241, 244). Ob und wann hiervon im Einzelfall Ausnahmen gemacht werden können und auch außerhalb der Hauptversammlung liegendes Fehlverhalten oder laufende oder abgeschlossene Strafverfahren Grund für eine Abwahl sein können (vgl. LG Frankfurt, ZIP 2005, 1176 zur Abstimmungspflicht bei Vorliegen eines eingestellten Ermittlungsverfahrens; abwägend Rose NZG 2007, 241, 244) kann hier dahingestellt bleiben. Außerhalb der Versammlungsleitung liegendes Fehlverhalten und Ermittlungsverfahren können jedenfalls regelmäßig keine Pflicht der Mehrheit begründen, einem Abwahlantrag der Minderheit zuzustimmen. Eine aus der Treuepflicht begründete Zustimmungspflicht zu einem Beschluss kann nur in Ausnahmefällen angenommen werden (hierzu ausführlich GroßkommAktG/Henze/Notz, 4. Aufl., Anh. § 53 a Rn. 57 ff). Außerhalb der Hauptversammlung liegendes Verhalten des Versammlungsleiters, das nicht konkret die Rechte der Minderheit in der Hauptversammlung beeinträchtigt oder bedroht, bietet regelmäßig keinen Grund, das Stimmrecht der Mehrheitsaktionäre wegen der Treuepflicht gegenüber der Minderheit einzuschränken.

13. Die Tatsache staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen wegen eines Verhaltens mehrere Jahre vor der streitgegenständlichen Hauptversammlung stellt schon keinen wichtigen Grund dar, der zu einer Abwahl des Versammlungsleiters berechtigen würde, erst recht aber keinen Grund, der die Mehrheit aus Gründen der Treuepflicht gegenüber der Minderheit verpflichten würde, den Versammlungsleiter abzuwählen.

14. Der Entlastungsbeschluss ist nach § 243 Abs. 1 AktG wie jeder andere Hauptversammlungsbeschluss nur anfechtbar, soweit er gegen das Gesetz oder die Satzung verstößt. Im Rahmen der Anfechtung eines Entlastungsbeschlusses hat das Gericht demnach – anders als beispielsweise bei einem Regressprozess gegen ein Mitglied der Verwaltung oder bei einem Verfahren zur Bestellung eines Sonderprüfers nach § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG – nicht unmittelbar das Handeln der Verwaltung, sondern das Handeln der Hauptversammlung zu überprüfen (OLG Stuttgart, AG 2012, 298, juris Rn. 148; Decher in Festschrift Hopt, 2010, 499, 501; Schmidt/Lutter/Spindler, AktG, 2. Aufl., § 120 Rz. 33). Die Eröffnung der Möglichkeit, einen Beschluss über die Entlastung der Verwaltung anzufechten, dient jedenfalls nicht der umfassenden gerichtlichen Kontrolle des Verwaltungshandelns im abgelaufenen Geschäftsjahr, sondern ausschließlich der Kontrolle der Beschlussfassung der Hauptversammlung (OLG Stuttgart, AG 2012, 298, juris Rn. 147).

15. Das Verwaltungshandeln spielt im Rahmen der Anfechtung eines Entlastungsbeschlusses nur insoweit eine Rolle, als bei der Prüfung der Rechtsmäßigkeit der Entlastungserteilung durch die Hauptversammlung zu klären ist, ob die Hauptversammlung das ihr zukommende Ermessen angesichts von Pflichtverletzungen des Entlasteten überschritten hat. Dabei ist nicht zu prüfen, ob die Erteilung der Entlastung im Sinne von § 315 BGB billigem Ermessen entspricht. Es kommt nur darauf an, ob sich die Entlastungserteilung als Treuepflichtverletzung der den Entlastungsbeschluss tragenden Mehrheit der Hauptversammlungsteilnehmer darstellt und dadurch die Beschlussfassung einen Rechtsverstoß im Sinne von § 243 Abs. 1 AktG begründet (BGHZ 153, 47, juris Rn. 15 – „Macrotron“; OLG Stuttgart, AG 2012, 298, juris Rn. 149; OLG Stuttgart, AG 2011, 93, juris Rn. 373; Spindler/Stilz/Hoffmann, AktG, 2. Aufl., § 120 Rn. 27 und 49).

16. Da die Entlastungsentscheidung grundsätzlich im Ermessen der Gesellschafter liegt, ist ein Entlastungsbeschluss nicht schon dann fehlerbehaftet im Sinne von § 243 Abs. 1 AktG, wenn es Gründe gegeben hätte, die Entlastung zu verweigern. Ein Entlastungsbeschluss ist wegen eines Gesetzesverstoßes aber anfechtbar, wenn damit ein tatsächliches Verhalten gebilligt wird, das einen schwerwiegenden und eindeutigen Gesetzes- oder Satzungsverstoß darstellt (BGH AG 2013, 90; BGHZ 194, 14, juris Rn. 9 – Fresenius; BGHZ 153, 47, juris Rn. 15 – Macrotron). Eine Entlastung trotz eines schwerwiegenden und eindeutigen Gesetzesverstoßes verstößt gegen § 120 Abs. 2 Satz 1 AktG, ist mit der Treuepflicht der Mehrheit gegenüber der Minderheit nicht vereinbar und ist deshalb nach § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar (vgl. BGH AG 2013, 90; BGHZ 194, 14, juris Rn. 9 – Fresenius; BGHZ 153, 47, juris Rn. 15 – Macrotron).

17. Dabei beurteilt sich die Schwere des Verstoßes anhand einer wertenden Betrachtung. Zu berücksichtigen ist, ob trotz des Verstoßes die Anerkennung des Verhaltens als im Großen und Ganzen gesetzes- und satzungskonform noch vertretbar erscheint (vgl. OLG Stuttgart, AG 2012, 298, juris Rn. 152; Spindler/Stilz/Hoffmann, AktG, 2. Aufl., § 120 Rz. 49). Das Erfordernis der schwerwiegenden Pflichtverletzung soll die Entlastungsanfechtung wegen Bagatellverstößen ausschließen (Litzenberger, NZG 2010, 854, 856). An der nötigen Eindeutigkeit eines Verstoßes fehlt es jedenfalls dann, wenn sich der Entlastete nicht über eine zweifelsfreie Rechtslage hinweggesetzt hat, sondern sein Verhalten nach maßgeblichen Stimmen in der Literatur zulässig war und die Rechtslage nicht obergerichtlich oder höchstrichterlich geklärt ist (BGHZ 194, 14, juris Rn. 23; OLG Stuttgart, AG 2012, 298, juris Rn. 153; OLG Stuttgart, AG 2011, 93, juris Rn. 366; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, ZIP 2008, 1237, juris Rn. 52 f., bestätigt durch BGH, AG 2010, 79).

18. Eine Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses setzt voraus, dass die eindeutige und schwerwiegende Pflichtverletzung den Teilnehmern der Hauptversammlung bekannt oder auf Grund der ihnen zugänglichen Informationen zumindest erkennbar war (vgl. OLG Stuttgart, AG 2012, 298, juris Rn. 214; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, NZG 2009, 1110, juris Rn. 22; Spindler/Stilz/Hoffmann, AktG, 2. Aufl., § 120 Rn. 49; Bürgers/Körber/Reger, AktG, 3. Aufl., § 120 Rn. 5; MünchKommAktG/Kubis, 3. Aufl., § 120 Rn. 15; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 120 Rn. 12). Die Erkennbarkeit kann sich insbesondere auch daraus ergeben, dass die tatsächlichen Umstände der Hauptversammlung durch einen Redebeitrag vor Augen geführt wurden, wenn diese Umstände aus Sicht eines objektiven Durchschnittsaktionärs als unstreitig angesehen werden können (vgl. OLG Stuttgart, AG 2012, 298, juris Rn. 246 ff.; Bürgers/Körber/Reger, AktG, 3. Aufl., § 120 Rn. 5). Eine Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses scheidet dann aus, wenn die tatsächlichen Umstände, die den Vorwurf einer schwerwiegenden und eindeutigen Pflichtverletzung begründen, aus Perspektive der Hauptversammlung nicht aufgeklärt sind. Auf Umstände, die erst im Rahmen eines Anfechtungsprozesses aufgeklärt und bewiesen werden sollen, kann eine Anfechtung deshalb nicht gestützt werden (vgl. OLG Stuttgart, AG 2012, 298, juris Rn. 244; Spindler/Stilz/Hoffmann, AktG, 2. Aufl., § 120 Rn. 49; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 120 Rn. 12). Umstände, die erst nachträglich bekannt werden und die Ablehnung der Entlastung begründet hätten, können somit eine Anfechtung des Entlastungsbeschlusses nicht begründen (vgl. GroßkommAktG/Mülbert, 4. Aufl., § 120 Rn. 121).

19. Eine Pflicht zur Verweigerung der Entlastung kann sich grundsätzlich nur aus eindeutigen und schwerwiegenden Gesetzesverstößen ergeben, die in der Entlastungsperiode begangen wurden. Durch die Entlastung wird grundsätzlich nur das Verhalten der zu Entlastenden in dem Entlastungszeitraum gebilligt (vgl. GroßkommAktG/Mülbert, 4. Aufl., § 120 Rn. 94; Schmidt/Lutter/Spindler, AktG, 2. Aufl., § 120 Rn. 31), weshalb früheres Verhalten für die Entlastungsentscheidung grundsätzlich nicht relevant ist. Nicht gestützt werden kann die Verweigerung der Entlastung deshalb in der Regel auf Handlungen in früheren Zeiträumen, für die bereits Entlastung erteilt worden ist (vgl. OLG Stuttgart, AG 2011, 93, juris Rn. 369; MünchKomm AktG/Kubis, 3. Aufl., § 120 Rn. 54; Bürgers/Körber/Reger, AktG, 3. Aufl., § 120 Rn. 11; Schmidt/Lutter/Spindler, AktG, 2. Aufl., § 120 Rn. 37).

