Unzulässige Einlagenrückgewähr an Altaktionär bei Übernahme des Prospekthaftungsrisikos durch die Gesellschaft im Rahmen der Platzierung von Altaktien an der Börse – DRITTER BÖRSENGANG

Urteil des BGH vom 31.05.2011, II ZR 141/09

I. Der BGH hat mit Urteil vom 31.05.2011 folgendes entschieden:

  1. Mit der Übernahme des Prospekthaftungsrisikos durch die Gesellschaft bei der Platzierung von Altaktien an der Börse werden entgegen § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG Einlagen an den Altaktionär zurückgewährt, wenn dieser die Gesellschaft nicht von der Prospekthaftung freistellt.
  2. Die Pflicht zur Rückgewähr der entgegen § 57 AktG erhaltenen Leistung durch Übernahme der Prospektverantwortung begründet einen Anspruch der Aktiengesellschaft gegen den Altaktionär auf Freistellung.
  3. Ein herrschendes Unternehmen ist nach § 317 Abs. 1 Satz 1 AktG zum Schadensersatz verpflichtet, wenn es die Platzierung der Altaktien einer Tochtergesellschaft ohne Nachteilsausgleich veranlasst.

II. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zu Grunde:

1.

Klägerin war die Deutsche Telekom AG. Beklagte zu 1 war die Bundesrepublik Deutschland und Beklagte zu 2 die Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) (beide auch „die Beklagten“). Die Klägerin verlangte von den Beklagten nach der Platzierung von Aktien in den USA Ersatz der aufgrund eines Vergleichs nach einer Sammelklage bezahlten Beträge und der Rechtsverteidigungskosten.

2.

Die Aktien der Klägerin wurden zunächst von der Beklagten zu 1 allein gehalten. In zwei Börsengängen in den Jahren 1996 und 1999 platzierte die Klägerin neue Aktien aus Kapitalerhöhungen auf dem nationalen und internationalen Kapitalmarkt, darunter auch in den USA. Mit dem zweiten Börsengang der Klägerin wurden auch die alten Aktien im Bestand der Beklagten zum Börsenhandel zugelassen. Vor dem zweiten Börsengang vereinbarte die Klägerin mit den Beklagten, bei künftigen Börsengängen die die Gesellschaft betreffenden Informationsbeiträge für den gegebenenfalls erforderlichen Verkaufsprospekt und sonstige Unterlagen unentgeltlich und kostenerstattungsfrei zu leisten und hinsichtlich dieser Beiträge die Verantwortung für die inhaltliche Richtigkeit, Vollständigkeit und Klarheit zu übernehmen.

3.

Vor dem zweiten Börsengang hielt die Beklagte zu 1 unmittelbar noch 43,18 % der Aktien der Klägerin. Weitere 21,6 % hielt die Beklagte zu 2, an der die Beklagte zu 1 mehrheitlich beteiligt war. Am 17. Juni 2000 schlossen die Klägerin, die Beklagten und Konsortialbanken einen Vertrag für einen dritten Börsengang, mit dem weltweit 200 Millionen von der Beklagten zu 2 gehaltene Altaktien der Klägerin Privatanlegern öffentlich zum Kauf angeboten werden sollten. Der Vertrag sah vor, dass jeder Beteiligte jeweils gegenüber den Konsortialbanken für die von ihm kommenden Abschnitte des Prospektes haftet. Die Regelung sollte zusätzlich zu sonstigen Haftungsansprüchen der Klägerin, der Beklagten oder der Konsortialbanken aus anderen Rechtsgründen bestehen und diese nicht berühren. Eine von der Klägerin angestrebte Vereinbarung, in der die Beklagten sie von Prospekthaftungsansprüchen der Anleger freistellen sollten, kam nicht zustande.

4.

Die Klägerin gab am 17. Juni 2000 die für eine Platzierung der Aktien bei Privatanlegern nach US-amerikanischen Vorschriften notwendige Registrierungserklärung („registration statement“) mit dem Verkaufsprospekt ab und übernahm die Verantwortung für den Inhalt der Registrierungserklärung und des Verkaufsprospekts für die USA. Am 19. Juni 2000 veräußerte die Beklagte zu 2 auf dem nationalen und internationalen Kapitalmarkt 200 Millionen Aktien der Klägerin. Der Verkaufserlös von rund 13 Mrd. € wurde zwischen den Beklagten aufgeteilt. Die Gesamtkosten der Aktienplatzierung von rund 836 Mio. € trugen überwiegend die Beklagten.

5.

Mit einer Sammelklage in den USA wurden Prospekthaftungsansprüche gegen die Klägerin geltend gemacht. Sie waren darauf gestützt, dass im Verkaufsprospekt für die USA hinreichende Angaben zum Stand der Verhandlungen über die Übernahme des Mobilfunkunternehmens V. fehlten und der Wert des Immobilienvermögens der Klägerin überhöht ausgewiesen sei. Am 28. Januar 2005 schloss die Klägerin einen Vergleich, in dem sie sich zu einer Zahlung von 120 Mio. US-Dollar verpflichtete. Die D&O-Versicherer erstatteten der Klägerin 50 Mio. US-Dollar und 5.270.346,26 € der Rechtsverteidigungskosten.

