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Entscheidungen des OLG Thüringen

Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 03.04.2019 – 2 U 696/15

GG Art. 12; GmbHG §§ 30, 31, 34, 35; BGB §§ 133, 138, 157, 242, 280 Abs. 1, 339 Satz 2, 340 Abs. 2, 341 Abs. 2, 344, 345, 823, 826; UWG §§ 3, 4, 9, 10, 17; §§ 134 BGB i.V.m. § 1 GWB, Art. 101 AEU; StGB §§ 266, 303a; HGB analog § 60

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 27.08.2015, Az. HK O 72/14, abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 30.000.- Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 30.09.2014 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

lm Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die kosten des Rechtsstreites in beiden Instanzen einschließlich der kosten der Streithilfe hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung von 120% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung von 120% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen

Gründe

I.

Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe Kunden der Klägerin unter Verwendung von Daten der Klägerin, die als Geschäftsgeheimnisse geschützt gewesen seien, abgeworben.

Auf dieser Grundlage nimmt die Klägerin den Beklagten als ihren ehemaligen Gesellschafter und Geschäftsführer auf Zahlung einer Vertragsstrafe und auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es wird gemäß § 540 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung trägt die Klägerin vor,

nach der Beendigung der Organstellung des Beklagten habe den Beklagten bis zum 31.12.2014 die allgemeine gesetzliche, aber auch die vertragliche Nachpflicht seiner gerade beendeten Organstellung getroffen, sich des Wettbewerbs gegenüber der Klägerin zu enthalten. Außerdem habe den Beklagten in seiner Eigenschaft als Gesellschafter ein Wettbewerbsverbot getroffen wie auch die gesellschaftliche Treuepflicht, die Klägerin nicht zu schädigen.

Diese Pflichten seien weder durch die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages durch den Beklagten noch durch den fristlosen Austritt des Beklagten untergegangen, da hierfür kein wichtiger Grund vorgelegen habe.

Es habe schon auf Geschäftsführerebene kein Zerwürfnis gegeben. Erst recht könne aus den Beschlüssen vom 28.02.2014 kein Zerwürfnis auf Gesellschafterebene hergeleitet werden.

Die von Herrn M. in der Gesellschafterversammlung am 28.02.2014 verlesene Begründung enthalte keine solchen Schärfen, für die es nach der Rechtsprechung des BGH einer Tatsachengrundlage bedürfe. Unabhängig davon sei die verlesene Begründung aber durch die mit Schriftsatz vom 27.11.2017 geschilderten konkreten Geschehnisse untersetzt und damit sachlich gerechtfertigt.

Das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 28.02.2014 sei nicht auf einem öffentlich zugänglichen Laufwerk im EDV-System der Klägerin abgelegt worden. Selbst wenn die Zeugin Frank, wie der Zeuge Schalling aussagte, das Protokoll unberechtigterweise aus dem Netz gefischt habe, stelle dies keinen wichtigen Grund dar. Und selbst wenn die Zeugin Dietrich das Protokoll als PDF-Dokument gelesen hätte, hätte dies auf der unautorisierten Kenntnisnahme aus Neugier beruht. Die Zeugenaussagen stimmten zudem nicht mit den Behauptungen des Beklagten überein und dieser habe sich die Aussagen auch nicht zu Eigen gemacht.

Zumindest aber trage der Beklagte eine mitwirkende Verantwortlichkeit für die Unstimmigkeiten auf Geschäftsführerebene, da die Einbindung des Beklagten in die bestehende Struktur der Klägerin nicht gelungen sei, der Beklagte Mängel bei der Mitarbeiterführung aufgezeigt habe, er den Kundenstamm der Klägerin von den von ihm betreuten Kunden unberechtigt getrennt, Gesellschafteranweisungen unterlaufen und sich der Beseitigung der Dissonanzen verweigert habe. Die Klägerin und der Mitgesellschafter M. hätten zu jeder Zeit versucht, Meinungsverschiedenheiten konstruktiv zu lösen. Soweit die vom Beklagten erhobenen Vorwürfe mehrere Monate oder länger zurückgelegen hätten, könnten sie schon wegen Verfristung nicht für einen sofortigen Austritt herangezogen werden. Der von Herrn M. auf der Weihnachtsfeier am 05.12.2013 ausgesprochene Satz „Der Fisch fängt beim Kopfe an zu stinken“ habe sich auf die Geschäftsleitung der Klägerin im Gesamten bezogen. Damit habe Herr M. zum Ausdruck bringen wollen, dass die Geschäftsführung den Angestellten in allen Belangen der Klägerin ein gutes Vorbild sein müsse. Mit Ausnahme des Beklagten habe kein anderer Gast diese Aussage anders verstanden. Die übrigen angeblichen Titulierungen des Beklagten durch Herrn M. im Laufe des Jahres 2013 seien zeitlich nicht eingegrenzt und ohne Substanz.

Grund für den Wechsel der Schlösser am 27.01.2014 sei gewesen, dass der Beklagte am Vorabend außerhalb der üblichen Betriebszeiten mit Hilfe einer betriebsfremden Person versucht habe, Unterlagen aus den Räumen der Klägerin zu holen. Die Klägerin habe dieses Verhalten des Beklagten dahingehend gedeutet, dass dieser mit ihr abgeschlossen hatte. Er sei ohnehin nicht mehr in den Betriebsräumen zugegen gewesen. Dies sei zur Sicherung des Datenbestandes erforderlich gewesen. Jeder Mitarbeiter habe einen neuen Schlüssel erhalten. Den Mitarbeitern seien die ebengenannten Gründe für die Maßnahme eröffnet worden. Dass eine Gesellschafterversammlung für den Folgetag mit dem Tagesordnungspunkt der Abberufung des Beklagten als Geschäftsführer anberaumt worden war, sei den Mitarbeitern nicht bekannt gewesen.

Der Beklagte habe den Austritt treuwidrig für eigene Vorteile nutzen wollen. lhm sei es ausschließlich darauf angekommen, sofort das Wettbewerbsverbot auszuhebeln, um den Kundenbestand zu übernehmen. Es sei dem Beklagten zuzumuten gewesen, die ordentliche Austrittsfrist zum 31.12.2014 abzuwarten. Einem sofortigen Austritt habe auch die Möglichkeit entgegengestanden, seine Anteile zu übertragen. Die Klägerin habe dem Beklagten die Übertragung der Beteiligung angeboten. Der Beklagte habe auch zunächst gegen seine Abberufung als Geschäftsführer vorgehen können. Der Austritt sei nicht vollzogen worden. Damit habe der Beklagte seine Gesellschafterstellung behalten. Der sofortige Austritt, kombiniert mit dem Entzug des Kundenbestandes, verstoße gegen § 30 Abs. 1 GmbHG, da das zum Erhalt des Stammkapitals erforderliche Vermögen entzogen werde.

Der Beklagte habe der Klägerin ab dem 01.03.2014 nach seinem Gesamtplan systematisch Vermögen entzogen, indem er Kunden der Klägerin zur Kündigung der bestehenden Dauerschuldverhältnisse bewegt und selbst bzw. über die von ihm geführte M. & P. Assekuranzkontor GmbH mit den Kunden vergleichbare Dauerschuldverhältnisse abgeschlossen habe. Damit habe der Beklagte gegen das Wettbewerbsverbot und seine Treuepflichten verstoßen. Er habe die von ihm widerrechtlich zurückgehaltenen geschäftlichen Unterlagen der Klägerin benutzt, um seinen Plan des Kundenbestandsentzugs umzusetzen. Gleichzeitig habe er versucht, durch die Rückgabe eines vollständig gelöschten betrieblichen Laptops die Klägerin von den dort befindlichen lnformationen über den von dem Beklagten separat geführten Kundenbestand fernzuhalten. Es gebe einen untrennbaren Zusammenhang zwischen der Mitnahme des von dem Beklagten eifersüchtig getrennt gehaltenen Kundenbestands und dem bei dem Konkurrenzunternehmen vorhandenen Bestand. Der von dem Beklagten getrennt gehaltene Kundenbestand der Klägerin und der nun in kürzester Zeit beim Konkurrenzunternehmen vorhandene Bestand seien absolut identisch. Der Beklagte habe die Daten der umworbenen Neukunden an das Konkurrenzunternehmen geliefert. Dies werde durch die bei den Durchsuchungen im Haus des Beklagten und beidem Konkurrenzunternehmen gefundenen Gegenstände und Dokumente bestätigt.

Selbst wenn der Beklagte berechtigt gewesen wäre, ab dem 10.03.2014 in Wettbewerb mit der Klägerin zu treten, wäre er dennoch nicht berechtigt, der Klägerin gezielt wesentliche Teile ihres Vermögens wegzunehmen. Als Ausfluss der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht des Beklagten als Gesellschafter der Klägerin hätte dieser die Pflicht gehabt, wechselgeneigte Kunden von diesem Vorhaben abzubringen, um Schaden von der Klägerin fernzuhalten.

Der Beklagte habe der Klägerin daher die in § 7 des Gesellschaftsvertrages vereinbarte Vertragsstrafe zu zahlen. Für die Kundenmandatskündigungen und die Abwerbung der beiden Mitarbeiter der Klägerin ergebe sich ein Vertragsstrafenanspruch in Höhe von 990.000.- Euro. Auf einen Fortsetzungszusammenhang könne sich der Beklagte nicht berufen.

Zudem sei der Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet.

Nicht nur die Verschwiegenheitspflicht, sondern auch die unter dem Stichwort der Geschäftschancenlehre zusammengefasste Pflicht, der Gesellschaft zuzuordnende Geschäfte nicht für eigene oder für Rechnung nahe stehender Personen zu tätigen bzw. tätigen zu lassen, wirke über das Ende der Organstellung und des Geschäftsführeranstellungsvertrages hinaus nach. Der Beklagte habe der Klägerin zuzuordnende Geschäfte an sich gezogen.

Aus den Ergebnissen der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen ergebe sich, dass der Beklagte Geschäftsgeheimnisse der Klägerin nicht nur offenbart, sondern auch bei seiner Tätigkeit für die Martens & Prahl Assekuranzkontor GmbH verwertet habe. lnsoweit wird auf den Vortrag gemäß Schriftsatz der Klägerin vom 28.06.2018, Seite 6 bis 18 (Blatt 1386 bis 1398 der Akte) Bezug genommen.

Die Courtage, die die Maklermandate der Klägerin im Jahre 2015 eingebracht hätten, ergebe sich aus der tabellarischen Darstellung auf den Seiten 32 bis 39 der Klage vom 16.09.2014. Die Höhe dieser Courtagen sei vom Beklagten nicht in Zweifel gezogen worden. Was dessen Streithelfer bestreite, spiele wegen des damit einhergehenden Widerspruchs zu der von ihm unterstützten Partei im vorliegenden Rechtsstreit keine Rolle.

Der Courtageverlust belaufe sich damit auf 284.757,78 Euro. Durch die Außerachtlassung der üblichen Steigerung der Courtagebeiträge sei die Kompensation etwaiger Stornierungen hinreichend erfolgt. Stornierungen stellten die absolute Ausnahme dar. Durch die Abwanderung der Kunden habe die Klägerin keine nennenswerten Aufwendungen einsparen können.

Der Beklagte habe gegen § 17 Abs. 1 UWG verstoßen, indem er dem Geschäftsführer des Konkurrenzunternehmens Betriebsgeheimnisse anvertraut habe. lm Zuge des gegen den Beklagten geführten Strafverfahrens sei ermittelt worden, dass der Beklagte im zeitlichen Vorfeld zu seinem Einstieg beidem Konkurrenzunternehmen habe Zahlen vorlegen wollen, um zu zeigen, welche Courtageeinnahmen er bringen werde.

Der Beklagte habe gegen § 17 Abs. 2 UWG verstoßen, indem er der Klägerin die Daten auf dem Betriebslaptop durch deren Löschung entzogen habe.

Der Beklagte habe gegen §§ 3, 4 Nummer 1, Nummer 10 UWG, § 1 UWG a.F. verstoßen, indem er gezielt noch während des Dienstverhältnisses mit der Klägerin begonnen habe, Kunden der Klägerin abzuwerben.

Der Beklagte habe gegen § 9 Satz 1 UWG und § 7 des Gesellschaftsvertrages, § 3 des Dienstvertrages verstoßen, indem er Kunden der Klägerin abgeworben habe.

Ein Schadensersatzanspruch ergebe sich zudem aus § 823 Abs. 2 BGB, 303a StGB, 266 StGB sowie 826 BGB.

Der Beklagte hafte zudem aus §§ 35 GmbHG, 60 HGB analog.

Die Klägerin habe nachgewiesen, dass der Beklagte bereits während des Gesellschafterverhältnisses wettbewerbswidrige Maßnahmen umgesetzt und der Klägerin die Chance genommen habe, Courtage für sich in Anspruch zu nehmen. Damit habe der Beklagte den Schaden zu ersetzen, der der Klägerin durch den Wegfall der Kunden entstanden sei. Allein für 2015 sei der Klägerin mindestens ein Schaden von 284.757,78 Euro entstanden.

Darüber hinaus sei der Beklagte der Klägerin zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der durch den Entzug des Kundenbestandes entstanden sei. Der Wert des entzogenen Kundenbestandes betrage 1 Million Euro.

Gleichzeitig habe der Beklagte den Wert des Kundenbestandes in Höhe des Betrages zu ersetzen, der zur Auffüllung des Stammkapitals erforderlich sei. Damit habe der Beklagte 920.000.- Euro zu ersetzen.

Für den Fall, dass das Gericht von einem abfindungsbedingten Sachwertentzug durch den Beklagten ausgehe, stehe der Klägerin ein Erstattungsanspruch in Höhe des Betrages zu, welcher den gesellschaftsrechtlichen Abfindungsanspruch des Beklagten übersteige. Auch auf dieser Grundlage habe der Beklagte 925.000.- Euro an die Klägerin zu erstatten.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Meiningen vom 27.08.2015, Az. HKO 72/14, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1.045.612,74 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1 6.09.2014 zu zahlen,

hilfsweise,

das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 27.08.2015, Az. HKO 72/14, aufzuheben und den Rechtsstreit an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen,

hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Soweit Kunden von der Klägerin zur neu gegründeten M. & P. Assekuranzkontor GmbH gewechselt seien, habe es sich um Kunden gehandelt, die dem Beklagten aufgrund langjähriger Verbundenheit gefolgt seien. Gezielte Abwerbeaktionen durch den Beklagten oder Mitarbeiter der M. & P. Assekuranzkontor GmbH habe es nicht gegeben. Die Kündigungen seien eine Reaktion der Unternehmen auf das Schreiben der Klägerin vom 28.02.2014 gewesen. Dies zeige das in Anlage K 105 vorgelegte Schreiben des Geschäftsführers Dirk Blankenburg an die Klägerin. Dieser habe auf die weiteren in den Anlagen K 71 bis K 77 ausgesprochenen Kündigungen Einfluss genommen. Ob sich die Mitteilung über die W. GmbH (Anlage K 78) ebenfalls auf das Schreiben der Klägerin vom 28.2.2014 bezogen habe, wisse der Beklagte nicht. Der Geschäftsführer habe jedenfalls nicht, schon gar nicht vor dem 11.3.2014, gekündigt. Die Versicherung habe der Klägerin offenbar unter Missachtung sämtlicher Vorschriften zum Datenschutz und zur Vertraulichkeit per Mail am 24.03.2014 den Wechsel mitgeteilt. Den Beklagten treffe keine sekundäre Darlegungslast.

Der Beklagte habe während der Anstellung bei der Klägerin Daten gesichert, da er unter anderem im Außendienst und im Home-Office gearbeitet habe und darauf angewiesen gewesen sei, die Geschäftsdaten der Klägerin zur Verfügung zu haben. Er habe keine Daten dazu verwandt, Kunden der Klägerin abzuwerben. Der Beklagte habe sämtliche Betriebsunterlagen herausgegeben und sei danach der Meinung gewesen, dass ihm keine Kundendaten mehr zur Verfügung stünden.

Zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Beklagten hätten unüberbrückbare Zwistigkeiten bestanden und das Vertrauensverhältnis sei unwiederbringlich zerrüttet gewesen. Der Geschäftsführer der Klägerin habe dem Beklagten erhebliche persönliche und charakterliche Mängel vorgeworfen, die ihm eine Zusammenarbeit mit dem Beklagten unmöglich machten. Dass eine gedeihliche Zusammenarbeit spätestens mit Anfang des Jahres 2014 ausgeschlossen gewesen sei, sei den Ausführungen des Geschäftsführers der Klägerin zu entnehmen.

ln Anbetracht der noch gegenüber Dritten geäußerten Beleidigungen des Geschäftsführers der Klägerin habe der Beklagte das Recht gehabt, das Unternehmen sofort zu verlassen. Der Austritt habe das mildeste Mittel dargestellt. Eine Veräußerung seiner Geschäftsanteile sei ihm nicht zumutbar gewesen, sie hätte einen längeren Verbleib im Unternehmen bedeutet. Dabei hätte es sich auch nicht um ein milderes Mittel gehandelt, da die Rechtsfolgen dieselben gewesen wären wie bei einer fristlosen Kündigung und Austritt. Ein Verstoß gegen das Auszahlungsverbot liege nicht vor. Der Beklagte habe der Klägerin keinerlei Kapital entzogen.

Der Streithelfer des Beklagten beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Streithelfer des Beklagten verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Streithelfer wiederholt zunächst seinen gesamten erstinstanzlichen Vortrag.

Das Wettbewerbsverbot sei unwirksam. Die Satzung der Klägerin baue darauf auf, dem Beklagten als Minderheitsgesellschafter jegliche Rechte zu verwehren, wohingegen es dem Hauptgesellschafter freistehe, Gesellschaftsanteile einziehen zu können und sich selbst vom Wettbewerbsverbot freizusprechen. Die Kundenschutzklausel könne keinen Bestand haben, da sich der Hauptgesellschafter seinerseits jederzeit davon hätte lösen können.

Mit dem Austritt aus der Gesellschaft und der Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages sei das Wettbewerbsverbot entfallen. Der Vollzug des Austrittes sei insoweit ohne Belang. Der wichtige Grund sei in der gezielten Diffamierung des Beklagten in der Abberufungsbegründung zu sehen.

Die Geschäftschancenlehre sei nur auf den Geschäftsführer anwendbar, nicht aber auf den Gesellschafter. Zudem habe der Beklagte der Klägerin keine Geschäftschance entzogen.

Die Klägerin habe nicht bewiesen, warum die Kunden der Klägerin zur Konkurrenzfirma gewechselt seien. Schon vor dem Beklagten seien die Mitarbeiter Dietrich und Schalling gewechselt, die ebenfalls einen engen persönlichen Kontakt zu ihren Kunden gehabt hätten. Bei den gewechselten Kunden handele es sich um solche, die mit der Klägerin selbst keinen Kontakt gepflegt hätten. Die im Anlagenkonvolut ST vorgelegten Kundenschreiben bestätigten, dass die Wechsel aufgrund der Vertrauensstellung des Beklagten erfolgt seien. Der Verweis auf die sekundäre Darlegungslast des Beklagten gehe fehl.

Die Klägerin hätte die Kundschaft selbst zum Wechsel befragen können. Auch unter Berücksichtigung der Grundsätze der sekundären Beweislast hätte die Klägerin darstellen müssen, welche Kunden wie, wann und zu welchem Zeitpunkt auf angebliche Veranlassung des Beklagten wechselten. Mithin könne dem Beklagten das Bestreiten der unsubstantiierten Behauptungen der Klägerin nicht angelastet werden. Ein Anscheinsbeweis liege nicht vor, da das Wechseln von Kunden nicht unüblich sei. Der Anschein spräche im Gegenteil für eine starke Kundenbindung an den Beklagten.

Eine Vertragsstrafenhöhe von 10.000.- Euro sei völlig überzogen, da sie das Minimum zuzüglich etwaiger weiterer Zahlungen darstelle.

Die Klägerin habe es nicht für notwendig erachtet, ihren Schaden zu beweisen. Es fehle ein schlüssiger Schadensvortrag.

Es wird ergänzend auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 26.10.2016 (Blatt 968 – 971 der Akte) in seiner Fassung vom 19.12.2016 (Blatt 998 – 1000 der Akte) und 15.03.2017 (Blatt 1009 der Akte) Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen Schalling, M., Löser und Wähner. Wegen des Ergebnisses der Beweiserhebung wird auf die gerichtliche Niederschrift vom 15.03.2017 (Blatt 1008 – 1017 der Akte) Bezug genommen. Des Weiteren hat der Senat gemäß Beweisbeschluss vom 05.04.2017 (Blatt 1031 und 1033 der Akte) und 05.07.2017 (Blatt 1092 – 1094 der Akte) Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen Dietrich, Frank und Jung. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die gerichtliche Niederschrift vom 02.08.2017 (Blatt 1125 – 1132 der Akte) Bezug genommen.

Wegen der erteilten Hinweise wird auf die Hinweisbeschlüsse vom 18.10.2017 (Blatt 1208, 1209 der Akte) und vom 25.04.2018 (Blatt 1309 – 1313 der Akte) iVm dessen Ergänzung vom 01.06.2018 (Blatt 1323 der Akte) Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat zu einem geringen Teil Erfolg. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 30.000.- Euro nebst Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit der Klage. Einen weitergehenden Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe oder auf Zahlung von Schadensersatz hat die Klägerin hingegen nicht.

1.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 30.000.- Euro aus S 339 Satz 2 BGB, § 7 Nr. 2, Nr. 3; § 15 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin (Anlage K8, Anlagenband), § 3 des Geschäftsführerdienstvertrages (Anlage K4, Anlagenband) nebst Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit der Klage. Einen darüber hinausgehenden Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe hat die Klägerin hingegen nicht.

a)

Die Parteien haben in § 7 Nr. 1, Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages ein vertragsstrafenbewehrtes und die Gesellschafter treffendes Wettbewerbsverbot vereinbart. Darüber hinaus haben die Parteien in § 15 Nummer 6 des Gesellschaftsvertrages eine die Gesellschafter treffende und vertragsstrafenbewehrte Kundenschutzklausel vereinbart. Diese Vereinbarungen sind wirksam.

aa)

Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe kann im Gesellschaftsvertrag erfolgen; auf die Vereinbarung sind die §§ 339ff. BGB anzuwenden (Baumbach/Hueck-Fastrich, GmbH G,21. 4., S 3 GmbHG, Rn.48). Auch Wettbewerbsverbote können im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden (BGH, Urteil vom 30. November 2009, – ll ZR 208/08 -, Rn. 13, juris).

bb)

Nach § 344 BGB ist auch das Vertragsstrafenversprechen unwirksam, wenn das im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Wettbewerbsverbot unwirksam ist. Vorliegend sind aber beide Vereinbarungen wirksam.

(1)

Wettbewerbsverbote für Gesellschafter einer GmbH sind zum einen nur in den von § 1 GWB und von Art. 101 Abs. 1 AEUV (= Art. 81 Abs. 1 EGV a.F.) vorgegebenen Grenzen zulässig. Zum anderen sind gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbote am Maßstab von Art. 12 GG, S 138 Abs. 1 BGB zu messen, weil sie regelmäßig die grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit des betroffenen Gesellschafters berühren. Mit Rücksicht auf die insbesondere bei der Auslegung der zivilrechtlichen Generalklauseln zu beachtenden verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen – hier für die freie Berufsausübung – ist ein gesellschaftsvertragliches Wettbewerbsverbot nur zulässig, wenn es nach Ort, Zeit und Gegenstand nicht über die schützenswerten lnteressen des Begünstigten hinausgeht und den Verpflichteten nicht übermäßig beschränkt. Ob ein gesellschaftsvertragliches Wettbewerbsverbot den genannten Anforderungen entspricht, ist aufgrund einer Abwägung der beiderseitigen lnteressen unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls, insbesondere des mit dem Wettbewerbsverbot verfolgten Zwecks, zu beurteilen. lst ein gesellschaftsvertragliches Wettbewerbsverbot wegen Überschreitung des in räumlicher oder gegenständlicher Hinsicht Zulässigen nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, kommt es auf eine Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung im Außenverhältnis nicht an (BGH, Urteil vom 30. November 2009 – ll ZR 208/08 -, Rn. 13, juris; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 1 1. November 2010 – U (K) 2143110 -, Rn. 25, juris). Die Prüfung, ob ein Wettbewerbsverbot den Verpflichteten übermäßig beschränkt, hat auch dann stattzufinden, wenn es sich um eine personalistisch geprägte Gesellschaft handelt (vgl. BGH, Urteil vom 14, Juli 1997 – ll ZR 238/96 -, Rn. 1ff., juris).

(2)

Das in § 7 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages vereinbarte Wettbewerbsverbot ist nicht nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

Das Wettbewerbsverbot betraf den Beklagten in der Freiheit seiner Berufsausübung, da er beruflich in dem Geschäftsfeld der Klägerin, der Vermittlung von Versicherungen und Kapitalanlagen, vgl. § 2 Ziffer 1 des Gesellschaftsvertrages, tätig war.

Eine räumliche Beschränkung enthielt das Wettbewerbsverbot nicht. Dies führt aber nicht zur Nichtigkeit des Wettbewerbsverbotes, wenn das Wettbewerbsverbot durch die Stellung des Verpflichteten in der Gesellschaft gerechtfertigt ist und diesen nicht über den Zeitraum seiner Stellung als Gesellschafter-Geschäftsführer hinaus belastet (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 2009 – ll ZR 208108 -, Rn. 2, 17, 20, juris). So liegt der Fall hier.

Der Beklagte war als Gesellschafter-Geschäftsführer ohnehin verpflichtet, seine Arbeitskraft in den Dienst der Gesellschaft zu stellen, § 2 des Geschäftsführerdienstvertrages.

Zeitlich war das Wettbewerbsverbot auf den Zeitraum der Stellung des Beklagten als Gesellschafter der Klägerin beschränkt. Gegenständlich war es auf den Geschäftszweig der Klägerin beschränkt. Während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft findet ein an die Gesellschafterstellung geknüpftes vertragliches Wettbewerbsverbot seine Rechtfertigung regelmäßig in dem anzuerkennenden Bestreben der Gesellschaft, dass der Gesellschafter als Ausfluss seiner gesellschafterlichen Treuepflicht den Gesellschaftszweck loyal fördert und Handlungen unterlässt, die seine Erreichung behindern könnten. Der das Wettbewerbsverbot legitimierende Zweck ist es damit, zu verhindern, dass die Gesellschaft von innen her ausgehöhlt und ihrer wirtschaftlichen Existenzgrundlage beraubt wird (BGH, Urteil vom 30. November 2009 – ll ZR 208/08 -, Rn. 16, juris). Zudem sind bei der erforderlichen Abwägung besondere Einflussmöglichkeiten des betroffenen Gesellschafters zu berücksichtigen (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, § 3 GmbHG, Rn. 43). Der Beklagte war bereits Geschäftsführer, als er Gesellschafter der Klägerin wurde, und behielt die organschaftliche Stellung bei. Dass Geschäftsführerstellung und Gesellschafterstellung auch weiterhin in seiner Person zusammenfallen sollten, ergibt sich auch aus § 3 des Geschäftsführerdienstvertrages. Als Gesellschafter-Geschäftsführer hatte der Beklagte besondere Einflussmöglichkeiten inne, die über diejenigen eines reinen Minderheitsgesellschafters hinausgingen.

(3)

Die in §§ 7 Nr. 2, 15 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages jeweils vereinbarte Vertragsstrafe ist nicht auf der Grundlage der Höhe etwa drohender Zahlungen sittenwidrig, § 138 BGB.

Wenn die Höhe der verwirkten Vertragsstrafe eine Größenordnung erreichen kann, die unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls in einem erheblichen, groben und auffälligen Missverhältnis zur vertragsstrafenbewehrten Unterlassungsverpflichtung wie auch zur Höhe „marktüblicher“ Vertragsstrafen steht und den Vertragspartner unter Berücksichtigung von dessen Einkünften wirtschaftlich krass überfordert, insbesondere eine mit dessen Einkommens- und Vermögensverhältnissen unvereinbare Belastung begründet und dessen wirtschaftliche Existenz gefährdet, kommt die Sittenwidrigkeit der Vertragsstrafenvereinbarung in Betracht (OLG Nürnberg, Urteil vom 25. November 2009 – 12 U 681/09 -, Rn. 62 – 66, juris).

Die Klägerin macht einen ganz erheblichen Betrag als Vertragsstrafenzahlung geltend. Für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit sind aber die Verhältnisse zur Zeit der Vertragsstrafenvereinbarung maßgeblich, nicht diejenigen im Zeitpunkt des Eintrittes der Rechtswirkungen (Palandt-Grüneberg, BGB, 77. A., § 339 BGB, Rn. 12; Palandt-Ellenberger, aaO, § 138 BGB, Rn. 9). Ein etwaiges Missverhältnis zwischen der Höhe der drohenden Vertragsstrafe und dem Gewicht der Unterlassungsverpflichtung oder aber eine Gefährdung der Existenz des Beklagten im Falle der Verwirkung der Vertragsstrafe stand nach den Verhältnissen zur Zeit der Vereinbarung nicht fest und war auch nicht als sicher zu erwarten.

Die Vertragsstrafe soll für jeden einzelnen Fall der schuldhaften Verletzung des Wettbewerbsverbotes (§ 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages) bzw. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Kundenschutzklausel (§ 15 Nr.6 des Gesellschaftsvertrages) verwirkt sein. Die Höhe der Vertragsstrafe ist für jeden einzelnen Fall auf 10.000.- Euro begrenzt. Das etwaige Missverhältnis zum Gewicht der Unterlassungsverpflichtung oder aber die mögliche Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Beklagten konnte sich daher nicht schon aus dem vertraglich vorgegebenen Rahmen der Vertragsstrafenhöhe ergeben, sondern erst aus dem Gewicht und der Zahl etwaiger Verstöße des Beklagten gegen das Wettbewerbsverbot oder die Kundenschutzklausel. Dies war zur Zeit der Vereinbarung weder bekannt noch absehbar.

cc)

Auch die in § 15 Nr.6 des Gesellschaftsvertrages vereinbarte Kundenschutzklausel ist nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

Die Klausel enthält ein gegenständlich auf den Schutz des Mandantenstammes der Klägerin beschränktes nachvertragliches Wettbewerbsverbot. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote verstoßen mit Rücksicht auf die grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit nur dann nicht gegen die guten Sitten, wenn und soweit sie notwendig sind, um die Partner des Ausgeschiedenen vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit zu schützen; sie dürfen nicht dazu dienen, den früheren Mitgesellschafter und Geschäftsführer als Wettbewerber auszuschalten. lhre Wirksamkeit hängt daher grundsätzlich davon ab, dass sie in räumlicher, gegenständlicher und zeitlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreiten. Die Klausel weist hier aber dadurch eine hinreichende gegenständliche und räumliche Begrenzung auf, dass sich das Wettbewerbsverbot als Mandantenschutzklausel allein auf die bisherigen Mandanten der Klägerin bezieht (vgl. BGH, Urteil vom 08. Mai 2000 – ll ZR 308/98 -, Rn. 12 – 14, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11. Juli 2008 – l – 17 U 140/07 – ,Rn. 19, juris). § 74 Abs. 2 HGB gilt für den Beklagten als früheren Geschäftsführer nicht. Zwar wird die Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus nicht nur auf Handlungsgehilfen, sondern auf alle Arbeitnehmer angewandt. Der Beklagte wurde auf der Grundlage seines Geschäftsführerdienstvertrages aber weder zum Arbeitnehmer der Klägerin noch zu einer Arbeitnehmerähnlichen Person. Es ist anerkannt, dass § 74 Abs. 2 HGB gegenüber Organmitgliedern von Kapitalgesellschaften nicht gilt; die Gesellschaft soll sich durch Vereinbarungen mit ihrem Geschäftsführer davor bewahren können, dass dieser die in dem Unternehmen erlangten Kenntnisse und Verbindungen zu ihrem Schaden ausnutzt, ohne dass sie dabei den Beschränkungen der starren, auf ganz anders geartete Rechtsverhältnisse zugeschnittenen sozialen Schutzrechte der §§ 74 ff. HGB unterworfen wird (BGH, Urteil vom 04. März 2002 – ll ZR 77/00 -, Rn. 9, juris; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 11. Juli 2008 – l -17 U 140/07 -, Rn. 16, juris).

Das berechtigte Anliegen der verbleibenden Gesellschafter, vor illoyalem Wettbewerb geschützt zu sein, wirkt nicht mehr, wenn sich durch Zeitablauf die während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft geknüpften Verbindungen typischerweise so gelockert haben, dass der ausgeschiedene Partner wie jeder andere Wettbewerber behandelt werden kann. lnsoweit ist ein Zeitraum von 2 Jahren anzusetzen, innerhalb dessen die nachvertragliche Bindung noch angemessen ist (BGH, Urteil vom 08. Mai2000 – ll ZR 308/98 -, Rn. 13, juris). Dieses zeitliche Maß wird mit der vorliegenden Klausel zwar überschritten, da eine fünfjährige Bindung vereinbart wurde. Demgegenüber ist aber zu berücksichtigen, dass der betroffene Gesellschafter nach Absatz 2 des § 17 Nr. 6 die Möglichkeit hat, sich von dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot vollumfänglich zu befreien. Damit hat der Gesellschafter die zumutbare Möglichkeit, seine Handlungsfreiheit wieder zu erlangen.

Jedenfalls führt eine etwaige Überschreitung der zeitlich angemessenen nachvertraglichen Bindung nicht zur Gesamtnichtigkeit der Klausel. Verstößt eine solche Wettbewerbsklausel allein gegen diese zeitliche Grenze, ohne dass weitere Gründe vorliegen, deretwegen die Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit als sittenwidrig zu qualifizieren sind, lässt der BGH eine geltungserhaltende Reduktion auf das zeitlich tolerable Maß zu (BGH, Urteil vom 08. Mai 2000 – ll ZR 308/98 -, Rn. 13, juris), so dass das Wettbewerbsverbot jedenfalls für den angemessenen Zeitraum von 2 Jahren wirksam vereinbart wurde (OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Nürnberg
, Urteil vom 25. November 2009 – 12lJ 681/09 -, Rn. 37, juris).

dd)

Die Vereinbarungen zum Wettbewerbsverbot sind auch nicht gemäß S 134 BGB i.V.m. § 1 GWB, Art. 101 AEUV nichtig.

Dies ergibt sich bereits daraus, dass keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Vereinbarungen dazu geeignet wären, die Marktverhältnisse spürbar zu beeinflussen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2008 – KZR 54/08 -, Rn. 21, juris). Darüber hinaus entsprechen die zu
§ 138 BGB entwickelten Beurteilungskriterien denjenigen des § 1 GWB, wobei es dort jedoch einer Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung nicht bedarf (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2008 – KZR 54/08 -, Rn. 24, juris). lnsoweit kann auf die obige Darstellung verwiesen werden.

b)

Die Klägerin kann ihren Anspruch nicht auf die Kundenschutzklausel des § 15 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages stützen.

Soweit die Verstöße des Beklagten gegen das Wettbewerbsverbot einschließlich der behaupteten Abwerbung von Kunden der Klägerin nach deren Vortrag schon vor dem Zeitpunkt des Ausscheidens des Beklagten stattgefunden haben sollen, ist der Anwendungsbereich der Kundenschutzklausel nicht eröffnet, da diese ausschließlich Nachvertraglich wirkt, nämlich an den Zeitraum nach dem Ausscheiden des Beklagten aus der Klägerin anknüpft.

Aber auch im Übrigen kann die Klägerin ihren Anspruch nicht auf § 15 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages stützen, weil der Beklagte mit der Erklärung seines Austrittes gemäß Schreiben vom 11.03.2014 (Anlage K1 1 , Anlagenband) unwiderruflich auf die Zahlung einer Abfindung verzichtete, für welchen Fall § 15 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages die Verpflichtung der Gesellschaft statuierte, diesen Verzicht anzunehmen und was zur Befreiung des Beklagten von dieser nachvertraglichen Wettbewerbsbeschränkung führte.

c)

Für den Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Vertragsstrafe gemäß § 7 Nr. 1 – Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages- (Anlage K8, Anlagenband) gegen den Beklagten als Gesellschafter der Klägerin kommt es ausschließlich auf Handlungen des Beklagten bis zum 11.03.2014 an.

aa)

Der Beklagte war als Gesellschafter der Klägerin an die vereinbarte Vertragsstrafe gebunden, da er im Januar 2011 einen Anteil von 30% am Stammkapital übernahm.

bb)

Der Beklagte erklärte mit Schreiben vom 11.03.2014 (Anlage K 1 1, Anlagenband) wirksam seinen fristlosen Austritt aus wichtigem Grund. Dadurch reduziert sich der Zeitraum der Bindung an die Vertragsstrafe auf die Zeit bis zum 11.03.2014. Da dem Beklagten die Fortsetzung der Gesellschaft nicht zumutbar war, hatte er ein schützenswertes lnteresse daran, von dem vertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbot befreit zu sein.

(1)

Gemäß § 11 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages konnte der Beklagte aus wichtigem Grund seinen fristlosen Austritt aus der Klägerin erklären. Der Austritt ist aus wichtigem Grund wirksam erfolgt, weil mit der in der Gesellschafterversammlung vom 28.02.2014 verlesenen Begründung eine persönliche Herabsetzung des Beklagten erfolgte, die nach den von der Klägerin vorgetragenen Umständen nach Art und lnhalt nicht gerechtfertigt war und die dem Beklagten eine unheilbare Zerrüttung des Verhältnisses zum Mitgeschäftsführer aufzeigte.

(1.1)

Ein Austrittsrecht besteht bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, der für den Gesellschafter die Fortdauer der Mitgliedschaft unzumutbar macht. Maßgebend ist eine Gesamtabwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls. Für die Zumutbarkeit ist zwischen Gründen aus der Sphäre der Gesellschaft oder der Mitgesellschafter und Gründen aus der Sphäre des Beklagten zu unterscheiden (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 19; Scholz-Seibt, GmbHG, 11. A., Anh. § 34 GmbHG, Rn. 10). Die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Gesellschaftern einer GmbH kann ein wichtiger Grund für die Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses sein (BGH, Urteil vom 23. Februar 1981 – ll ZR 229/79 -, Rn. 11,1 s, juris); im Falle eines Mitverschuldens des Beklagten an einer Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses wäre der Austritt aber in der Regel rechtsmissbräuchlich (Scholz-Seibt, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 10; vgl. a. BGH, Urteil vom 23. Februar 1981 – ll ZR 229/79 -, Rn. 11, juris). Als wichtige Gründe kommen sowohl Gründe in der Person des Gesellschafters, in den Verhältnissen der Gesellschaft sowie im Verhalten der Mitgesellschafter in Betracht (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Urteil vom 26. März 1999 – 19 U 108/96 -, Rn. 54, juris; (Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, 19. A. g 34 GmbHG, Rn. 71). Es ist ein Notrecht, das nur dann ausgeübt werden kann, wenn weder eine Fortsetzung der Mitgliedschaft noch eine andere Form der Beendigung derselben zumutbar und möglich ist (Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, aaO, § 34 GmbHG, Rn. 70). ln diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte gemäß § 11 des Gesellschaftsvertrages die Möglichkeit zur fristgerechten Kündigung der Gesellschaft hatte (Scholz-Seibt, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 10), zumal der Austritt ultima ratio ist (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 22). Der Austritt aus wichtigem Grunde ist alsbald zu erklären. Dass ein wichtiger Grund für den Austritt aus der Gesellschaft gegeben war, hat der Beklagte darzulegen und zu beweisen (Münchener Kommentar zum GmbHG – Strohn, 2.A., § 34 GmbHG, Rn. 180).

(1.2)

Eine in der Sache nicht mehr begründete und damit unangemessene öffentliche Herabsetzung des Beklagten hätte jedenfalls dann vorgelegen, wenn der lnhalt des Protokolles der Gesellschafterversammlung vom 28.02.2014 mit der darin enthaltenen Kritik an dem Verhalten und dem Charakter des Beklagten gegenüber den Mitarbeitern der Klägerin offengelegt worden wäre. Dies war nach dem Ergebnis der Beweiserhebung aber nicht der Fall.

Der Zeuge Schalling hat ausgesagt, an dem Tag, als die Gesellschafterversammlung stattgefunden habe und kurz nachdem der Anwalt das Gebäude verlassen habe, habe ihn seine Kollegin Frank zu sieh gerufen. Diese habe auf dem öffentlich zugänglichen Laufwerk der Frau M. eine Word-Datei zur Gesellschafterversammlung gefunden und sie hätten diese dann aus reiner Neugier gelesen. Der Server sei so aufgebaut gewesen, dass es ein öffentliches Laufwerk gegeben habe, wo jeder Mitarbeiter einen eigenen Ordner gehabt habe. ln dem Ordner der Frau M. habe auch der Angebotsrechner gelegen, den man benutzt habe, um Angebote zu rechnen. Deshalb habe jeder darauf zugreifen können. Wie die Datei benannt gewesen sei, wisse er nicht, weil sie schon geöffnet gewesen sei, als er dazu gerufen worden sei. Die Zeugin M. hat bestätigt, dass das Laufwerk M dazu bestimmt gewesen sei, Sachen abzuspeichern, die man einem Kollegen zur Verfügung stellen wollte. Sie selbst habe dieses Laufwerk benutzt, um vorübergehend Daten zu speichern, zu denen ein anderer Kollege Zugriff haben solle.

lm übrigen aber widersprachen die übrigen Zeugen der Aussage des Zeugen Schalling. Die Zeugin M. sagte aus, sie habe das Protokoll über ihren Laptop, der keine Verbindung mit dem Firmennetz gehabt habe, auf einen Stick gespeichert. Das Protokoll sei dann von ihrem Vater über seinen Rechner ausgedruckt worden. Sie selbst sei während des Druckvorgangs zum Drucker gelaufen und habe die Ausdrucke aus dem Drucker genommen. Sie hätte dann die Daten vom Stick gelöscht, den Stick entfernt und den Laptop heruntergefahren. Auf dem Laufwerk M sei das Protokoll nicht gespeichert worden.

Ob der Beschluss nach der Unterschrift eingescannt worden sei, wisse sie nicht. Der Zeuge Löser, der als Fachinformatiker von der Klägerin mit der Suche nach dem Gesellschaftsprotokoll im System der Klägerin beauftragt worden war, sagte aus, dass das Protokoll am 1. März um 13.21 Uhr in das System hineingescannt worden und um 13.22 Uhr auf das Laufwerk der Ehefrau des Herrn M. verschoben worden sei. Auf dieses Laufwerk hätten nur Herr und Frau M. Zugriff . Es gebe eine Dienstanweisung, dass die gescannten Dokumente nicht im Unterordner des Laufwerks M verbleiben sollten.

Dies werde dadurch unterstützt, dass automatisch noch mit Ablauf des gleichen Tages dort liegen gebliebene Dokumente automatisch gelöscht würden.

Die Zeugin Frank, die den Zeugen Schalling nach dessen Aussage zu sich gerufen haben soll, sagte aus, sie habe nichts davon mitbekommen, dass am 28.02. von der Kollegin Dietrich und von der Frau Jung das Protokoll gelesen worden sei. Frau Gogga sei ihres Wissens nach an diesem Tage in Urlaub gewesen und sie habe an diesem Tag überhaupt nicht mitbekommen, dass über die Gesellschafterversammlung gesprochen worden sei. Herr M. habe sie im Vorfeld über das informiert, was Herr Schalling gesagt habe. Sie wisse nicht, wie Herr Schalling dazu komme, auszusagen, dass sie gemeinsam mit ihm das Protokoll gelesen habe. Die Aussage des Herrn Schalling sei falsch.

Die Zeugin Jung sagte aus, ihr sei bekannt, dass Herr Schalling ausgesagt habe, dass die Frau Frank ihn ins Zimmer gerufen habe. Sie seien aber zu viert im Zimmer gewesen und es wäre ihr aufgefallen, wenn Herr Schalling hereingerufen worden wäre. Sie habe nichts davon mitbekommen, dass Frau M. etwas eingescannt habe. Sie wisse nicht, wo sie hätte gucken sollen, es habe keine Möglichkeit gegeben, das Protokoll zu lesen. Sie hätten zu viert in dem Zimmer gesessen und die Frau Dietrich hätte ihnen das sicherlich mitgeteilt, wenn sie das Protokoll gelesen hätte. Sie selbst habe das Protokoll nicht gesehen.

Die Zeugin Dietrich hat zwar bestätigt, am 28.02.2014 das Protokoll gelesen zu haben, aber die Art der Kenntnisnahme stimmt mit der Aussage des Zeugen Schalling nicht überein. Die Zeugin sagte aus, sie habe mit Frau Frank und Frau Jung in einem gemeinsamen Zimmer gesessen und sie hätten mitbekommen, dass Frau M. das Protokoll geführt hatte und etwas einscannte. Frau M. habe im Büro etwas abgetippt und dies eingescannt, als die Unterschrift drunter gewesen sei. Sie hätten gewusst, wo die eingescannten Dokumente liegen und da sie neugierig gewesen seien, hätten sie dort nachgeschaut, was eingescannt worden war. Sie und Frau Jung seien zu Frau Gogga gelaufen und hätten dort über das Protokoll gesprochen. Diese müsse sich das auch angeschaut haben, denn sie habe mit ihnen gleich darüber sprechen können. Wie lange die Scanndatei für alle zugänglich gewesen sei, wisse sie nicht. Sie wisse auch nicht, ob irgendjemand während dieser Zeitdauer die Datei kopiert und ausgedruckt habe. Es habe kein ausdrückliches Verbot gegeben, dies ganz einzusehen. Es sei so, dass die Dateien aus dem Scannordner jeden Abend automatisch gelöscht worden seien.

Angesichts dieser Widersprüche in den Zeugenaussagen kann sich der Senat nicht davon überzeugen, dass die Aussage des Zeugen Schalling oder die Aussage der Zeugin Dietrich zutreffen. Der Senat kann sieh daher nicht davon überzeugen, dass das Protokoll der Gesellschafterversammlung den übrigen Mitarbeitern offengelegt wurde. Aus der Aussage der Zeugin Dietrich ergibt sich auch keine den Beklagten herabsetzende Veröffentlichung des Protokolls der Gesellschafterversammlung zur Kenntnisnahme durch die übrigen Mitarbeiter der Klägerin, sondern eine eigenmächtige und von der Klägerin nicht autorisierte Kenntnisnahme.

(1.3)

Der Beklagte hat des Weiteren behauptet, durch den Kläger vor den Mitarbeitern der Gesellschaft verschiedentlich herabgesetzt worden zu sein, letztmals bei Gelegenheit der Weihnachtsfeier am 05.12.2013, zuvor bei Gelegenheiten im Februar und März 2013 sowie zu nicht näher genannten Zeitpunkten im Verlaufe des Jahres 2013. Auch dies hat der Beklagte nicht bewiesen.

(1.3.1)

Der Beklagte hatte diese behaupteten Ereignisse zunächst noch nicht zum Anlass genommen,

seinen Austritt aus der Gesellschaft zu erklären. Daraus ist zu schließen, dass der Beklagte selbst sie nicht als derart gewichtig empfand, als dass sie ihm den Verbleib in der Gesellschaft unzumutbar machten. Vielmehr hat der Beklagte sie mit seinem Austrittsschreiben in einen Zusammenhang mit dem Betreiben der Abberufung durch den Mitgesellschafter gestellt. Diese Ereignisse könnten daher nur als Teile eines Gesamtzusammenhanges mit dem “Schlussstein“ am 28.02.2014 einen wichtigen Grund bilden, so wie auch im Rahmen einer Kündigung aus wichtigem Grund auf ältere Vorgänge, aus denen allein ein Kündigungsrecht nicht mehr hergeleitet werden kann, unter der Voraussetzung unterstützend zurückgegriffen werden kann, dass wenigstens ein noch nicht erledigter Vorfall von nicht unerheblichem Gewicht vorhanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 09. März 1992 – ll ZR 102/91 -, Rn. 9, juris).

(1.3.2)

Die behaupteten Herabsetzungen hat der Beklagte nicht bewiesen.

Der Beklagte hat nicht bewiesen, dass er durch Herrn M. auf der Weihnachtsfeier am 05.12.2013 beleidigt und herabgesetzt wurde.

Der Zeuge Schalling sagte aus, auf der Weihnachtsfeier 2013 habe Herr M. eine Rede gehalten und es sei darum gegangen, dass er plane, später zu gehen und nicht alles beim Alten bleiben könne. ln dem Zusammenhang sei der Satz gefallen, dass der Fisch am Kopf anfange zu stinken. Seine damalige Freundin habe ihn gefragt, was damit gemeint sei und er habe das auf die Geschäftsführerebene bezogen und hier auf Herrn B.. Den genauen Wortlaut wisse er nicht mehr. Als im Nachhinein Herr B. gegangen sei, habe das Ganze für ihn einen Sinn ergeben. Diesen Spruch habe er deshalb auf Herrn B. bezogen, weil vorher gesagt worden sei, dass alles neu geordnet werden solle. Er schließe aus, dass der Spruch von Herrn M. selbstkritisch gemeint gewesen sein könnte, dafür sei dieser nicht der Typ.

Schon aus dieser Aussage ergibt sich keine konkrete Bezugnahme durch Herrn M. auf den Beklagten, sondern lediglich eine subjektive Bewertung durch den Zeugen, die offensichtlich wesentlich darauf beruht, dass der Zeuge Herrn M. keine Selbstkritik zutraut. Darüber hinaus hat keiner der übrigen Zeugen die Einschätzung des Zeugen Schalling bestätigt. Die Zeugin M. hat ausgesagt, Herr M. habe gesagt, dass dann, wenn etwas nicht laufe, dies nicht immer nur auf die Mitarbeiter zurückzuführen sei, sondern dass dann auch die Geschäftsführung ihr Tun oder Handeln insgesamt oder ihre Vorbildfunktion überdenken müsse. Es sei eine allgemeine Aussage gewesen ohne einen konkreten Bezug. Der Kopf seien die Chefs, so dass sie diesen Spruch auf alle Geschäftsführer bezogen habe. Die Zeugin Wähner hat ausgesagt, es habe auf der Weihnachtsfeier eine Eingangsrede gegeben und in diesem Zusammenhang sei dieser Satz gefallen. Sie habe sich darüber weiter keine Gedanken gemacht. Für sie gelte dieser Satz für alle und nicht nur für einen. Nach dem, was sie sich erinnern könne, sei dabei der Name B. nicht genannt worden. Die Zeugin Gogga sagte aus, sie erinnere sich, dass von dem Sprichwort die Rede gewesen sei. Man könne das so verstehen, dass der Kopf die Chefabteilung sei und der Rest die übrigen Mitarbeiter. Bei der Rede habe sie sich nichts gedacht, es sei so ein üblicher Spruch, wenn zum Ausdruck gebracht werden solle, dass die Mitarbeiter nicht gut sein können, wenn der Chef schlecht sei. Sie habe das nicht so verstanden, als ob in der Geschäftsführung etwas stinke, die Mitarbeiter seien ja auch nicht schlecht. Sie meine, dass das in der Allgemeinheit gesagt gewesen sei und damit beide Geschäftsführer gemeint gewesen seien.

Sonstige Herabsetzungen des Beklagten durch Herrn M. konnte der Zeuge Schalling zeitlich und örtlich nicht mehr zuordnen. lnsgesamt ergab sich aus der Aussage, dass nach Wahrnehmung des Zeugen über die ganzen 5 Jahre hinweg Sprüche gekommen sein sollen, die von ihm als verletzend empfunden wurden. Eine Verteidigung dagegen durch den Beklagten oder eine Zuspitzung zu Ende des Jahres 2013/Anfang des Jahres 2014 ergibt sich aus der Aussage jedenfalls nicht. Ein wichtiger Grund für den Austritt des Beklagten ergibt sich aus Geschehnissen im Verlauf des Jahres 2013 damit nicht.

(1.4)

Auch die folgenden von dem Beklagten herangezogenen Umstände geben keinen Grund für einen fristlosen Austritt des Beklagten:

(1.4.1)

Das Kundeninformationsschreiben der Klägerin vom 28.02.2014 (Anlage S1, Anlagenband) entspringt einem Bedürfnis der Gesellschaft, die Kunden von der Änderung in der Geschäftsführung und der Kundenbetreuung unverzüglich zu informieren und überschreitet nicht die Grenze von der zulässigen Kundeninformation zur Herabsetzung des Beklagten.

(1.4.2)

Die Tatsache, dass der Beklagte am 28.02.2014 als Geschäftsführer der Klägerin abberufen wurde und dies nach § 11 Abs. 7 des Geschäftsführerdienstvertrages zugleich als Kündigung zu dem nächstzulässigen Termin, dem 31.12.2014, galt, begründet keinen wichtigen Grund für den Austritt.

Neben der Abberufung und Kündigung des Dienstvertrages wurde der Beklagte mit dem Beschluss zu TOP 2 von seinen Tätigkeitspflichten mit sofortiger Wirkung entbunden und das Verbot ausgesprochen, weiter als Geschäftsführer für die Klägerin tätig zu sein. Das vertraglich vereinbarte Geschäftsführergehalt und die Pensionsleistungen wurden weiter gezahlt.

Die Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs der Geschäftsführerbestellung gewährleistet der Gesellschaft im Bereich der Geschäftsführung eine weitgehende Organisationsfreiheit. Dieses Recht auf Organisationsfreiheit schränkt einen anstellungsvertraglichen Beschäftigungsanspruch ein. Denn das Gesetz gewährt die jederzeitige Widerrufsmöglichkeit „unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen“ (§ 38 Abs. 1 GmbHG), schließt also ein anstellungsvertragliches Recht des betroffenen Geschäftsführers auf weiteren Verbleib im Amt aus. Der Rechtsstellung des Geschäftsführers trägt das Gesetz dadurch Rechnung, dass es ihm seine Vergütungsansprüche im Rahmen der vertraglichen Bindung belässt, wobei jedoch der sich aus § 615 Satz 2 BGB ergebenden Anrechnungsregelung Rechnung zu tragen ist (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2002 – ll ZR 146102 -, Rn. 10, juris). Das Recht zur Ausübung der Geschäftsführung kam dem Beklagten weder gesellschaftsvertraglich noch dienstvertraglich als Sonderrecht zu. lm Gegenteil endet nach § 11 Abs. 8 des Dienstvertrages das Amt des Geschäftsführers mit dem Zugang der Mitteilung von der Abberufung. Der Beklagte hatte daher keine geschützte Rechtsstellung, deren Hintertreibung ihm einen wichtigen Grund für den Austritt hätte bieten können. lnfolge der Fortzahlung der Vergütung wurde für Beklagten auch keine wirtschaftliche Notlage begründet, die es etwa notwendig gemacht hätte, sich durch den Austritt von dem Wettbewerbsverbot als Gesellschafter zu befreien, um die wirtschaftliche Existenz anderweitig zu sichern.

(1.4.3)

Die Klägerin hat unstreitig die privat genutzte Mobiltelefonverbindung des Beklagten durch einen bei dem Telefondiensteanbieter erwirkten Kartentausch auf sich umgeleitet. Dies könnte zur Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses beigetragen haben, wenn aus Sicht des Beklagten der berechtigte Verdacht begründet wurde, dass die Klägerin auf diese Art und Weise an private Daten des Beklagten gelangen wollte. Die Klägerin hat aber bestritten, davon Kenntnis gehabt zu haben, dass es sich um den privaten Telefondienstvertrag des Beklagten handelte und der Beklagte hat für eine entsprechende Kenntnis der Klägerin keinen Beweis angeboten. Ohne eine solche Kenntnis der Klägerin konnte der Beklagte nicht den Schluss ziehen, dass die Klägerin private Daten erlangen wollte.

Darüber hinaus hat die Klägerin die dienstliche Mail-Adresse des Beklagten abgeschaltet und entsprechende Korrespondenz umgeleitet. Die dienstliche Kommunikation des Beklagten – die dort nur stattfinden durfte – ist aber gegen die Einsichtnahme durch die Gesellschaft, für die der Beklagte tätig war, nicht geschützt. Aus dieser Tatsache kann sich daher kein Beitrag zur Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses ergeben.

(1.4.4)

Die Geschehnisse im Zeitraum zwischen dem 26.02.2014 und dem 28.02.2014 beruhen maßgeblich auf dem Verhalten des Beklagten und bilden daher ebenfalls keinen wichtigen Grund für seinen fristlosen Austritt aus der Gesellschaft.

Der Beklagte begab sich unstreitig am Abend des 26.02.2014 nach Dienstschluss mit einem Freund – einer betriebsfremden Person – unter Mitnahme von Trageboxen in sein Büro. Nach dem Vortrag des Beklagten geschah dies, um persönliche Gegenstände aus dem Büro zu holen. Er wurde dabei von Mitarbeitern der Klägerin gesehen. Damit machte der Beklagte deutlich, dass er nicht mit einer Fortsetzung des Dienstverhältnisses bei der Klägerin rechnete. Dass die Schlösser der Klägerin am 27.02.2014 gewechselt wurden, war offenkundig eine Reaktion darauf. Es ist nachvollziehbar, dass die Klägerin die Kontrolle darüber behalten will, welche Gegenstände aus ihren Betriebsräumen entnommen werden und welche Personen Zutritt haben. Dass die Mitarbeiter der Klägerin darüber informiert werden mussten, liegt in der Natur der Sache. Aus den Aussagen der Zeuginnen Frank und Jung, die der Beklagte in diesem Zusammenhang zitiert, ergibt sich keine Herabsetzung des Beklagten durch den Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer M..

Ob die Mitarbeiterbesprechung, von der die Zeugin Dietrich berichtete, tatsächlich vor dem 28.02.2014 stattfand, bleibt zweifelhaft, nachdem die Zeuginnen Frank und Jung, die nach der Aussage der Zeugin Dietrich ebenfalls nach dem Besuch der Betriebsräume durch den Beklagten am Abend des 26.02.2014 gewesen sein. In diesem Falle stellt sich auch dieses Gespräch als eine Reaktion darauf dar, dass der Beklagte mit seiner Tätigkeit bei der Klägerin offenkundig bereits abgeschlossen hatte; mangels Beweis eines früheren Zeitpunktes hat der Beklagte auch insofern keinen wichtigen Grund nachgewiesen.

(1.5)

Der wichtige Grund für den fristlosen Austritt des Beklagten ergibt sich aber aus der Begründung für die Abberufung und Freistellung des Beklagten in der Gesellschafterversammlung am 28.02.2014.

(1.5.1)

Der Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer M. gab in der Gesellschafterversammlung am 28.02.2014 die in dem Protokoll (Anlage K3, Anlagenband) enthaltene Begründung für die zur Abstimmung gestellte Abberufung und Freistellung des Beklagten in der Gesellschafterversammlung ab. Diese Begründung enthielt herabsetzende Charakterisierungen der Persönlichkeit des Beklagten, die nicht gerechtfertigt waren. Gerade weil dabei auf seine Persönlichkeit abgestellt wurde, musste der Beklagte dem eine die Ebene der Gesellschafterstellung umfassende und unheilbare Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zu seinem Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer entnehmen.

(1.5.2)

Die Begründung enthielt mit den folgenden Formulierungen eine an den Beklagten gerichtete und auf dessen Persönlichkeit abstellende Kritik: „Herr B. ist insbesondere geprägt von der mangelnden Fähigkeit, Vertrauen in andere Menschen, ihre Möglichkeiten und Leistungen zu setzen. Dies hat in der zweiten Hälfte des vergangenen Geschäftsjahres zu erheblichen Kommunikationsproblemen zwischen ihm und den Mitarbeitern des Unternehmens geführt…… Darüber hinaus ist Herr B. geprägt von einem intensiven Geltungsbedürfnis, einer unangemessenen Selbstdarstellung im Außenverhältnis (insbesondere gegenüber den Partnern der Versicherungswirtschaft) und einer absoluten Kritikunfähigkeit zu den Verhaltensweisen seiner Person…..“

(1.5.3)

Selbst im Verhältnis zwischen zwei miteinander befreundeten Gesellschafter-Geschäftsführern (und umso mehr bei Fehlen eines freundschaftlichen Verhältnisses) braucht der eine nicht hinzunehmen, dass der andere ihn noch dazu in beleidigender Form mit haltlosen Vorwürfen überschüttet. Erst wenn feststeht, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die erhobenen Vorwürfe berechtigt waren, lässt sich beurteilen, inwiefern ihre Form zu entschuldigen war (BGH, Urteil vom 09. März 1992 – ll ZR 1 02191 -, Rn. 8, juris). Als Element der Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern in der Versammlung ist die Kritik auch in der scharfen, auf die Eigenschaften des Beklagten abzielenden Formulierung nur dann nicht zu beanstanden, wenn und soweit sie sachlich berechtigt war, denn das Recht zu kritischen, auf tatsächlichen Grundlagen beruhenden Beurteilungen und Äußerungen kann den Gesellschaftern nicht genommen werden (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2002 – ll ZR 146102 -, Rn. 15, juris).

Herr M. ging gegenüber dem Beklagten über eine sachliche, auf bestimmte, nachvollziehbare und damit diskutierbare Leistungen oder Fehlleistungen gestützte Kritik hinaus und befasste sich mit verallgemeinernden Formulierungen mit dessen Charakter („…geprägt von der mangelnden Fähigkeit,…. geprägt von einem intensiven Geltungsbedürfnis, einer unangemessenen Selbstdarstellung…einer absoluten Kritikunfähigkeit…“). Als Beschreibung des Charakters des Beklagten waren diese Formulierungen dazu angetan, den Beklagten als Person herabzusetzen.

Mit den Schriftsätzen vom 06.09.2016 und vom 27.11.2017 hat die Klägerin die Geschehnisse zusammengetragen, die ,,.. sich den Beteiligten am tiefsten ins Gedächtnis eingehrannt haben..“, also die bedeutendsten Vorkommnisse gewesen sein sollen. Als Grundlage für die behaupteten Charaktereigenschaften des Beklagten sind zunächst diejenigen Darstellungen auszuscheiden, die keine konkreten Tatsachenschilderungen, sondern lediglich subjektive Bewertungen verschiedener Personen beinhalten und keinen Rückschluss auf die im Protokoll behaupteten Charaktereigenschaften des Beklagten ermöglichen. Danach verbleiben wenige und über einen langen Zeitraum verteilte Geschehnisse.

Dies betrifft den Anruf des Beklagten bei der Kundin Goldmann am 15.11.2013 (Blatt 881 der Akte), die Ansprache intimer Themen mit Mitarbeitern der Klägerin zu zeitlich und zahlenmäßig nicht näher beschriebenen Gelegenheiten (Blatt 884 der Akte), die ebenfalls zeitlich und zahlenmäßig nicht näher beschriebene Vermeidung einer sachlichen Auseinandersetzung mit Mitarbeitern der Klägerin (Blatt 885; 1291, 1292 der Akte), die Durchsetzung des eigenen Kontaktes des Beklagten mit dem potentiellen Kunden Ott im Frühjahr 2013 (Blatt 1287 der Akte). Die Schilderung des Anrufes des Beklagten bei der Kundin Goldmann ermöglicht nicht, eine unangebrachte Kontrolle der Tätigkeit des Mitarbeiters von der Darbietung eines Services zur Begründung eines Vertrauensverhältnisses zur Kundschaft abzugrenzen und das Beharren auf der Durchführung des Kontaktes zum Kunden Ott lässt keinen Schluss auf ein Geltungsbedürfnis zu. Der erkennbar nur an eine bestimmte Dame gerichtete und intime mail-Verkehr ist ohne Aussagekraft, weil es dabei gerade nicht um eine Selbstdarstellung des Beklagten im Außenverhältnis ging. lnsgesamt hat die Klägerin erkennbar sämtliche aus ihrer Sicht hinreichend bedeutsamen negativen Geschehnisse zusammengenommen, dabei jedoch nur wenige Schlaglichter gefunden, die angesichts dessen, dass der Beklagte bereits seit August 2008 Geschäftsführer der Klägerin war, die vorgenommene grundhafte Charakterbewertung nicht tragen können. Dies zumal nach dem Vortrag der Klägerin trotz der geschilderten Vorkommnisse bis zum 10.02.2014 – also über mehr als 5 Jahre hinweg – immer ein Konsens hinsichtlich des modus operandi gefunden werden konnte (Blatt 1278 der Akte). Dies wäre nicht möglich gewesen, wenn das Verhalten des Beklagten Ausdruck desjenigen Charakters gewesen wäre, welcher dem Beklagten mit der Protokollbegründung zugeschrieben wurde.

Auf die Wirksamkeit des Austrittes hat der Senat mit Ziffer 1. des Hinweisbeschlusses vom 25.04.2018 (Blatt 1310 der Akte) hingewiesen. Die Klägerin hat keinen ergänzenden Tatsachenvortrag zu Gründen gehalten, die die Protokollfassung rechtfertigten.

Darüber hinaus enthielt die Begründung die Behauptung, es habe sich bei Gesprächen mit den Mitarbeitern des Unternehmens deutlich herausgestellt, dass kein Mitarbeiter eine weitere Tätigkeit unter dem Beklagten wünsche. Diese Tatsachenbehauptung war in Verbindung mit den vorangegangenen Charakterisierungen der Persönlichkeit des Beklagten ebenfalls dazu angetan, die Leistungen und die Person des Beklagten herabzusetzen. Diese Behauptung hat die Klägerin nicht untersetzt. Gegen die Richtigkeit dieser Behauptung sprechen zudem die Aussagen der Zeugen Schalling und Dietrich. Der Zeuge Schalling hat ausgesagt, es habe sie verwundert, was in dem Protokoll dringestanden habe, denn sie seien gut mit Herrn B. zurechtgekommen. Es habe ihn auch verwundert, dass Herr B. als arrogant dargestellt worden sei, denn so habe sich das für ihn nicht dargestellt. Er sei vielmehr der Chef gewesen, wo immer offene Tür gewesen sei und zu dem man habe gehen können (Gerichtliche Niederschrift vom 15.03.2017, Seiten 3, 4, Blatt 1010, 1011 der Akte). Die Zeugin Dietrich hat ausgesagt, mit den Mitarbeitern sei nicht darüber gesprochen worden, dass sie sich gegen Herrn B. aussprächen (Gerichtliche Niederschrift vom 02.08.2017, Seiten 2, 3, Blatt 1126, 1127 der Akte).

Als Element der Beratung der Gesellschafter über die Leistungen des Beklagten als Geschäftsführer, um die Abstimmung über dessen Abberufung vorzubereiten, wäre es hingegen ausreichend gewesen, dasjenige Fehlverhalten zu benennen, welches die Zustimmung zur Abberufung motivieren sollte. Mit der vorgelegten Begründung hat der Mitgeschäftsführer und Mitgesellschafter M. hingegen die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses hervorgehoben. ln der vorgelegten Erklärung hieß es einleitend: „Das Verhältnis zwischen den Geschäftsführern der M. & Partner GmbH, Herrn Birger B. und Herrn Andreas M. ist zutiefst zerrüttet und es besteht, trotz mehrmaliger Gesprächsversuche von seiten des GF Andreas M., keine Hoffnung auf Heilung dieser Zerrüttung. Eine gemeinsame erfolgreiche und zukunftsorientierte Unternehmensführung ist unter den gegebenen Umständen nicht möglich.“

Da der Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer M. und der Beklagte die einzigen Geschäftsführer der Gesellschaft und ihre einzigen Gesellschafter und deswegen auch auf der Ebene der Gesellschaft in besonderem Maße auf den unmittelbaren Umgang angewiesen waren und zur Begründung der Zerrüttung Eigenarten herangezogen wurden, die der Persönlichkeit des Beklagten anhaften sollen, kann in Bezug auf das Vertrauensverhältnis dieser Personen nicht zwischen der Geschäftsführungsebene und der Gesellschafterebene unterschieden werden. Der Beklagte musste den Ausführungen seines Mitgesellschafters entnehmen, dass eine gemeinsame und zukunftsorientierte Unternehmensführung nicht mehr möglich sein werde. Dies gab dem Beklagten einen hinreichenden Anlass, aus der Gesellschaft fristlos auszutreten und anderweitig erwerbstätig zu werden.

Bei der Abwägung der beteiligten lnteressen ist zu berücksichtigen, dass die gesellschaftsvertraglich vereinbarte Frist für den zulässigen ordentlichen Austritt, § 11 Ziffer 1 des Gesellschaftsvertrages, und das damit verbundene Wettbewerbsverbot dem Interesse der Gesellschaft dient, vor einem Einbruch in die Kundenbeziehungen unter Verwendung aktuellen lnsiderwissens geschützt zu werden. Nach dem Vortrag des Beklagten (Bl. 74 der Akte i.V.m. Anlage 81, Anlagenband, dort Seite 3) gab es seit dem Jahre 2008 einen Kooperationsvertrag zwischen dem Beklagten und Herrn M., der darauf angelegt war, dass der Beklagte Mitgesellschafter werde, aber auch ein Scheitern der Verbindung berücksichtigte und der in den Gesellschaftsvertrag Eingang fand. Dass die Gesellschaft wie geschehen geschützt wurde, geschah mit dem vertraglichen Einverständnis des Beklagten nach einer vorangegangenen Zeit der Zusammenarbeit zwischen ihm und Herrn M..