20. Nach allgemeinen Grundsätzen obliegt dem klagenden Aktionär die Darlegung und gegebenenfalls der Beweis sämtlicher Umstände, welche die Anfechtbarkeit des Beschlusses begründen (OLG Stuttgart, AG 2009, 124, juris Rn. 81; Spindler/Stilz/Würthwein, AktG, 2. Aufl., § 243 Rn. 264). Demgegenüber kann sich der Aktionär nicht pauschal auf ein „strukturelles Informationsgefälle“ zwischen Gesellschaft und Aktionär berufen. Zwar kann unter bestimmten Voraussetzungen nach den allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen der Vortrag des primär darlegungspflichtigen Anfechtungsklägers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen sein, wenn die Gesellschaft einer ihr obliegenden sekundären Darlegungslast in Bezug auf Tatsachen in ihrem Wahrnehmungsbereich nicht nachkommt (OLG Stuttgart, AG 2009, 124, juris Rn. 83). Für die Annahme einer sekundären Darlegungslast der Gesellschaft genügt aber weder die Berufung auf den Aspekt des Minderheitenschutzes (OLG Stuttgart, AG 2009, 124, juris Rn. 82; BGH II ZR 142/76, BGHZ 71, 40, juris Rn. 17) noch die Behauptung, dass dem Anfechtungskläger die Darlegung bestimmter Umstände wesentlich schwerer falle als der Gesellschaft (OLG Stuttgart, AG 2009, 124, juris Rn. 82; BGH IX ZR 293/95, NJW 1997, 128, juris Rn. 17).

21. Kann ein Aktionär nicht darlegen, dass die Verwaltung im Entlastungszeitraum einen eindeutigen und schwerwiegenden, für die Hauptversammlung erkennbaren Rechtsverstoß begangen hat, mag er allenfalls Anträge auf Zulassung der gerichtlichen Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen die angeblich pflichtwidrig handelnde Verwaltung nach § 148 Abs. 1 AktG oder auf die gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers nach § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG in Betracht ziehen. In beiden Fällen hat der Gesetzgeber jedoch die Antragsberechtigung des Aktionärs vom Erreichen eines bestimmten Quorums abhängig gemacht (§§ 142 Abs. 2 Satz 1, 148 Abs. 1 Satz 1 AktG). Auch diese Entscheidung des Gesetzgebers spricht dagegen, den vom Erreichen eines Quorums unabhängigen prozess über die Anfechtung eines Entlastungsbeschlusses in ein Verfahren zur „umfassenden gerichtlichen Kontrolle des Handelns der Verwaltung“ umzufunktionieren. In der Literatur wird daraus jedenfalls zu Recht ein Gebot des restriktiven Vorgehens bei der Feststellung eines Rechtsverstoßes im Rahmen der Entlastungsanfechtung abgeleitet (Spindler in Schmidt/Lutter/Spindler, AktG, 2. Aufl., § 120 Rn. 33).

22. Nach § 246 Abs. 1 AktG muss die Anfechtungsklage innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung erhoben werden. Es handelt sich hierbei um eine materiell-rechtliche Präklusionsfrist, deren Versäumung zur Unbegründetheit der Klage führt, was von Amts wegen zu berücksichtigen ist (vgl. Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 246 Rn. 21; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 12; Bürgers/Körber/Göz, AktG, 3. Aufl., § 246 Rn. 7).

23. Die Anfechtungsgründe sind abtrennbare Teile des Streitstoffs. Der Streitgegenstand der aktienrechtlichen Anfechtungsklage wird durch die jeweils geltend gemachten Beschlussmängelgründe als Teil des zugrunde liegenden Lebenssachverhalts bestimmt (BGH II ZR 63/08, AG 2010, 452, juris Rn. 3 mN; BGH II ZR 153/03, ZIP 2005, 706, juris Rn. 17 in Klarstellung zu BGHZ 152, 1 (II ZR 286/01)). Erforderlich ist, dass der konkrete Anfechtungsgrund innerhalb der Monatsfrist wenigstens in seinem tatsächlichen Kern dargelegt ist (vgl. BGH II ZR 230/91, BGHZ 120, 141, juris Rn. 42; BGH II ZR 153/03, ZIP 2005, 706, juris Rn. 17 in Klarstellung zu BGHZ 152, 1 (II ZR 286/01); Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 246 Rn. 26; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 19 f.; Bürgers/Körber/Göz, AktG, 3. Aufl., § 246 Rn. 13). Die Substantiierung des bereits in seinem Tatsachenkern vorgebrachten Anfechtungsgrundes ist auch nachträglich noch möglich (vgl. MünchKomm Akt/Hüffer, 3. Aufl., § 246 Rn. 44; Bürgers/Körber/Göz, AktG, 3. Aufl., § 246 Rn. 13). Dem entsprechend ist auch das Nachschieben von Anfechtungsgründen unzulässig; nachgeschobene Anfechtungsgründe sind nicht mehr zu berücksichtigen (vgl. BGH AG 2010, 452, juris Rn. 3 mN; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 246 Rn. 26; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 20; MünchKomm Akt/Hüffer, 3. Aufl., § 246 Rn. 45 f; Bürgers/Körber/Göz, AktG, 3. Aufl., § 246 Rn. 13).

24. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Aufsichtsrat sowie gegen Berater der Gesellschaft obliegt nach § 78 AktG dem Vorstand. Der Vorstand ist grundsätzlich verpflichtet, Schadensersatzansprüche gegen den Aufsichtsrat aus § 116 AktG zu prüfen und ggf. zu verfolgen.

25. Der Bundesgerichtshof hat für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch den Aufsichtsrat gegen den Vorstand folgende Grundsätze entwickelt: Die Entscheidung, ob ein Vorstandsmitglied auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden solle, erfordere zunächst die Feststellung des zum Schadensersatz verpflichtenden Tatbestandes in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht sowie eine Analyse des Prozessrisikos und der Beitreibbarkeit der Forderung. Eine Entscheidungsprärogative bestehe insoweit nicht. Führe eine sorgfältig und sachgerecht vorgenommene Prozessrisikoanalyse zu dem Ergebnis, dass der Gesellschaft voraussichtlich Schadensersatzansprüche gegen eines ihrer Vorstandsmitglieder zustünden, könne sich die Frage stellen, ob der Aufsichtsrat gleichwohl von einer Verfolgung des Anspruchs absehen könne. Auch bei dieser Entscheidung stehe dem Aufsichtsrat kein autonomer unternehmerischer Ermessensspielraum zu. Da die Entscheidung dem Unternehmenswohl verpflichtet sei, das grundsätzlich die Wiederherstellung des geschädigten Gesellschaftsvermögens verlange, werde der Aufsichtsrat von der Geltendmachung voraussichtlich begründeter Schadenersatzansprüche gegen einen pflichtwidrig handelnden Vorstand nur dann ausnahmsweise absehen dürfen, wenn gewichtige Interessen und Belange der Gesellschaft dafür sprechen, den ihr entstandenen Schaden ersatzlos hinzunehmen (vgl. grundlegend BGH II ZR 175/95, BGHZ 135, 244 – ARAG/Garmenbeck).

26. Diese Grundsätze gelten für die Prüfung und Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Aufsichtsrat durch den Vorstand entsprechend (vgl. MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 116 Rn. 30; Spindler/Stilz/Spindler, AktG, 2. Aufl., § 116 Rn. 119; Spindler/Stilz/Fleischer, AktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 89). Der Vorstand muss auch sonstige Ansprüche der Gesellschaft grundsätzlich durchsetzen, rechtzeitig geltend machen und deren Verjährung verhindern. Ein Absehen hiervon kann in begründeten Fällen pflichtgemäß sein, z.B. bei zweifelhafter Zahlungsfähigkeit (vgl. m.w. Beispielen Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, § 7 Rn. 69 f.).

27. Für die Frage der Sittenwidrigkeit einer Vergütung der Gesellschaftsorgane ist nicht der Zeitpunkt der Fälligkeit und Auszahlung relevant, sondern der Zeitpunkt des Abschlusses der Vergütungsvereinbarung (vgl. OLG Stuttgart, 20 U 2/10, AG 2011, 93, juris Rn. 447 mN; Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 138 Rn. 9 f mN).

28. Für die Frage eines Verstoßes gegen § 87 Abs. 1 AktG ist der Abschluss der Vergütungsvereinbarung entscheidend (vgl. Bürgers/Körber/Bürgers/Israel, AktG, 3. Aufl., § 87 Rn. 4; MünchKommAktG/Spindler, 4. Aufl., § 87 Rn. 119). Wurde die Vergütungsvereinbarungen noch vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung vom 31.07.2009 – VorstAG – geschlossen, gilt für diese die Neufassung noch nicht (vgl. Spindler/Stilz/Fleischer, AktG, 2. Aufl., § 87 Rn. 38). Die vormalige Fassung des § 87 Abs. 1 AktG sah nur vor, dass der Aufsichtsrat bei der Festsetzung der Gesamtbezüge des einzelnen Vorstandsmitglieds dafür zu sorgen habe, dass diese in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben des Vorstandsmitglieds und zu der Lage der Gesellschaft stehen.

29. Ein Verstoß der Vergütungsvereinbarung gegen § 87 Abs. 1 AktG würde nicht zu deren Unwirksamkeit führen – ein Verbotsgesetz liegt in dieser Vorschrift nicht (vgl. Bürgers/Körber/Bürgers/Israel, AktG, 3. Aufl., § 87 Rn. 7; Spindler/Stilz/Fleischer, AktG. 2. Aufl., § 87 Rn. 58 m. Hinweisen zur abweichenden Ansicht sowie Rechtsfolgen im Übrigen).