6.

Mit der Klage verlangte die Klägerin von den Beklagten als Gesamtschuldnern den Vergleichsbetrag in Höhe von 95.352.140,03 € und ihre Rechtsverteidigungskosten in Höhe von 17.233.412,76 €, insgesamt 112.585.552,79 €. In Höhe der Zahlungen der D&O-Versicherer (41.091.387,25 € und 5.270.346,26 € Rechtsverteidigungskosten) machte sie den Anspruch im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft für die Versicherer geltend.

7.

Das Landgericht Bonn hatte die Klage dem Grunde nach und der Höhe nach beschränkt für gerechtfertigt erklärt. Gegen das Grundurteil legten sowohl die Klägerin als auch die Beklagten Berufung ein. Das Berufungsgericht (Oberlandesgericht Köln) wies die Klage auf die Berufung der Beklagten unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin ab. Die Revision der Klägerin beim BGH hatte Erfolg. Der BGH hob das Berufungsurteil auf und verwies die Sache an das Berufungsgericht zurück.

III. Der BGH gelangte zu seinem Ergebnis auf folgendem Weg:

1.  Der BGH bejahte grundsätzlich einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2 aus §§ 57, 62 AktG

§ 57 Abs. 1 S. 1 AktG besagt:

„Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden.“

§ 62 Abs. 1 S. 1 AktG ordnet für diesen Fall an:

„Die Aktionäre haben der Gesellschaft Leistungen, die sie entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes von ihr empfangen haben, zurückzugewähren.“

1.1

Die Klägerin hätte das Prospekthaftungsrisiko für das öffentliche Angebot der Altaktien nicht ohne die Vereinbarung einer Freistellung durch die Beklagte zu 2 übernehmen dürfen. Die Klägerin habe, so der BGH,  mit dem öffentlichen Angebot an Privatanleger der von der Beklagten zu 2 gehaltenen Aktien durch das „registration statement“ und die damit verbundene Prospektverantwortung eine Zuwendung an die Beklagten entgegen § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG erbracht. Das Verbot der Einlagenrückgewähr nach § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG erfasse jede von der Gesellschaft dem Aktionär erbrachte, auf seiner Gesellschafterstellung beruhende Leistung, auf die ihm das Aktiengesetz keinen Anspruch gewährt und die auch nicht aufgrund einer speziellen gesetzlichen Regelung zugelassen ist. Die Übernahme der Prospektverantwortung mit der daran gegebenenfalls anknüpfenden Haftung für Prospektmängel stelle, so der BGH, solch eine unzulässige Leistung an den Aktionär dar. Bei der öffentlichen Platzierung des Aktienbestandes eines Aktionärs liege eine Leistung der Aktiengesellschaft an den Aktionär darin, dass die Aktiengesellschaft sich verpflichtet, den Verkaufsprospekt zu erstellen und für diesen im Außenverhältnis gegenüber den Anlegern die Haftung zu tragen

1.2

Eine Leistung an den Aktionär durch die Platzierung von Altaktien und der damit verbundenen Haftungsübernahme scheide auch nicht deshalb aus, weil in den USA allein die Klägerin als diejenige, die das „registration statement“ abgegeben hatte, gegenüber den Anlegern der Prospekthaftung unterlag.

Entscheidend sei, so der BGH, eine wirtschaftliche Betrachtung. Auch die gesetzlich angeordnete oder freiwillig übernommene Haftung für ein Risiko, das wirtschaftlich einen anderen trifft, stelle nach wirtschaftlicher Betrachtung eine Leistung an diesen dar. Der Leistungscharakter sei nicht deshalb zu bezweifeln, weil es an einer unmittelbaren Zuwendung aus dem Gesellschaftsvermögen an den Gesellschafter fehlt, wenn den Anlegern gegenüber gehaftet wird. § 57 AktG setze keine Unmittelbarkeit der Leistung voraus.

Der BGH führt weiter wie folgt aus:

Wirtschaftlich treffe das Prospekthaftungsrisiko bei der Umplatzierung den Altaktionär. Die Gesellschaft übernehme gegenüber den Anlegern eine Vertrauenshaftung, die dem Altaktionär als dem Begünstigten des öffentlichen Angebots der Aktien nach dem Veranlasserprinzip auch wirtschaftlich zuzuordnen sei. Bei der Platzierung von Altaktien bringe die Gesellschaft nicht wie bei der Platzierung neuer Aktien nach einer Kapitalerhöhung eigene AktienBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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auf den Markt, sondern platziere Aktien, die der Altaktionär veräußert, dem auch der Verkaufserlös zufließt. Insoweit veranlasse die Gesellschaft, so der BGH, als Emittent weder das öffentliche Angebot noch die Prospektherausgabe auf der Suche nach Kapitalgebern, vielmehr solle nur der Kapitalgeber gewechselt werden. Nicht die Gesellschaft suche in diesem Falle Anleger und damit Kapitalgeber der Gesellschaft, sondern der Altaktionär. Grundlage der Prospekthaftung des Emittenten sei die mit der Suche nach Kapitalgebern verbundene Vertrauenshaftung.