Das Austrittsrecht ist ein Notrecht, das nur dann ausgeübt werden kann, wenn weder eine Fortsetzung der Mitgliedschaft noch eine andere Form der Beendigung derselben zumutbar und möglich ist. Ein ordentliches Kündigungsrecht analog S 723 BGB gibt es bei der GmbH nicht, kann jedoch durch die Satzung geschaffen werden (Lutter/Hommelhoff – Kleindiek, aaO, § 34 GmbHG, Rn. 70). Es ist daher auch die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung der Gesellschaft zu berücksichtigen, wenn nicht das Zuwarten bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist (Münchener Kommentar zum GmbHG – Strohn, aaO, § 34 GmbHG, Rn. 189). Gemäß § 11 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages kann jeder Gesellschafter seinen Austritt aus der Gesellschaft auch ordentlich mit einer Frist von 6 Monaten zum Ende eines Geschäftsjahres kündigen. Diese Frist bietet die Gelegenheit, die Gesellschaft geordnet abzuwickeln und schützt die Gesellschaft für die Übergangszeit durch die Aufrechterhaltung der gesellschafterlichen Rechte und Pflichten. Da dem Beklagten in Bezug auf die Geschäftsführung in der Gesellschaft keine Sonderrechte eingeräumt worden waren, die Möglichkeit der jederzeitigen Abberufung im Gegenteil nach § 11 des Geschäftsführerdienstvertrages in die Aufmerksamkeit der Vertragsparteien gehoben worden war, kann die Tatsache, dass sich die Stellung des Beklagten im Unternehmen durch die Beschlussfassung am 28.02.2014 verschlechterte und er auf die Geschäftsführung keinen unmittelbaren Einfluss mehr nehmen konnte, als solche keinen wichtigen Grund für den Austritt bieten.

Dem Beklagten war es aber nicht mehr zumutbar, den Ablauf der Frist bis zur Wirkung des ordentlichen Austrittes abzuwarten, nachdem der Mitgeschäftsführer und Mitgesellschafter die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses mit einer nicht gerechtfertigten Beschreibung negativer Charaktereigenschaften des Beklagten begründete, welche den Beklagten persönlich herabsetzten, eine weitere Zusammenarbeit ausschlossen und deswegen ein weiteres Zusammenwirken auf Ebene der Gesellschaft über etwas mehr als 9 Monate hinweg – bis zum 31.12. des Jahres – unzumutbar werden ließen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte im Falle des – nur – ordentlich wirksamen Austrittes bis Ende des Jahres an das Wettbewerbsverbot gebunden gewesen wäre und deswegen solange nicht die Möglichkeit gehabt hätte, seine künftige berufliche Existenz auf andere Füße zu stellen.

Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung ist zudem verneinen, wenn dem Gesellschafter andere geeignete und angemessene Mittel zur Verfügung stehen, den störenden Zustand zu beheben oder ihm drohende Nachteile zu vermeiden (ultima ratio-Prinzip), z.B. die Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage gegen rechtswidrige Beschlüsse, die Abberufung des pflichtwidrig handelnden Geschäftsführers oder die ausnahmsweise Kündigung der untragbar gewordenen Nebenleistungspflicht aus wichtigem Grunde. Soweit die Veräußerung des Geschäftsanteils nicht durch den Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen ist, muss der Gesellschafter zunächst auch von dieser Möglichkeit zum Ausscheiden Gebrauch machen; ob er dabei einen erheblich den Wert des Geschäftsanteils unterschreitenden Kaufpreis hinzunehmen hat, ist ebenfalls eine Frage der Zumutbarkeit und kann demnach nur unter Berücksichtigung der Gesamtumstände entschieden werden. Der Gesellschafter hat das wirtschaftliche Risiko seiner Beteiligung einschließlich der Verwertung grundsätzlich zwar selbst zu tragen und darf es auch nicht durch einen Austritt auf die übrigen Gesellschafter abwälzen. Die Zumutbarkeit eines Verkaufs unter Wert kann aber nicht ohne Rücksicht darauf entschieden werden, ob der Austrittsgrund in der Sphäre des Gesellschafters oder in der der Gesellschaft liegt (Scholz – Seibt, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 14; Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 22). Da der Austrittsgrund hier in der Sphäre der Gesellschaft lag, war der Beklagte nicht auf einen Verkauf seiner Gesellschaftsanteile zu verweisen.

(1.6)

Der Austritt des Beklagten war nicht wegen dessen (Mit-)verschuldens an der Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses ausgeschlossen.

Das Verschulden des austrittswilligen Gesellschafters schließt den Austritt aus wichtigem Grund nicht notwendig aus, sondern ist bei der Abwägung der Umstände zu berücksichtigen (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 19). Auf die von der Klägerin herangezogenen einzelnen Verfehlungen des Beklagten bis zum Gespräch am 10.02.2014 kann der Ausschluss des Austrittes nicht gestützt werden. Wie bereits ausgeführt, hat die Klägerin erkennbar sämtliche Umstände aufgeführt, die sie für ausreichend bedeutsam hielt, und dabei doch nur Schlaglichter gefunden, die angesichts der langjährigen Tätigkeit des Beklagten kein ausreichendes Gewicht für eine Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses geben, insbesondere, als nach dem Vortrag der Klägerin bis zum 10.02.2014 immer ein Konsens erzielt werden konnte. Der geschilderte Gesprächsabbruch am 10.02.2014 hatte als solches wiederum nicht das notwendige Gewicht, um in der Abwägung einen Ausschluss des Austrittes zu begründen.

(1.7)

Ein Austritt kann auch dann ausgeschlossen sein, wenn infolgedessen gegen den Grundsatz der Erhaltung des Stammkapitales, §§ 30, 31 GmbHG, § 11 Nummer 3, § 15 des Gesellschaftsvertrages, verstoßen werden muss (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 23). Eine Beeinträchtigung des durch die Gesellschafter aufgebrachten Stammkapitales i.H.v. 75.000.- Euro (§ 4 des Gesellschaftsvertrages) ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin aber nicht; der wirtschaftliche Wert des Kundenbestandes der Gesellschaft ist kein Element des Stammkapitals.

(2)

Das Wettbewerbsverbot wurde durch die Austrittserklärung vom 1 1.03.2014 fristlos beendet.

(2.1)

Durch die wirksame Erklärung des Austrittes geht der Geschäftsanteil nicht unter (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 26); sie beendet daher auch noch nicht die Gesellschafterstellung. Vielmehr begründet sie einen Anspruch des Gesellschafters gegen die Gesellschaft auf Abnahme seines Gesellschaftsanteiles, wobei die Gesellschaft nach ihrer Wahl den Gesellschaftsanteil einziehen oder aber die Übertragung auf sich oder auf Mitgesellschafter verlangen kann (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 24). Auch nach § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages bestimmen sich die Rechtsfolgen des Austrittes in jedem Fall zunächst nach § 12. Die Umsetzung des Austrittes erfordert daher einen Beschluss der Gesellschafterversammlung über die Einziehung oder die Übertragung des Geschäftsanteiles auf die Gesellschaft oder die übrigen Gesellschafter (BGH, Urteil vom 30. Juni 2003 – 117R326101 -, Rn. 14, juris; BGH, Urteil vom 30. November 2009 – ll ZR 208/08 -, Rn. 11, juris). Die Stellung des Beklagten als Gesellschafter der Klägerin wäre daher erst mit der Einziehung oder der Abtretung des Gesellschaftsanteiles beendet.

(2.2.)

Dennoch wurde das Wettbewerbsverbot durch die Austrittserklärung vom 11.03.2014 fristlos beendet, weil der Austritt wirksam aus wichtigem Grunde erfolgte.

Die Zulässigkeit des Austrittes aus wichtigem Grund ist auch ohne eine entsprechende Satzungsregelung allgemein anerkannt. Voraussetzung ist das Vorliegen eines Grundes, der für den Gesellschafter die Fortdauer der Mitgliedschaft unzumutbar macht und in der Person des betreffenden Gesellschafters oder den Verhältnissen der Gesellschaft liegen kann (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 18, 19).

Wettbewerbsverbote für Gesellschafter einer GmbH sind am Maßstab von Art.12 GG, § 138 Abs. 1 BGB zu messen, weil sie regelmäßig die grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit des betroffenen Gesellschafters berühren. Mit Rücksicht auf die insbesondere bei der Auslegung der zivilrechtlichen Generalklauseln zu beachtenden verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen – hier für die freie Berufsausübung – sind nach ständiger Rechtsprechung des BGH gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbote nur zulässig, wenn sie nach Ort, Zeit und Gegenstand nicht über die schützenswerten lnteressen des Begünstigten hinausgehen und den Verpflichteten nicht übermäßig beschränken. Ob ein gesellschaftsvertragliches Wettbewerbsverbot diesen Anforderungen entspricht, ist aufgrund einer Abwägung der beiderseitigen lnteressen unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls, insbesondere des mit dem Wettbewerbsverbot verfolgten Zwecks, zu beurteilen. Nach diesen Grundsätzen würde der austretende Gesellschafter durch die Weitergeltung des in der Satzung geregelten Wettbewerbsverbots noch nach dem Wirksamwerden des Austrittes bis zur Beendigung der Gesellschafterstellung in seiner Berufsausübungsfreiheit unangemessen beeinträchtigt, ohne dass ein berechtigtes lnteresse der Gesellschaft diese Einschränkung erforderte. Ein derart ausgedehntes Wettbewerbsverbot wäre sittenwidrig und somit nichtig (§ 138 Abs. 1 BGB). Während der Zugehörigkeit zur GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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findet ein an die Gesellschafterstellung geknüpftes vertragliches Wettbewerbsverbot seine Rechtfertigung regelmäßig in dem anzuerkennenden Bestreben der Gesellschaft, dass der Gesellschafter als Ausfluss seiner gesellschafterlichen Treuepflicht den Gesellschaftszweck loyal fördert und Handlungen unterlässt, die seine Erreichung behindern könnten. Dieser das Wettbewerbsverbot legitimierende Zweck, zu verhindern, dass die Gesellschaft von innen her ausgehöhlt und ihrer wirtschaftlichen Existenzgrundlage beraubt wird, entfällt im Falle des ordentlichen Austrittes mit der Austrittsentschädigung des Gesellschafters und der Erklärung der Gesellschaft, sie wolle sich gegen den Austritt nicht wenden. ln diesem Fall bleibt der Austrittswillige zwar formell noch Gesellschafter und behält bis zur Umsetzung des Austritts grundsätzlich die an seine Mitgliedschaft geknüpften Rechte und Pflichten. Die von der Gesellschaft akzeptierte Austrittsentscheidung, durch die der Gesellschafter zu erkennen gegeben hat, sich in der Gesellschaft nicht mehr unternehmerisch betätigen und den Gesellschaftszweck nicht mehr fördern zu wollen, hat jedoch zur Folge, dass er mit der Gesellschaft bis zur Umsetzung des Austritts nur noch vermögensrechtlich verbunden ist. Geht es für den Gesellschafter nach seinem Austritt demnach nur noch darum, die ihm zustehende Abfindung für seinen Geschäftsanteil zu erhalten, darf er seine Mitspracherechte in der Gesellschaft nur noch insoweit ausüben, als sein wirtschaftliches lnteresse an der Durchsetzung des Abfindungsanspruchs betroffen ist. lst es dem Gesellschafter somit trotz fortbestehender Gesellschafterstellung weitgehend versagt, nach seinem Austritt in den Angelegenheiten der Gesellschaft mitzusprechen und auf die künftige Entwicklung der Gesellschaft Einfluss zu nehmen, kann es ihm, da er keinem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot unterliegt, nicht zugemutet werden, sich bis zur Umsetzung des Austritts ohne räumliche Beschränkung jeglichen Wettbewerbs mit der Gesellschaft zu enthalten.

Ein derart ausgedehntes Wettbewerbsverbot, durch das der Gesellschafter gezwungen würde, seine wirtschaftliche Betätigungsfreiheit bis zum Verlust seiner nur noch formell fortbestehenden Gesellschafterstellung weiterhin dem Erreichen des Gesellschaftszwecks unterzuordnen, diente lediglich dem vom BGH in ständiger Rechtsprechung missbilligten Zweck, einen unerwünschten Wettbewerber auszuschalten. Da es ihm somit an der erforderlichen Rechtfertigung fehlte, stellte es sich als unzulässiger Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des Gesellschafters dar mit der Folge, dass es nichtig wäre (zu Allem: BGH, Urteil vom 30. November 2009 – ll ZR 208/08 -, Rn. 13 – 17,juris).

Da das Recht, seinen Austritt aus wichtigem Grunde zu erklären, als Grundprinzip des Verbandsrechts zu den zwingenden, unverzichtbaren Mitgliedschaftsrechten gehört (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1991 – ll ZR 58/91 -, Rn. 26, juris), und gerade die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses für den Gesellschafter voraussetzt, kommt es in diesem Falle nicht auf die Annahme des Austrittes durch die Gesellschaft an. Das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot kann daher in diesem Falle schon mit dem Zugang der Austrittserklärung bei der Gesellschaft – ausweislich des Antwortschreibens der Gesellschaft vom 12.03.2014 spätestens an diesem Tage – keine Wirkung mehr beanspruchen. Auf die Frage, inwieweit die Klägerin die Umsetzung des Austrittes treuwidrig verzögerte, kommt es daher für die Entscheidung des Falles nicht mehr an.

d)

Auch als Geschäftsführer der Klägerin war der Beklagte nur bis zum 10.03 .2014 an das Wettbewerbsverbot gebunden, da er aus denselben Gründen, aus denen er am 11.03.2014 aus wichtigem Grund wirksam aus der Gesellschaft austrat, am 10.03.2014 den Geschäftsführer-Dienstvertrag wirksam fristlos aus wichtigem Grund kündigte.

aa)

Zwar enthält der Geschäftsführer-Dienstvertrag selbst nicht die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für Verstöße gegen ein Wettbewerbsverbot. Der Gesellschafter-Geschäftsführer kann aber auch durch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe im Gesellschaftsvertrag wirksam gebunden werden (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, S 35 GmbHG, Rn. 46; OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Oldenburg
, Urteil vom 17. Februar 2000 – 1 U 155/99 -, Rn. 37, 38, juris). Der Wille der Gesellschafter, sich auch als Geschäftsführer der Vertragsstrafe und dem Wettbewerbsverbot zu unterwerfen, ergibt sich aus § 7 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages. Nach § 3 des Geschäftsführerdienstvertrages unterlag der Beklagte als Geschäftsführer, solange er auch Gesellschafter war, – nur – den in der Satzung der Klägerin niedergelegten Wettbewerbsverboten und -einschränkungen. Damit wurde ein Gleichlauf der Pflichten als Gesellschafter und als Geschäftsführer vereinbart. Die Treuepflichten des Geschäftsführers können im Dienstvertrag modifiziert werden; der Beklagte unterlag während seiner Stellung als Gesellschafter daher in dem Maße dem vereinbarten Wettbewerbsverbot, in dem es ihm auch als Gesellschafter oblag, nicht aber in einem gegebenenfalls weitergehenden Maße auf der Grundlage seiner organschaftlichen Pflichtenstellung.

bb)

An dem Bestand des vertragsstrafenbewehrten Wettbewerbsverbotes änderte es nichts, dass der Beklagte mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 28.02.2014 abberufen wurde (Anlage K3, Anlagenband) und dies gemäß $ 11 Abs. 7 des Geschäftsführervertrages zugleich als Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages zum nächstmöglichen Termin, also gemäß § 11 Abs. 2 zum 31.12.2014, galt.

Der Geschäftsführer unterliegt auch ohne besondere vertragliche Regelung aufgrund der aus seiner Amtsstellung als Organ der Gesellschaft herzuleitenden Treuepflichten während der Amtszeit einem Wettbewerbsverbot, soweit durch sein Verhalten schutzwürdige lnteressen der Gesellschaft konkret beeinträchtigt werden. Das aus der Treuepflicht abzuleitende Wettbewerbsverbot ist nicht an den Anstellungsvertrag, sondern an die Stellung als Geschäftsführer gekoppelt. Das während der Amtszeit des Geschäftsführers bestehende gesetzliche Wettbewerbsverbot endet deshalb grundsätzlich mit der Beendigung des Amtes, also der Abberufung (OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Oldenburg
), Urteil vom 17. Februar 2000 – 1 U 155/99 -, Rn. 38, juris). § 7 Nr. 3, Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages i.V.m. § 3 des Geschäftsführer-Dienstvertrages knüpfen für das vertragsstrafenbewehrte Wettbewerbsverbot aber nicht an die Organstellung, sondern an die „Vertragszeit“ an, so dass – soweit der Beklagte in seiner Stellung als Geschäftsführer betroffen ist – auf den Zeitpunkt der Beendigung des Geschäftsführerdienstvertrages, nicht auf den Zeitpunkt der Beendigung der Organstellung, abzustellen ist. Zudem wurde der Beklagte zwar freigestellt, es wurde ihm aber die Vergütung fortgezahlt. lst der Geschäftsführer abberufen, besteht das Anstellungsverhältnis noch fort und bezieht er Vergütung, ist er entsprechend der in § 60 HGB zum Ausdruck kommenden allgemeinen Loyalitätspflicht sowieso zur Unterlassung von Wettbewerb verpflichtet (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn. 46; Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, aaO, § 6 GmbHG, Rn. 21). Der Geschäftsführer bleibt jedenfalls nach Treu und Glauben an das Wettbewerbsverbot gebunden, solange die Gesellschaft aufgrund des nach der Abberufung fortbestehenden Anstellungsverhältnisses das Gehalt des Geschäftsführers fortbezahlt (OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Oldenburg
, Urteil vom 17. Februar 2000 – 1 U 155/99 -, Rh. 38, juris).

cc)

Der Beklagte kündigte den Geschäftsführer-Dienstvertrag aber am 10.03.2014 fristlos (Anlage K 10, Anlagenband), mit der gleichen Begründung, mit der er am 11.03.2014 den Austritt aus der Gesellschaft erklärte (Anlage K 11, Anlagenband). Auch in diesem Zusammenhang ist daher maßgeblich, dass in dem durch das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 28.02.2014 aufgezeigte Zerwürfnis ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages liegt. Hierfür wird auf die obigen Ausführungen zur Frage des Austrittes aus der Gesellschaft aus wichtigem Grund verwiesen.

e)

Für die Verwirkung der Vertragsstrafe kommt es nach allem darauf an, ob und in welchem Umfang der Beklagte als Gesellschafter und/oder Geschäftsführer im Zeitraum bis zum 11.O3.2014 gegen das in § 7 Nummer 1 des Gesellschaftsvertrages vereinbarte Wettbewerbsverbot verstieß. Dies geschah in drei Fällen, in denen der zeitlich enge Zusammenhang zwischen dem Ausscheiden des Beklagten aus der Klägerin und den Vertragskündigungen die Überzeugung von einer Einwirkung durch den Beklagten vermittelt und der Beklagte keine entgegenstehenden Tatsachen vorgetragen hat, nämlich den in den Anlagen K76 – K7B vorgelegten Vertragskündigungen. lm Übrigen aber kann sich der Senat nicht davon überzeugen.

aa)

Die Darlegungs- und Beweislast für jedwede Zuwiderhandlung des Beklagten gegen das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot liegt gemäß S 345 BGB grundsätzlich bei der Klägerin (Palandt-Grüneberg, 9GB,77., S 345 BGB, Rn. 1; Erman-Schaub, BGB, 15.4., § 345 BGB, Rn. 2; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 07. Juli 2008 – 20 U 160107 -, Rn. 3, juris).

Eine sekundäre Darlegungslast zu den näheren Umständen betreffend die Art, den Zeitpunkt und den Umfang der Kontaktaufnahme mit den Kunden bzw. Mitarbeitern der Klägerin hat dem Beklagten in Bezug auf die 8 Vertragskündigungen oblegen, die die Klägerin bereits im Zeitraum zwischen dem 05.03.2014 und dem 12.03.2014 erhielt.

(1)

Grundsätzlich haben die Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft während der Organstellung und auch noch nach der Beendigung der Organstellung eine Auskunftspflicht über ihre Geschäftsführung, soweit nur der ausgeschiedene Geschäftsführer über die erforderlichen lnformationen verfügt (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn. 52), dies auch aufgrund der durch den Anstellungsvertrag begründeten Pflichten (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Urteil vom 24. November 1992 – 5 U 67/90 -, Rn. 6, juris). Diese Auskunftspflichten beschränken sich aber auf Handlungen im Rahmen der Geschäftsführung für die Klägerin, hier also auf Handlungen des Beklagten bis zu seiner Abberufung und Freistellung am 28.02.2014.

(2)

Zudem ist ein Gesellschafter aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht grundsätzlich verpflichtet, einen Mitgesellschafter über Vorgänge, die dessen mitgliedschaftliche Vermögensinteressen berühren und ihm nicht bekannt sein können, vollständig und zutreffend zu informieren. Dies gilt auch dann, wenn eine unberechtigte Handlung des auskunftspflichtigen Gesellschafters in Frage steht (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006 – ll ZR 166/05- , Rn. 10, juris). Diese Auskunftspflicht beschränkt sich auf Handlungen während der Stellung des Beklagten als Gesellschafter der Klägerin, also – wie oben bereits dargestellt – bis zum 11.03.2014.

(3)

Ganz allgemein darf sich der Gegner der primär darlegungsbelasteten Partei nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken, wenn die darlegungsbelastete Partei außerhalb des von ihr dazulegenden Geschehensablaufes steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind. ln diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsachen unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (Zöller-Greger, ZPO, 32. 4., § 138 ZPO, Rn. 8b; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2007 – Xl ZR 423106 -, Rn. 19, juris; BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 – lX ZR 2761A2 -, Rn. 11, juris). Dass es dem Prozessgegner zumutbar ist, nähere Angaben zu machen, ist anzunehmen, wenn eine darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt (BGH, Urteil vom 07. Dezember 1998 – ll ZR 266/97 -, Rn. 11, juris). Um eine unzulässige Ausforschung zu vermeiden, muss der unstreitige oder zu beweisende Vortrag der Klägerin greifbare Anhaltspunkte für die Behauptung liefern, dass ihre Kunden und/oder Mitarbeiter von dem Beklagten abgeworben wurden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2014 – I ZR 230112 -, Rn. 16, juris), wozu der Vortrag schlüssiger lndizien gehört (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 – lV ZR 90/13 -, Rn. 21, juris).

(4)

Ein allgemeiner, auf S 242 BGB gestützter Auskunftsanspruch besteht nicht. Die Rechtsprechung billigt einen Auskunftsanspruch dann zu, wenn der Berechtigte in entschuldbarer Weise über den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, er sich die zur Vorbereitung und Durchführung seines Anspruchs notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst zu beschaffen vermag, der Verpflichtete sie unschwer geben kann und zwischen dem Berechtigten und Verpflichteten eine besondere rechtliche Beziehung besteht. Dafür hat sie im allgemeinen für erforderlich erachtet, dass der Leistungsanspruch dem Grunde nach besteht und nur der Anspruchsinhalt offen ist (BGH, Urteil vom 11. Juni 1990 – ll ZR 159/89 -, Rn. 23, juris). Hier streiten die Parteien aber gerade um die Begründung des Leistungsanspruches.

bb)

Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass der Beklagte die ehemaligen Mitarbeiter Schalling und Dietrich durch Handlungen im Zeitraum bis zum 11.03.2014 zur Kündigung bewegte.

(1)

Schon der Versuch, Mitarbeiter der Klägerin abzuwerben, würde einen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot beinhalten, wenn und soweit dies im Zeitraum der Geltung des Wettbewerbsverbotes erfolgt wäre (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Urteil vom 11. Juni 1997 – 35 U 62196 -, Rn. 27, juris), also bis einschließlich 11.03.2014.

(2)

Die ehemaligen Mitarbeiter der Klägerin, Frau Dietrich und Herr Schalling, kündigten ihre zuvor seit mehreren Jahren bestehenden Dienstverhältnisse mit der Klägerin am 25.04.2014 bzw. am 28.04.2014. Sie waren spätestens seit Juni 2014bei der Martens & Prahl Assekuranzkontor GmbH in Zella-Mehlis, deren Geschäftsführer der Beklagte seit dem 01 .07.2014 war (Anlage K31, Anlagenband), angestellt.

Dieser Zeitablauf lässt nicht den Schluss zu, dass der Beklagte die beiden Mitarbeiter der Klägerin schon bis zum 11.03.2014 kontaktiert haben musste, um sie abzuwerben. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Zeitpunkt, zu dem die M. & P. Assekuranzkontor GmbH Fotografien dieser beiden neuen Mitarbeiter (Anlagen K 18, K 19, Anlagenband) in ihren lnternetauftritt einstellte. Denn die Klägerin hat ihre Behauptung, die Fotos seien bereits am 06.03.2014 – und nicht, wie von dem Beklagten vorgetragen, erst am 03.06.2014 – eingestellt worden, nicht belegen können. Denn nach dem nicht widerlegten Beklagtenvortrag wurden die Fotos erst am 12.Os.2}14aufgenommen, und auch den Vortrag der Beklagten zur Schreibweise des Datums hat die Klägerin nicht widerlegt. Die Klägerin hat zwar ursprünglich behauptet, die Daten auf den Anlagen K18 und K19 würden nachweisen, dass die Fotos der beiden Mitarbeiter bereits am 06.03.2014 in den lnternetauftritt der M. & P. Assekuranzkontor GmbH eingestellt worden seien. Nachdem der Beklagte dem aber mit der Behauptung entgegengetreten war, dass dieses Datum in amerikanischer Schreibweise dargestellt worden und tatsächlich als 03.06.2014 zu lesen sei, hat die Klägerin erklärt, nicht zu wissen, welches Datumsformat Martens & Prahl verwirkte.

(3)

Zu konkreten Abwerbungshandlungen des Beklagten hat die Klägerin vorgetragen, dass bereits im März 2014 eine telefonische Kontaktaufnahme zur Abwerbung erfolgt sei, wobei sich der Beklagte seines Freundes Daniel Brink bedient habe, und hierfür die Einvernahme der Zeugen Diettrich und Schalling angeboten. Dies ist nicht schlüssig, da der Beklagte nicht den gesamten Monat März 2014 an das Wettbewerbsverbot gebunden war. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin insoweit auf eine ergänzende Darlegung der Vorgänge durch den Beklagten angewiesen wäre, da sie auf eigene Erkenntnisse („hat sich ergeben“) abstellen kann. Der Senat hat hierauf unter Ziffer 2.a) des Hinweisbeschlusses vom 25.04.2018 hingewiesen (Blatt 1310, 1311 der Akte) und die Klägerin hat insoweit keinen ergänzenden Tatsachenvortrag gehalten. Die Klägerin hat damit nicht dargelegt, dass der Beklagte die beiden Mitarbeiter durch Handlungen bis zum 11.03.2014 abwarb und damit die vereinbarte Vertragsstrafe verwirkte.

cc)

ln Bezug auf die 8 Vertragskündigungen, die die Klägerin bereits im Zeitraum zwischen dem 05.03.2014 und dem 12.03.2014 erhielt, oblag es dem Beklagten, näher zu den Umständen des Wechsels zu M. & P. Versicherungskontor GmbH Harz und sodann M. & P. Assekuranzkontor GmbH Zella-Mehlis vorzutragen. Bezüglich der drei Vertragskündigungen gemäß den Anlagen K76 – K78 hat der Beklagte den Anschein einer wettbewerbsverbotswidrigen Einwirkung, der sich aus dem zeitlichen Ablauf ergibt, nicht ausgeräumt.

(1)

Auf der Grundlage des Wettbewerbsverbotes war es dem Beklagten bis einschließlich 11.03.2014 untersagt, an Kunden des Klägers werbend heranzutreten (vgl. BGH, Urteil vom 03. Februar 1978-1Z.R163176 -, Rn. 17, juris).

(2)

Der Beklagte nahm am 26.02.2014 abends zumindest persönliche Gegenstände aus seinem Büro im Gebäude der Klägerin. Er wurde am 28.02.2014 als Geschäftsführer der Klägerin abberufen und freigestellt. Er erklärte am 10.03.2014 die fristlose Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages und am 11.03.2014 den fristlosen Austritt aus der Gesellschaft. Mit Gesellschaftsvertrag vom 21.03.2014 wurde die M. & P. Assekuranzkontor GmbH mit Sitz in Zella-Mehlis gegründet und am 02.07.2014 im Handelsregister eingetragen (Anlage K16). Mit Schreiben vom 01 .06.2014 (Anlage K20, Anlagenband) bewarb die M. & P. Assekuranzkontor GmbH ihre Dienste. Die R. Ausbau GmbH, an die das in Anlage K20 vorgelegte Schreiben adressiert war, wär eine Kundin der Klägerin. Der Beklagte wurde mit dem Gesellschafterbeschluss der M. & P. Versicherungskontor GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
vom 26.06.2014 (Anlage K31), der Alleingesellschafterin der M. & P. Assekuranzkontor GmbH in Zella-Mehlis, zum weiteren Geschäftsführer dieser Gesellschaft ab dem 01.07.2014 bestellt. Er beantragte seine Anmeldung zum Handelsregister am 30.06.2014 und wurde am 02.07.2014 als Geschäftsführer in das Handelsregister eingetragen. Mit Schreiben vom 29.06.2014 (Anlage K32, Anlagenband) bewarb der Beklagte seine Dienste.

Schon in der Zeit zwischen dem 05.03.2014 bis zum 12.03.2014 erhielt die Klägerin 8 Vertragskündigungen, mit denen zugleich darauf hingewiesen wurde, dass die betreffenden Kunden fürderhin durch die M. & P. Versicherungskontor GmbH Harz mit dem Sitz in Harzgerode betreut werden würden (Anlagen K71 – K78, Anlagenband). An dieser Gesellschaft war die M. & P. Versicherungskontor GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
, die Alleingesellschafterin der M. & P. Assekuranzkontor GmbH, zu 50o/o beteiligt. Die Kündigungsschreiben gemäß Anlagen K71 – K 74 sowie K76, K77 waren inhaltlich gleichlautend formuliert. Diese Kunden wechselten bis spätestens 02.09.2014 zur M. & P. Assekuranzkontor GmbH (vgl. Anlag e K 121, Anlagenband).

Jedenfalls insoweit ergibt sich aus dem Zeitablauf, der Aufnahme der Geschäftsführung bei der M. & P. Assekuranzkontor GmbH durch den Beklagten und den Wechsel der Kunden von der M. & P. Versicherungskontor GmbH Harz zur Assekuranzkontor ein hinreichendes und überzeugungskräftiges lndiz dafür, dass der Beklagte noch unter der Geltung des Wettbewerbsverbotes auf die betreffenden Kunden der Klägerin einwirkte, auch wenn die Klägerin die konkreten Handlungen des Beklagten nicht schildern konnte. Die Argumente der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 23.11.2015, Seiten 9, 10; 35 – 37 (Bl. 405, 406; 431 – 433 der Akte) treffen insofern zu. Der konkrete Geschehensablauf ist der Klägerin notwendig unbekannt, da sie außerhalb dieses Geschehensablaufes steht. Dem Beklagten hingegen ist die nähere Darlegung der Umstände der Kontaktaufnahme mit den betreffenden Kunden der Klägerin entweder aus eigener Anschauung oder aber aus den Unterlagen der M. & P. Assekuranzkontor GmbH möglich. Der Vortrag, welcher Geschehensablauf sich daraus ergibt, ist dem Beklagten auch zumutbar. Da die betreffenden Kundendaten der Klägerin aufgrund ihrer vorangegangenen schuldrechtlichen Beziehungen zu den Kunden bereits bekannt waren, steht dem auch die Verschwiegenheitsverpflichtung des Beklagten als Geschäftsführer der M. & P. Assekuranzkontor GmbH nicht entgegen.

Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 25.06.2018, Seiten 1 und 2 (Blatt 1342,1343 der Akte auf den Hinweis des Senates hin weiteren Tatsachenvortrag zum Geschehensablauf gehalten. Es wird daraus ersichtlich, dass Herr B. als Geschäftsführer der B. GmbH ausdrücklich auf das Schreiben der Klägerin vom 28.02.2014 Bezug nahm (Anlage K105, Blatt 1359 der Akte, Anlag K71, Anlagenband). Aus den Kündigungen in Anlagen K73, K74 ergibt sich des Weiteren der Einfluss des Herrn Blankenburg auf die betreffenden Unternehmen, und seinen vorgetragenen Einfluss auf die Kündigungen gemäß Anlagen K72 und K75 hat die Klägerin nicht bestritten. Der Beklagte hat damit hinreichend Tatsachen vorgetragen, die geeignet sind, die Vornahme genannten Kündigungen auf die durch das Schreiben der Klägerin veranlasste lnitiative des Herrn Blankenburg zurückzuführen und damit schon unabhängig von einer Einwirkung durch den Beklagten zu erklären.

ln Bezug auf die übrigen Kündigungen K76 – K78 enthält der Vortrag des Beklagten hingegen keinen entsprechende konkreten Anhaltspunkt für die von einer Einwirkung durch den Beklagten unabhängige Willensbildung der betreffenden Kunden. Der Beklagte hat damit seiner sekundären Darlegungslast nicht genügt.

dd)

Darüber hinausgehend kann sich der Senat aber nicht von einer bereits im Zeitraum bis zum 11.03.2014 erfolgten verbotswidrigen Einwirkung des Beklagten auf die betreffenden Kunden überzeugen.

(1)

Auf der Grundlage von inhaltlich jeweils gleich gestalteten Vollmachten, die ihr zwischen dem 04.06.2014 und dem 19.06.2014 erteilt worden waren, kündigte die M. & P. Assekuranzkontor GmbH mit jeweils gleichlautenden Schreiben weitere zehn bis dahin zwischen den betroffenen Kunden und der Klägerin bestehende Maklerverträge am 23.06.2014 (Anlagen K21 – K30, Anlagenband). Auf der Grundlage von inhaltlich gleichlautenden Vollmachten, die ihr am 04.06.2014 erteilt worden waren, kündigte die M. & P. Assekuranzkontor GmbH zweiweitere bis dahin zwischen den betroffenen Kunden und der Klägerin bestehende Maklerverträge am 24.06.2014 (Anlagen K30a, b, Anlagenband).

Auf der Grundlage von inhaltlich gleichlautenden Vollmachten, die ihr zwischen dem 03.06.2014 und dem 15.08.2014 erteilt worden waren, kündigte die M. & P. Assekuranzkontor GmbH 53 weitere bis dahin zwischen den betroffenen Kunden und der Klägerin bestehende Maklerverträge zwischen dem 26.06.2014 und dem 01.09.2014 (Anlagen K21 – K30, Anlagenband); ein weiterer Maklervertrag wurde durch den Kunden selbst mit Schreiben vom 31.07.2014 gekündigt (Anlage K61a, Anlagenband). Auf der Grundlage von inhaltlich gleichlautenden Vollmachten, die ihr am 23.06.2014 erteilt worden waren, kündigte die M. & P. Assekuranzkontor GmbH drei weitere bis dahin zwischen den betroffenen Kunden und der Klägerin bestehende Maklerverträge mit Schreiben vom 26.06.2014 (Anlage K70, Anlagenband) und auf der Grundlage einer wiederum gleichlautend formulierten Vollmacht vom 15.08.2014 einen weiteren Vertrag mit Schreiben vom 20.08.2014 (Anlage K70a, Anlagen band), Da der Beklagte aber nur bis einschließlich 11.03.2014 an das Wettbewerbsverbot gebunden war, genügt dieser zeitliche Zusammenhang insoweit nicht als überzeugungskräftiges lndiz für eine wettbewerbsverbotswidrige Kontaktaufnahme durch den Beklagten, da die Kündigungen erst im Zeitraum ab dem 03.06.2014 erklärt wurden und auch die dafür erteilten Vollmachten kein früheres Datum ausweisen.

Der Senat hat hierauf mit Ziffer 2. b) des Hinweisbeschlusses vom 25.04.2018 hingewiesen (Blatt 131 1 der Akte).

Der weitere Vortrag der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 28.06.2018 (Blatt 1382 – 1384 der Akte) und vom 10.09.2018 (Blatt 1416 – 1418 der Akte) enthält insoweit keinen erheblichen Tatsachenvortrag. Das nochmals erwähnte Schreiben des Beklagten vom 28.02.2014 wird im Folgenden unter (3) behandelt. Das geschilderte Verhalten des Beklagten im Kundenkontakt beinhaltet keine Darstellung von Abwerbehandlungen. Es ergibt sich daraus nicht, dass und inwiefern der Beklagte bis zum 11.03.2014 bereits auf die genannten Kunden im Sinne eines Wechsels zu einem neuen Anbieter einwirkte.

(2)

Nach dem Vortrag der Klägerin sollen darüber hinaus 16 weitere Kündigungen zu nicht näher bezeichneten Zeitpunkten bei der Klägerin eingegangen sein, welche Mandate von Personen betrafen, die mit Firmenkunden der Klägerin in Verbindung standen (Klageschrift vom 16.09.2014, Seiten 19,20; Bl. 19, 20 der Akte). Dies hat der Streithelfer des Beklagten mit Schriftsatz vom 09.04 .2015 bestritten (Bl. 139 – 141 der Akte). Da dieser Vortrag nicht im Widerspruch zum Vortrag des Beklagten steht, ist er zu beachten. Da die Klägerin keinen Beweis dafür angeboten hat, dass seitens der betreffenden Kunden gekündigt wurde, ist die Klägerin beweisfällig geblieben.

(3)

Auch im Übrigen hat die Klägerin keine verbotswidrigen Handlungen des Beklagten im Zeitraum bis einschließlich 11.03.2014 dargelegt.

(3.1)

Die Klägerin legt das Schreiben des Beklagten vom 29.06.2014 vor (Anlage K32, Anlagenband), trägt aber nicht vor, welche Kunden der Klägerin dieses Schreiben tatsächlich erhalten haben. Zudem erfolgte dieses Schreiben nach dem Ende des Wettbewerbsverbotes.

(3.2)

Die E-mail des Beklagten vom 28.02.2014 (Anlage K 107, Anlagenband), enthielt lediglich eine Verabschiedung von den Empfängern, aber keine weitere Information. Zudem informierte die Klägerin ihrerseits mit Schreiben vom 28.02.2014 ihre Kunden über die Abberufung des Beklagten als Geschäftsführer (Anlage S1, Anlagenband). Es lässt sich daher nicht feststellen, dass der Beklagte mit seiner E-mail vom 28.02.2014 auf die Kunden der Klägerin einwirkte und deren Wechselwillen begründete. Die im Anlagenkonvolut K 125 vorgelegten Telefonnotizen der Mitarbeiter der Klägerin datieren erst ab dem 24.06.2014. Aus den Notizen ergeben sich zwar Anhaltspunkte für einen persönlichen Kontakt des Beklagten mit einzelnen Kunden der Klägerin, es wird aber nicht ersichtlich, wann, in welcher Weise und auf wessen lnitiative hin die Kontakte stattgefunden haben.

(3.3)

Die Klägerin hat unter Vorlage der E-mail des Steuerberaters Schäfer (Anlage K139, Anlagenband) behauptet, der Steuerberater habe am 02.03.2014 einen Kunden der Klägerin an den Beklagten vermittelt. Diese Behauptung wird durch den lnhalt der E-mail aber nicht gestützt. Aus dieser ergibt sich nur, dass der Beklagte den Steuerberater gebeten hatte, Kontakt aufzunehmen, aber nicht, zu welchem Zweck. Die Klägerin trägt auch nichts zum weiteren Vorgehen des Beklagten vor und die Bäckerei Bergmann ist in den streitgegenständlichen Kündigungen auch nicht aufgeführt.

(3.4)

Die Klägerin hat weiter behauptet, der Beklagte habe verschiedene Kunden und Geschäftspartner der Klägerin schon vor dem 28.02.2014 auf sein Ausscheiden angesprochen und sie dazu animiert, mit ihm zu einer neu zu gründenden Gesellschaft zu wechseln. Aus den dazu im Anlagenkonvolut K 140 vorgelegten E-mails ergibt sich dafür aber nichts und die Klägerin hat keinen weiteren Tatsachenvortrag dazu gehalten.

(3.5)

Die Klägerin behauptet weiter, der Beklagte habe Kundendaten der Klägerin entwendet. Solange und soweit der Beklagte unter der Geltung des Wettbewerbsverbotes Firmendaten der Klägerin zwar auf private Dateiträger überspielte, aber noch nicht zu Zwecken des Wettbewerbes verwendete, lag noch kein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot vor. Wegen des zeitlichen Abstandes zu den Kündigungen ab Juni 2014 kann aber nicht darauf geschlossen werden, dass der Beklagte Daten der Klägerin noch unter der Geltung des Wettbewerbsverbotes verwendete, um an die jeweiligen Kunden heranzutreten.

Wenn der Beklagte nach dem 11.03.2014 und damit außerhalb der zeitlichen Geltung des Wettbewerbsverbotes zuvor erlangte Kundendaten der Klägerin verwendet hätte, um Kunden abzuwerben, würde dies aber nicht mehr der Vertragsstrafenvereinbarung unterfallen, denn diese stellt auf jeden einzelnen schuldhaften Fall der Verletzung des Wettbewerbsverbotes, nicht der Veruntreuung von Geschäfts- und/oder Betriebsgeheimnissen, ab. Es ist zwischen der Pflicht zur Verschwiegenheit und der Pflicht zur Einhaltung eines Wettbewerbsverbotes zu unterscheiden (BGH, Urteil vom 03. Mai 2001 – I ZR 153/99 -, Rn. 64, juris). Aus der Verschwiegenheitspflicht folgt noch kein weitergehendes Verbot, Kunden seines ehemaligen Arbeitgebers zu umwerben. lnsoweit bedarf es einer Wettbewerbsabrede, wenn dies verhindert werden soll (BAG, Urteil vom 15. Dezember 1987 – 3 AZR 474186 -, Rn. 27, juris). lnsoweit mag die unbefugte Veruntreuung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen nach allgemeinen Regeln einen Anspruch auf Schadensersatz begründen, fällt aber nicht unter die Vertragsstrafenvereinbarung. Hierauf hat der Senat unter Ziffer 2. c) des Hinweisbeschlusses vom 25.04.2018 (Blatt 1311 der Akte) hingewiesen. Nachdem aber der Beklagte – wie oben ausgeführt – konkrete Anhaltspunkte dafür vorgetragen hat, dass fünf der bis zum 12.03.2014 eingegangenen Kündigungen durch das Schreiben der Klägerin verursacht wurden, und in Bezug auf die späteren Kündigungen die Feststellung, dass der Beklagte schon vor dem 11.03.2014 Kundendaten der Klägerin für verbotswidrige Handlungen verwendete, nach den Umständen des Falles nicht möglich ist, kann ein Vertragsstrafenanspruch hierauf nicht gestützt werden.

(3.6)

Der Beklagte wurde mit dem Gesellschafterbeschluss der M. & P. Versicherungskontor GmhH & Co KG vom 26.06.2014 (Anlage K31), der einzigen Gesellschafterin der M. & P. Assekuranzkontor GmbH in Zella-Mehlis, zum weiteren Geschäftsführer dieser Gesellschaft bestellt. Er beantragte seine Anmeldung zum Handelsregister am 30.06.2014 und wurde am 02.07.2014 als Geschäftsführer in das Handelsregister eingetragen. Diese Gesellschaft war im selben Geschäftszweig wie die Klägerin tätig. Die Orte Floh-Seligental und Zella-Mehlis liegen etwa 25 Kilometer auseinander.

Diese Aufnahme der neuen Tätigkeit des Beklagten beinhaltete aber keinen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot mehr, da dieses am 11.03.2014 endete.

(3.7)

Der Vortrag der Klägerin zum Versuch des Beklagten, am 26.02.2014 geschäftliche Unterlagen der Klägerin zu entwenden, ist unschlüssig, denn die Klägerin trägt nichts dazu vor, welche konkreten geschäftlichen Unterlagen der Beklagte am Abend des 26.02.2014 mitnehmen wollte.

(3.8)

Darüber hinaus stellt die Klägerin darauf ab, dass der Beklagte im Rahmen der unstreitig erfolgten Neuformatierung seines Betriebs-Laptops – die zeitlich vor der unstreitig am 03.03.2014 erfolgten Rückgabe erfolgt sein musste und damit noch unter Geltung des Wettbewerbsverbotes – betriebliche Daten gelöscht habe. lnsoweit käme grundsätzlich die Bewertung als Behinderungshandlung in Betracht.

Die Klägerin hat im folgenden zwar dargestellt, dass der Beklagte im Mai 2012 bereits erhebliche Mengen an Kundendaten an seine private E-mail-Adresse versendet habe (Schriftsatz vom 27.04.2015, Seiten 15, 16; Blatt 245, 246 der Akte) – was streitig ist -, sie trägt aber nicht vor, welche betrieblichen Daten zur Zeit der Neuformatierung auf dem Betriebslaptop gewesen sein sollen, ebenso wenig, hält sie Vortrag dazu, inwiefern die Löschung betrieblicher Daten dazu geeignet war, sie im Wettbewerb zu behindern. Ohne dies kann auf ein Handeln zum Zwecke der Behinderung der Klägerin durch den Beklagten nicht geschlossen werden.

f)

Soweit zur Überzeugung des Senats eine verbotswidrige Handlung des Beklagten vorlag – in drei Fällen, siehe oben – handelte der Beklagte schuldhaft.

aa)

Nach § 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages setzt die Verpflichtung zur Zahlung der vereinbarten Vertragsstrafe voraus, dass jeweils eine schuldhafte Verletzung des Wettbewerbsverbotes vorliegt. Mangels einer abweichenden Vereinbarung ergibt sich der Maßstab hierfür aus § 276 BGB.

bb)

Soweit der Beklagte gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen hat (siehe oben), erfolgte die Pflichtverletzung vorsätzlich. Vorsatz enthält ein „Wissens-“ und ein „Wollenselement“. Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 – Vl ZR 309/10 -, Rn. 10, juris). Dies war hier der Fall, da der Beklagte seine Handlungsweise und das Wettbewerbsverbot kannte, wie aus seiner E-mail vom 28.02.2014 hervorgeht (Anlage K 107), und zumal ihm dies durch das Schreiben der Klägerin vom 12.03.2014 (Anlage K13, Anlagenband) nochmals vor Augen gehalten wurde.

Der Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, er habe sich durch Rechtsanwälte beraten lassen (Schriftsatz vom 26.11.2014, Seiten 6, 7, Bl. 77 ,78 der Akte). Für die verbotswidrigen Handlungen des Beklagten bis zum 11.03.2014 spielt dieser Einwand keine Rolle, denn der Beklagte behauptet nicht, bereits in Bezug auf diesen Zeitraum beraten worden zu sein. Nach seinem Vortrag soll die in Anlage 82 vorgelegte Schutzschrift im Ergebnis der Beratung gefertigt worden sein. Diese befasst sich aber mit der Rechtslage nach der Erklärung des Austrittes aus der Gesellschaft durch den Beklagten.

g)

Für die drei verbotswidrigen Handlungen schuldet der Beklagte der Klägerin eine Vertragsstrafenzahlung von 30.000.- Euro

aa)

Die Höhe der Vertragsstrafe ist gemäß § 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages von der Anzahl der nachgewiesenen wettbewerbsverbotswidrigen Handlungen des Beklagten abhängig.

(1)

Die Auslegung eines Unterlassungsvertrages richtet sich nach den allgemeinen für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen. Neben dem lnhalt der Vertragserklärungen sind demgemäß für die Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB insbesondere maßgeblich die beiderseits bekannten Umstände, der Zweck der Vereinbarung sowie die Art und Weise ihres Zustandekommens, die wettbewerbsrechtlich relevante Beziehung zwischen den Vertragspartnern und ihre lnteressenlage. Dies gilt auch für die Auslegung, welchen lnhalt das Versprechen einer Vertragsstrafe „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“ hat, weil die Parteien in der inhaltlichen Ausgestaltung eines Unterlassungsvertrages grundsätzlich frei sind. Wenn kein eindeutiger Vertragswille ermittelt werden kann und der Wortlaut auslegungsbedürftig ist, kommt es in erster Linie auf den objektiv erkennbaren Erklärungsinhalt des Unterlassungsversprechens an. Daneben ist zu berücksichtigen, dass sich die Vereinbarung einer Vertragsstrafe auf mögliche zukünftige Sachverhalte bezieht, deren nähere Umstände naturgemäß kaum vorhersehbar sind. Dies hat zur Folge, dass die Auslegung eines Unterlassungsversprechens im Einzelfall auch Elemente einer ergänzenden Vertragsauslegung beinhalten kann. Bei der Auslegung des Vertragsstrafeversprechens in einem Unterlassungsvertrag kann, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben, nicht auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die für die Verhängung von Ordnungsmitteln bei der Unterlassungsvollstreckung nach § 890 ZPO maßgebend sind. Den Parteien kann ohne besondere Anhaltspunkte nicht der Wille unterstellt werden, bei der Vereinbarung eines Unterlassungsvertrags eine Regelung gewollt zu haben, die der Rechtslage nach Erlaß eines gleichlautenden Unterlassungstitels entspricht. Es kommt deshalb nicht auf die Frage an, ob bei Anwendung des § 890 ZPO von einem zivilrechtlichen Rechtsbegriff des Fortsetzungszusammenhangs auszugehen ist, bei dessen Anwendung gegebenenfalls mehrere Einzelverstöße gegen ein Unterlassungsgebot als im Fortsetzungszusammenhang stehende Teilakte einer rechtlich einheitlichen Tat anzusehen wären. Die Entscheidung, ob nach dem lnhalt des Unterlassungsvertrages gegebenenfalls mehrere Verstöße zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind, kann auch nicht in Anwendung eines etwa vorgegebenen Rechtsbegriffs der fortgesetzten Handlung beantwortet werden. Ein solcher bürgerlich-rechtlicher Rechtsbegriff der Fortsetzungstat kann im Recht der Vertragsstrafe nicht anerkannt werden. Die Frage, in welchem Umfang bei mehrfachen Verstößen gegen die Unterlassungsverpflichtung Vertragsstrafen verwirkt sind, kann deshalb nur nach einer Vertragsauslegung im Einzelfall entschieden werden, nicht nach festen Regeln für alle einschlägigen Fälle, wie sie aus einem Rechtsbegriff abgeleitet werden könnten. Die danach gegebene Notwendigkeit, mangels besonderer ausdrücklicher Abreden eine Vertragsauslegung im Einzelfall vorzunehmen, ändert jedoch nichts daran, dass die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Weise mehrfache Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtung zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind, wegen des typischen Charakters von Unterlassungsverträgen regelmäßig nach denselben Grundsätzen zu beurteilen sein wird. Dabei können auch Rechtsgedanken, wie sie bisher unter Berufung auf einen Rechtsbegriff des Fortsetzungszusammenhangs angewandt worden sind, Bedeutung gewinnen. Der Umstand, dass die bei der Auslegung zu berücksichtigenden Gesichtspunkte im Einzelfall ein unterschiedliches Gewicht haben und deshalb gegebenenfalls auch zu unterschiedlichen Ergebnissen führen können, verdeutlicht aber, dass es jeweils nicht um die Anwendung von allgemein geltenden Rechtsgrundsätzen über die Zusammenfassung von Einzelhandlungen zu rechtlichen Einheiten geht, sondern um die Auslegung des konkreten Vertrages. Die Auslegung wird von Sinn und Zweck einer durch ein Vertragsstrafeversprechen gesicherten Unterlassungsverpflichtung auszugehen haben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Verwirkung weiterer Vertragsstrafen für jeden Einzelakt in aller Regel von den Vertragsparteien nicht gewollt sein wird. Die sonst mögliche Folge einer Aufsummierung von Vertragsstrafen wäre mit dem Gerechtigkeitsgedanken im allgemeinen nicht zu vereinbaren, wenn ihr nicht ein entsprechen des Sicherungsbedürfnis des Gläubigers gegenübersteht oder die Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass dem Gläubiger durch die zu unterlassenden Taten ein entsprechend hoher Schaden entstehen könnte. Würde bei einem vorsätzlichen Verstoß, der in der Absicht begangen wird, eine Mehrzahl weiterer gleichartiger Verstöße folgen zu lassen, in jedem Fall nur eine einzige Vertragsstrafe verwirkt, würde die Vertragsstrafe bereits nach der ersten Handlung ihre Sicherungsfunktion gegenüber den Folgehandlungen einbüßen. Dies wird regelmäßig nach Treu und Glauben nicht gewollt sein. Dagegen spricht zudem, dass ein Unterlassungsvertrag regelmäßig auch den Zweck hat, den Gläubiger – auch im lnteresse des Schuldners – von der Notwendigkeit einer gerichtlichen Durchsetzung seines Unterlassungsanspruchs zu entbinden. Ein größeres wirtschaftliches Gewicht der Einzeltaten wird gegen eine stärkere Zusammenfassung zu einer rechtlichen Einheit sprechen. Ein weiterer Gesichtspunkt für die Beurteilung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Vertragsstrafe verwirkt wird, ist die Höhe der vereinbarten einzelnen Vertragsstrafe. Die Vereinbarung einer hohen Vertragsstrafe für jede Zuwiderhandlung wird eher die Annahme begründen, dass die Vertragspartner eine weitergehende Zusammenfassung verschiedener Handlungen zu einer rechtlichen Einheit gewollt haben (BGH, Urteil vom 25. Januar 2001 – I ZR 323/98 -, Rn. 15, juris). Eine ausdrückliche Vereinbarung schließt eine Zusammenfassung mehrerer oder aller Verstöße zu einer einzigen Zuwiderhandlung aus (BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 – I ZR 168/05 -, Rn. 39, juris).

(2)

Die Parteien haben unter § 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages die Zahlung der Vertragsstrafe für jeden einzelnen Fall der schuldhaften Verletzung des Wettbewerbsverbotes vereinbart; aus der Hervorhebung des „..einzelnen …“ ergibt sich deutlich der Wille, mehrere Verletzungshandlungen nicht zusammenzufassen. ln Bezug auf die hier streitgegenständliche Verwertung von Geschäftsgeheimnissen, Abwerbung von Kunden und Mitarbeitern entspricht dies auch der lnteressenlage, da insoweit jeder einzelne Verstoß sein eigenständiges Gefahrenpotential innehat und die Vereinbarung der Vertragsstrafe insoweit auch den Sinn hat, die Klägerin von dem Erfordernis eines Schadensnachweises in jedem Einzelfall zu befreien. Es liegt keine Handlungseinheit vor, da das Strafversprechen nicht dahin ausgelegt werden kann, dass auch bei mehreren sich jeweils auf einen anderen Kunden oder Mitarbeiter – und damit auf einen jeweils neuen, weiteren lnteressenbereich der Klägerin – beziehenden Versuchen die Vertragsstrafe nur einmal verwirkt sein sollte (vgl. BGH, Urteil vom 01. Juni 1983 – I ZR78/81 -, Rn. 27, juris).

h)

Die Klägerin hat gemäß §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB, 253 Abs. l ZPO einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz aus 30.000.- Euro. Der Beklagte geriet durch die Zustellung der Klage am 30.09.2014 in Verzug (Blatt 43a der Akte).

2.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen weitergehenden Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz.

a)

Die Klägerin kann einen Anspruch auf Schadensersatz neben der vereinbarten Vertragsstrafe geltend machen.

aa)

Nach § 340 Abs. 2, 341Abs. 2 BGB kann die verwirkte Vertragsstrafe als Mindestbetrag des Schadens verlangt werden und ist die Geltendmachung eines weiteren Schadens nicht ausgeschlossen. Es kommt daher nicht darauf an, ob die vertragsstrafenbewehrten Unterlassungspflichten, § 7 Nr. 1, Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages, unter § 340 BGB oder § 341 BGB fallen.

bb)

Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Geltendmachung des weiteren Schadens nach der vertraglichen Vereinbarung ausgeschlossen ist, was sich auch im Wege der Auslegung der vertraglichen Regelung, §§ 133, 157 BGB, ergeben kann (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 05. Mai 1994 – 10 U 238/93 -, Rn. 7, juris). Dies ist hier nicht der Fall.

§§ 7 Nr. 2, Nr. 3 und § 15 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages und § 4 des Geschäftsführer-Dienstvertrages enthalten keinen AusschIuss der Geltendmachung eines weiteren Schadens. Sinn und Zweck der Vertragsstrafe ist es grundsätzlich, die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit als Druckmittel zu sichern und dem Gläubiger den Schadensbeweis zu ersparen (Palandt-Grüneberg, aaO, S 339 BGB, Rn. 1), nicht aber, den Schuldner von dem Risiko weiteren Schadensersatzes freizustellen. Wenn die Vereinbarung keine abweichende Regelung enthält, verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung. Das Wettbewerbsverbot soll die Gesellschaft auch davor schützen, dass der Gesellschafter Dritte begünstigt und in diesem Falle Gewinne nicht bei dem Gesellschafter anfallen, der Gesellschaft insoweit aber kein Gewinnabschöpfungsanspruch oder Eintrittsrecht gegen die Dritten zusteht (Scholz-Schneider, aaO, § 43 GmbHG, Rn. 202). Der Gewinn, den der Gesellschafter oder der begünstigte Dritte aus der verbotenen Handlungsweise erzielt, ist nicht gleichzusetzen mit dem Gewinn, der der Gesellschaft nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen entgangen ist, § 252 BGB. Der Schaden der Gesellschaft deckt sich nicht ohne weiteres mit dem Gewinn des Gesellschafters, außer, wenn die Gesellschaft ansonsten das Geschäft selbst gemacht hätte (Baumbach/Hopt – Roth, HGB, 37. A.., § 113 HGB, Rn. 1). Bei einer Einschränkung des Schadensersatzanspruches auf die Herausgabe des durch den Gesellschafter/Geschäftsführer gezogenen Gewinnes würde das Schutzinteresse der Gesellschaft, wie es in § 7 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages zum Ausdruck kommt, daher in einem wesentlichen Umfang nicht gewahrt werden.

c)

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 280 Abs.1, 249 Abs. 1 BGB.

aa)

Zwischen den Parteien bestand bis zur Kündigung durch den Beklagten der Geschäftsführer-Dienstvertrag vom 28.12.2010 (Anlage K4). Darüber hinaus bestand bis zum Austritt des Beklagten der Gesellschaftsvertrag vom 22.12.2010 (Anlage K8).

bb)

Der Beklagte war als Geschäftsführer der Klägerin auch durch das Verbot, Geschäftschancen der Gesellschaft wahrzunehmen und sie der Gesellschaft zu entziehen (Geschäftschancenlehre; vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn.41) pflichtengegenständlich und zeitlich nicht in einem größeren Umfang gebunden als durch das vertragsstrafenbewehrte Wettbewerbsverbot.

(1)

Wettbewerbsverbot und Geschäftschancenlehre gründen auf der aus der Treuepflicht folgenden Bindung des Geschäftsführers, seine Organstellung nicht zu seinen eigenen Gunsten auf kosten der Gesellschaft auszunutzen (vgl. BGH, Urteil vom 04. Dezember 2012- ll ZR 159/10 -, Rn. 20, juris) und überschneiden sich in großen Bereichen (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn. 41; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Urteil vom 10. Januar 2008 – 18 U 1107-, Rn. 33, juris).

(2)

Vorliegend macht die Klägerin dem Beklagten zum Vorwurf, in bestehende Kundenbeziehungen eingegriffen und Kunden abgeworben zu haben. Es ist daher derjenige Pflichtenbereich betroffen, den Wettbewerbsverbot und Geschäftschancenbindung gleichermaßen erfassen.

Auch insoweit ist daher die gesellschaftsvertragliche Regelung unter § 7 Nr. 2 (Anlage K8, Anlagenband) maßgeblich.

Aus § 3 des Geschäftsführerdienstvertrages vom 28.12.2010 (Anlage K4, Anlagenband) ergibt sich ausdrücklich, dass der Beklagte, solange er Gesellschafter der Klägerin ist, auch als deren Geschäftsführer nur den in der Satzung niedergelegten Wettbewerbsverboten und -einschränkungen unterliegt. Hierzu wurde bereits ausgeführt. Für die lntensität und Tragweite gesellschafterlicher Treuepflichten ist deren Ausgestaltung im Gesellschaftsvertrag prägend (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, § 13 GmbHG , Rn. 22,23). Der Gesellschaftsvertrag bildet die Grundlage der gesellschafterlichen Treuepflicht und bestimmt damit auch deren lnhalt und Umfang; der einzelne Gesellschafter ist nur insoweit verpflichtet, wie er es im Gesellschaftsvertrag versprochen hat (BGH, Beschluss vom 09.Juni 2015 – llZR 110114 -, Rn.24, juris). Erlaubt das eingegangene Gesellschaftsverhältnis keine berechtigte Erwartungshaltung gegenüber einzelnen Gesellschaftern, besteht auch keine Treuepflicht, diese zu erfüllen (BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 – ll ZR 122109 -, Rn. 21, juris). Das Wettbewerbsverbot und die Wettbewerbseinschränkungen sind daher in ihrem Umfang und ihren Voraussetzungen auf das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot reduziert worden. Die Geschäftschancenbindung endet ohne eine weitergehende vertragliche Regelung sowieso mit der Amtszeit, eine nachvertragliche Bindung bedarf einer besonderen Vereinbarung (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn. 46). Eine Geschäftschancenbindung besteht nicht, soweit im Gesellschaftsvertrag eine abweichende Regelung vereinbart wurde (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn. 43). Auf einen weiteren Umfang der Geschäftschancenbindung kann sich die Klägerin deshalb nicht berufen.

cc)

Auf eine nachvertragliche Verletzung des Wettbewerbsverbotes kann die Klägerin ebenfalls keinen Schadensersatzanspruch stützen.

(1)

Sowohl im Gesellschaftsvertrag als auch im Geschäftsführer-Dienstvertrag wurde ein Wettbewerbsverbot vereinbart, § 7 Nr. 1, Nr. 2 Gesellschaftsvertrag; § 4 Geschäftsführer-Dienstvertrag.

(2)

Das Wettbewerbsverbot ist gemäß § 7 Nr. 1 Gesellschaftsvertrag, § 4 des Geschäftsführer – Dienstvertrages auf den Zeitraum der Stellung des Beklagten als Gesellschafter beschränkt.

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot traf den Beklagten nicht, da er sich von dem in § 15 Nr. 6 Gesellschaftsvertrag vereinbarten Kundenschutz befreite (hierzu schon oben). Ein weitergehendes Wettbewerbsverbot traf den Beklagten auch nicht auf Grund seiner Organstellung als Geschäftsführer, da das dem Geschäftsführer auch ohne besondere Vereinbarung obliegende Wettbewerbsverbot an die Amtsstellung geknüpft ist (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn. 41), das während der Amtszeit des Geschäftsführers bestehende gesetzliche Wettbewerbsverbot grundsätzlich mit der Beendigung des Amtes, also der Abberufung, endet (OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Oldenburg
, Urteil vom 17. Februar 2000 – 1 U 155/99 -, Rn. 37, juris) und § 3 des Geschäftsführer-Dienstvertrages auf die gesellschaftsvertragliche Vereinbarung verweist.

Für die Verletzung des Wettbewerbsverbotes kommt es daher ausschließlich auf den Zeitraum bis zum 11.03.2014 an und es gilt nichts anderes als zur Verwirkung der Vertragsstrafe. Hierzu schon oben.

dd)

Einen Verstoß des Beklagten gegen seine – auch Nachvertraglich fortgeltende – Verschwiegenheitspflicht hat die Klägerin nicht nachgewiesen. Der Senat ist nicht zu der Überzeugung gelangt, dass der Beklagte zu Gunsten der M. & P. Assekuranzkontor  GmbH nicht etwa auf seine eigenen Vorkenntnisse zurückgegriffen hat, sondern auf die Daten der Klägerin.

(1)

Sowohl aus der Stellung des Beklagten als Gesellschafter als auch aus seiner Organstellung als Geschäftsführer ergab sich die Verpflichtung des Beklagten zur Verschwiegenheit. Aus der allgemeinen Loyalitäts- und Förderpflicht des Gesellschafters folgt die Pflicht zur vertraulichen Behandlung gesellschaftsinterner Informationen. (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, § 13 GmbHG, Rn. 28). Auch zu den Treuepflichten des Geschäftsführers gehört die Wahrung der Verschwiegenheit (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn.40).

Die Verschwiegenheitspflicht verbietet Mitteilungen an Dritte bei einem objektiv gegebenen Geheimhaltungsinteresse sowie bei einem aktuellen oder erkennbaren Geheimhaltungswillen (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn. 40). Die Pflicht zur Verschwiegenheit dauert über die Beendigung der Stellung als Geschäftsführer und die Beendigung des Dienstvertrages hinaus an, ohne dass es hierfür einer vertraglichen Vereinbarung bedarf (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO; § 35 GmbHG, Rn. 40; – Haas, aaO, § 85 GmbHG, Rn. 14; Lutter/Hommelhoff – Kleindiek, GmbHG, 19. 4., § 43 GmbHG, Rn. 20; Münchener Kommentar zum GmbHG – Fleischer, 3. A., § 43 GmbHG, Rn. 200; BGH, Urteil vom 26. März 1984 – ll 2R229183-, Rn. 13, juris; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Urteil vom 07.November 1984 – I U 8/84-, LS nach juris). Da sie von einem Wettbewerbsverbot zu unterscheiden ist, ändern die vertraglichen Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag und im Geschäftsführerdienstvertrag, welche die Dauer und die Beendigung des Wettbewerbsverbotes regeln, nichts an dem Bestand und dem Umfang der Verschwiegenheitspflicht. Als nachvertragliche Pflicht wird sie von $ 280 Abs. 1 BGB erfasst (vgl. Palandt-Grüneberg, aaO, § 280 BGB, Rn. 7). § 85 GmbHG definiert die Geheimhaltungspflicht nicht, sondern setzt sie voraus (Münchener Kommentar GmbHG – Fleischer, aaO, § 43 GmbHG, Rn. 199,203).

(2)

Name, Adresse, bestehende Verträge und/oder Betreuungsbedarf der Kunden der Klägerin sind Betriebsgeheimnisse der Klägerin und von der Verschwiegenheitspflicht erfasst (Münchener Kommentar GmbHG – Fleischer, aaO, § 43 GmbHG, Rn. 202). Geheimnis der Gesellschaft ist eine nicht offenkundige Tatsache, hinsichtlich derer die Gesellschaft ein objektives Geheimhaltungsinteresse hat und die sie nicht offenbaren will (Baumbach/Hueck-Haas, aaO, § 85 GmbHG, Rn. 7). Die Kundendaten der Klägerin waren nicht offenkundig, da sie nur den Mitarbeitern der Klägerin und den jeweiligen Kunden bekannt waren. Es bestand objektiv ein Geheimhaltungsinteresse, da die Offenbarung der Daten Konkurrenten Wettbewerbsmöglichkeiten – insbesondere zur gezielten Kundenabwerbung – eröffnete und der Gesellschaft deswegen ein materieller Schaden drohte. Ein Wille der Gesellschaft, diese Tatsachen dennoch Mitbewerbern zu offenbaren, bestand nicht.

Soweit der Beklagte seine Kenntnis der Kundendaten in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Klägerin erlangte, stünde eine Rekonstruktion aus dem Gedächtnis der Schadensersatzhaftung des Beklagten nicht entgegen; im Unterschied zu § 17 Abs. 2 UWG ist es kein Tatbestandsmerkmal der Verschwiegenheitspflicht, dass die Daten verkörpert sind. Es ist insoweit auch ohne Belang, wenn dem Beklagten die Namen der betroffenen Kunden deshalb bekannt geworden sind, weil er die Kunden selbst für die Klägerin warb. Auch der Geschäftsführer ist – wie der Handelsvertreter – nach § 667 BGB verpflichtet, nach Beendigung des Vertragsverhältnisses alle Kundenanschriften an den Unternehmer herauszugeben. Die Herausgabepflicht bezieht sich auf alles, was er aus der Tätigkeit für den Unternehmer erlangt; sie umfasst demnach auch die Daten solcher Kunden, die er selbst geworben hat (zum Handelsvertreter: BGH, Urteil vom 26. Februar 2009 – I ZR 28106 -, Rn. 17,19, juris).

(3)

Der Senat hat sich aber nicht davon überzeugen können, dass der Beklagte Kundendaten der Klägerin offenbarte und nicht lediglich eigene Vorkenntnisse nutzte.

(3.1)

Das Geschäftsgeheimnis muss dem Beklagten in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Klägerin bekannt geworden sein (BGH, Urteil vom 08. November 1999 – ll ZR 7/98 -, Rn. 16, juris). Erforderlich ist ein innerer Zusammenhang zwischen seiner Stellung als Geschäftsführer und der Kenntniserlangung. Eine Kenntniserlangung aus dem privaten Bereich oder zeitlich vor Erlangung der Organstellung genügt nicht (Baumbach/Hueck-Haas, aaO, § 85 GmbHG, Rn. 12).

(3.2)

Der Beklagte behauptet, die Daten der betroffenen Kunden bereits aus der Zeit seiner Betreuung dieser Kunden bei der R+V Versicherung vor seinem Wechsel zur Klägerin gekannt zu haben; die für die Wechselbetreuung erforderlichen Daten seien aus dem Gedächtnis, unter Nutzung allgemein zugänglicher Quellen und unter Nutzung der von den Kunden selbst zur Verfügung gestellten lnformationen gewonnen worden. Dies ist nach den Umständen des Falles nicht widerlegt.