30. Eine Sittenwidrigkeit oder sonstige Unwirksamkeit der Vergütungsvereinbarung ergibt sich auch nicht aus dem Anteil der erfolgsabhängigen Bestandteile der Vergütung. Feste gesetzliche Regelungen zur zulässigen Höhe der erfolgsabhängigen Bestandteile einer Vergütung an der Gesamtvergütung bestehen nicht einmal seit der Neuregelung von § 87 Abs. 1 AktG durch das VorstAG (zur Diskussion hierüber vgl. Henssler/Strohn/Dauner-Lieb, GesR, 2. Aufl., § 87 AktG Rn. 30; Spindler/Stilz/Fleischer, AktG, 2. Aufl., § 87 Rn. 34), erst recht nicht vor dieser Neufassung des § 87 Abs. 1 AktG. Die damals geltende Fassung des § 87 Abs. 1 AktG enthielt überhaupt keine Regelung zu variablen Vergütungsbestandteilen und sah dem entsprechend auch keine Begrenzung des Anteils der variablen Vergütung an der Gesamtvergütung vor. Das von der Klägerin zitierte BMF-Schreiben zu Grundsätzen über die Anerkennung von Tantiemezusagen an Gesellschafter-Geschäftsführer (BMF v. 01.01.2002 – IV A 2 – S 2742 – 4/02) betrifft die körperschaftsteuerliche Anerkennung von Tantiemezusagen und hat nichts mit der Frage der zivilrechtlichen Wirksamkeit oder Sittenwidrigkeit einer Vergütungsvereinbarung zu tun. Selbst wenn im Übrigen – insbesondere nach heutiger Rechtslage – diskutiert wird, bis zu welchem Anteil an der Gesamtvergütung eine variable Vergütung zulässig ist, bedeutet dies nicht, dass eine höhere variable Vergütung sittenwidrig und damit unwirksam wäre.

31. § 87 Abs. 2 AktG ermöglicht nur eine Herabsetzung der VergütungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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für die Zukunft (vgl. MünchKommAktG/Spindler, 4. Aufl., § 87 Rn. 202; Schmidt/Lutter/Seibt, AktG, 2. Aufl., § 87 Rn. 20). Es ist zwar zutreffend, dass § 87 Abs. 2 AktG einer Rückforderung nicht entgegen steht, wenn die Vergütungsvereinbarungen sittenwidrig und nichtig waren, da sich ein Rückzahlungsanspruch dann aus Bereicherungsrecht ergäbe, dem § 87 Abs. 2 AktG nicht entgegen stünde. § 87 Abs. 2 AktG stellt dagegen keine eigene Anspruchsgrundlage für die Rückforderung bereits durch Arbeitstätigkeit verdienter Bezüge dar.

32. Die gesetzlich vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen für die Aufsichtsratsmitglieder ergeben sich aus §§ 100 und 105 AktG. Weitergehende persönliche Voraussetzungen sind gesetzlich nicht vorgegeben. Insbesondere ist die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder keine Voraussetzung für die wahl und – auch ständige – Interessenkonflikte hindern nach bestehender Gesetzeslage die wahl nicht (vgl. MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 100 Rn. 14, 46, 78 ff.; Spindler/Stilz/Spindler, AktG, 2. Aufl., § 100 Rn. 34 f.; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel, AktG, 3. Aufl., § 100 Rn. 7 ; Schmidt/Lutter/Drygala, AktG, 2. Aufl., § 100 Rn. 27 f, der allerdings ein präventives Verbot bei massiven Interessenkonflikten befürwortet; Hüffer, AktG, 11. Aufl., § 100 Rn. 3; Henssler/Strohn/Henssler, GesR, 2.Aufl., § 100 AktG Rn. 4, 18). Die verweigerte Entlastung in vorangegangenen Geschäftsjahren stellt ebenfalls kein Wahlhindernis dar (vgl. Spindler/Stilz/Spindler, AktG, 2. Aufl., § 100 Rn. 36).

33. Der DCGK enthält für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats in Ziff. 5.4.1 die Aussage, dass der Aufsichtsrat so zusammenzusetzen ist, dass seine Mitglieder insgesamt über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen. Nach Ziff. 5.4.2 DCGK soll dem Aufsichtsrat eine nach seiner Einschätzung angemessene Anzahl unabhängiger Mitglieder angehören.

34. Die Kodexempfehlungen stellen kein Gesetzesrecht dar, so dass die dortigen Empfehlungen keine Voraussetzungen für die Wählbarkeit begründen und allein eine Missachtung der Kodexempfehlungen nicht zur Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der wahl der Aufsichtsratsmitglieder führt (vgl. Hüffer, AktG, 11. Aufl., § 161 Rn. 31; Henssler/Strohn/Vetter, GesR, 2.Aufl., § 161 AktG Rn. 25; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
AG 2009, 294, juris Rn. 37; Habersack, Festschrift für Goette, 2011, S. 122). Allerdings sind Abweichungen von dem Kodex in der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG aufzuführen.

35. Ebenfalls keine bindenden Wahlvoraussetzungen ergeben sich aus den Empfehlungen der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 15. Februar 2005 zu den Aufgaben von nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats (2005/162/EG).

36. Nach § 131 Abs. 1 S. 1 AktG ist jedem Aktionär auf Verlangen in der Hauptversammlung von dem Vorstand Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben, soweit sie zur sachgerechten Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist. Nach § 243 Abs. 4 S.1 AktG kann wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Erteilung der Information nur angefochten werden, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte.

37. Voraussetzung eines Auskunftsrechts der Aktionäre ist somit, dass die Auskunft aus Sicht eines objektiv urteilenden Aktionärs zur Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich bzw. die Information in diesem Sinne wesentlich ist. Die Begriffe „erforderlich“ in § 131 Abs. 1 AktG und „wesentlich“ in § 243 Abs. 4 S. 1 AktG sind inhaltsgleich: Auskünfte, die aus der Sicht eines objektiven Durchschnittsaktionärs zur sachgemäßen Beurteilung eines Gegenstands der Tagesordnung nicht erforderlich sind, können aus Sicht eines objektiv urteilenden Aktionärs für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte bei der Beschlussfassung zu diesem Tagesordnungspunkt nicht wesentlich sein (vgl. OLG Stuttgart, AG 2015, 163, juris Rn. 117; OLG Stuttgart, AG 2011, 73, juris Rn. 524; Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 243 Rn. 251 und Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 293 g Rn. 8). Soweit im Folgenden der Begriff Erforderlichkeit im Sinne von § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG verwendet wird, ist damit zugleich die Wesentlichkeit im Sinne von § 243 Abs. 4 S. 1 AktG angesprochen.

38. Maßstab für die Erforderlichkeit bzw. Wesentlichkeit einer Auskunft ist die Sicht eines objektiv urteilenden Durchschnittsaktionärs, der die Gesellschaftsverhältnisse nur auf Grund allgemein bekannter Tatsachen kennt und daher die begehrte Auskunft als wesentliches Beurteilungselement benötigt (vgl. BGH WM 2014, 618, juris Rn. 26; BGHZ 160, 385, juris Rn. 9; BGHZ 180, 9 juris Rn. 39; OLG Stuttgart, AG 2015, 163, juris Rn. 118; OLG Stuttgart AG 2011, 73, juris Rn. 510). Hierdurch wird der Auskunftsanspruch des Aktionärs sowohl in quantitativer und qualitativer Hinsicht als auch in Bezug auf seinen Detaillierungsgrad begrenzt (BGH WM 2014, 618, juris Rn. 26; BGHZ 180, 9, juris Rn. 39).

39. Nicht jede marginale Information ist in diesem Sinne zur Beurteilung eines Beschlussgegenstandes erforderlich. Vielmehr muss somit eine gewisse Maßgeblichkeitsschwelle überschritten sein (vgl. OLG Stuttgart, AG 2015, 163, juris Rn. 119; OLG Stuttgart, AG 2012, 377, juris Rn. 356; OLG Stuttgart, AG 2011, 73, juris Rn. 511; Spindler/Stilz/Siems, AktG, 2. Aufl., § 131 Rn. 28; Bürgers/Körber/Reger, AktG, 2. Aufl., § 131 Rn. 11; MünchKommAktG/Kubis, 34. Aufl., § 131 Rn. 38; ähnlich Großkommentar AktG/Decher, 4. Aufl., § 131 Rn. 144 [„wesentliches Element für die Beurteilung“]; ebenso Schmidt/Lutter/Spindler, AktG, 2. Aufl., § 131 Rn. 30; Spindler/Stilz/Würthwein, AktG, 2. Aufl., § 243 Rn. 250 [Ausscheiden „unerheblicher“ Informationen]). Das Auskunftsrecht des § 131 AktG dient nicht der allgemeinen Kontrolle der Verwaltung durch die Aktionäre, sondern nur der sachgerechten Ausübung der Mitgliedschaftsrechte im Zusammengang mit der konkreten Tagesordnung (vgl. OLG Stuttgart, AG 2015, 163, juris Rn. 119; OLG Stuttgart, AG 2012, 377, juris Rn. 355; Großkommentar AktG/Decher, 4. Aufl., § 131 Rn. 245).

40. Soweit die Verletzung des Auskunftsrechts im Rahmen der Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses geltend gemacht wird, kann nur die unzureichende Erteilung von Auskünften gerügt werden, die gerade zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich waren, zu dem der angefochtene Beschluss gefasst wurde (vgl. OLG Stuttgart, AG 2015, 163, juris Rn. 120; OLG Stuttgart, AG 2011, 73, juris Rn. 507).

