Beweislastverteilung in der Überschuldung einer GmbH – FLEISCHGROßHANDEL

Urteil des BGH vom 18.10.2010, Az.: II ZR 151/09

Der BGH hat mit dem Urteil vom 18.10.2010 Folgendes entschieden:

1. Macht der Insolvenzverwalter gegen den Geschäftsführer einer GmbH einen Ersatzanspruch nach § 64 Abs. 2 GmbHG aF (= § 64 Satz 1 GmbHG nF) geltend und beruft er sich dabei auf eine Überschuldung der Gesellschaft i.S. des § 19 InsO in der bis zum 17. Oktober 2008 geltenden Fassung, hat er lediglich die rechnerische ÜberschuldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
rechnerische Überschuldung
Überschuldung
anhand von Liquidationswerten darzulegen. Die Darlegungs- und Beweislast für eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
– mit der Folge einer Bewertung des Vermögens zu Fortführungswerten – obliegt dem Geschäftsführer (Bestätigung von BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2006 – II ZR 303/05, ZIP 2006, 2171 Rn. 3; BGH, Urteil vom 27. April 2009 – II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 11).

2. Die Aktivierung eines Anspruchs auf Rückzahlung einer Mietkaution in der Überschuldungsbilanz setzt voraus, dass der Anspruch einen realisierbaren Vermögenswert darstellt.

Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zu Grunde:

Der Kläger war Insolvenzverwalter über das Vermögen der D. Fleischgroßhandel GmbH (nachfolgend: Schuldnerin). Der Beklagte ist Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer der Schuldnerin. Das Insolvenzverfahren wurde auf Eigenantrag eröffnet.

Der Kläger begehrt von dem Beklagten gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG aF Ersatz für Zahlungen, die der Beklagte vor Insolvenzantragstellung aus dem Vermögen der Schuldnerin geleistet hat.

Die Parteien streiten um die Frage, ob die Schuldnerin bereits im Zeitpunkt der ersten Zahlung überschuldet war. Insbesondere ist umstritten, ob Verbindlichkeiten aus einem langfristigen Mietvertrag der Schuldnerin – zumindest teilweise – zu passivieren sind. Kein Einvernehmen herrscht weiter darüber, ob eine Mietkaution im Überschuldungsstatus zu aktivieren ist.

Das Landgericht Hamburg hat den Beklagten unter Vorbehalt seiner Rechte im Insolvenzverfahren antragsgemäß verurteilt. Das Oberlandesgericht Hamburg hat die Klage abgewiesen.

Das  Ergebnis und der Weg des BGH:

Der BGH hob das Urteil des Oberlandesgerichts Hamburg auf und verwies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurück.

1. Darlegungs- und Beweislast des Anspruchs nach § 64 Abs.  2 GmbHG aF

Das Oberlandesgericht Hamburg ist von einer unzutreffenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bezüglich der Überschuldung und des subjektiven Tatbestandes ausgegangen.

 

1.1. Überschuldung gemäß § 19 InsO aF

Nach Ansicht des Oberlandesgerichts Hamburg hat der Kläger eine Überschuldung zum Zeitpunkt der ersten Zahlung nicht dargetan. Obwohl von einer geringfügigen Unterdeckung auszugehen sei, könne es dahinstehen, ob diese Deckungslücke durch Aktivierung eines Mietkautionsguthabens zu schließen sei. Dem Beklagten könne es nicht vorgeworfen werden, wenn er dieses Kautionsguthaben zumindest zum Teil als Vermögen der Schuldnerin angesetzt habe. Desweiteren komme eine Passivierung von zukünftigen Mietforderungen  nicht in Betracht, da der Kläger nicht dargelegt habe, dass im Zeitpunkt der ersten Zahlung keine günstige Fortführungsprognose mehr bestanden habe und deshalb eine Erwirtschaftung der jeweils fälligen Miete aus den Erträgen der Gesellschaft nicht in Betracht gekommen sei.

Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ist unrichtig. Das Oberlandesgericht Hamburg hat zu Unrecht angenommen, der Kläger habe die Überschuldung nicht dargetan.

Bis zum 17.10.2008 galt für den Überschuldungsbegriff gemäß § 19 Abs. 2 InsO nachfolgende Definition:

„Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zu Grunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist.“

Es handelte sich dabei um den einfachen zweistufigen Überschuldungsbegriff (im Gegensatz zum derzeit geltenden modifizierten zweistufigen Überschuldungsbegriff), der das Ergebnis der Fortführungsprognose darüber entscheiden ließ, ob das Vermögen bei der Prüfung der Überschuldung zu Liquidations- oder Fortführungswerten anzusetzen ist. Aufgrund des Aufbaus der Norm galt die Überschuldungsprüfung anhand von Liquidationswerten nach Satz 1 als der Regelfall. Die Überschuldungsprüfung anhand von Fortführungswerten, die eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
voraussetzt, stellte dagegen den Ausnahmefall dar.

Für den Haftungsprozess wegen verbotener Zahlungen nach § 64 Absatz 2 GmbHG aF folgt daraus, dass dem Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Überschuldung anhand von Liquidationswerten obliegt. Dem Beklagten dagegen kommt es zu, die Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich eine günstige Prognose für die Fortführung des Unternehmens ergibt. Das Oberlandesgericht Hamburg hat rechtsfehlerhaft die Darlegungs- und Beweislast insoweit dem Kläger auferlegt. Der Frage, ob die noch nicht fälligen Verbindlichkeiten aus dem Mietvertrag der Schuldnerin zumindest teilweise zu passivieren seien, ist es mit der unzutreffenden Begründung nicht weiter nachgegangen, der Kläger habe nicht dargelegt, dass keine günstige Fortführungsprognose bestanden habe.

Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat dagegen die positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
nicht dargetan. Diese setzt den subjektiven Willen zur Fortführung des Unternehmens voraus. Zum anderen ist objektiv ein Ertrags- und Finanzplan mit einem schlüssigen und realisierbaren Unternehmenskonzept für einen angemessenen Prognosezeitraum erforderlich. Zu beiden Voraussetzungen äußerte sich der Beklagte nicht. Im Gegenteil: Dem Vortrag des Klägers, der Beklagte habe ohne Sanierungskonzept und Sanierungsaussichten seit dem 01.07.2007 lediglich „von der Hand in den Mund gelebt“, ist der Beklagte nicht substantiiert entgegen getreten. Zudem gab der Beklagte u.a. durch den Verweis auf die Kosten der Erstellung eines Sanierungsplans von mindestens € 10.000 bis € 20.000 und den hohen Zeitaufwand konkludent zu, kein Sanierungskonzept gehabt zu haben.

1.2. Subjektiver Tatbestand

Das Oberlandesgericht Hamburg hat zu Unrecht offengelassen, ob die geringfügige Unterdeckung bei zutreffender Bewertung des Mietkautionsguthabens beseitigt wird. Das Oberlandesgericht Hamburg führte dazu aus, es könne dem Beklagten nicht vorgeworfen werden, die geleistete Mietsicherheit teilweise aktiviert zu haben, weil er mit dem unabänderlichen Eintritt der Insolvenz nicht habe rechnen müssen.

Dadurch wird die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Der auf § 64 Abs. 2 GmbHG aF (= § 64 Satz 1 GmbHG nF) gestützte Anspruch setzt die Erkennbarkeit des Insolvenzeintritts voraus, die vermutet wird. Dem Geschäftsführer trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er die Insolvenzreife trotz entsprechender organisatorischer Vorkehrungen nicht erkennen konnte.

Entsprechende Feststellungen, die eine Wiederlegung der Verschuldensvermutung rechtfertigen könnten, hat das Oberlandesgericht Hamburg nicht getroffen. Es ging vielmehr unrichtig davon aus, der Kläger müsse darlegen und beweisen, dass der Beklagte mit dem unabänderlichen Eintritt der Insolvenz habe rechnen müssen.

2. Feststellung der Überschuldung

Für das weitere Berufungsverfahren weist der BGH im Zusammenhang mit dem Mietkautionsguthaben darauf hin, dass die Aktivierung einer Forderung in der Überschuldungsbilanz deren Durchsetzbarkeit voraussetzt. Der Anspruch müsse einen realisierbaren Vermögenswert darstellen. Daran fehlt es bei einer negativen Fortführungsprognose. Ist im weiteren Berufungsverfahren von einer negativen Fortführungsprognose auszugehen, stellt sich auch die Frage, in welcher Höhe die künftig fällig werdenden Mietforderungen zu passivieren sind. In Betracht kommt einerseits, die bis zum Ende der festen Laufzeit des Mietvertrages  anfallende Miete anzusetzen. Andererseits schlägt der Kläger vor, eine Rückstellung mit einem Teilwert zu bilden. Darüber muss das  Oberlandesgericht Hamburg entscheiden.

Hintergrund der Ausführungen des BGH ist die Frage der Feststellung der Überschuldung. Dafür  ist nicht die nach § 240 HGB aufzustellende Handelsbilanz maßgeblich, sondern es ist stichtagsbezogen eine Sonderbilanz (Überschuldungsbilanz) zu erstellen. Darin werden Vermögen und Schulden gegenübergestellt, um die Deckung der Schulden durch das vorhandene Vermögen aufzuzeigen. Die Aktivierung bestimmt sich nach dem Prinzip der Veräußerbarkeit. Die Aktiva sind nach ihren wahren, realisierbaren Verkehrswerten unter Auflösung der stillen Reserven anzusetzen. Auf der Passivseite werden alle zum Prüfungsstichtag bestehenden Verbindlichkeiten unabhängig von ihrer Fälligkeit eingestellt. Dazu gehören alle Verbindlichkeiten, die im Fall der zum Stichtag gedachten Insolvenzeröffnung im Rang von § 38 InsO an dem eröffneten Verfahren teilnähmen, also auch betagte Verbindlichkeiten, die abzuzinsen sind, und bedingte Verbindlichkeiten, je nach Wahrscheinlichkeitsgrad ihres Eintritts.

3. Ausblick: Erneute Geltung des einfachen zweistufigen Überschuldungsbegriffs ab 01.01.2014

Die Entscheidung des BGH verdient auch deshalb besondere Beachtung, weil nach Art. 6 Absatz 3 i.V.m. Art. 7 Absatz 2 des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes vom 17.10.2008 mit Wirkung zum 01.01.2014 wieder der einfache zweistufige Überschuldungsbegriff in der folgenden erweiterten Fassung gilt:

„Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zu Grunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist. Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Absatz 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Absatz 1 Nummer 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind nicht bei den Verbindlichkeiten nach Satz 1 zu berücksichtigen.“

Somit finden ab dem 01.01.2014 die oben erörterten Regeln zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bei Geltendmachung eines Ersatzanspruchs gemäß § 64 Satz 1 GmbHG erneute Anwendung.

Für weitere Informationen stehen wir Ihnen gern zur Verfügung.

Erfurt/Thüringen Juni 2011