(3.2.1)

Der Beklagte brachte bei seinem Wechsel zur Klägerin Vorkenntnisse und Kundenbeziehungen ein. Der Beklagte arbeitete seit 22 Jahren im Geschäftsbereich eines Versicherungsmaklers für Gewerbe und lndustrie und war, bevor er im Jahre 2008 zur Klägerin wechselte, langjährig als Angestellter der R+V Versicherung tätig, um deren Produkte an Kunden der örtlichen Volks- und Raiffeisenbanken zu vermitteln. lm Zuge der Bewerbung bei der Klägerin stellte er mit mail vom 16.04.2008 (Anlage K91) die Einbringung eines Teiles der von ihm betreuten Bestände in Aussicht, woraufhin die Parteien zunächst den Kooperationsvertrag gemäß Anlage K92 schlossen. Der Beklagte brachte denn auch unstreitig Kundenbeziehungen in die Klägerin ein, was Mitte 2010 zur Umsetzung des nächsten Schrittes im Verhältnis der Parteien führte (Schriftsatz der Klägerin vom19.01.2015, Seite 3, Blatt 96 der Akte). Auch nach dem Vortrag der Klägerin wurde der auf der Grundlage des Kooperationsvertrages zunächst noch getrennt geführte Kundenbestand des Beklagten mit 560.000.- Euro bewertet (Schriftsatz vom 27.04.2015, Seite 6, Blatt 236 der Akte).

(3.2.2)

ln einem Zeitraum von etwa 6 Monaten seit dem Ausscheiden des Beklagten erfolgten 63 Kündigungen, nämlich

– 8 Kündigungen zwischen dem 05.03.2014 und dem 13.03.2014 (Anlagen K71 – K78, Anlagenband);

– 10 Kündigungen am 23.06.2014 (AnlagenK2l – K30, Anlagenband);

– 2 Kündigungen am 24.06.2014 (Anlagen K30 a, b, Anlagenband);

– 39 Kündigungen zwischen dem 26.06.2014 und dem 01.09.2014 (Anlagen K35 – K69b, Anlagenband);

– 4 Kündigungen im Juli und August 2014 (Anlagen K 70,K70a, Anlagenband).

Die weiteren behaupteten und zeitlich nicht eingegrenzten 16 Kündigungen hat die Klägerin hingegen, wie bereits ausgeführt, nicht belegt.

Diese Kündigungen wurden in Vollmacht von 54 Gesellschaften und 24 natürlichen Personen erklärt.

Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass personelle Verbindungen bestehen zwischen

– Agrar GmbH G. & Co. KG und Agrar GmbH G. (Anlagen K27 , K28, Anlagenband);

– N. Elektro GmbH und Herrn N. (Anlage K29, Anlagenband);

– Brunnenbau C. GmbH und B. und M. C. (Anlage K21, K30b, Anlagenband) ;

– H. Holz GmbH und L. und L. G. (Anlage K35, K37, Anlagenband);

– Konzeptbau O. GmbH und Bautechnik R+E GbR (Anlage K41, Anlagenband);

– K. Bau GmbH, K. Bau GmbH München und Herrn K., Anlage K42- K44, Anlagenband);

– W. Bauunternehmen und Herrn W. (Anlage K46, Anlagenband);

– B. GmbH und Herrn St. (Anlage K64, Anlagenband);

– H. Immobilien Consult KG und W. Dr. H. GmbH (Anlagen K60, K66, Anlagenband)

N., Union Textil GmbH und N. Production GmbH (Anlage K6B, Anlagenband);

– Herr D. und Frau G. (Anlage K69b, Anlagenband);

– Herrn K. und Herrn K. (Anlage K70a, Anlagenband);

– B. GmbH, D. Recycling, B & W Handelsgesellschaft GmbH und Herrn B.(Anlagen K7 1 – K7 4, Anlagenband);

– Heinz W. Recycling GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
und Heinz W. GmbH Aschara (Anlagen K76, K77 , Anlagenband). Zudem ist eine Kündigung des Herrn S. enthalten, der dem Beklagten sowieso aktuell bekannt war (Anlage K61a, Anlagenband).

Die erforderlichen Daten reduzieren sich damit um die Daten von 14 Gesellschaften und von 5 Personen, so dass der Beklagte die Daten von 40 Gesellschaften und von 19 natürlichen Personen bereits vor seinem Eintritt bei der Klägerin gekannt und in Erinnerung behalten haben müsste. Damit sind nicht so viele Daten betroffen, dass die entsprechende Behauptung des Beklagten, diese selbst rekonstruiert zu haben, unglaubhaft wäre.

(3.2.3)

Die im Rahmen der strafrechtlichen Ermittlungen bei dem Beklagten und bei der M. & P. Assekuranzkontor GmbH aufgefundenen Daten lassen nach ihrem lnhalt und ihrer Aufbereitung nicht den Schluss zu, dass die klägerischen Datensammlungen und nicht etwa Vorkenntnisse des Beklagten und eigene Recherchen deren Grundlage waren.

lm Verlaufe der polizeilichen Ermittlung wurden die Räume der M. & P. Assekuranzkontor durchsucht und die in Anlagen K121 = K166 (Anlagenband) vorgelegte Kundenliste vom 02.09.2014 aufgefunden. Diese Kundenliste stimmt von lnhalt und Aufbau her nicht mit den Anlagen K79 – K88 überein. Es handelt sich inhaltlich lediglich um eine Adressensammlung, wie sie durchaus das Ergebnis des von dem Beklagten behaupteten gemeinsamen „brainstorming“ mit Herrn Schalling und Frau Dietrich sein kann (Blatt 1554 der Akte). Diese Liste legt daher eine Datenübernahme aus den Aufstellungen der Klägerin nicht nahe.

Des Weiteren wurden bei der Durchsuchung Listen möglicher Neukunden aufgefunden, wie sie in Anlagen K129, K164, K165 (Anlagenband)vorgelegt worden sind. Der Gesamtumfang der solchermaßen verzeichneten Kundendaten wird daraus nicht ersichtlich. Anlage K165 enthält nur ein Blatt, das Foto Anlag e K164 zeigt mehrere, dies aber nicht hinreichend deutlich. Es wird daraus nicht ersichtlich, dass diese Liste im Unternehmen der Klägerin erstellt wurde und es wird nicht nachvollziehbar, welche Quelle für die Auflistung genutzt wurde. Mengenmäßig geht sie nicht über die Liste Anlage K121 = K166 hinaus. Darüber hinaus hat der Beklagte sich auch nach dem Vortrag der Klägerin (Schriftsatz vom 28.06.2018, Seite 7, Blatt 1387 der Akte) seinerzeit bei der Klägerin bereits mit einer vergleichbaren Liste beworben, was dafür spricht, dass die Liste tatsächlich eigene Vorkenntnisse des Beklagten enthält.

Bei der polizeilichen Durchsuchung wurden Dokumente gefunden, die Kunden der Klägerin betrafen und Erstelldaten aus dem Zeitraum vor dem 11.03.2014 aufwiesen, aber Bearbeitungsdaten aus dem Zeitraum nach dem Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin (Anlage K168, K169, Anlagenband). Aus dem Ausdruck wird der Bezug der Datei zu den Kunden der Klägerin und zu deren Verträgen ersichtlich. Dies betrifft die Kunden Brunnenbau C. GmbH und O. GmbH. Den lnhalt zweier Dokumente hat die Klägerin anhand der Benennung nur vermutet (Schriftsatz vom 28.06.2018, Seiten 10,11, Blatt 1390, 1391 der Akte); der Dateiinhalt ist aber unbekannt. Der Beklagte hat dementgegen unter Darlegung von Vergleichsmerkmalen nachvollziehbar vorgetragen, dass es sich tatsächlich um Dokumente handelt, die die Kunden selbst vorlegten und die eingescannt wurden (Schriftsatz vom 02.11.2018, Seiten 17 – 19, Blatt 1510 – 1512 der Akte)und der Beklagte hat seinen Vortrag durch die Vorlage von Ausdrucken in den Anlagen MP3 – MP10 (Anlagenband) hinreichend untersetzt.

Bei der Durchsuchung wurde der Laptop des Beklagten sichergestellt und untersucht. Die aufgefundenen Treffer finden sich in Anlagen K173, K174 (Anlagenband) und im Sonderheft zur Ermittlungsakte, Spur 1. Die Namenstreffer in gelöschten Bereichen sind nicht aussagekräftig, da weder die konkreten Namen genannt werden, noch der Zeitpunkt der Löschung ersichtlich wird. Nach der nicht widerlegten Behauptung des Beklagten erfolgte die Löschung bereits am 08.03.2014. lm übrigen findet sich eine Mandantenliste, die ihrem lnhalt nach weder mit den Anlagen K79 ff. übereinstimmt, noch besonders umfangreich ist.

Bei der Durchsuchung des Wohnhauses des Beklagten wurde eine externe Festplatte aufgefunden, die nicht ausgefüllte Blanko-Vorlagen der Klägerin und die in Anlage K176, Anlagenband, vorgelegte Kundenliste enthielt (Sonderheft zur Ermittlungsakte, Spur 2). Es wird aber nicht ersichtlich, dass die in dieser Liste genannten Kunden zu denjenigen gehören, die die streitgegenständlichen Kündigungen aussprachen. Da die Daten zudem im Privatbesitz des Beklagten und nicht in dem Unternehmen gefunden wurden, ist daraus nicht zu schließen, dass der Beklagte von diesen Daten Gebrauch gemacht hat.

Bei der Durchsuchung des Wohnhauses des Beklagten wurde ein USB-Stick des Beklagten aufgefunden. Dort fand sich das in Anlage K177, Anlagenband, Sonderheft zur Ermittlungsakte, Spur 7, ausgedruckte Verzeichnis. Die ,,Anlage Weymann“ betrifft zwar einen der Kunden, deren Kündigungen streitgegenständlich sind (Anlage K78, Anlagenband), der lnhalt dieser Datei ist aber unbekannt. Darüber hinaus aber war eine unter ,,Jahresgespräch“ gespeicherte Datei enthalten, die Daten des Kunden Reuß aus dem Jahre 2011 enthielt. Dieser sprach eine der streitgegenständlichen Kündigungen aus. Aber laut MP14 wurden aktuellere Daten durch den Kunden übergeben.

Bei der Durchsuchung des Wohnhauses des Beklagten wurde ein weiterer USB-Stick des Beklagten aufgefunden. Dort fand sich das in Anlage K179, Anlagenband, Sonderheft zur Ermittlungsakte, Spur 8, ausgedruckte Verzeichnis. Dies betrifft offensichtlich Daten des Kunden Förster, dessen Kündigung streitgegenständlich ist. Nach den Änderungsdaten stammen eine Reihe von Dateien aus dem Zeitraum vor dem Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin. Der lnhalt der Dateien ist aber unbekannt. Nach dem Vermerk vom 10.07.2014 (Anlage K175, Anlagenband) erklärte der Geschäftsführer der A. Kommunikationssysteme GmbH gegenüber dem Zeugen Wähner, er habe dem Beklagten keine Versicherungsvertragsübersicht gegeben, dieser habe selbst bereits eine Liste gehabt. Der Beklagte muss die entsprechende Kenntnis also zuvor aus einer anderen Quelle erlangt haben. Diese Behauptung ist streitig. Es wird aber nicht ersichtlich, woher die Kenntnisse des Beklagten stammen, und auch nicht, wie umfangreich diese sein mussten, weil der Umfang des Versicherungsbestandes nicht vorgetragen wird. Zudem ergibt sich aus dem Vermerk im Übrigen, dass weitere Versicherungskunden dem Beklagten ihre Unterlagen übergaben, so dass der Beklagte nicht durchweg als im Besitz sämtlicher Kenntnisse befindlich auftrat.

ee)

Zudem hat die Klägerin ihren behaupteten Schaden nicht schlüssig dargelegt

(1)

Wenn und soweit der Beklagte seine Verschwiegenheitspflicht verletzte, hätte er als Schadensersatz den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der Beklagte die Kundendaten der Klägerin nicht offenbart/verwertet hätte (Palandt-Grüneberg, aaO, vor § 249 BGB, Rn. 10; § 252 BGB, Rn. 1).

(2)

Dazu gehört der Ersatz des Courtageausfalls. Zu ersetzen sind die Courtagen, die die Klägerin im Rahmen der bestehenden Versicherungsverhältnisse erlangt hätte, wenn der Beklagte ihre Kundendaten nicht offenbart hätte, wofür die Darlegung der nach den vertraglichen Verhältnissen mit Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Courtagen ausreicht (BGH, Urteil vom 24. Juni 2009 – Vlll ZR 332/07-, Rn. 14 – 16, juris; BGH, Urteil vom 03. April 1996 – Vlll ZR 3/95-, Rn.34, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 09. April 2014 – U (Kart) 10/12-, Rn. 102, juris). lm Rahmen der Schadensberechnung sind ersparte Aufwendungen (nur: Spezialunkosten) abzuziehen (BGH, Urteil vom 24. Juni 2009 – Vlll ZR 332/07-, Rn. 20; OLG Frankfurt, Urteil vom 22. Mai 2007 – 10 U 213/06-, Rn. 10, juris; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 16. April 2015 – 23 U 3528/14-, Rn. 28, juris). Außerdem sind erfahrungsgemäß auftretende Stornierungen zu berücksichtigen (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 16. April 2015 – 23 U 3528/14-, Rn. 38; 39, juris). Bezüglich der ersparten Aufwendungen hat die Klägerin im Rahmen einer sekundären Darlegungslast zunächst darzulegen, welche Ersparnisse sie sich nach ihren Verhältnissen anrechnen lassen muss; die Beweislast für höhere Ersparnisse trägt dann der Beklagte (Palandt-Grüneberg, aaO, vor § 249 BGB, Rn. 75).

(3)

Die Klägerin hat den Courtageausfall für das Jahr 2015 mit 284.7.57,78 Euro beziffert, die einfache Behauptung aber nicht durch die Darlegung der nach den vertraglichen Vereinbarungen zu erwartenden Courtage untersetzt.

Den entsprechenden Hinweis hat der Senat unter Ziffer 3. c) des Hinweisbeschlusses vom 25.04.2018 (Blatt 1312 der Akte) gegeben. Die Klägerin hat insoweit mit ihrer Stellungnahme keinen weitergehenden Tatsachenvortrag gehalten, so dass ihr Vortrag weiterhin unschlüssig ist.

Das Bestreiten des Streitgehilfen wirkt auch für den Beklagten, da er sich damit nicht in Widerspruch zu dem Vortrag des Beklagten setzte, wie aus dem Vortrag der Beklagten (Schriftsatz vom 05.02.2016, Seite 8, Blatt 474 der Akte; Schriftsatz vom 02.11.2018, Seiten 49, 50, Blatt 1542,1543 der Akte) auch ausdrücklich hervorgeht. Da es sich um die lnterna der Klägerin handelt, deren vollumfänglicher Vortrag der Klägerin zumutbar ist, genügt das einfache Bestreiten jedenfalls so lange, als die Klägerin den Courtageausfall nicht substantiiert vorträgt.

(4)

Der nicht näher definierte „Wert“ des Versicherungsbestandes ist demgegenüber nicht maßgeblich. Es ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht, dass sie nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen Willens und in der Lage gewesen wäre, den Versicherungsbestand für den von ihr genannten Preis zu verkaufen.

ff)

Einen weitergehenden Schadensersatzanspruch geben auch die weiteren von der Klägerin herangezogenen möglichen Anspruchsgrundlagen nicht.

Soweit der Beklagte ein Wettbewerbsverbot oder seine Verschwiegenheitspflicht verletzte und damit die Kündigungen verursachte, liegt keine Leistung der Gesellschaft an den Beklagten im Sinne der §§ 30, 31 Abs. 1 GmbHG vor, ebensowenig wie eine Entnahme des Beklagten zum Zwecke der Realisierung einer Abfindung für den Verlust seines Gesellschaftsanteiles.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Zuvielforderung des Beklagten, die in dessen Antrag auf vollumfängliche Abweisung der Klage liegt, ist relativ geringfügig und hat mangels eines Gebührensprunges auch keine besonderen kosten verursacht.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit fußt auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da es sich um die Entscheidung eines Einzelfalles ohne grundsätzliche Bedeutung handelt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.


Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 27.02.2019 – 2 U 287/18

§§ 812,  307 Abs. 1 Satz 2 BGB

I.

Die Parteien werden auf Folgendes hingewiesen:

„1. Wie bereits im Termin vom 30.01.2019 dargelegt, hält § 16.2 Satz 4 und 5 in Verbindung mit § 14.4 Abs. 1 des Lizenzvertrages (LV) der lnhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand. Die Klauseln verstoßen gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Das in ihm enthaltene Bestimmtheitsgebot verlangt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen in der betreffenden Klausel so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Daher genügt eine Klausel dem Bestimmtheitsgebot lediglich dann, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners so klar wie möglich umschreibt. Diesen Anforderungen genügt die streitgegenständliche Erhöhungsklausel nicht. Weder § 16.2 Satz 4 und 5 noch § 14.4 Satz 1 LV, auch nicht im Zusammenspiel mit § 7.4, lassen sich irgendwelche Kriterien entnehmen, die die Beurteilungsspielräume der Beklagten beschreiben und begrenzen.

2. …“

Zur Information für den Leser:

§ 16.2 Satz 4 und 5 LV lautet:

„Die derzeit gültigen Lizenzgebühren sind der Anlage 14 dieses Vertrages zu entnehmen. Die Anlagen sind in ihrer jeweils gültigen Fassung Bestandteil dieses Vertrages und werden vom Lizenzgeber jeweils zu Beginn eines Quartals aktualisiert.“

§ 14.4 Abs. 1 LV lautet:

„Der Lizenzgeber stellt dem Lizenzpartner eine Typenübersicht der von ihm entwickelten Haustypen zur Verfügung und aktualisiert diese jeweils quartalsweise. Die entsprechenden Unterlagen werden dem Lizenzpartner über das Intranetportal des Lizenzgebers zur Verfügung gestellt (vgl. Anlage 14).“

LG Meiningen, Urteil vom 22.11.2018 – Az.: (78) HK O 78/08

Art. 61 Abs, 1 lit. b, Art, 74,79 CISG; §§ 199, 204, 214, 249, 251 BGB

Tenor

1.
Die Klage wird abgewiesen.

2.
Die kosten des Rechtsstreits erster lnstanz hat die Klägerin zu tragen.

3.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

4.
Der Streitwert wird festgesetzt auf ursprünglich 500.000,- €, ab dem 7.11.2017 auf 30 mio €.

Tatbestand
Die Beklagte und M…….., Automobilhersteller, entwickelten ab Mitte der 1990er Jahre einen Vierzylindermotor für ihre Fahrzeugproduktion. Ein zugekauftes Bauteil des Motors ist der sog. Balancer, ein Ausgleichsgetriebe. Der ursprünglich vorgesehene Balancer der Fa. …… funktionierte nicht zufriedenstellend. Die Beklagte wandte sich an die ……………, GmbH, mittlerweile verschmolzen mit der Klägerin, die Anfang 2000 (vgl. Besprechungsprotokoll vom 25.1.2000, Anlage K 105) Maßnahmen zur Behebung der Funktionsprobleme vorschlug und später mit Erfolg umsetzte, u. a. zweiteiliges, statt dreiteiliges Gehäuse des Balancer aus einem Material (Grauguss), kürzere Wellen und konstruktiv optimierte Zahnräder aus einem Materialstück.

Mit dem sog. Sourcing Confirmation Letter vom 28.3.2000, Anlage B 5, wurde die Klägerin als Zulieferer des Balancer ernannt.

Am 11.1.2001 schlossen die Parteien eine Langzeitvereinbarung für die Jahre 2001 bis 2006 („Long Term Agreement“ -LTA-, Anl. K 1, Bestätigungsschreiben, s. Anl. K 2).

Die Klägerin nahm die Serienproduktion der Balancer auf und lieferte an die Beklagte und M….., seit 2004 ca. 450.000 Balancer pro Jahr.

Sie hat M……. Konstruktionsunterlagen und technische Zeichnungen des Balancer zur Verfügung gestellt, diese wurden auch in das sog. WERS (Worldwide Engineering Release System) eingestellt, ein Computernetzwerk der Beklagten und der Fa. M……. zur Freigabe von Autoteilen, auf das auch Zulieferer Zugriff erhalten konnten.

Seit 2003 drängte die Beklagte darauf, dass die Klägerin von M,.,…, geforderte Konstruktionsänderungen („Designänderungen“) zur Kostenminimierung umsetzt, etwa die aufwändige Fertigung von Wellen und Zahnräder aus einem Stück aufgibt. Die Klägerin ist dem allerdings nicht oder nur teilweise, und allenfalls ab Januar 2006, nachgekommen.

M……. wurde auch von dem japanischen Unternehmen O..,., mit Balancern beliefert, die Klägerin stellte 2004 einen „sklavischen Nachbau“ ihres Balancer durch O…… fest und monierte gegenüber der Beklagten Urheberrechtsverletzungen, s. Bericht v. 4.3.2004 Anl. K 15 (Teilklage vom 7.8.2008, S.12); Besprechungsprotokoll vom 22.2.2005, Anl. K 20; Schreiben vom 3.3.2015, Anl. B 46.

Mitte 2005 verhandelten die Parteien über eine Beendigung der Lieferbeziehung und die Höhe einer Ausgleichszahlung an die Klägerin, s. E-Mail vom 5.8.2005, Anl. K 22.

Die Beklagte erwählte als Zulieferer der Balancer das mexikanische Unternehmen L……. (s, Schreiben vom 7.8.2005, Anl. B 23), das im März 2006 lieferbereit war (WERS-Eintrag vom 6.3.2006 Anl. K 16),

Bis Ende 2006 hat die Klägerin insgesamt rund 1,6 Millionen Balancer verkauft, die Beklagte bis März 2007 weitere rund 125.000 Balancer abgenommen, bevor sie die Lieferbeziehung beendete (Schreiben vom 16.3.2007, Anl. K 25) und Balancer von L……… bezieht.

Die Klägerin erhob den sog. cancellation claim (s. Teilklageschrift vom 6.8.2008, S. 16 ff., und Anl. K 26), die Gesamtschadensaufstellung über zunächst rund 20 mio €. Entgangenen Gewinn forderte sie nicht, sondern den Ersatz nicht amortisierter lnvestitionen in die weitere Balancerproduktion, u. a. Werkzeugbeschaffung (Fräser, Entgraträder) und Zahlungen an Zulieferer, Mit der im August 2008 erhobenen Teilklage verlangte sie einen Betrag von 500 T€, mit diesem Antrag verhandelte sie bis zur Klageerhöhung im November 2017.

Mit Schreiben vom 1.12.2009 aktualisierte sie den Gesamtschaden auf rund 21 mio € (Anl. B 18, Aktenorder I Nr, 2) und bot Vergleichsgespräche an.

Seit 2010 hat die Beklagte auf lnitiative der Klägerin wiederholt befristet auf die Einrede der Verjährung verzichtet, zuletzt im Februar 2017 , s. Anl. B 19.

Mit Zwischenurteil vom 25.3.2010 erklärte die Kammer sich für zuständig, weil die Einkaufsbedingungen der Beklagten, die einen Gerichtsstand in den USA vorsahen, nicht mit der Klägerin vereinbart worden seien. Auf die Berufung der Beklagten bestätigte das Thüringer Oberlandesgericht die landgerichtliche Entscheidung, Urteil vom 10.11.2010.

Mit Grundurteil vom 29.11.2012 erklärte die Kammer die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt. Entgegen der Auffassung der Klägerin laufe der Langzeitvertrag zwar nicht bis Ende des Jahres 2007, so dass ein vertraglicher Anspruch auf Abnahme weiterer Balancer ausscheide, doch komme ihr Schadensersatz zu, da die Beklagte sich widersprüchlich verhalten habe: Die Klägerin habe annehmen dürfen, die Geschäftsbeziehung werde bis Ende 2007 andauern, so dass sie Mehrbelastungen, die ihr im Vertrauen auf die Fortsetzung der Geschäftsbeziehung erwachsen sind, ersetzt verlangen kann (Grundurteil, Seite 20). Einer unbefugten Weitergabe von Balancer-Daten an Dritte zu einem ungenehmigten Nachbau müsse deshalb nicht nachgegangen werden, Grundurteil, S. 30.

Das Thüringer Oberlandesgericht hat mit Urteil vom 8.12.2015 die Berufung der Beklagten zurückgewiesen: Zutreffend habe das Landgericht angenommen, dass der Langzeitvertrag mit Ablauf des Jahres 2006 endete, ein zum Schadensersatz verpflichtendes, widersprüchliches Verhalten der Beklagten, auf das die Klägerin eine berechtigte Erwartung auf die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses habe stützen können, liege allerdings nicht vor: Die Parteien seien unabhängige und gleichberechtigte Vertragspartner, (auch) der Klägerin habe es oblegen, selbst zu entscheiden, welche lnvestitionen und unter welchen Bedingungen sie eingeht und ggf, durch vertragliche Absicherung für Rentabilität zu sorgen (Berufungsurteil 2015, Seite 19). Eine Schadensersatzpflicht der Beklagten bestehe aber, weil sie es zu vertreten habe, dass M….. Daten und Zeichnungen zum Bau des Balancer unerlaubt an O…../L.. weitergegeben habe, Berufungsurteil 2015, Seite 20 ff., 26, 27. Die Beweisaufnahme, Sachverständigengutachten Prof, Dr. Gänsicke, habe ergeben, dass L…………. Zeichensätze der……..-Konstruktion, auch das CAD-Modell, verwendet habe. Ohne die Weitergabe der Konstruktionsunterlagen hätte die Klägerin als Lieferantin wahrscheinlich nicht zeitnah ersetzt werden können, so dass die Lieferbeziehung über den 31.12.2006 hinaus fortgesetzt worden wäre, Berufungsurteil 2015, Seite 15.

Die Klägerin macht geltend, ohne die Weitergabe der Systemdaten hätte sie bis Ende 2016 mehr als 14 Millionen Balancer für F…,- und M……..-Motoren verkauft, ihr sei ein Gewinn von rund 118 mio € entgangen, s. Schreiben vom 7.11,2017, S. 11 ff. Hinzu käme ein weiterer Schaden von rund 19 mio € wegen vergeblicher Aufwendungen, Begleit- und Folgeschäden, s. Schreiben vom 7.11.2017, S. 20, 25 ff. Sie habe Bauteile und Werkzeuge (Fräser, Entgraträder) angeschafft, die sie nicht mehr habe verwenden können und Ausgleichszahlungen an Zulieferer geleistet, weil sie bestellte Teile für die Balancerproduktion nicht mehr abgenommen habe. Weiterhin habe sie Personal eingestellt, das sie nach Abbruch der Lieferbeziehung nicht adäquat habe einsetzen und die …………… AG (vor der Verschmelzung) mit Verwaltungsleistungen beauftragt, die sie nicht mehr habe nutzen können. Zudem seien ihr Lagerkosten für nicht abgenommene Balancer, Bauteile etc. entstanden. Aufgrund der Beendigung der Lieferbeziehung sei sie in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten, habe schlechtere Bankkonditionen hinnehmen, Darlehen aufnehmen und kostenaufwendige Maßnahmen, etwa für Beratung und Restrukturierung, ergreifen müssen.

Die Klägerin beantragt nunmehr, die Beklagte zu verurteilen, an sie 137.263.355,04 € (nebst Zinsen, i. E., s. Schreiben vom 20.4.2018, S.7) zu zahlen und festzustellen, dass die Beklagte zum Ersatz weiterer Schäden verpflichtet ist, die ihr – der Klägerin – aus der unerlaubten Weitergabe von Daten und Zeichnungen gemäß dem Berufungsurteil des Oberlandesgerichtes vom Dezember 2015 entstanden sind oder noch entstehen werden.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie rügt die Zuständigkeit des Gerichts. Für die weitergehenden, im November 2017 anhängig gemachten Ansprüche, sei aufgrund ihrer wirksam einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausschließlich ein US-Gericht zuständig. ln der Sache seien die Ansprüche verjährt. Es gebe keine geschützten Betriebsgeheimnisse der Klägerin, ohnehin sei ihr – der Beklagten – ein Fehlverhalten von M…….. nicht zuzurechnen, Sie hätte die Geschäftsbeziehung zur Klägerin in jedem Fall beendet und sich einen Ersatzlieferanten gesucht. Wenn nicht die L………. mit dem Bau des Balancer befasst gewesen wäre, hätte sie im Juli 2005 die Neu- oder Nachkonstruktion eines Balancer in Auftrag gegeben, den sie anstelle der (erst) seit 26.3.2007 von L……..,… bezogenen Balancer verbaut hätte.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unbegründet.

Zuständigkeit:
Die Feststellungen zur gerichtlichen Zuständigkeit in den bisher ergangenen Urteilen entfalten Rechtskraft nur für den Gegenstand der Teilklage, s. Zöller/ Vollkommer, ZPO,32. Auflage, 2018, Rn. 31, 34, 35, 47 vor § 322.

Die Kammer ist zur Entscheidung auch über die weiteren, zum Spruch gestellten Anträge zuständig gem. Art. 57 Abs. 1 lit. a CISG, § 29 ZPO.

Die Parteien haben einen Warenkaufvertrag abgeschlossen, ihre Rechte, (Neben-) Pflichten und die Geltung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen beurteilen sich nach dem CISG (Art. 1 Abs. 1 lit. a, 3 Abs. 1), nicht nach dem Recht des US-Bundesstaates Michigan, wie die Beklagte meint, Schreiben vom 11.6.2018, Seite 20 ff.

Die Einkaufsbedingungen der Beklagte sind nicht vereinbart und ein Gerichtsstand in den USA gem. § 38 ZPO, Art. 6 CISG nicht begründet worden.

Die dazu angestellten Erwägungen im Zwischen- und Berufungsurteil 2010 tragen auch für die weiteren Klageansprüche.

Es fehlt bereits an einer Einbeziehungserklärung der Beklagten, ln der Zuliefererbestätigung, Sourcing Confirmation Letter vom März 2000, Anlage B 5, wird die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Einkaufsbedingungen) für einen späteren ,,Produktions-Kaufauftrag“ nur vorgesehen, die Langzeitvereinbarung (Anlage K 1) enthält keine Einbeziehungserklärung, ebenso nicht das Bestätigungsschreiben vom 2.1.2001, Anlage K 2.

Soweit die Aufforderungen zur Angebotsabgabe (RFQ), Anlage K 13, vorgeben, dass das Angebot auf den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten beruhen muss, so hat die Klägerin mit einer Angebotsabgabe nicht nachträglich den Geschäftsbedingungen, einschließlich der Gerichtsstandvereinbarung, zugestimmt. Diese Erwägungen gelten auch für die sog. PO’s (Purchase Order Amendment, Anlage B 9), welche Abnahmemengen und Preise für einen bestimmten Zeitraum festlegen, und für die sog. Releases, die konkreten Lieferabrufe. Mit dem sog. good-will-letter vom 2.5.2005 an die F…… Werke AG, Köln (Anl. B 2) hat die Klägerin die Geltung der AGB gegenüber der Beklagten nicht anerkannt, s. Zwischen- und Berufungsurteil 2012, (78) HK O 78/08 – Seite 7, S. 23 ff, bzw. 11 ff. lnsoweit kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Klägerin die Einkaufsbedingungen zugänglich gemacht worden sind. Es kann dahinstehen, ob, wie die Beklagte , einwendet, die Zeugin Stogiera im Beweisaufnahmetermin am 14.1.2010 nur Schwierigkeiten gehabt habe, sich im System zu registrieren, dieser Schritt für die Klägerin während der Lieferbeziehung in Wahrheit aber unproblematisch gewesen sei, und sie sich ohne Schwierigkeiten einen Überblick über die Einkaufsbedingungen hätte verschaffen können.

Entgangener Gewinn, Schreiben vom 7.11.2017, S. 11 ff

Die Beklagte haftet nicht auf Ersatz entgangenen Gewinns gem. Art. 61 Abs, 1 lit. b, Art, 74,79 CISG. Ein solcher Anspruch ist jedenfalls verjährt, so dass sie frei geworden ist, § 214 Abs. 1 BGB.

Die Teilklage hemmt die Verjährung nur für den ersetzt verlangten Schaden (§ 204 Nr. 1 BGB, s. Palandt/Ellenberger, BGB, 77 . Aufl., 2018, Rn. 15, 16 zur § 204), nicht also für entgangenen Gewinn, auch nicht bis zur Höhe der Teilklage oder des cancellation claim über rund 21 mio €.
Entgangener Gewinn ist ein eigenständiger und abgrenzbarer Schaden gegenüber vergeblichen Aufwendungen, Begleit- und Folgeschäden aufgrund eines enttäuschten Vertrauens in den Fortbestand der Geschäftsbeziehung. Der kumulative Ersatz beider Schäden ist grundsätzlich ausgeschlossen, s. a. Münchener Kommentar zum BGB, Huber, 7. Aufl., 2016, Rn. 9, 48 a. E. zu Art.74 CISG. Die Klägerin kann nicht aufgrund der beendeten Lieferbeziehung nutzlos gewordene Aufwendungen etwa für Werkzeuge, Material, Personal, ersetzt verlangen und zugleich den Gewinn, den sie bei einem fortgesetzten Verkauf der Balancer erzielt, in diesem Fall aber auch die Produktionskosten zu tragen gehabt hätte. Schadensersatz soll erlittene Nachteile ausgleichen, nicht aber zu einer Besserstellung führen.

Die Feststellungen des Oberlandesgerichte im Urteil 2015, dass die Schadensersatzansprüche nicht verjährt sind, gilt nicht für den Gewinnausfallanspruch: Die Bindungswirkung des Berufungsurteils beschränkt sich auf den Gegenstand der Teilklage (Aufwendungen für Werkzeuge, Ausgleichszahlungen an Lieferanten), s. BGH, Urt. vom 20.5.2015, Vl ZR 187/13, Rn. 14; OLG Stuttgart, Urt. v.21.9.1995, 14 U 32/95, Rn. 40; Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Auflage,2018, Rn, 33 zu § 304.

Die Verjährung richtet sich nach deutschem Recht (Art. 27 ff ., 32 Abs. 1 S. 4 EGBGB a.F.), die -regelmäßige- Verjährungsfrist beträgt drei Jahre, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist.

Der Anspruch entstand nach dem Abbruch der Lieferbeziehung im Jahr 2007 (nicht bereits mit einer pflichtwidrigen Weitergabe der Systemdaten), so dass der Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns mit Ablauf des Jahres 2010 verjährt ist.

Die Klägerin hätte schon 2007 -nicht erst nach dem Berufungsverfahren 2015- eine Feststellungsklage erheben können, wonach die Beklagte (u. a.) zum Ersatz des entgangenen Gewinns, auch für die Zukunft, verpflichtet ist, ggf. hätte sie auch den bereits entgangenen Gewinn beziffern und insoweit Zahlungsklage erheben können, vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., 2018, Rn.3, 15 zu § 199.

Der Anspruch ist im Jahr 2007 auch für einen in den Folgejahren entgangenen Gewinn entstanden, Grundsatz der Schadenseinheit, s. Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Auflage, 2018, Rn. 14 zu § 199.

Der fortlaufende Bezug der Balancer von L…… ist gegenüber der Klägerin keine andauernde oder wiederholte Pflichtverletzung der Beklagten, welche die Verjährungsfrist nicht oder mit jedem Bezug von neuem beginnen lässt, s, Palandt/Ellenberger, BGB, a.a.O., Rn.22 zu § 199.

Die Klägerin hatte kein exklusives Produktions- oder Belieferungsrecht. Die Klägerin hat zwar eine Verletzung ihrer Rechte moniert, den Nachbau der Balancer und eine Drittbelieferung aber letztlich hingenommen. Die von ihr vorgeschlagene Kompensation durch die Abnahme von jährlich 450.000 Balancer mindestens bis zum Jahr 2010 (s. Schreiben vom 3.3.2005, Anlage B 46) ist nicht umgesetzt worden, Auch nach der Weigerung der Beklagten, Balancer abzunehmen, hat die Klägerin weder Schritte gegen diese noch O…,./L…,…. unternommen, um einen Nachbau der Balancer, dessen Vertrieb und einen Bezug durch die Beklagte zu verhindern.

Die Klägerin kannte die anspruchsbegründenden Umstände gem. § 199 Abs. 1 Nr,2 BGB (s.

Palandt/Ellenberger, BGB,77. Aufl., 2018, Rn. 27 f .zu § 199) bereits bei Abbruch der Lieferbeziehung im März 2007, Es genügt die Kenntnis der Tatsachen für eine aussichtsreiche Klageerhebung, Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl,, 2018, Rn. 28 zu § 199; eine Gewissheit über die Weitergabe der Konstruktionsdaten, wie sie die Klägerin erst durch das Sachverständigengutachten im Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht 2015 erlangt haben will (s. Schreiben vom 20.4.2018, Seite 79 ff.), ist für den Verjährungsbeginn nicht erforderlich.

ln der Teilklageschrift vom August 2008 (Seite 11 ff .) hat die Klägerin einen Ersatzanspruch auf die unerlaubte Weitergabe der Systemdaten für den Nachbau des Balancer gestützt und vorgetragen, die Beklagte habe seit Beginn der Lieferbeziehung Balancer nachbauen lassen und bezogen. Eine Beweisaufnahme zur eigenständigen Designentwicklung und ldentität der ……………..- und L……,-Balancer, wie vor dem Berufungsgericht durchgeführt, hätte bei Beweisbedarf schon vor dem Landgericht stattfinden können. Bis zum Hinweis- und Beweisbeschluss des Oberlandesgerichts vom 8.4.2014 hat die Klägerin zum Nachbau des Balancer durch L……. keine neuen Erkenntnisse vorgetragen; dass L……. die Systemdaten auch durch lndustriespionage erlangt haben könnte, wie sie nun einwendet (Schreiben vom 20.4.2018, S. 82), ist spekulativ und widerspricht dem eigenen Vortrag.

Die Verjährung des Gewinnausfallanspruchs ist nicht durch (andauernde)Verhandlungen gem. S 203 BGB gehemmt. Die lnitiative der Klägerin, s. Schreiben vom 1.12.2009, Anlage B 18, galt dem aktualisierten Gesamtschaden gemäß cancellation claim von mittlerweile rund 21 mio €, nicht dem sehr viel höheren Gewinnausfallanspruch. Sie hat überdies zu außergerichtlichen Verhandlungen nichts Näheres vorgetragen, insbesondere nicht, zu welchen Zeiten diese geführt worden sind. Allein die von der Beklagten wiederholt abgegebenen Erklärungen, befristet auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, belegen keine Verhandlungen.

Die Einredeverzichtserklärungen der Beklagten ab 2010 beziehen sich ausschließlich auf die Verjährung der Schäden gem. cancellation claim von rd. 21 mio €, Stand 1.12.2009. Auf den cancellation claim hat die Beklagte in jeder Verzichtserklärung, auch in der letzten vom 21.2.2017, Bezug genommen.

Maßgeblich für die Reichweite der Verzichtserklärungen ist der sog. Empfängerhorizont (s. Palandt/Ellenberger, 77. Auflage , 2018, Rn. 9 zu § 133 BGB); es kommt darauf an, wie die Klägerin die Erklärungen den Umständen nach redlichenweise verstehen musste.

Die Formulierung ,,etwaiger Schadensersatzanspruch“ in den Verzichtserklärungen bedeutet
nicht eine Erweiterung auf Gewinnausfallschäden, von denen bis dahin nicht die Rede war, sondern bringt nur zum Ausdruck, dass die Beklagte jedwede Haftung ablehnt.

Die Alternative zu einer Verjährungsverzichtserklärung war aus Sicht beider Parteien eine verjährungshemmende Klageerweiterung über den von Beginn an der Höhe nach im Wesentlichen feststehenden Gesamtschaden. Die Klägerin durfte nicht annehmen, die Beklagte verzichte auf die Verjährungseinrede auch für entgangenen Gewinn, also wegen eines Schadens, der sich nach eigener Darstellung bereits 2007, lange vor der ersten Verzichtserklärung, auf rund 27 ,5 mio € belief, seit 2008 jährlich um rund 10 mio € anstieg und zum Jahresende 2016, zeitlich vor der letzten Verzichtserklärung im Februar 2017 , rund 1 18 mio € betrug, s. tabellarische Übersicht, Klageerhöhung vom 7.11.2017, S. 18, auch Anl. K 115.

Wegen der eingetretenen Verjährung muss nicht erörtert werden, ob der Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns aufgrund einer im Geltungsbereich des CISG von Amts wegen zu berücksichtigenden Verwirkung, d. h., einer dem eigenen Verhalten widersprechenden, verspäteten Rechtsausübung ausgeschlossen ist. Die Klägerin hat entgangenen Gewinn erstmals mehr als 10 Jahre nach dem Ende der Lieferbeziehung geltend gemacht.

Erwägungen zur Höhe des entgangenen Gewinns sind nicht anzustellen. Die Klägerin verlangt für die Jahre 2007 bis 2016 einen Ersatz für im Jahresdurchschnitt mehr als 1,4 mio nicht verkaufter Balancer, das ist in etwa die 3 bis 4-fache Menge, die sie bis Ende 2006 aufgrund des LTA verkauft hat.

Vergebliche Aufwendungen, Begleit- und Folgeschäden, Schreiben vom 7.11.2017, S. 20, 25 ff.

Ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz gem. Art. 61 Abs. 1 lit. b, Art. 74, 79 CISG besteht nicht.

Es fehlt jedenfalls an der Vorhersehbarkeit des Schadens gemäß § 74 Satz 2 CISG.

Die vom Oberlandesgericht im Rahmen der Teilklage festgestellte Vertragsverletzung kann für die Klageerweiterung unterstellt werden, dass also die Beklagte oder M ………. Betriebsgeheimnisse der Klägerin, vertrauliche Konstruktionszeichnungen und -daten, an O……../L ……………….. weitergegeben bzw. einen Zugriff auf das WERS erlaubt haben, die Beklagte das Verhalten von M……… zu vertreten hat.

Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche richten sich auf Ersatz des Schadens, den sie aufgrund ihres (enttäuschten) Vertrauens in einen Fortbestand der Lieferbeziehung bis jedenfalls Ende 2007 erlitten hat.

Eine Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Vertrauensschaden nach der anzulegenden Äquivalenztheorie (s. Münchener Kommentar zum BGB, Huber, 7. Aufl., 2016, Rn. 20 zu Art.74 CISG; zur conditio-sine-qua-non-Formel, vgl. BGH, Urteil vom 14.12.2016, Az. Vlll ZR 49/16, NJW-RR 2017, 329, Tz.17) kann unterstellt werden: Bei pflichtgemäß unterlassener Weitergabe der Systemdaten wären die geltend gemachten Vermögenseinbußen zumindest nicht in voller Höhe entstanden.

Für den Gegenstand der Teilklage legen das die insoweit bindenden Feststellungen des Oberlandesgerichtes im Berufungsurteil 2015 nahe, wonach die Klägerin wahrscheinlich auch nach März 2007 Balancer an die Beklagte verkauft hätte, weil diese darauf angewiesen gewesen wäre. ln diesem Fall hätten sich die lnvestitionen der Klägerin, etwa in Werkzeuge, zumindest teilweise amortisiert, auch die klageerweiternd geltend gemachten Schäden, weitere (nutzlose) Aufwendungen für Personal, Liquiditätsbeschaffung, Restrukturierung, Beratung etc., wären zumindest nicht in dieser Höhe angefallen.

Es fehlt aber an der die Haftung begrenzenden Vorhersehbarkeit des Schadens, s. Münchener Kommentar zum BGB, Huber,7. Aufl., 2016, Rn. 20, 25 ff .zu Art.74 CISG.

Einen Verlust der Klägerin durch vergebliche Aufwendungen, Begleit- und Folgeschäden, wie geltend gemacht und deren Bestehen unterstellt, musste die Beklagte bei Vertragsschluss als mögliche Folge der Verletzung von Betriebsgeheimnissen nicht vorhersehen.

Das Oberlandesgericht hat im Berufungsurteil, Seite 19, ausgeführt, dass beide Parteien für die Amortisierung ihrer lnvestitionen bis Ende 2006 selbst zu sorgen hatten, mit anderen Worten, es gab kein rechtlich geschütztes Vertrauen der Klägerin in den Fortbestand der Lieferbeziehung nach Ablauf des Jahres 2006. Wörtlich hat das Oberlandesgericht festgestellt: ,,Sofern die Klägerin von ihr zu tätigende lnvestitionen nur unter der Bedingung einer längeren Geschäftsverbindung als vorgesehen für sinnvoll hielt, hätte ihr oblegen, entsprechende vertragliche Vereinbarungen zu fordern.“

Diese Feststellungen hat das Oberlandesgericht auch eingedenk der pflichtwidrigen Weitergabe der Systemdaten getroffen. ln der Sache macht sich die Kammer die Feststellungen des Oberlandesgerichtes zur Vertragslaufzeit bis Ende 2006 und dem widerspruchsfreien Verhalten der Beklagten zu eigen, die Klägerin hat diese Feststellungen auch nicht angegriffen.

Die Stellung der Parteien als selbstständige Geschäftspartner, die während ihrer Geschäftsbeziehung auf eigenes Risiko und eigene Rechnung handeln, bestimmte bei Vertragsschluss die Erwartungen jeder Partei an die Vertragsdurchführung und die Folgen einer Vertragsverletzung.

Die Beklagte konnte davon ausgehen, dass sich die Klägerin auf ein Ende der Balancerproduktion und -belieferung zum Jahresende 2006 einstellt, nutzlose Aufwendungen und Schäden vermeidet und ggf. auf sich nimmt, auch bei einer pflichtwidrigen Weitergabe ihrer Konstruktionsunterlagen und -daten während der Vertragsbeziehung, Die Beklagte musste nicht vorhersehen, dass die Vertragsverletzung faktisch zu einer Verkürzung der Lieferbeziehung führen wird, weil sie ansonsten „gezwungen“ (Schreiben der Klägerin vom 24.9.2018, S. 26) gewesen wäre, auch nach Ablauf der Vertragslaufzeit bzw. ab März 2007 noch Balancer von der Klägerin abzunehmen.

Tatsächlich hat die Klägerin die ersetzt verlangen Aufwendungen für die weitere Balancerproduktion deshalb getroffen, weil sie von einer vertraglich vereinbarten Laufzeit des LTA bis Ende des Jahres 2007 ausging, vgl. Grundurteil 2015, Seite 5 f.

Nach ihrer Darstellung hätte sie allein im Jahr 2007 rund 27,5 mio € durch den Verkauf der Balancer verdient, so dass sich ihre lnvestitionen amortisiert hätten.

Weil es an einem vorhersehbaren, d.h. zurechenbaren (Vertrauens-) Schaden infolge der Pflichtverletzung fehlt, ist die Klage trotz des Grundurteils abzuweisen, s, Zöller/Feskorn, ZPO, a. a. O., Rn. 21 zu § 304.

Zu einer Vorhersehbarkeit des Schadens hat das Oberlandesgericht im Berufungsurteil 2015 zumindest nicht ausdrücklich ausgeführt. Soweit es einen Schaden der Klägerin wegen nicht verkaufter Balancer nach März 2007 annimmt (Urteil, S. 15), stellt es letztlich auf einen Ersatz entgangenen Gewinns (und nicht nutzloser Aufwendungen) ab, der wohl gem. § 74 S. 2 CISG vorhersehbar, aber seinerzeit nicht streitgegenständlich war, so dass Feststellungen dazu die Kammer nicht binden (s. Nachweise, S. 7 unt.)

Nicht nachzugehen ist deshalb dem Einwand der Beklagten, sie hätte wegen der gestörten Geschäftsbeziehung spätestens im Juli 2005 eine Neu- oder Nachkonstruktion des Balancer („reverse engineering“) in Auftrag gegeben („rechtmäßiges Alternativverhalten“), dieser Balancer wäre im März 2007 serienreif gewesen und die Klägerin regulär als Lieferantin ersetzt worden, so dass ihr durch eine Weitergabe der Systemdaten kein Schaden entstanden sei.

Feststellungsantrag

Mangels einer Schadenersatzverpflichtung ist der Feststellungsantrag unbegründet.

Die Entscheidung über kosten, soweit nicht bereits gesondert erfolgt, beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 1 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 39, 40 Abs. 1, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG, §§ 3, 4 Abs. l ZPO.

 

Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 26.09.2018 – 2 U 56/18

AktG §§ 88, 93

Tenor

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 15.12.2017, Az. 6 O 610/17, wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das unter Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Mtihlhausen ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Verfügungsklägerin (im Folgenden: die Klägerin) beantragt mit ihrer einstweiligen Verfügung die Eintragung von Vormerkungen zur Sicherung eines behaupteten Anspruches gegen den Verfügungsbeklagten (im Folgenden: der Beklagte) auf Auflassung der streitgegenständlichen Grundstücke.

Mit Beschluss vom 06.11.2017 hat das Amtsgericht Nordhausen die beantragte einstweilige Verfügung ohne mündliche Verhandlung erlassen. Auf das entsprechende Eintragungsersuchen des Amtsgerichts hin hat das Grundbuchamt die Vormerkungen eingetragen.

Auf den Widerspruch des Beklagten hat das Amtsgericht das Verfügungsverfahren mit Beschluss vom 21.11.2017 an das Landgericht Mühlhausen verwiesen. Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung mit dem nunmehr angefochtenen Urteil vom 15.12.2017 aufrechterhalten.

Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen die Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung. Er beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mühlhausen vom 15.12.2017, Az. 6 O 610/17, die einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Nordhausen vom 06.11.2017, Az. 22 C 507/17, aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung und beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Von der weiteren Darstellung des Sachverhaltes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen, da eín Rechtsmittel gegen die vorliegende Entscheidung nicht statthaft ist, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

II.

Die Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung des Amtsgerichtes zu Recht aufrechterhalten, weil die Klägerin glaubhaft gemacht hat, gegen den Beklagten einen durch Eintragung einer Vormerkung zu sichernden Anspruch auf Auflassung der streitgenständlichen Grundstücke zu haben, §§ 935, 940 ZPO, §§ 885 Abs. 1, 883 Abs. 1 BGB iVm §§ 249 Abs. 1 BGB, 93 Abs. 2 Satz 1 AktG.

1.

Der Beklagte war zwischen dem 01.09.2014 und dem 06.02.2017, und damit auch zur Zeit der streitgegenständlichen Grundstückskäufe, die zwischen dem 24.03.2015 und dem 18.11.2015 vereinbart und vollzogen wurden, Vorstand der Klägerin.

2.

Nach § 88 Abs. 1 Satz 1 AktG ist es den Vorstandsmitgliedern u.a. verboten, im Geschäftszweig der Gesellschaft für eigene Rechnung Geschäfte zu machen.

Regelungsgegenstand und -zweck des § 88 AktG sind der Schutz der Gesellschaft vor Wettbewerbshandlungen und vor anderweitigem Einsatz der Arbeitskraft ihrer Vorstandsmitglieder. Unter den Begriff des „Geschäftemachens“ fällt daher jede, wenn auch nur spekulative, auf Gewinnerzielung gerichtete Teilnahme am geschäftlichen Verkehr, die nicht nur zur Befriedigung eigener privater Bedürfnisse erfotgt, also nicht lediglich persönlichen Charakter hat; deshalb stellt die bloße Anlage eigenen Vermögens in Werten, mit denen auch die Gesellschaft handelt, noch kein Geschäftemachen dar (BGH, Urteil vom 17. Februar 1997 – ll ZR 278195 -, Rn. 9, juris).

Es kann vorliegend offen bleiben, ob – auch – ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot vorliegt oder der Beklagte durch den Ankauf der streitgegenständlichen Grundstücke noch im Bereich der zulässigen Vermögensanlage handelte. Denn jedenfalls hat die Klägerin eine Haftung des Beklagten aus § 93 Abs. 2 AktG glaubhaft gemacht.

3.

Nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG haben Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden: Nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG sind Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Zu den Treuepflichten des Beklagten gehörte es auch, Geschäftschancen im lnteresse der Klägerin zu nutzen.

a)

Aus der Treuepflicht folgt insbesondere die Verpflichtung, Geschäftschancen der Gesellschaft für diese zu nutzen und das korrespondierende Verbot, solche Geschäftschancen selbst auszubeuten oder nahe stehenden Dritten zu überlassen (Krieger/Sailer-Coceani in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. A., § 93 AktG, Rn. 21). Nach diesem Grundsatz dürfen solche Geschäfte, die der Gesellschaft zuzuordnen sind, nicht von den Vorstandsmitgliedern für eigene Rechnung getätigt werden. Das Verbot, Geschäftschancen der Gesellschaft an sich zu ziehen, deckt sich für weite Bereiche mit dem in § 88 AktG normierten Wettbewerbsverbot für Vorstandsmitglieder. Jedoch ist weder das erstere bloßer Unterfall des Wettbewerbsverbots, noch íst dieses Unterfall der Geschäftschancenlehre (Hopt/Roth in: Hirte/Mülber/Roth, Aktiengesetz Großkommentar, 5. A. , § 93 AktG, Rn. 251).

lnhalt dieser Treuepflicht ist es, dass es dem Geschäftsleiter – hier also dem Vorstand der AG – ohne ausdrückliche Erlaubnis nicht gestattet ist, im Geschäftszweig der Gesellschaft Geschäfte für eigene Rechnung zu tätigen oder tätigen zu lassen oder den Vollzug bereits von der Gesellschaft abgeschlossener Verträge durch Abwicklung auf eigene Rechnung oder in sonstiger Weise zu beeinträchtigen oder zu vereiteln. Der Geschäftsleiter darf Geschäftschancen nicht für sich, sondern nur für die Gesellschaft ausnutzen und hat ihr, wenn er hiergegen verstößt, einen dadurch entstandenen Schaden zu ersetzen.

Ein Geschäftsleiter darf keine Geschäfte an sich ziehen, die in den Geschäftsbereich der Gesellschaft fallen und dieser aufgrund bestimmter konkreter Umstände bereits zugeordnet sind (BGH, Urteil vom 04. Dezember 2012 – ll ZR 159/10 -, Rn. 21, juris).

Das betrifft alle Geschäftschancen, die im Bereich des Tätigkeitsbereiches der Gesellschaft liegen, oder an denen die Gesellschaft aus anderen Gründen ein konkretes lnteresse hat, wie etwa beim Erwerb eines Betriebsgrundstücks. Solche Geschäftschancen darf der Vorstand nicht nur nicht an sich ziehen, sondern sie müssen vom Vorstand im Rahmen seines geschäftlichen Ermessens auch zugunsten der Gesellschaft wahrgenommen werden (Hopt/Roth in: Hirte/Mülber/Roth, aaO, S 93 AktG, Rn. 254).

b)

Diese Treuepflicht oblag dem Beklagten schon auf der Grundlage seiner Organstellung. Die Regelung in § 9 des Anstellungsvertrages ist somit nur wiederholend, nicht rechtsbegründend. Auf die Einwände des Beklagten gegen die Wirksamkeit der vertraglichen Regelung kommt es daher nicht an.

c)

Gegen seine Pflicht, Geschäftschancen im lnteresse der Klägerin zu nutzen, hat der Beklagte durch den Ankauf der streitgegenständlichen Grundstücke verstoßen.

aa)

Die Geschäftschance, die streitgegenständlichen Grundstücke anzukaufen, war der Klägerin zugeordnet.

(1)

Grundsätzlich íst ein Geschäft dann der Gesellschaft zugeordnet, wenn die Gesellschaft als erste mit dem Geschäft in Berührung gekommen ist (BGH, Urteilvom 04. Dezember 2012 – ll ZR 159/10 -, Rn. 26, juris). Für das Vorliegen einer Geschäftschance, die der Gesellschaft gebührt, reicht es aus, wenn das Geschäft zum üblichen Tätigkeitsbereich der Gesellschaft gehört, oder diese ein nicht unerhebliches lnteresse an einem bestimmten Geschäft hat. Entscheidend ist die abstrakte Gefährdung der lnteressen der Gesellschaft im Einzelfall (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 13. Mai 1997 – 11 U (Kart) 68/96 -, Rn. 24, juris).

(2)

Der Erwerb der streitgegenständlichen Grundstücke lag im satzungsmäßigen Tätigkeitsbereich der Klägerín. Ausweislich des in Kopie vorgelegten Handelsregisterauszuges (Anlage ASt 1, Blatt 83 – 85 der Akte) gehören u.a. die Produktion, Verarbeitung und Vertrieb von pflanzlichen und tierischen Produkten aller Art und die Vermögensverwaltung mobilen und immobilen Eigentums der Gesellschaft zum Gegenstand des Unternehmens.

Von diesem Unternehmensgegenstand ist der Erwerb von Flächen, die dem landwirtschaftlichen Betrieb dienen können, unabhängig davon erfasst, ob die Grundstücke zur landwirtschaftlichen Produktion sofort oder erst später, mehr oder weniger gut geeignet sind. Es bleibt die wirtschaftliche Entscheidung der Klägerin, ob und zu welchem Preis sie im Rahmen ihres Unternehmensgegenstandes Flächen angesichts deren Lage und Eigenschaften erwirbt.

Es bestand auch ein konkretes lnteresse der Klägerin. Hierfür reicht es aus, wenn die Gesellschaft in Vertragsverhandlungen eingetreten ist, sie schon lnteresse an dem Geschäft geäußert hat, oder ihr das Geschäft auch nur angeboten wurde (Hopt/Roth in: Hirte/Mülbert/Roth, aaO, § 93 AktG, Rn. 256). Die Klägerin hat durch die Vorlage der entsprechenden Pachtverträge (Anlagen ASt 3, 4, Blatt 99 – 110 der Akte) glaubhaft gemacht, dass sie in Bezug auf die streitgegenständlichen Grundstücke bereits mit deren Verpächtern in Vertragsbeziehungen stand. Sie hat weiter durch die Vorlage der eidesstattlichen Versicherung von Frau Koch (Anlage ASt 5, Blatt 113 der Akte) glaubhaft gemacht, dass solche vertraglichen Beziehungen im Einzelfall auch zu einem Flächenerwerb führen. Des Weiteren hat sie durch Vorlage der Aniage ASt 4a giaubhaft gemacht, dass in Bezug auf diese Grundstücke auch an sie bereits eine Kaufanfrage gerichtet worden war.

(3)

Der Beklagte kann nicht rnit der Behauptung durchdringerr, die Klågerin seizur Finanzierung des Objekts weder bereit noch in der Lage gewesen. Dabei ist davon auszugehen,dass von einem Geschäftsleiter, dem sich eine Geschäftschance für die Gesellschaft bietet, grundsätzlich erwartet wird, alles Erdenkliche zu tun, um diese für die Gesellschaft zu nutzen, wozu gegebenfalls auch die Erschließung von Finanzquellen gehört (BGH, Urteil vom 04. Dezember 2012 – ll ZR 159/10 -, Rn. 30 – 31, juris). Ohne dies konkret versucht zu haben, kann sich ein Geschäftsleiter daher nicht entlasten (BGH, Urteil vom 23. September 1985 – ll2R257184 -, Rn. 20, juris). Zudem hat die Klägerin durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung von Frau Koch (Anlage ASt 5, Blatt 1 13 der Akte) glaubhaft gemacht, dass ihr die erforderlichen Mittel zur Verfügung gestanden hätten, da sie über eine freie Liquidität von 1,1 Mio. Euro verfügte.

bb)

Durch den Ankauf der Grundstücke nutzte der Beklagte die Geschäftschance in seinem eigenen lnteresse statt im lnteresse der Klägerin.

(1)

Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte von der Ankaufsmöglichkeit in Ausübung seines Vorstandsamtes oder privat erfuhr. Die Verpflichtung des Geschäftsleiters, den Vorteil der Gesellschaft zu wahren und Schäden von ihr abzuwenden, hängt nicht davon ab, ob er von den Geschäftschancen seiner Gesellschaft anlässlich einer dienstlichen oder privaten Besorgung Kenntnis erlangt hat. Solange der Geschäftsleiter bestellt ist, ist seine Sorgfalts- und Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft unteilbar (BGH, Urteil vom 23. September 1985 – ll ZR 246/84 -, Rn. 7, juris; BGH, Urteil vom 04. Dezember 2012 – ll ZR 159/10-,Rn.27,juris;OLGFrankfurt,Urteil vom 13. Mai 1997 – 11 U(Kart) 68/96 -, Rn. 25, juris).

(2)

Ebenso ist es unerheblich, dass der Beklagte die Grundstücke weiterhin an die Klägerin verpachtete. Zu Recht macht die Klägerin insoweit geltend, dass sich die rechtliche und wirtschaftliche Situation der Klägerin als Eigentümerin von derjenigen als Verpächterin wesentlich unterscheiden würde (vgl. a. BGH, Urteil vom 23. September 1985 – ll ZR 257/84 -, Rn. 19, juris). Zudem hat der Beklagte selbst auf die laufenden Verfahren vor dem Landwirtschaftsgericht hingewiesen, von der die Klägerin durch die Vorlage der eidesstattlichen Versicherung von Frau Koch glaubhaft gemacht hat, dass es um die Herausgabe der Grundstücke an den Beklagten nach einer Kündigung der jeweíligen Pachtverträge geht.

d)

Eine die Pflichtwidrigkeit der Handlung ausschließende Einwilligung der Klägerin in den Kauf der Grundstücke durch den Beklagten liegt nicht vor.

aa)

Für die ihm günstige rechtsvernichtende Tatsache, dass die Gesellschaft eine in ihren Geschäftsbereich fallende und ihr bereits zugeordnete Geschåftschance wieder freigegeben hat, ist nach allgemeinen Grundsätzen der die Geschäftschance für sich nutzende Geschäftsleiter darlegungs- und beweisbelastet (BGH, Urteil vom 04. Dezember 2012 – ll ZR 159/10 -, Rn. 28, juris).

bb)

Der Aufsichtsrat kann entsprechend § 88 Abs. 1 Satz 1, 2 AktG für Geschäfte in dem Bereich der Geschäftschancen der Gesellschaft seine Einwilligung erteilen, allerdings zum Einen nur durch einen Beschluss und zum Anderen nicht als Blankoeinwilligung (§ 88 Abs. 1 S. 3 AktG entsprechend). Voraussetzung dafür ist, dass die Gesellschaft die Chance auf keinen Fall wahrnehmen will. Das Vorstandsmitglied hat alle Umstände offenzulegen, die die Entscheidung über den Verzicht beeinflussen können. Liegt eine dieser Voraussetzungen nicht vor, kann der Aufsichtsrat die Erlaubnis nicht wirksam erteilen, da es sich um ein zwingendes Verbot handelt. Die Zustimmung muss im vorhinein erteilt werden, Genehmigung reicht also nicht aus, da ansonsten ein Verstoß gegen § 93 Abs. 4 Satz 2 AktG vorliegt (Hopt/Roth in: Hirte/Mülbert/Roth, aaO, § 93 AktG, Rn. 252, 253).

cc)

Eine wirksame Einwilligung des Aufsichtsrates ergibt sich aus dem Vortrag des Beklagten nicht, denn der Beklagte behauptet lediglich die Einwiiiigung eines der Mitglieder des Aufsichtsrates. Da eine Einwilligung nur durch Beschluss, in Kenntnis und bezogen auf die konkreten Umstände des einzelnen Geschäfts erteilt werden kann, nicht aber konkludent durch Duldung oder als Blanko-Einwilligung (Henssler/Strohn – Dauner-Lieb, Gesellschaftsrecht, 2. A., § 88 AktG, Rn. 7), kommt es nicht darauf an, wie sich der Aufsichtsrat in der Vergangenheit verhalten und ob und in welchem Umfang er Geschäfte von Organmitgliedern im Geschäftsbereich der Klägerin gekannt, geduldet oder in diese eingewilligt hat, ob und in welchem Umfang also eine ,,betriebliche Übung“, wie der Beklagte vorträgt, bestand. Aus einem solchen – hier im Übrigen streitigen – Vorverhalten des Aufsichtsrates kann der Beklagte daher keine wirksame Einwilligung in den Erwerb der streitgegenständlichen Grundstücke herleiten.

4.

Der Beklagte ist gemäß § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG dafür darlegungs- und beweispflichtig, die erforderliche Sorgfalt eingehalten zu haben. Dies ist nicht der Fall. Der Beklagte hat schuldhaft gehandelt, da er bei seinem Verstoß gegen das Verbot, Geschäftschancen der Klägerin zu beeinträchtigen, zumindest fahrlässig handelte, § 276 BGB.

a)

Nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG war der Beklagte verpflichtet, die ihm als Vorstandsmitglied der Klägerin obliegenden Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters wahrzunehmen. lnsoweit gilt ein objektiver typisierter Verschuldensmaßstab, so dass der Beklagte als Vorstandsmitglied der Klägerin für die Fähigkeiten und Kenntnisse einzustehen hat, die die ihm anvertraute Leitungsaufgabe objektiv erforderte. Maßgeblich ist danach, wie sich ein pflichtbewußter selbständig tätiger Leiter eines Unternehmens der konkreten Art, der nicht mit eigenen Mitteln wirtschaftet, sondern ähnlich wie ein Treuhänder fremden Vermögensinteressen verpflichtet ist, zu verhalten hat. Daraus folgt, dass der Beklagte als Vorstandsmitglied stets allein den Vorteil des Unternehmens zu wahren und seine Aufgaben mit der Sorgfalt wahrzunehmen hatte, die notwendig war, um Schaden von der Gesellschaft abzuwenden (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 28. November 1996 – 6 U 11/95 -, Rn. 83 – 94, juris).

b)

Diesem Sorgfaltsmaßstab wurde der Beklagte zumindest fahrlässig nicht gerecht, § 276 Abs. 1 BGB. Dem würde es auch nicht entgegenstehen, wenn der Beklagte den Grundstückserwerb wegen des behaupteten Vorverhaltens des Herrn Koch oder anderer Mitglieder des Aufsichtsrates und Vorstandes für erlaubt gehalten hätte. Denn der Beklagte hätte sich dann in einem Rechtsirrtum befunden, ohne dass sich insoweit Anhaltspunkte für ein fehlendes Verschulden des Beklagten ergeben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fordert der Geltungsanspruch des Rechts, dass der Verpflichtete grundsätzlich das Risiko eines lrrtums über die Rechtslage selbst trägt. Daher stellt die höchstrichterliche Rechtsprechung in diesen Fällen an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums seit je her strenge Anforderungen.

Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liegt bei einem Schuldner regelmäßig nur dann vor, wenn er die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt auch mit einer anderen Beurteilung durch die Geríchte nicht zu rechnen brauchte. Ein solcher Ausnahmefall ist etwa dann anzunehmen, wenn der Schuldner eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung für seine Auffassung in Anspruch nehmen konnte und eine spätere Änderung derselben nicht zu befürchten brauchte. Musste der Schuldner dagegen mit der Möglichkeit rechnen, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnehmen würde als er, ist ihm regelmäßig ein Verschulden anzulasten. Dies gilt insbesondere bei einer unklaren Rechtslage. Hier handelt ein Schuldner regelmäßig bereits dann fahrlässig, wenn er sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss. Der Schuldner darf das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage nicht dem Gläubiger zuschieben. Entscheidet er sich bei einer unsicheren Rechtslage dafür, die von ihm geforderte Leistung nicht zu erbringen, geht er – von besonderen Sachlagen abgesehen – das Risiko, dass sich seine Einschätzung später als falsch erweist, zumindest fahrlässig ein und hat deshalb seine Nichtleistung zu vertreten, wenn er – wie in einem späteren Rechtsstreit festgestellt wird – zur Leistung verpflichtet war. Sofern der Schuldner zu einer eigenständigen rechtlichen Beurteilung nicht in der Lage ist, muss er Rechtsrat einholen; für ein etwaiges Verschulden seines Rechtsberaters hat er nach § 278 BGB einzustehen, wobei für einen unverschuldeten Rechtsirrtum des Rechtsberaters dieselben strengen Grundsätze wie für den Schuldner selbst gelten (BGH, Urteil vom 11.06.2014, Vlll ZR 349/13, zitiert nach juris, Rn. 37).

Auf der Grundlage der einschlägigen Literatur und Rechtsprechung musste es dem Beklagten deutlich werden, dass er auf die Wirksamkeit einer formlosen Einwilligung nur durch eines der Aufsichtsratsmitglieder nicht vertrauen konnte.

5.

Die Klägerin handelt nicht rechtsmissbräuchlich.

Es kann offen bleiben, in welchem Umfang Organmitglieder in der Vergangenheit Flächen im Geschäftsbereich der Klägerin ankauften. lnwieweit darin jeweils ein Verstoß gegen die jeweiligen Treuepflichten lag, kann anhand der vorgetragenen Tatsachen nicht beurteilt werden und ist von der Gesellschaft zu prüfen. Es lässt die Pflichtwidrigkeit des Handelns des Beklagten jedenfalls nicht entfallen, wenn zuvor bereits weitere Personen pflichtwidrig handelten. Der Pflichtenkatalog des § 93 Abs. 2 AktG ist nicht im Vorhinein abdingbar, wie aus § 93 Abs. 4 AktG zu ersehen ist. Einen Anspruch auf Einwilligung in die Wahrnehmung von Geschäftschancen der Gesellschaft hatte der Beklagte nicht.

6.

Die Bestimmung des kausalen Schadens erfolgt in Anwendung der §§ 249 ff. BGB (Schmidt/Lutter – Krieger/Sailer-Coceani, aaO, § 93 AktG, Rn. 36).

Die Klägerin hat nach § 249 Abs. 1 BGB einen Anspruch darauf, dass der Beklagte den Zustand herstellt, der bestehen würde, wenn er nicht in einer die gesellschaftliche Treuepflicht missachtenden Weíse eine der Klägerin zugeordnete Geschäfischance für eigene Zwecke genutzt hätte. Dieser Zustand lässt sich nur dadurch herstellen, dass der Beklagte der Klägerin das Eigentum an den Grundstücken verschafft, damit sie selbst die ihr entzogene Geschäftschance nutzen kann (BGH, Urteil vom 04. Dezember 2012 – ll ZR 159/10 -, Rn. 45, juris).

7.