41. Hinsichtlich der Entlastungentscheidung muss sich das Auskunftsbegehren auf Vorgänge von einigem Gewicht richten, die für die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit der Verwaltung von Bedeutung sind (vgl. BGH II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, juris Rn. 10; BGH II ZR 48/11, BGHZ 194, 14, juris Rn. 37). Die Organe haben bei der Beschlussfassung über die Entlastung darüber zu entscheiden, ob die Tätigkeit der Organmitglieder im abgelaufenen Geschäftsjahr zu billigen ist, sie in der Unternehmensführung eine „glückliche Hand“ bewiesen haben und ihnen das Vertrauen auch für ihre künftige Tätigkeit auszusprechen ist (BGH II ZB 28/12, BGHZ 198, 354, juris Rn. 39 mwN). Grundsätzlich beschränkt sich das Auskunftsrecht nur auf Vorgänge im Entlastungszeitraum (vgl. OLG Stuttgart, AG 2011, 93, juris Rn. 615; MünchKommAktG/Kubis, 3. Aufl., § 131 Rn. 55; Großkommentar AktG/Decher, 4. Aufl., § 131 Rn. 150). Im Einzelfall kann sich das Auskunftsrecht auch auf Vorgänge außerhalb des Geschäftsjahres, für das Entlastung erteilt wird, erstrecken, wenn diese Geschehnisse in den Entlastungszeitraum hinein fortwirken oder es sich um neue Gesichtspunkte handelt, die einen zurückliegenden Vorgang in einem neuen Licht erscheinen lassen (vgl. BGH II ZR 250/02, BGHZ 160, 385; OLG Stuttgart, AG 2012, 377, juris Rn. 373; OLG Stuttgart, AG 2011, 93, juris Rn. 615 jeweils mwN).

42. Inhaltlich hat die Auskunft nach § 131 Abs. 2 Satz 1 AktG den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. Sie muss demnach vollständig und sachlich zutreffend sein (vgl. OLG Stuttgart, AG 2015, 163, juris Rn. 122; OLG Stuttgart, AG 2012, 377, juris Rn. 397 und 405; OLG Stuttgart AG 2011, 73, juris Rn. 606). Ob der Gegenstand der Frage vollständig beantwortet wurde, bestimmt sich nach dem Detaillierungsgrad der Frage, wobei die Antwort umso weniger konkret ausfallen muss je pauschaler die Frage gestellt wird (vgl. OLG Stuttgart, AG 2015, 163, juris Rn. 122; OLG Stuttgart, AG 2012, 377, juris Rn. 400; OLG Stuttgart, AG 2011, 73, juris Rn. 607 m.w.N.). Besteht das Informationsbedürfnis des Aktionärs danach fort, muss er dies durch eine erneute, detailliertere Frage kundtun (vgl. OLG Stuttgart, AG 2015, 163, juris Rn. 122; OLG Stuttgart, AG 2012, 377, juris Rn. 400; OLG Stuttgart, AG 2005, 94, juris Rn. 47; Hüffer, AktG, 11. Aufl., § 131 Rn. 21; Bürgers/Körber/Reger, AktG, 3. Aufl., § 131 Rn. 17; Schmidt/Lutter/Spindler, AktG, 2. Aufl., § 131 Rn. 63).

43. Pauschal gestellte Fragen dürfen auch pauschal beantwortet werden. Bei einer pauschal gestellten Frage und einer dem entsprechend pauschalen Antwort muss der Aktionär durch eine Nachfrage deutlich machen, dass sein Informationsinteresse auf bestimmte Detailauskünfte gerichtet ist (vgl. BGH II ZB 28/12, BGHZ 198, 354, juris Rn. 44).

44. Der Auskunftsanspruch des Aktionärs wird nur durch eine sachlich zutreffende Auskunft erfüllt (vgl. OLG Stuttgart, AG 2015, 163, juris Rn. 123; OLG Stuttgart, AG 2012, 377, juris Rn. 400; OLG Stuttgart, AG 2011, 73, juris Rn. 527; MünchKommAktG/Kubis, 3. Aufl., § 131 Rn. 73 und 69; Spindler/Stilz/Siems, AktG, 2. Aufl., § 131 Rn. 69). Richtet sich die Frage auf eine subjektive Einschätzung des Vorstands, kann diesem jedoch nicht entgegen gehalten werden, die von ihm dazu erteilte Auskunft sei objektiv falsch (vgl. OLG Stuttgart, AG 2015, 163, juris Rn. 123; OLG Stuttgart, AG 2012, 377, juris Rn. 400; OLG Stuttgart, AG 2011, 73, juris Rn. 571). Kann man über die Richtigkeit einer Aussage geteilter Meinung sein, so genügt der Vorstand seiner Auskunftspflicht im Übrigen grundsätzlich, wenn er die nach seiner Auffassung richtige Auskunft erteilt (OLG Stuttgart, AG 2015, 163, juris Rn. 123; Großkommentar AktG/Decher, 4. Aufl., § 131 Rn. 246).

45. Die Beantwortung verschiedener inhaltsgleicher oder inhaltsähnlicher Fragen kann auch in einer einzigen umfassenden Antwort zusammengefasst werden (vgl. MünchkommAktG/Kubis, 3. Aufl., § 131 Rn. 80).

46. Nach allgemeinen Grundsätzen obliegen dem klagenden Aktionär die Darlegung und gegebenenfalls der Beweis sämtlicher Umstände, die die Anfechtbarkeit des Beschlusses begründen. Hierzu gehört grundsätzlich auch die Verletzung einer Informationspflicht, so dass der klagende Aktionär insbesondere die Beweislast für die Erforderlichkeit der Auskunft und grundsätzlich auch für die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Auskunft trägt (vgl. OLG Stuttgart, AG 2015, 163, juris Rn. 124; Würthwein in Spindler/Stilz, 2. Aufl., § 243 Rn. 264 ff.; Hüffer in Münchener Kommentar AktG, 3. Aufl., § 243 Rn. 144 f.). Im Hinblick auf die größere Sachnähe der Gesellschaft betreffend Sachfragen, die sich in ihrer Sphäre abspielen, können insbesondere in Bezug auf die Unrichtigkeit einer Auskunft die Grundsätze der sekundären Darlegungslast Anwendung finden. Diese entbinden allerdings nicht von der Verpflichtung zu schlüssigem Vortrag, weshalb die Anfechtungskläger ihrer Darlegungslast nicht schon durch schlichte Behauptungen genügen. Statt dessen haben sie zumindest ernsthafte Anhaltspunkte für die von ihnen behauptete Unrichtigkeit einer Auskunft aufzuzeigen (vgl. OLG Stuttgart, AG 2015, 163, juris Rn. 124; Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 243 Rn 265; Hüffer in Münchener Kommentar AktG, 3. Aufl., § 243 Rn. 148).

47. Der konkrete Anfechtungsgrund muss innerhalb der Monatsfrist wenigstens in seinem tatsächlichen Kern dargelegt ist (vgl. BGH II ZR 230/91, BGHZ 120, 141, juris Rn. 42; BGH II ZR 153/03, ZIP 2005, 706, juris Rn. 17 in Klarstellung zu BGHZ 152, 1 (II ZR 286/01); Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 246 Rn. 26; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 19 f.; Bürgers/Körber/Göz, AktG, 3. Aufl., § 246 Rn. 13). Die Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses wegen Informationspflichtverletzungen setzt dem entsprechend die konkrete Angabe der angeblich in der Hauptversammlung nicht beantworteten Fragen innerhalb der Frist des § 246 Abs. 1 AktG voraus (vgl. BGH AG 2009, 285, Leitsatz 6 und Rn. 34; OLG Stuttgart 20 AktG 1/14, AG 2015, 163, juris Rn. 159). Wird die Unrichtigkeit einer erteilten Antwort gerügt, muss auch die Antwort, die der Anfechtungskläger für unrichtig hält, vor Ablauf der Anfechtungsfrist vorgetragen werden (vgl. OLG Stuttgart, AG 2015, 163, juris Rn. 159; OLG Stuttgart, AG 2011, 93, juris Rn. 633; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, AG 2013, 264, juris Rn. 73).

OLG Stuttgart, Beschluss vom 03.02.2015 – 8 W 49/15

§ 2 Abs 2 GmbHG, § 9c Abs 1 S 1 GmbHG, § 11 Abs 2 GmbHG, § 141 S 1 BGB, § 180 S 1 BGB

1. Bei der Gründung einer Einmann-GmbH ist das Handeln eines Vertreters ohne Vertretungsmacht bzw. ohne formgültige Bevollmächtigung nach § 180 S. 1 BGB unwirksam. Eine nachträgliche Genehmigung der Gründungserklärung scheidet aus, weswegen die Erklärung nichtig ist.

2. Die Nichtigkeit der Errichtungserklärung des Einmann-Gründers hat zur Folge, dass auch der Gesellschaftsvertrag insgesamt nichtig ist.

3. Das Wirksamwerden des nichtigen Gesellschaftsvertrages ist mit ex-nunc-Wirkung nur dadurch möglich, dass der Gründer den Vertrag gemäß § 141 S. 1 BGB nachträglich bestätigt. Die Bestätigung bedarf dann wiederum der notariellen Beurkundung.

Es entspricht der ganz herrschenden Meinung, dass das Handeln eines Vertreters ohne Vertretungsmacht bzw. ohne formgültige Bevollmächtigung (§ 2 Abs. 2 GmbHG) bei der Gründung einer Einmann-GmbH nicht genehmigungsfähig und die Gründungserklärung daher nichtig ist. Denn diese erfolgt durch ein einseitiges Errichtungsgeschäft des Gründers. An die Stelle der vertraglichen Einigung tritt die einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung des alleinigen Gründers. Dieser Organisationsakt ist ein einseitiges Rechtsgeschäft und unterliegt den dafür geltenden Vorschriften des BGB. Bei Vornahme durch einen vollmachtlosen bzw. nicht formgültig bevollmächtigten Vertreter ist die Gründung deshalb nach § 180 S. 1 BGB unwirksam. Eine nachträgliche Genehmigung scheitert bereits am Wortlaut des § 180 S. 1 BGB sowie vor allem an dessen Zweck. § 180 BGB dient der notwendigen Rücksichtnahme auf den Erklärungsempfänger. Empfänger der Errichtungserklärung des Einmann-Gründers ist der Rechtsverkehr. Aus seiner Sicht ist die Gründung einer juristischen Person ein wichtiger Vorgang, über dessen Wirksamkeit sogleich Klarheit herrschen muss. Es kann dem Alleingesellschafter nicht gestattet werden, den Gründungsvorgang längere Zeit offen zu halten und die Handlungsfähigkeit der Vor-GmbH, die Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG und die Vorbelastungshaftung des Alleingesellschafters in der Schwebe zu halten. Denn solche Unsicherheiten können sich nachteilig auf die Sicherheit des Rechtsverkehrs auswirken. Zutreffend ist damit davon auszugehen, dass die von dem Vertreter ohne (formgültige) Vertretungsmacht abgegebene Gründungserklärung nichtig ist. Die Nichtigkeit der Errichtungserklärung des Einmann-Gründers hat zur Folge, dass auch der Gesellschaftsvertrag insgesamt nichtig ist. Da die Gesellschaft in einem solchen Fall nicht ordnungsgemäß errichtet wurde, darf der Gesellschaftsvertrag weder von einem Notar beurkundet noch darf die Gesellschaft vom Registergericht eingetragen werden (§ 9c Abs. 1 S. 1 GmbHG). Das Wirksamwerden des nichtigen Gesellschaftsvertrages ist mit ex-nunc-Wirkung nur dadurch möglich, dass der Gründer den Vertrag gemäß § 141 S. 1 BGB nachträglich bestätigt. Die Bestätigung bedarf dann wiederum der notariellen Beurkundung. (Vergleiche hierzu: Grooterhorst NZG 2007, 605; Wachter – der Beteiligte Z. 2 im vorliegenden Verfahren – GmbHR 2003, 660; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 20. Auflage 2013, § 2 GmbHG Rn. 7 und Rn. 22; Roth in Roth/Altmeppen, GmbH-Gesetz, 7. Auflage 2012, § 2 GmbHG Rn. 30; Schilken in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 180 BGB Rn. 11; Schramm in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 180 BGB Rn. 3; LG Berlin GmbHR 1996, 123; OLG Schleswig, Beschluss vom 4. April 1993, Az. 9 W 26/93, in juris; je m.w.N.; anderer Auffassung: Hasselmann ZIP 2012, 1947, und Dürr GmbHR 2008, 408, denen der Senat jedoch aus den vorgenannten Gründen nicht folgt, sondern sich der herrschenden Meinung anschließt).

OLG Stuttgart, Beschluss vom 02.12.2014 – 20 AktG 1/14

AktG §§ 131, 243, 246a, 293g, 304, 305

1. Offensichtlich unbegründet nach § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG ist eine Anfechtungsklage, wenn sie – sei es auch aufgrund komplexer rechtlicher Erwägungen – nach der Rechtsauffassung des im Freigabeverfahren erkennenden Senats aufgrund des unstreitigen Sachverhalts eindeutig unbegründet ist oder – sofern ihr Erfolg von einer Beweisaufnahme abhängt – mit eindeutig überwiegender Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg haben wird (OLG Stuttgart, AG 2013, 604, juris Rn. 119; OLG Stuttgart, AG 2009, 204, juris Rn. 31; OLG Stuttgart, AG 2004, 105, juris Rn. 5; OLG Stuttgart, AG 2003, 456, juris Rn. 36; OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
, NZG 2005, 86; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Der Konzern 2014, 108, juris Rn. 7: wenn eine andere Beurteilung nicht oder kaum vertretbar erscheint; vgl. auch Drescher in Henssler/Spohn, GesR, 2. Aufl., § 246a AktG Rn. 5; Hüffer in Münchener Kommentar AktG, 3. Aufl., § 246 a Rn. 20 ff. m.w.N.). Bei der Beurteilung von Rechtsfragen ist keine Eindeutigkeit im Sinne einer Evidenz zu fordern; es genügt vielmehr, wenn die Rechtsfragen aus Sicht des Senats eindeutig im Sinne einer Unbegründetheit der Klage zu beantworten sind, ohne dass es darauf ankommt, ob dazu auch andere Standpunkte vertreten werden (OLG Stuttgart, AG 2013, 604, juris Rn. 119; OLG Stuttgart, AG 2009, 204, juris Rn. 31 m.w.N.).

2. Nach §§ 304 Abs. 3 S. 2, 305 Abs. 5 S. 1 AktG kann die Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses nicht darauf gestützt werden, dass der Vertrag keinen angemessenen Ausgleich bzw. keine angemessene Abfindung vorsieht. Der Anfechtungsausschluss umfasst sämtliche Bewertungsrügen, d.h. alle Rügen, die die Höhe des Ausgleichs betreffen (vgl. Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 86; Stephan in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 110; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, ZIP 2009, 518, juris Rn. 53). Bewertungsrügen sind im Spruchverfahren bei der Frage der Angemessenheit von Abfindung und Ausgleich zu prüfen.

3. Nach § 17 Abs. 2 AktG wird von einem im Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen vermutet, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist. Dies führt nach § 18 Abs. 1 S. 3 AktG zur Vermutung des Vorliegens eines Konzerns. Wesentliches Merkmal eines Konzerns ist die Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung (§ 18 Abs. 1 S. 1 AktG).

4. Besteht zwischen dem herrschenden Unternehmen und der abhängigen Gesellschaft keine Verbindung durch Unternehmensverträge, liegt ein faktischer KonzernBitte wählen Sie ein Schlagwort:
faktischer Konzern
Konzern
vor. Ein faktischer KonzernBitte wählen Sie ein Schlagwort:
faktischer Konzern
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ist rechtlich zulässig und wird von dem geltenden Aktienrecht als zulässige Form der Unternehmensverbindung angesehen (vgl. BGH NZG 2008, 831, juris Rn. 17). Die abhängige Gesellschaft wird durch die Regelungen in §§ 311 ff. AktG geschützt, die insbesondere eine Ausgleichspflicht bei durch das herrschende Unternehmen veranlassten nachteiligen Maßnahmen sowie besondere Berichts- und Prüfungspflichten vorsehen.

5. Rechtlich zulässig und tatsächlich üblich ist es, dass zwischen herrschenden und beherrschten Unternehmen personelle Verflechtungen auf Leitungsebene bestehen und herrschende Unternehmen den Vorstand der abhängigen Gesellschaft mit eigenen Vorstandsmitgliedern im Wege eines Vorstandsdoppelmandats oder mit Personen ihres Vertrauens besetzen (zur Zulässigkeit: BGH ZIP 2009, 1162, juris Rn. 14 f.).

6. Hieraus ergibt sich für die Vorstandsmitglieder aber trotz der hiermit verbundenen Einflussmöglichkeiten des herrschenden Unternehmens sowie des mit dem gleichzeitigen Einsatz bei zwei Gesellschaften verbundenen Loyalitätskonflikts kein Freibrief zu Gunsten der Konzernspitze, vielmehr haben die Vorstandsmitglieder bei ihren Entscheidungen die Interessen des jeweiligen Pflichtenkreises wahrzunehmen (BGH ZIP 2009, 1162, juris Rn. 16).

7. Weder die Bildung eines faktischen Konzerns noch die personellen Verflechtungen auf Vorstandsebene bis hin zu Doppelmandaten führen dazu, dass bereits ein vorweggenommener Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrag vorliegt. Im Gegenteil ist die Bildung eines faktischen Konzerns und die einheitliche Leitung dieses Konzerns sowie die häufig damit verbundene und zulässige personelle Verflechtung auf Leitungsebene eine von dem geltenden Aktienrecht zugelassene Möglichkeit der Unternehmensverbindung neben der Unternehmensverbindung durch Unternehmensverträge. Die beherrschte Gesellschaft wird über die Regelungen in §§ 311 ff. AktG geschützt. Für die Vorstände der beherrschten Gesellschaft gelten die Pflichten des § 76 Abs. 1 AktG (vgl. Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl., § 76 Rn. 27).

8. Nach ganz überwiegender und zutreffender Ansicht ist die Abberufung eines satzungsmäßig bestimmten Versammlungsleiters nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässig, insbesondere wenn es der Hauptversammlung auf Grund schwerwiegender Verfahrensverstöße oder aus ähnlichen, ebenso gewichtigen Gründen nicht zumutbar gewesen wäre, an der Person des Versammlungsleiters festzuhalten (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil v. 02.10.2012, 5 U 10/12, juris Rn. 61; OLG BremenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Bremen
, AG 2010, 256, juris Rn. 32; OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, AG 2001, 359, juris Rn. 89; Wicke in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., Anh. § 119 Rn. 4).

9. Eine Abstimmung über einen Abwahlantrag setzt zumindest voraus, dass ein wichtiger Grund in diesem Sinne schlüssig vorgetragen ist (vgl. OLG BremenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Bremen
, AG 2010, 256, juris Rn. 33 f; OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
, AG 2001, 359, juris Rn. 89; Wicke in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., Anh. § 119 Rn. 4).

10. Die notarielle Niederschrift über die Hauptversammlung erbringt als öffentliche Urkunde vollen Beweis über die beurkundeten Vorgänge nach § 415 ZPO (vgl. Reger in Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl., § 130 Rn. 2; Hüffer, AktG, 11. Aufl., § 130 Rn. 2).

11. Allein die Tatsache einer Redezeitbeschränkung stellt grundsätzlich keinen wichtigen Grund für eine Abwahl des Versammlungsleiters dar, so dass auch der reine Bezug auf die erfolgte Redezeitbeschränkung keinen schlüssigen Vortrag eines wichtigen Grundes enthält.

12. Grundsätzlich sind Redezeitbeschränkungen in der Hauptversammlung sowohl auf Grundlage einer Satzungsermächtigung nach § 131 Abs. 2 Satz 2 AktG als auch auf Grundlage eigenen Rechts des Versammlungsleiters zulässig (vgl. BGH ZIP 2010, 575, juris Rn. 29; so auch der Gesetzgeber in der Begründung des UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 17).