Für den Erlass der einstweiligen Verfügung ist es nicht erforderlich, dass eine Gefährdung des zu sichernden Anspruches glaubhaft gemacht wird, § 885 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Auch sonst ergibt sich aus dem Vortrag der Parleien nichts, was die Dringlichkeit entfallen Iieße. lnsbesondere lassen die Verfahren vor dem Landwirtschaftsgericht die Dringlichkeit nicht entfallen, da sie der Klägerin keine vorläufige Sicherheit bieten.

8.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 15. Juni 2018 – 2 U 16/18

GmbHG § 51 Abs. 4 GmbHG

Für den Beginn der dreitägigen Ankündigungsfrist in § 51 Abs. 4 GmbHG ist bei Zustellungen im Inland eine Postlaufzeit von zwei Werktagen zugrunde zu legen. Nur dann kann mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden, dass alle Gesellschafter von der Ankündigung Kenntnis erlangt haben.

Tenor

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. Der Streitwert wird auf € 10.000,00 festgesetzt.

Gründe

I.

Mit der Berufung hat sich die Beklagte gegen die Nichtigerklärung der unter Top 6.2.1. und Top 6.2.2. auf der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 29.07.2017 gefassten Beschlüsse durch das angefochtene Urteil gewendet.

Der Kläger ist Gesellschafter der Beklagten und hält an deren Grundkapital in Höhe von DM 5… einen Geschäftsanteil in Höhe von DM 1… .

Mit Schreiben vom 07.07.2017 lud die Beklagte zu einer ordentlichen Gesellschafterversammlung auf den 29.07.2017 unter Übermittlung einer Tagesordnung ein. In dieser waren die streitgegenständlichen Top 6.2.1. und 6.2.2. nach ihrem Wortlaut nicht enthalten (Anlage K 4). Hierzu kam es erst aufgrund eines ergänzenden Schreibens der Beklagten vom 25.07.2017 (Anlage K 5).

Bezüglich der Einberufung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
legt § 7 Abs. 3 der Satzung der Beklagten (Anlage K 3) fest:

„Die Einberufung erfolgt durch die Geschäftsführer mittels eingeschriebenen Briefes unter Mitteilung der Tagesordnung. Die Ladungsfrist beträgt bei ordentlichen Gesellschafterversammlungen drei Wochen und beginnt mit der Aufgabe der Einladung zur Post, wobei der Tag der Absendung und der Tag der Versammlung nicht mitgerechnet werden (…).“

Am 29.07.2017 fand die Gesellschafterversammlung der Beklagten statt, in der … % der Stimmenanteile vertreten waren. Die streitgegenständlichen Tagesordnungspunkte wurden mit den Stimmen der Beiratsmitglieder sowie des Gesellschafters Ko… (140 Stimmen) angenommen. Während sich der Gesellschafter Dr. U… bei der Abstimmung der Stimme enthielt, stimmte der Kläger für sich sowie die von ihm vertretenen Gesellschafter mit 138 Stimmen gegen die Beschlussvorlage. Laut Protokoll der Versammlung (Anlage K 6) zu Top 1.2 wendete der Kläger ein, dass alle Beschlüsse zur Tagesordnung anfechtbar seien, weil die präzisierte Tagesordnung und der Jahresabschluss erst 36 Stunden vor Versammlungsbeginn den Gesellschaftern zugegangen seien.

Mit Klage vom 29.08.2017, die der Beklagte am 14.09.2017 zugestellt wurde, erhob der Kläger im Hinblick auf die streitgegenständlichen Beschlüsse Anfechtungsklage.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten:

Bei der Ankündigung der weiteren Tagesordnungspunkte mit Schreiben vom 25.07.2017 sei die Ladungsfrist nicht eingehalten worden. Noch in der Gesellschafterversammlung habe er die kurze Vorbereitungszeit von 36 Stunden gerügt. Zudem lasse das Protokoll der Gesellschafterversammlung nicht erkennen, wer an dieser teilgenommen habe. Ferner liege ein Verstoß gegen § 47 Abs. 4 GmbHG vor, da sich die Beiratsmitglieder zu Unrecht an der Abstimmung beteiligt hatten. Die Beschlüsse hätten die vom Beirat erklärten Kündigungen legitimiert, so dass Haftungsansprüche der Gesellschaft gegen die einzelnen Beiratsmitglieder ausgeschlossen würden.

Der Kläger hat beantragt,

die nachfolgenden Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 29.07.2017:

Top 6.2.1.

Die Gesellschafterversammlung nimmt zustimmend zur Kenntnis, dass der Beirat auf der Grundlage der geltenden Beiratsordnung am 29.10.2016 der haltlosen Verdächtigungen von Z…, die GmbH habe Prozessbetrug begangen und in strafwürdiger Weise Prozess LG Erfurt, AZ: 9 O 1148/15 vorgetragen, den Geschäftsführervertrag von Z… erneut durch den beauftragten Rechtsanwalt, Herrn Kö…, fristlos hat kündigen lassen.

Top 6.2.2.

Die Gesellschafterversammlung stimmt dem Beirat zu, dass wegen Z… erklärten Missachtung und Ablehnung der Beiratssatzung (gegen Schriftsatz vom 03.02.2017 im Berufungsverfahren OLG Jena, 4 U 800/16) von Anfang an als eine für ihn verbindliche Handlungsgrundlage die Bestellung von Herrn Z… als Geschäftsführungsorgan der A-GmbH fristlos widerrufen und sein Geschäftsführervertrag ebenso fristlos gekündigt bzw. aus beiden fristlos entlassen worden wäre, wenn dieser Sachverhalt bereits am 25.07.2015 der Gesellschafterversammlung bekannt gewesen wäre. Dieser zusätzliche Widerrufs- und Kündigungsgrund ist im laufenden Verfahren vor dem OLG Thüringen nachträglich geltend zu machen.“

werden für nichtig erklärt.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten:

Top 6 der mit Schreiben vom 07.07.2007 übermittelten Tagesordnung umfasse auch die streitgegenständlichen Beschlüsse. Mit dem Ankündigungsschreiben vom 25.07.2017 sei zumindest die Frist des § 51 Abs. 4 GmbHG gewahrt worden. Zudem sei die Erhebung der Anfechtungsklage rechtsmissbräuchlich. Der Kläger habe den maßgeblichen Lebenssachverhalt, der den streitgegenständlichen Beschlüssen zugrundeliege, bereits vor der Versammlung gekannt, da er das von dem ehemaligen Geschäftsführer Z… eingeleitete Verfahren maßgeblich initiiert und mitbetreut habe. Zudem habe der Kläger durch seine Stimmenthaltung zur Aufnahme von Top 6.2.1. und Top 6.2.2. der Behandlung der streitgegenständlichen Beschlussfassungen nicht widersprochen. Der auf § 47 Abs. 4 GmbHG gestützte Einwand greife nicht durch, da nicht nur die Mitglieder des Beirats, sondern auch der diesem nicht angehörende Gesellschafter Ko… der Beschlussvorlage zugestimmt habe. Dieser habe über mehr Stimmen als der Kläger verfügt, so dass der Beschluss auch ohne die Stimmen der Beiratsmitglieder die notwendige Mehrheit erhalten habe.

Das Landgericht hat die streitgegenständlichen Beschlüsse für nichtig erklärt.

Es hat ausgeführt:

Die Klage sei begründet, da die Gesellschafterversammlung, auf der die streitgegenständlichen Beschlüsse gefasst worden seien, nicht ordnungsgemäß einberufen worden sei. Weder die Ladungsfrist nach § 7 Abs. 3 der Satzung noch die Ladungsfrist gemäß § 51 Abs. 4 GmbHG sei in Bezug auf die streitgegenständlichen Beschlüsse gewahrt worden. Die mit Schreiben vom 07.05.2017 übersandte Tagesordnung lasse unter Ziffer 6 eine den Top 6.2.1. und Top 6.2.2. entsprechende Beschlussfassung nicht erahnen. Das Schreiben vom 25.07.2017 habe die Frist des § 51 Abs. 4 GmbHG nicht gewahrt, da die Frist erst mit dem Tag beginne, an dem unter Zugrundelegung normaler Umstände mit einem Zugang zu rechnen ist. Die Frist habe deshalb frühestens mit dem 27.07.2017 zu laufen begonnen. Am Tag der Gesellschafterversammlung am 29.07.2017 sei die 3-Tages-Frist deshalb noch nicht abgelaufen. Eine nachträgliche Heilung des Ladungsmangels liege nicht vor; auch die Voraussetzungen des § 51 Abs. 3 GmbHG würden nicht vorliegen. Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers seien nicht erkennbar.

Gegen das den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 29.12.2017 zugestellte Endurteil hat diese durch ihre Prozessbevollmächtigten mit einem am 05.01.2018 beim Thüringer Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die diese mit einem am 29.01.2018 beim Thüringer Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet haben.

Die Berufungsklägerin vertritt die Auffassung:

Die Versammlung am 29.07.2017 sei ordnungsgemäß einberufen worden. Eine Tagesordnung sei der Einladung beigefügt gewesen. Die dort nicht benannten Tagesordnungspunkte hätten nachgeliefert werden können, ohne dass dem die Satzung der Beklagten entgegenstand. Das Gericht habe bei der Fristberechnung im Rahmen von § 51 Abs. 4 GmbHG zu Unrecht eine Postlaufzeit von zwei Tagen zugrundegelegt. Vielmehr sei von einem Zugang am Tag nach Aufgabe der Einladung zur Post auszugehen. Der Fristlauf habe deshalb bereits am 26.07.2017 begonnen und am 28.07.2017 geendet. Darüber hinaus habe das Landgericht den Einwand des Rechtsmissbrauchs zu Unrecht zurückgewiesen.

Mit Schriftsatz vom 27.02.2018 hat die Beklagte mitgeteilt, dass die Gesellschafterversammlung der Beklagten am 27.01.2018, zu der mit Schreiben vom 03.01.2018 eingeladen worden sei, die streitgegenständlichen Beschlüsse erneut gefasst habe (Protokoll, Bl. 177 f.). Daraufhin hat der Kläger mit Schriftsatz vom 29.03.2018 (Bl. 198) die Erledigung des Rechtsstreits erklärt und beantragt,

der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

Mit Schriftsatz vom 17.04.2018 (Bl. 201) hat sich die Beklagte der Erledigung des Rechtsstreits angeschlossen und beantragt,

dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Schriftsatz des Klägers vom 29.08.2017 (Bl. 8-14), 22.11.2017 (Bl. 93-99), 29.03.2017 (Bl. 198-199) und 25.04.2018 (Bl. 206-207), den Schriftsatz der Beklagten vom 16.10.2017 (Bl. 22-30), 21.11.2017 (Bl. 73-77), 01.12.2017 (Bl. 114-119), 05.01.2018 (Bl. 148-149), 29.01.2018 (Bl. 170-178), 27.02.2018 (Bl. 186-187) und 14.04.2017 (Bl. 201) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Erfurt am 04.12.2017 (Bl. 126-127).

II.

Gemäß § 91a ZPO hat der Senat der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auferlegt, da ihre gegen die erstinstanzlich erfolgreiche Klage eingelegte Berufung im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zwar zulässig, mangels Erfolgsaussichten aber nicht begründet war.

1. Nach § 7 Nr. 3 Satz 1 der Satzung der Beklagten hat die Einberufung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Gesellschafterversammlung
mittels eingeschriebenem Brief und der Mitteilung der Tagesordnung zu erfolgen. Diesen Anforderungen genügte die Einladung zur Gesellschafterversammlung am 29.07.2017 mit Schreiben vom 07.07.2017, der als Anlage eine Tagesordnung beigefügt war. Bezüglich der dort benannten Beschlussgegenstände ist die dreitägige Ankündigungsfrist des § 51 Abs. 4 GmbHG unstreitig gewahrt.

Der als Top 6 angekündigte Tagesordnungspunkt („Stand der aufgelaufenen Z…PROZESSE und Bericht über Prozesstermin 28.07.2017″) deckte die streitgegenständliche Beschlüsse indes nicht ab. Dies hat das angefochtene Urteil in Übereinstimmung mit dem Kläger verneint.

Dem tritt der Senat uneingeschränkt bei, da die Worte „Stand“ und „Bericht“ keine Beschlussfassung zu diesem Tagesordnungspunkt erwarten lassen. Bekräftigt wird diese Auslegung der Tagesordnung durch Formulierungen bei anderen Tagesordnungspunkten, bei denen ausdrücklich eine „Beschlussfassung“ angegeben wird. Dies erschließt im Umkehrschluss und mangels gegenteiliger Anhaltspunkte, dass unter dem Top 6 jedenfalls am 07.07.2017 keine Beschlussfassung angestrebt war. Andernfalls wäre dies – wie dies die anderen Tagesordnungspunkte bestätigen – in der Tagesordnung vermerkt worden. Dies hat letztlich auch die Beklagte nicht anders gesehen, da sie mit Schreiben vom 25.07.2017 eine geänderte bzw. ergänzte Tagesordnungspunktordnung versandt hat, die unter Beibehaltung des Berichtspunktes Top 6 ergänzende Beschlussfassungen vorsieht. Wäre die Beschlussfassung zu Top 6.2.1. und Top 6.2.2. bereits von Top 6 umfasst, dann wäre die vorgenannte Ergänzung überflüssig gewesen.

2. Die streitgegenständlichen Beschlüsse hätten deshalb unter Wahrung der in § 51 Abs. 4 GmbHG genannten Voraussetzung nur gefasst werden dürfen, wenn die streitgegenständlichen Beschlussgegenstände wenigstens drei Tage vor der Versammlung angekündigt wurden. Diese Voraussetzung kann zwar nicht nur durch eine mit der Einberufung versandte Tagesordnung, sondern – wie hier – auch durch nachträgliche Ergänzungen der Tagesordnung erfolgen, im Streit ist aber zwischen den Parteien, ob das Schreiben der Beklagten vom 25.07.2017 nebst der beigefügten ergänzten Tagesordnung im Hinblick auf die Beschlussfassung am 29.07.2017 die Drei-Tages-Frist des § 51 Abs. 4 GmbHG gewahrt hat. Bereits aus der Formulierung „vor“ in § 51 Abs. 4 GmbHG folgt, dass der Tag der Versammlung bei der Fristberechnung nicht zu berücksichtigen ist. Die 3-Tages-Frist des § 51 Abs. 4 GmbHG endete deshalb mit Ablauf des 28.07.2017 (§ 188 Abs. 1 BGB). Um die Frist noch zu wahren, muss der Fristablauf am 26.07.2017 begonnen haben. Dies ist – wie das angefochtene Urteil zu Recht angenommen hat – nicht der Fall gewesen.

Für den Fristbeginn ist nach einhelliger Ansicht nicht auf den Tag der Absendung der Ankündigung (= 25.07.2017) oder den tatsächlichen Zugang abzustellen, sondern maßgebend ist vielmehr, wann nach der üblichen Postlaufzeit spätestens mit dem Zugang des Einladungsschreibens gerechnet werden kann (BGH 30.03.1987, BGHZ 100, 264 [268 f.]; Liebscher, MünchKomm. GmbHG, 2. Aufl. 2016, § 51 Rdnr. 37 mbN.). Dementsprechend setzt sich die bei § 51 Abs. 4 GmbHG zu wahrende Frist aus der Dispositionsfrist von drei Tagen sowie der üblichen Postlaufzeit zusammen. Dies erklärt es, dass für den Fristbeginn der Tag, an dem spätestens mit dem Zugang der Ankündigung zu rechnen ist, entgegen § 187 Abs. 1 BGB in die zu wahrende Frist einbezogen wird. Unter Zugrundelegung der üblichen Postlaufzeiten musste demnach für eine im Lichte von § 51 Abs. 4 GmbHG rechtswirksame Beschlussfassung mit einem Zugang des Ankündigungsschreibens am 26.07.2017 zu rechnen sein, was wegen der Absendung am 25.07.2017 die Annahme einer üblichen Postlaufzeit von einem Werktag voraussetzt.

Über den für die übliche Postlaufzeit im Rahmen von § 51 Abs. 4 GmbHG zu veranschlagenden Zeitraum besteht in Rechtsprechung und Literatur kein Einvernehmen, wobei sich die Stellungnahmen durchgängig auf die Wahrung der Einberufungsfrist in § 51 Abs. 1 GmbHG (bzw. entsprechende Satzungsbestimmungen) beziehen. Verbreitet wird zu § 51 Abs. 1 GmbHG bei Zustellungen im Inland eine Postlaufzeit von zwei Werktagen zugrundegelegt (OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Brandenburg
24.03.1999, NZG 1999, 828 [832]; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
26.02.2003, NZG 2003, 630 [631]; OLG NaumburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Naumburg
23.2.1999, NZG 2000, 44 [45]; LG Koblenz 20.11.2012, GmbHR 2003, 952 [953]; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 51 Rdnr. 14; Bergjan, in: Saenger/Inhester, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 51 Rdnr. 10; Emde, GmbHR 2000, 8 [11]; Ganzer, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 51 Rdnr. 10; Hillmann, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2016, § 51 GmbHG Rdnr. 10; Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl. 2014, § 51 Rdnr. 16; Liebscher, MünchKomm. GmbHG, 2. Aufl. 2016, § 51 Rdnr. 26; Römermann, in: Michalsky/Heidinger/Leible/Schmidt, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 51 Rdnr. 44; Teichmann, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, 2. Aufl. 2015, § 51 Rdnr. 12; Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 51 Rdnr. 6; Zeilinger, GmbHR 2001, 541 [544]). Dieser Auffassung schließt sich der Senat in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil jedenfalls für die Wahrung der Drei-Tages-Frist in § 51 Abs. 4 GmbHG an.

Die von der Berufungsklägerin hiergegen angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, die davon ausgeht, dass an einem Werktag abgegebene Briefe am folgenden Werktag ausgeliefert werden (z.B. BGH 12.09.2013, BeckRS 2013, 179293 m.w.N.), beruht auf einem anderen Kontext, nämlich der Frage des Verschuldens im Rahmen von § 233 Satz 1 ZPO. Insoweit bejahte der BGH einen Vertrauensschutz zugunsten der absendenden Partei, so dass eine spätere Auslieferung des Briefes der Partei nicht als Verschulden angerechnet werden kann (siehe vor allem auch BGH 13.05.2004, NJW-RR 2004, 1217 [1218]), wobei der Bundesgerichtshof insbesondere die Judikatur des Bundesverfassungsgerichts zu berücksichtigen hat, nach der im Hinblick auf die Wahrung des rechtlichen Gehörs die Anforderungen an den Verschuldensmaßstab nicht überspannt werden dürfen (s. BVerfG 1.8.1996, NJW 1996, 2857).

Einer Übertragung dieser verfassungsrechtlich fundierten Judikatur auf den Fristbeginn im Rahmen von § 51 Abs. 4 GmbHG (hierfür OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
11.5.2015, NJW-RR 2016, 555 [556]; Wolff, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Bd. 3, 4. Aufl. 2012, § 39 Rdnr. 45; ebenso auch Zöllner/Nowak, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 51 Rdnr. 19 f.: Ein Tag, obwohl sie selbst einräumen, dass Briefe vielfach erst zwei bis drei Tage später zugehen; für eintägige Frist auch Seibt, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2015, § 51 Rdnr. 14, jedoch nur bei Postanlieferung bis 9.00 Uhr) stehen teleologische Gründe entgegen. Während im Fall des § 233 Satz 1 ZPO die Frage des Verschuldens des Absenders im Raum steht, kommt es im Rahmen von § 51 Abs. 4 GmbHG auf den Dispositionsschutz zugunsten der Gesellschafter an (s. BGH 11. 03.2014, NZG 2014, 621 Rdnr. 13 sowie bereits BGH 30.3.1987, BGHZ 100, 264 [266]). Es kommt nicht auf einen dem Einberufenden anzulastenden Verschuldensvorwurf an. Maßgebend ist vielmehr im Hinblick auf den Normzweck, dass möglichst alle Gesellschafter von der Ankündigung so rechtzeitig Kenntnis erlangen, dass ihnen bis zum Versammlungstag die Dispositionsfrist von drei Tagen zur Verfügung steht.

Auch unter Berücksichtigung der Vorgabe in § 2 Abs. 3 Post-Universaldienstleistungsverordnung (PUELV) (80 % am folgenden Werktag, 95 % am übernächsten Werktag, jeweils im Jahresdurchschnitt) sowie der Eigenwerbung der Deutsche Post AG im Internet (95 % am nächsten Werktag bei Einlieferung bis Versandschlusszeit) streiten die besseren Gründe dafür, jedenfalls im Rahmen der sehr kurz bemessenen Ankündigungsfrist in § 51 Abs. 4 GmbHG eine übliche Postlaufzeit von zwei Werktagen zugrundezulegen, da erst am zweiten auf die Einlieferung folgenden Werktag hinreichend gewährleistet ist, dass alle Gesellschafter von dem Beschlussgegenstand Kenntnis erhalten und sich angemessen auf die Beschlussfassung vorbereiten können. Im Gegensatz zu § 233 Satz 1 ZPO fällt auch ins Gewicht, dass die Dispositionsfrist von drei Tagen bereits mit dem gewöhnlichen Zugang beginnt, so dass bei spätestmöglicher Ankündigung nicht mehr drei volle Tage zur Vorbereitung zur Verfügung stehen.

3. Der Einberufungsmangel ist nicht nach § 51 Abs. 4 GmbHG in Verbindung mit § 51 Abs. 3 GmbHG („das Gleiche gilt“) unerheblich, weil ausweislich der von der Beklagten eingereichten Anwesenheitsliste (Bl. 37) nicht alle Gesellschafter anwesend oder durch anwesende Gesellschafter vertreten waren. Auch das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 29.07.2017 (Anlage K 6) hält fest, dass von 100 % der Stimmanteile lediglich 87,25 % auf der Gesellschafterversammlung vertreten waren.

4. Allerdings ist auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass ein Einberufungsmangel der vorliegenden Art nicht stets dazu führt, dass ein gleichwohl gefasster Beschluss der Gesellschafterversammlung für nichtig zu erklären ist. So hat der Bundesgerichtshof für das Personengesellschaftsrecht mit Recht betont, dass ein Einberufungsmangel der vorliegenden Art nur dann nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses führt, wenn ausgeschlossen werden kann, dass sein Zustandekommen durch den Fehler beeinflusst worden ist (BGH 11.03.2014, NZG 2014, 621 Rdnr. 13), und hat dementsprechend festgestellt, dass bei einer geringfügigen Verkürzung einer dreiwöchigen Einberufungsfrist auszuschließen ist, dass die Beschlüsse bei früherer Einberufung der Versammlung unterblieben oder anders gefasst worden wären (BGH 11.03.2014, NZG 2014, 621 Rdnr. 14).

Diese Grundsätze des Bundesgerichtshofes, die die Kausalität des Verfahrensmangels für das Zustandekommen des Beschlusses betreffen, sind nur vordergründig auf die Nichtigkeit beschränkt, da das Personengesellschaftsrecht die im Aktien- und GmbH-Recht anerkannte Differenzierung zwischen nichtigen und anfechtbaren Beschlüssen nicht kennt, sofern das kapitalgesellschaftsrechtliche Klagesystem in dem Gesellschaftsvertrag keinen Anklang gefunden hat (s. BGH 11.03.2011, NZG 2011, 544 Rdnr. 19 ff.). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 11.03.2014 über eine auf Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse gerichtete Klage (§ 256 ZPO) zu befinden. Die dortigen Grundsätze zu einer auf Feststellung der Nichtigkeit gerichteten Klage gelten in vergleichbarer Weise auch für die Anfechtbarkeit von Beschlüssen einer Gesellschafterversammlung der GmbH. Deren Beschlüsse sind wegen eines Verfahrensmangels nur dann anfechtbar, wenn dieser für die Beschlussfassung relevant geworden ist, was wiederum nach dem Schutzzweck der jeweiligen Verfahrensnorm zu beurteilen ist. Zumindest dann, wenn die Verfahrensnorm die Partizipation an der Willensbildung gewährleisten soll, entfällt die Relevanz, wenn keine konkrete Beeinträchtigung der Teilnahme- und Mitwirkungsrechte der Gesellschafter eingetreten ist (BGH 18.10.2004, BGHZ 160, 385 [391 f.] = NZG 2005, 77 [79], zur Anfechtungsklage nach § 243 AktG wegen nicht ausreichender Auskunft nach § 131 Abs. 1 AktG).

Auf der Grundlage dieser Relevanztheorie ist nicht abstrakt darüber zu befinden, ob ein Verstoß gegen § 51 Abs. 4 GmbHG generell für die Beschlussfassung relevant ist, sondern entscheidend ist, ob dies im Hinblick auf die konkrete Verletzung der Verfahrensvorschrift der Fall ist. So ist es durchaus sachgerecht, die Informationsverweigerung gegenüber einem Aktionär in der Hauptversammlung nach anderen Maßstäben zu beurteilen als die Verletzung von Einberufungsvorgaben. Im Hinblick auf Verstöße gegen Form, Frist und Inhalt der EinberufungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Inhalt der Einberufung
hat der Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 11.03.2014 zu Recht darauf abgestellt, dass entsprechende Vorgaben dem einzelnen Gesellschafter die Vorbereitung auf die Tagesordnungspunkte und die Teilnahme an der Versammlung ermöglichen sollen (11.03.2014, NZG 2014, 621 Rdnr. 13 sowie bereits BGH 30.3.1987, BGHZ 100, 264 [266]).

Bei alleiniger Würdigung des Klägers sprechen gute Gründe dafür, dass diese Funktion aufgrund der hier zu beachtenden Besonderheiten des Einzelfalls nicht beeinträchtigt ist, insbesondere weil ihm die Hintergründe der „Z…PROZESSE“ geläufig waren. Gleichwohl steht nicht mit hinreichender Sicherheit fest, dass der Beschluss auch bei einer früheren Bekanntmachung der ergänzten Tagesordnung in gleicher Weise gefasst worden wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass einzelne Gesellschafter, die an der Gesellschafterversammlung am 29.07.2017 nicht teilgenommen haben und sich nicht vertreten ließen, eine abweichende Entscheidung zur Teilnahme getroffen hätten, wenn sie unter Wahrung der Drei-Tages-Frist des § 51 Abs. 4 GmbHG von der beabsichtigten Beschlussfassung Kenntnis erlangt hätten und durch ihre Teilnahme das Abstimmungsergebnis hätten beeinflussen können. Angesichts dessen kann nicht ausgeschlossen werden, dass die unter Top 6.2.1 und Top 6.2.2 gefassten Beschlüsse bei einer um einen Tag längeren Ankündigung unterblieben oder anders gefasst worden wären, so dass der hier zu beurteilende Ankündigungsmangel für die konkrete Beschlussfassung relevant war.

5. Soweit der Kläger die Beschlussanfechtung zusätzlich auf einen Verstoß gegen die Protokollierungspflicht in § 7 Abs. 6 der Satzung der Beklagten stützt, ist bereits zweifelhaft, ob der vom Kläger gerügte Verstoß überhaupt vorliegt, da das Protokoll (Anlage K 6) den Beschlussinhalt und das Beschlussergebnis hinreichend deutlich erkennen lässt. Ungeachtet dessen führt ein Verstoß gegen die Vorgabe einer schriftlichen Protokollierung nur dann zur Anfechtbarkeit der gefassten Beschlüsse, wenn das Protokollierungserfordernis konstitutive Bedeutung für die Rechtswirksamkeit der geplanten Beschlüsse haben soll. Bei der Vorgabe, dass für die Protokollierung die Schriftform zu wahren ist, ist dies in der Regel zu verneinen (so z.B. OLG Stuttgart 8.7.1998, NZG 1998, 994 [995]; Hillmann, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2016, § 48 GmbHG Rdnr. 18; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 48 Rdnr. 23). Anhaltspunkte für eine gegenteilige Würdigung sind nicht ersichtlich.

6. Der auf § 47 Abs. 4 GmbHG gestützte Einwand ist ebenfalls nicht geeignet, die Rechtswirksamkeit der gefassten Beschlüsse zu beeinträchtigen, da sich aus dem Protokoll eindeutig ergibt, dass Herr Ko… in seiner Eigenschaft als Gesellschafter abgestimmt hat. Andernfalls wäre er bereits von der allgemeinen Formulierung „Beirat“ erfasst. Selbst wenn die Beiratsmitglieder wegen ggf. drohender Ersatzansprüche nicht stimmberechtigt gewesen sein sollten, verfügte der Gesellschafter Ko… mit 140 Stimmen gegenüber dem Kläger mit 138 Stimmen über die Mehrheit der Stimmen, so dass die streitgegenständlichen Beschlüsse auch ohne die Stimmen der Beiratsmitglieder die erforderliche Mehrheit erhalten hätten.

III.

Den Streitwert hat der Senat im Anschluss an die vorläufige Festsetzung durch Beschluss vom 05.02.2018 (Bl. 184) nunmehr endgültig von € 10.000,00 festgesetzt. Anhaltspunkte für eine hiervon abweichende Festsetzung des Streitwertes haben die Parteien nicht aufgezeigt und sind auch im Übrigen nicht ersichtlich.

Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 10.01.2018 – 2 U 266/17

AktG §§ 251, Abs. 1, 250 Abs. 1, 246 Abs. 1 und Abs. 2, 244, 243 Abs. 1, 241 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 5, 137, 130 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 5, 127, 126, 124 Abs. 2 und Abs. 3, 123 Abs. 2, 121 Abs. 3, Abs. 4 und Abs. 7, 120 Abs. 1, 108 Abs. 2, 101, 96 Abs. 1 Variante 7, 95, 67 Abs.2, 53a, 23 Abs. 5; ZPO §§ 253 Abs. 5, 249, 245 Nr. 1 und Nr. 3; 189, 169 Abs. 2, 167,

Tenor

1 . Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 24.03.2017, Az. 2 HK O 99/16, abgeändert. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 29.08.2016, durch welchen die wahl der Mitglieder des Aufsichtsrates der Beklagten in der Hauptversammlung vom 15.04.2016 bestätigt werden soll, wird für nichtig erklärt.

2. Die Beklagte hat die kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Hohe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrages leisten.

4.Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Beschlusses der Hauptversammlung der Beklagten vom 29.08.2016, der die in der vorangegangenen Hauptversammlung vom 15.04.2016 stattgefundene Blockwahl des Aufsichtsrates betraf.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung tragen die Kläger vor, der Verstoß gegen die Mitteilungspflicht gemäß §§ 124 Abs. 2, 96 Abs. 1 Variante 7 AktG, der in der Einladung zur Hauptversammlung vom 15.04.2016 enthalten sei, habe nicht durch einen Bestätigungsbeschluss gemäß § 244 AktG geheilt werden können. Schon dieser Verfahrensfehler habe für sich allein genommen die Unwirksamkeit der wahl sämtlicher Mitglieder des Aufsichtsrates zur Folge. Die Gesellschaft sei als Folge der fehlerhaften Blockwahl ohne jeglichen Aufsichtsrat.  Es fehle an jeglicher Legitimation für die Vornahme der dem Organ zugewiesenen gesetzlichen Aufgaben. Personen, die keine Aufsichtsratsmitglieder seien, sei die Möglichkeit einer Beschlussvorlage nicht einzuräumen. Zur Behebung dieses Legitimationsmangels sei das Bestätigungsverfahren gemäß S 244 AktG nicht gedacht. Die Möglichkeit, die unwirksame wahl gleichsam im Wege der Selbstermächtigung durch einen einfachen Bestätigungsbeschluss zu heilen, widerspreche den Interessen der Gesellschaft und der Aktionäre. Ein erstmaliger originärer Bestellungsakt durch eine wirksame wahl müsse im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
im Interesse der Gesellschaft
und der Aktionäre als unverzichtbar angesehen werden. Die Ausnahmevorschrift des § 244 AktG sei eng auszulegen. Wenn, wie hier, kein Vorteil eines Bestätigungsbeschlusses gegenüber einer Neuvornahme ersichtlich sei und die berechtigten Interessen der Gesellschaft sowie der Aktionäre eine Neuvornahme zur Legitimation des Aufsichtsrates aus Gründen der Rechtsklarheit vorzugswürdig erscheinen ließen, sei der Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung nicht eröffnet. Schließlich begründe der Bestätigungsbeschluss im Vergleich zur Neuvornahme wegen der häufig folgenden Kaskade von Bestätigungsbeschlüssen und Anfechtungsklagen das Risiko einer Verzögerung der gerichtlichen Klärung.

Wegen der unwirksamen Bestellung sämtlicher Aufsichtsratsmitglieder habe für den Bestätigungsbeschluss eine wirksame Beschlussvorlage gemäß § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG gefehlt, Entgegen der Auffassung des Landgerichtes sei der Beschluss vom 15.04.2016 zur wahl der Aufsichtsratsmitglieder im Wege der so genannten Blockwahl gemäß § 101 AktG unwirksam. Das Landgericht habe sich mit der komplexen Streitfrage nicht vertieft befasst.

Die Tagesordnung sei in der Einladung zum 29.08.2016 fehlerhaft angekündigt worden, weil nicht ausreichend klar ersichtlich geworden sei, dass nicht eine erstmalige Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder, sondern ein bloßer Bestätigungsbeschluss gefasst werden solle.

Rechtsmissbräuchlich sei die Einladung auf die Veröffentlichung im Bundesanzeiger beschränkt und auf die sonst übliche postalische Einladung verzichtet worden, woraus sich eine sachwidrige Bevorzugung der Organmitglieder gegenüber den anderen Aktionären der Beklagten ergebe.

Die Anmeldefrist sei entgegen § 123 Abs. 2 AktG unzulässig verlängert worden. Es stehe nicht im freien Belieben einer Gesellschaft, die verbindlich im Gesetz auf 6 Tage festgelegte Zeit zwischen der Anmeldung und der Hauptversammlung zu verlängern. Darauf, ob zwischen der Einladung und der Hauptversammlung die vom Landgericht geprüften 30 Tage lägen, komme es nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nicht an. Hierbei gehe es um die Zeitnähe zwischen der Anmeldung und der Hauptversammlung. Eine Verlängerung des Zeitraumes zwischen dem Ablauf der Anmeldefrist und der Hauptversammlung solle es nach dem Willen des Gesetzgebers nicht geben. Der Aktionär solle die Möglichkeit haben, sich auch noch kurz vor der Hauptversammlung, gegebenenfalls unter dem Eindruck jüngster Geschäftsentwicklungen, zur teilnahme zu entscheiden.

Für den Fall, dass das Gericht der erstinstanzlichen Auffassung in entscheidungserheblicher Art und Weise zu folgen gedenke oder eine Heilung auch dieses Mangels gemäß § 244 AktG für möglich halte und die Berufung zurückweisen sollte, werde die Zulassung der Revision beantragt. Die Vielzahl und Unterschiedlichkeit der einzelnen Meinungen und die bislang fehlenden klaren Aussagen der ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung belegten die grundsätzliche Bedeutung dieser Rechtsfrage. Unwirksamkeitsgründe bei einer Blockwahl könnten zu verheerenden Folgen führen.

Die Kläger und Berufungskläger beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichtes Erfurt vom 24.03.2017, Az. 2 HK O 99/16, den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 29.08.2016, durch welchen die wahl der Mitglieder des Aufsichtsrates der Beklagten in der Hauptversammlung vom 15.04.2016 bestätigt werden soll, für nichtig zu erklären.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte trägt vor, die Berufung sei schon deshalb zurückzuweisen, da die Anfechtungsklage nicht innerhalb der von § 246 Abs. 1 AktG normierten Frist erhoben worden und damit unbegründet sei. Mit der Zustellung der Klage an den Aufsichtsrat am 18.1 12016 habe die Zustellung nicht mehr „demnächst“ gemäß S 167 ZPO stattgefunden. Die Kläger hätten nicht alles ihnen und ihren Prozessbevollmächtigten Zumutbare getan, um eine alsbaldige Zustellung zu veranlassen. So hätten sie der Klageschrift keine Aufforderung an das Landgericht beigefügt, in der sie um Zustellung an den Vorstand und gesondert an den Aufsichtsrat der Beklagten baten, und sie hätten keine ausreichende Zahl an beglaubigten Abschriften beigefügt. Mit der Beifügung nur einer beglaubigten Abschrift hätten sie das Gericht in die Irre geführt oder zu verstehen gegeben, dass sie nur die Zustellung an ein Organ der Beklagten wünschten. Die Kläger hätten nicht schriftlich und/oder telefonisch in der Zeit zwischen dem 28.09.2016 und dem 15.112016 sichergestellt, dass es bei der Zustellung der Klage nicht zu einer nicht lediglich geringfügigen Zustellungsverzögerung komme. Es läge kein Versehen des Gerichts vor, sondern eine unvollständige Klageschrift, weil sie nur eine beglaubigte Abschrift enthalten habe. Das Verhalten der Kläger sei für die Zustellungsverzögerung ursächlich geworden. Ein Fehlverhalten der Beklagten liege hingegen nicht vor. Eine wirksame Zustellung an die Prozessbevollmächtigten der Beklagten habe am 02.11.2016 nicht stattfinden können, da diese nicht von Vorstand und Aufsichtsrat bevollmächtigt gewesen seien. Die Heilungswirkung des S 189 ZPO wirke nicht auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung zurück, sondern trete in dem Zeitpunkt ein, in dem das Dokument tatsächlich zugegangen sei, Auf den Zeitpunkt der Bevollmächtigung des Prozessvertreters hätte nur dann abgestellt werden können, wenn er zu diesem Zeitpunkt die Klage noch im Besitz gehabt hätte, was wegen der Zurückreichung der Klageschrift nicht der Fall gewesen sei.

Gegenstand des hiesigen Rechtsstreites sei allein das formell und materiell rechtmäßige Zustandekommen des Beschlusses vom 29.08.2016. Hingegen sei nicht zu prüfen, welche inhaltlichen und gestalterischen Auswirkungen dieser Beschluss habe. Es sei mithin unerheblich, ob dem Beschluss bestätigende Wirkung gemäß § 244 AktG zukomme. Es bedürfe also keiner Erörterung des Vorbringens der Kläger über die Wirksamkeit bzw. das Zustandekommen des Beschlusses vom 15.04.2016, da dies das Verfahren 2 HKO 99/16 vor dem Landgericht Erfurt betreffe und nicht den hiesigen Rechtsstreit.

Der Beschluss vom 29.08.2016 sei weder nichtig noch anfechtbar.

Das Landgericht habe zu Recht ausgeführt, dass der Aufsichtsrat eine wirksame Beschlussvorlage habe vorlegen können. Der BGH stelle in der zitierten Entscheidung nicht auf eine bestimmte Anzahl von fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitgliedern ab, sondern begründe die Befugnis zur Vorlage eines Vorschlages zur Beschlussfassung mit dem Argument, dass es an einem Mangel, der für das Teilhaberecht eines Aktionärs von Bedeutung sei, fehle.

Das Landgericht habe zu Recht ausgeführt, dass die Ankündigung der Tagesordnung ihrem Wortlaut nach eindeutig gewesen sei. Erst recht fehle es an einer Darlegung, dass die behauptete Verletzung des § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG für die Meinungsbildung der Aktionäre relevant gewesen sei.

§ 123 AktG schütze nicht die von den Klägern für schützenswert gehaltenen Interessen, sondern den Dispositionsschutz der Aktionäre. Das von den Klägern angenommene Verbot der Verlängerung der Zeit zwischen der Anmeldung und Hauptversammlung sei nicht Wille des Geset7aebers und habe deshalb keinen Eingang in den Gesetzestext gefunden.

Es sei auf Grundlage des Vortrages der Beklagten mit Schriftsatz vom 03.01.2015 unstreitig, dass mit Ausnahme der Kläger alle Aktionäre der Beklagten einschließlich der nicht anwesenden Aktionäre mit der Aufsichtsratswahl am 15.04.2016 einverstanden gewesen seien, und dass sich kein Aktionär wegen des Schreibfehlers in der Einladung – der Angabe des 21.08.2016 für die Anmeldung zur teilnahme an der Hauptversammlung – von der rechtzeitigen Anmeldung habe abhalten lassen und kein Aktionär wegen des Schreibfehlers nicht zur Versammlung erschienen sei.

Der am 29.08.2016 gefasste Bestätigungsbeschluss sei nicht im Rahmen einer Blockwahl beschlossen worden, sondern es läge ein einfacher, unteilbarer bzw. nicht in Einzelteile zerlegbarer Beschluss vor. Nach der Rechtsprechung des BGH sei eine Blockwahl nicht ausgeschlossen. Auf Grundlage des § 18 der Satzung der Beklagten sei der Versammlungsleiter befugt gewesen, die Art der Abstimmung festzulegen.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist begründet. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 29.08.2016 ist gemäß § 243 Abs. 1 AktG für nichtig zu erklären, weil die Einladung zwei relevante Bekanntmachungsfehler enthielt.

1 .Die Kläger haben einen Anspruch auf die Nichtigerklärung der Beschlussfassung vom 29.08.2016 gemäß § 243 Abs. I AktG.

a)

Der Streitgegenstand der Anfechtungs-/Nichtigkeitsklage bestimmt sich entsprechend des zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriffes nach dem prozessualen Antrag und dem zu Grunde liegenden Lebenssachverhalt. Er beschränkt sich daher nach dem prozessualen Antrag auf die Mangelhaftigkeit des jeweils konkret prozessual angegriffenen Beschlusses (Baumbach/Hueck-Zöllner, GmbHG, 21 . A., Anh. § 47 GmbHG, Rn. 166; Zöller-Vollkommer, 32. A., Einleitung, Rn. 80, BGH, Urteil vom 22. Juli 2002 – II ZR 286/01 Rn. 13, 17, juris). Diesbezüglich erfasst er aber alle Mängel, die die Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit des angegriffenen Beschlusses begründen; es gibt keine Beschränkung auf den vom Kläger zur Begründung der Klage vorgetragenen Lebenssachverhalt (Baumbach/Hueck-Zöllner, aao, Anh. § 47 GmbHG, Rn. 166, 167; BGH, Urteil vom 17. Februar 1997 – Il ZR 41/96 -,Rn, 1 1,12, juris; BGH, Urteil vom 01. März 1999 – Il ZR 105/97 Rn. 6, 7, juris; BGH, Urteil 22. Juli 2002 II ZR 286/01 Rn. 1 1-16, juris).

Auf die Anfechtungsklage hin ist der streitgegenständliche Beschluss daher sowohl auf Mängel hin zu überprüfen, die dessen Anfechtbarkeit begründen, als auch auf Mängel, die dessen Nichtigkeit begründen. Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage verfolgen dasselbe materielle Ziel, nämlich die richterliche Klärung der Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses mit Wirkung für und gegen jedermann. Soweit sie sich gegen denselben Gesellschafterbeschluss richten und die Anfechtungsklage nicht verspätet ist, ist es eine vom Gericht durch Subsumtion zu beantwortende Rechtsfrage, ob die Vorschrift des § 248 AktG oder die des § 249 AktG Anwendung findet (BGH, Urteil vom 17. Februar 1997 — Il ZR 41/96 —, Rn. 12, juris). Auch der ohne weitere Beschränkung allgemein auf Nichtigerklärung gerichtete Klageantrag ermöglicht dem Gericht umfassend sowohl die Prüfung von Anfechtungs- als auch von Nichtigkeitsgründen; der Klageantrag schließt Nichtigerklärung oder Feststellung nach Maßgabe des § 248 AktG bzw. des S 249 AktG jeweils ein (KG, vom 11. Februar 2005 – 14 U 193/03 Rn. 29, juris).

b)

Die Kläger sind nach S 249 Satz 7PO zur Erhebung der Nichtigkeitsfeststellungsklage wie auch nach § 245 Nr. 1, Nr. 3 ZPO zur Erhebung der Anfechtungsklage befugt.

Die Kläger sind Aktionäre der Beklagten. Der Kläger zu 1 hält 2.452 Stückaktien und die Klägerin zu 2 hält 621.067 Stückaktien. Die Kläger waren ausweislich der in Anlage K 2 (Blatt 22 der Akte) vorgelegten und vom 25.04.20í6 datierenden Bestätigung der Beklagten jedenfalls seit dem 25.04.2016 Inhaber dieser Aktien und hatten diese somit schon vor der am 05.07.2016 gemäß 21.1, 16.4 der Satzung der Beklagten, § 121 Abs. 3 Satz 2 , Abs. 4 Satz 1 AktG erfolgten Bekanntmachung der Einladung zur Hauptversammlung am 29.08.2016 erworben. Sie ließen sich auf der Hauptversammlung in zulässiger Weise (S 16.5 der Satzung der Beklagten, S 121 Abs. 6 AktG) vertreten und waren damit anwesend im Sinne des § 245 Nr. 1 AktG (Schmidt/Lutter-Schwab, AktG, 3. A., S 245 AktG, Rn. 11). Ihre Vertreter haben im Anschluss an die Beschlussfassung Widerspruch zu Protokoll erklärt.

c)

Der angegriffene Beschluss vom 29.08.2016 ist auch auf lediglich dessen Anfechtbarkeit begründende Mängel zu überprüfen, soweit sie in der Klageschrift hinreichend dargestellt wurden, weil die Anfechtungsklage gemäß § 246 Abs. 1 AktG fristgerecht erhoben wurde. Die Zustellung der Klage an den Vorsitzenden des Aufsichtsrates der Beklagten am 18.112016 wirkt gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt des Eingangs der Klage bei Gericht zurück.

aa)

In der Hauptversammlung am 29.08.2016 stellte der Vorsitzende nach Durchführung der Abstimmung fest, dass der Vorschlag, zu beschließen, dass die wahl der Mitglieder des Aufsichtsrates in der Hauptversammlung vom 15.04.2016 bestätigt wird, mehrheitlich angenommen und die wahl damit bestätigt wurde (Protokoll der Hauptversammlung vom 29.08.2016, Anlage K3, Blatt 24ff. der Akte). Die Feststellung des BeschlussergebnissesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Beschlussergebnisses
durch den Leiter der Hauptversammlung und deren Aufnahme in die notarielle Niederschrift gemäß § 130 Abs. 2 AktG bewirkten, dass ein Beschluss mit dem verkündeten und in der Niederschrift fixierten Inhalt existiert, solange und soweit er nicht wirksam fochten ist (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 – Il ZR 253/03 Rn. 17, juris).

bb)

Gemäß § 246 Abs. 1 AktG muss die Anfechtungsklage innerhalb eines Monats ab Beschlussfassung erhoben werden.

Die Wahrung der Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG ist eine materielle Klagevoraussetzung, die von der klagenden Partei darzutun und in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen ist (BGH, Urteil vom 15. Juni 1998 — Il ZR 40/97 Rn. 1 1, juris). Anfechtungsgründe sind nur zu berücksichtigen, wenn sie mit der Klage innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 – Il ZR 124/10 Rn. 16, juris). Die Gründe, auf welche die Anfechtung gestützt wird, müssen in ihrem wesentlichen tatsächlichen Kern innerhalb der Anfechtungsfrist in den Rechtsstreit eingeführt werden (BGH, Urteil vom 22. März 201 1 — Il ZR 229/09 Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 — Il ZR 185/07 —, Rn. 34, juris). Verspätet vorgetragene Gründe sind nur noch als Nichtigkeitsgründe beachtlich, die nicht nach § 242 AktG geheilt sind (BGH, Urteil vom 08. Februar 2011, Il ZR 206/08 Rn. 12, juris). Nach Fristablauf neu vorgetragene Beschlussmängel können daher nur noch im Wege der Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden; die auf sie gestützte Klage wird abgewiesen, wenn sie bloß die Anfechtbarkeit, nicht aber die Nichtigkeit des Beschlusses begründen (Schmidt/Lutter – Schwab, aao, § 246 AktG, Rn. 15).

Nach der am 29.08.2016 erfolgten Beschlussfassung lief die Frist zur Erhebung der Anfechtungsklage mit Ende des 29.09.2016 ab, 222 1 ZPO, 187 Abs. l , 188 Abs. 2 BGB.

cc)

Gemäß § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG wird die beklagte Gesellschaft durch den Vorstand und den Aufsichtsrat vertreten. Die für die Klageerhebung erforderliche Zustellung, § 253 Abs. 1 ZPO, muss daher an mindestens jeweils ein Mitglied sowohl des Vorstandes als auch des Aufsichtsrates erfolgen (BGH, Urteil vom 13. April 1992 – Il ZR 105/91-, Rn. 7, juris; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 13. Dezember 1983 – 5 U 1 10/83-, LS nach juris).

Die Zustellung an den Vorstand, die jedenfalls noch „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO am 17.10.2016 erfolgte (Blatt 28a der Akte) und deren Rechtzeitigkeit von der Beklagten nicht gerügt wird, war daher noch nicht für die Erhebung der Klage im Sinne des S 246 Abs. 1 AktG genügend. Hinzukommen musste noch die Zustellung an den Aufsichtsrat, die erst am 18.112016 erfolgte (Blatt 59a der Akte). Die Übersendung der Klage an die Prozessbevollmächtigten der Beklagten, die auf der Grundlage der gerichtlichen Verfügung vom 01 . q 1.2016 (Blatt 37 RS der Akte) mit Zustellungswillen erfolgte, führte nicht zu einer wirksamen Zustellung an den Aufsichtsrat, da die Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu dieser 7eit noch nicht vom Aufsichtsrat der Beklagten bevollmächtigt waren, §§ 171 , 172 Abs. 1 ZPO, und keinen Willen zum Empfang einer Zustellung auch für den Aufsichtsrat hatten, weswegen sie auch kein Empfangsbekenntnis abgaben (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1988 – VI ZR 226/87-, Rn. 17, 18, juris).

Der Zustellungsmangel wurde auch nicht vor dem 18.11 .2016 gemäß § 189 ZPO geheilt. Vor der Zustellung hat kein Mitglied des Aufsichtsrates die Klage auf der Grundlage eines entsprechenden gerichtlichen Zustellungswillens erhalten. Zwar erhielten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Klage auf der Grundlage eines entsprechenden Zustellungswillens, aber zu einer Zeit, als sie noch nicht vom Aufsichtsrat bevollmächtigt waren. Eine Heilung des Zustellungsmangels hätte nur eintreten können, wenn die Prozessbevollmächtigten noch im Besitz der Klageschrift gewesen wären, als sie auch vom Aufsichtsrat mit der Vertretung im Rechtsstreit beauftragt wurden (BGH, Urteil vom 07. Dezember 2010 – VI ZR 48/10-, Rn. 11, juris; BGH, vom 22. November 1988 – VI ZR 226/87-, Rn. 22, juris; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Karlsruhe
, Urteil vom 03. Dezember 2013 – 14 VVx 80/13-, Rn. 19, juris), was infolge der zwischenzeitlichen Rücksendung der empfangenen Klageschrift vor dem 18.112016 nicht der Fall war.

dd)

Die Zustellung am 18.112016 erfolgte aber noch „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO und wirkt deshalb auf den Eingang der Klage am 28.09.2016 (Blatt 1 der Akte) zurück. Die Anfechtungsklage ist daher fristgerecht erhoben worden.

Nach § 167 ZPO tritt die fristwahrende Wirkung bereits mit Eingang der Klage bei Gericht ein, wenn durch deren Zustellung eine Frist gewahrt werden soll und die Zustellung demnächstBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Zustellung demnächst
erfolgt. Dies gilt auch für die Zustellung einer Anfechtungsklage im Sinne des § 246 Abs. 1 AktG (BGH, Urteil vom 08. Februar 201 1 – Il ZR 206/08 Rn. 13, juris).

(2)

Das Merkmal „demnächst“ im Sinne des S 167 ZPO ist nur erfüllt, wenn sich die der Partei zuzurechnenden Verzögerungen in einem hinnehmbaren Rahmen halten. Dabei wird eine der Partei zuzurechnende Zustellungsverzögerung von bis zu 14 Tagen regelmäßig hingenommen (BGH, Urteil vom 10. Juli 2015 —V ZR 154/14 – Rn. 5, juris; BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 – IX ZR 135/04-, Rn. 1 4, juris). Bei der Berechnung der Zeitdauer der Verzögerung ist auf die Zeitspanne abzustellen, um die sich die ohnehin erforderliche Zustellung der Klage als Folge der Nachlässigkeit des Klägers verzögert. Der auf vermeidbare Verzögerungen im Geschäftsablauf des Gerichts zurückzuführende Zeitraum wird nicht angerechnet (BGH, Urteil vom 20. April 2000 – VII ZR 1 16/99 Rn. 8, juris). Dabei darf nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht auf eine rein zeitliche Betrachtungsweise abgestellt werden. Vielmehr sollen, da die Zustellung von Amts wegen geschieht, die Parteien vor Nachteilen durch Verzögerungen innerhalb des gerichtlichen Geschäftsbetriebes bewahrt werden, weil diese Verzögerungen von ihnen nicht beeinflusst werden können. Es gibt deshalb keine absolute zeitliche Grenze, nach deren Überschreitung eine Zustellung nicht mehr als „demnächst“ anzusehen ist. Dies gilt auch dann, wenn es zu mehrmonatigen Verzögerungen kommt. Denn Verzögerungen im Zustellungsverfahren, die durch eine fehlerhafte Sachbehandlung des Gerichts verursacht sind, muss sich der Kläger grundsätzlich nicht zurechnen lassen. Allerdings sind einer Partei solche nicht nur geringfügigen Verzögerungen zuzurechnen, die sie oder ihr Prozessbevollmächtigter bei sachgerechter Prozessführung hätten vermeiden können (BGH, Urteil vom 12 Juli 2006 – IV ZR 23/05 Rn. 18, juris). Bei der Frage, ob eine Klagezustellung „demnächst“ erfolgt ist, können dem Kläger Versäumnisse nur insoweit zugerechnet werden, wie sich feststellen lässt, dass die geforderte Handlung den Verfahrensgang verkürzt hätte (BGH, Urteil vom 05. Februar 2003 – ZR 44/02 Rn. 18, juris; BGH, Urteil vom 27. April 2006 – I ZR 237/03 Rn. 19, juris).

Vorliegend kommt allenfalls die Zurechnung einer Verzögerung von 6 Tagen an die Kläger in Betracht, so dass die Zustellung am 18.1 12016 noch „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO erfolgte.

(2.1)

Die Kläger haben die Anfechtungsklage zulässigerweise zunächst ohne die Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses eingereicht, denn sie waren gesetzlich nicht verpflichtet, diese schon vor der Anforderung der Gebühren durch das Gericht zu bezahlen (BGH, Urteil vom 29. Juni 1993 — X ZR 6/93 Rn. 19, juris). Auf die am 30.09.2016 erfolgte Anforderung des Vorschusses haben die Kläger am 10.10.2016 bezahlt (vgl. Blatt 26 RS und Il der Akte). Es ist davon auszugehen, dass die Anforderung bei den Klägern am Freitag, den 02.10.2016 einging 270 Satz 2 ZPO). Die Kläger hätten die Einzahlung daher frühestens am Montag, den 05.10.2016 vornehmen können. Selbst bei einer strengen Betrachtung hätten die Kläger insoweit daher nur eine Verzögerung der Zustellung um 5 Tage verursacht.

(2.2)

Im Rubrum ihrer Klageschrift vom 28.09.2016 haben die Kläger die Vertretung der Beklagten durch Vorstand und Aufsichtsrat, jeweils mit zustellungsfähiger Anschrift, zutreffend angegeben. Daraus und aus § 246 Abs. 2 AktG war für das Gericht ersichtlich, dass die Zustellung an beide Organe zu erfolgen hatte.

Ausweislich des Eingangsstempels des Landgerichts (Blatt 1 der Akte) ging die Klage in2 Abschriften und mit 3 Anlagen ein. Nach § 253 Abs. 5 ZPO ist die Klageschrift unter Beifügung der für ihre Zustellung erforderlichen Zahl von Abschriften bei Gericht einzureichen. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen hatten somit dafür Sorge zu tragen, dass die zur Zustellung erforderlichen Abschriften der Klageschrift dem Gericht so bald wie möglich zur Verfügung standen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1974 — III ZR 105/72 Rn. 21 , juris). Für die Zustellung der Klage an ein Mitglied des Vorstandes und ein Mitglied des Aufsichtsrates waren die 2 Abschriften genügend. Zwar ist für die Zustellung jeweils eine beglaubigte Abschrift erforderlich (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2015 – VI ZR 79/15 – Rn. 9,10, 13). Wird keine beglaubigte Abschrift eingereicht, ist die Beglaubigung aber von der Geschäftsstelle vorzunehmen, § *169 Abs. 2 ZPO. Für die Zustellung der Klage war daher keine Nachforderung einer beglaubigten Abschrift für die Zustellung auch an den Aufsichtsrat erforderlich, sondern lediglich die Beglaubigung einer der Abschriften, falls diese – wie die Beklagte meint – nur in einfacher Abschrift eingereicht worden ist.

Nach der Regelung in § 271 Abs. 1 ZPO hat das Gericht die Klageschrift unverzüglich zuzustellen. Hierzu bedarf es weder eines besonderen Antrags des Klägers, noch obliegt es ihm, um die Zustellung der Klage in bestimmter Form zu ersuchen; die Gerichte selbst haben vielmehr dafür Sorge zu tragen, dass eine wirksame Zustellung erreicht wird (BGH, Urteil vom 07. Dezember 2010 – VI ZR 48/10 Rn. 10, juris). Hat der Kläger alle für eine ordnungsgemäße Klagezustellung von ihm geforderten Mitwirkungshandlungen erbracht, liegt die weitere Verantwortung für den ordnungsgemäßen Gang des Zustellungsverfahrens ausschließlich in den Händen des Gerichts. Für eine Verpflichtung oder Obliegenheit des Klägers und seines Prozessbevollmächtigten, auch noch in diesem Stadium des Verfahrens durch eine Kontrolle des gerichtlichen Vorgehens auf eine größtmögliche Beschleunigung hinzuwirken, fehlt die rechtliche Grundlage. Sie ergibt sich nicht aus dem Prozessrechtsverhältnis, weil der Kläger seinerseits bereits alles getan hat, was die Zivilprozessordnung für die Klagezustellung von ihm fordert. Dabei kann dahinstehen, ob das Gericht, das die Zustellung von Amts wegen zu betreiben hat, wegen des möglicherweise wachsenden Vertrauens des Beklagten in den materiellrechtlichen Fristablauf und seine Rechtsfolge mit zunehmender Dauer eine besondere Verpflichtung zur Beschleunigung des Zustellungsverfahrens haben kann. Den Kläger, der mit der Einreichung seiner Klage die Rechtsfolge des Fristablaufs gerade vermeiden will und seinerseits bereits alles für eine ordnungsgemäße Klagezustellung Gebotene erfüllt hat, trifft eine solche, von der Rücksichtnahme auf das Vertrauen des Beklagten in die Leistungsfreiheit getragene Sorgfaltspflicht, die seinem eigenen Rechtsschutzinteresse im Kern zuwiderliefe, aber nicht. Er darf in dieser prozessualen Situation vielmehr seinerseits erwarten, dass das Gericht im Weiteren das Zustellungsverfahren in eigener Zuständigkeit ordnungsgemäß betreibt (BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 – IV ZR 23/05 Rn. 20 – 23, juris).

Eine den Klägern zuzurechnende Verzögerung kommt daher nur für die Zeitspanne in Betracht, die je nach Geschäftsanfall – für die von der Geschäftsstelle vorzunehmende Beglaubigung einer der beiden Abschriften erforderlich geworden ist. Ausweislich der Verfügung des Vorsitzenden vom 01 . 1 12016 und dem Abvermerk vom 02112016 (Blatt 37 der Akte) kann dies vorliegend nicht mehr als ein Tag gewesen sein.

d)

Der Beschluss der Hauptversammlung vom 29.08.2016 zur Bestätigung des Beschlusses über die wahl des Aufsichtsrates vom 15.04.2016 ist wegen zweier Bekanntmachungsfehler anfechtbar, § 243 Abs. 1 AktG, und deswegen für nichtig zu erklären. Die weiteren von den Klägern vorgetragenen Mängel haften dem Beschluss hingegen nicht an.

aa)

Der hier streitgegenständliche Beschluss der Hauptversammlung vom 29.08.2016 ist ein Bestätigungsbeschluss im Sinne des S 244 Satz 1 AktG. Daran ändert es nichts, dass in der Einladung zu dieser Hauptversammlung nunmehr – anders als in der Einladung zur Hauptversammlung vom 15.04.2016 mitgeteilt wurde, dass sich der Aufsichtsrat aus sechs Mitgliedern zusammensetzt, die von den Aktionären gewählt werden.

(1 )

§ 244 AktG ist auch auf Wahlbeschlüsse zum Aufsichtsrat anzuwenden. Die Abgrenzung zwischen einem Bestätigungsbeschluss, durch den die Hauptversammlung ihren Willen zum Ausdruck bringt. den zuvor gefassten. in seiner Wirksamkeit zweifelhaften Erstbeschluss als verbindliche Regelung zu akzeptieren, ihn also zu erhalten, von einer Neuvornahme, durch die der alte Beschluss durch einen neuen ersetzt wird, erfolgt im Wege der Auslegung. Dabei sind im Hinblick auf den Beschluss durch eine Vielzahl von Aktionären objektive Auslegungskriterien heranzuziehen, wobei die inhaltsgleiche Wiederholung in der Regel als Bestätigung zu verstehen ist. Entsprechend dem Grundgedanken des § 244 Satz 1 AktG ist im Zweifel eine Bestätigung anzunehmen (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 90 Oktober 2010 – 23 U 121/08 Rn. 128. iuris).

(2)

Angesichts des Wortlauts der in der Einladung zur Hauptversammlung bekannt gemachten Tagesordnung mit dem Beschlussvorschlag (Anlage K2, Blatt 23 der Akte) und der in der Hauptversammlung vor der Durchführung der Abstimmung gegebenen Erläuterung durch den Versammlungsleiter und des Beschlusses selbst (Anlage K3, Blatt 23ff. der te) besteht kein Zweifel daran, dass die Hauptversammlung den Erstbeschluss als gültige Regelung der betreffenden Gesellschaftsangelegenheit d.h. der am 15.04.2016 beschlossenen wahl zum Aufsichtsrat – anerkennen und mit Wirkung für die Zukunft dessen behauptete oder tatsächlich bestehende Anfechtbarkeit beseitigen wollte (vgl. a. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 — tl ZR 253/03 —, IRn. 14, juris). Der Bestätigungsbeschluss vom 29.08.2016 stimmt inhaltlich mit dem Erstbeschluss vom 15.04.2016 überein, da ausdrücklich und eindeutig die am 15.04.2016 beschlossene wahl ohne jedwede Änderung bestätigt wurde.

bb)

Solange und soweit der Erstbeschluss nicht etwa nichtig, sondern lediglich anfechtbar i.S. von § 243 Abs. 1 AktG ist, ist er bestätigungsfähig; nichtige Beschlüsse können hingegen nicht bestätigt werden, wie schon der Wortlaut von § 244 AktG zeigt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2012 – II ZR 30/1 1 Rn. 10, juris; BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 – II ZR 253/03 —, Rn. 16, juris); ein Bestätigungsbeschluss kann daher nur die Anfechtbarkeit, nicht aber die Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses beseitigen (BGH, Urteil vom 20. September 2004 Il ZR 288/02 Rn. 13) juris).

(1)

Mängel des Beschlusses vom 15.04.2016 über die wahl des Aufsichtsrates, die zu dessen Nichtigkeit führen könnten, ergeben sich aus dem Vortrag der Kläger nicht.

Die Niederschrift der Versammlung richtet sich bei der nicht börsennotierten Beklagten nach § 130 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 AktG. Beschlüsse, für die das Gesetz eine Dreiviertel- oder größere Mehrheit bestimmt, wurden auf der Versammlung nicht gefasst. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde die Niederschrift zur Hauptversammlung erstellt, von dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates unterzeichnet, am 26.05.2016 zur Veröffentlichung im Handelsregister eingereicht und dort am 09.06.2016 veröffentlicht. Unerheblich ist es in diesem Zusammenhang, wenn die Niederschrift nicht unverzüglich im Sinne des § 130 Abs. 5 AktG erstellt wurde, da § 241 Nr. 2 AktG sich hierauf nicht bezieht. Die Niederschrift setzt nicht deren endgültige Fertigstellung in der Hauptversammlung voraus. Das Hauptversammlungsprotokoll gemäß S 130 AktG hat den Charakter eines Berichts des Aufsichtsratsvorsitzenden über seine Wahrnehmungen, den er nicht in der Hauptversammlung herstellen und unterzeichnen muss, sondern auch nachträglich fertig stellen kann. Es führt nicht zur Nichtigkeit gemäß § 241 Nr. 2 AktG, wenn die Niederschrift nicht unverzüglich i.S. von § 130 Abs. 5 AktG erstellt und zum Handelsregister gereicht wird, da dies nicht unter einen der in § 241 AktG abschließend aufgeführten Nichtigkeitsgründe fällt (BGH, Urteil vom 16- Februar 2009 – Il ZR 185/07 Rn. 9, 11, 14, juris).

Auch die übrigen von den Klägerin angeführten möglichen Beschlussmängel führen allenfalls zu einer Anfechtbarkeit der Beschlussfassung gemäß § 243 Abs. 1 AktG, nicht zur Nichtigkeit.

(2)

Für die Prüfung der Wirksamkeit der Beschlussfassung vom 29.08.2016 kommt es im Übrigen darauf an, welche Mängel dem Bestätigungsbeschluss selbst anhaften; dabei ist zu berücksichtigen, dass ein materiell-rechtlicher Mangel des Ausgangsbeschlusses dem Bestätigungsbeschluss ebenfalls anhaftet.

Die Hauptversammlung kann durch die Bestätigung ihren Willen bekunden, den Erstbeschluss trotz der ihm anhaftenden Verfahrensmängel als verbindliche Regelung der Gesellschaftsangelegenheit anzuerkennen, sofern nur der bestätigende Beschluss nunmehr verfahrensfehlerfrei gefasst, der Mangel des Erstbeschlusses also vermieden wird. Denn darin liegt der zentrale Zweck des Bestätigungsbeschlusses: Dieser kann den Verfahrensmangel zwar nicht ungeschehen machen, allerdings gibt er den Aktionären die keit zu erklären, dass sie trotz des Fehlers am Inhalt des Beschlusses festhalten wollen und deshalb der Anfechtungsgrund nicht mehr geltend gemacht werden soll (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 Il ZR 253/03 Rn. 18, juris).

Wenn der Erstbeschluss hingegen an einem Inhaltsmangel leidet, der diesem unabhängig von Art und Weise seines Zustandekommens anhaftet, überträgt sich dieser Mangel zwangsläufig auf den (bestätigenden) Zweitbeschluss (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 — Il ZR 253/03 —, Rn. 18, juris). Inhaltlich kommt eine Heilung durch Bestätigung nur in Betracht. wenn durch den Bestätigungsbeschuss die dem Erstbeschluss anhaftenden Mängel ausgeräumt werden können. Dabei ist vorausgesetzt, dass erster und zweiter Beschluss inhaltlich übereinstimmen. Keine Bestätigung liegt bei inhaltlicher Verschiedenheit des im ersten und im zweiten Beschluss erklärten Regelungswillens vor. Wenn die Hauptversammlung einen anderen Willen bildet und erklärt, erkennt sie nämlich gerade nicht ihren Erstbeschluss an. Vielmehr wird er durch eine neue Regelung ersetzt (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 14. November 2012 — 7 AktG 2/12 —, Rn. 43, juris). Deswegen haftet einem Bestätigungsbeschluss ein materiell-rechtlicher Mangel des Ausgangsbeschlusses ebenfalls an (BGH, Urteil vom 26. Juni 2012 — lI ZR 30/1 1 Rn. 10 juris).

Für die Prüfung der Wirksamkeit des Bestätigungsbeschlusses ist die Sach- und Rechtstage zur Zeit der Fassung des Erstbeschlusses maßgeblich. Damit bleibt für die Gesellschaft die gerade bei Strukturmaßnahmen überragend wichtige Möglichkeit erhalten, dass der gefasste Beschluss nach dem seinerzeit geltenden Gesetzes- und Satzungsrecht beurteilt wird. Wird der dem Ausgangsbeschluss anhaftende Verfahrensmangel im Zuge der Bestätigung behoben, bedarf es einer weitergehenden Prüfung etwa der Zulässigkeit der Maßnahme im Zeitpunkt der Bestätigung – nicht. Auf diese Weise wird die Gesellschaft vor Zeitverlusten durch die Anfechtung und Beseitigung des Fehlers geschützt, und es müssen vollzogene wegen des Fortschreitens der Entwicklung nicht wiederholbare – Maßnahmen nicht rückgängig gemacht werden (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2003 – Il ZR 194/01 Rn. 8, juris).

cc)

In der unter dem 05.07,2016 im Bundesanzeiger veröffentlichten Einladung zur Versammlung am 29.08.2016 wurde die Zusammensetzung des Aufsichtsrates gemäß SS 124 Abs. 2 Satz 1, 96 Abs. 1 AktG zutreffend angegeben. Falls und soweit die am 03.03.2016 im Bundesanzeiger veröffentlichte Einladung zur Hauptversammlung am 15.04.2016 insoweit einen relevanten Bekanntmachungsfehler enthielt, wurde der Fehler damit jedenfalls geheilt.