13. Es gehört zu den Aufgaben des Versammlungsleiters, für eine sachlich erschöpfende, gleichzeitig aber auch im Interesse aller Aktionäre zeitlich angemessene Abwicklung der Hauptversammlung Sorge zu tragen. Dabei sollte eine normale Hauptversammlung, in der keine tiefgreifenden unternehmensstrukturellen Maßnahmen zu erörtern sind, in vier bis sechs Stunden abgewickelt sein, während bei darüber hinausgehendem Inhalt eine Abwicklung zumindest an demselben Tag, an dem die Hauptversammlung begonnen wurde, erfolgen sollte (vgl. für die Dauer einer normalen HV: BT-Drucks. 15/5092, S. 17; BGH ZIP 2010, juris Rn. 29; für die Dauer auch bei schwierigeren Themen: Wicke in Spindler/Stilz, 2. Aufl., Anh. § 119 Rn. 9: an demselben Tag und nicht über 12 Stunden; ebenso Kubis in Münchener Kommentar AktG, 3. Aufl., 2013, § 121 Rn. 35 und 38; Hüffer, AktG, 11. Aufl., § 121 Rn. 17).

14. Eine Beschränkung der Redezeit mit dem Ziel, eine zeitlich angemessene und sachbezogene Abwicklung der Hauptversammlung zu gewährleisten, ist grundsätzlich zulässig. Bei einer generellen Redezeitbeschränkung ist eine Beschränkung auf 10 bis 15 Minuten pro Redner und zu einem späteren Zeitpunkt 5 Minuten regelmäßig zulässig (vgl. Kubis in Münchener Kommentar AktG, § 119 Rn. 166; Wicke in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., Anh. § 119 Rn. 11; Hüffer, AktG, 11. Aufl., § 129 Rn. 29).

15. In jedem Fall hat der Versammlungsleiter sich an dem Gebot der Sachdienlichkeit zu orientieren sowie das Gleichbehandlungsgebot und das Verhältnismäßigkeitsprinzip zu wahren und darf nur Maßnahmen anordnen, die zur sachgemäßen Erledigung der Geschäfte der Hauptversammlung notwendig sind. Das Ermessen des Versammlungsleiters ist unter Berücksichtigung der konkreten Umstände der Hauptversammlung pflichtgemäß auszuüben (vgl. BGH ZIP 2010, 575, juris Leitsatz 3 und Rn. 16).

16. Wird der Abwahlantrag des Versammlungsleiters mit unspezifizierten Schlagworten wie „offensichtliche Unfähigkeit und Überforderung“ begründet, liegt keine hinreichende schlüssige Darlegung eines wichtigen Grunds vor. Hierzu hätten konkrete Tatsachen vorgetragen werden müssen, die den Schluss auf die behauptete Unfähigkeit zuließen (vgl. OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, AG 2001, 359, juris Rn. 89).

17. Nach § 131 Abs. 1 S. 1 AktG ist jedem Aktionär auf Verlangen in der Hauptversammlung von dem Vorstand Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben, soweit sie zur sachgerechten Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist. Ist Gegenstand der Tagesordnung ein Unternehmensvertrag, ist jedem Aktionär nach § 293g Abs. 3 AktG in der Hauptversammlung Auskunft auch über alle für den Vertragsschluss wesentlichen Angelegenheiten des anderen Vertragsteils zu geben.

18. Nach § 243 Abs. 4 S.1 AktG kann wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Erteilung der Information nur angefochten werden, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte.

19. Voraussetzung eines Auskunftsrechts der Aktionäre ist somit, dass die Auskunft aus Sicht eines objektiv urteilenden Aktionärs zur Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich bzw. die Information in diesem Sinne wesentlich ist. Die Begriffe „erforderlich“ in § 131 Abs. 1 AktG und „wesentlich“ in § 243 Abs. 4 S. 1 AktG sowie § 293g Abs. 3 AktG sind inhaltsgleich: Auskünfte, die aus der Sicht eines objektiven Durchschnittsaktionärs zur sachgemäßen Beurteilung eines Gegenstands der Tagesordnung nicht erforderlich sind, können aus Sicht eines objektiv urteilenden Aktionärs für die sachgerechte Wahrnehmung seiner teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte bei der Beschlussfassung zu diesem Tagesordnungspunkt nicht wesentlich sein (vgl. OLG Stuttgart, AG 2011, 73, juris Rn. 524; Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 243 Rn. 251 und Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 293 g Rn. 8). Soweit im Folgenden der Begriff Erforderlichkeit im Sinne von § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG verwendet wird, ist damit zugleich die Wesentlichkeit im Sinne von § 243 Abs. 4 S. 1 AktG und § 293g Abs. 3 AktG angesprochen.

20. Maßstab für die Erforderlichkeit bzw. Wesentlichkeit einer Auskunft ist die Sicht eines objektiv urteilenden Durchschnittsaktionärs, der die Gesellschaftsverhältnisse nur auf Grund allgemein bekannter Tatsachen kennt und daher die begehrte Auskunft als wesentliches Beurteilungselement benötigt (vgl. BGH WM 2014, 618, juris Rn. 26; BGHZ 160, 385, juris Rn. 9; BGHZ 180, 9 juris Rn. 39; OLG Stuttgart AG 2011, 73, juris Rn. 510). Hierdurch wird der Auskunftsanspruch des Aktionärs sowohl in quantitativer und qualitativer Hinsicht als auch in Bezug auf seinen Detaillierungsgrad begrenzt (BGH WM 2014, 618, juris Rn. 26; BGHZ 180, 9, juris Rn. 39).

21. Nicht jede marginale Information ist in diesem Sinne zur Beurteilung eines Beschlussgegenstandes erforderlich. Vielmehr muss somit eine gewisse Maßgeblichkeitsschwelle überschritten sein (vgl. OLG Stuttgart, AG 2012, 377, juris Rn. 356; OLG Stuttgart, AG 2011, 73, juris Rn. 511; Siems in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 131 Rn. 28; Reger in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 131 Rn. 11; Kubis in Münchener Kommentar, AktG, 34. Aufl., § 131 Rn. 38; ähnlich Decher in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 131 Rn. 144 [„wesentliches Element für die Beurteilung“]; ebenso Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 131 Rn. 30; Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 243 Rn. 250 [Ausscheiden „unerheblicher“ Informationen]).

22. Das Auskunftsrecht des § 131 AktG dient nicht der allgemeinen Kontrolle der Verwaltung durch die Aktionäre, sondern nur der sachgerechten Ausübung der Mitgliedschaftsrechte im Zusammengang mit der konkreten Tagesordnung (vgl. OLG Stuttgart, AG 2012, 377, juris Rn. 355; Decher in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 131 Rn. 245).

23. Soweit die Verletzung des Auskunftsrechts im Rahmen der Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses geltend gemacht wird, kann nur die unzureichende Erteilung von Auskünften gerügt werden, die gerade zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich waren, zu dem der angefochtene Beschluss gefasst wurde (vgl. OLG Stuttgart, AG 2011, 73, juris Rn. 507).

24. Auf unrichtige, unvollständige oder unzureichende Information in der Hauptversammlung über die Ermittlung, Höhe oder Angemessenheit von Ausgleich, Abfindung, Zuzahlung oder über sonstige Kompensationen kann eine Anfechtungsklage nicht gestützt werden (§ 243 Abs. 4 Satz 2 AktG).

25. Inhaltlich hat die Auskunft nach § 131 Abs. 2 Satz 1 AktG den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. Sie muss demnach vollständig und sachlich zutreffend sein (vgl. OLG Stuttgart, AG 2012, 377, juris Rn. 397 und 405; OLG Stuttgart AG 2011, 73, juris Rn. 606). Ob der Gegenstand der Frage vollständig beantwortet wurde, bestimmt sich nach dem Detaillierungsgrad der Frage, wobei die Antwort umso weniger konkret ausfallen muss je pauschaler die Frage gestellt wird (vgl. OLG Stuttgart, AG 2012, 377, juris Rn. 400; OLG Stuttgart, AG 2011, 73, juris Rn. 607 m.w.N.). Besteht das Informationsbedürfnis des Aktionärs danach fort, muss er dies durch eine erneute, detailliertere Frage kundtun (vgl. OLG Stuttgart, AG 2012, 377, juris Rn. 400; OLG Stuttgart, AG 2005, 94, juris Rn. 47; Hüffer, AktG, 11. Aufl., § 131 Rn. 21; Reger in Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl., § 131 Rn. 17; Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 131 Rn. 63).

26. Der Auskunftsanspruch des Aktionärs wird nur durch eine sachlich zutreffende Auskunft erfüllt (vgl. OLG Stuttgart, AG 2012, 377, juris Rn. 400; OLG Stuttgart, AG 2011, 73, juris Rn. 527; Kubis in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 131 Rn. 73 und 69; Siems in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 131 Rn. 69). Richtet sich die Frage auf eine subjektive Einschätzung des Vorstands, kann diesem jedoch nicht entgegen gehalten werden, die von ihm dazu erteilte Auskunft sei objektiv falsch (vgl. OLG Stuttgart, AG 2012, 377, juris Rn. 400; OLG Stuttgart, AG 2011, 73, juris Rn. 571). Kann man über die Richtigkeit einer Aussage geteilter Meinung sein, so genügt der Vorstand seiner Auskunftspflicht im Übrigen grundsätzlich, wenn er die nach seiner Auffassung richtige Auskunft erteilt (Decher in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 131 Rn. 246).