(1)

Gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 AktG ist in der Bekanntmachung anzugeben, nach welchen gesetzlichen Vorschriften sich der Aufsichtsrat zusammensetzt, wenn die wahl von Aufsichtsratsmitgliedern auf der Tagesordnung steht. Nach § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG dürfen über Gegenstände der Tagesordnung, die nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht sind, keine Beschlüsse gefasst werden. Ein dennoch gefasster Beschluss ist wegen gesetzwidrigen Zustandekommens anfechtbar, § § 243 Abs. 1 AktG, wenn – wie hier – nicht die Voraussetzungen einer Vollversammlung, § 121 Abs. 6 AktG, erfüllt sind (Schmidt/Lutter – Ziemons, AktG, 3. A., § 124 AktG, Rn. 90). Eine Vollversammlung lag nicht vor, da nach dem in Anlage (Blatt 24 26 der Akte) vorgelegten Protokoll der Hauptversammlung am 29.08.2016 nicht alle Aktionäre anwesend oder vertreten waren, sondern nur 4.403.737 Stückaktien von dem in 4.760.570 Stückaktien eingeteilten Grundkapital der Beklagten.

Da die übrigen Varianten des § 96 Abs. 1 AktG auf die Beklagte nicht zutrafen, setzte sich der Aufsichtsrat nur aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre zusammen; nach § 9.1 der Satzung der Beklagten, wie sie in der schon durch das Landgericht beigezogenen Akte des Landgerichtes Erfurt, Az. 2 HKO 50/16, dort Anlage B3 (Blatt 76ff. der Akte) vorliegt, besteht der Aufsichtsrat aus 6 Mitgliedern.

(2)

Die Zusammensetzung des Aufsichtsrates und die ihm zu Grunde liegenden gesetzlichen Vorschriften wurden in der Einladung zur Versammlung am 29.08.2016 zutreffend angegeben. Damit haftete der Beschlussfassung am 29.08.2016 insoweit kein Mangel der Bekanntmachung an.

Durch die Vermeidung dieses Mangels wurde der Inhalt der Beschlussfassung über die wahl des Aufsichtsrates im Vergleich zum Erstbeschluss vom 15.04.2016 nicht verändert. Der Inhalt der Bekanntmachung ist kein Teil des Beschlussinhaltes, sondern Teil des die Beschlussfassung vorbereitenden Verfahrens; es handelt sich um einen Informationsmangel und damit um einen Verfahrensmangel (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Urteil vom 20. Oktober 2010 — 23 U 121/08 Rn 129, juris). Der der Beschlussfassung und damit der Willensbildung der Hauptversammlung zu Grunde liegende Lebenssachverhalt erfuhr dadurch keine Änderung. Eine punktuelle Heilung von Verfahrensmängeln zu beseitigen, ist gerade der Sinn des S 244 AktG (BGH, vom 15. Dezember 2003, 41 ZR 194/01-, Rn. 10, juris,• BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 – 11 ZR 253/03-, Rn. 18, juris).

dd)

In der unter dem 05.07.2016 im Bundesanzeiger veröffentlichten Einladung zur Versammlung am 29.08.2016 wurde der Gegenstand der vorgesehenen Beschlussfassung ordnungsgemäß angekündigt, § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG.

(1)

Nach § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG ist mit der Einberufung die Tagesordnung anzugeben. Auch ein darin enthaltener, relevanter Fehler der Einberufung führt zur Anwendbarkeit des § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG und zur Anfechtbarkeit eines fehlerhaft vorbereiteten Beschlusses gemäß § 243 Abs. 1 AktG.

(2)

Die in der Einberufung zur Hauptversammlung genannte Tagesordnung enthielt u.a. die Mitteilung: „Bestätigung der wahl des Aufsichtsrats in der ordentlichen Hauptversammlung am 15.04.2016″ und „Der Aufsichtsrat schlägt vor zu beschließen: die wahl der Mitglieder des Aufsichtsrates in der Hauptversammlung vom 15.04.2016 wird bestätigt“. Damit wurde klar, eindeutig und zweifelsfrei ersichtlich, dass die wahl der Mitglieder des Aufsichtsrates, wie sie in der Hauptversammlung vom 15.04.2016 bereits erfolgt war, mittels des nunmehr vorgeschlagenen Beschlusses bestätigt werden sollte.

Auch die Bekanntmachung der Einladung im Bundesanzeiger statt der Versendung von Einschreiben an die Aktionäre ist mangelfrei.

(1)

Ein Verstoß gegen die gesetzlich vorgeschriebene Form der Bekanntmachung, § 121 Abs. 4 AktG, würde gemäß § 241 Nr. 1 AktG zur Nichtigkeit der Beschlussfassung führen. Ein Verstoß gegen § 121 Abs. 4 AktG, § 16.4 der Satzung liegt aber nicht vor.

Gemäß § 121 Abs. 4 Satz 1 AktG ist die Einberufung in den Gesellschaftsblättern bekannt zu machen. § 25 Abs. 1 AktG, S 21 der Satzung sieht dafür die Bekanntmachung im Bundesanzeiger vor. Da die Bekanntmachung der Einberufung im Bundesanzeiger erfolgte (Blatt 23 der Akte), ist sie insoweit fehlerfrei. § 121 Abs. 4 Satz 2 AktG, S 16.4 Satz 2, 3 der Satzung enthalten eine weitere Form der Bekanntmachung, neben der die Veröffentlichung in den Gesellschaftsblättern stets zulässig bleibt (Schmidt/Lutter – Ziemons, aao, § 121 AktG, Rn. 77).

(2)

Wenn mit der Bekanntmachung der Einberufung im Bundesanzeiger ein Sondervorteil im Sinne des S 243 Abs. 2 AktG verfolgt worden wäre oder eine willkürliche Ungleichbehandlung von Aktionären und damit ein Verstoß gegen § 53a AktG vorläge, wäre die Beschlussfassung gemäß § 243 Abs. 1, Abs. 2 AktG wegen Gesetzesverstoßes anfechtbar. Aber auch dies ist nicht der Fall.

Unter § 243 Abs. 2 AktG fällt der vorliegende Sachverhalt schon deswegen nicht, weil diese Regelung nur die Ausübung des Stimmrechtes durch die Aktionäre erfasst.

Eine willkürliche – und damit zugleich treuwidrige – Ungleichbehandlung liegt in der gesetzesgemäßen Bekanntmachung der Einberufung nicht. Das Interesse der Aktionäre und der Gesellschaft an einer zulässigen und sicheren Form der Einberufung hat der Gesetzgeber in § 121 Abs. 4 Satz 1 AktG dahingehend geregelt, dass die Veröffentlichung in den Gesellschaftsblättern der stets zulässige Weg ist. Die Aktionäre müssen daher von vorneherein darauf eingestellt sein, die Gesellschaftsblätter zu beobachten. Demgegenüber birgt die Versendung der Einberufung gemäß § 121 Abs. 4 Satz 2 AktG gewisse Risiken. Während die Veröffentlichung im Bundesanzeiger volle Publizität schafft und damit allen Aktionären die Kenntniserlangung ermöglicht, kann die gezielte, an die einzelnen Aktionäre gerichtete Einberufung die Ansprache aller Aktionäre nur sicherstellen, wenn diese dem Einberufenden (zuverlässig mit Namen und Adresse) bekannt sind (Hirte u.a.- Butzke, aaO, § 121 AktG, Rna 94). Zwar hat die Beklagte ausweislich § 3.1 der Satzung Namensaktien ausgegeben, so dass ihr die Aktionäre wegen der Wirkung des § 67 Abs. 2 AktG namentlich bekannt sind. Während aber streitig ist, ob ein Nichtzugang der Einberufung infolge einer der Gesellschaft nicht bekannten Adressänderung zu Lasten der Gesellschaft geht (dafür z.B. Schmidt/Lutter – Ziemons, aaO, § 121 AktG, Rn. 79), gehen jedenfalls Fehler bei der Registerführung zu Lasten der Gesellschaft, die nicht ordnungsgemäß einberufen hat, wenn sie sei es auch nur infolge eines Übertragungsfehlers – eine falsche Adresse verwendet (Hirte u.a. – Butzke, aaO, § 121 AktG, Rn. 96).

ff)

Der Bestätigungsbeschluss vom 29.08.2016 ist auch nicht wegen des Fehlens eines wirksamen Beschlussvorschlages durch den Aufsichtsrat, §§ 124 Abs. 3 Satz 1; 101 Abs. ‚i Satz 2 AktG, anfechtbar.

(1)

Gemäß § 124 Abs. 3 Satz 2 AktG hat der Aufsichtsrat zur wahl von Aufsichtsratsmitgliedern in der Einberufung zur Hauptversammlung Vorschläge zur Beschlussfassung zu machen. Das gilt auch für Bestätigungsbeschlüsse, die die wahl von Aufsichtsratsmitgliedern betreffen (Schmidt/Lutter – Ziemons, aaO, § 124 AktG, Rn. 32; Vetter, ZIP 2012, 701 , 708). Der Beschlussvorschlag ist damit Bestandteil der bekanntzumachenden Tagesordnung, so dass Verstöße gegen das Erfordernis der Beifügung eines Beschlussvorschlages von § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG erfasst werden und die nachfolgende Beschlussfassung anfechtbar ist (Schmidt/LutterZiemons, aaO, § 124 AktG, Rn. 28; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, Beschluss vom 28. Juli 2010 – 7 AktG 2/10., Rn. 31 , juris).

(2)

Die bekannt gemachte Einberufung enthielt den Vorschlag des Aufsichtsrates, zu beschließen: „Die wahl der Mitglieder des Aufsichtsrates in der Hauptversammlung vom 15.04.2016 wird bestätigt“ (Anlage K2, Blatt 23 der Akte).

Damit wurde dem Erfordernis des Beschlussvorschlages genügt, ohne dass es in diesem Zusammenhang darauf ankäme, ob der Beschluss der Hauptversammlung vom 15.04.2016 über die wahl des Aufsichtsrates seinerseits mangelhaft ist.

(2.1.)

Im Falle seiner Anfechtbarkeit, § 251 Abs. 1 Satz 1 AktG, bleibt der auf der Hauptversammlung vom 15.04.2016 festgestellte Beschluss zwar bis zur Rechtskraft des die Nichtigkeit erklärenden Anfechtungsurteils vorläufig wirksam (Schmidt/Lutter – Schwab, aaO, § 251 AktG, Rn. 1 1 ; Schwab, AG 2015, 195, 196). Mit dem Eintritt der Rechtskraft des Anfechtungsurteils stünde aber mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung am 15.04.2016 fest, dass der Beschluss nichtig war, denn die Nichtigerklärung des Wahlbeschlusses wirkt, wie sich aus § 250 Abs. 1 AktG i.V.m. § 241 Nr. 5 AktG ergibt, auf den Beschlusszeitpunkt zurück (BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 — Il ZR 56/12 Rn. 13, juris). Nicht Mitglied des Aufsichtsrats ist nicht nur das nichtig gewählte Aufsichtsratsmitglied, sondern auch das Aufsichtsratsmitglied, dessen wahl erfolgreich angefochten wird. (BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 — Il ZR 56/12 Rn. 17, juris), so dass damit im vorliegenden Falle keine der zur wahl stehenden Personen wirksam in den Aufsichtsrat berufen worden wäre (BGH, Urteil vom 04. Juli 1994 — Il ZR 114/93 Rn. 9, juris).

(2.2.)

Gemäß § 251 Abs. 1 Satz 3 AktG gilt § 244 AktG auch für die anfechtbare wahl eines Aufsichtsratsmitgliedes. Auf diese Weise kann die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses beseitigt und dieser in seiner ursprünglichen Fassung rechtmäßig werden. (Schmidt/Lutter-Schwab, aaO, § 244 AktG, Rn. 1). Der zentrale Zweck des Bestätigungsbeschlusses liegt darin, dass er den Aktionären die Möglichkeit gibt, zu erklären, dass sie trotz des Fehlers am Inhalt des Beschlusses festhalten wollen und deshalb der Anfechtungsgrund nicht mehr geltend gemacht werden soll (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 – Il ZR 253/03-, Rn. 18, juris).

Das Aufsichtsratsmitglied, dessen wahl nichtig ist oder für nichtig erklärt wird, ist für die Stimmabgabe und Beschlussfassung wie ein Nichtmitglied zu behandeln (BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 Il ZR 56/12 w, Rn. 20, juris). Wegen des Erfordernisses eines Beschlussvorschlages könnte eine anfechtbare Beschlussfassung zur wahl des Aufsichtsrates daher nur dann geheilt werden, wenn der Aufsichtsrat ohne die Berücksichtigung von deren Stimmen beschlussfähig bleibt und die erforderliche Stimmenmehrheit erreicht wird (BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 – Il ZR 56/12 Rn. 17, juris). Eine Bestätigung würde damit jedenfalls in den Fällen ausscheiden, in denen auch nur ein Mitglied anfechtbar in einen dreiköpfigen (§ 95 Satz 1 AktG) Aufsichtsrat gewählt wurde, weil dieser Aufsichtsrat beschlussunfähig wäre, § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG, denn die Unterbesetzung steht der Beschlussfähigkeit gemäß § 108 Abs. 2 Satz 4 AktG nur dann nicht entgegen, wenn jedenfalls drei Aufsichtsratsmitglieder teilnehmen (Bürgers/Körber-lsrael, aaO, S 108 AktG, Rn. 3). Aber auch ansonsten könnte das Ziel des Bestätigungsbeschlusses, mit dem Willen der Hauptversammlung zügig Rechtssicherheit zu erlangen, immer dann nicht erreicht werden, wenn die Anfechtbarkeit einer solchen Anzahl von Aufsichtsräten in Frage steht, dass ein Einfluss auf die Beschlussfassung zur Beschlussvorlage nicht auszuschließen ist. Denn dann käme es wiederum auf die insoweit vorrangige Klärung der Anfechtbarkeit des Erstbeschlusses an.

Eine solche Einschränkung des Anwendungsbereiches lässt sich   251 Absatz 1 Satz 3, 244 AktG nicht entnehmen. Durch den Bestätigungsbeschluss wird sowohl dem Bestandsschutzinteresse der Gesellschaft und der Hauptversammlungsmehrheit als auch dem legitimen Interesse des klagenden Aktionärs, keine fehlerhaften Hauptversammlungsbeschlüsse gegen sich gelten lassen zu müssen, Rechnung getragen (Vetter, ZIP 2012, 701 , 705). Wenn – wie vorliegend – die Aktionäre an den Beschlussvorschlag des Aufsichtsrates nicht gebunden sind, wird ihnen damit ein wirksames Mittel an die Hand gegeben, die organschaftlichen Verhältnisse auf eine rechtssichere Grundlage zu stellen und Ihren Willen angesichts der bekannt gewordenen Mängel des Erstbeschlusses neu zu bilden.

Nach der Lehre vom fehlerhaft bestellten Gesellschaftsorgan ist dem Interesse der Gesellschaft an Rechtssicherheit und dem Bestand zwischenzeitlicher Handlungen des Aufsichtsrates dadurch Rechnung zu tragen, dass sich die Wirkungen der erfolgreich angefochtenen Aufsichtsratswahl auf die künftige Arbeit des Aufsichtsrats beschränken und die vom Aufsichtsrat bis zur Rechtskraft des Anfechtungsurteils getroffenen Beschlüsse als wirksam anerkannt werden, wodurch der Entscheidungsprozess der Hauptversammlung abgesichert wird (Vetter, ZIP 2012, 701 , 708; vgl. a. Höpfner, ZGR 2016, 523, 524; Schürnbrand, NZG 2013, 481ff.)a Zur Verhinderung dessen, dass sich der Fehler in Richtung der nachfolgenden Hauptversammlungsbeschlüsse „weiterfrisst“, folgt aus der Lehre vom fehlerhaften Organ eine Notfallkompetenz der amtierenden Organe, aus der die Befugnis zur Vorbereitung der nächsten Hauptversammlung folgt, in der dann ein neues Organ fehlerfrei gewählt werden kann; auch ein Vorgehen nach § 244 AktG ist von dieser Notkompetenz gedeckt (Schmidt/Lutter Drygala, aaO, § 101 AktG, Rn. 36, 43). Aber auch nach der Rechtsprechung des BGH ist von der Wirksamkeit des Beschlussvorschlages auszugehen.

Dort, wo das Vorliegen eines Aufsichtsratsbeschlusses wie bei den Vorschlägen zur Beschlussfassung der Hauptversammlung (§ 124 Abs. 3 Satz 1 AktG) Anknüpfungspunkt für eine Entscheidung der Hauptversammlung ist, ist der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss bei der ursächlichen Mitwirkung eines Mitglieds, dessen wahl zum Aufsichtsrat angefochten, aber noch nicht für nichtig erklärt ist, trotz einer späteren Nichtigerklärung des Wahlbeschlusses für die Entscheidung der Hauptversammlung nicht relevant. Fehlt ein nach § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG notwendiger Beschlussvorschlag, liegt ein Verfahrensfehler für die Entscheidung der Hauptversammlung vor, der zur Anfechtung führen kann, wenn er relevant ist. Relevant ist der Beschlussvorschlag eines nicht ordnungsgemäß besetzten Organs, weil damit ein Bekanntmachungsmangel vorliegt und Bekanntmachungsmängel nach der gesetzlichen Wertung für das Teilhaberecht des Aktionärs grundsätzlich von Bedeutung sind. Im Zeitpunkt der Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat ist ein Aufsichtsrat mit einem anfechtbar gewählten Mitglied aber ordnungsgemäß besetzt, weil der Wahlbeschluss bis zur Nichtigerklärung wirksam ist und erst rückwirkend unwirksam wird. Der Aufsichtsrat konnte zu diesem Zeitpunkt keinen Beschlussvorschlag in anderer, „richtiger“ Besetzung machen. Eine Rückabwicklung nach der Nichtigerklärung ist nicht nur unmöglich, sondern steht auch im Gegensatz zu dem Interesse der Gesellschaft und ihrer Aktionäre, eine Hauptversammlung einberufen und dort wirksam Beschlüsse fassen zu können. Damit scheidet ein Mangel, der für das Teilhaberecht eines Aktionärs von Bedeutung ist, aus (BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 — Il ZR 56/12 Rn. 25, juris).

Diese Rechtsprechung betrifft gerade den Fall, dass die Stimmen der anfechtbar gewählten Aufsichtsratsmitglieder Einfluss auf den gefassten Beschluss nehmen. Von der Zahl der anfechtbar gewählten Aufsichtsratsmitglieder ist die Wirkung auf die Wirksamkeit des Beschlussvorschlages darüber hinaus nicht mehr abhängig. Es macht daher für die Anwendung dieser Rechtsprechung keinen Unterschied, ob sich letztlich herausstellt, dass nur einzelne oder sämtliche Aufsichtsratsmitglieder anfechtbar bestellt wurden.

gg)

Der Bestätigungsbeschluss vom 29.08.2016 ist auch nicht wegen einer Unzulässigkeit der Beschlussfassung im Wege der Blockwahl, 101 Abs. 1 AktG, anfechtbar.

Nach Argumentation der Kläger verstieß die Art der Abstimmung am 15.04.2016 (Blockwahl des Aufsichtsrates) gegen § 101 Abs. 1 AktG, der nach deren Auffassung für den Regelfall die Einzelwahl der Aufsichtsratsmitglieder vorsieht. Wenn dies zuträfe, wäre der Beschluss zur wahl vom 15.04.2016 anfechtbar, § 243 Abs. 1 AktG.

Zugleich wäre auch der hier streitgegenständliche Bestätigungsbeschluss anfechtbar, da der Fehler des Beschlusses vom 15.04.2016 durch die Beschlussfassung am 29.08.2016 nicht geheilt worden wäre, da auch am 29.08.2016 keine Einzelwahl stattfand. Unerlässliche Voraussetzung für die in der Bestätigung liegende Anerkennung des Beschlusses als für die Gesellschaft gültig und verbindlich ist, dass die Mängel, welche den Erstbeschluss anfechtbar gemacht haben, beseitigt und nicht etwa bei der Bestätigung wiederholt werden; wird hiergegen verstoßen, ist die Anfechtung des Bestätigungsbeschlusses erfolgreich (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2003 — Il ZR 194/01 Rn. 9, juris).

(2)

Es kommt daher darauf an, ob der Beschluss zur wahl des Aufsichtsrates am 15.04.2016 – ebenso wie der Bestätigungsbeschluss – anfechtbar ist, weil der Aufsichtsrat im Wege der Blockwahl gewählt wurde. Dies ist nicht der Fall.

Die grundsätzliche Zulässigkeit der Blockwahl ergibt sich aus dem Umstand, dass das Gesetz kein spezielles Verfahren für die wahl der Aufsichtsratsmitglieder vorschreibt. S 101 Abs. 1 AktG gibt für die Wahlen keine Abstimmungsart vor (Schmidt/Lutter – Drygala, aaO, § 101 AktG, Rn. 9,1 1; Bürgers/Körber – Israel, aaO, § 101 AktG, Rn. 6; Münchener Kommentar zum AktG – Habersack, 4. Aa, § 101 AktG, Rn. 21; BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 — Il ZR 185/07 —, Rn. 29, juris). Die Formulierung „Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden von der Hauptversammlung gewählt, (§ 101 Abs. 1 Satz 1 AktG) weist nicht auf einen Vorrang der Einzelwahl hin. Die Formulierung beschreibt lediglich den Vorgang zutreffend, da die Hauptversammlung tatsächlich keinen Aufsichtsrat wählt (wie etwa einen unter mehreren Schraubenschlüsseln) sondern bestimmte Personen in den Aufsichtsrat wählt. Auf welche Art und Weise diese Personen dann gewählt werden, lässt sich der Formulierung nicht entnehmen. Dies zeigt auch die Wortwahl in § 120 Abs. 1 Satz 1 AktG, und über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats.“ Denn es ist anerkannt und ergibt sich im Umkehrschluss aus § 120 Abs. 1 Satz 2 AktG, dass eine Blockentlastung vorgenommen werden kann. Das Interesse an einer Einzelabstimmung ist aber auch bei der Beschlussfassung über die Entlastung gegeben, weil die Hauptversammlung des Mitgliedern des Aufsichtsrates mit der Entlastung zugleich das Vertrauen ausspricht, welches in Bezug auf jede einzelne Person, auch in Abhängigkeit von deren Leistungen und persönlicher Qualifikation, mehr oder weniger vorhanden sein kann. Aus § 120 Abs. 1 Satz 2 AktG ist zudem zu ersehen, dass dem Gesetzgeber die Problematik einer Einzel oder Blockwahl bekannt war; dennoch enthält § 101 Abs. 1 AktG insofern keine Vorgabe. Es ist daher auch keine Regelungslücke zu erkennen (vgl, a. BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 — Il ZR 185/07 Rn. 29, juris). Auch aus den Formulierungen der §§ 137, 124 Abs. 3 AktG ist zu entnehmen, dass ein Vorschlag des Aufsichtsrates die mehreren zur wahl stehenden Personen umfasst. Dies spricht dafür, mit dem Willen der Aktionärsmehrheit eine Abstimmung über den einen Vorschlag genügen zu lassen. Der Minderheitenschutz gebietet nicht die Auslegung des § 101 Abs. 1 AktG in Richtung der Einzelwahl. 127, 126 iVm 137 AktG geben den Minderheitsaktionären Mittel an die Hand, ihre Bedenken gegen bestimmte Personen auszudrücken. Kein Aktionär ist gehindert, gegen die wahl eines ihm nicht genehmen Kandidaten zu stimmen. Es besteht also, anders etwa als bei den Wahlvorschlägen für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat einer montanmitbestimmten Gesellschaft (§ 6 Abs. 6; § 8 MontanMitbestG), keine rechtliche Bindung an den Wahlvorschlag. Dass mit der Ablehnung der Liste insgesamt Kandidaten erfasst werden, die der die Liste ablehnende Aktionär nicht ablehnen möchte, führt zu keiner Interessenbeeinträchtigung beim Aktionär: Wird die vorgeschlagene Wahlliste insgesamt von der Versammlung angenommen, so sind die Kandidaten, die der Aktionär im Grundsatz auch wählen wollte, tatsächlich gewählt; auf die Mehrheit, mit der sie gewählt sind, kommt es unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt an. Wird die vorgeschlagene Wahlliste hingegen insgesamt abgelehnt, ist der Vorstand gehalten, nochmals über jeden einzelnen Kandidaten, der in der Liste aufgeführt ist, getrennt abstimmen zu lassen. Der Aktionär hat alsdann die Möglichkeit, die Kandidaten, denen er seine Stimme geben will, auch tatsächlich zu wählen. Insoweit gilt nichts anderes als das, was auch generell bei der einheitlichen Abstimmung über mehrere Beschlussgegenstände gilt. Auch hier muss der Versammlungsleiter im Übrigen die Versammlungsteilnehmer vor der Abstimmung klar über den Abstimmungsmodus belehren. Wird entsprechend vorgegangen, so ist auch eine Verfälschung des Wählerwillens nicht erkennbar (Max, AG 1991 , 77, 89; s.a. Marsch-Barner in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 4. A., § 34, Rn. 34.160).

Einen Anspruch auf Durchführung einer Einzelwahl haben einzelne Aktionäre auch sonst grundsätzlich nicht (BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 — Il ZR 185/07 Rn, 31, juris; (Schmidt/Lutter Drygala, aaO, § 101 AktG, Rn. 1 1; Münchener Kommentar zum AktG, aao, S 101 AktG, Rn. 23). Aus dem Urteil des BGH vom 21.07.2003, dass jedenfalls dann gegen eine Sammelabstimmung, die der Straffung des Verfahrens bei zusammengehörigen Beschlussgegenständen dient, keine Bedenken bestehen, wenn der Versammlungsleiter zuvor darauf hinweist, dass durch (mehrheitliche) Ablehnung der Beschlussvorlage eine Einzelabstimmung herbeigeführt werden kann, und kein anwesender Aktionär Einwände gegen diese Verfahrensweise erhebt (BGH, Urteil vom 21 Juli 2003 Il ZR 109/02 Rn. 6, juris), lässt sich nicht im Umkehrschluss herleiten, dass eine Sammelabstimmung unzulässig ist, wenn Einwände erhoben werden.

(3)

Die entsprechende Anordnung durch den Versammlungsleiter erfolgte wirksam am i 5.04.2016 und die entsprechenden Erläuterungen hat der Versammlungsleiter am 15.04.2016 vor der Durchführung der Abstimmung ebenfalls bereits gegeben.

(3.1)

Nach § 18.1 der Satzung der Beklagten wird die Hauptversammlung von dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates geleitet. Die Satzung der Beklagten enthält unter § 18.2 die Ermächtigung des Versammlungsleiters, u.a. über die Art der Abstimmung zu entscheiden. Unter die Art der Abstimmung fällt auch die Frage, ob in Einzelwahl oder in Blockwahl abgestimmt werden soll.

(3.2)

Die Satzung kann den Versammlungsleiter ermächtigen, eine Listenwahl anzuordnen. Eine entsprechende Satzungsregelung ist wirksam und verstößt insbesondere nicht gegen § 23 Abs. 5 AktG, weil § 101 AktG keine Regelung zur Art der Abstimmung trifft (BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 — Il ZR 185/07 Rn. 29, juris). Auch dann, wenn sich in der Satzung keine Regelung findet, entscheidet grundsätzlich der Versammlungsleiter, nach welchem Wahlverfahren und auf welche Art (Handzeichen, Stimmzettel) abgestimmt werden soll (Bürgers/Körber – Israel, aaO, § 101 AktG, Rn. 6; s.a. Arnold/Carl/Götze, AG 2011 , 349, 356). Grundsätzlich liegt es im Ermessen des Versammlungsleiters, welche Abstimmungsart er in Übereinstimmung mit der Satzung bzw. Versammlungsordnung bestimmt. Dabei kann er auch Maßnahmen ergreifen, um den Abstimmungsvorgang zu konzentrieren. Insbesondere bestehen keine rechtlichen Bedenken, Angelegenheiten, die in einem sachlichen Zusammenhang stehen, im Wege des Sammelbeschlussverfahrens zur Abstimmung zu stellen, wenn der Versammlungsleiter zuvor darauf hinweist, dass die Aktionäre, die die Zustimmung zu einem der zur Abstimmung gestellten Verträge verweigern möchten, mit Nein stimmen sollen mit der Folge, dass bei Nichterreichen der erforderlichen Mehrheit, über jeden einzelnen Vertrag gesondert abgestimmt wird. In diesem Fall ist sichergestellt, dass es zu keiner Verfälschung des Aktionärswillen kommt. Wird die erforderliche Mehrheit erreicht, steht fest, dass diese auch bei einer Einzelabstimmung erreicht worden wäre. Wird die Mehrheit nicht erreicht, wird ohnehin über jede Angelegenheit gesondert abgestimmt (KG Berlin, Urteil vom 17. Januar 2002 — 2 U 7288/00 — Rn. 64, juris; Schmidt/Lutter – Drygala, aaO, § 101 AktG, Rn. 1 1).

hh)

Die Hauptversammlung am 29.08.2016 wurde ungeachtet dessen wirksam geleitet, dass auch die Wahl des Versammlungsleiters in den Aufsichtsrat angefochten wurde.

Die Lehre vom fehlerhaft bestellten Organ findet insoweit Anwendung, als es um die ordnungsgemäße Wahrnehmung des (vermeintlichen) Mandats geht. Zu dieser ist das betreffende scheinbare Organmitglied verpflichtet und umgekehrt auch berechtigt. Dies gilt einmal für die Sitzungsteilnahme selbst. So verhindert die Unwirksamkeit der Bestellung nicht die Gültigkeit von Hauptversammlungseinberufungen und Beschlussverschlägen; ferner kann ein angefochten amtierender Aufsichtsratsvorsitzender wirksam die Sitzungsleitung in der Hauptversammlung ausüben, wenn die sonstigen Voraussetzungen dafür vorliegen. Diese letztgenannten Einschränkungen der Nichtigkeitsfolge sind erforderlich, damit die einmalige Nichtigkeit der Aufsichtsratswahl nicht als „weiter-fressender Mangel“ alle nachfolgenden Beschlussfassungen infiziert; ferner ist insoweit das Interesse der AG an ihrer eigenen Handlungsfähigkeit höher zu bewerten als das Interesse daran, dass unwirksam bestellte Organmitglieder keine Amtshandlungen ausüben (Schmidt/Lutter – Drygala, aaO, § 101 AktG, Rn. 35). Auch der anfechtbar gewählte Versammlungsleiter ist jedenfalls bis zur rechtskräftigen Nichtigerklärung seiner wahl Mitglied, damit wie hier amtierender Vorsitzender des Aufsichtsrats und zugleich das nach der Satzung der Beklagten zur Leitung der Hauptversammlung bestimmte Organ. Nach herrschender Meinung ist das Aufsichtsratsmitglied, welches sein Amt angenommen und ausgeübt hat, ungeachtet der Nichtigkeit der Bestellung jedenfalls partiell und bis zum Widerruf seiner Bestellung oder der Niederlegung des Amtes wie ein wirksam bestelltes Mitglied zu behandeln, und zwar auch hinsichtlich der Pflichten aus Satzung und Gesetz (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Urteil vom 20. Oktober 2010 – 23 U 121/08 Rn. 107, juris).

Mit abweichender Begründung kommt der BGH zu demselben Ergebnis:

Dort, wo das Vorliegen eines Aufsichtsratsbeschlusses wie bei den Vorschlägen zur Beschlussfassung der Hauptversammlung (§ 124 Abs. 3 Satz 1 AktG) Anknüpfungspunkt für eine Entscheidung der Hauptversammlung ist, ist der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss bei der ursächlichen Mitwirkung eines Mitglieds, dessen wahl zum Aufsichtsrat angefochten, aber noch nicht für nichtig erklärt ist, trotz einer späteren Nichtigerklärung des Wahlbeschlusses für die Entscheidung der Hauptversammlung nicht relevant. Fehlt ein nach § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG notwendiger Beschlussvorschlag, liegt ein Verfahrensfehler für die Entscheidung der Hauptversammlung vor, der zur Anfechtung führen kann, wenn er relevant ist. Relevant ist der Beschlussvorschlag eines nicht ordnungsgemäß setzten Organs, weil damit ein Bekanntmachungsmangel vorliegt und Bekanntmachungsmängel nach der gesetzlichen Wertung für das Teilhaberecht des Aktionärs grundsätzlich von Bedeutung sind. Im Zeitpunkt der Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat ist ein Aufsichtsrat mit einem anfechtbar gewählten Mitglied aber ordnungsgemäß besetzt, weil der Wahlbeschluss bis zur Nichtigerklärung wirksam ist und erst rückwirkend unwirksam wird. Der Aufsichtsrat konnte zu diesem Zeitpunkt keinen Beschlussvorschlag in anderer, „richtiqer“ Besetzung machen. Eine Rückabwicklung nach der Nichtigerklärung ist nicht nur unmöglich, sondern steht auch im Gegensatz zu dem Interesse der Gesellschaft und ihrer Aktionäre, eine Hauptversammlung einberufen und dort wirksam Beschlüsse fassen zu können. Damit scheidet ein Mangel, der für das Teilhaberecht eines Aktionärs von Bedeutung ist, aus. Entsprechendes gilt dort, wo – wie bei der satzungsgemäßen Bestimmung des Aufsichtsratsvorsitzenden zum Versammlungsleiter – an die jeweils aktuelle Funktion als Aufsichtsratsmitglied angeknüpft wird (BGH, Urteil vom 19. bruar 2013 Il ZR 56/12 – Rn. 25, juris).

II)

Die Einladung zur Hauptversammlung am 29.08.2016 enthielt aber zwei Bekanntmachungsfehler, die zur Anfechtbarkeit der Beschlussfassung führen.

(1)

Die Einladung zur Hauptversammlung am 29.08.2016 enthielt u.a. Folgendes:

„Anmeldeformulare können Sie bei der Gesellschaft anfordern:“

und

„Wichtiger Hinweis“.

Zur teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts sind die Aktionäre zugelassen, die im Aktienregister der Gesellschaft eingetragen sind und die sich nicht später als am sechsten Tag vor der Versammlung bei der Gesellschaft angemeldet haben. Es bedarf zwingend der rechtzeitigen schriftlichen Anmeldung bei der Gesellschaft (bis zum 21. August 2016).“

Damit wurde ein Formerfordernis bekannt gemacht und als zwingend bezeichnet, welches § 123 Abs. 2 AktG und § 17 der Satzung der Beklagten nicht entspricht. Zugleich wurde das Datum des letzten Tages für den Zugang der erforderlichen Anmeldung zur teilnahme entgegen § 123 Abs. 2 Satz 1 -3 AktG, § 17 der Satzung fehlerhaft angegeben.

(1.1)

Nach § 123 Abs. 2 Satz 1 AktG kann die Satzung die teilnahme an der Hauptversammlung oder die Ausübung des Stimmrechts davon abhängig machen, dass die Aktionäre sich vor der Versammlung anmelden. Nach § 17 der Satzung der Beklagten (Beiakte 2 HK 0 50/16, Anlage B3) sind diejenigen Aktionäre zur teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechtes zugelassen, die im Aktienregister der Gesellschaft eingetragen sind und die sich nicht später als am sechsten Tag vor der Versammlung bei der Gesellschaft angemeldet haben.

Weder § 123 Abs. 2 AktG noch die Satzung der Beklagten enthält ein Formerfordernis für die Anmeldung. Nach Gesetz und Satzung konnten die Anmeldungen daher formfrei, mündlich, fernmündlich oder in Textform erfolgen (OLG Stuttgart, Beschluss vom 03. Dezember 2008 – 20 W 12/08 Rn. 244, 245, juris; Hirte u.a. – Butzke, AktG, 5. A., § 123 AktG, Rn. 32; Schmidt/Lutter-Ziemons, aaO, § 123 AktG, Rn 24). Wenn in der Vorbereitung der Hauptversammlung für die Anmeldung Formerfordernisse aufgestellt werden, die dem widersprechen, ist die Beschlussfassung gemäß § 243 Abs. 1 AktG Relevanz des Verstoßes vorausgesetzt – anfechtbar, da die Einladung ein weder vom Gesetz noch von der Satzung gedecktes Erschwernis für die teilnahme an der Hauptversammlung enthält (OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Koblenz
, Beschluss vom 19. April 2013 6 U 733/12 AktG Rn. 48, juris; vgl. a. Hirte u.a. – Butzke, aao, § 123 AktG, Rn. 20).

Die Kläger haben diesen Fehler mit ihrer Klageschrift in erster Instanz (dort Seite 9, Blatt 9 der Akte) rechtzeitig gerügt. Gemäß § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden. Damit unterliegt das mit der Berufung angefochtene Urteil, von den in § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO bezeichneten, hier nicht einschlägigen Mängeln abgesehen, der inhaltlich unbeschränkten, nicht an die geltend gemachten Berufungsgründe gebundenen Überprüfung auf Fehler bei der Anwendung formellen und materiellen Rechts. Das Berufungsgericht hat den Prozeßstoff selbständig nach allen Richtungen von neuem zu prüfen, ohne an die rechtlichen Gesichtspunkte der Parteien oder des Landgerichts gebunden zu sein (BGH, Urteil vom 25. Januar 2005 – XI ZR 78/04 Rn. 23, juris; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2012 X ZR 157/1 1-, Rn. 20, juris).

Nach § 123 Abs. 2 Satz 1 – 3 AktG, § 17 der Satzung der Beklagten wurde die teilnahme an der Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechtes zulässigerweise davon abhängig gemacht, dass sich die Aktionäre nicht später als am sechsten Tag vor der Versammlung bei der Gesellschaft angemeldet haben. Gemäß § 123 Abs. 2 Satz 3, 23 Abs. 5 AktG kann in der Satzung oder in der Einberufung aufgrund einer Ermächtigung durch die Satzung eine kürzere, nicht aber eine längere Anmeldefrist vorgesehen werden (OLG Stuttgart, Beschluss vom 3. Dezember 2008- 20 W 12/08-, Rn. 242, juris; Hirte u.a. – Butzke, aaO, § 123 AktG, Rift. 36; Schmidt/Lutter-Ziemons, aaO, § 123 AktG, Rn. 21, Schwab, aaO, § 243 AktG, Rn. 8). Da § 17 der Satzung den Zugang der Anmeldung nicht – wie § 123 Abs. 2 Satz 2 AktG – mindestens sechs Tage vor der Versammlung fordert, sondern am sechsten Tag vor der Versammlung, liegt hier eine zulässige Verkürzung der Anmeldefrist vor. Der letzte Tag der Anmeldung ist nach § 121 Abs. 7 AktG zu errechnen. Anmeldungen für die teilnahme an der Hauptversammlung am 29.08.2016 konnten daher fristgerecht noch im Laufe des 23.08.2016 bei der Beklagten eingehen- Die Einberufung enthält deswegen insoweit einen Fehler, als stattdessen als Datum der 21.08.2016 genannt wurde.

Damit enthielt die Einladung ein weder vom Gesetz noch von der Satzung gedecktes Erschwernis für die teilnahme an der Hauptversammlung, soweit dadurch die Anmeldefrist verlängert wurde. Anfechtbar ist die Beschlussfassung daher, wenn dieses Erschwernis einen für die Ausübung der Aktionärsrechte relevanten Einberufungsmangel begründet, der die Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses gebietet (OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Koblenz
, Beschluss vom 19. April 2013 — 6 U 733/12 AktG —, Rn. 48, juris; Hirte u.a. – Butzke, aaO, § 123 AktG, Rn. 20).

(2)

Diese beiden Bekanntmachungsfehler sind relevant.

(2.1 )

Verstößt die Einberufung gegen Gesetz oder Satzung, ohne dass ein Nichtigkeitsgrund nach § 241 Nr. 1 AktG vorliegt, sind die auf der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse für nichtig zu erklären, wenn der Mangel für die Entscheidung eines objektiv urteilenden Aktionärs im Sinne des § 243 Abs. 1 AktG relevant ist. Maßgebend ist die Relevanz des Verfahrensverstoßes für das Mitgliedschafts- bzw. Mitwirkungsrecht des Aktionärs im Sinne eines dem Beschluss anhaftenden Legitimationsdefizits, das bei einer wertenden, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit gemäß § 243 Abs. 1 AktG rechtfertigt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 — II ZR 375/15 Rn. 74, juris; BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 – Il ZR 250/02 Rn. 14, juris,• OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Koblenz
, Beschluss vom 19. April 2013- 6 U 733/12 AktG Rn. 80, 83, juris). Ein Verfahrensmangel ist immer dann relevant und führt zur Anfechtbarkeit des Beschlusses, wenn er in mitgliedschaftliche Teilhaberechte eingreift; diese werden zum Beispiel eindeutig verletzt, wenn Aktionären rechtswidrig die teilnahme an der Hauptversammlung verwehrt wird oder sie aus dem Saal gewiesen werden. Fehler in der Beschlussvorbereitung und Versammlungsdurchführung berechtigen dagegen zur Anfechtung, wenn sie sich als Hindernisse für eine ordnungsgemäße Beschlussfassung ausgewirkt haben können (Schmidt/Lutter-Schwab, aaO, § 243 AktG, Rn. 43, 44). Auch die rechtswidrige Nichtzulassung des Aktionärs zur Hauptversammlung verletzt den Kerngehalt seines Mitgliedschaftsrechts (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 1 1. Juli 1991 — 6 U 59/91 —, Rn. 37, juris). Auf Kausalitätserwägungen kommt es insoweit nicht an (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 II ZR 250/02 Rn. 14, juris; BGH, Urteil vom 20. September 2004 Il ZR 288/02 – Rn 12, juris; KG, Beschluss vom 09. Juni 2008 – 2 W 101/07 Rn. 54, juris).

(2.2)

Es ist entscheidend darauf abzustellen, ob der Verstoß in seiner konkreten Erscheinungsform die mit der betroffenen Verfahrensnorm geschützten Interessen aller teilnahme und Abstimmungsberechtigten beeinträchtigt (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Beschluss vom 06. Oktober 2003 — 18 W 36/03 Rn. 34, juris). Die Einberufungsvorschriften schützen das Teilnahmerecht der Aktionäre (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 12. November 1999 — 23 U 3319/99 Rn. 18, juris). Nach § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG dürfen über Gegenstände der Tagesordnung, die nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden sind, keine Beschlüsse gefasst werden. Dieser Regelung liegt die gesetzliche Wertung zugrunde, dass Bekanntmachungsmängel für das Teilhaberecht des Aktionärs grundsätzlich von Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 12. November 2001 — Il ZR 225/99 -, Rn. 10, juris). Für die teilnahme der Aktionäre an der Hauptversammlung dürfen keine Erschwernisse aufgestellt werden, die das Gesetz oder – zulässigerweise, S 23 Abs. 5 AktG die Satzung vorsehen.

Die Benennung des Erfordernisses einer schriftlichen Anmeldung zur teilnahme an der Hauptversammlung ist auf der Grundlage einer wertenden, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung relevant. Die Bekanntmachung, es bedürfe zwingend der schriftlichen Anmeldung bei der Gesellschaft, enthält gegenüber der tatsächlich formfrei zulässigen Anmeldung (hierzu oben) ein ins Gewicht fallendes Erschwernis. Insbesondere kurzfristige Anmeldungen auf der Grundlage einer noch im Verlaufe des letzten Tages der Anmeldefrist gefallenen Entscheidung für die teilnahme können dadurch verhindert werden, zumal Schriftlichkeit nach § 126 Abs. 1 BGB eine eigenhändige Unterschritt der Anmeldung durch den Aktionär erfordert und der Aktionär mangels einer entsprechenden Erläuterung im Zweifel sein kann, ob es sich um eine rechtsgeschäftlich bestimmte Form im Sinne des S 127 Abs. 1, Abs. 2 BGB handeln mag. Hinzu kommt, dass der anmeldewillige Aktionär auf der Grundlage der angeblich zwingenden Schriftlichkeit zusätzlich die Verbindung zu dem in der Bekanntmachung angebotenen Anmeldeformular herstellen kann und sich damit einem vorgeschalteten Anforderungsverfahren ausgesetzt sehen kann, welches das Verfahren verkompliziert und verlängert und insbesondere in den Abendstunden des letzten Anmeldetages aussichtslos erscheinen kann.

Auch die fehlerhafte Angabe des 21.08.2016 als des letzten Tages für den Eingang der Anmeldung ist auf der Grundlage einer wertenden, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung relevant, weil sie eine Anmeldung noch am zutreffend auf den 23.08.2016 zu bestimmenden (siehe oben) – letzten und am vorletzten Tag verhindern kann. Zwar wurde in der Einladung zunächst zutreffend erklärt, dass zur teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts Aktionäre zugelassen sind, die sich nicht später als am sechsten Tag vor der Versammlung der Gesellschaft angemeldet haben, aber der Klammerzusatz (bis zum 21.08.2016) enthält erkennbar die dazugehörige, datumsmäßige Konkretisierung. Die Einladung der Beklagten, die sich an sämtliche Aktionäre richtet, ist nach den Verständnismöglichkeiten eines objektiv urteilenden, juristisch nicht vorgebildeten Aktionärs auszulegen. Dabei sind Wortlaut, Sinn und Zweck des beanstandeten Einladungsinhalts und dessen systematischer Bezug zum weiteren Inhalt der Einladung zu berücksichtigen (OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Koblenz
, Beschluss vom 19. April 2013 — 6 U 733/12 AktG Rn. 53, juris). Der anmeldewillige Aktionär mag sich im Einzelfall auf die Datumsangabe verlassen, ohne eine eigene Berechnung anzustellen, er mag im Einzelfall selbst dann, wenn er einen Widerspruch erkennt, davon ausgehen, dass der einladende Vorstand auf der Grundlage seines Fachwissens und besonderer einschlägiger Regelungen die Berechnung des letzten Tages zutreffend vorgenommen hat. Es besteht daher die mögliche und nicht nur theoretische Fallgestaltung, dass teilnahmewillige Aktionäre, die sich auf der Grundlage einer kurzfristig getroffenen Entscheidung auch noch am 22.08.2016 und am 23.08.2016 hätten anmelden wollen, davon abhalten lassen, weil sie die Einladung zur Hauptversammlung dahin verstehen, dass die Anmeldefrist bereits abgelaufen ist.

(2.3)

Die Behauptung der Beklagten, kein Aktionär habe sich wegen des Schreibfehlers von der rechtzeitigen Anmeldung zur Hauptversammlung abhalten lassen und kein Aktionär sei wegen des Schreibfehlers nicht zur Hauptversammlung erschienen, ist aus Rechtsgründen nicht erheblich.

Diese Behauptung ist – entgegen des Vortrages der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat – von den Klägern schon erstinstanzlich bestritten worden. Mit dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 12012017 zugelassenen Schriftsatz vom 02.02.2017 (vgl. Seite 2 der gerichtlichen Niederschrift, Blatt 166 der Akte) haben die Kläger auf den Schriftsatz der Beklagten vom 03.012016 geantwortet und diese Behauptung bestritten (dort Seite 4, Blatt 178 der Akte). Die Behauptung, dass sich tatsächlich kein Aktionär wegen der Angabe des 21 ,08.2016 von der teilnahme an der Hauptversammlung abhalten ließ, bliebe von den Beklagten zu substantiieren und zu beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 004 – Il ZR 250/02-, Rn. 14; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 1 1. Juli 1991 – 6 U 59/91, Rn. 36, juris).

Eine weitere Aufklärung ist insoweit, aber nicht erforderlich, denn diese Behauptung ist aus Rechtsgründen nicht erheblich; deswegen ist auch kein Schriftsatznachlass zu gewähren. Die Untersuchung dessen, ob und welchen Einfluss die fehlerhafte Angabe tatsächlich auf die adressierten Aktionäre hatte, betrifft die Ursächlichkeit des Bekanntmachungsfehlers. Auf Kausalitätserwägungen kommt es wie oben dargelegt bei der Beurteilung der Relevanz aber nicht an. Die tatsächliche Auffassung der Aktionäre ist damit nicht entscheidend; entscheidend ist vielmehr allein, ob es bei wertender Betrachtungsweise möglich oder ausgeschlossen ist, dass sich der Verfahrensfehler auf das Beschlussergebnis ausgewirkt hat (siehe oben; vgl. BGH, Urteil vom 12. November 2001, Il ZR 225/99 Rn. 10, juris).

2.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf 708 Nr. 10, 71 1 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung beruht auf einer Anwendung der einschlägigen ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall.

Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 06.12.2017 – 2 U 89/17

AktG §§ 292, 294; UmwG §§ 191, 226

Ein Vertrag, in dem sich eine Aktiengesellschaft zur laufenden jährlichen Abführung ihres Teilgewinns an eine KG verpflichtet, ist kein Teilgewinnabführungsvertrag, sondern ein Vertrag sui generis, wenn diesem Vertrag eine einmalige Gegenleistung der KG an die Aktiengesellschaft vorausging und Leistung sowie Gegenleistung zwischen der KG und deren finanzierenden Bank genau so abgesprochen war (Leitsatz der Redaktion).

„Mit der Verpflichtung der Beklagten, einen Teil ihres Jahresüberschusses an die Klägerin abzuführen, handelt es sich nicht um einen Teilgewinnabführungsvertrag im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG. Die Beklagte verkennt, dass die der Beitrittserklärung vom 05.10.1992 übernommene Verpflichtung nicht isoliert besteht, sondern integraler Bestandteil der damaligen Regelung zur Altschuldenproblematik ist, die sich gerade deshalb stellte, weil die Beklagte wesentliche wirtschaftliche Werte zur Führung des Unternehmens von der Klägerin übernommen hatte und diese ihrerseits gegenüber der Bank alleine für die Altschulden der LPG haftet. Aus dieser Perspektive ist die von der Beklagten übernommene Verpflichtung zur anteiligen Abführung ihres Jahresüberschusses an die Klägerin integraler Bestandteil der Rangrücktrittsvereinbarung und dient deren Umsetzung, um insbesondere die Belange des Gläubigers der Altschulden zu wahren. Dieser Zielsetzung und vertraglichen Einbettung der Beitrittserklärung vom 05.10.1992 widerspricht es, wenn diese lediglich formal und isoliert auf die Verpflichtung zur teilweisen Abführung des Jahresüberschusses verengt wird. Deshalb steht die Abführungspflicht der Beklagten in einem untrennbaren Sachzusammenhang mit dem Privileg, dass sie nicht für die Altschulden der früheren LPG einstehen muss. Diesem funktionalem Zusammenhang der Beitrittserklärung vom 05.10.1992 trägt das Regelungsgefüge der §§ 291 ff AktG in keiner Weise Rechnung, so dass der erkennende Senat an seiner Bewertung als Vertrag sui generis festhält.“ siehe unten

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten hat die Beklagte zu tragen.

Gründe

I.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte (Aktiengesellschaft) gegen die Verurteilung durch das angefochtene Urteil, nicht ohne Zustimmung der Klägerin Kaufverträge über Grundstücke der Beklagten mit der A GmbH sowie der B GmbH abzuschließen sowie gegen die Feststellung, dass der Grundstückskaufvertrag vom 26.03.2014 einschließlich Auflassung sowie der Grundstückskaufvertrag vom 06.06.2014 einschließlich Auflassung nichtig ist.

Die Beklagte verkaufte vor ihrem am 26.01.2016 in das Handelsregister eingetragenen Formwechsel zur Aktiengesellschaft als GmbH firmierend durch die vorgenannten Grundstückskaufverträge die dort benannten und in ihrem Eigentum stehenden Grundstücke an die A GmbH sowie die B GmbH und übereignete diese an die vorgenannten Gesellschaften. Hinsichtlich der einzelnen Grundstücke wird auf den lnhalt der vorgenannten Grundstückskaufverträge Bezug genommen. Bei Errichtung der A GmbH und der B GmbH waren deren Gesellschafter weitgehend identisch mit den Gesellschaftern der damals noch in der Rechtsform einer GmbH firmierenden Beklagten, die an den vorgenannten Gesellschaften keine Geschäftsanteile hält und auch nicht Begünstigte eines mit diesen Gesellschaften abgeschlossenen Gewinnabführungsvertrages ist. lm Rahmen einer Beitrittserklärung vom 05.10.1992 zu der zwischen der Klägerin (GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
) und der DZ Bank AG unter dem 05.10.1992/23.07.1993 abgeschlossenen Rangrücktrittsvereinbarung hatte sich die damals als GmbH firmierende Beklagte verpflichtet, bis zu 20 % ihres Jahresüberschusses an die Klägerin abzuführen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten:

Die Grundstückskaufverträge einschließlich der erklärten Auflassungen seien nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und deshalb nichtig. Durch Abschluss der Verträge versuche sich die Beklagte aus ihrer Teil-Gewinnabführungsverpflichtung zu lösen, aufgrund der die Beklagte verpflichtet sei, Gewinne in Höhe von bis zu 20 % an die Klägerin abzuführen. Bei den Käufern der Grundstücke handele es sich um Parallelgesellschaften zu der Beklagten mit im Wesentlichen gleichen Gesellschafterkreisen wie bei der Beklagten. Durch Übertragung der Grundstücke auf diese Gesellschaften solle die Beklagte nur noch als Holdinggesellschaft fortbestehen, während der landwirtschaftliche Betrieb von den neu gegründeten Gesellschaften ausgeübt werde. Bei diesen fielen daher die Gewinne an, die bislang die Beklagte erwirtschaftet habe. Diese würden daher der Teil-Gewinnabführungsverpflichtung entzogen, was eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin darstelle. Deshalb sei auch der Verkauf der landwirtschaftlichen Grundstücke, die bislang die wesentliche Grundlage für die Geschäftstätigkeit der Beklagten gewesen seien, nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

Die Klägerin hat beantragt,

1. der Beklagten zu untersagen, ohne Zustimmung der Klägerin mit der A GmbH Kaufverträge mit dem lnhalt einer Veräußerung von im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstücken an die A GmbH abzuschließen, so wie durch Abschluss des Kaufvertrages vom 26.03.2014, beurkundet durch den Notar geschehen, solange die Beklagte zur Abführung ihres anteiligen Jahresüberschusses an die Klägerin auf der Grundlage der Beitrittserklärung zur Rangrücktrittsvereinbarung vom 05.10.1992 verpflichtet ist.

2. der Beklagten zu untersagen, ohne Zustimmung der Klägerin mit der B GmbH Kaufverträge mit dem lnhalt einer Veräußerung von im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstücken an die B GmbH abzuschließen, so wie durch Abschluss des Kaufvertrages vom 06.06.2014, beurkundet durch den Notar geschehen, solange die Beklagte zur Abführung ihres anteiligen Jahresüberschusses an die Klägerin auf der Grundlage der Beitrittserklärung zur Rangrücktrittsvereinbarung vom 05.10.1992 verpflichtet ist.

3. die Beklagte für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Ziffer 1 bis 2 bezeichneten Verpflichtungen Ordnungsgeld bis zur Höhe von € 250.000,00 oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an dem Vorstand der Beklagten – Ordnungshaft auch für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann – anzudrohen.

4. festzustellen, dass der Grundstückskaufvertrag vom 26.03.2014 sowie die Auflassung vom 26.03.2014 zum Grundstückskautvertrag vom 26.03.2014 nichtig sind.

5. festzustellen, dass der Grundstückskaufvertrag vom 06.06.2014 sowie die Auflassung vom 06.06.2014 zum Grundstückskaufvertrag vom 06.06.2014 nichtig sind.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten:

Sie sei, als sie noch in der Rechtsform der GmbH gehandelt habe, nicht zur Teil-Gewinnabführung verpflichtet gewesen. Zudem sei die Teil-Gewinnabführungsverpflichtung der Beklagten nicht in das Handelsregister eingetragen worden und deshalb nichtig. Es bestehe ferner auch deshalb keine Verpflichtung zur Teil-Gewinnabführung, weil die in der Vergangenheit abgeführten Teilgewinne nicht zur Tilgung der Altschulden verwendet worden seien. Ferner fehle der Klägerin für die begehrte Unterlassung das Rechtsschutzinteresse, da die streitgegenständlichen Kaufverträge bereits vollzogen worden seien.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

Es hat ausgeführt:

Die von der noch als GmbH firmierenden Beklagten abgeschlossenen Grundstückskaufverträge stellten eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin dar, so dass die Verträge nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig seien. Die Veräußerung der Grundstücke führten zu einer Beeinträchtigung der Teil-Gewinnabführungsverpflichtung, der die Beklagte gegenüber der Klägerin unterliege. Aufgrund ihrer Leistungstreuepflicht habe die Beklagte alles zu tun, um ihrer vertraglichen Verpflichtung zur Teil-Gewinnabführung nachzukommen und ebenso alles zu unterlassen, was den Vertragszweck oder den Erfolg beeinträchtigen oder gefährden könne. Das gelte unabhängig von der Rechtsform der Beklagten. Wegen der Nichtigkeit der streitgegenständlichen Verträge seien auch die Anträge auf Unterlassung begründet.

Gegen das den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 02.02.2017 zugestellte Endurteil des Landgerichts Mühlhausen hat diese durch ihre Prozessbevollmächtigten mit einem am 02.02.2017 beim Thüringer Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die diese mit einem am 23.03.2017 beim Thüringer Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet haben.

Die Berufungsklägerin vertritt die Auffassung:

Das angefochtene Urteil habe sich nicht ausreichend mit dem bei der Beklagten vollzogenen Formwechsel in eine Aktiengesellschaft auseinandergesetzt. Spätestens infolge des Formwechsels sei die Teilgewinnabführungspflicht nach Maßgabe der §§ 293, 294 AktG mangels Wahrung der entsprechenden Form nichtig. Selbst wenn vor dem Formwechsel eine wirksame Teilgewinnabführungsvereinbarung zwischen den Parteien vorliegen würde, sei diese infolge der Umwandlung beendet. Auch bei Unternehmensverträgen sei die Diskontinuität der Rechtsordnung zu beachten. Auch wenn ursprünglich lediglich ein auf Gewinnabführung gerichteter Vertrag sui generis vorlag, habe sich dieser infolge des Formwechsels in einen „Teilgewinnabführungsvertrag“ gewandelt und müsse alle aktienrechtlichen Voraussetzungen erfüllen. Zuvor bestehe kein Teilgewinnabführungsvertrag; der Vertrag sui generis sei untergegangen. Zudem fehle es an einer Gläubigerbenachteiligung, da die Klägerin durch die streitgegenständlichen Grundstückskaufverträge nicht objektiv benachteiligt werde. Die Beklagte habe in Gestalt eines angemessenen Kaufpreises eine angemessene Gegenleistung erhalten. Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet, ihren Geschäftsbetrieb unverändert fortzuführen. Entsprechendes gelte für den Unternehmensgegenstand. Das angefochtene Urteil komme dem Verbot einer auf den Unternehmensgegenstand bezogenen Satzungsänderung gleich. Dieses habe zu Unrecht einen Eingriff der Klägerin in die streitgegenständlichen Grundstückskaufverträge bejaht. Sollte diese durch die Verträge benachteiligt werden, dann stünden ihr allenfalls Schadensersatzansprüche zu. Das angefochtene Urteil verkenne deshalb die gesetzliche Systematik einer Gläubigerbenachteiligung.

Die Berufungsklägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 19.01.2017 (HK O 40/15) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Berufungsbeklagte vertritt die Auffassung:

Die Berufung sei bereits als unzulässig zu verwerfen, da sich aus dieser nicht ergebe, in welchem Umfange eine Abänderung des Urteils begehrt werde. Ferner lasse die Berufungsbegründung nicht erkennen, in welcher Hinsicht das angefochtene Urteil an einer Rechtsverletzung leide. Ungeachtet dessen sei die Berufung auch als unbegründet zurückzuweisen. Bezüglich der Feststellung zur Nichtigkeit der Grundstückskaufverträge sei die Klägerin aktiv legitimiert. Sie sei von der Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte betroffen und deshalb auch berechtigt, deren Nichtigkeit geltend zu machen. Entsprechendes gelte für die Unterlassungsanträge, da die Beklagte durch die Übertragung der Grundstücke ihre Verpflichtung gegenüber der Klägerin zur Teilgewinnabführung unterlaufe. Die Wirksamkeit dieser Verpflichtung gegenüber der Klägerin werde von der Umwandlung der Beklagten in eine Aktiengesellschaft nicht in Frage gestellt. Der zur Entscheidung berufene Senat habe bereits wiederholt entschieden, dass die Teilgewinnabführungsvereinbarung vom 05.10.1992 rechtswirksam sei. Durch die Umwandlung der Beklagten in eine Aktiengesellschaft sei die Teilgewinnabrede nicht weggefallen. Ebenfalls habe der Senat bereits festgestellt, dass die streitgegenständlichen Grundstückskaufverträge nach § 138 BGB nichtig seien.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom …, die Schriftsätze der Beklagten vom … sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Mühlhausen am 20.10.2016 (Bl. 352-353) und vor dem erkennenden Senat vom 18.10.2017 … Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet.

1. Die Erwägungen, mittels derer die Klägerin die Zulässigkeit der Berufung aus formalen Gründen angreift, greifen nicht durch. Die referierende Wiedergabe des lnhalts diverser Schriftsätze am Beginn der Berufungsbegründung lässt zwar nicht erkennen, worin der Rechtsfehler des angefochtenen Urteils liegen soll, die nachfolgenden Ausführungen zum Wegfall der Verpflichtung zur Teilgewinnabführung sowie zur fehlenden Gläubigerbenachteiligung machen aber in Verbindung mit dem angekündigten Antrag deutlich, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen die Berufung das angefochtene Urteil als fehlerhaft ansieht. Die rechtliche Argumentation der Beklagten deckt sich zwar mit ihren erstinstanzlichen Ausführungen, dies ist aber in formaler Hinsicht unschädlich, da das angefochtene Urteil den Rechtsauffassungen der Beklagten nicht gefolgt ist, was diese im Rahmen der Berufungsbegründung als rechtsfehlerhaft bewertet. Für die gesetzlichen Anforderungen an die Zulässigkeit der Berufung reicht diese Begründung aus.

2. Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, weil das angefochtene Urteil bezüglich der streitgegenständlichen Grundstücke zu Recht die begehrte Unterlassung ausgeurteilt sowie die begehrte Feststellung bezüglich der streitgegenständlichen Grundstückskaufverträge sowie der Auflassung getroffen hat.

a) Die von der Beklagten erhobenen Einwände gegen die Zulässigkeit der Klage greifen nicht durch. Insbesondere sind die von der Klägerin gestellten Anträge auf Unterlassung hinreichend bestimmt, da aus den gestellten Anträgen in Verbindung mit den dort jeweils bezeichneten Kaufverträgen ohne Weiteres ersichtlich ist, auf welche vormals im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstücke das Unterlassungsbegehren gerichtet ist. Das gilt auch im Hinblick auf die Relativierung durch die Verpflichtung der Beklagten zur Teilgewinnabführung an die Klägerin. Da die Verpflichtung der Beklagten zur teilweisen Abführung ihres Jahresüberschusses – wie der erkennende Senat durch rechtskräftig gewordenes Urteil vom 06.03.2013 (2 U 782/10) entschieden hat – rechtswirksam begründet wurde, besteht deren Verpflichtung solange keine gegenteilige rechtskräftige Entscheidung vorliegt, was die Beklagte im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens unschwer vorbringen kann.

lm Hinblick auf die begehrte Feststellung besteht entgegen der Auffassung der Beklagten ein hinreichendes Feststellungsinteresse i.S. des § 256 ZPO. Die Klägerin wendet sich mit ihrer Klage gegen die von der Klägerin gemeinsam mit der A GmbH sowie der B GmbH vollzogene Vermögenstransaktion, an deren Rückgängigmachung die Klägerin von ihrem Rechtsstandpunkt aus ein legitimes Interesse hat und für dessen Durchsetzung gegenüber der Beklagten keine vorrangigen und auf Leistung gerichteten Klagearten ersichtlich sind. Deshalb verbleibt der Klägerin lediglich der prozessuale Weg, im Hinblick auf die streitgegenständlichen Grundstücke die Nichtigkeit sowohl des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäftes als auch des Verfügungsgeschäftes (Auflassung) feststellen zu lassen.

b) Die im Hinblick auf die Begründetheit der Klage gerichteten Angriffe gegen das angefochtene Urteil greifen ebenfalls nicht durch.

aa) Die Beklagte ist an die in der Beitrittserklärung vom 05.10.1992 zur Rangrücktrittsvereinbarung zwischen der Klägerin und der DZ Bank AG enthaltene Verpflichtung zur teilweisen Abführung des Jahresüberschusses an die Klägerin gebunden. Hiervon ist der Senat bereits in seinem Urteil vom 18.05.2016 in dem Verfahren 2 U 816/15 ausgegangen und hält hieran auch unter Berücksichtigung der von der Beklagten vorgetragenen Rechtsausführungen fest.

(1) Bei dem Formwechsel der vormals als GmbH firmierenden Beklagten in eine AG handelt es sich nicht um eine Rechtsnachfolge, sondern die rechtliche Identität der Beklagten bleibt uneingeschränkt erhalten; lediglich das von ihr getragene Rechtskleid hat diese gewechselt. Infolge dessen ist sie uneingeschränkt und unverändert an alle unter der Rechtsform der GmbH begründeten Verbindlichkeiten und damit auch an die in der Beitrittserklärung zur Rangrücktrittsvereinbarung eingegangene Verpflichtung gebunden. Über die rechtswirksame Begründung dieser Verpflichtung hat der erkennende Senat bereits in seinem in Rechtskraft erwachsenen Urteil vom 06.03.2013 (2 U 782/10) befunden.

(2) Die auf die §§ 291 ff. AktG gestützten Erwägungen der Beklagten konnten den erkennenden Senat nicht überzeugen, von seiner in dem Verfahren 2 U 816/15 mit Urteil vom 18.05.2016 zugrundegelegten Rechtsauffassung abzuweichen. Auch wenn die Beklagte infolge des vollzogenen Formwechsels in eine AG nunmehr den aktienrechtlichen Bestimmungen unterliegt, führt dies nicht dazu, dass die Beitrittserklärung vom 05.10.1992 mit Eintragung des Formwechsels mangels Wahrung der Schriftform und Eintragung im Handelsregister (§ 294 Abs. 2 AktG) rechtsunwirksam ist.

Bei der Verpflichtung der Beklagten, einen Teil ihres Jahresüberschusses an die Klägerin abzuführen, handelt es sich nicht um einen Teilgewinnabführungsvertrag im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG. Die Beklagte verkennt, dass die in der Beitrittserklärung vom 05.10.1992 übernommene Verpflichtung nicht isoliert besteht, sondern integraler Bestandteil der damaligen Regelung zur Altschuldenproblematik ist, die sich gerade deshalb stellte, weil die Beklagte wesentliche wirtschaftliche Werte zur Führung des Unternehmens von der Klägerin übernommen hatte und diese ihrerseits gegenüber der DZ Bank AG alleine für die Altschulden der früheren LPG haftet. Aus dieser Perspektive ist die von der Beklagten übernommene Verpflichtung zur anteiligen Abführung ihres Jahresüberschusses an die Klägerin integraler Bestandteil der Rangrücktrittsvereinbarung und dient deren Umsetzung, um insbesondere die Belange des Gläubigers der Altschulden zu wahren. Dieser Zielsetzung und vertragsrechtlichen Einbettung der Beitrittserklärung vom 05.10.1992 widerspricht es, wenn diese lediglich formal und isoliert auf die Verpflichtung zur teilweisen Abführung des Jahresüberschusses verengt wird. Deshalb steht die Abführungspflicht der Beklagten in einem untrennbaren Sachzusammenhang mit ihrem Privileg, dass sie nicht für die Altschulden der früheren LPG einstehen muss. Diesem funktionalen Zusammenhang der Beitrittserklärung vom 05.10.1992 trägt das Regelungsgefüge der §§ 291 ff. AktG in keiner Weise Rechnung, so dass der erkennende Senat an seiner Bewertung als Vertrag sui generis festhält. lm Ergebnis hat es dementsprechend auch das Amtsgericht Jena mit Schreiben vom 29.06.2017 zu Recht abgelehnt, die Teilgewinnabführungsverpflichtung der Beklagten bei dieser in das Handelsregister einzutragen.