27. Nach allgemeinen Grundsätzen obliegen dem klagenden Aktionär die Darlegung und gegebenenfalls der Beweis sämtlicher Umstände, die die Anfechtbarkeit des Beschlusses begründen. Hierzu gehört grundsätzlich auch die Verletzung einer Informationspflicht, so dass der klagende Aktionär insbesondere die Beweislast für die Erforderlichkeit der Auskunft und grundsätzlich auch für die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Auskunft trägt (vgl. Würthwein in Spindler/Stilz, 2. Aufl., § 243 Rn. 264 ff.; Hüffer in Münchener Kommentar AktG, 3. Aufl., § 243 Rn. 144 f.). Im Hinblick auf die größere Sachnähe der Gesellschaft betreffend Sachfragen, die sich in ihrer Sphäre abspielen, können insbesondere in Bezug auf die Unrichtigkeit einer Auskunft die Grundsätze der sekundären Darlegungslast Anwendung finden. Diese entbinden allerdings nicht von der Verpflichtung zu schlüssigem Vortrag, weshalb die Anfechtungskläger ihrer Darlegungslast nicht schon durch schlichte Behauptungen genügen. Stattdessen haben sie zumindest ernsthafte Anhaltspunkte für die von ihnen behauptete Unrichtigkeit einer Auskunft aufzuzeigen (vgl. Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 243 Rn 265; Hüffer in Münchener Kommentar AktG, 3. Aufl., § 243 Rn. 148).

28. Nach § 246 Abs. 1 AktG genügt es nicht, dass innerhalb der Frist des § 246 Abs. 1 AktG Klage erhoben wird. Vielmehr müssen innerhalb dieser Frist auch die Gründe, auf welche die Anfechtung gestützt wird, in den Rechtsstreit einführt und zumindest in ihrem wesentlichen tatsächlichen Kern dargelegt werden (BGHZ 120, 141, juris Rn. 42 m.w.N.; BGH, ZIP 2005, 706, juris Rn. 17; BGH, NZG 2010, 618, juris Rn. 3; Hüffer, AktG, 11. Aufl., § 246 Rn. 26 m.w.N.). Die Tatsachen, auf die die Anfechtungsklage gestützt wird, müssen so vorgetragen sein, dass der Streitgegenstand individualisiert und von anderen Anfechtungsgründen abgrenzbar ist (vgl. Dörr in Spindler/Stilz, AktG., 2. Aufl., § 246 Rn. 19). Gründe, die nicht in ihrem Kern bereits innerhalb der Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG vorgebracht wurden, sind präkludiert und können somit auch nicht mehr nachgeschoben werden (vgl. Hüffer, AktG, 11. Aufl., § 246 Rn. 26 mwN).

29. Auch der Nebenintervenient kann nach Ablauf der Frist des § 246 Abs. 1 AktG keine neuen Anfechtungsgründe mehr vortragen, vielmehr ist der Nebenintervenient mit solchem Vorbringen präkludiert, das beim Anfechtungskläger unter die Ausschlusswirkung des § 246 Abs. 1 AktG fällt (vgl. Hüffer, AktG, 11. Aufl., § 246 Rn. 6).

30. Die Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses wegen Informationspflichtverletzungen setzt die konkrete Angabe der angeblich in der Hauptversammlung nicht beantworteten Fragen innerhalb der Frist des § 246 Abs. 1 AktG voraus (vgl. BGH AG 2009, 285, Leitsatz 6 und Rn. 34). Wird die Unrichtigkeit einer erteilten Antwort gerügt, muss auch die Antwort, die der Anfechtungskläger für unrichtig hält, vor Ablauf der Anfechtungsfrist vorgetragen werden (vgl. OLG Stuttgart, AG 2011, 93, juris Rn. 633).

31. Der Gesetzgeber hat bei der Gewichtung der Nachteile der Anfechtungskläger einerseits und der Gesellschaft andererseits bewusst vorgesehen, dass bei Aktionären mit geringer Beteiligung regelmäßig die Abwägung zu Gunsten der Gesellschaft ausfallen wird (BT-Drucks. 16/13098, 42).

32. Die der Gesellschaft drohenden Nachteile sind von der Gesellschaft substantiiert darzulegen und glaubhaft zu machen, die aus Sicht der Antragsgegnerinnen ihnen drohenden Nachteile im Falle der Eintragung von diesen (vgl. Göz in Bürgers/Körber, AktG, § 246a Rn. 4; Dörr in Spindler/Stilz, § 246 a Rn. 32 f.).

33. Auf Seiten der Antragsgegner (Aktionäre) sind nur die Nachteile für sie selbst zu berücksichtigen, nicht hingegen die aller Aktionäre, die gegen den Hauptversammlungsbeschluss gestimmt haben oder nicht an der Hauptversammlung teilnahmen (vgl. Göz in Bürgers/Körber, § 246 a Rn. 4; Hüffer, AktG, 11. Aufl., § 246 a Rn. 21).

34. Ein vorrangiges Vollzugsinteresse kann schon dann zu bejahen sein, wenn ein schützenswertes Aufschubinteresse der Antragsgegner weder dargelegt noch ersichtlich ist (vgl. OLG Stuttgart, AG 2013, 604, juris Rn. 231).

OLG Stuttgart, Urteil vom 01.10.2014 – 20 U 3/13

AktG § 87; BGB § 315

1. Es kann offen bleiben, ob für Entscheidungen nach § 87 Abs. 2 AktG (und für deren Aufhebung als actus contrarius) nach Insolvenzeröffnung weiterhin formal der Aufsichtsrat der Gesellschaft zuständig bleibt (vgl. Hirte in Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 11 Rn. 185) oder ob diese Zuständigkeit als Teil des Verdrängungsbereichs ebenfalls auf den Insolvenzverwalter übergeht (vgl. Hüffer, AktG, 11. Aufl. 2014, § 87 Rn. 30). Denn selbst im Falle der fortwirkenden Zuständigkeit des Aufsichtsrates hätte ein entsprechender Beschluss wegen § 80 Abs. 1 InsO jedenfalls der Zustimmung des Insolvenzverwalters bedurft, weil die Auswirkungen des Beschlusses unmittelbar die Insolvenzmasse betreffen, so dass jedenfalls ein Fall der Kompetenzüberschneidung zwischen Aufsichtsrat und Insolvenzverwalter gegeben ist (vgl. Ott/Vuia in Münchener Kommentar zur InsO, 3. Aufl. 2013, § 80 Rn. 111 u. 112; Hüffer, AktG, 11. Aufl. 2014, § 264 Rn. 10 f.).

2. Der der Anwendungsbereich des § 87 Abs. 2 AktG ist grundsätzlich eröffnet, wenn sich die Lage der Gesellschaft nach der Festsetzung der Bezüge so verschlechtert hat, dass die Weitergewährung der vereinbarten Bezüge unbillig für die Gesellschaft ist. Ausweislich der Gesetzesbegründung des Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung vom 31.07.2009, durch welches § 87 Abs. 2 AktG neu gefasst und inhaltlich verschärft wurde, ist bei Vorliegen eines Eröffnungsgrundes für das Insolvenzverfahren ohne weiteres von einer entsprechenden Verschlechterung der Lage der Gesellschaft und der daraus resultierenden Unbilligkeit der Fortzahlung der ungekürzten Bezüge des Vorstandes auszugehen (vgl. BT-Drs. 16/12278 S. 6; Hüffer, AktG, 11. Aufl. 2014, § 87 Rn. 25; Bürgers/Israel in Heidelberger Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2014, § 87 Rn. 14).

3. Nach der im Jahr 2009 erfolgten Neufassung des § 87 Abs. 2 AktG „soll“ der Aufsichtsrat bei Vorliegen der obigen Voraussetzungen die Bezüge des Vorstandes auf das in der konkreten Situation angemessene Niveau herabsetzen. Bei Ausübung dieses gesetzlichen Sonderrechts zur einseitigen Vertragsanpassung hat der Aufsichtsrat damit sowohl hinsichtlich des „Ob“ der Herabsetzung als auch des „Wie“ der konkreten Absenkung das ihm insoweit zukommende Ermessen fehlerfrei auszuüben.

4. Die grundsätzliche Entscheidung zur Herabsetzung der Vorstandsbezüge durch den Aufsichtsrat begegnet aufgrund der wirtschaftlich schwierigen Lage der Gesellschaft keinen Bedenken, weil auch der Vorstand einen Verantwortungsbeitrag zur späteren Krise der Gesellschaft geleistet hat. Unter diesen Umständen gibt § 87 Abs. 2 AktG als Regelfall eine Verpflichtung zur Herabsetzung der VergütungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Herabsetzung der Vergütung
Vergütung
des entsprechenden Vorstandsmitglieds vor, von der bei pflichtgemäßer Ermessensausübung nur bei Vorliegen besonderer Umstände Abstand genommen werden kann (vgl. BT-Drs. 16/13433 S. 10; Mertens/Cahn in Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 87 Rn. 99; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 87 Rn. 66). Die Ursachen des wirtschaftlichen Niedergangs der Gesellschaft, insbesondere die Vereinbarung langfristiger Abnahmeverpflichtungen zu später nicht mehr am Markt realisierbaren Preisen, fallen aber auch in die Amtszeit des Vorstands und sind damit von diesem objektiv mitverursacht (vgl. BT-Drs. 16/12278 S. 6). Eine darüber hinausgehende Pflichtwidrigkeit des Handelns des betroffenen Vorstandes setzt § 87 Abs. 2 AktG nicht voraus (vgl. Koch WM 2010, 49, 55).

5. Der Aufsichtsrat hat bei seiner Entscheidung nach § 87 Abs. 2 AktG zugleich nachvollziehbare und von sachfremden Gesichtspunkten freie Erwägungen zur künftigen Höhe der abgesenkten Bezüge anzustellen, was der sich auf die wirksame Herabsetzung Berufende darzulegen und beweisen hat (vgl. Würdinger in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 315 Rn. 54 mwN).