(3) Gegen ihre grundsätzliche Verpflichtung aus der Beitrittserklärung kann sich die Beklagte nicht erfolgreich mit dem Einwand wenden, dass die Klägerin in der Vergangenheit die an sie abgeführten Gewinne nicht zur Tilgung der gegenüber der DZ Bank AG bestehenden Altschulden verwendet habe. Ob und in welchem Umfang die Klägerin zur Tilgung der Altverbindlichkeiten gegenüber der DZ Bank AG verpflichtet ist, ergibt sich ausschließlich aus der zwischen diesen Parteien getroffenen Rangrücktrittsvereinbarung und dem dortigen Regelungsmechanismus, der nicht nur die Beklagte, sondern auch die übrigen aus der Umstrukturierung der früheren LPG hervorgegangenen Gesellschaften betrifft. Auch wenn die damals eingegangene Verpflichtung aus heutiger Sicht Auslegungszweifel aufwirft, ist aus ihr jedenfalls nicht zu entnehmen, dass die Klägerin automatisch und per se verpflichtet ist, die an sie abgeführten Jahresüberschüsse unmittelbar an die DZ Bank AG weiterzuleiten. Selbst wenn – was in dem hiesigen Verfahren nicht zu entscheiden ist – der in der Rangrücktrittsvereinbarung angelegte und in der Beitrittserklärung umgesetzte Abführungsmechanismus zu modifizieren sein sollte, stellt dies die grundsätzliche Pflicht der Beklagten zur Abführung eines Teils ihres Jahresüberschusses an die Klägerin nicht in Frage.

bb) Wie der erkennende Senat in dem Verfahren 2 U 816/15 bereits mit Urteil vom 18.05.2016 entschieden hat, dienten die mit den streitgegenständlichen Kaufverträgen vollzogenen Vermögenstransaktionen ausschließlich dazu, dass sich die Beklagte ihrer Verpflichtung aus der Teilgewinnabführungsverpflichtung entzieht bzw. diese hintertreibt. Insoweit hat der Senat ausgeführt:

„Mit dieser Umgehung verstößt die Antragsgegnerin gegen die Leistungstreuepflicht aus dem

Teilgewinnabführungsvertrag. Diese Leistungstreuepflicht dient als ergänzende Nebenpflicht der Sicherung der Hauptpflicht. Der Schuldner hat alles zu tun, um den Erfolg vorzubereiten, herbeizuführen und zu sichern. Die Vertragsparteien haben alles zu unterlassen, was den Vertragszweck oder den Erfolg beeinträchtigen oder gefährden könnte. Zudem setzt sie sich damit auch dem Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens (§ 138 Abs. 1 bzw. § 826 BGB) aus. Angesichts der weitgehenden Identität zwischen den Gesellschaftern der Antragsgegnerin und denen der beiden anderen an den streitgegenständlichen Verträgen beteiligten Gesellschaften stellen sich die Vertragsabschlüsse als Maßnahmen dar, die ausschließlich dazu dienen, die Gewinne auf nicht zur Teilgewinnabführung verpflichtete Gesellschaften zu verlagern, ohne dass die überwiegende Mehrzahl der Gesellschafter der Antragsgegnerin hierdurch einen wirtschaftlichen Nachteil erleidet. Dieses gegenüber der Antragstellerin pflichtwidrige Verhalten der Antragsgegnerin wird nicht zuletzt auch durch den unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens ll ZR 139/13 vor dem Bundesgerichtshof bestätigt, in dem die Antragsgegnerin mit ihrem Versuch gescheitert war, eine Befreiung von der Verpflichtung zur Teilgewinnabführung zu erreichen.“

Hieran hält der Senat uneingeschränkt fest. Der von der Beklagten erhobene Einwand, sie habe für die veräußerten streitgegenständlichen Grundstücke eine angemessene Gegenleistung erhalten, geht an dem Kern der Sache vorbei. Durch die Übertragung der Grundstücke auf die von ihren Gesellschaftern errichteten Parallelgesellschaften wird der Beklagten die Basis entzogen, durch die Unterhaltung eines landwirtschaftlichen Betriebes Gewinne zu erzielen und diese an die Klägerin abzuführen, um hierdurch nach Maßgabe des in der Rangrücktrittsvereinbarung festgelegten Procederes die Altschulden der früheren LPG zurückzuführen. Aufgrund der von der Beklagten vollzogenen Vermögensübertragungen fallen die aus dem landwirtschaftlichen Betrieb generierten Erträge ausschließlich bei den von den Gesellschaftern der Beklagten vor deren Formwechsel zur AG maßgeblich errichteten Parallelgesellschaften an, ohne dass diese ihrerseits eine Rechtspflicht trifft, die erzielten Jahresüberschüsse an die Beklagte abzuführen.

Die Sondervorschriften der lnsolvenz- bzw. Gläubigeranfechtung stehen der Würdigung des erkennenden Senats nicht entgegen. Mit Recht hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung hervorgehoben, dass die genannten Sondervorschriften dem Rückgriff auf § 138 Abs. 1 BGB nicht generell entgegenstehen. Weist das Rechtsgeschäft – wie hier – besondere und über die bloße objektive Gläubigerbenachteiligung hinausgehenden Umstände auf, steht dies einer durch § 138 Abs. 1 BGB vermittelten Nichtigkeit nicht entgegen (BGH 19.03.1998, BGHZ 138, 291 [299 f.], m.w.N.). Hierfür genügt es bereits, wenn eine Vermögensübertragung mit einem Schädigungsvorsatz einhergeht (BGH 19.03.1998, BGHZ 138, 291 [300]), wobei es ausreicht, wenn die Vertragspartner mit der Möglichkeit einer Schädigung anderer Gläubiger gerechnet haben und diese Möglichkeit billigend in Kauf genommen haben (BGH 19.03.1998, BGHZ 138, 291 [300]). So liegt der Sachverhalt hier, da die Beklagte durch die Übertragung der streitgegenständlichen Grundstücke die aus dem landwirtschaftlichen Betrieb erzielten Erträge bei wirtschaftlicher Betrachtung für die Zukunft auf die Parallelgesellschaften verschoben hat, damit diese nicht mehr der von der Klägerin gegenüber der DZ Bank AG obliegenden Altschuldentilgung zur Verfügung stehen, sondern letztlich bei den Gesellschaftern der Parallelgesellschaften verbleiben. Dieses Verhalten geht über eine objektive Gläubigerbenachteiligung hinaus.

Aus dem Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens folgt zugleich, dass der Abschluss der streitgegenständlichen Kaufverträge nicht nur gegen die vertragliche Leistungstreuepflicht verstößt, sondern zugleich nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist. Zugleich ist die Beklagte verpflichtet, ein vergleichbares Verhalten zu unterlassen. Der Einwand der Beklagten, ihr werde es hierdurch verwehrt, den Unternehmensgegenstand zu verändern, geht fehl, weil ihr Verhalten augenscheinlich davon geleitet ist, die bislang bei ihr angefallenen Gewinne zukünftig bei den maßgeblich von ihren Gesellschaftern errichteten Parallelgesellschaften anfallen zu lassen, so dass diese damit letztlich deren Gesellschaftern zugute kommen und nicht mehr für eine Tilgung der Altschulden bei der DZ-Bank AG durch die Klägerin zur Verfügung stehen. Dementsprechend hat das angefochtene Urteil die ausgeurteilte Unterlassung auch ausdrücklich auf mit den Parallelgesellschaften (A GmbH, B GmbH) abzuschließende Grundstückskaufverträge beschränkt.

cc) Der Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens führt nicht nur zur Nichtigkeit der Grundstückskaufverträge, sondern die Nichtigkeitssanktion des § 138 Abs. 1 BGB strahlt auch auf das Verfügungsgeschäft aus, da sich der Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens gegen die Vermögenstransaktion insgesamt richtet und damit nicht nur die Verpflichtung zu dieser, sondern auch deren Vollzug durch die jeweiligen Verfügungsgeschäfte erfasst. Deshalb sind auch die jeweiligen Auflassungen nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

3. Eine Pflicht zu weiteren Hinweisen an die Parteien bestand für den erkennenden Senat nicht, da der entscheidungsrelevante Sachverhalt von den Parteien vollständig und ausführlich vorgetragen wurde und der erkennende Senat sich mit den auch von der Beklagten vorgetragenen Rechtsauffassungen – wie bereits in der mündlichen Verhandlung dargelegt – auseinandergesetzt hat und der Rechtsauffassung angefochtenen Urteils gefolgt ist. Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei übersehen oder für unerheblich gehalten hat, stützt der erkennende Senat seine Entscheidung nicht. Für eine weitergehende Hinweispflicht, die die Beklagte meint, auf § 139 Abs. 4 ZPO stützen zu können, fehlen jegliche Anhaltspunkte.

4. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Eine Zulassung der Revision nach § 546 Abs.2 ZPO war nicht angezeigt. Die durch den Rechtsstreit aufgeworfenen Rechtsfragen sind nicht von grundsätzlicher Bedeutung; ferner weicht der erkennende Senat nicht von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes oder der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichtes ab, so dass es auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keiner Entscheidung des Revisionsgerichtes bedarf.

OLG Jena, Urteil vom 19.04.2017 – 2 U 18/15

GmbHG §§ 3, 14, 16, 19; ZPO § 286
1. Steht die Einzahlung fest, dann ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter verlangt, dass der Insolvenzverwalter ür einen ausnahmsweise nicht zur Tilgung der Einlageschuld führenden Umstand Vortrag hält.

2. Es wird widerleglich vermutet, dass die Einzahlung der Stammeinlage nicht zur freien Verfügung der Geschäftsführung stand, wenn sie in einem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Gesellschaft und Gesellschafter hin- und hergezahlt wird.

Gründe

I.
Der Kläger als Insolvenzverwalter nimmt die Beklagte – eine Gesellschafterin der Schuldnerin – auf Zahlung der nach Auffassung des Klägers ausstehenden Stammeinlage in Anspruch.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht der Klage nur zu einem untergeordneten Teil stattgegeben und sie weit überwiegend abgewiesen. Es wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO ergänzend auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Im Berufungsverfahren wurde unstreitig, dass die Beklagte mit dem von der Mitgesellschafterin K____ in Höhe von 21.000.- Euro übernommenen Gesellschaftsanteil in die zum Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste eingetragen wurde (vgl. Anlage BK 2, Blatt 257 der Akte).
Mit seiner Berufung trägt der Kläger vor, im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts hätten der Schuldnerin zu Beginn ihres
operativen Geschäfts am 01.01.2010 die Stammeinlagen nicht zur freien Verfügung gestanden, so dass diese nicht wirksam geleistet worden seien. Das Landgericht habe verkannt, dass aufgrund einschlägiger Vermutungsregelungen zu  Gunsten des Klägers eine Beweislasterleichterung greife und der Kläger davon unabhängig der Darlegungs- und Beweislast genügt habe. Die enge verwandtschaftliche Beziehung der Gesellschafterin K___K___ und des Geschäftsführers A__ K___ als auch die enge wirtschaftliche Verbundenheit von K___ K___ mit der Schuldnerin als Mitgesellschafterin der K___ GbR und die Tatsache, dass nur die Eheleute K____ die Kontoführungsbefugnis
über das Geschäftskonto der Schuldnerin gehabt hätten und die Gesellschafterin K___ damit untypischerweise in die Geschäftsführung eingebunden gewesen sei, ließen die Vermutung einer Aus- und Rückzahlung und somit eines Hin- und Herzahlens der Stammeinlagen zu.
Für die von der Beklagten behaupteten Kasseneinzahlungen habe die Beklagte keine Belege vorgelegt und in den dem Kläger vorliegenden Unterlagen fänden sich keine Nachweise.
Die von der Beklagten benannte Bilanz stehe in Widerspruch zu dem Kassenbuch, welches für den Monat Januar 2010 lediglich einen Anfangsbestand in Höhe von 260.- € ausweise. Zudem habe ein Jahresabschluss für die Tatsache des Erbringens der Stammeinlage
keine Beweiskraft, wenn nicht erkennbar sei, ob und in welcher Art sich der Steuerberater von der tatsächlichen Erbringung der Einlage überzeugte. Die Beklagte habe ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt. Die Erwägungen des Landgerichts zur Einlage des Betrages in die „Safe-bzw. Hauptkasse“ der Schuldnerin erschienen lebensfern; dies auch im Hinblick auf die erst nach einigen Jahren erfolgte Aufnahme
der Geschäftstätigkeit der Schuldnerin. Weiterhin habe das Landgericht zu Unrecht den Anspruch des Klägers auf Zahlung der nicht erbrachten Stammeinlagen abgelehnt. Das Landgericht verkenne die Problematik der mitunter zeitgleich bzw. zeitnah vorgenommenen Barauszahlungen und des daraus resultierenden unbekannten Verbleibs bzw. der nicht nachgewiesenen weiteren Verwendung der Stammeinlagen. Hinsichtlich der Erbringung der Stammeinlagen trüge die Beklagte als Gesellschafterin und Rechtsnachfolgerin die Darlegungs- und Beweislast. Dies ergebe sich auch aus der nicht erfolgten Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung.  Im Falle fehlender Offenlegung einer wirtschaftlichen Neugründung trügen die Gesellschafter die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in dem Zeitpunkt, zu dem die wirtschaftliche Neugründung nach außen in Erscheinung getreten sei, keine Differenz zwischen dem statutarischen Stammkapital und dem Wert des Gesellschaftsvermögens bestand. Mit Gründung der Gesellschaft im Jahre 2006 und erstmaliger Aufnahme der Geschäftstätigkeit im Jahre 2010 liege eine wirtschaftliche Neugründung in Form einer Vorratsgründung vor. Eine solche sei zulässig, solange sie offen erfolge, mithin als Gegenstand des Unternehmens zunächst die Verwaltung der Einlagen oder des Vermögens angegeben
werde. Diese Offenlegung sei bei der Schuldnerin nicht vorgenommen worden. Die Beklagte habe der Darlegungs- und Beweislast nicht genügt. Das Landgericht habe sich nicht mit der Rechtsprechung des Thüringer Oberlandesgerichts auseinandergesetzt, nach der ein Jahresabschluss zum Nachweis des Erbringung der Stammeinlagen keine Beweiskraft habe, wenn nicht erkennbar sei, ob und wie sich
ein Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer von der Erfüllung der Einlagepflicht überzeugte. Die vorgelegten Jahresabschlüsse seien von dem Steuerberater der Schuldnerin allein anhand der Angaben des Geschäftsführers und der von ihm geführten Kassenbücher erstellt
worden. Eine Überprüfung des Kassenbestandes und der Erfüllung der Einlagepflicht durch den Steuerberater habe die Beklagte nicht dargelegt. Die Unterlagen entfalteten daher keine Beweiskraft. Die zu Grunde liegenden Kassenbücher könnten ebenfalls keine Beweiskraft entfalten, da sich in den dem Kläger übergebenen Unterlagen hierzu keine Belege fänden.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 05.12.2014, Az. 1 HK O 156/12, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
– an den Kläger weitere 21.267,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit und
– außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von weiteren 727,50 € nebst Zinsen
hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit
zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, das Landgericht habe den Klageanspruch zutreffend weitestgehend abgewiesen. Das streitgegenständliche Stammkapital sei im Vermögen der Schuldnerin verblieben; es sei lediglich von dem Konto der Schuldnerin abgehoben und anschließend in dem Safe der Schuldnerin, der so genannten „Safekasse“ verwahrt worden. Der Geschäftsführer der Schuldnerin hege gegenüber sämtlichen Banken Misstrauen und sei der Ansicht, dass die bei der Bank verwahrten Guthaben nicht oder nicht ausreichend bei einem möglichen
Bankenzusammenbruch geschützt seien. Deshalb habe es der Geschäftsführer auch in der Vergangenheit stets vermieden, größere Geldbeträge in Form von Buchgeld auf einem Bankkonto stehen zu lassen. Da die Schuldnerin bereits 2006 gegründet worden sei, ihre maßgebliche wirtschaftliche Tätigkeit aber erst 2010 aufgenommen habe, habe keinerlei betriebswirtschaftliche Notwendigkeit dafür bestanden, das eingezahlte Stammkapital auf dem nicht verzinsten Bankkonto zu belassen. Mit Aufnahme der wirtschaftlichen
Tätigkeit sei das Barguthaben sukzessive im laufenden Geschäftsbetrieb der Schuldnerin verwendet worden und, soweit erforderlich, hierfür ebenfalls sukzessive von der Barkasse auf das Konto der Schuldnerin eingezahlt und entsprechend verbucht worden. Das Stammkapital habe der Schuldnerin daher wirtschaftlich uneingeschränkt zur Verfügung gestanden. Ausweislich der vorliegenden Jahresabschlüsse habe sich das Kassenguthaben wie folgt entwickelt: Im Jahresabschluss zum 31.12.2006 werde der vorhandene Kassenbestand mit 23.991,31 € ausgewiesen, im Jahresabschluss zum 31.12.2007 in Höhe von 22.940.- €, im Jahresabschluss zum 31.12.2008 in Höhe von 22.874.- € und im Jahresabschluss zum 31.12.2009 in Höhe von 21.158,14 €. Die ausgewiesenen Kassenbestände seien durch den aufstellenden Steuerberater/Wirtschaftsprüfer testiert worden. Grundlage dieses Testats seien die vorgelegten Kassenbücher gewesen. Nach den Angaben des Geschäftsführers der Schuldnerin seien für alle Kassen ordnungsgemäße Kassenbücher geführt worden, welche dem Wirtschaftsprüfer/Steuerberater bei Erstellung der Bilanzen vorgelegen hätten und dem Kläger nach Insolvenzantragstellung
zusammen mit den weiteren Buchhaltungsunterlagen übergeben worden seien. Für seine abweichende Behauptung habe der Kläger weder konkreten Vortrag noch Beweise angeboten. Eine sekundäre Darlegungslast obliege der Beklagten nicht, weil sie als  Minderheitsgesellschafterin über keine eigene Kenntnis hinsichtlich der Abläufe und der Gestaltung der Tagesgeschäfte
durch die Geschäftsführung verfüge. Insofern könne sie daher nur Zeugenbeweis durch Vernehmung des Geschäftsführers anbieten, was erstinstanzlich auch erfolgt sei. Weitere Tatsachen und/oder Beweisangebote seien der Beklagten weder bekannt, noch müssten diese der Beklagten bekannt seien. Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten
Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 13.04.2016 (Blatt 260 – 262 der Akte) Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugin K_____ und des Zeugen Z___. Wegen des Ergebnisses der Beweiserhebung wird auf die gerichtliche Niederschrift vom 24.08.2016 (Blatt 273ff. der Akte) verwiesen. Auf die Einvernahme des Zeugen K____ haben beide Parteien verzichtet. Mit Zustimmung der Parteien hat der Senat mit Beschluss vom 21.02.2017 das schriftliche Verfahren angeordnet (Blatt 296, 297 der Akte).

II.
Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung weiterer 21.267,80 €; damit scheidet auch der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung weiterer Zinsen und weiterer vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten aus.
1.
Der Kläger hat weder einen die bereits erfolgte Verurteilung übersteigenden Zahlungsanspruch zur Erfüllung der von der Beklagten selbst bei der Gründung der Schuldnerin übernommenen Stammeinlage, §§ 3 Abs. 1 Nr. 4, 14 Satz 1, Satz 2, 19 Abs. 1 GmbHG, noch zur Erfüllung der ursprünglich von der Mitgesellschafterin K___ bei der Gründung der Schuldnerin übernommenen Stammeinlage, §§ 3 Abs. 1 Nr. 4, 14 Satz 1, Satz 2, 19 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 16 Abs. 2 GmbHG, denn die Beklagte hat bewiesen, dass die Stammeinlage, soweit ein weiterer Zahlungsanspruch noch in Betracht kommt, zur freien Verfügung der Schuldnerin gezahlt wurde.

a)
Die Schuldnerin wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 30.05.2006 gegründet und am 04.08.2006 in das Handelsregister eingetragen. Bei der Gründung übernahm die Beklagte eine Stammeinlage in Höhe von 2.500.- €. Insoweit kommt im Ausgangspunkt ein Anspruch des Klägers auf Zahlung weiterer 1.549,20 € in Betracht, der sich wie folgt berechnet:

Die Schuldnerin wurde mit einem Stammkapital von 25.000.- Euro gegründet. Die Beklagte übernahm eine Stammeinlage in Höhe von 2.500.- €. Sie zahlte auf die Stammeinlage am 09.06.2006 einen Betrag von 1.250.- € ein. Ihre Mitgesellschafterin K___ zahlte am 09.06.2006 und am 16.06.2006 insgesamt 22.500.- € ein. Nach den Barauszahlungen vom Konto der Gesellschaft am 14.06.2006 und am 16.06.2006 (insgesamt 22.940.- €) verblieben der Gesellschaft noch 810.- €, deren Erfüllungswirkung der Kläger akzeptiert. Da die Barauszahlungen aus dem vermischten Gesamtbetrag der Einzahlungen erfolgten, ist die Erfüllungswirkung auf die Gesellschafter im Verhältnis ihrer Einzahlungen zu
verteilen, so dass auf die Beklagte 5,26% von 810.- € = 42,61 € entfallen. Nachdem das Landgericht die Beklagte bereits zur Zahlung von 750.- € und weiterer 158,19 € auf die von der Beklagten übernommene Stammeinlage verurteilt hat (Seite 4, 5, 9 des Urteils), kommt in der Berufung insoweit nur noch eine weitere Forderung in Höhe von 1.549,20 € in Betracht (2.500.- € ./. 42,61 € ./. 750.- € ./. 158,19 €).

b)
Bei der Gründung der Gesellschaft übernahm außerdem die Mitgesellschafterin K__ eine Stammeinlage von 22.500.- €. Dieser Geschäftsanteil wurde in zwei Geschäftsanteile zu 21.000.- Euro und 1.500.- Euro geteilt. Hiervon erwarb die Beklagte mit dem in Anlage K2
(Blatt 12 – 17 der Akte) vorgelegten notariellen Geschäftsanteilskaufvertrag vom 24.09.2009 einen Anteil von 21.000.- € = 93,33% (gerundet: 93%). Insoweit kommt im Ausgangspunkt ein Anspruch des Klägers auf Zahlung weiterer 18.887,32 € in Betracht, der sich wie folgt berechnet:

Die Mitgesellschafterin K___ übernahm eine Stammeinlage in Höhe von 22.500.- € und zahlte am 09.06.2006 und am 16.06.2006 insgesamt 22.500.- € ein. Die Beklagte zahlte auf ihre Stammeinlage am 09.06.2006 einen Betrag von 1.250.- € ein. Nach den Barauszahlungen vom Konto der Gesellschaft am 14.06.2006 und am 16.06.2006 (insgesamt 22.940.- €) verblieben der Gesellschaft noch 810.- €, deren Erfüllungswirkung der Kläger akzeptiert. Da die Barauszahlungen aus dem vermischten Gesamtbetrag der Einzahlungen erfolgten, ist die Erfüllungswirkung auf die Gesellschafter im Verhältnis ihrer Einzahlungen zu verteilen, so dass auf die Mitgesellschafterin 94,74% von 810.- € = 767,39 € entfallen. Es kommt daher ein weiterer Anspruch in Höhe von 21.732,61 € in Betracht, für den die Beklagte gemäß § 16 Abs. 2 GmbHG nach dem Erwerb eines Teiles des Gesellschaftsanteils pro rata (Baumbach/Hueck-Fastrich, GmbHG, 21. A., § 16 Gmb-
HG, Rn. 23), also im Umfang von 93%, haftet. Dies ergibt 20.211,33 €. Nachdem die Beklagte insoweit schon zur Zahlung von 1.324,01 € verurteilt worden ist, kommt noch ein Anspruch in Höhe von 18.887,32 € in Betracht.

c)
Im Insolvenzverfahren über das Gesellschaftsvermögen zieht der Insolvenzverwalter ausstehende Stammeinlagen auch ohne einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss ein (Baumbach/Hueck-Zöllner, aaO, § 46 GmbHG, Rn. 27; BGH, Urteil vom 15.10.2007, II ZR
216/06, juris, Rn. 16 – 18). Da der Kläger als Insolvenzverwalter die Beklagte bereits mit Schreiben vom 14.06.2012 und vom 05.07.2012 zur Zahlung der nach Auffassung des Klägers insgesamt noch offen stehenden Stammeinlage von 23.500.- € aufforderte und Zinsen
auf die Klageforderung erst ab Rechtshängigkeit geltend macht, kommt es auf eine etwa schon vor der Anforderung durch den Kläger eingetretene Fälligkeit nicht an.
Voraussetzung für die Haftung der Beklagten ist zudem deren Eintragung als Inhaberin des übernommenen Gesellschaftsanteils in die zum Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste, § 16 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 GmbHG. Diese Voraussetzung ist durch die Eintragung der Beklagten in die in Anlage BK 2 vorgelegte Gesellschafterliste erfüllt.

d)
Die Beklagte hat im Ergebnis der durch den Senat ergänzend erhobenen Beweise bewiesen, dass die Verpflichtung zur Zahlung der gesellschaftsvertraglich übernommenen Stammeinlage, soweit ein weiterer Zahlungsanspruch noch in Betracht kommt, durch die
Zahlungen in das Vermögen der Schuldnerin erfüllt wurde.

aa)
Die Beklagte ist für die Erfüllung ihrer Verpflichtung, die gesellschaftsvertraglich übernommene Stammeinlage an die Gesellschaft zu zahlen, darlegungs- und beweisbelastet, § 362 Abs. 1 BGB (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, § 19 GmbHG, Rn. 15; BGH, Beschluss vom 17.09.2013, II ZR 142/12, juris, Rn. 3). Dies gilt auch bei einem längeren Zeitablauf seit der behaupteten Einzahlung der Stammeinlage (BGH, Beschluss vom 09.07.2007, II ZR 222/06, NJW 2007, 3067; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
/Main, Beschluss vom 18.07.2005,1 U 109/05, juris, Rn. 8). Die Anforderungen an die Überzeugungsbildung richten sich nach § 286 Abs. 1 ZPO. § 286 Abs. 1 ZPO regelt nicht nur den Vorgang der Beweiswürdigung,
sondern zugleich deren Ziel, das Maß, das heißt, das Kriterium für das „Bewiesensein“ der streitigen Behauptung. Erforderlich ist nach ständiger Rechtsprechung ein Maß persönlicher Gewissheit, welches den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (hierzu Zöller-Greger, ZPO, 31. A. § 286 ZPO, Rn. 17-20). Neben der Beweisführung für unmittelbare Tatsachen sind auch unstreitige oder bewiesene
Indizien – also Tatsachen, die geeignet sind, logische Rückschlüsse auf den unmittelbaren Beweistatbestand zu ermöglichen – in die Gesamtbeurteilung einzustellen (BGH, aaO).

bb)
Die Beklagte hat auf der Grundlage der Aussagen der einvernommenen Zeugen bewiesen, dass die geschuldete Stammeinlage zur freien Verfügung der Schuldnerin in deren Vermögen gezahlt wurde.

(1)
Auf das Konto der Schuldnerin wurden Beträge eingezahlt, die der Tilgung der Stammeinlage dienten. Am 09.06.2006 erfolgte eine der Beklagten zuzuordnende Einzahlung auf die Stammeinlage in Höhe von 1250.- € (Anlage K4, Blatt 18 der Akte) und am 27.06.2008 eine weitere der Beklagten zuzuordnende Stammeinlagenzahlung in Höhe von 500.- € (Anlage K6, Blatt 20 der Akte), zusammen mithin 1.750.- €. Ebenfalls am 09.06.2006 erfolgten Einzahlungen der Mitgesellschafterin K___ in Höhe von 1.125.- Euro und weiteren 10.125.- Euro (Anlage K4, Blatt 18 der Akte). Am 16.06.2006 erfolgte eine weitere Einzahlung auf die von der Mitgesellschafterin K___ übernommene
Stammeinlage in Höhe von 11.250.- Euro (Anlage K5, Blatt 19 der Akte).

(2)
Auf der Grundlage dieser Einzahlungen auf das Konto der Schuldnerin ist von der Erfüllung der Stammeinlagenschuld auszugehen, solange der Kläger nicht konkrete Anhaltspunkte dafür dargetan hat, dass die Gesellschaft daran gehindert war, über den eingezahlten Betrag frei zu verfügen. Steht die Einzahlung fest, dann ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter verlangt, dass der Insolvenzverwalter für einen ausnahmsweise nicht zur Tilgung der Einlageschuld führenden Umstand Vortrag hält (BGH, Beschluss vom 17.09.2013, II ZR 142/12, juris, Rn. 3; BGH, Urteil vom 03.12.1990, II ZR 215/89, juris, Rn. 8; BGH, Urteil vom 08.11.2004, II ZR 102/03, juris, Rn. 2).

(2.1.)
Zumindest die Einzahlung weiterer 500.- € am 27.06.2008 erfolgte zudem in keinem erkennbaren Zusammenhang mit den zwischen dem 14.06.2006 und dem 16.06.2006 erfolgten Barauszahlungen vom Konto der Schuldnerin. Die nachträgliche Erfüllung der Einlageverbindlichkeit durch eine spätere Leistung ist möglich, wenn sich der spätere Zufluss objektiv eindeutig, mithin zweifelsfrei der fortbestehenden
Einlageverpflichtung zuordnen lässt (BGH, Urteil vom 22. März 2010 – II ZR 12/08 –, Rn. 16, juris). Dies ist hier der Fall.
Nach der letzten Barauszahlung am 16.06.2006 überstiegen die bis dahin geleisteten Einzahlungen auf die Stammeinlagen der Gesellschafter von zusammen 23.750.- € den Betrag der Auszahlungen von zusammen 22.940 € um 810.- €. Mangels eines entgegenstehenden
Vortrages des Klägers ist davon auszugehen, dass dieses Guthaben im Vermögen der Schuldnerin verblieb. Die am 27.06.2008 geleistete Einzahlung weiterer 500.- € durch die Beklagte vermehrte daher das Guthaben der Schuldnerin entsprechend und es ist nichts dafür ersichtlich, dass dieser Betrag nicht zur freien Verfügung der Gesellschaft geleistet wurde. Insoweit liegen daher keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beklagte durch die Einzahlung dieser 500.- € ihre Stammeinlage in diesem Umfang nicht wirksam erbracht haben könnte.
(2.2.)
Im Übrigen hat der Kläger hat aber einen ausreichenden Tatsachenvortrag gehalten, um Zweifel daran zu erwecken, dass die Gesellschaft über die eingezahlten Beträge tatsächlich frei verfügen konnte. Zumindest die Einzahlung der Mindesteinlage in Höhe von einem Viertel des Nennbetrages jedes übernommenen Geschäftsanteiles, insgesamt mindestens der Hälfte des Mindeststammkapitals von 25.000.- €, muss so erfolgen, dass die Gesellschaft durch ihren Geschäftsführer endgültig frei über den Betrag verfügen kann (§§ 7 Abs. 2, 5 Abs. 1 GmbHG). Aber auch jenseits der Mindesteinlage muss die Leistung der Gesellschaft endgültig zugeflossen sein. Verwendungsabsprachen, die zu einem Rückfluss der Einlageleistung an einen Gesellschafter oder ihm zuzurechnende Dritte führen, sind unzulässig und hindern die Erfüllungswirkung der Einzahlung, solange nicht die Ausnahmevorschrift des § 19 Abs. 5 GmbHG eingreift. Soweit dessen Voraussetzungen nicht erfüllt sind, wird durch das Hin- und Herzahlen der Einlage keine Erfüllung des Einlageanspruches erreicht (Baumbach/Hueck- Fastrich, aaO, § 19 GmbHG, Rn. 23 – 25; BGH, Urteil vom 12.02.2007, II ZR 272/05, Rn,. 8, juris). Es wird widerleglich vermutet, dass die Einzahlung der Stammeinlage nicht zur freien Verfügung der Geschäftsführung stand, wenn sie in einem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Gesellschaft und Gesellschafter hin- und hergezahlt wird (BGH, Urteil vom 22.03.2010, II ZR 12/08, juris, Rn. 14). An einer Leistung der geschuldeten Bareinlage zur endgültigen freien Verfügung der Geschäftsführer fehlt es jedenfalls bei einer reinen Scheinzahlung, bei der die im voraus abgesprochene Rückzahlung keinen außerhalb dieser Abrede liegenden Rechtsgrund hat. Ebensowenig tilgt die Hin- und Herzahlung des Einlagebetrags binnen weniger Tage die Einlageschuld, weil in einem solchen Falle vermutet wird, dass die Leistung nicht zur endgültig freien Verfügung der Geschäftsführung gestanden hat (BGH, Urteil vom 22. März 2004 – II ZR 7/02 –, Rn. 7, juris).
Die Barauszahlungen vom Konto der Schuldnerin erfolgten in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit den Einzahlungen und erschöpften den Wert der Einzahlungen bis auf einen Restbetrag von 810.- €. Über das Konto der Schuldnerin war nicht nur deren Geschäftsführer,
sondern auch die Mitgesellschafterin der Beklagten verfügungsbefugt. Der Kläger hat zwar nichts konkret dafür vorgetragen, dass die Beträge an die Beklagte bzw. deren Mitgesellschafterin zurückflossen. Es gibt aber nach dem Vortrag des Klägers in der Buchhaltung der Schuldnerin keine Belege, aus denen die konkrete Verwendung der Stammeinlage ersichtlich würde. Auch die Beklagte hat nicht benannt, für was
das Geld letztlich verwendet wurde und auf keine Verwendungsbelege verwiesen. In Betracht kommt lediglich die von der Beklagten behauptete Einlegung in den Safe der Schuldnerin (die „Safekasse“). Einen konkreten Anlass für die Abhebung und Einlage gab es auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht; sie soll darauf beruhen, dass der Geschäftsführer der Schuldnerin den Banken misstraute und einen möglichen Verlust im Falle eines Bankenzusammenbruches befürchtete. Dabei lag zwischen den Barabhebungen vom Konto und der Aufnahme der Geschäftstätigkeit durch die Schuldnerin irgendwann im Geschäftsjahr 2010 ein Zeitraum von zumindest 3,5 Jahren, in denen das Geld ungenutzt im Safe der Schuldnerin gelegen haben soll. Ein durch den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin begründeter Anlass für eine solche Handhabung der Stammeinlage ist damit nicht ersichtlich. Auf dieser Grundlage liegt die Würdigung zunächst nahe, dass die in bar
abgehobenen Beträge ohne eine entsprechende Dokumentation an die Gesellschafter zurückflossen (vgl. a. BGH, Urteil vom 17.09.2013, II ZR 142/12, Rn. 8, juris).

(3)
Es war daher an der Beklagten, insoweit darzulegen und zu beweisen, dass die Einzahlungen auf das Konto der Schuldnerin tatächlich zur freien Verfügung der Schuldnerin standen. Dies ist der Beklagten gelungen.

(3.1.)
Ausweislich der von der Beklagten auszugsweise in den Anlagen B1 – B4 (Blatt 76ff. der Akte) vorgelegten Jahresabschlüsse der Schuldnerin entwickelte sich der Kassenbestand von 22.991,31 € zum 31.12.2006 über 22.940.- € zum 31.12.2007 und über 22.874,71 € zum 31.12.2008 auf 21.358,14 € zum 31.12.2009. Zudem hat die Beklagte in Anlage B5 (Bl. 116, 117 der Akte) eine Saldenliste der Sachkonten der Schuldnerin per Dezember 2010 und ein Kontenblattinfo zur Hauptkasse vorgelegt, woraus sich ergibt, dass zum 31.12.2010 in der Hauptkasse 20.118,50 € gelegen haben sollen und das Konto der Schuldnerin einen Bestand von 1.239,64 € gehabt haben soll, was in der Summe mit dem zum 31.12.2009 ausgewiesenen Kassenbestand übereinstimmt. Der Kläger hat in Anlage K10 (Bl. 38 der Akte) ein Blatt der „Handkasse“ vorgelegt, aus dem sich für den Januar 2010 ein Anfangsbestand von 260.- € ergibt. Hierzu hat die Beklagte behauptet, es
habe 3 Kassen gegeben, nämlich die Hauptkasse mit der Kontonummer 1000, die Kasse mit der Kontonummer 1001 und die Kasse KIMM mit der Kontonummer 1002. Bei der Hauptkasse habe es sich um die „Safekasse“ gehandelt. Diese Konten finden sich auch in Anlage B5 wieder.
Jahresabschlüsse sind nicht hinreichend überzeugungskräftig, solange sie nicht erkennen lassen, dass die mit ihrer Herstellung befassten Steuerberater und Wirtschaftsprüfer die Erfüllung der Einlagepflicht geprüft haben bzw. welche Unterlagen sie gegebenenfalls für ausreichend erachtet haben. Ohne dies erlauben die Darstellungen in den Jahresabschlüssen dem Gericht keine eigenständige Bewertung der Zahlungsvorgänge und reichen für sich zum Nachweis der Erfüllung der Einlageforderung nicht aus (vgl. a. Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 14. August 2009, 6 U 833/08, zitiert nach juris, Rn. 42; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 5. April 2006, 4 U 156/05, zitiert nach juris, Rn. 54). Aus dem Urteil des BGH vom 13.09.2004 (II ZR 137/02, DStr 2004, 2112) ergibt sich, dass auch der BGH den vom Einlageschuldner zu führenden Beweis nicht schlechthin bereits dadurch für erbracht hält, dass in der oder den nach Begründung der Einzahlungsverpflichtungen erstellten Bilanzen keine Einlageforderung mehr ausgewiesen ist (Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 09. April 2013 – 2 U 905/12 –, Rn. 11, juris).

(3.2.)
Nach der Aussage des Zeugen Z___, an deren Wahrheitsgehalt zu zweifeln, für den Senat kein Anlass ersichtlich geworden ist, war dieser ab etwa Mitte 2009 steuerberatend für die Schuldnerin tätig. Der Zeuge bestätigte, dass ab dem Jahre 2010 drei Kassen geführt wurden, nämlich die Hauptkasse, eine mit KIM bezeichnete Kasse und eine „normale“ Kasse. Daraus ergibt sich, dass der von dem Klägerin in Anlage K10 vorgelegte Anfangsbestand der „Handkasse“ für die Entwicklung des Kassenbestandes nicht allein maßgeblich und aussagekräftig ist.
Nach der Aussage des Zeugen wurden für die Erstellung der Jahresabschlüsse 2008 und 2009, deren Inhalt, wie oben dargestellt, die Behauptung der Beklagten stützt, die Konten abgeglichen und der Kassenbestand abgestimmt. Zwar wurde dazu der Kassenbestand nicht körperlich geprüft und nachgezählt. Es fand aber eine rechnerische Abgleichung statt, die eine Plausibilitätsbetrachtung ermöglichte, indem die Kassenbuchentwicklung anhand der durch sachliche Belege untersetzten Zahlungen rechnerisch nachvollzogen wurde. Diese Plausibilisierung der Entwicklung des Kassenbestandes ergab keine Probleme. Ein fingierter Kassenbestand hätte daher – wie der Zeuge aussagte – nur plausibel dargestellt werden können, wenn die Zahlungsbelege fingiert worden wären.

(3.3.)
Die Zeugin K___ hat ausgesagt, der Geschäftsführer der Schuldnerin, ihr ehemaliger Ehemann, habe die auf das Konto der Schuldnerin eingezahlten Beträge bar abgehoben und in den Safe der Schuldnerin gelegt. Es habe in dem Safe mehrere Handkassen bzw. Tagesgeldkassen gegeben und sie habe selbst solche Gelder gesehen. Um Verbindlichkeiten der Schuldnerin zu bezahlen, habe der Geschäftsführer den entsprechenden Betrag auf das Konto der Schuldnerin eingezahlt und von dort den Betrag an die Gläubiger überwiesen.
Die Gesellschafter hätten keine Rückzahlung erhalten.

(3.4.)
Es ist nicht zu verkennen, dass der Geschehensablauf, den die Zeugin K___ geschildert hat, sehr ungewöhnlich ist und die Zeugin auch ein eigenes, mittelbares wirtschaftliches Interesse an dem Ausgang dieses Rechtsstreites hat. Die Überzeugungskraft ihrer Schilderung wird aber durch die Aussage des Zeugen Z__ gestärkt. Demnach wurden die in den Jahresabschlüssen ausgewiesenen Kassenbeträge in einer für den Senat nachvollziehbaren Weise auf Plausibilität geprüft. Eine Täuschung auch der Steuerberater hätte demnach erfordert, die den Steuerberatern vorgelegten Zahlungsbelege zu fälschen, um Zahlungen zu fingieren. Dafür, dass dies tatsächlich geschah, haben sich keine Anhaltspunkte ergeben. Der Senat ist daher auf der Grundlage einer Gesamtschau der vorgelegten Jahresabschlüsse und der Aussagen der Zeugen K___ und Z___ zu der Überzeugung gelangt, dass die auf das Konto der Schuldnerin eingezahlten Beträge tatsächlich von dem Geschäftsführer der Schuldnerin in bar in die auf mehrere Kassen aufgeteilte Barkasse der Schuldnerin eingelegt und von dort aus für Zwecke der Schuldnerin verwendet wurden. Damit haben die Beklagte und ihre Mitgesellschafterin durch die Einzahlungen auf das Konto der Schuldnerin ihre Pflicht zur Einzahlung der übernommenen Stammeinlagen erfüllt.

3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.

Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 24.08.2016 – 2 U 168/16

§ 16 Abs. 1 GmbHG

1. Eine einstweilige Verfügung, durch die einer Gesellschaft auferlegt wird, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit eines Ausschluss- und Einziehungsbeschlusses den ausgeschlossenen Gesellschafter wie einen Gesellschafter zu behandeln, nimmt die Hauptsache vorweg und ist deshalb als Leistungsverfügung nur dann geboten und zulässig ist, wenn der Ausschluss- und Einziehungsbeschluss mit hoher Wahrscheinlichkeit unwirksam ist und ohne die Suspendierung des Beschlusses dem ausgeschlossenen Gesellschafter konkrete wesentliche und nicht wiedergutzumachende Nachteile drohen (KG Berlin, 10. Dezember 2015, 23 U 99/15).

Auch mit diesem Inhalt hat das Begehren des Verfügungsklägers keinen Erfolg, da die beantragte einstweilige Verfügung die Hauptsache vorwegnimmt und deshalb als Leistungsverfügung nur dann geboten und zulässig ist, wenn der von der Gesellschafterversammlung der Verfügungsbeklagten am 29.12.2014 gefasste Ausschluss- und Einziehungsbeschluss zu Lasten des Verfügungsklägers mit hoher Wahrscheinlichkeit unwirksam ist und ohne die Suspendierung des Beschlusses dem Verfügungskläger konkrete wesentliche und nicht wiedergutzumachende Nachteile drohen (KG 10.12.2015, GmbHR 2016, 416). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

2. Haben sich die Gesellschafter in der Satzung bewusst dafür entschieden, dass die Einziehung sofort und mit Bekanntgabe des Beschlusses wirksam werden soll, so ist die damit verbundene Inkaufnahme der den betroffenen Gesellschafter treffenden Nachteile vom Gericht zu respektieren (KG Berlin, 10. Dezember 2015, 23 U 99/15).

Der Verfügungskläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, ihm drohten ohne die Suspendierung des Beschlusses vom 29.12.2014 konkrete wesentliche und nicht wiedergutzumachende Nachteile. Der Senat verkennt nicht, dass der Verfügungskläger aufgrund des von der Gesellschafterversammlung am 29.12.2014 gefassten Beschlusses wesentliche Mitverwaltungsrechte nicht mehr ausüben kann. Dieser Nachteil ist jedoch in der vom gesetzlichen Leitbild abweichenden und im Zeitpunkt der Beschlussfassung maßgeblichen Satzung der Verfügungsbeklagten angelegt. In dieser haben sich die Gesellschafter bewusst dafür entschieden, dass die Einziehung sofort und mit Bekanntgabe des Beschlusses wirksam werden soll. Die damit verbundene Inkaufnahme der den betroffenen Gesellschafter treffenden Nachteile ist – wie das Kammergericht in dem Urteil vom 10.12.2015 (GmbHR 2016, 416) zutreffend ausgeführt hat – vom Gericht zu respektieren. Aufgrund der am 29.12.2014 von der Gesellschafterversammlung der Verfügungsbeklagten beschlossenen Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
, die sofort wirksam wurde, ist die Gesellschafterliste der Verfügungsbeklagten vor der am 26.01.2016 eingetragenen formwechselnden Umwandlung bis zur Aufhebung des Beschlusses vom 29.12.2014 zutreffend. Etwaigen Rechtsnachteilen, die hieraus erwachsen, muss der Verfügungskläger mit Rechtsbehelfen begegnen, die sich gegen die Gesellschafterliste bzw. seit der formwechselnden Umwandlung den Inhalt des Aktienregisters (§ 67 AktG) richten. Insoweit obliegt es dem Verfügungskläger nach der formwechselnden Umwandlung und rechtskräftigem Abschluss des gegen den Beschluss vom 29.12.2014 gerichteten Rechtsstreits seine Eintragung in das Aktienregister der Beklagten herbeizuführen, wenn die damals beschlossene Einziehung seines Geschäftsanteils unwirksam war. Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass die Befugnis zur Anfechtung der von der Hauptversammlung der Verfügungsbeklagten gefassten Beschlüsse nicht von der Aufnahme in das Aktienregister, sondern allein von der materiellen Rechtslage abhängt (zur Anfechtungsberechtigung bei fehlender Eintragung in der Gesellschafterliste KG 10.12.2015, GmbHR 2016, 416).

3. Wenn das Gericht bereits die Voraussetzungen für den Erlass einer Leistungsverfügung verneint hat, kommt es auf die Rechtsfrage, ob die fehlende Eintragung des Aktionärs in der Aktionärsliste der Aktiengesellschaft dem Erlass der einstweiligen Verfügung entgegensteht, nicht mehr an.

Urteil

In dem Rechtsstreit

… , vertreten durch den Vorstand, …
– Verfügungsbeklagte und Berufungsklägerin –

Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Löffler, Juri-Gagarin-Ring 90, 99084 Erfurt,

gegen


– Verfügungskläger und Berufungsbeklagter –

Prozessbevollmächtigte :

hat der 2. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch

auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 03.08.2016

für Recht erkannt:

Das Urteil des Landgerichts Mühlhausen (HK O 81/15) vom 11.02.2015 wird abgeändert und der Beschluss vom 01.12.2015 aufgehoben sowie der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens hat der Verfügungskläger zu tragen.

Gründe:

I.
Mit der Berufung wendet sich die Verfügungsbeklagte gegen die erstinstanzlich durch das angefochtene Urteil bestätigte einstweilige Verfügung, durch die ihr auferlegt wurde, den Berufungsbeklagten bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit des von der Gesellschafterversammlung der Verfügungsbeklagten am 29.12.2014 gefassten Ausschluss- und Einziehungsbeschlusses wie einen Gesellschafter zu behandeln.

Die Gesellschafterversammlung der Verfügungsbeklagten beschloss zunächst unter dem 22.08.2013 den Ausschluss des Verfügungsklägers aus der Verfügungsbeklagten. Die hiergegen erhobene Beschlussanfechtungsklage hatte auch vor dem erkennenden Senat (2 U 317/14) Erfolg, nach Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 27.10.2015 (ll ZR 13/15) steht dies rechtskräftig fest.

Bereits während des gegen den Beschluss vom 22.08.2013 eingeleiteten Verfahrens beschloss die Gesellschafterversammlung der Verfügungsbeklagten am 29.12.2014 erneut, den Verfügungskläger aus der Verfügungsbeklagten auszuschließen. Hiergegen erhob der Verfügungskläger ebenfalls Beschlussanfechtungsklage vor dem Landgericht Mühlhausen (HK O 9/15), über die bislang nicht abschließend entschieden worden ist.

Unmittelbar nach dem Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 27.10.2015 begehrte der Verfügungskläger den Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit der der Verfügungsbeklagten auferlegt werden sollte, den Verfügungskläger bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die gegen den Beschluss vom 29.12.2014 erhobene Beschlussanfechtungsklage wie einen Gesellschafter zu behandeln, da der Ausschluss- und Einziehungsbeschluss vom 29.12.2014 wegen Fehlens eines wichtigen Grundes unwirksam sei.

Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss
vom 01.12.2015 erlassen (Bl. 149 ff.). Hiergegen hat die Verfügungsbeklagte am 03.12.2015 Widerspruch eingelegt.

Ferner erließ das Landgericht Mühlhausen auf Antrag des Verfügungsklägers durch Beschluss
vom 23.12.2015 (HK O 88/15, Bl. 599-602) eine einstweilige Verfügung, durch die der Verfügungsbeklagten des hiesigen Verfahrens auferlegt wurde, den Verfügungskläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens (LG Mühlhausen HK O 9/15) über die Rechtmäßigkeit der am 29.12.2014 beschlossenen Ausschließung des Verfügungsklägers in die Gesellschafterliste einzutragen. In dem Verfahren HK O 88/15 ließ der Verfügungskläger durch seine Prozessbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 02.06.2016 mitteilen, dass er aus dem vorgenannten Beschluss des Landgerichts Mühlhausen keine Rechte mehr herleiten wird.

Am 29.12.2014 beschloss die Gesellschafterversammlung der Verfügungsbeklagten die Umwandlung in eine Aktiengesellschaft, die am 26.01.2016 in das Handelsregister eingetragen wurde. Von der Registereintragung setzte die Verfügungsbeklagte das Landgericht Mühlhausen in dem hiesigen Verfahren mit Schriftsatz vom 01.02.2016 (Bl. 508) in Kenntnis. In das Aktienregister der Verfügungsbeklagten ist der Verfügungskläger nicht eingetragen.

Die Verfügungsbeklagte hat die Auffassung vertreten:
Die erlassene einstweilige Verfügung verstoße gegen § 16 Abs. 1 GmbHG, da der Verfügungskläger nicht in der Gesellschafterliste der Verfügungsbeklagten als Gesellschafter eingetragen sei. Zudem sei der Beschluss vom 29.12.2014 rechtswirksam, da ein wichtiger Grund für den Ausschluss des Verfügungsklägers vorliege. Dieser habe Pächtern nahe gelegt, ihre mit der Verfügungsbeklagten abgeschlossenen Pachtverträge zu kündigen. Zudem erstreite der Verfügungskläger seit Jahren zu Unrecht Gewinnabführungsbeträge, obwohl er die Beträge nicht zur Altschuldentilgung abführe. Ferner habe dieser wiederholt Prozesse gegen die Verfügungsbeklagte geführt, die bei ihr Kosten in Höhe mehrerer 10.000,00 Euro verursacht hätten. Wegen des am 29.12.2014 gefassten Beschlusses stimme die nach dem Beschluss vom 22.08.2013 bei dem Registergericht eingereichte geänderte Gesellschafterliste ungeachtet des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens bezüglich dieses Beschlusses mit der wirklichen Rechtslage überein, so dass der Verfügungskläger nicht beanspruchen könne, wie ein Gesellschafter der Verfügungsbeklagten behandelt zu werden.

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

den Beschluss vom 01.12.2015 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu rückzuweisen.

Der Verfügungskläger hat beantragt,

die einstweilige Verfügung aufrechtzuerhalten.

Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung aufrechterhalten.

Es hat ausgeführt:

Für die Kammer stehe nicht fest, dass die von der Verfügungsbeklagten vorgebrachten Gründe für einen Ausschluss des Verfügungsklägers aus der Gesellschaft und die Einziehung seines Geschäftsanteils ausreichen. In den Anschreiben des Verfügungsklägers an die Verpächter sei kein Ausschlussgrund zu sehen, weil dieses Verhalten im Interesse der Beklagten liege, da deren Gewinnchancen erhalten blieben. Bezüglich der zum Teilgewinnabführungsvertrag geführten Prozesse handele es sich um die Geltendmachung streitiger Forderungen, die keineswegs im Bewusstsein ihrer fehlenden Begründetheit eingeleitet worden seien. Kontroverses Abstimmungsverhalten in der Gesellschafterversammlung müsse die Gesellschaft aushalten und stelle kein Indiz für eine Zerrüttung des Verhältnisses unter den Gesellschaftern dar. Es spreche deshalb eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Ausschließungsbeschluss vom 29.12.2014
keinen Bestand haben werde. Ein Verfügungsgrund ergebe sich schon daraus, dass der Verfügungskläger während des Hauptsacheverfahrens von seinen Kontroll- und Mitwirkungsrechten ausgeschlossen bleibe. Die fehlende Eintragung des Verfügungsklägers in der Gesellschafterliste stehe der begehrten einstweiligen Verfügung nicht entgegen, da die Verfügungsbeklagte die Gesellschafterliste ohne den Verfügungskläger aufgrund des Beschlusses vom 22.08.2013 eingereicht habe. Dessen Unwirksamkeit stehe jedoch durch die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde fest, so dass die derzeitige Gesellschafterliste inhaltlich unrichtig ist und die Verfügungsbeklagte verpflichtet sei, umgehend eine Gesellschafterliste mit dem Namen des Verfügungsklägers einzureichen.

Gegen das der Verfügungsbeklagten am 19.02.2016 zugestellte Endurteil des Landgerichts Mühlhausen hat diese durch ihre Prozessbevollmächtigten mit einem am 07.03.2016 beim Thüringer Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die diese nach am 19.04.2016 beantragter und bis zum 19.05 .2016 verlängerter Frist zur Begründung der Berufung – mit einem am 19.05.2016 beim Thüringer Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet haben.

Die Berufungsklägerin ist der Auffassung:

Durch den Erlass der einstweiligen Verfügung vom 23.12.2015, die auf Aufnahme des Verfügungsklägers in die Gesellschafterliste und deren Einreichung zum Handelsregister gerichtet ist, sei das Rechtsschutzinteresse an der streitgegenständlichen einstweiligen Verfügung entfallen. Die Gesellschafterversammlung habe am 29.12.2014 zudem rechtswirksam beschlossen, den Geschäftsanteil des Verfügungsklägers wegen eines wichtigen Grundes einzuziehen. Mit der Löschung des Geschäftsanteils des Verfügungsklägers sei dieser formell nicht mehr Gesellschafter der Verfügungsbeklagten. lm Verhältnis zur Gesellschaft gelte jedoch nur derjenige als Inhaber eines Geschäftsanteils, der als solcher in die beim Handelsregister hinterlegte Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Liste der Gesellschafter
eingetragen ist. Deshalb verstoße eine einstweilige Verfügung, nach der eine nicht in der Gesellschafterliste eingetragene Person wie ein Gesellschafter zu behandeln sei, gegen § 16 GmbHG. Wegen der sofort mit der Beschlussfassung vom 29.12.2014 wirksam gewordenen Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
stelle der Erlass der einstweiligen Verfügung zudem eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache dar. lm Rahmen der Interessenabwägung würden die Interessen der Berufungsklägerin an der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes und der Fortführung des Unternehmens überwiegen. Es seien keine nicht wiedergutzumachenden Nachteile zu Lasten des Berufungsklägers erkennbar, die den Erlass einer einstweiligen Verfügung rechtfertigen könnten. Auch die Umwandlung der Berufungsklägerin in eine Aktiengesellschaft rechtfertige keine andere Bewertung, da nach $ 67 Abs. 2 AktG nur derjenige als Aktionär gelte, der als solcher in das Aktienregister eingetragen sei. Deshalb dürfte ebenfalls keine einstweilige Verfügung ergehen. Es könne zudem nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass der Ausschluss und Einziehungsbeschluss vom 29.12.2014 unwirksam ist.

Die Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Mühlhausen (HK O 81/15) vom 11.02.2016 abzuändern und die Verfügungsklage abzuweisen,
Der Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

sowie

die einstweilige Verfügung mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass die Verfügungsbeklagte verpflichtet wird, den Verfügungskläger als Aktionär mit auf ihn lautenden 580 Namensaktien mit allen Rechten und Pflichten zu behandeln, bis eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung in der Hauptsache über die Wirksamkeit der Beschlüsse der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 29.12.2014 mit dem Inhalt des Ausschlusses des Verfügungsklägers aus der Verfügungsbeklagten aus wichtigem Grund, der Einziehung seines Geschäftsanteils mit der Nummer 51 an der Verfügungsbeklagten, der Ermächtigung zur Bekanntgabe des Ausschlusses und der Einziehung, Bildung eines neuen Geschäftsanteils und Übernahme durch die Verfügungsbeklagte, hilfsweise Aufstockung, ergangen ist.

Der Berufungsbeklagte vertritt die Auffassung:

Der Fassung eines offensichtlich rechtswidrigen Beschlusses über die Ausschließung eines Gesellschafters könne nur dadurch begegnet werden, dass der betroffene Gesellschafter mittels einer Regelungsverfügung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens wie ein Gesellschafter behandelt wird. Die in $ 16 Abs. 1 GmbHG getroffene Regelung stehe dem nicht entgegen, da sich die Verfügungsbeklagte mit der Einreichung der geänderten Gesellschafterliste rechtsmissbräuchlich verhalten habe. Der Verfügungskläger habe seine Pflichten als Gesellschafter nicht verletzt, da er im Rahmen des Teilgewinnabführungsvertrages als Geschäftsführer der Pro Max Agrar GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
gehandelt habe. Der Verfügungskläger sei auch berechtigt gewesen, gegen den von der Verfügungsbeklagten initiierten Neuabschluss der Pachtverträge mit der Landgut Unstrutaue GmbH vorzugehen, da hierdurch die Interessen der Verfügungsbeklagten beeinträchtigt würden.

Die Berufungsklägerin beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auch mit dem geänderten Inhalt abzuweisen.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Schriftsätze
des Verfügungsklägers vom 30.11.2015 (Bl. 75-92), 22.01.2016 (Bl. 439-458), 10.02.2016 (Bl. 523-527) und 29.07.2016 (Bl. 694-7321, die Schriftsätze der Verfügungsbeklagten vom 01.12.2015 (Bl. 137-158), 03.12.2015 (Bt. 160), 06.01.2016 (Bt. 198-207), 20.01.2016 (Bt. 247-274),01.02.2016 (Bl. 508), 07.03.2016 (Bl. 556-557) und 19.05.2016 (Bl. 573-598) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Mühlhausen am 06.01.2016 (Bl. 216-217) und vor dem erkennenden Senat am 03.08.2016 (Bl. 761-762). Die Schriftsätze des Verfügungsklägers vom 19.08.2016 und vom 23.08.2016 sind nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangen und zur Kenntnis genommen worden.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg

1. Das angefochtene Urteil hat die am 01 .12.2015 durch Beschluss erlassene einstweilige Verfügung, den Verfügungskläger bis zum Abschluss des Rechtsstreits über die am 29.12.2014 von der Gesellschafterversammlung der Verfügungsbeklagten beschlossene Ausschließung des Verfügungsklägers wie einen Gesellschafter der Verfügungsbeklagten zu behandeln, zu Unrecht aufrechterhalten.

a) Die am 01 .12.2015 erlassene einstweilige Verfügung war allerdings nicht bereits deshalb aufzuheben, weil die Verfügungsbeklagte wegen der am 29.12.2014 auf der Gesellschafterversammlung beschlossenen und am 26.01.2016 in das Handelsregister eingetragenen formwechselnden Umwandlung nunmehr in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft verfasst ist. Durch die in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat erfolgte Antragsänderung hat der Verfügungskläger klargestellt, dass sich sein Begehren nunmehr darauf richtet, als Aktionär der Verfügungsbeklagten behandelt zu werden.

b) Auch mit diesem Inhalt hat das Begehren des Verfügungsklägers keinen Erfolg, da die beantragte einstweilige Verfügung die Hauptsache vorwegnimmt und deshalb als Leistungsverfügung nur dann geboten und zulässig ist, wenn der von der Gesellschafterversammlung der Verfügungsbeklagten am 29.12.2014 gefasste Ausschluss- und Einziehungsbeschluss zu Lasten des Verfügungsklägers mit hoher Wahrscheinlichkeit unwirksam ist und ohne die Suspendierung des Beschlusses dem Verfügungskläger konkrete wesentliche und nicht wiedergutzumachende Nachteile drohen (KG 10.12.2015, GmbHR 2016,416). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

aa) Dem Verfügungskläger ist einzuräumen, dass der erkennende Senat in seinem in Rechtskraft erwachsenen Urteil in den Verfahren 2 U 317114 einige der Umstände, die von der Verfügungsbeklagten für eine auf § 17 der Satzung gestützte Ausschließung angeführt wurden, nicht als ausreichend gewichtige Pflichtverletzungen bewertet hat. Dies allein mag eine gewisse Wahrscheinlichkeit begründen, dass auch für die am 29.12.2014 beschlossene Ausschließung ein hinreichend gewichtiger Grund fehlt, so dass der von der Gesellschafterversammlung gefasste Beschluss unwirksam ist. lndes hat die Verfügungsbeklagte die von ihr beschlossene Ausschließung auf weitere Sachverhalte gestützt, die bei der rechtlichen Beurteilung des am23.08.2013 gefassten Beschlusses noch nicht zu berücksichtigen waren. Ob diese Umstände für sich allein geeignet sind, auch die Beschlussfassung am 29.12.2014 als wirksam zu bewerten, war in dem Verfügungsverfahren
nicht umfänglich zu prüfen. Jedenfalls stehen diese Umstände der Würdigung entgegen, der gefasste Beschluss sei mit der für eine Leistungsvergütung notwendigen hohen Wahrscheinlichkeit unwirksam.

bb) Der Verfügungskläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, ihm drohten ohne die Suspendierung des Beschlusses vom 29.12.2014 konkrete wesentliche und nichtwiedergutzumachende Nachteile. Der Senat verkennt nicht, dass der Verfügungskläger aufgrund des von der Gesellschafterversammlung am 29.12.2014 gefassten Beschlusses wesentliche Mitverwaltungsrechte nicht mehr ausüben kann. Dieser Nachteil ist jedoch in der vom gesetzlichen Leitbild abweichenden und im Zeitpunkt der Beschlussfassung maßgeblichen Satzung der Verfügungsbeklagten angelegt. In dieser haben sich die Gesellschafter bewusst dafür entschieden, dass die Einziehung sofort und mit Bekanntgabe des Beschlusses wirksam werden soll. Die damit verbundene Inkaufnahme der den betroffenen Gesellschafter treffenden Nachteile ist – wie das Kammergericht in dem Urteil vom 10.12.2015 (GmbHR 2016,416) zutreffend ausgeführt hat – vom Gericht zu respektieren. Aufgrund der am 29.12.2014 von der Gesellschafterversammlung der Verfügungsbeklagten beschlossenen Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
, die sofort wirksam wurde, ist die Gesellschafterliste der Verfügungsbeklagten vor der am 26.01.2016 eingetragenen formwechselnden Umwandlung bis zur Aufhebung des Beschlusses vom 29.12.2014 zutreffend. Etwaigen Rechtsnachteilen, die hieraus erwachsen, muss der Verfügungskläger mit Rechtsbehelfen begegnen, die sich gegen die Gesellschafterliste bzw. seit der formwechselnden Umwandlung den Inhalt des Aktienregisters ($ 67 AktG) richten. Insoweit obliegt es dem Verfügungskläger nach der formwechselnden Umwandlung und rechtskräftigem Abschluss des gegen den Beschluss vom 29.12.2014 gerichteten Rechtsstreits seine Eintragung in das Aktienregister der Beklagten herbeizuführen, wenn die damals beschlossene Einziehung seines Geschäftsanteils unwirksam war. lm Übrigen weist der Senat darauf hin, dass die Befugnis zur Anfechtung der von der Hauptversammlung der Verfügungsbeklagten gefassten Beschlüsse nicht von der Aufnahme in das Aktienregister, sondern allein von der materiellen Rechtslage abhängt (zur Anfechtungsberechtigung bei fehlender Eintragung in der Gesellschafterliste KG 10.12.2015, GmbHR 2016, 416).

c) Da der erkennende Senat bereits die Voraussetzungen für den Erlass einer Leistungsverfügung verneint hat, kam es auf die von den Parteien kontrovers diskutierte Rechtsfrage, ob die fehlende Eintragung des Verfügungsklägers in der Gesellschafterliste der Verfügungsbeklagten dem Erlass der einstweiligen Verfügung entgegenstand, nicht mehr an.

2. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 ZPO; die Entscheidung kann mit Rechtsmitteln nicht angegriffen werden (§ 542 Abs. 2 Satz I ZPO).

Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 11.08.2016 – 2 U 500/14

§§ 256 Abs. 1 ZPO, 161 ff HGB, 48 ff GmbHG

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichtes E____ vom 11.07.2014, Az. 9 O 1532/13, abgeändert.

Es wird festgestellt, dass nachfolgender Gesellschafterbeschluss nichtig ist:

„Zur Korrektur der offenbaren Unrichtigkeit der Fassung des Gesellschaftsvertrages schlägt

die Geschäftsführung vor, gemäß § 4 Abs. 6 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages folgende

Anpassung der Neufassung des Gesellschaftsvertrages der M____ GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
vom 21.

Dezember 2005 in der Fassung der Satzungsänderung vom 25. Februar 2011 klarstellend zu

beschließen:

§ 2 (Gesellschafter, Einlagen, Gesellschafterkonten) des Gesellschaftsvertrages lautet in Abs.

(1) b) wie folgt:

„(1) An der Gesellschaft sind beteiligt:

a)………

b) Herr M___ K___

mit einer Festkapitaleinlage von DM ___,00

Herr R___ Le___

mit einer Festkapitaleinlage von DM ___,00

Die Pflichteinlage des Herrn R___ Le___ entspricht der im Handelsregister einzutragenden

Haftsumme des Kommanditisten.

Die Pflichteinlage des Herrn M___ K___beträgt DM ___,00, wovon DM ___,00 als Haftsumme

des Kommanditisten im Handelsregister einzutragen sind.“

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die kosten des Rechtsstreites in erster und zweiter Instanz werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist in Bezug auf die kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des auf Grund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des auf Grund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien waren als Kommanditisten Gesellschafter der M___GmbH & Co. KG mit dem Sitz

in B___; persönlich haftende Gesellschafter waren die Ma___-GmbH und Frau Me___ K___.

Ohne die im Handelsregister eingetragene Haftsumme zu ändern, erhöhte der Beklagte seine Festkapitalbeteiligung in den Jahren 1993 und 1995 um jeweils ___.- DM auf ___.- DM. Laut § 2 des Gesellschaftsvertrages der KG vom 21.12.2005 (Anlage K1) waren der Beklagte mit einer Festkapitaleinlage von ___.- DM und der Kläger mit einer Festkapitaleinlage von ___. DM beteiligt. Bei ihren Unterschriften unter diese Fassung der Satzung hatten die Parteien nicht den Willen, die Höhe der Pflichteinlage des Beklagten auf ___.- DM zurückzuführen.

Zwischen dem Beklagten und Frau K___ bestand zudem eine Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft bürgerlichen Rechts
, deren Gesellschaftszweck die Errichtung und Haltung einer atypischen Unterbeteiligung von Frau K___ an dem Kommanditanteil des Beklagten war. Wegen deren Entwicklung wird auf die im Anlagenkonvolut K5 in Kopie vorgelegten Verträge und Beschlussfassungen Bezug genommen. Die hier streitgegenständliche Gesellschafterversammlung der KG fand am selben Tage zeitlich nach der Gesellschafterversammlung der GbR statt. Der schuldrechtliche Anspruch von Frau K___ auf Abtretung eines Teiles des Kommanditanteiles des Beklagten war Gegenstand der Entscheidung des Senats mit Urteil vom 6.3.2013 (Az. 2 U 807/11). Mit diesem Urteil hat der Senat den dortigen und hiesigen Beklagten verurteilt, seine Beteiligung an der Kommanditgesellschaft in Höhe einer Teileinlage von ___ DM mit Wirkung auf den Zeitpunkt der Eintragung der Sonderrechtsnachfolge im Handelsregister an Frau K___ abzutreten; zugleich hat der Senat die weiteren Gesellschafter der Kommanditgesellschaft verurteilt, gegenüber dem Handelsregister die zur Eintragung der Änderung im Gesellschafterbestand erforderlichen Erklärungen abzugeben. Die Nichtzulassungsbeschwerde der dortigen Beklagten hat der BGH mit Beschluss vom 8.7.2014 (Az. II ZR 137/13, Anlage BK 4) zurückgewiesen. Die Historie der Handelsregistereintragung in Bezug auf den Kommanditanteil von Frau K___ ergibt sich aus dem in Anlage BK 12 (Blatt 459 der Akte) in Kopie vorgelegten Handelsregisterauszug.

Die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der KG vom 29.September 2010 mit dem Inhalt des Ausschlusses einerseits des hiesigen Klägers und andererseits des hiesigen Beklagten aus der M___GmbH & Co. KG waren Gegenstand des Urteils des LG Erfurt vom 30.05.2012, 1 HK O 191/10, und des Berufungsurteils des Senats vom 19.6.2013 (Az. 2 U 534/12), mit denen die Nichtigkeit beider Ausschließungsbeschlüsse festgestellt wurde. Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Berufungsurteil des Senats hat der BGH mit Beschluss vom 18.11.2014 (Az. II ZR 151/13) zurückgewiesen.

Der Kläger stand als Geschäftsführer und ___%-iger Gesellschafter der G___GmbH in einem Wettbewerb mit der M___GmbH & Co. KG, was auch Gegenstand der Rechtsstreitigkeiten und Entscheidungen des Senates mit den Aktenzeichen 2 U 896/11, 2 U 534/12 und 2 U 712/12 war. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nummer 1 ZPO ergänzend auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Mit seiner Berufung trägt der Kläger vor, das Landgericht habe gegen das Verbot einer Überraschungsentscheidung und damit gegen seinen Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßen, indem es die Klage als unzulässig abgewiesen habe, ohne zuvor auf diesen Umstand hingewiesen zu haben. Auch soweit es die Klage für unbegründet erachtet habe, handele es sich um eine Überraschungsentscheidung, weil es in der mündlichen Verhandlung noch darauf hingewiesen habe, dass es den Klageantrag zu 2. aus einer Vielzahl näher aufgezählter Gründe für begründet halte. Die Beteiligten hätten nicht damit rechnen können, dass das Gericht ohne einen erneuten richterlichen Hinweis eine gegenteilige Entscheidung treffen würde. Der Kläger hätte im Falle eines Hinweises nochmals eingehend Stellung genommen und die mit der Berufungsbegründung aufgeführten Argumente vorgebracht. Infolgedessen könne die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht ohne den Verfahrensfehler zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre.

Der Kläger sei als Kommanditist klagebefugt. Der Ausschlussbeschluss wäre nur dann wirksam gewesen, wenn ein Ausschließungsgrund tatsächlich vorläge. Mit der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen die Entscheidung des Thüringer Oberlandesgerichts vom 19.6.2013 (2 U 534/12) sei die Kommanditistenstellung des Klägers bestätigt worden.

Die in der Gesellschafterversammlung der KG gefassten Beschlüsse seien bereits deshalb unwirksam, weil Frau K___ nicht eingeladen worden sei. Mit der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des Thüringer Oberlandesgerichtes vom 6.3.2013 (Az. 2 U 807/11) stehe fest, dass Frau K___ spätestens seit dem 8.7.2014 Kommanditistin der KG gewesen sei. Damit stehe rechtskräftig fest, dass Frau K___ seit Ende 2009 gegen den Beklagten einen schuldrechtlichen Anspruch auf Abtretung eines Teilkommanditanteiles gehabt habe und dass dieses Recht durch den Beklagten fast 5 Jahre lang vereitelt worden sei. Der Beklagte müsse sich so behandeln lassen, als ob Frau K ___ seit Ende 2009, jedenfalls seit dem 6.3.2013, Gesellschafterin der KG gewesen wäre; daher hätte Frau K___ als Gesellschafterin zur Gesellschafterversammlung der KG eingeladen werden müssen. Dies gelte auch im Verhältnis zum Kläger, da dieser seit Ende 2009 die Gesellschafterstellung der Frau K___ anerkannt und gegenüber dem Beklagten auf eine Anerkennung dieser Gesellschafterstellung hingewirkt habe.

Das Teilnahme- und Informationsrecht des Klägers sei verletzt worden. Dem Beklagten sei bekannt gewesen, dass sich der Kläger regelmäßig Ende Juli/Anfang August urlaubsbedingt im Ausland aufhalte. Da darüber hinaus die Gesellschafterversammlung mitten in den deutschlandweiten Sommerferien terminiert worden sei, hätte die Versammlung auf die Bitte des Klägers verschoben werden müssen. Dies führe zur Unwirksamkeit aller gefassten Beschlüsse.

Die bestrittene Dringlichkeit der Gesellschafterversammlung wegen einer angeblichen Abgabefrist für einen etwaigen Fördermittelantrag sei jedenfalls vom Beklagten verschuldet herbeigeführt worden, da er diese trotz Vorbereitung der geplanten Investitionen seit dem Frühjahr 2013 auf den Gesellschafterversammlungen am 5.4.2013 und am 8.4.2013 nicht erwähnt habe. Aus dem Vortrag des Beklagten ergebe sich, dass die unternehmerische Entscheidung über das „Ob“ der Investition spätestens im Frühjahr 2013 gefallen sei. Der Entschluss des Beklagten habe sich dadurch manifestiert, dass er bereits im Frühjahr 2013 Maschinen bestellt habe. Spätestens seit Ende Mai 2013 habe er Gespräche mit dem ___ Wirtschaftsministerium und nach einer dortigen Ablehnung mit dem ___ Landwirtschaftsministerium und der ___ Aufbaubank geführt. Angesichts der weitreichenden Beschlussfassungen sei eine umfassende Vorbereitung erforderlich gewesen. Dies gelte im verstärkten Maße im konkreten Fall, da einerseits eine Vorbereitung durch unzureichende Information vereitelt worden sei und andererseits der Kläger und sein langjähriger anwaltlicher Berater sich Ende Juli/Anfang August urlaubsbedingt im Ausland befunden hätten und es keine Möglichkeit zur Kontaktaufnahme gegeben habe. Das dem Kläger mit der Einberufung zur Versammlung übermittelte Schriftstück sei nicht geeignet gewesen, über das geplante Investitionsvorhaben zutreffend zu informieren. Dies gelte auch für die am 2.8.2013 durch den Beklagten versendeten, nachgereichten Unterlagen. Zudem habe der Grund für die Fehlerhaftigkeit der Tabelle der Anlage 1 zur Einladung im Vorfeld der Gesellschafterversammlung nicht erkannt werden können. Die Entwicklung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern sei angesichts der angedachten Entnahme-/Ausschüttungssperre aber von herausragender Bedeutung gewesen.

Auch auf der Gesellschafterversammlung seien Antworten auf die konkreten Nachfragen verweigert worden.

Der Beschluss über das Investitionsvorhaben sei auch materiell unwirksam. In der Unterbeteiligungsgesellschaft sei über einen anderen Beschlussvorschlag abgestimmt worden als in der Gesellschafterversammlung der KG. Der Vortrag des Beklagten zur Erforderlichkeit

der Investition sei strittig. Darüber hinaus handele es sich um nichtssagende Allgemeinplätze.

Dass die Annahmen unzutreffend seien, belege auch der zur Feststellung vorgelegte Jahresabschluss zum 31.12.2012, wonach das Rohergebnis vom Wirtschaftsjahr 2010 zum Wirtschaftsjahr 2012 um ___ Prozent und das Betriebsergebnis sogar um ___ Prozent gesunken sei. Nach den Planzahlen des Beklagten solle selbst im Jahre 2014 noch nicht wieder das Rohergebnis erreicht werden. Seit 2011 bestünden erhebliche freie Kapazitäten. Dann könne nicht unterstellt werden, dass eine Investition zum Zwecke der Kapazitätsausweitung erforderlich sei.

Im Gesellschaftsvertrag der KG sei eine antizipierte Gewinnverwendung derart vorgesehen, dass mit der Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
automatisch, ohne gesonderten Gewinnverwendungsbeschluss, ___% des Jahresüberschusses in die Rücklagen und ___ % auf das Darlehenskonto der Gesellschafter verbucht würden. Daher stehe den Gesellschaftern ein satzungsmäßig garantierter und individualisierter Gewinnanspruch sowohl für die Gewinne der Vergangenheit als auch für die Gewinne der Zukunft zu, der ihnen als absolut unverzichtbares Bezugsrecht nicht ohne Ihre Zustimmung entzogen werden könne. Bei den Ansprüchen der Vergangenheit seien die Gewinnansprüche darüber hinaus schon zu schuldrechtlichen Auszahlungsansprüchen erstarkt, die den Gesellschaftern als Gläubigern ebenfalls nicht mehr ohne Ihre Zustimmung entzogen werden könnten. Jede Abweichung stelle eine Satzungsänderung dar, für die eine qualifizierte Mehrheit erforderlich sei, die nicht erreicht worden sei, weil der Beklagte mangels Zustimmung in der Unterbeteiligungsgesellschaft nicht für den Beschlussvorschlag habe abstimmen dürfen.

Auch in Bezug auf die Verschiebung der Beteiligungen hätte es einer vorherigen Beratung und Erörterung bedurft. Im übrigen habe es jedenfalls insoweit an einer Dringlichkeit für die Abhaltung der Gesellschafterversammlung gefehlt.

Der Beschluss über die Abänderung des Festkapitaleinlageverhältnisses sei auch materiell fehlerhaft. Dem Beklagten gehe es nicht um eine bloße Klarstellung, sondern er verfolge in treuwidriger Weise das Ziel, sein Stimmrecht sowie seinen Anteil an den Gewinnen und stillen Reserven der Gesellschaft unter Außerachtlassung der Drittelbeteiligung von Frau K___ und zu Lasten seiner Mitgesellschafter zu erhöhen und Fakten zu schaffen. Es handele sich um eine von der Neufassung des Gesellschaftsvertrages am 21.12.2005 abweichende konstitutive Verschiebung der Anteilsverhältnisse, die nicht mit einfacher Mehrheit habe beschlossen werden können. Da in der Unterbeteiligungsgesellschaft kein zustimmender Gesellschafterbeschluss zu Stande gekommen sei, weil der Beklagte die dort erforderliche 3/4- Mehrheit nicht erreicht habe, habe der Beklagte aufgrund der treuhänderischen Beschränkungen des Unterbeteiligungsvertrages in der Gesellschafterversammlung der KG nicht für den Beschlussvorschlag stimmen dürfen. Darüber hinaus sei dem materiellen Recht die Berichtigung einer offensichtlichen Unrichtigkeit fremd. Für eine Änderung des Gesellschaftsvertrages sei zumindest eine Dreiviertelmehrheit erforderlich. Da durch die Abänderung des Gesellschaftsvertrages die Stimm- und Gewinnbezugsrechte der Mitgesellschafter zu Gunsten des Beklagten eingeschränkt werden sollten, sei darüber hinaus deren Zustimmung erforderlich gewesen. Da sich spätestens mit dem Beschluss des BGH vom 8.7.2014 der Kommanditanteil von Frau ___ in Höhe von ___ DM von dem Anteil des Beklagten in Höhe von ___ DM abgespalten habe, sei der Beschluss zudem überholt, so dass -klarstellend- dessen Unwirksamkeit festzustellen sei. Es stehe nunmehr rechtskräftig fest, dass Frau K___ seit Ende 2009 gegen den Beklagten einen schuldrechtlichen Anspruch auf Abtretung eines Teilkommanditanteils gehabt habe und dieses Recht fast 5 Jahre lang durch treuwidriges Verhalten des Beklagten ohne Rechtsgrund verzögert worden sei. Der Beklagte müsse sich also so behandeln lassen, als ob Frau K___ seit Ende 2009 bereits Gesellschafterin gewesen sei. Dann könne der Beschluss nicht wirksam sein.

Dem Kläger gehe es um die genaue Differenzierung zwischen der Pflichteinlage und der in das Handelsregister einzutragenden Haftsumme, der richtigen Berücksichtigung des Anteiles von Frau K___ und der Berücksichtigung des Umstandes, dass der vom Beklagten mit die TOP 3 begehrte Beschlussinhalt infolge der zwischenzeitlichen Kommanditistenstellung von Frau K___ gegenstandslos geworden sei. Richtigerweise sei § 2 Abs. 1 b) des Gesellschaftsvertrages so zu fassen, wie auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 07.08.2015 (Blatt 486 d. A.) dargestellt.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Erfurt vom 11.7.2014, Az. 9 O 1532/13, festzustellen, dass nachfolgende Gesellschafterbeschlüsse unwirksam sind:

1.

„ Zur Korrektur der offenbaren Unrichtigkeit der Fassung des Gesellschaftsvertrages schlägt

die Geschäftsführung vor, gemäß § Ziffer 4 Abs. 6 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages folgende

Anpassung der Neufassung des Gesellschaftsvertrages der M___GmbH & Co. KG vom 21. Dezember 2005 in der Fassung der Satzungsänderung vom 25. Februar 2011 klarstellend zu

beschließen:

§ 2 (Gesellschafter, Einlagen, Gesellschafterkonten) des Gesellschaftsvertrages lautet in

Absatz (1) b) wie folgt:

(1) an der Gesellschaft sind beteiligt:

a)…..

b) als Kommanditisten

Herr M___ K___e

mit einer Festkapitaleinlage von DM ___

Herr R___ Le___

mit einer Festkapitaleinlage von DM ___,00

Die Pflichteinlage des Herrn R___ Le___ entspricht der im Handelsregister einzutragenden

Haftsumme des Kommanditisten. Die Pflichteinlage des Herrn M___ K___ beträgt DM ___, wovon DM ___ als Haftsumme des

Kommanditisten im Handelsregister einzutragen sind.“

2.

„Gemäß § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages wird der Ma___GmbH und der M___GmbH &

Co. KG die Zustimmung zur Durchführung des Investitionsvorhabens im Gesamtumfang von EUR ___ Mio. plus/minus ___% zur Erweiterung der Betriebsstätte der Gesellschaft, wie in der Anlage 1 zum Einladungsschreiben näher und im Einzelnen beschrieben, erteilt. Insbesondere wird dabei zur Umsetzung des geplanten Investitionsvorhabens die Zustimmung zur Durchführung folgender Einzelmaßnahmen erteilt:

a) geplante Investitionen in Höhe von ___ Mio. Euro plus/minus ___%, die sich wie folgt zusammensetzen sollen:

(i) Erwerb eines Betriebsgrundstücks nebst Anschaffungskosten ca. TEUR ___,

(ii) bauliche Erweiterung der Produktionsstätte ca. TEUR ___ und

(iii) Anschaffungskosten für Maschinen ca. TEUR ___;

b) geplante Finanzierung, die sich wie folgt zusammensetzen soll:

(i) Eigenkapital in Form von liquiden Mitteln der Gesellschaft in Höhe von bis zu TEUR ___, mit der Maßgabe, dass Geschäftsjahre bis zum 31.12.2012 betreffende Gewinnansprüche und Entnahmerechte, insbesondere auf Beträge zur Begleichung der persönlichen Steuer auf die Beteiligung nicht ohne vorherigen Verzicht des jeweiligen Gesellschafters hierauf tangiert werden, die bestehenden Regelungen des Gesellschaftsvertrages unberührt bleiben und für einen Ausgleich der vorgenannten Ansprüche erforderlichenfalls eine zusätzliche Finanzierung vorgesehen wird,

(ii) Eigenkapital in Form von Zuschüssen sowie Zulagen in Höhe von ca. TEUR ___ und

(iii) Fremdkapital in Form eines ___ Unternehmerkredites in Höhe von ca. TEUR ___, davon TEUR ___ für Investitionen und ca. TEUR ___ zur Zwischenfinanzierung.“

– hilfsweise, das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 11.7.2014, Az. 9 O 1532/13 einschließlich des Verfahrens aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen;

– hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte trägt vor,

der Kläger mache zu Unrecht geltend, dass eine verbotene Überraschungsentscheidung vorläge. Dies würde voraussetzen, dass der Kläger durch eine gerichtliche Maßnahme an der Darstellung seiner Rechtsauffassung gehindert worden wäre. Der Kläger sei aber nicht durch einen vor dem Termin ergangenen Hinweisbeschluss oder einen vorangegangenen Gerichtstermin in die falsche Richtung geleitet worden. Auch habe das Landgericht der Entscheidung keine Gründe zu Grunde gelegt, welche nicht zuvor diskutiert worden seien.

Anders als bei der Ausschließungsklage habe der Kläger durch den Gesellschafterbeschluss seine Gesellschafterstellung zunächst verloren. Wie sich aus § 10 Abs. 2 Satz 2 der Satzung ergebe, sei der Kläger kein Gesellschafter gewesen, bis die Unwirksamkeit des Ausschließungsbeschlusses gerichtlich festgestellt worden sei.

Frau K___ sei zur Zeit der Gesellschafterversammlung keine Gesellschafterin der KG und deswegen nicht einzuladen gewesen. Der Vortrag zur vermeintlichen Behinderung sei unrichtig; § 162 BGB ändere nicht rückwirkend die dingliche Rechtslage.

Eine Rüge der Verletzung einer persönlichen Teilnahmemöglichkeit setze zunächst voraus, dass der Kläger beabsichtigt hätte, persönlich an der Gesellschafterversammlung teilzunehmen. Seit dem Beginn der Auseinandersetzungen in 2009 habe der Kläger jedoch an keiner einzigen Gesellschafterversammlung bis zum 9.8.2014 persönlich teilgenommen. Zur Gesellschafterversammlung sei frist- und formgerecht eingeladen worden. Mögliche Verhinderungen würden durch die Ladungsfrist und die Beschlussfähigkeit geregelt. Dem Beklagten sei nicht bekannt gewesen, dass sich der Kläger regelmäßig Ende Juli/Anfang August urlaubsbedingt im Ausland befinde. Auch während der Sommerferien liefen die Geschäfte der KG weiter, so dass Beschlüsse gefasst werden müssten. Dies gelte insbesondere dann, wenn die Möglichkeit bestehe, einen Zuschuss von ___.- Euro zu erhalten. Die Satzung sehe die Möglichkeit einer Vertretung vor und dem Kläger sei eine Terminsverlegung angeboten worden. Es habe kein Telefonat zwischen den Bevollmächtigten der Parteien gegeben, in dessen Rahmen Rechtsanwalt L___ Ausweichtermine angeboten habe. Ein Informationsrecht sei nicht verletzt worden. Dem Kläger seien vor der Versammlung zwei Mal schriftliche Unterlagen übersandt worden, mit dem Angebot, auf Wunsch weitere Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Diese habe der Kläger nicht eingefordert. Die Behauptung des Klägers, konkrete Nachfragen in der Gesellschafterversammlung seien nicht beantwortet worden, sei unzutreffend. Es sei das Gegenteil der Fall gewesen. Das bestehende Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Kläger sowie Frau K___ und der KG habe eine Einschränkung des Informationsrechtes zur Folge.

Es sei in Bezug auf das Investitionsvorhaben über einen ordnungsgemäß angekündigten Tagesordnungspunkt abgestimmt worden. Der Beklagte habe die Planungen zu den Erweiterungsbauten erst aufgenommen, nachdem er von der ___ Aufbaubank im Juni erfahren gehabt habe, dass er Fördermittel bekommen könne. Er habe noch im Mai Aufträge abgelehnt, weil die Kapazität nicht ausgereicht habe. Der Beklagte habe nicht schon im Frühjahr 2013 über das „Ob“ der Investition entschieden, sondern erst kurz vor der Versendung der Gesellschaftereinladung eine hinreichende Basis gehabt, den Gesellschaftern einen Vorschlag zu unterbreiten. Der Beklagte habe zunächst bei seiner Hausbank nachgefragt, ob diese weitere Investitionen durch Kreditvergaben unterstützen würde, was grundsätzlich bejaht worden sei. Daraufhin habe der Beklagte als erstes im Juni Kontakt mit dem Landwirtschaftsministerium aufgenommen, welches ihm mitgeteilt habe, dass deren Töpfe „leer wären“ und eine Nachfrage beim Wirtschaftsministerium angeregt habe. Über einen Dritten habe der Beklagte von dort Anfang Juli von Fördermöglichkeiten erfahren. Aus den Informationen im Internet hätte sich dann die Befristung für den Antrag und die Notwendigkeit der Vorlage der Durchfinanzierungsbestätigung der Bank ergeben. Der Beklagte habe daher umgehend mit der Vorbereitung des Antrages im Internet, der Einholung der Kostenvoranschläge und der Gesellschaftereinladungen begonnen. Besprechungsfähige Überlegungen habe es erst zum Zeitpunkt der Einladung zur Gesellschafterversammlung gegeben. Aufgrund der Eilbedürftigkeit habe der Beklagte die Unterlagen aus seinem Urlaubsort verschickt. Die Gesellschaftereinladungen seien von der Kanzlei A___, die Anlagen zur Einladung von B___, vorbereitet worden. Die Vorbereitungen seien erst abgeschlossen worden, als der Beklagte sich bereits im Urlaub befunden habe. Ende Juli sei dann mit der Registrierung für einen Förderantrag begonnen und die Unterlagen seien nach und nach ergänzt worden. Im Frühjahr 2013 sei lediglich der Austausch einer Maschine erfolgt, um im Rahmen der bestehenden Produktion flexibler produzieren zu können. Mit der späteren Investition habe dies nichts zu tun gehabt.

Die angekündigte Investitionssumme sei aufgrund eines Vorschlages von Rechtsanwalt L___ erweitert worden, weil nach dessen Ansicht ein gewisser Spielraum sinnvoll wäre. Die Einzelregelungen zu Investitionen und zur Finanzierung seien bereits in Anlage 1 zur Einladung angekündigt gewesen. Wofür die Investition verwendet werden solle, sei im Protokoll auf Seite 11 festgehalten. Die Ausführungen des Klägers zu einer Gesellschafterversammlung am 2.9.2014 würden bestritten und seien nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Es gebe keine geänderten Investitions- und Finanzierungskonzepte.

Bei der Umsetzung des Beschlusses vom 17/21.12.2005 sei bei der Satzungsneufassung übersehen worden, dass das Kapital seit dem Gesellschaftsvertrag vom 10.3.1993 zwei Mal erhöht worden sei und dementsprechend in der Satzungsneufassung hätte aktualisiert werden müssen. Mit der Rechtskraft der Entscheidung des Thüringer Oberlandesgerichtes habe sich die Rechtslage geändert. Aus Sicht des Beklagten gelte die streitgegenständliche Satzungsfassung daher nur für den Zeitraum ab Beschlussfassung bis zum 8.7.2014. Bis zur Rechtskraft der Entscheidung des Senats in der Sache 2 O 807/11 sei Frau ___ indirekt mit ___ % am Kommanditkapital von ___.- DM , somit in Höhe von ___.- DM, beteiligt gewesen.

Durch die Rechtskraft der Entscheidung 2 O 807/11 habe sich dies geändert. Frau K___ sei mit einer Kommanditbeteiligung von ___.- DM beteiligt und die Treuepflicht gebiete es, an einer klarstellenden Satzungsregelung mitzuwirken.

Entgegen der Behauptung des Klägers sei keine Satzungsänderung bezüglich Gewinnauszahlungen erfolgt. Es sei nicht um die Verteilung eines bereits entstandenen Gewinnanspruches gegangen, sondern um die Frage, welche Maßnahmen der Geschäftsführung ergriffen werden sollten, um die zukünftige Existenz der Gesellschaft zu sichern. Der Wortlaut der Beschlussfassung sehe nicht vor, dass die Gesellschafter für die Vergangenheit oder Zukunft auf ihre Auszahlungsansprüche verzichteten. Nach der Planung könnten diese Mittel auch zukünftig vollständig aus eigenen Mitteln entnommen werden, wobei nach der Satzung nur ein geringer Bruchteil entnommen werden dürfe. Zudem bestehe die Möglichkeit der Kreditaufnahme, um diese Mittel auszahlen zu können. Herr N___ habe lediglich vorgeschlagen, dass Darlehen nicht entnommen würden, um das Risiko einer Kreditaufnahme auszuschließen. Sowohl bei der Gesellschafterversammlung der Unterbeteiligungsgesellschaft, als auch in der Versammlung der KG sei unstreitig gewesen, dass bereits entstandene Gewinnansprüche durch das Investitionsvorhaben nicht tangiert werden sollten. Es habe das Verständnis bestanden, dass auch bei der Unterbeteiligungsgesellschaft kein Eingriff in bereits entstandene Gewinnsbezugsrechte erfolgen sollte.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen L___, O___, Bo___, S___, N___, K___, Ka___und W___. Wegen des Ergebnisses der Beweiserhebung wird auf die zur Akte gereichten schriftlichen Zeugenaussagen (Blatt 472 – 476, 537, 538 der Akte) und die gerichtliche Niederschrift vom 15.06.2016 (Blatt 592 – 602 der Akte) verwiesen.

 

II.

Die Berufung ist insoweit begründet, als der Beschluss über die Klarstellung der Fassung des

Gesellschaftsvertrages betroffen ist. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

1.

Die Feststellungsklage ist zulässig.

a)

Satzungs- oder gesetzwidrige und damit fehlerhafte Beschlüsse in der KG sind nichtig. Die Beschlussmängel sind mit der allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO geltend zu machen, welche auf die Feststellung der Nichtigkeit einer bestimmten Beschlussfassung und gegen die Mitgesellschafter zu erheben ist, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass der Streit mit der Gesellschaft auszutragen ist (Baumbach/Hueck-Hopt, HGB, aaO, § 119 HGB, Rn. 31, 32; BGH, Urteil vom 11. Dezember 1989, II ZR 61/89, zitiert nach juris, Rn. 10; BGH, Urteil vom 7. Juni 1999, II ZR 278/98, zitiert nach juris, Rn. 4, 9; BGH, Urteil vom 1. März 2011, II ZR 83/09, Rn. 19). Dabei besteht auf Passivseite keine notwendige Streitgenossenschaft (Baumbach/Hueck-Hopt, aaO, § 109 HGB, Rn. 40; Oetker-Weitemeyer, HGB, 2009, § 119 HGB, Rn. 58; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Urteil vom 05.10.2009, 8 U 11/09, zitiert nach juris, Rn. 30; BGH, Urteil vom 5. März 2007, II ZR 282/05, Rn. 17). Es genügt die Klageerhebung gegen jene Gesellschafter, welche die Unwirksamkeit der Beschlussfassung bestreiten (Baumbach/Hueck-Hopt, aaO, § 109 HGB, Rn. 40; Oetker- Weitemeyer, aaO, § 119 HGB, Rn. 58).

b)

Die Klage war auch im vorliegenden Fall nicht gegen die Gesellschaft zu richten, weil die Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvertrag der KG nicht das kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelsystem analog § 246, 249 Aktiengesetz – einschließlich der Vereinbarung der Passivlegitimation der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Passivlegitimation der Gesellschaft
– übernommen haben.

aa)

Die Satzung der KG enthält unter § 4 Abs. 9 unter anderem folgende Regelung: „ Die Unwirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses, der nicht kraft zwingenden Rechts unheilbar nichtig ist, kann nur binnen drei Monaten durch gerichtliche Anfechtungsklage geltend gemacht werden. Nach Ablauf dieser Frist gilt der etwaige Mangel eines Gesellschafterbeschlusses als geheilt.“ Die Auslegung dieser Regelung im Gesellschaftsvertrages der KG ergibt nicht, dass die in § 4 Abs. 9 des Gesellschaftsvertrages genannte Klage gegen die Gesellschaft zu richten ist.

(1)

Die Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft können das kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelsystem gesellschaftsvertraglich übernehmen (BGH, Urteil vom 11. Dezember 1989, II ZR 61/89, zitiert nach juris, Rn. 11; BGH, Urteil vom 7. Juni 1999, II ZR 278/98, zitiert nach juris, Rn. 4, 9; BGH, Urteil vom 1. März 2011, II ZR 83/09, Rn. 19). Der Gesellschaftsvertrag der KG, welche gesellschaftsvertraglich nicht auf einen stetigen Wechsel im Gesellschafterbestand angelegt und mit einer Publikumskommanditgesellschaft nicht zu vergleichen ist, ist gemäß §§ 133,157 BGB so auszulegen, wie ihn ein verständiger Dritter in der Person der am Vertrag beteiligten Gesellschafter nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen muss (Baumbach/Hueck-Hopt, aaO, § 105 HGB, Rn. 59; BGH, Urteil vom 1. März 2011, II ZR 83/09, zitiert nach juris, Rn. 20). Die Auslegung kann nicht dabei stehen bleiben, die Übernahme einzelner Elemente des kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelsystems festzustellen. Vielmehr ist eine Bewertung erforderlich, ob anhand dessen der vertragliche Wille der Gesellschafter festzustellen ist, auch die Passivlegitimation der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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statt der Gesellschafter zu vereinbaren. In diesem Falle wären mangels einer abweichenden Vereinbarung nicht auch die Gesellschafter neben der Gesellschaft passiv legitimiert, denn dies würde dem Sinn der vertraglichen Regelung, den Klagegegner festzulegen, widersprechen (vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2006, II ZR 242/04, zitiert nach juris, RN 13 – 15).

(2)

Die Gesellschaft ist eine GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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KG
, die in ihrer Gesellschaftsstruktur einer Kapitalgesellschaft angenähert worden ist. Die Gesellschaft wird von den Kommanditisten beherrscht; das Stimmgewicht in der Gesellschafterversammlung, § 4 Abs. 1, Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages der KG, richtet sich nach der Kapitalbeteiligung. Die weiteren persönlich haftenden Gesellschafter waren nicht am Festkapital der KG beteiligt. Da das Stimmgewicht in der Gesellschafterversammlung der KG von dem Anteil der Gesellschafter am Festkapital abhängt, § 4 des Gesellschaftsvertrages, haben die persönlich haftenden Gesellschafter kein Stimmrecht. Dies sind Eigenschaften einer kapitalistisch strukturierten KG (vgl. Baumbach/Hueck-Hopt, HGB, aaO, § 161 HGB, RN 11). Dass die Gesellschaft strukturell einer Kapitalgesellschaft angenähert wurde, ist im Rahmen der Auslegung des GesellschaftsvertragesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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kein tragendes Argument. Nicht jede strukturelle Annäherung an eine kapitalgesellschaftsrechtliche Struktur ist schon aussagekräftig; es kommt auf eine Auslegung des GesellschaftsvertragesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auslegung
Auslegung des Gesellschaftsvertrages
im Einzelnen an, ob die Gesellschafter zudem auch die Übernahme des Beschlussmängelsystems der Kapitalgesellschaften vereinbart haben (vergleiche auch Oetker-Weitemeyer, aaO, § 119 HGB, Rn. 53; BGH, Urteil vom 7. Juni 1999, II ZR 278/98, zitiert nach juris, Rn. 4,5). Nach § 4 Abs. 9 des Gesellschaftsvertrages sind Beschlussmängel durch eine fristgebundene “ Anfechtungsklage“ geltend zu machen. Diese Wortwahl gibt einen ersten Anhaltspunkt dafür, dass die Gesellschafter möglicherweise die Gesellschaft als passivlegitimiert angesehen haben könnten, ist aber für die Annahme einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung nicht ausreichend (BGH, Urteil vom 11. Dezember 1989, II ZR 61/89, zitiert nach juris, Rn. 13,15; BGH, Urteil vom 1. März 2011, II ZR 83/09, zitiert nach juris, Rn. 21). Zudem haben die Gesellschafter vertraglich zwischen „unheilbarer Nichtigkeit“ und „heilbarer Anfechtbarkeit“ unterschieden, was von dem für Personengesellschaften geltenden Grundsatz, dass jeder Beschlussmangel zur Nichtigkeit des Beschlusses führt (Baumbach/Hueck-Hopt, aaO, § 119, HGB, Rn. 31) abweicht. Die Gesellschafter gingen ausweislich ihrer Regelung aber doch von der anfänglichen Unwirksamkeit einer mangelhaften Beschlussfassung aus, die mit dem Ablauf der Frist zur Klageerhebung geheilt wird. Dies entspricht nicht dem kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelsystem, innerhalb dessen im Grundsatz von der Gültigkeit einer Beschlussfassung trotz Mangelhaftigkeit ausgegangen wird -in der GmbH im Falle einer förmlichen Feststellung der Beschlussfassung durch den Versammlungsleiter- und die Anfechtungsklage durch Beschlussvernichtung rechtsgestaltend wirkt (Baumbach/Hueck- Zöllner, GmbH-Gesetz, 20. Auflage, Anhang § 47 GmbH-Gesetz, Rn. 18,82, 118,176-178; BGH, Urteil vom 11. Dezember 1989, II ZR 61/89, zitiert nach juris, Rn. 15). Die Verwendung des Begriffes „Anfechtungsklage“ ist daher untechnisch erfolgt, weil die Gesellschafter die Klage offensichtlich nicht als Gestaltungsklage angesehen haben(eine Ausgestaltung als Gestaltungsklage durch vertragliche Vereinbarung wäre auch nicht zulässig, BGH, Urteil vom 11. Dezember 1989, II ZR 61/89, zitiert nach juris, Rn. 15). Es verbleibt daher dabei, dass es sich bei der „Anfechtungsklage“ im Sinne des Vertrages prozessual und rechtsbegrifflich zutreffend um eine Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO handelt (vergleiche auch BGH, Urteil vom 13. Februar 1990, II ZR 15/94, zitiert nach juris, Rn. 7,10).

Somit wären weitere Anhaltspunkte für den Willen der Vertragspartner, die Passivlegitimation der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Passivlegitimation
Passivlegitimation der Gesellschaft
zu vereinbaren, erforderlich (BGH, Urteil vom 24 März 2003, II ZR 4/01, zitiert nach juris, Rn. 10-12). Mit seinem Urteil vom 17.07.2006 (BGH, II ZR 242/04, zitiert nach juris, Rn. 14) hat der BGH zum Beispiel auch darauf abgestellt, dass die Gesellschafter vertraglich die Klagebefugnis analog § 245 Aktiengesetz ausgestaltet haben. An solchen – ausreichenden – Anhaltspunkten fehlt es.

In der Rechtsprechung wird als weiteres Argument für die Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelsystems herangezogen, dass die Gesellschafter vertragliche Regelungen zur Formalisierung der Beschlussfassung aufgenommen haben, die den für Kapitalgesellschaften -vor allem für die GmbH- geltenden Regeln ähneln (vergleiche OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 26. September 2012, 7 U 2565/11, zitiert nach juris, Rn. 45; BGH, Urteil vom 24 März 2003, II ZR 4/01, zitiert nach juris, Rn. 12). Solche Regelungen haben die Gesellschafter hier mit § 4 Abs. 1-4, Abs. 9; § 6 Abs. 3 des aber zu berücksichtigen, dass die Art und Weise der Beschlussfassung in der KG uneingeschränkt von den Gesellschaftern vertraglich geregelt werden kann, so dass in der KG insoweit kein Leitbild gegeben ist (Baumbach/Hueck-Hopt, aaO, § 119 HGB, Rn. 1, 2; 26-30), und die Gesellschafter deswegen nicht schon durch die Abweichung von einem etwaigen Leitbild der Beschlussfassung in der Personengesellschaft ihren Willen zur Übernahme eines kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelsystems gezeigt haben können.

Ein weiterer Anhaltspunkt für den Willen zur vollständigen Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelsystems könnte es sein, wenn die Gesellschafter vertraglich einen Versammlungsleiter mit der Rechtsmacht ausgestattet hätten, Beschlüsse förmlich und (zumindest) vorläufig verbindlich festzustellen. Der Gesellschaftsvertrag enthält aber keine Vereinbarung, aus der zu entnehmen wäre, dass ein Versammlungsleiter in der Gesellschafterversammlung die Rechtsmacht hätte, Beschlussfassungen vorläufig verbindlich festzustellen.

Gegen den Willen der Gesellschafter, Beschlussmängelstreitigkeiten zwischen ihnen und der Gesellschaft auszutragen, statt dies auf der Ebene der Gesellschafter zu belassen, spricht, dass auch die Kündigung nicht gegenüber der Gesellschaft, sondern gegenüber den Mitgesellschaftern auszusprechen ist, § 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages, dass die Mitteilung des Ausschlusses durch die Mitgesellschafter zu erfolgen hat, § 10 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages, und das der Streit um die Höhe der Abfindung zwischen den Gesellschaftern auszutragen ist, § 14 Abs. 2 d) des Gesellschaftsvertrages. Dies spricht für den Willen der Gesellschafter, im Rahmen von Auseinandersetzungen um Maßnahmen, die den Gesellschafterbestand verändern, die Ebene der Gesellschafter nicht zu verlassen.

Gegen den Willen der Gesellschafter, die Gesellschaft als Klagegegner festzulegen, spricht auch die erkennbare Interessenlage, die ebenfalls ein auslegungserheblicher Umstand ist (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 26.09.2012, 7 U 2565/11, zitiert nach juris, RN 46), denn es gibt kein erkennbares besonderes Interesse der Gesellschafter, die Passivlegitimation der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Passivlegitimation
Passivlegitimation der Gesellschaft
zu vereinbaren (vgl. a. Palandt-Ellenberger, BGB, 72. A., § 133 BGB, RN 18). Die Gesellschafterzahl ist überschaubar und die Gesellschaft ist nicht auf einen steten Wechsel im Gesellschafterbestand angelegt; Regelungen, wie sie bei Publikumsgesellschaften anzutreffen sind und den Gesellschafterwechsel erleichtern sollen, fehlen hier (vgl. a. BGH, Urteil vom 01.03.2011, II ZB 83/09, zitiert nach juris, RN 21).

Die Gesamtbewertung der erkennbaren Auslegungsgesichtspunkte führt dazu, festzustellen, dass die gegen die Annahme einer gesellschaftsvertraglichen Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelsystems sprechenden Umstände gewichtiger sind. Es bleibt daher bei der – auf Grund vertraglicher Vereinbarung fristgebundenenallgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO als statthafte Klage.

c)

Mit der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen die Entscheidung des Senats vom 19.6.2013 (2 U 534/12) durch den Beschluss des BGH vom 18.11.2014, II ZR 251/13, steht fest, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der KG vom 29.09.2010, mit dem der Kläger aus wichtigem Grund aus der KG ausgeschlossen werden sollte, nichtig ist. Es bestehen daher auch insoweit keine Zweifel an dem Feststellungsinteresse des Klägers als Gesellschafter der KG.

d)

Der Kläger hat die Feststellungsklage fristgerecht erhoben.

aa)

Nach § 4 Abs. 9 des Gesellschaftsvertrages kann die Unwirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses, der nicht kraft zwingenden Rechts unheilbar nichtig ist, nur binnen drei Monaten geltend gemacht werden.

bb)

Die gesellschaftsvertraglich vereinbarte Frist hat der Kläger jedenfalls gewahrt, ohne dass es hierfür auf die Unterscheidung zwischen heilbaren und unheilbar nichtigen Beschlüssen ankommt, und zwar selbst dann, wenn man für den Beginn der Frist auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung abstellt.

(1)

Die Klage gegen die Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung der KG vom 09.08.2013 wurde am 11.11.2013 anhängig und dem Beklagten am 03.01.2014 zugestellt.

(2)

Die Zustellung an den Beklagten wirkt gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Anhängigkeit zurück, da der Kläger keine erhebliche Verzögerung der Zustellung verursachte und deswegen die Zustellung „demnächst“ erfolgte.

Zwar hat der Kläger den Gerichtskostenvorschuss verzögert eingezahlt, da dieser mit Verfügung vom 12.11.2013 angefordert wurde (Blatt 20 Rückseite der Akte), die Zahlung aber erst am 10.12.2013 einging (Blatt I der Akte). Der restliche Zeitablauf bis zur Zustellung der Klage beruht aber auf dem gerichtsinternen Zustellungsablauf und ohne dies wäre daher die Klage innerhalb von 14 Tagen ab Ablauf der gesellschaftsvertraglich vereinbarten Klagefrist zugestellt worden, so dass die verzögerte Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses durch den Kläger keine rückwirkungsschädliche Verzögerung verursachte (hierzu: Zöller-Greger, ZPO, 31. Auflage, § 167 ZPO, Rn. 11).

2.

Die Feststellungsklage ist insoweit begründet, als der Beschluss zur Klarstellung der Beteiligungsverhältnisse in der KG betroffen ist. Im Übrigen ist die Klage unbegründet.

a)

Gemäß §§ 161 Abs. 2, 119 Abs. 1 HGB, § 4 des Gesellschaftsvertrages sind die Beschlüsse von den Gesellschaftern der KG zu fassen. Die Beschlussfassungen der Gesellschafterversammlung der KG vom 09.08.2013 sind aber nicht deswegen fehlerhaft, weil Frau K___ nicht als oder wie eine Gesellschafterin zu der Versammlung der KG eingeladen wurde.

aa)

Frau K___ war nicht schon seit dem Herbst 2009 auf Grund der von ihr gemäß § 8 Abs. 3 des Unterbeteiligungsvertrages mit dem Beklagten verlangten Umwandlung ihrer Unterbeteiligung in einen Kommanditanteil Kommanditistin der KG.

(1)

Der Vertrag über die Errichtung einer atypischen Unterbeteiligung vom 11.03.1993 liegt im Anlagenkonvolut K5 in Kopie vor. Bezüglich der Übertragung von Kommanditanteilen traf § 8 des Unterbeteiligungsvertrages folgende Regelung:

„(1) Bezüglich der Dauer der Gesellschaft, der Kündigung, der Ausschließung sowie des Todes eines Gesellschafters, rechtsgeschäftlicher Verfügungen über Gesellschaftsanteile und der Abfindung beim Ausscheiden eines GesellschaftersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausscheiden
Ausscheiden eines Gesellschafters
gelten die betreffenden Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages der KG entsprechend. Soweit danach Maßnahmen von der Geschäftsführung der persönlich haftenden Gesellschafterin vorzunehmen sind, tritt an deren Stelle der Hauptgesellschafter, im Falle seiner Verhinderung wegen eigener Betroffenheit oder aus sonstigem Grunde ein von der Gesellschafterversammlung gesondert zu benennender Unterbeteiligter.

(2) In allen Fällen, in denen der Hauptgesellschafter ohne nachfolgeberechtigte Rechtsnachfolger aus der KG und dieser Innengesellschaft (Unterbeteiligungsgesellschaft) ausscheidet, werden die Unterbeteiligten automatisch Kommanditisten der KG im Verhältnis ihrer jeweiligen Unterbeteiligungen. Der Hauptgesellschafter überträgt insoweit schon jetzt aufschiebend bedingt seine Kommanditbeteiligung in jeweils entsprechender Höhe auf die dies annehmenden Unterbeteiligten, und zwar mit Wirkung auf den Zeitpunkt seines eigenen Ausscheidens und mit Wirkung gegenüber seinen nach dem Gesellschaftsvertrag nicht nachfolgeberechtigten Rechtsnachfolgern. (…)

(3) Im Übrigen können die Unterbeteiligten – ggf. auch getrennt – vom Hauptgesellschafter jederzeit die Übertragung eines der Unterbeteiligung entsprechenden Anteils seiner Kommanditbeteiligung unter gleichzeitiger Aufhebung des Unterbeteiligungsverhältnisses verlangen. Sie sind dann im Umfang der Anteilsübertragung als Kommanditisten kraft Sonderrechtsnachfolge im Handelsregister mit einer entsprechenden Haftsumme einzutragen.

(4) Soweit für die Übertragungen von (Teil-)Kommanditanteilen gemäß Abs. 2 und 3 die Zustimmung der KG erforderlich ist, wird diese hiermit vom Hauptgesellschafter in seiner Eigenschaft als alleiniger Kommanditist und Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der KG unwiderruflich vorab für die gesamte Dauer der Unterbeteiligungsgesellschaft und mit Wirkung für und gegen die Rechtsnachfolger der Gesellschafter erteilt.“

(2)

Mit § 8 Abs. 3 des Unterbeteiligungsvertrages wurde Frau K___ nicht das Recht eingeräumt, einseitig und jederzeit ihre Unterbeteiligung am Gesellschaftsanteil des Beklagten in eine direkte Beteiligung an der KG umwandeln zu können. Sie wurde daher nicht bereits aufgrund ihres Übertragungsverlangens Kommanditistin der Gesellschaft. § 8 Abs. 3 des Unterbeteiligungsvertrages beinhaltete hinsichtlich des Kommanditanteils lediglich das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft. Nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 3 des Unterbeteiligungsvertrages konnte die „Übertragung verlangt“ werden. Diese Wortwahl deutet üblicherweise auf die Begründung eines schuldrechtlichen Anspruches hin, dessen Erfüllung durch Abgabe der entsprechenden Übertragungserklärungen auf der dinglichen Ebene erst noch vollzogen werden muss. Mit der Annahme eines unter der aufschiebenden Bedingung eines Verlangens stehenden Verfügungsgeschäfts ist der Wortlaut nicht vereinbar. Wenn eine Übertragung erst in der Zukunft verlangt werden kann, spricht dies dafür, dass die Übertragung nicht bereits vorliegt. Das durch den Wortlaut nahegelegte Verständnis wird in systematischer Hinsicht durch § 8 Abs. 2 des Unterbeteiligungsvertrages bestätigt. Dieser regelte in Satz 1 nicht nur, dass die Unterbeteiligten „automatisch“ Kommanditisten der Kommanditgesellschaft werden, sondern verdeutlichte in Satz 2 mit der Formulierung „Der Hauptgesellschafter überträgt insoweit schon jetzt aufschiebend bedingt seine Kommanditbeteiligung (…) auf die dies annehmenden Unterbeteiligten“ vor allem, dass den Parteien des Unterbeteiligungsvertrages die Trennung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft bei der Übertragung von Kommanditanteilen bekannt und bewusst war. Wenn sie angesichts dessen in § 8 Abs. 2 des Unterbeteiligungsvertrages eine ausdrückliche Regelung auch bezüglich des Verfügungsgeschäfts trafen, von einer vergleichbaren und durchaus möglichen Bestimmung in § 8 Abs. 3 des Unterbeteiligungsvertrages hingegen absahen, dann rechtfertigt dies nicht nur den Umkehrschluss, dass ein „automatischer“ bzw. ausschließlich von einem „Verlangen“ abhängiger Eintritt in  die Kommanditistenstellung in den von § 8 Abs. 3 erfassten Sachverhalten nicht gewollt war, sondern zudem ist hierdurch die Annahme einer unbewussten und im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließenden Regelungslücke ausgeschlossen. Jede andere Würdigung würde die offensichtlichen und im Wortlaut des Unterbeteiligungsvertrages zum Ausdruck gelangten Unterschiede zwischen § 8 Abs. 2 Satz 1 und 2 sowie § 8 Abs. 3 des Unterbeteiligungsvertrages nivellieren, ohne dass dies in dem Vertragstext an anderer Stelle eine Stütze findet. Die Parteien machten mit den Regelungen in § 8 Abs. 2 und 3 des Unterbeteiligungsvertrages vielmehr hinreichend deutlich, dass die jeweils erfassten Sachverhalte einer (anteiligen) Übertragung des Kommanditanteils unterschiedlich behandelt werden sollen. Die differenzierende Regelungstechnik in § 8 Abs. 2 und 3 des Unterbeteiligungsvertrages wird aus systematischer Sicht zusätzlich durch § 8 Abs. 4 des Unterbeteiligungsvertrages bestätigt, der eine für Abs. 2 und 3 gleichermaßen geltende Bestimmung (Zustimmung) trifft. Daraus wird deutlich, dass die Parteien des Unterbeteiligungsvertrages durchaus in der Lage waren, für beide Sachverhalte gemeinsam geltende Bestimmungen zu treffen, wenn sie einen entsprechenden und auf Vereinheitlichung abzielenden Regelungswillen hatten. Bezüglich des Verfügungsgeschäftes für die Anteilsübertragung haben sie hiervon aber abgesehen und in § 8 Abs. 2 und 3 des Unterbeteiligungsvertrages Regelungen getroffen, die sich deutlich voneinander unterscheiden. Aus einer am Wortlaut in § 8 Abs. 3 des Unterbeteiligungsvertrages orientierten Auslegung sowie der aus § 8 Abs. 2 und 4 des Unterbeteiligungsvertrages ableitbaren Systematik folgt somit, dass § 8 Abs. 3 des Unterbeteiligungsvertrages zugunsten von K___ lediglich einen Anspruch auf Übertragung eines Teilkommanditanteils begründete, ohne bereits –wie in § 8 Abs. 2 des Unterbeteiligungsvertrages –die Übertragung als solche vorzunehmen.

(2)

Mit seiner Entscheidung vom 06.03.2013 (Az. 2 U 807/11) hat der Senat im Rechtsstreit zwischen Frau K___ (dortige Klägerin und Berufungsklägerin) sowie u.a. dem hiesigen Beklagten (dortiger Beklagte und Berufungsbeklagter) den Beklagten verurteilt, folgende Erklärung abzugeben: “ Hiermit tritt der Beklagte zu 1. seine Beteiligung an der im Handelsregister des Amtsgerichtes J___ unter der HR___ Nr. ___ eingetragenen Kommanditgesellschaft M___GmbH & Co. KG in Höhe einer Teileinlage von ___.- DM mit Wirkung auf den Zeitpunkt der Eintragung der Sonderrechtsnachfolge im Handelsregister an die Klägerin ab.“.

Diese Entscheidung wurde mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffen und erst mit deren Zurückweisung durch den Beschluss des BGH vom 8.7.2014, II ZR 137/13, rechtskräftig. Sie hat daher keine Auswirkungen auf den Gesellschafterbestand der KG zur Zeit der hier angegriffenen Beschlussfassung am 9.8.2013, weil die dingliche Willenserklärung des Beklagten, welche durch das Urteil des Senates im Verfahren 2 U 807/11 ersetzt worden ist, vor dem Zeitpunkt des Eintrittes der Rechtskraft noch nicht als abgegeben galt, § 894 ZPO. Insofern ist es unerheblich, dass Frau K___ zeitweise als Kommanditistin im Handelsregister eingetragen war (Anlage BK 12, Blatt 459 der Akte), da die Eintragung die dingliche Einigung nicht ersetzt.

(3)

Im Rahmen dieses Rechtsstreites ist die Sachlage auch nicht so zu betrachten, als ob Frau K___ seit dem Herbst 2009 Kommanditistin der KG gewesen wäre. Der Kläger macht insofern geltend, es sei gemäß §§ 162 BGB, 242 BGB treuwidrig, wenn sich der Beklagte darauf berufe, dass Frau K___ nicht Gesellschafterin gewesen sei, obwohl er seit deren auf § 8 Abs. 3 des Unterbeteiligungsvertrages gestützten Verlangen verpflichtet gewesen sei, ihr einen entsprechenden Teil seiner Beteiligung abzutreten, und durch seine Weigerung treuwidrig ihren Eintritt in die Stellung als Kommanditistin verhindert habe.

(3.1.)

§162 BGB ist nicht anzuwenden. Wie ausgeführt, enthält § 8 Abs. 3 des Unterbeteiligungsvertrages keine im Sinne von § 158 BGB bedingte Einigung, sondern lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch.

(3.2.)

Auch § 242 BGB verhilft der klägerischen Argumentation nicht zum Erfolg. § 242 BGB regelt die Art und Weise, das „Wie“ der Leistung. Der Schuldner hat seine Verbindlichkeit so zu erfüllen, wie es nicht nur dem Buchstaben, sondern auch dem Sinn und Zweck des Schuldverhältnisses entspricht. § 242 BGB wird so zur Grundlage für leistungsbezogene Pflichten und Schutzpflichten (Palandt-Grüneberg, BGB, 75. A., § 242 BGB, Rn. 21 – 25). Billigkeitsgesichtspunkte können zwar gemäß § 242 BGB dazu führen, Ansprüche zu mindern oder gar zu versagen. Sie können jedoch nicht Ansprüche begründen, die nach Gesetz oder Vertrag nicht gegeben sind (BGH, Urteil vom 23.04.1981, VII ZR 196/80, zitiert nach juris, Rn. 12). Auf Grund des Unterbeteiligungsvertrages hatte Frau K___ einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Beklagten, ihr einen Teil seiner Beteiligung an der KG abzutreten. Die Behandlung von Frau K___ wie eine Kommanditistin der KG beträfe aber nicht nur das Rechtsverhältnis zwischen Frau K___ auf der einen und dem Beklagten auf der anderen Seite, sondern zugleich auch die Rechtsverhältnisse zwischen diesen und den übrigen Gesellschaftern, neben den Parteien insbesondere auch der übrigen persönlich haftenden und an dem hiesigen Rechtsstreit nicht beteiligten Gesellschafter, der Ma___GmbH und Frau Me___ K___ (§ 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der KG, Anlage K1). Eine Rechtsgrundlage, Frau Frau K___ auch im Verhältnis zu diesen Gesellschaftern wie eine Kommanditistin zu behandeln, gibt § 242 BGB nicht. Da die angegriffenen Beschlussfassungen, auf deren Wirksamkeit sich die Behandlung von Frau ___ wie eine Kommanditistin auswirken würde, zugleich die gesellschafterlichen Rechtsverhältnisse persönlich haftenden Gesellschafter gestalten, scheidet eine Behandlung von Frau ___ wie eine Kommanditistin aus.

b)

Die Beschlussfassungen der Gesellschafterversammlung der KG sind auch dann nicht nichtig, wenn und soweit die Beschlussfassungen in der Unterbeteiligungsgesellschaft zwischen Frau ___ und dem Beklagten – die Gegenstand des Verfahrens vor dem Senat mit dem Az. 2 U 506/14 sind – unwirksam sind oder mit einem abweichenden Inhalt gefasst wurden. Inwiefern dies der Fall ist, ist daher für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreites unerheblich.

aa)

Mit dem Vertrag über die Unterbeteiligung von Frau K___ an dem Kommanditanteil des Beklagten haben diese Personen eine Innen-Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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begründet.

Soweit der Beklagte als Hauptbeteiligter seinen Anteil an der KG nicht nur im eigenen Interesse, sondern – soweit die Unterbeteiligung an diesem Anteil reicht – zugleich für die Unterbeteiligten hält, unterliegt er bei seinem Handeln in der KG den zwischen ihm und der Unterbeteiligten getroffenen besonderen schuldrechtlichen Bindungen. Für die Frage, welche gesetzlichen Bestimmungen auf das Verhältnis zwischen dem Haupt- und der Unterbeteiligten anzuwenden sind, kommt es nicht auf die Bezeichnung als Treuhand oder Unterbeteiligung, sondern darauf an, wie der Vertrag zwischen ihnen inhaltlich gestaltet ist. Es liegt ein zur Anwendung der §§ 705 ff. BGB führendes Vertragsverhältnis vor, wenn – wie hier – der hauptbeteiligte Gesellschafter nur einen Teil seines Anteils für den Unterbeteiligten hält, im übrigen aber eigene interessen in der Gesellschaft verfolgt (BGH, Urteil vom 13. Juni 1994 – II ZR 259/92 –, Rn. 7, juris).

bb)

Die beiden Rechtsverhältnisse, die Unterbeteiligung von Frau K___ auf der einen Seite und die Kommanditgesellschaft auf der anderen Seite, sind zu trennen; die Unterbeteiligung berührt die Hauptgesellschaft – hier die KG – und deren Mitgesellschafter nicht unmittelbar (Baumbach/Hopt-Hopt, aaO, § 105 HGB, Rn. 38, 40).

Weitergehende Rechte und Einwirkungsmöglichkeiten auf die Hauptgesellschaft können dem Unterbeteiligten zwar auf der Grundlage von Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag der Hauptgesellschaft eingeräumt werden (Henssler/Strohn-Röthel, Gesellschaftsrecht, 2. A., § 105 HGB, Rn. 170), was zu einer Einbeziehung des Unterbeteiligten in den Gesellschaftsverband führen würde und dadurch über die übliche schuldrechtliche Beziehung zum Treuhänder deutlich hinausginge (BGH, Urteil vom 11. November 2008 – XI ZR 468/07 –, juris, Rn. 20). Entsprechende Vereinbarungen enthält der Gesellschaftsvertrag der KG aber nicht.

cc)

Im Rahmen der Unterbeteiligung können vertragliche Vereinbarungen zwischen dem Hauptbeteiligten und dem Unterbeteiligten über ein bestimmtes Stimmverhalten des Hauptbeteiligten getroffen werden (Henssler/Strohn-Röthel, aaO, § 105 HGB, Rn. 169), wie sie hier auch zum Inhalt des Unterbeteiligungsvertrages wurden. Diese Stimmbindungsabsprachen wirken aber nur im Innenverhältnis; eine dieser Vereinbarung zuwiderlaufende Stimmabgabe des Hauptbeteiligten in der Gesellschafterversammlung der KG ist gleichwohl wirksam (Henssler/Strohn-Röthel, aaO).

Auf das Rechtsverhältnis eines Gesellschaftertreuhänders können nicht die Grundsätze übertragen werden, wonach aus einem Rechtsgeschäft keine Rechte abgeleitet werden können, das der Bevollmächtigte unter Mißbrauch seiner Vollmacht abgeschlossen hat. Für ein Unterbeteiligungsverhältnis mit Stimmrechtsbindung kann nichts anderes gelten. Denn dieses unterscheidet sich in ähnlicher Weise wie das Treuhandverhältnis von dem Vertretungsverhältnis. Hat ein Gesellschafter in einem Unterbeteiligungsvertrag eine schuldrechtliche Stimmrechtsbindung übernommen, ist seine gegen die Bindung verstoßende Stimmabgabe nicht unwirksam (BGH, Urteil vom 04. November 1976 – II ZR 50/75 –, juris, Rn. 29, 30).

c)

Der Beschluss über die Korrektur der schriftlichen Fassung des Gesellschaftsvertrages in Bezug auf die Höhe der Festkapitalanlage des Beklagten ist fehlerhaft, weil dem Teilnahmeund Informationsrecht des Klägers angesichts seiner Verhinderung nicht Rechnung getragen

wurde.

aa)

Der Beschluss enthält keine Änderung des Gesellschaftsvertrages der KG in Bezug auf die Pflichteinlage des Beklagten, sondern einen mit einfacher Mehrheit der Stimmen zu fassenden Beschluss zur klarstellenden Berichtigung der schriftlichen Vertragsurkunde zum Zwecke der Anpassung der schriftlichen Fassung des Gesellschaftsvertrages an zuvor bereits erfolgte Änderungen der Beteiligungsverhältnisse.

(1)

Nach § 2 Abs. 1 b) des Gesellschaftsvertrages in der schriftlichen Fassung zur Zeit der streitgegenständlichen Beschlussfassung waren der Beklagte als Kommanditist mit einer Festkapitaleinlage von ___.- DM sowie Herr Le___ als Kommanditist mit einer Festkapitaleinlage von ___.- DM an der KG beteiligt und entsprachen die Pflichteinlagen der im Handelsregister einzutragenden Haftsumme. Dies entsprach aber nicht mehr der wahren Beteiligung des Beklagten an der KG.

(1.1)

Sowohl aus der Textfassung von § 2 Abs. 1 b) des Gesellschaftsvertrages in der Fassung vom 21.12.2005 als auch aus dem Wortlaut des Beschlussvorschlages und der Beschlussfassung vom 09.08.2013 ergibt sich, dass die Gesellschafter der KG in Bezug auf die Beteiligungsverhältnisse in der KG die Begriffe „Festkapitaleinlage“ und „Pflichteinlage“ synonym verwendeten.

(1.2)

Die KG wurde am 10.03.1993 gegründet und der Beklagte beteiligte sich als zunächst einziger Kommanditist mit einer Pflichteinlage von ___.- DM, die seiner Hafteinlage entsprach. Mit Vertrag vom 11.03.1993 beteiligten sich Frau K___ und Frau Kau___ im Rahmen der Unterbeteiligungsgesellschaft mit jeweils einem Drittel, also jeweils ___.- DM, an dem Kommanditanteil des Beklagten.

Die Pflichteinlage des Beklagten wurde im Jahre 1993 durch die mit notarieller Vereinbarung vom 24.08.1993 erfolgte Einbringung seines Anteils an der Ma___GmbH (der persönlich haftenden Gesellschafterin der KG) in Höhe des Stammkapitals der GmbH um ___.- DM auf ___.- DM erhöht. Die Hafteinlage des Beklagten verblieb bei ___.- DM. Dementsprechend wurden die Unterbeteiligungsanteile von Frau K___ und von Frau Kau___ durch die Ergänzungsvereinbarung auf jeweils ___.- DM erhöht. Auf der Grundlage des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der KG vom 07.08.1995 wurden das Festkapital der KG und die Pflichteinlage des Beklagten von ___.- DM um weitere ___.- DM auf ___.- DM erhöht. Die Hafteinlage des Beklagten verblieb weiterhin bei ___.- DM. Hierauf nahmen die Parteien – ohne die zwischenzeitlich aus der Unterbeteiligungsgesellschaft ausgeschiedene Frau Kau___ – in der Vorbemerkung des 2. Änderungsvertrages zur Unterbeteiligung Bezug. Dort heißt es unter Absatz 1: „… An den 1993 und 1995 erfolgten Erhöhungen des Kommanditkapitals um je DM ___,00 von DM ___,00 auf nunmehr DM ___,00 hat die Unterbeteiligte entsprechend § 2 Abs. 4 des Unterbeteiligungsvertrages …. entsprechend teilgenommen….“. Die in der Erhöhung der Pflichteinlage des Beklagten liegenden Änderungen des Gesellschaftsvertrages der KG wurden mit den Stimmen des Beklagten wirksam beschlossen, § 2 Abs. 2, § 4 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages der KG.

(1.3)

In der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der KG vom 17.12.2005 wurden bestimmte Änderungen des Gesellschaftsvertrages beschlossen und die geschäftsführende Komplementärin beauftragt, den Gesellschaftsvertrag der KG vom 10.03.1993 unter Berücksichtigung sämtlicher in der Vergangenheit beschlossener Änderungen, namentlich der Änderungen vom selben Tage und der Änderungen durch den Vertrag über die Aufnahme eines weiteren Komplementärs vom 03.12./08.12.2004 neu zu fassen und von allen Gesellschaftern im Umlaufverfahren in vierfacher Ausfertigung unterzeichnen zu lassen. Es wurde sodann die Fassung des Gesellschaftsvertrages vom 21.12.2005 unterzeichnet.

Eine Verringerung der Beteiligung des Beklagten von ___.- DM auf ___.- DM gehörte nicht zu den mit Beschluss vom 17.12.2005 erfassten Änderungen des Gesellschaftsvertrages. Der Kläger hat im Berufungsverfahren zudem klargestellt, nicht zu behaupten, dass die Parteien bei der Unterschrift unter die geänderte Fassung des Gesellschaftsvertrages vom 21.12.2005 den Willen gehabt hätten, die Höhe der Pflichteinlage des Beklagten auf ___.- DM zurückzuführen.

(2)

Aus all dem ist zu entnehmen, dass § 2 Abs. 1 b) des Gesellschaftsvertrages vom 21.12.2005 weder den Willen der Gesellschafter dokumentiert, den Gesellschaftsvertrag in Bezug auf die Höhe der Pflichteinlage des Beklagten zu ändern, noch den in der Vergangenheit vorgenommenen Vertragsänderungen entspricht, sondern inhaltlich die Beteiligung des Beklagten falsch ausweist – wie dies der Beklagte auch geltend macht.

Vor diesem Hintergrund und nach dem Wortlaut der Beschlussfassung wurde am 09.08.2013 keine Änderung der Beteiligungsverhältnisse in der KG beschlossen, sondern lediglich die redaktionelle Anpassung des – überholten – Wortlautes der schriftlichen Vertragsurkunde an die wahren Beteiligungsverhältnisse.

(2.1)

Bei dem Gesellschafterbeschluss einer KG handelt es sich um einen mehrseitigen Akt, der sich aus den verschiedenen von den Gesellschaftern abgegebenen Stimmen zusammensetzt, die ihrerseits Willenserklärungen sind und den allgemeinen Regeln über Rechtsgeschäfte unterstehen (Henssler/Strohn-Finckh, Gesellschaftsrecht, 2. A., § 119 HGB, Rn. 5, 6; Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, 35. A., § 119 HGB, Rn. 25, 5; Palandt-Sprau, BGB, 75. A., vor § 709 BGB, Rn. 13; BGH, Urteil vom 29.5.1967, II ZR 105/66, juris, Rn. 34). Die Auslegung des durch die Stimmabgabe erklärten Willens der Gesellschafter und des der Stimmabgabe entsprechenden Beschlusses erfolgt daher entsprechend §§ 133,157 BGB (vgl.a. Emde, ZIP 2000, Seite 59, 60; Münchener Kommentar zum BGB – Schäfer, 6. A., § 709 BGB, Rn. 52; BGH, Urteil vom 21.10.2014, II ZR 84/13, juris, Rn. 15).

(2.2)

Der Wille zur klarstellenden – redaktionellen – Berichtigung der unzutreffenden schriftlichen Fassung des Gesellschaftsvertrages ergibt sich sowohl aus der Ankündigung der Beschlussfassung in der Einladung zur Gesellschafterversammlung, als auch aus der Antragstellung auf der Gesellschafterversammlung, da jeweils vorangestellt wurde: „ Zur Korrektur der offenbaren Unrichtigkeit der Fassung des Gesellschaftsvertrages schlägt die Geschäftsführung der KG vor, …. klarstellend zu beschließen:….“

Eine redaktionelle Korrektur der schriftlichen Fassung des Gesellschaftsvertrages – im Gegensatz zu einer Änderung des Vertrages – entspricht auch dem in der Beschlussfassung vom 17.12.2005 zu Tage getretenen Willen der Gesellschafter und der durch die Veränderung der Pflichteinlage des Beklagten geschaffenen Interessenlage, da die schriftliche Fassung des Gesellschaftsvertrages die Veränderung bis dahin nicht widerspiegelte.

(3)

In dieser Beschlussfassung lag daher keine Änderung des Gesellschaftsvertrages der KG; weder die Pflichteinlagen noch die Haftsummen in der KG wurden durch den Beschluss geändert. Die Stimmabgabe des Beklagten war daher weder treuwidrig noch unterlag der Beklagte einem Stimmverbot, noch bedurfte es der Zustimmung der Klägerin in der Unterbeteiligungsgesellschaft oder der übrigen Gesellschafter der KG.

Vielmehr konnte der Beschluss mit der Stimmenmehrheit des Beklagten gefasst werden. Beschlüsse in einer Personengesellschaft sind zwar grundsätzlich einstimmig zu fassen, wenn und soweit nicht im Gesellschaftsvertrag für den betreffenden Beschlussgegenstand das Einstimmigkeitsprinzip durch das Prinzip einfacher oder qualifizierter Mehrheit ersetzt worden ist (vgl. § 709 Abs. 2 BGB), um die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft sicherzustellen. Für die formelle Legitimation eines Mehrheitsbeschlusses genügt es aber grundsätzlich, dass sich aus dem Gesellschaftsvertrag – ausdrücklich oder durch Auslegung – eindeutig ergibt, dass der jeweilige Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2012 – II ZR 251/10 –, Rn. 22, juris). Die Unterwerfung der Beschlussfassung unter die Mehrheitsentscheidung ergibt sich aus § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages der KG (Anlage K1). Da keine Änderung des Gesellschaftsvertrages der KG vorliegt, bedurfte die Beschlussfassung nicht der hierfür erforderlichen Mehrheit von 75% der Stimmen (§ 4 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages der KG ).

bb)

Verstöße gegen Form, Frist und Inhalt der EinberufungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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einer Gesellschafterversammlung können im Recht der Personengesellschaft dann zur Unwirksamkeit des Beschlusses führen, wenn der mit den gesellschaftsvertraglichen oder gesetzlichen Ladungsbestimmungen verfolgte Zweck, dem einzelnen Gesellschafter die Vorbereitung auf die Tagesordnungspunkte und die Teilnahme an der Versammlung zu ermöglichen, vereitelt wird (BGH, Urteil vom 14.11.1994, II ZR 160/93, juris, Rn. 41; Saarländisches OLG, Urteil vom 10.10.2006, 4 U 382/05, juris, Rn. 56; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 30.12.1999, 17 U 89/99, juris, Rn. 55).

(1)

Im Personengesellschaftsrecht gibt es keine gesetzlichen Regeln über die Einberufung einer Gesellschafterversammlung; zu beachten sind grundsätzlich nur die gesellschaftsvertraglich vereinbarten Formerfordernisse (BGH, Urteil vom 14. November 1994 – II ZR 160/93 –, Rn. 41, 43, juris).

Nach § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der KG erfolgen die in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Entscheidungen in Gesellschafterversammlungen, in anderer Form nur dann, wenn alle Gesellschafter damit einverstanden sind. Die Gesellschafterversammlung ist durch eingeschriebenen Brief oder gegen Empfangsbescheinigung unter Einhaltung einer Ladungsfrist von mindestens 3 Wochen mit gleichzeitiger Angabe der Tagesordnung einzuberufen.

Die durch § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der KG aufgestellten Anforderungen an die Einladung wurden gewahrt. Die Einladung erfolgte fristgerecht durch eingeschriebenen Brief. Der vorgesehene Gegenstand der Beschlussfassung wurde in Bezug auf die Beschlussfassung bezüglich der Berichtigung der schriftlichen Fassung des Gesellschaftsvertrages konkret und hinreichend angegeben.

(2)

Darüber hinaus unterliegen aber auch die Modalitäten der Einladung den Treuebindungen, die in der Gesellschaft zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft bestehen. Ort, Zeit und Art der Vorbereitung der Versammlung (Ladung und Ankündigung der Gegenstände) müssen tunlich allen die Teilnahme ermöglichen und Überrumpelungen ausschließen (Baumbach/Hopt-Hopt, aaO, § 119 HGB, Rn. 29).

(2.1)

So kann das Teilnahmerecht des Gesellschafters dadurch beeinträchtigt werden, dass die Gesellschafterversammlung zu einem Zeitpunkt einberufen wird, an dem der Gesellschafter, wie das Einberufungsorgan von vornherein weiß, verhindert ist (BGH, Urteil vom 28. Januar 1985 – II ZR 79/84 –, Rn. 10, juris).

Dieser Fall liegt nicht vor. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass der Beklagte zur Zeit der Fertigung der Einladung bereits konkret wusste, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Gesellschafterversammlung im Urlaub sein werde. Er hat zwar behauptet, es sei dem Beklagten bekannt gewesen, dass er sich regelmäßig Ende Juli/Anfang August im Ausland aufhalte. Zum Einen aber ist diese Behauptung streitig und hat der Kläger keinen Beweis angeboten. Zum Anderen könnte dieses auf ein regelmäßiges Verhalten bezogene Wissen – einmal als gegeben unterstellt – nicht mit dem Wissen um die tatsächlich auch diesmal konkret gegebene Verhinderung des Klägers gleichgestellt werden, welches die Terminierung der Versammlung erst als treuwidrig erscheinen ließe.

(2.2)

Darüber hinaus kann es nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere bei geringer Gesellschafterzahl geboten sein, auf das Teilnahmerecht eines Gesellschafters auch dann Rücksicht zu nehmen, wenn sich erst nach der Einladung der Gesellschafter herausstellt, dass einer von ihnen verhindert ist und durch Dritte nicht sachgemäß vertreten werden kann (BGH, Urteil vom 28. Januar 1985 – II ZR 79/84 –, Rn. 10, juris). Grundsätzlich hat jeder Gesellschafter ein Teilnahme- und Rederecht in der Gesellschafterversammlung. Die Terminauswahl darf nicht willkürlich oder schikanös oder für einen Gesellschafter aus anderen Gründen unzumutbar sein (Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 10. Oktober 2006 – 4 U 382/05 – 169, 4 U 382/05 –, Rn. 58, juris).

(2.2.1.)

Nach dem Ergebnis der Beweiserhebung war der Kläger an der persönlichen Teilnahme verhindert, da er in der Zeit vom 29.07.2013 bis einschließlich 16.08.2013 in K___ im Urlaub war. Dies ergibt sich aus den schriftlichen und mündlichen Aussagen der Zeugen L___, O___ und Bo___ und wird durch die in Kopie in Anlage BK 13 (Blatt 460 -462 der Akte) vorgelegten Unterlagen untersetzt.

Die Verhinderung des Klägers wurde dem Beklagten vor der Abhaltung der Gesellschafterversammlung bekannt. Herr Rechtsanwalt R___ bat mit Schreiben vom 23.07.2013 (Anlage K7) um eine Neuterminierung der Gesellschafterversammlung mit dem Hinweis auf die urlaubsbedingte Abwesenheit des Klägers und deren Interesse an einer persönlichen Teilnahme an der Versammlung trotz der Erteilung einer Vertretungsvollmacht an Herrn Rechtsanwalt L___. Hierauf nahm Herr Rechtsanwalt S___ mit seinem Antwortschreiben vom 25.07.2013 Bezug (Anlage B2).

(2.2.2.)

Der Beklagte hätte unter Berücksichtigung der durch die gesellschafterliche Treuepflicht begründeten Verpflichtung, auf schützenswerte interessen des Klägers Rücksicht zu nehmen, einer Verlegung der Versammlung in Bezug auf die Beschlussfassung über die Berichtigung des Wortlautes des Gesellschaftsvertrags auch auf einen Zeitpunkt nach dem 30.08.2013 zustimmen müssen.