6. Bei einem Ermessensausfall ist der Herabsetzungsbeschluss unwirksam.

7. Dies gilt ungeachtet der in der Literatur umstrittenen Frage, ob dem Aufsichtsrat hinsichtlich der angemessenen Höhe der neu festzusetzenden Bezüge ein gewisser Ermessenspielraum zukommt (vgl. Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 87 Rn. 74; Annuß/Theusinger BB 2009, 2434, 2438) oder ob man aufgrund der Eingriffstiefe für den betroffenen Vorstand lediglich eine ganz bestimmte Entscheidung als angemessen ansehen will (vgl. Hüffer, AktG, 11. Aufl. 2014, § 87 Rn. 27), wobei aus Sicht des Senats die Nähe des § 87 Abs. 2 AktG zur Vergütungsregelung des § 87 Abs. 1 AktG dafür spricht, dass auch im Falle der Herabsetzung nicht nur eine ganz bestimmte Vorstandsvergütung als angemessen anzusehen ist, sondern sich die „angemessene Höhe“ der Bezüge im Sinne des § 87 Abs. 2 AktG stets in einem nicht trennscharf abgrenzbaren Bereich noch angemessener Entscheidungen bewegt (vgl. BT-Drs. 16/13433 S. 10). Insoweit wäre auch allein in der Tatsache einer etwaigen Ungleichbehandlung zwischen amtierenden und ausgeschiedenen Vorständen nicht per se eine pflichtwidrige Ermessensausübung zu sehen, soweit sich diese Differenzierung nachvollziehbar begründen lässt (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 17.11.2003 – 15 U 225/02 = NZG 2004, 141; Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 87 Rn. 19; Mertens/Cahn in Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 87 Rn. 98; Diller NZG 2009, 1006, 1008).

8. In jedem Fall ist es nach Auffassung des Senats ermessensfehlerhaft, bei der Neufestsetzung der Vorstandsvergütung durch den Aufsichtsrat ausschließlich auf die weiterhin durch den betroffenen Vorstand zu erbringende Tätigkeit und deren weiteren Nutzen für die Gesellschaft abzustellen. Zwar schließt die Neufassung des § 87 Abs. 2 AktG seit dem Jahr 2009 auch Eingriffe in die Rechtspositionen ausgeschiedener Vorstände nicht aus, was aus § 87 Abs. 2 S. 2 AktG folgt. Indes enthebt das bloße Ausscheiden – und damit die fehlende weitere Produktivität des früheren Vorstandes für die Gesellschaft – den Aufsichtsrat nicht von der Notwendigkeit einer Ermessensabwägung, in welcher Höhe die Bezüge für den ausgeschiedenen Vorstand weiterhin angemessen sind. Würde man hierbei mit dem Beklagten allein auf den weiteren Nutzen der Tätigkeit des jeweiligen Vorstandes für die Gesellschaft abstellen, könnten die Bezüge ausgeschiedener Vorstände im Falle einer ernsthaften Krise und insbesondere nach Insolvenzeröffnung stets ohne weiteres sogar bis auf null abgesenkt werden (vgl. aber offenbar in diese Richtung argumentierend Göcke/Greubel ZIP 2009, 2086, 2089). Ein solches Ergebnis würde im deutlichen Widerspruch zur Gesetzesbegründung stehen, wonach die amtierenden und ggf. früheren Vorstände aufgrund ihrer (nachwirkenden) Organpflichten einen eigenen Finanzierungsbeitrag zum Fortbestand der Gesellschaft leisten, nicht jedoch vollständig auf ihre Gehaltsansprüche zum Wohle der sonstigen Gläubiger verzichten sollen (vgl. BT-Drs. 16/12278 S. 6; Mertens/Cahn in Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 87 Rn. 97; Weller NZG 2010, 7, 10 f.). Zudem würden bei einer derartigen Abwägung die berechtigten interessen des ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedes, welches regelmäßig auf die fortlaufenden Bezüge als Erwerbseinkommen angewiesen sein wird, vollkommen unberücksichtigt bleiben und einseitig auf die Interessenlage der übrigen Gesellschaftsgläubiger abgestellt.

9. Aufgrund des mit der Neubestimmung der Vorstandsbezüge nach § 87 Abs. 2 AktG verbundenen erheblichen Eingriffs in den Anstellungsvertrag und damit in den Grundsatz der Vertragstreue („pacta sunt servanda“) ist diese Vorschrift insgesamt restriktiv unter Berücksichtigung der berechtigten interessen auch ausgeschiedener Vorstandsmitglieder auszulegen und darf nicht zu übermäßigen Kürzungen der Vorstandsgehälter herangezogen werden (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urteil vom 17.11.2003 – 15 U 225/02 = NZG 2004, 141; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 87 Rn. 60; Mertens/Cahn in Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 87 Rn. 94 u. 104; Hüffer, AktG, 11. Aufl. 2014, § 87 Rn. 24; Diller NZG 2009, 1006, 1007; Dauner-Lieb/Friedrich NZG 2010, 688, 689). Insbesondere ist es nicht zu rechtfertigen, den Vorständen ein Sonderopfer abzuverlangen, welches diese im Ergebnis unter das Gehalt leitender Angestellter des Unternehmens – die keine Gehaltskürzung nach § 87 Abs. 2 AktG zu befürchten haben – absinken lassen würde (vgl. BT-Drs. 16/13433 S. 10; vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urteil vom 17.11.2003 – 15 U 225/02 = NZG 2004, 141; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 87 Rn. 74; Koch WM 2010, 49, 57). Erwägenswert erscheint es demgegenüber, auf der Grundlage der konkreten Finanzsituation der Gesellschaft zu bestimmen, zu welchen Konditionen ein neu anzustellendes Vorstandsmitglied gewonnen werden bzw. ein neuer Anstellungsvertrag ausgehandelt werden könnte (vgl. Diller NZG 2009, 1006, 1007). Hierbei würde das angemessene Gehaltsniveau im Rahmen einer typisierten Vergleichsbetrachtung anhand der Kriterien des § 87 Abs. 1 AktG zu ermitteln sein (vgl. BT-Drs. 16/12278 S. 6; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 87 Rn. 71; Dauner-Lieb/Friedrich NZG 2010, 688, 689; Annuß/Theusinger BB 2009, 2434, 2438). Die angemessene Höhe der Vergütung richtet sich folglich zugleich nach den berechtigten interessen des Vorstands. Sie orientiert sich regelmäßig an der Vergütung, die ein vergleichbares Unternehmen für die Neuanstellung eines Vorstandsmitglieds aufwenden müsste.

10. Daneben sprechen nach Auffassung des Senats auch systematische Gründe gegen eine Anwendung des § 87 Abs. 2 AktG nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, jedenfalls soweit der Insolvenzverwalter von der in § 113 InsO eingeräumten Möglichkeit der Kündigung des Anstellungsvertrages des Vorstandsmitglieds Gebrauch macht. Denn die Insolvenzordnung enthält bereits ein abgestuftes System, um einen Interessenausgleich zwischen den Organmitgliedern und den übrigen Gesellschaftsgläubigern herbeizuführen, indem § 113 InsO es dem Insolvenzverwalter gestattet, den bestehenden Anstellungsvertrag mit einer Frist von maximal drei Monaten ordentlich zu kündigen. Dem verbleibenden Verfrühungsschaden, der nach § 87 Abs. 3 AktG ohnehin auf zwei Jahre begrenzt ist, kommt dabei ebenso wie rückständigen Gehaltsansprüchen lediglich der Rang einer einfachen Insolvenzforderung zu. Somit wird die Insolvenzmasse allein mit den Gehaltsansprüchen aus der Zeit zwischen Insolvenzeröffnung und Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung, mithin mit maximal drei Monatsgehältern, als Masseforderungen belastet. Weitergehende Begrenzungen der Vorstandsvergütung werden von der Insolvenzordnung dagegen nicht für notwendig erachtet. Es erscheint daher nicht interessengerecht, eine darüber hinausgehende umfassende Gehaltskürzung nunmehr über den Umweg des § 87 Abs. 2 AktG zuzulassen (vgl. Hirte in Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 11 Rn. 185; Göcke/Greubel ZIP 2009, 2086, 2087). Zudem bliebe bei einem derartigen Verständnis der Vorschrift ungeklärt, weshalb im Falle der Insolvenz allein der (ausgeschiedene) Vorstand einer Aktiengesellschaft und nicht zugleich der Geschäftsführer einer insolventen GmbH ein derartiges Sonderopfer erbringen müsste, weil die Vorschrift des § 87 Abs. 2 AktG als Sonderrecht der Aktiengesellschaft nicht analog auf andere Körperschaften angewendet werden kann (vgl. BT-Drs. 16/13433 S. 10; Rieble in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 315 Rn. 219; Würdinger in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, 315 Rn. 86; Hirte in Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 11 Rn. 127; Annuß/Theusinger BB 2009, 2434, 2438; aA OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Beschluss vom 06.11.2007 – 18 U 131/07, zitiert nach BeckOnline).

11. Der Aufsichtsratsbeschluss ist unwirksam, wenn er nicht ausreichend bestimmt ist; dies ist der Fall, wenn er weder den betroffenen Personenkreis noch die Höhe der herabgesetzten Vorstandsbezüge erkennen lässt (vgl. Mertens/Cahn in Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 87 Rn. 102; Rieble in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 315 Rn. 296; Busche in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 133 Rn. 39).

12. Eine Bestimmung der angemessenen Höhe der Vorstandsbezüge im Sinne des § 87 Abs. 2 AktG durch das Gericht setzt eine nachprüfbare Ermessensentscheidung des Aufsichtsrates voraus; fehlt es an dieser, müsste das Gericht eine eigene Erstentscheidung vornehmen, was der eindeutigen Zuweisung dieser Aufgabe an den Aufsichtsrat in § 87 Abs. 2 AktG widerspricht.

13. Bei den Gehaltsansprüchen ab Insolvenzeröffnung handelt es sich nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO um Masseverbindlichkeiten, sodass der Gläubiger unmittelbar Zahlung verlangen kann (vgl. Hefermehl in Münchener Kommentar zur InsO, 3. Aufl. 2013, § 55 Rn. 171; Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 87 Rn. 23).