Bringt ein Gesellschafter – jedenfalls in einer aus wenigen Gesellschaftern bestehenden personengeprägten Gesellschaft – nachvollziehbare Gründe vor, die ihn unverschuldet daran hindern, zu einer, zumal in der typischen Urlaubszeit, anberaumten Gesellschafterversammlung zu erscheinen , hat er gerade bei einer personengeprägten Gesellschaft mit gesteigerten Rücksichtspflichten einen Rechtsanspruch darauf, dass die Mitgesellschafter den Hinderungsgrund bei der Terminsfestlegung berücksichtigen. Insbesondere wenn Beschlüsse gefasst werden sollen, die für die berufliche Zukunft eines Gesellschafters von zentraler Bedeutung sind und die keine Notmaßnahmen darstellen, darf dem hiervon betroffenen Gesellschafter die Teilnahme an der Gesellschafterversammlung nicht unnötig erschwert oder gar unmöglich gemacht werden, jedenfalls dann, wenn durch eine Terminsverlegung keine relevante Verzögerung eintritt (Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 10. Oktober 2006 – 4 U 382/05 –, Rn. 62, juris).

Zwar konnte sich der Kläger gemäß § 4 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages der KG wirksam durch Herrn Rechtsanwalt L___ in der Gesellschafterversammlung vertreten lassen, und aus dem Schreiben des Herrn Rechtsanwaltes R___ vom 23.07.2013 ergab sich bereits, dass der Kläger Herrn L___ entsprechend beauftragt und bevollmächtigt hatte. Dementsprechend erklärte Herr L___ ausweislich des Protokolles der Gesellschafterversammlung vom 09.08.2013 (Anlage B 1) in der Versammlung auch, den Kläger zu vertreten. Der Kläger ließ durch das Schreiben des Herrn R___ vom 23.07.2013 aber bereits ausdrücken, dass er dennoch persönlich an der Versammlung teilnehmen wollte. Dafür gab es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch einen sachlichen Grund, denn der Kläger hatte keine ausreichende Gelegenheit, sich mit Herrn Rechtsanwalt L___ über dessen Verhalten in der Gesellschafterversammlung abzustimmen. Denn nach der schriftlichen und mündlichen Zeugenaussage des Herrn L___ und ausweislich des in Kopie vorgelegten Flugtickets (Blatt 474, 475 der Akte) befand sich dieser bereits seit dem 07.07.2013 im Auslandsurlaub und kehrte im Verlaufe des 29.07.2013 nach Deutschland zurück. Es ist daher ohne weiteres nachvollziehbar, dass Herr L___, wie er aussagte, erst am 31.07.2013 seine Arbeit wieder aufnahm. Eine ausreichende und zumutbare Gelegenheit zur Vorberatung des Verhaltens in der Gesellschafterversammlung in Bezug auf die Abstimmung über die Berichtigung des Gesellschaftsvertrages bestand aber auch nach diesem Zeitpunkt nicht. Zwar konnte Herr L___ nach seiner Aussage Anfang August 2013 einmal mit dem Kläger telefonieren, selbst bei diesem Gespräch war der Kontakt demnach aber schlecht und der Kläger danach telefonisch nicht mehr erreichbar. Der Kläger hätte zwar mangels einer abweichenden Regelung im Gesellschaftsvertrag ohne einen zulassenden Beschluss der Gesellschafterversammlung kein Recht auf Teilnahme an der Versammlung neben seinem Vertreter gehabt (Baumbach/Hopt Hopt, aaO, § 119 HGB, Rn. 30); mangels entgegenstehender Gründe hätte seine Teilnahme aber zugelassen werden müssen, zumal der Beklagte seinerseits in Beistandschaft von Herrn Rechtsanwalt S___ teilnahm. Einen Verzicht auf seine Teilnahme hatte der Kläger gerade nicht erklärt. Dass es für den Kläger keine ausreichende Gelegenheit gegeben hatte, sich mit seinem Vertreter vor der Versammlung abzustimmen, ergab sich zwar nicht aus dem Schreiben des Herrn R___vom 23.07.2013, Herr L___ teilte dies ausweislich der Niederschrift (Anlage B1, Seite 3 unten) vor den Beschlussfassungen in der Versammlung mit und widersprach deren Durchführung mit der Begründung, dass aufgrund wechselseitiger Urlaube eine Vorbereitung nicht möglich gewesen sei, so dass dieser Umstand in die Entscheidung über eine auch zu diesem Zeitpunkt noch mögliche Verlegung der Beschlussfassung über die Berichtigung der Satzung hätte eingestellt werden müssen. Die Möglichkeit der Teilnahme des Herrn Rechtsanwaltes L___ steht daher einer Pflicht zur Beachtung des Verlegungswunsches in Abwägung der beteiligten interessen nicht entgegen; zumal die Vertretung in der Versammlung schon zum Zwecke des Widerspruches angezeigt war (vgl. a. BGH, Urteil vom 30.03.1987, II ZR 180/86, juris, Rn. 17).

Die Entwicklung der Pflichteinlage des Beklagten war dem Kläger zwar bekannt. Auch sollte die Bedeutung der Beschlussfassung – wie bereits dargelegt – ausweislich des in der Einladung enthaltenden Entscheidungsvorschlages in der lediglich klarstellenden Berichtigung der schriftlichen Fassung des Gesellschaftsvertrages liegen. Nach dem Vortrag des Klägers kannte Herr Rechtsanwalt L___ zudem den gesamten Sachverhalt sowie die anstehenden Rechtsfragen und wusste als ständiger Berater des Klägers genau, wie auf rechtswidrige Übergriffe zu reagieren sei (Schriftsatz vom 25.02.2014, Seite 8, Blatt 104 der Akte) und ausweislich der Niederschrift zur Gesellschafterversammlung war Herr L___ auch in der Lage, einen konkreten Gegenantrag unter Ausweisung bestimmter Gesellschaftsanteile an der KG zu stellen; er persönlich hatte ausweislich seiner schriftlichen Zeugenaussage den Zeitraum seit seiner Arbeitsaufnahme am 31.07.2013 bis zur Abhaltung der Gesellschafterversammlung am 09.08.2013 zur Vorbereitung auf diesen Punkt zur Verfügung.

Andererseits aber stritten die Parteien bereits seit Jahren über die direkte Beteiligung von Frau K___ an der KG auf der Grundlage der in deren Unterbeteiligungsvertrag mit dem Beklagten enthaltenen Verpflichtungen. Gegenstand der Verurteilung des Beklagten mit Urteil des Senats vom 06.03.2013 (Az. 2U 807/11) war lediglich ein Anspruch von Frau K___ auf Einräumung einer direkten Kommanditbeteiligung an der KG mit einer Teileinlage von ___ DM aus dem Kommanditanteil des Beklagten, so dass sich für den Kläger die Schwierigkeit bot, einzuschätzen, welche strategische Bedeutung und welche rechtlichen Auswirkungen die vorgeschlagene Beschlussfassung auf die künftigen Beteiligungsverhältnisse in der KG haben könnte. Insoweit ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers, dass er eine Übervorteilung durch eine Verschiebung der Beteiligungsverhältnisse zu seinen und Frau K___ Lasten befürchtet.

Zugleich ist zu berücksichtigen, dass für die vorgesehene Beschlussfassung zur Klarstellung des Gesellschaftsvertrages keinerlei Eilbedürftigkeit bestand, nachdem die Erhöhung der Pflichteinlage des Beklagten auf ___.- DM im August 1995 abgeschlossen und im Dezember 2005 bereits ein Beschluss zur Anpassung der schriftlichen Fassung des Gesellschaftsvertrages gefasst worden war, ohne dass der Beklagte entsprechende Maßnahmen eingeleitet hatte. Mangels Eilbedürftigkeit der Beschlussfassung zur Berichtigung des schriftlichen Wortlautes des Gesellschaftsvertrages der KG kommt es auch nicht auf den Einwand des Beklagten an, dass eine Verlegung des Termines der Versammlung auf einen Zeitpunkt noch im August 2013 an dem Kläger gescheitert sei; denn jedenfalls zu diesem Punkt hätte auch später noch ohne weiteres eine Versammlung abgehalten werden können.

(2.2.3.)

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Inhalt der Einberufung
einer Gesellschafterversammlung können bei Personengesellschaften zur Nichtigkeit des Beschlusses führen, wenn der mit den gesellschaftsvertraglichen oder gesetzlichen Ladungsbestimmungen verfolgte Zweck, dem einzelnen Gesellschafter die Vorbereitung auf die Tagesordnungspunkte und die Teilnahme an der Versammlung zu ermöglichen, vereitelt wird. Wird dieser „Dispositionsschutz“ verletzt, liegt ein zur Nichtigkeit der in der Versammlung gefassten Beschlüsse führender schwerwiegender Mangel vor (BGH, Urteil vom 14.11.1994, II ZR 160/93, juris, Rn. 41; Saarländisches OLG, Urteil vom 10.10.2006, 4 U 382/05, juris, Rn. 56; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 30.12.1999, 17 U 89/99, juris, Rn. 55).

Der Verfahrensmangel führt aber nur zur Nichtigkeit des Beschlusses, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass sein Zustandekommen durch den Fehler beeinflusst ist. Dass der Verfahrensmangel geeignet ist, den Dispositionsschutz zu verletzen, genügt für die Annahme der Kausalität des Verfahrensmangels für das Zustandekommen des Beschlusses aber noch nicht (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2014 – II ZR 24/13 –, Rn. 14, juris). Die Darlegungs- und Beweislast für die fehlende Relevanz des Verfahrensmangels liegt bei dem Beklagten (BGH, Urteil vom 30.03.1987, II ZR 180/86, juris, Rn. 19).

Dass der Beklagte über eine stabile Stimmenmehrheit verfügte, führt nicht zum Ausschluss der Relevanz des Verfahrensmangels. Bei der Beurteilung ist vielmehr auf den Schutzzweck der Verfahrensnormen abzustellen, die interessen aller Teilnahme- und Abstimmungsberechtigten an sachgerechter Partizipation bei der Willensbildung sicherzustellen. Nur dort, wo durch einen Verstoß keine konkrete Beeinträchtigung dieser interessen und damit der Teilnahme- und Mitwirkungsrechte von Gesellschaftern eingetreten ist, kann die Relevanz entfallen (vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner, GmbHG, 20. A., Anh. § 47 GmbHG, Rn. 126).

Es ist daher darauf abzustellen, ob es bei vernünftiger Betrachtung ausgeschlossen war, dass der Kläger durch seine Teilnahme an der Gesellschafterversammlung das Beschlussergebnis beeinflusst hätte, wobei ein möglicher Einfluss auf die Meinungsbildung oder auf eine Einigung der Gesellschafter zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil vom 30.03.1987, II ZR 180/86, juris, Rn. 19,20; BGH, Urteil vom 18.10.2004, II ZR 150/02, juris, Rn. 14; BGH, Urteil vom 16.10.2012, II ZR 251/10, juris, Rn. 47; BGH, Urteil vom 11.03.2014, II ZR 24/13, juris, Rn. 14). Zwar hat Herr L___ ausweislich des Protokolles in der Gesellschafterversammlung mitgeteilt, dass er mit der vorgesehenen Berichtigung nicht einverstanden war. Es ist aber nichts dafür ersichtlich, dass auf der Versammlung ein Austausch über eine Einigung der Gesellschafter in Bezug auf den Umgang mit der Umwandlung der Unterbeteiligung von Frau K___ in eine direkte Beteiligung an der KG erfolgte; angesichts dessen, dass Herr L___ eingangs der Gesellschafterversammlung deren Durchführung aus dem Grunde widersprach, aufgrund wechselseitiger Urlaube sei eine Vorbereitung nicht möglich gewesen, ist dies auch fernliegend. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass ein persönlicher Austausch zwischen dem Kläger und dem Beklagten einen Einfluss auf die vorgesehene Beschlussfassung hätte haben können.

Eine Relevanz des Verfahrensmangels für die Beschlussfassung kann auch dann zu verneinen sein, wenn der Kläger auf der Grundlage seiner gesellschafterlichen Treuepflicht verpflichtet gewesen wäre, dem Beschlussantrag zuzustimmen (Palandt-Sprau, BGB, 75. A., § 705 BGB, Rn. 27; vor § 709 BGB, Rn. 17); die entsprechenden Treuepflichten gelten auch in der KG (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2007, II ZR 22/06, Rn. 6; BGH, Beschluss vom 02. Juli 2007, II ZR 181/06, Rn. 2ff.). Wirkungen und Inhalt der Treuepflichten im Einzelnen sind abhängig von einer Abwägung zwischen den interessen der beteiligten Gesellschafter (vgl. Baumbach/Hueck – Fastrich, aaO, § 13 GmbHG, Rn. 23).

Die Pflicht, einer bestimmten Beschlussvorlage zuzustimmen, setzt voraus, dass die Zustimmung im Gesellschaftsinteresse dringend geboten und dem Gesellschafter zumutbar ist (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, § 13 GmbHG, Rn. 29). Die Treuepflicht kann einem Gesellschafter gebieten, einer Anpassung des Gesellschaftsvertrages an veränderte Verhältnisse zuzustimmen, die mit Rücksicht auf das Gesellschaftsverhältnis, insbesondere zur Erhaltung des Geschaffenen, dringend geboten und den Gesellschaftern unter Berücksichtigung ihrer eigenen schutzwerten Belange zumutbar ist (BGH, Urteil vom 25. September 1986 – II ZR 262/85 –, Rn. 12, juris).

Dies ist hier nicht der Fall.

Zwar enthielt der Beschlussantrag – wie bereits ausgeführt – lediglich eine redaktionelle Berichtigung der schriftlichen Fassung des Gesellschaftsvertrages der KG und wies inhaltlich die Beteiligung des Beklagten an der KG für den Zeitpunkt der Beschlussfassung zutreffend aus. Bei der Abwägung der interessen ist aber zu berücksichtigen, dass die gesellschafterlichen Treuepflichten die gegenseitige Rücksichtnahme auf schutzwürdige Belange erfordern. Frau K___ hatte von dem Beklagten auf der Grundlage des § 8 Abs. 3 des Unterbeteiligungsvertrages schon seit längerem die Übertragung eines ihrer Unterbeteiligung entsprechenden Anteils an dessen Kommanditbeteiligung gefordert und bereits das Urteil des Senates vom 06.03.2013, 2 U 807/11, erstritten. Der Kläger befürchtet ebenso wie Frau K___, dass die vorgesehene Berichtigung der Fassung des Gesellschaftsvertrages letztlich zu einer für sie beide nachteiligen Gestaltung der Beteiligungsverhältnisse dienen soll und verlangt deswegen, dass eine Berichtigung der schriftlichen Satzung bereits die Beteiligung von Frau K___ zutreffend mit erfassen soll. Demgegenüber ist nicht ersichtlich, dass die Verweigerung der Zustimmung vor einer Klärung der Beteiligungen Belange des Beklagten beeinträchtigt. Der Beklagte hatte selbst über einen Zeitraum von ca. 18 Jahren seit der letzten Erhöhung seines Pflichtanteiles an der KG und von ca. 8 Jahren seit der Beschlussfassung über die Berichtigung des Vertragswortlautes des Gesellschaftsvertrages kein Bedürfnis für die korrekte Aufnahme seiner Beteiligung erkannt und auch aus seinem Vortrag im hiesigen Verfahren ergibt sich dafür nichts.

cc)

Auf die Geltendmachung des Beschlussmangels wurde nicht verzichtet. Herr L___ hat in Vertretung der Klägerin am 09.08.2013 der Durchführung der Versammlung insgesamt als auch der einzelnen Beschlussfassung widersprochen.

d)

Der Beschluss über das Investitionsvorhaben ist hingegen nicht fehlerhaft.

aa)

Nach § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der KG (Anlage K1) hat die Einladung zur Gesellschafterversammlung unter Ankündigung der Tagesordnung zu erfolgen. Die anzukündigenden Tagesordnungspunkte müssen den Gesellschaftern eine genaue Kenntnis von den zu behandelnden Themen vermitteln, damit es ihnen möglich ist, sich sachgerecht auf die in der Gesellschafterversammlung zu treffenden Beschlüsse vorzubereiten. Die in der Gesellschafterversammlung zu behandelnden Gegenstände müssen deshalb so genau bezeichnet werden, dass sich der Empfänger ein hinreichendes Bild machen kann, worum es geht; alles, was nach einer „Strategie der Überraschung“ aussieht, begründet daher die Gefahr eines Ankündigungsmangels. Die Einberufung braucht keine ausformulierten Beschlussvorschläge oder -anträge zu enthalten, doch sollten Beschluss- und Beratungsgegenstände so genau wie möglich angegeben und Satzungsänderungen ihrem wesentlichen Inhalt nach angekündigt werden (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 25. Februar 2000 – 16 U 59/99 –, Rn. 119, juris). Die Ankündigung muss so deutlich sein, dass sich die Gesellschafter auf die Erörterung und Beschlussfassung vorbereiten können und sie vor einer „Überrumpelung“ geschützt werden (BGH, Urteil vom 25. November 2002 – II ZR 69/01 –, Rn. 23, juris).

Dies ist mit der Einladung geschehen. Die Einladung wies als Tagesordnungspunkt 1 die Beschlussfassung über die Zustimmung zu einem Investitionsvorhaben im Gesamtumfang von ___Millionen Euro aus, welches mit der beigefügten Anlage 1, auf deren Seite 2 sich die vorgesehenen Investitionen finden und auf deren Seite 3 die geplante Finanzierung, genauer beschrieben wurde. Dieses Vorhaben wurde sodann zum Gegenstand der Beschlussfassung. Es führt nicht zur Unwirksamkeit der Beschlussfassung, dass in Abweichung von der Beschreibung in der Einladung der Umfang des Investitionsvorhabens im Rahmen des Beschlusses mit einem Rahmen von plus/minus ___% versehen und die Verwendung von Eigenkapital mit einer Maßgabe versehen wurde. Der in Bezug auf die Frage der Gewinnthesaurierung weitergehende Inhalt der Einladung umfasst auch die insoweit geringer in Rechte der Gesellschafter eingreifende Beschlussfassung (Baumbach/Hueck-Zöllner, aaO, § 51 GmbHG, Rn. 24). Im Übrigen beinhaltet die Beschlussfassung lediglich solche Abweichungen zur Ankündigung der Tagesordnung, die mit dieser in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen und daher von der angekündigten Tagesordnung umfasst sind (vgl. Scholz – Seibt, GmbHG, 11. A., § 48 GmbHG, Rn. 47).

bb)

Der Kläger war zwar urlaubsbedingt verhindert, an der Gesellschafterversammlung persönlich teilzunehmen, dies führt vorliegend aber nicht zur Unwirksamkeit der Beschlussfassung.

(1)

Der Kläger war an der persönlichen Teilnahme durch seinen Auslandsurlaub verhindert. Hierzu und zu seinem Recht auf Teilhabe als Gesellschafter wird zunächst auf die obigen Ausführungen unter c) Bezug genommen. Gerade auch in Bezug auf die Beschlussfassung über die vorgeschlagene Investition ist das Recht des Kläger anzuerkennen, an der Versammlung sowohl persönlich als auch mit fachkundiger rechtlicher Beratung teilzunehmen. In besonders gelagerten Fällen kann es die Treuepflicht der Gesellschafter gebieten, neben dem Gesellschafter eine zur Verschwiegenheit verpflichtete Begleitperson zuzulassen; dies gilt insbesondere dann, wenn schwerwiegende Entscheidungen zu fällen sind und dem betreffenden Gesellschafter die erforderliche Sachkunde fehlt (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Beschluss vom 25. Juli 2001 – 17 W 42/01 –, Rn. 5, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 07.03.1997, 20 W 1/97, juris, Rn. 13 – 16).

So liegt der Fall hier: Die Bedeutung der Thematik ergibt sich u.a. aus den Ausführungen des fachlichen Beraters des Beklagten, Herrn N___, welcher an der Gesellschafterversammlung teilnahm. Diese wurden in das in Anlage B1 vorgelegte Protokoll aufgenommen. Es ging um die Ausweitung der Produktionskapazität der KG durch den Erwerb eines Betriebsgrundstückes, die bauliche Erweiterung der Produktionsstätte und die Anschaffung weiterer Maschinen, was notwendig eine erhebliche Auswirkung auf die Struktur und Zusammensetzung des Gesellschaftsvermögens der KG haben musste. Deren Notwendigkeit war anhand der gegebenen und prognostizierten Auftragslage und der voraussichtlichen Marktentwicklung zu beurteilen. Es war vorgesehen, anfänglich Kredite im Umfang von ___ Millionen Euro aufzunehmen, dauerhaft – nach Erhalt des zu beantragenden Investitionszuschusses – im Umfang von ___ Millionen Euro bei einem Zinssatz zwischen ___% und___% p.a.; woraus sich durch Zins und Tilgung eine erhebliche zusätzliche wirtschaftliche Belastung der Gesellschaft ergab. Auch die Gewährleistung der vorgesehenen Eigenmittel von ___.- Euro konnte nach den der Einladung beigefügten Informationen wie auch nach den protokollierten Ausführungen des Herrn N___ in der Versammlung Auswirkungen auf Ausschüttungen an die Gesellschafter haben. Es ist eindeutig, dass die Entscheidung über die Zustimmung zu diesem Investitionsvorhaben der KG wirtschaftlich von einem erheblichen Gewicht war und erhebliche Folgen für die wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft und die Entwicklung des Wertes der Beteiligungen an ihr haben konnte. Sie erforderte eine fundierte Einschätzung des Investitionserfordernisses und der damit verbundenen Chancen und Risiken sowohl in sachlicher als auch in rechtlicher Hinsicht; für diese Einschätzung war daher eine hinreichende rechtliche und sachliche Fachkunde erforderlich. Das Investitionserfordernis und die Vorgehensweise waren auf Anforderung durch den Beklagten hin ebenfalls unter Begleitung fachkundiger Personen bearbeitet worden. Die Gesellschafterversammlung bot die Gelegenheit, sich unmittelbar über den wirtschaftlichen Hintergrund und Chancen und Risiken der Investition und des Vorgehens dabei auseinanderzusetzen. Das Interesse des Klägers, sich mit der rechtlich fachkundigen Person seines Vertrauens zu beraten und zur Einbringung seiner eigenen sachlichen Fachkunde zusammen mit diesem persönlich an der Versammlung teilzunehmen, ist daher anzuerkennen. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, inwieweit der Kläger an Gesellschafterversammlungen der Vergangenheit teilgenommen hatte, denn die Entscheidung, als wie wichtig der Kläger das Erfordernis der Vorbereitung und seiner persönlichen Teilnahme einschätzt, darf der Kläger jeweils von Neuem anhand des zur Entscheidung anstehenden Beschlussvorschlages treffen.

(2)

Trotz des anzuerkennenden Interesses des Klägers an seiner persönlichen Teilnahme war die Durchführung der Versammlung und die Beschlussfassung nicht treuwidrig, da die Entscheidung über das Investitionsvorhaben notwendigerweise rechtzeitig vor dem 30.08.2013 zu treffen war, um Fördermittel im Umfang von ___ Million Euro erlangen zu können, und der Kläger dem durch eigene Maßnahmen hätte Rechnung tragen müssen.

(2.1.)

Im Ergebnis der Beweisaufnahme hat sich der Senat davon überzeugt, dass wegen der Möglichkeit, einen nicht rückzahlbaren Zuschuss zu der vorgesehenen Investition in Höhe von 1 Million Euro zu erlangen, ein wichtiger und tragfähiger Grund dafür gegeben war, auf der Durchführung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vor dem 30.08.2013 zu bestehen. Aus den insoweit übereinstimmenden Aussagen der Zeugen S___, N___, Kam___ und W___ ergibt sich, dass als eines der Mittel für die Finanzierung zunächst ein Antrag auf Erhalt eines Zuschusses aus dem ___-Programm vorgesehen war, sich aber bis Ende Juni 2013 herausstellte, dass das vorgesehene Vorhaben die Voraussetzungen für die Erlangung eines solchen Zuschusses nicht wird erfüllen können und zudem auch keine Gelder zur Verteilung mehr vorhanden waren. Ende Juni/Anfang Juli 2013 traf der Beklagte daher die Entscheidung, stattdessen den Zuschuss bei der ___ Aufbaubank zu beantragen, wofür es notwendig war, den Antrag nebst ausreichenden Anlagen zur Begründung und Beschreibung des Vorhabens bis spätestens einschließlich 30.08.2013 bei der ___ Aufbaubank einzureichen. Damit bestand die fristgebundene Möglichkeit, die Belastung der Gesellschaft durch die vorgesehene Investition um 1/5 zu reduzieren, wodurch sich auch die wirtschaftlichen Risiken für die Gesellschaft und die Gesellschafter entsprechend und gewichtig verringern würden. Es bestand daher objektiv ein erhebliches Interesse an der rechtzeitigen Durchführung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Gesellschafterversammlung
, welchem die Gesellschafter auf der Grundlage ihrer Treuepflichten Rechnung tragen mussten.

(2.2.)

Welches Gewicht die Entscheidung über den angekündigten Beschussvorschlag haben würde, ergab sich bereits deutlich aus der Beschreibung des Vorhabens und der erforderlichen Mittel in Anlage 1 zur Einladung. Zugleich ergab sich daraus bereits, dass die begründete Hoffnung bestand, einen Zuschuss in Höhe von ___Million Euro im Rahmen der Förderrichtlinie des ___ Ministeriums für Landwirtschaft, Naturschutz und Umwelt über die Gewährung von Zuwendungen zur Förderung der Marktstrukturverbesserung zu erhalten, und dieser Zuschuss nur dann gewährt werden würde, wenn der Antrag vollständig bis zum 30.08.2013 bei der ___ Aufbaubank eingegangen wäre. Die Fristgebundenheit wie auch die erhebliche wirtschaftliche Bedeutung der Beschlussfassung waren dem Kläger damit klar.

Auf der Grundlage seiner Treuepflicht musste der Kläger daher die Angelegenheit vorrangig behandeln. Angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Beschlussvorlage für die Gesellschaft musste er den verbleibenden Zeitraum seit dem Zugang der Einladung bis zu seiner Abreise nutzen, um sich – auch unter Beauftragung von Fachberatern – in die Thematik einzuarbeiten und für seine Vertretung auf der Versammlung zu sorgen. Zwar war Rechtsanwalt L___ bis zum 31.07.2013 nicht verfügbar, aber Rechtsanwalt R___, welcher ausweislich der Zeugenaussage des Herrn L___ dessen Vertreter und ausweislich seines Schreibens vom 23.07.2013 mit der Sache befasst war. Der Kläger hatte daher die Möglichkeit, die Angelegenheit in der Zeit vom 16.07.2013 bis zu seiner Abreise am 29.07.2013 mit Herrn Rechtsanwalt R___ vorzubereiten. Da Bedeutung und Dringlichkeit der Beschlussvorlage dem Kläger schon anhand der Einladung bewusst waren, musste er zudem dafür Sorge tragen, am 09.08.2013 – auch im Urlaub – für Abstimmungen mit seinem Vertreter erreichbar zu sein. Dass ihm dieses trotz vorausschauender Planung nicht möglich oder unzumutbar gewesen wäre, ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers nicht.

Eine Verlegung auf einen Zeitpunkt nach dem 02.09.2013, wie mit Schreiben vom 23.07.2013 geltend gemacht, konnte der Kläger daher nicht verlangen. Eine Verlegung auf einen Zeitpunkt vor dem 30.08.2013 wurde dem Kläger mit Schreiben vom 25.07.2013 angeboten. Dass es für den Kläger unmöglich oder – auch angesichts der Bedeutung der Beschlussvorlage – unzumutbar gewesen wäre, einen Verlegungstermin noch im Zeitraum vor dem 30.08.2013 anzunehmen, ergibt sich aus seinem Vortrag nicht. Es ist daher auch nicht festzustellen, dass der Beklagte eine Verlegung treuwidrig verhindert hätte.

cc)

Es liegt auch keine Verletzung des Auskunfts- und Informationsrechts des Klägers vor, die zur Nichtigkeit der Beschlussfassung führen würde.

(1)

Es ist ein Grundsatz des Gesellschaftsrechtes, dass es zur gesellschafterlichen Treuepflicht gehört, Mitgesellschafter über Vorgänge vollständig und zutreffend zu informieren, die deren mitgliedschaftlichen Vermögensinteressen berühren, ihnen aber nicht bekannt sein können (BGH, Urteil vom 09. September 2002 – II ZR 198/00 –, Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006, II ZR 166/05, Rn. 9 juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 13.11.2006, 6 U 165/06, Rn. 14).

Der Kommanditist hat ein durch § 166 HGB nicht ausgeschlossenes Recht auf Auskunft und Information, soweit dies zur Ausübung seiner Mitwirkungsrechte, insbesondere zur sachgerechten Ausübung seines Stimmrechtes bei der Abstimmung über die Vornahme außergewöhnlicher Geschäfte im Sinne des § 164 HGB nach dem Maßstab eines objektiv urteilenden Gesellschafters erforderlich ist (Baumbach/Hopt-Hopt, aaO, § 166 HGB, Rn. 11; Staub-Casper, HGB, 5. A., § 166 HGB, Rn. 21ff.; Oetker-Oetker, HGB, 3. A., § 166 HGB, Rn. 13ff., BGH, Urteil vom 23. März 1992, II ZR 128/91, Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004, II ZR 250/02, Rn. 14, juris).

Bei der vorgesehenen Investition handelt es sich um ein außergewöhnliches Geschäft, da der Betrieb durch die vorgesehenen Erweiterungen in Organisation und Struktur verändert, umfangreiche Kredite aufgenommen und der bisher vorgegebene Rahmen des Geschäftsbetriebs infolge des Ausbaus der Kapazitäten überstiegen werden soll (vgl. Baumbach/Hopt-Hopt, aaO, § 116 HGB, Rn. 2; Oetker-Weitemeyer, aaO, „ 116 HGB, Rn. 6; OLG Stuttgart, Urteil vom 25. Februar 2009, 14 U 24/08, Rn. 145, juris). Für ein außergewöhnliches Geschäft ist die Zustimmung der Gesellschafter erforderlich, wenn und soweit nicht der Gesellschaftsvertrag eine Mehrheitsentscheidung vorsieht (Oetker-Oetker, aaO, § 166 HGB, Rn. 12; – Weitemeyer, aaO, § 116 HGB, Rn. 11). Da § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages der KG statt der Zustimmung aller Gesellschafter einen zustimmenden Beschluss der Gesellschafter vorsieht, gilt insoweit das Mehrheitsprinzip, § 4 (1), (5), (6) des Gesellschaftsvertrages. Der Kläger hatte daher ein Recht auf Erlangung von Auskünften und Informationen, um sein Stimmrecht in der Versammlung sachgerecht ausüben zu können.

(2)

Dieses Recht des Klägers wurde vorliegend unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles einschließlich der Wettbewerbssituation nicht verletzt.

(2.1.)

Der Einladung zur Gesellschafterversammlung wurde zur Begründung des Tagesordnungspunktes betreffend die Zustimmung zu dem Investitionsvorhaben der KG die Anlage 1 beigefügt.

Die in dieser Anlage 1 enthaltene Darstellung gab einen Überblick über die Gründe für das vorgeschlagene Investitionsvorhaben, die damit verbundenen Risiken, die daraus erwarteten Vorteile und die vorgesehenen Finanzierungsmittel. Sie enthielt Zahlenangaben, die nach der Darstellung auf überschlägigen Ermittlungen des notwendigen Investitionsvolumens, auf vorhandenen Geschäftserfahrungen und auf Planungsannahmen beruhten. Die Darstellung war geeignet, die Problematik zu umreissen, den Sinn der vorgeschlagenen Investition anzusprechen und als Ausgangspunkt für die Prüfung der Sachlage zu dienen.

Die Darstellung versetzte den Kläger aber nicht aus sich heraus in die Lage, die darin enthaltenen vergangenheitsbezogenen oder prognostischen Zahlen- und Entwicklungsangaben zu überprüfen. Um die in der Darstellung enthaltenen Angaben nicht nur hinzunehmen, sondern auf Wahrheit bzw. Plausibilität zu prüfen, hatte der Kläger daher ein objektiv nachvollziehbares Interesse an konkreteren Nachweisen und detaillierteren Erläuterungen. Dieses Interesse drückte Herr Rechtsanwalt R___ mit Schreiben vom 23.07.2013 im Vorfeld der Gesellschafterversammlung aus; es bezog sich auf die Übersendung einer detaillierten kosten-Nutzen-Aufstellung zum Investitionsvorhaben, eine Aufschlüsselung, wo und mit welchen Produkten zusätzliche Umsätze erzielt werden sollten und eine vergleichsweise Gegenüberstellung und Bewertung mit alternativen umsatzsteigernden Maßnahmen. Auf dieser Grundlage sollte sich der Kläger dann ein umfassendes Bild machen können, wie in dem Schreiben ausgedrückt wurde. Weitere Informationen forderte der Kläger im Vorfeld der Versammlung nicht an.

(2.2.)

Der Kläger stand als Geschäftsführer und ___%-iger Gesellschafter der G___GmbH in einem Wettbewerb mit der M___GmbH & Co. KG, was der Beklagte mit Schriftsätzen vom 17.04.2014, Seite 4 (Blatt 146 der Akte) und vom 10.07.2014, Seite 2 (Blatt 177 der Akte) unwidersprochen vorgetragen hat und was auch bereits zum Gegenstand der Rechtsstreitigkeiten und Entscheidungen des Senates zu den Aktenzeichen 2 U 896/11, 2 U 534/12 und 2 U 712/12 geworden war. An diesen Rechtsstreitigkeiten waren die hiesigen Parteien als dortige Partei oder Geschäftsführer einer Partei beteiligt. Es war insbesondere bereits Gegenstand der Entscheidungen zu 2 U 712/12 und 2 U 534/12, inwieweit der Kläger seine Einsichtsrechte trotz des Wettbewerbsverhältnisses noch persönlich geltend machen durfte.

Hierzu hat der Senat im Urteil vom 22.05.2013, 2 U 712/12, in dem der hiesige Kläger der Kläger zu 1) und die M___GmbHG & Co KG Beklagte war, ausgeführt:

„ cc) Gleichwohl ist der Kläger nicht berechtigt, das aus § 166 Abs. 1 HGB folgende Einsichtsrecht persönlich auszuüben. Anerkannt ist, dass das von dem Kommanditisten persönlich auszuübende Einsichtsrecht den durch die gesellschafterliche Treuepflicht errichteten Schranken unterliegt. Diese kann den Kommanditisten dazu verpflichten, das Einsichtsrecht nicht persönlich, sondern durch einen Dritten ausüben zu lassen, wenn bei einer persönlichen Einsichtnahme erhebliche Nachteile für die Gesellschaft zu befürchten sind (BGH, WM 1979, 1061 [1061]; Oetker, in: Oetker, HGB, 2. Aufl. 2011, § 166 Rn. 31; Weipert, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 166 Rn. 34).

…….

Eine auf die gesellschafterliche Treuepflicht gestützte Beschränkung in der Ausübung

des Einsichtsrechts ist nicht nur zu bejahen, wenn die berechtigte Sorge besteht, der Kommanditist werde die durch die Einsichtnahme erlangten Kenntnisse zu Lasten der Gesellschaft verwenden. Als eigenständige Fallgruppe für die Ausübungsbeschränkung ist vielmehr auch der Umstand anzuerkennen, dass der Kommanditist im Wettbewerb zu der Gesellschaft steht, ohne dass die Gefahr eines nachteiligen Handelns zu Lasten der Gesellschaft hinzutreten muss (so Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl. 1995, §166 Rn. 6; Oetker, in: Oetker, HGB, 2. Aufl. 2011, § 166 Rn. 31; wohl auch Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, §166 Rn. 7). Hierzu gelangen im Ergebnis auch diejenigen Autoren, die einen relevanten Nachteil stets dann bejahen, wenn der Kommanditist in einem Wettbewerb mit der Kommanditgesellschaft steht (so Grunewald, MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, §166 Rn. 17). In dem vorstehenden Sinne lässt auch der Bundesgerichtshof das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen dem Kommanditisten und der Gesellschaft ausreichen, um die Ausübung des Einsichtsrechts unter Rückgriff auf die gesellschafterliche Treuepflicht einzuschränken (BGH, ZIP 1992, 309 [311]; BGH, WM 1979, 1061 [1061]).

Unstreitig steht der Kläger zu 1) zwar nicht in eigener Person in einem Wettbewerbsverhältnis zu der Beklagten. Er ist aber nicht nur Kommanditist der Beklagten, sondern auch Gesellschafter der G___GmbH sowie deren Geschäftsführer. Der hierdurch vermittelte beherrschende Einfluss auf die wirtschaftliche Tätigkeit der G___GmbH rechtfertigt es, die mittelbare Wettbewerbsstellung der unmittelbaren Beteiligung im Wettbewerb gleichzustellen. Vor dem Hintergrund des durch die Treuepflicht bezweckten Wettbewerbsschutzes bedeutet es für die Gesellschaft keinen Unterschied, ob der Kommanditist unmittelbar oder mittelbar mit der Gesellschaft in einem Wettbewerb steht. Angesichts des Zwecks der G___GmbH befindet sich diese mit der Beklagten spätestens seit der Beendigung der Kooperation beider Gesellschaften im September 2009 in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis. Der vor dem erkennenden Senat im Hinblick auf ein wettbewerbswidriges Verhalten geführte Rechtsstreit belegt dies anschaulich. Wegen des zwischen der Beklagten und der vorgenannten Gesellschaft bestehenden konkreten Wettbewerbsverhältnisses bedarf es keines gesonderten Geheimhaltungsinteresses der Beklagten an einzelnen Dokumenten oder konkreter Anhaltspunkte, dass der Kläger zu 1) die Einsichtnahme zum Nachteil der Beklagten bzw. zum Vorteil des konkurrierenden Unternehmens ausnutzen werde.

………

dd) Der Einwand des angefochtenen Urteils, nicht jede dem Einsichtrecht unterliegende Unterlage sei in gleicher Weise relevant für das Wettbewerbsverhältnis, greift im Ergebnis nicht durch. Der Hinweis auf das Vollstreckungsverfahren hat zwar in der Rechtsprechung ein Vorbild (so OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, BB 2012, 219 f.), die in Bezug genommene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, die vor allem in dem Urteil vom 2. Juli 1979 ihre Ausprägung erfahren hat, deutet aber auf eine Ausformung der Ausübungsschranke hin, die bereits auf der materiell-rechtlichen Ebene anzusiedeln ist.

 Der Bundesgerichtshof hat die aus der gesellschafterlichen Treuepflicht folgenden Beschränkungen ausdrücklich lediglich mit der Relativierung anerkannt, „wenn und soweit zwischen den Kommanditisten und der Gesellschaft ein Wettbewerbsverhältnis besteht“ (BGH, WM 1979, 1061 [1061]). Dem entsprechend hat der Bundesgerichtshof für den konkreten Fall ausdrücklich festgehalten, dass sich die Wettbewerbshandlungen des Kommanditisten nur auf einen Teil des Sortiments der Kommanditgesellschaft bezogen. Nur für diesen Teil komme deshalb die Gefahr einer Verwendung zu wettbewerblichen Zwecken in Betracht. Infolge dessen sah der Bundesgerichtshof die auf Einsicht verklagte Gesellschaft als verpflichtet an, „die Unterlagen, die in diesem Sinne missbräuchlich ausgenutzt werden könnten, näher zu kennzeichnen“ (BGH, WM 1979, 1061 [1061]). Diese Aussagen lassen sich dahin verstehen, dass die Gesellschaft die Einsichtnahme nicht pauschal im Hinblick auf ein Wettbewerbsverhältnis beanstanden kann, sondern die aus wettbewerblicher Sicht relevanten „Bücher“ benennen muss. Unterlässt sie dies – wie in dem vom Bundesgerichtshof beurteilten Sachverhalt – so kommt eine Einschränkung des Grundsatzes der persönlichen Einsichtnahme nicht in Betracht. Vor diesem Hintergrund ist die Verweisung der Beklagten auf das Vollstreckungsverfahren (so OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, BB 2012, 219 f.) folgerichtig.

 Allerdings bezog sich die vorstehende Relativierung durch den Bundesgerichtshof auf die besondere Konstellation, dass der Geschäftsgegenstand des Wettbewerbers deutlich enger als derjenige der Gesellschaft war. Dementsprechend konnte die wettbewerbliche Stellung der Gesellschaft durch die Einsichtnahme nur in einem Teilbereich betroffen sein. Angesichts dessen ist es konsequent, wenn der Bundesgerichtshof die aus der Treuepflicht des Gesellschafters folgende Beschränkung bei der Ausübung des Einsichtsrechts nicht generell, sondern nur insoweit bejahte, als sich die Geschäftsgegenstände überschnitten, so dass die Gesellschaft die Unterlagen bezeichnen musste, die für die konkrete Wettbewerbsbeziehung relevant sind.

 In dem vom Senat zu beurteilenden Sachverhalt ist die wettbewerbliche Situation jedoch genau umgekehrt gelagert. Der Geschäftsgegenstand der Beklagten ist deutlich enger als derjenige des Wettbewerbers, so dass sich das Problem einer lediglich partiellen wettbewerblichen Betroffenheit nicht stellt. Da die von dem Kläger zu 1) geführte G___GmbH den Geschäftsgegenstand der Beklagten fast vollständig abdeckt, fehlt für die vom Bundesgerichtshof im Ausgangspunkt zu Recht befürwortete Relativierung die notwendige tatsächliche Grundlage. Damit entfällt auch für die in dem angefochtenen Urteil befürwortete Verweisung auf das Vollstreckungsverfahren die notwendige Grundlage, da die wettbewerbliche Betroffenheit der Beklagten durch die von dem Kläger zu 1) geführte Gesellschaft nahezu vollständig und nicht nur partiell besteht. Aus diesem Grunde ist es irrelevant, in welchem Ausmaß sich das Wettbewerbsverhalten des Klägers zu 1) auf den Umsatz der Beklagten auswirkt. Dementsprechend ist die von der Beklagten befürwortete Ausübungsschranke auch nicht davon abhängig, dass sie die geheimhaltungsbedürftigen Unterlagen ausdrücklich benennt bzw. hinsichtlich konkreter Unterlagen darlegt, dass diese ihre wettbewerbliche Stellung im Verhältnis zu der G___GmbH betreffen.

 Die in dem angefochtenen Urteil angeführte Entscheidung des OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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vom 08.12.2011(BB 2012, 219 f.) und die dortige Verweisung auf das Vollstreckungsverfahren steht dem nicht entgegen, da diese einen anders gelagerten Sachverhalt betraf. In dem dortigen Verfahren reklamierte die Gesellschaft für sich keine auf den Wettbewerbsschutz bezogene Ausübungsschranke, sondern berief sich auf ein generelles Recht, die Einsicht in die Bücher zu verweigern. Zu der hier zu beurteilenden Rechtsfrage einer Ausübungsschranke trifft das Urteil keine Aussage. Ungeachtet dessen sind die Erwägungen des OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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bzw. die Verweisung auf das Vollstreckungsverfahren zumindest in der hier zu beurteilenden Fallgestaltung nicht überzeugend, da die Ausübungsschranke nicht nur partiell, sondern generell besteht. Deshalb ist es bereits im Ansatz verfehlt, wenn der Wettbewerbsschutz generell auf die vollstreckungsrechtliche Ebene verlagert würde.

 ee) Durch das alleinige Abstellen auf das konkrete Wettbewerbsverhältnis zwischen der Beklagten und der von dem Kläger zu 1) geführten G___GmbH wird die Rechtsstellung des Klägers zu 1) für diesen nicht unzumutbar verkürzt. Die gesellschafterliche Treuepflicht steht dem auf § 166 Abs. 1 HGB gestützten Recht zur Einsichtnahme nichtgenerell entgegen, sondern betrifft lediglich die Ausübung dieser Rechtsposition. Mit der Zwischenschaltung eines geeigneten Sachverständigen, der beruflich zur Verschwiegenheit verpflichtet ist, kann dem Zweck des Einsichtsrechts uneingeschränkt entsprochen werden. Dieses gestaltet § 166 Abs. 1 HGB bewusst nicht als ein freies Informationsrecht aus, sondern hat dieses funktional primär auf die Prüfung des Jahresabschlusses ausgerichtet (so ausdrücklich BGH, WM 1979, 1061 [1061]; Hopt, in: Baumbach/Hopt, 35. Aufl. 2012, § 166 Rdnr. 4). Hierfür ist der Kommanditist nicht auf eine persönliche Einsichtnahme angewiesen, sondern er kann die Überprüfung in gleicher Weise und dem Zweck des Einsichtsrechts entsprechend durch einen sachverständigen Dritten ausüben. Anders wäre dies erst zu beurteilen, wenn die Einsichtnahme bereits im Ausgangspunkt im Sinne eines Einsichtsverweigerungsrechts in Frage gestellt wird. So weit reicht aber weder die aus der gesellschafterlichen Treuepflicht folgende Ausübungsbeschränkung, noch wendet sich die Beklagte im Grundsatz gegen die Einsichtnahme durch einen Dritten, der kraft seines Berufes zur Verschwiegenheit verpflichtet ist.“

Und auch in seinem Urteil vom 18.06.2013 in dem Verfahren 2 U 534/12, in dem der hiesige

Kläger ebenfalls Kläger war, führte der Senat aus:

 „Informationsrechte des Klägers wurden im Vorfeld der Versammlung nicht verletzt. Dem Kläger wurde angeboten, über eine beruflich zur Verschwiegenheit verpflichtete Person Einsicht in die Geschäftsunterlagen der KG zu erhalten (Blatt 148 d. A., Anlage B11, Anlagenband).

Wegen der objektiv bestehenden geschäftlichen Konkurrenz zwischen dem Kläger als Geschäftsführer und Gesellschafter der Firma G___ und der KG konnte der Kläger auf diese Form der Einsichtnahme verwiesen werden.“

 Dem Kläger war die Problematik der Auswirkung des Wettbewerbsverbotes auf sein Recht zur persönlichen Einsicht in die geschäftlichen Verhältnisse der M___GmbH & Co KG daher im Vorfeld der hier streitgegenständlichen Versammlung gut bekannt. Dass sich der Beklagte – zu Recht – auf das bestehende Wettbewerbsverhältnis berufen würde, war daher von vorneherein abzusehen. Die aus seiner Treuepflicht resultierende Pflicht des Klägers, angesichts der offensichtlichen Bedeutung und Eilbedürftigkeit der Beschlussfassung die ihm zur Vorbereitung bis zu seiner Abreise verbleibende Zeit zu nutzen, gebot ihm daher auch, für die Möglichkeit zu sorgen, die abgefragten sensiblen Geschäftsdaten von einer beruflich zur Verschwiegenheit verpflichteten Person prüfen zu lassen und nicht bei einer persönlichen Abfrage zu verharren. Die Verweigerung der Offenlegung der konkreten Geschäftsdaten an den Kläger persönlich war vor diesem Hintergrund berechtigt.

(2.3.)

In die Beurteilung der Frage, ob dem berechtigten Informations -und Auskunftsbedürfnis des Klägers hinreichend Rechnung getragen wurde, ist auch der Ablauf der Gesellschafterversammlung einzubeziehen; dass der Kläger für seine ausreichende Vertretung und persönliche Ansprechbarkeit zu sorgen hatte, wurde bereits ausgeführt.

Auf der Gesellschafterversammlung waren der Beklagte und der fachliche Berater, Herr N___, anwesend. Aus dem Protokoll der Gesellschafterversammlung ergibt sich, dass der Beklagte und Herr N___ die Fragen des Herrn Rechtsanwaltes L___ beantworteten und Herr N___die einzelnen Anlagen erläuterte. Das Protokoll schließt mit der Feststellung, dass keine weiteren Fragen gestellt wurden. Herr N___ war auf der Grundlage seiner Profession und seiner Befassung mit dem Vorhaben fachlich geeignet, eine fundierte Einschätzung des Vorhabens zu vermitteln und zu verantworten und der Kläger hatte, wie bereits dargelegt, keinen Anspruch auf persönliche Einsicht in die Geschäftsdaten der KG. Soweit der Kläger nicht für seine fachkundige und zur Verschwiegenheit verpflichtete Vertretung gesorgt hatte, hatte er daher keinen weitergehenden Informationsanspruch. Der Kläger hat auch nichts dafür vorgetragen, dass die Auskunft zu bestimmten Fragen verweigert worden wäre. Erstinstanzlich hat der Kläger dazu nicht Stellung genommen; der in der Berufung gehaltene Vortrag zur Auskunftsverweigerung bezieht sich nicht auf die hier streitgegenständliche Gesellschafterversammlung, sondern auf eine nachfolgende vom 02.09.2014.

(2.4.)

Die Anlage 1 zur Einladung enthielt insoweit einen Fehler, als die beigefügte (Plan-)Bilanz der KG eine Gesamtsumme der Verbindlichkeiten von ____.- Euro auswies, die durch die im Einzelnen ausgewiesenen „Verbindlichkeiten ggü. Kreditinstituten“, „Verbindlichkeiten LuL“ und „sonstige Verbindlichkeiten“ nicht erreicht wurde. Dies lag darin begründet, dass die Verbindlichkeiten ggü. Gesellschafter“ versehentlich nicht abgedruckt waren, wie Herr N____ in der Versammlung unter Übergabe einer korrigierten Fassung (Anlage B12) klarstellte. Damit waren die Unklarheiten ausgeräumt, dies hätte auch durch eine Frage im Vorfeld der Gesellschafterversammlung geklärt werden können. Ein relevantes Informationsdefizit bestand damit nicht.

dd)

Mit dem in der Gesellschafterversammlung der KG gefassten Beschluss wird nicht in unzulässiger Weise in das Recht der Gesellschafter auf Teilhabe am Gewinn der Gesellschaft eingegriffen.

(1)

Die gesellschaftsvertraglichen Regelungen zur Verbuchung der Gewinnanteile der Gesellschafter auf ihren Darlehenskonten und zur Entnahmeberechtigung ergeben sich aus §§ 2 Abs. 3 bis 5, § 7 und § 8 des Gesellschaftsvertrages der KG.

(2)

Zwar kann die Verfügung über einen nach Feststellung des Bilanzgewinnes (§ 7 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages) bereits entstandenen Gewinnanspruch und ein bereits entstandenes Entnahmerecht eines Gesellschafters (Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, § 121 HGB, Rn. 3; § 122 HGB, Rn. 4; BGH, Urteil vom 06.04.1981, II ZR 186/80, juris, Rn. 9, 10) nur mit Zustimmung des Gesellschafters erfolgen und ist die Gesellschafterversammlung nicht befugt, ohne die Zustimmung des betroffenen GesellschaftersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Zustimmung
Zustimmung des betroffenen Gesellschafters
den bereits entstandenen Rechtsanspruch rückwirkend zu beseitigen (BGH, Urteil vom 05.11.1984, II ZR 111/84, juris, Rn. 9).

Ausweislich des Protokolls der Gesellschafterversammlung fragte Herr L___ nach, ob mit dem Beschluss zu dem Investitionsvorhaben eine antezipierte Zustimmung zu einem Verzicht auf Gewinnansprüche oder eine Stundung der Entnahme gewollt sei, was nur einstimmig möglich sei. Im folgenden enthält das Protokoll die folgenden Erklärungen: „ Herr N___ klärt darüber auf, dass die Planung davon ausgehe, dass ab sofort keine weiteren Ausschüttungen für die Vergangenheit an die Gesellschafter erfolgen, damit gewährleistet ist, dass die liquiden Eigenmittel von EUR ___,00 vorhanden sind. Der Versammlungsleiter erklärte daraufhin, dass die Planung somit auch bereits bestehende Gewinnansprüche und Entnahmerechte berühre. Ein Eingriff hierein könnte in der Tat nur einstimmig erfolgen. Herr Rechtsanwalt L___ kündigte in diesem Zusammenhang sowohl die Gegenstimme von Herrn R___ Le___ als auch dessen Widerspruch zu einer entsprechenden Beschlussfassung an, soweit in bestehende Gewinnansprüche und Entnahmerechte eingegriffen werde. Der Versammlungsleiter ergänzte, dass dies bei der Formulierung des Beschlussvorschlages zu berücksichtigen sei, um nicht einen von vornherein nichtigen Beschluss mangels zu erreichender Einstimmigkeit zu fassen. Herr N___ erläuterte im weiteren, dass anstelle der in der Planung vorgesehenen zeitlich begrenzten Nichtentnahme von bereits bestehenden Gewinnansprüchen auch eine zusätzliche Finanzierung vorgesehen werden könne.“

Mit dem Wortlaut der Beschlussfassung „… Eigenkapital in Form von liquiden Mitteln der Gesellschaft in Höhe von bis zu TEUR ___, mit der Maßgabe, dass Geschäftsjahre bis zum 31. Dezember 2012 betreffende Gewinnansprüche und Entnahmerechte, insbesondere auf Beträge zur Begleichung der persönlichen Steuer auf die Beteiligung nicht ohne vorherigen Verzicht des jeweiligen Gesellschafters hierauf tangiert werden, die bestehenden Regelungen des Gesellschaftsvertrages unberührt bleiben und für einen Ausgleich der vorgenannten Ansprüche erforderlichenfalls eine zusätzliche Finanzierung vorgesehen wird, …“ wurde daher eindeutig geklärt, dass bereits entstandene Ansprüche der Gesellschafter unberührt bleiben.

(3)

Der Gesellschaftsvertrag der KG enthält mit § 7 Abs. 2, Abs. 3 i.V.m. § 2 Abs. 3, Abs. 4 außerdem Regelungen über die Teilnahme der Gesellschafter an dem Bilanzgewinn bzw. dem

Bilanzverlust und § 8 des Gesellschaftsvertrages enthält Regelungen zum Entnahmerecht des Gesellschafters. In diese vertraglich begründeten Rechte wurde mit der Beschlussfassung nicht unzulässig eingegriffen.

(3.1.)

Für die Finanzierung der Erweiterungsinvestition war nach der mit der Einladung verschickten Beschreibung der Einsatz von Eigenkapital der KG im Umfang von ___.- Euro vorgesehen. Die Einladung zur Gesellschafterversammlung der Unterbeteiligungsgesellschaft enthielt in der zur Begründung des Beschlussvorschlages beigefügten Anlage 1 auf Seite 6 unter anderem die Angabe: „ Im Rahmen der Planung der liquiden Mittel wird von einer Vollthesaurierung der Unternehmensgewinne, jedoch nach Auskehrung der satzungsgemäßen Zahlung der privaten Steuern der Gesellschafter, ausgegangen.“ Diese Aussage bezog sich auf das für die Finanzierung der Erweiterungsinvestitionen eingeplante Eigenkapital in Form von liquiden Mitteln der KG in Höhe von ___.- Euro. Ausweislich der in Anlage B 1 vorgelegten Niederschrift über die Gesellschafterversammlung erklärte Herr N___ hierzu, dass der Planansatz von einer Vollthesaurierung der Gewinne bis zum Jahr 2015 ausgehe mit Ausnahme der Entnahmen für persönliche Steuern der Gesellschafter auf ihre Beteiligungen. Auf Nachfrage durch Herrn L___ führte Herr N___ weiter aus, dass in der Planung vorgesehen sei, dass die Gewinne zwar auf die Darlehenskonten der Gesellschafter gutgeschrieben, aber nur nicht entnommen werden. Daher werde in der Planung nur von einer temporären Vollthesaurierung ausgegangen.

 

(3.2.)

Die Begründung eines ohne Zustimmung des betroffenen GesellschaftersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Zustimmung
Zustimmung des betroffenen Gesellschafters
nicht entziehbaren Anspruches gegen die Gesellschaft liegt in den genannten Regelungen des Gesellschaftsvertrages noch nicht; dieser entsteht erst mit der Feststellung des Bilanzgewinnes (Henssler/Strohn-Finckh, aaO, § 121 HGB, Rn. 6; -Gummert, § 169 HGB, Rn. 3, 4; BGH, Urteil vom 06. April 1981, II ZR 186/80, Rn. 10). Eine hiervon abweichende Beschlussfassung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Beschlussfassung
Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
würde daher eine Änderung des Gesellschaftsvertrages enthalten, für die ein Mehrheitsbeschluss vorgesehen werden kann (Henssler/Finckh, aaO, § 121 HGB, Rn. 19; § 122 HGB, Rn. 44; Baumbach/Hopt- Hopt, aaO, § 120 HGB, Rn. 8, § 121 HGB, Rn. 10; vgl. a. BGH, Urteil vom 15. Januar 2007, II ZR 245/05, Rn. 15, juris), und für die § 4 Abs. 6k) des Gesellschaftsvertrages eine Beschlussfassung mit satzungsändernder Mehrheit von 75% der Stimmen aller Gesellschafter vorsieht, welche der Beklagte auf der Grundlage seines Festkapitalanteiles innegehabt hätte.

Trotz des durch Herrn N___ erläuterten Plansansatzes enthält die Beschlussfassung aber keine Änderung der §§ 7 Abs. 2, Abs. 3 i.V.m. § 2 Abs. 3, Abs. 4 und § 8 des Gesellschaftsvertrages.

Der Beschluss über die Erweiterungsinvestition enthält zwar eine Aussage über die geplante Finanzierung mit dem Element des Eigenkapitales der KG in Form von liquiden Mitteln in Höhe von bis zu ___.- Euro, eine Änderung des Gesellschaftsvertrages wird aber nicht erwähnt. Nach seinem Wortlaut lässt der Beschluss die Regelungen des Gesellschaftsvertrages unberührt.

Aus der Tatsache, dass die Erweiterungsinvestition mit dem Finanzierungselement des Eigenkapitales beschlossen wurde, nachdem Herr N___ erläutert hatte, dass die Planung in Bezug auf das Eigenkapital von einer Gewinnthesaurierung in einem gewissen Umfang ausgegangen war, kann nicht im Wege der Auslegung auf eine Änderung des Gesellschaftsvertrages geschlossen werden. Zum Einen gibt der Wortlauf der Beschlussfassung insoweit nicht einmal andeutungsweise etwas her. Zum Anderen wurde der entgegenstehende Wille in der Gesellschafterversammlung deutlich gemacht. Insoweit ergibt sich aus der Niederschrift folgendes: „… Herr Rechtsanwalt L___ fragte sodann gezielt nach der in der Planung enthaltenen Vollthesaurierung der Gewinne. Er mutmaßte, ob eine faktische Änderung des Gesellschaftsvertrages in § 2 Abs. 4 und § 7 Abs. 3 mit Änderung des Zuführungssatzes zu einem gemeinsamen Rücklagenkonto gewollt sei und hierdurch die Gefahr des Aushungerns bestünde. ……. Der Versammlungsleiter ergänzte, dass eine Satzungsänderung keinesfalls gewollt sei. ….

(3.3.)

Eine negative Auswirkung auf das Recht der Gesellschafter, an dem Bilanzgewinn der KG zu partizipieren, könnte sich daher nicht aus einer durch den Beschluss vorgenommenen Änderung des Gesellschaftsvertrages ergeben, sondern aus möglichen negativen Auswirkungen der Investitionsentscheidung auf die finanzielle und wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft und auf den Bilanzgewinn. Dies betrifft aber weder einen Eingriff in bereits entstandene Ansprüche der Gesellschafter noch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages. Die Ansprüche der Gesellschafter auf Gewinnteilhabe und Entnahme sind von der Entstehung und dem Umfang eines Bilanzgewinnes abhängig und insofern diesem nachgeordnet. Einflüsse auf die Entwicklung des Bilanzgewinnes sind eine – im Rahmen der unter ee) noch darzulegenden Grenzen – hinzunehmende Auswirkung des Rechtes der Gesellschafter, über die Gesellschaftspolitik zu entscheiden.

ee)

Auch im Übrigen liegen keine Nichtigkeitsgründe vor.

(1)

Grundsätzlich bedürfen außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter, §§ 116 Abs. 2, 164 Satz 1 HGB (vgl. Oetker – Oetker, aaO, § 164 HGB, Rn. 12). Der Gesellschaftsvertrag kann aber auch insofern wirksam die Entscheidung durch Mehrheit vorsehen (Oetker – Weitemeyer, aaO, § 116 HGB, Rn. 25; Oetker – Oetker, aaO, § 164 HGB, Rn. 23). So liegt der Fall hier gemäß § 3 (3) i.V.m. § 4 (1), (5) des Gesellschaftsvertrages der KG, da auch für Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb des Unternehmens hinausgehen, ein zustimmender Beschluss der Gesellschafter vorgesehen ist, der seinerseits mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst werden kann. Der Beklagte hatte gemäß § 2 (1) b), § 4 (7) des Gesellschaftsvertrages die ausreichende Stimmenmehrheit in der Versammlung auch dann, wenn nicht von einem Festkapitalanteil von ___.- DM ausgegangen wird, sondern von einem solchen von ___.- DM. Dass Frau ___ zur Zeit der Gesellschafterversammlung nicht Gesellschafterin der KG und auch nicht wie eine solche zu behandeln war, wurde bereits dargelegt.

(2)

Mit der Beschlussfassung wurden die Grenzen der Treuebindung und des den Gesellschaftern bei der Entscheidung über Investitionsvorhaben der vorliegenden Art zustehenden unternehmerischen Ermessens nicht überschritten.

(2.1.)

Im Grundsatz ist jeder Gesellschafter in der Ausübung seines Stimmrechts frei. Ob ein Gesellschafterbeschluss zweckmäßig ist, unterliegt nicht der Überprüfung der Gerichte, sofern die Grenzen des unternehmerischen Ermessens nicht überschritten werden (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 09. August 2012 – 23 U 4173/11 –, Rn. 135, juris).

Die Stimmrechtsmacht gibt den Gesellschaftern die Befugnis, nach eigenem Gutdünken und nach den Maximen des eigenen Vorteils, nicht jedoch in grenzenloser Willkür zu entscheiden. Das Schikaneverbot (§ 226 BGB), der gemeinsame Zweck der Gesellschaft und vor allem dieTreupflicht der Gesellschafter ziehen der Stimmrechtsmacht inhaltliche Grenzen. Innerhalb dieser Grenzen kann jeder Gesellschafter nach eigenem Ermessen abstimmen. Das Recht kennt keine allgemeine Zweckmäßigkeitskontrolle. Das Selbstbestimmungsrecht der Gesellschafter findet erst an den genannten Verboten seine Grenze.

Es gibt keine generelle Verpflichtung zu zweckmäßigen Entscheidungen. Deshalb bedürfen Mehrheitsbeschlüsse grundsätzlich keiner positiven Rechtfertigung. Der Grundsatz der Abstimmungsfreiheit steht aber unter dem allgemeinen Vorbehalt der Loyalitätspflichten. Deshalb kann die Ausübung des Stimmrechts im Einzelfall illoyal und ein sich aus treuwidrigen Stimmen ergebender Mehrheitsbeschluss anfechtbar sein. Je dauerhafter, grundsätzlicher und einschneidender der Beschluss in Rechte und interessen der Beteiligten eingreift, umso weiter gehen die aus der Treupflicht resultierenden Rücksichtnahmepflichten. Es geht um die Konkretisierung des Abstimmungsermessens am Maßstab des gemeinsamen Zwecks der Gesellschaft und der interessen der Mitgesellschafter. Solche Ermessensschranken kann es auch da geben, wo die Gesellschafter vom Gesetz aufgerufen sind, Eigeninteressen gegen die Gesellschaftsinteressen abzuwägen, z.B. auch bei Gewinnverwendungsbeschlüssen. Dagegen kommt eine allgemeine Zweckmäßigkeitskontrolle nicht in Betracht; das Gericht darf einen Beschluss nicht schon deshalb beanstanden, weil er objektiv unzweckmäßig ist. Auch muss es dabei bleiben, dass jeder Gesellschafter seine Eigeninteressen bis zur Missbrauchsgrenze verfolgen kann und keineswegs gehalten ist, die interessen der Gesellschaft generell über seine Eigeninteressen zu stellen (Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012-2015 (Bde. 1, 2, 3), § 47 GmbHG, Rn. 26, 28,30).

Zur Konkretisierung des Prüfungsmaßstabes können die zur Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung entwickelten Grundsätze herangezogen werden, zumal im Fokus des Streites zwischen den Parteien auch im vorliegenden Falle die Auswirkungen der Investitionsentscheidung auf das Gewinnbezugs- und Entnahmerecht der Gesellschafter steht.

Darüber, ob und in welchem Umfang das Jahresergebnis einbehalten werden soll, entscheiden die Gesellschafter mit Mehrheit nach unternehmerischem Ermessen. Im Ergebnisverwendungsentscheid der Gesellschafter prägt sich ihre unternehmerische Entscheidungsfreiheit (insbesondere in Finanzierungsfragen) in ihrem Kern aus. Allerdings gelten für den Verwendungsentscheid der Gesellschafter die rechtsstrukturellen Leitlinien der business judgement rule: Sammlung der notwendigen Informationen, Ausrichtung des Entscheids auf das Gesellschaftsinteresse, Abwägung aller relevanten Gesichtspunkte und widerstreitenden interessen einschließlich der der Gesellschafterminderheit (Hommelhoff in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 19. Aufl. 2016, § 29 GmbHG, Rn. 24).

Für diese Frage und die insoweit in Betracht kommenden prognostischen Erwägungen (etwa hinsichtlich eines Investitionsbedarfs der Gesellschaft) ist der Kenntnisstand zum Zeitpunkt der Beschlussfassung maßgebend. Grundsätzlich hat jede Partei die Beweislast für die ihr günstigen Tatsachen. Soweit deshalb – bezogen auf einzelne Abwägungsgesichtspunkte – widersprüchlicher Sachvortrag erfolgt, richtet sich die Beweislast nach diesem Grundsatz. Eine gerichtliche Überprüfung dieser Abwägung kann allerdings nicht dazu führen, dass nur eine einzig denkbare Entscheidung alle abzuwägenden interessen angemessen berücksichtigt und sämtliche anderen Entscheidungsmöglichkeiten über eine Gewinnverteilung fehlerhaft wären. Andernfalls würden unternehmerische Entscheidungen allein vom Gericht getroffen. Vielmehr

ist ein Eingriff des Gerichts in den Kernbereich unternehmerischer Autonomie unzulässig. Dies hat zur Folge, dass die von der Gesellschafterversammlung getroffene Entscheidung nur äußerst restriktiv daraufhin überprüft werden darf, ob sie gegen gesetzliche Schranken (§§ 138, 226, 242, 826 BGB) verstößt oder ob sich das Abstimmungsverhalten einzelner Gesellschafter bei Abwägung der einzustellenden interessen – die zu dem angefochtenen Ergebnis geführt hat – als Verstoß gegen die Treuepflicht der Gesellschafter erweist (OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
, Urteil vom 09. Juli 2008 – 12 U 690/07 –, Rn. 124ff., juris).

(2.2.)

Unter Anwendung dieser Maßstäbe stellt sich die Beschlussfassung nicht als fehlerhaft dar.

Eine sittenwidrige, willkürliche Entscheidung des Beklagten zu Lasten des Klägers liegt nicht vor. Ziel der vorgesehenen Maßnahme war, wie mit der Anlage 1 zur Einladung und durch die Erläuterungen des Herrn N___ in der Gesellschafterversammlung dargestellt wurde, die Marktsituation der KG zu stärken und die Rohertragsstruktur der Gesellschaft stabil und konkurrenzfähig zu halten. Nach den Ausführungen des Herrn N___sollte sich die Rohertragslage durch die Erweiterung verbessern und Mehrumsätze abgesichert werden, um im Wettbewerb zu bestehen. Die Prognose beruhte auf der durch den Beklagten bei der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft B___ in Auftrag gegebenen Untersuchung und der in diesem Rahmen von Herrn N___ unternommenen fachlichen Analyse. Einen evidenten Fehler der Beschlussfassung zeigt der Kläger auch durch den Hinweis auf die Problematik der Aufbringung des eingeplanten Eigenkapitales nicht auf. Zum Einen war durch die Regelungen in §§ 2 (3), (4), § 7 (3) und § 8 (1), (2) des Gesellschaftsvertrages bereits für den Verbleib eines Teiles des Bilanzgewinnes im Eigenkapital der Gesellschaft gesorgt. Zum Anderen war der Beklagte auf der Grundlage seines Festkapitalanteiles auch überwiegend am Bilanzgewinn der Gesellschaft beteiligt und in der Lage, im entsprechenden Umfang Eigenkapital zur Verfügung zu stellen. Zudem führte Herr N___ in der Gesellschafterversammlung aus, dass ein Ersatz von Eigenkapital durch Fremdkapital in Betracht kam. Soweit der Kläger mit der Berufung auf weitergehende Planungsrechnungen und das Auffinden weiteren Eigenkapitales durch Herrn N___ abstellt, stützt dies die Prognose, die der Beschlussfassung zu Grunde lag.

Der Kläger wurde durch die Beschlussfassung nicht gegenüber dem Beklagten benachteiligt, da seine Rechte auf Teilhabe am Gewinn der Gesellschaft erhalten blieben. Die Gesellschafter tragen die Risiken der Investition gemeinsam und profitieren entsprechend den Regelungen des Gesellschaftsvertrages von deren Nutzen. Der Kläger zeigt auch nicht auf, dass seine interessen tiefgreifend beeinträchtigt wurden, da sich weder aus seinem Vortrag noch aus den vorgelegten Unterlagen etwas dafür ergibt, dass die vorgesehene Investition evident nicht erfolgversprechend sein kann.