Wirtschaftlich profitiere auch vor allem der Altaktionär von dem öffentlichen Angebot durch den Verkauf seiner Aktien, weil er die unmittelbaren Vorteile aus dem Geschäft, insbesondere den Erlös, erzielt. Der Gewinnchance entspreche wirtschaftlich das Risiko der Haftung für unzutreffende Informationen im Zusammenhang mit dem Kauf. Der Prospekt stelle in der Regel für den Anlageinteressenten die wichtigste und häufigste Informationsquelle dar und bilde die Grundlage für seine Anlageentscheidung. Er trete auf dem Kapitalmarkt auch tatsächlich an die Stelle einer individuellen Aufklärung durch den Altaktionär. Die Prospektinformation komme dem Altaktionär als Veräußerer im Veräußerungserlös zugute. Das Haftungsrisiko für Fehlinformationen sei dann auch dem Veräußerer als demjenigen zuzuordnen, der den Erlös erzielt.

1.3

In der Übernahme der Prospekthaftung eine Leistung im Sinn von § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG zu sehen, entspreche, so der BGH, auch dem Zweck der Vorschrift, im Interesse der Gläubiger das Grundkapital zu erhalten und die nicht partizipierenden Aktionäre vor verdeckten Gewinnausschüttungen zu bewahren. Dem widerspräche es, dem Altaktionär den Veräußerungsgewinn auf kosten der Haftung der Gesellschaft – damit der Gläubiger und übrigen Aktionäre – zu belassen.

1.4

Daran ändert sich nach dem BGH auch nichts dann, wenn die Gesellschaft für die in ihren Verantwortungsbereich fallenden Prospektabschnitte selbst verantwortlich ist oder die zur Haftung führende Fehlinformation verursacht hat.

Dem Aktionär fließe, so der BGH, ein wirtschaftlicher Vorteil durch die Haftungsübernahme auch dann zu, wenn es die Gesellschaft selbst in der Hand hat, durch sorgfältige Prospektgestaltung das Haftungsrisiko zu vermeiden. Der Vermögensvorteil liege in der Haftungsübernahme selbst, insbesondere wenn sie – wie vorliegend – ohne Freistellungsanspruch erfolge. Zudem könnten sich auch für die prospekterstellende Gesellschaft nicht beherrschbare Risiken verwirklichen, etwa wenn die Haftung auf Umständen beruhe, die nicht aus der Informationssphäre der Gesellschaft stammten, oder wenn es trotz sorgfältiger Prospekterstellung zur Inanspruchnahme der Gesellschaft kommen. Eine (Mit-)Verursachung oder ein (Mit-)Verschulden der Gesellschaft sei im Rahmen von § 57 Abs. 1, § 62 AktG mit Blick auf den gläubigerschützenden Zweck der Kapitalerhaltung unbeachtlich. Eine Leistung nach § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG könne auch vorliegen, wenn die Gesellschaft sie „verursacht“ hat. Die „Verkaufshilfe“ der Gesellschaft werde auch nicht aufgrund der Verursachung einer Fehlinformation zu einer alleinigen Angelegenheit der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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. Die nachträglich eintretende Verwirklichung des Risikos besage nichts darüber, wer es ex ante tragen muss.

Die Klägerin sei weder gesetzlich verpflichtet gewesen, sich an dem öffentlichen Angebot an Privatanleger der von der Beklagten zu 2 gehaltenen Aktien zu beteiligen und die gesetzlich damit verbundene Prospekthaftung zu übernehmen, noch habe die Beklagte zu 2 darauf einen Anspruch gehabt.

1.5

Die Übernahme des Prospekthaftungsrisikos sei, so der BGH, auch nicht durch eine Gegenleistung der Beklagten zu 2 gemäß § 57 Abs. 1 S. 3 AktG aufgewogen worden. Danach liegt eine verbotene Zuwendung nicht vor, wenn die Leistung der Gesellschaft an den Aktionär durch eine gleichwertige GegenleistungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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des Aktionärs ausgeglichen wird.

Nach Ansicht des BGH kann die Übernahme der Haftung als Vermögenszuwendung an den Aktionär grundsätzlich nur durch eine Freistellungsvereinbarung ausgeglichen werden. Ein Eigeninteresse der Gesellschaft an der Platzierung der Altaktien oder nicht bezifferbare Vorteile reichten, so der BGH, nach der maßgeblichen „bilanziellen“ Betrachtungsweise als Kompensation für die Übernahme des Haftungsrisikos nicht aus. Konkrete, bilanziell messbare Vorteile, die die Übernahme des Prospekthaftungsrisikos hätten ausgleichen können, lagen nach Ansicht des BGH nicht vor. Insbesondere könne in der Verringerung der Abhängigkeit der Klägerin von der Beklagten zu 1 als ihrer Großaktionärin schon normativ kein zu berücksichtigender Vorteil gesehen werden, weil der GroßAktionär keine nachteiligen Maßnahmen ohne Nachteilsausgleich veranlassen dürfe (§ 311 AktG). Die von der Klägerin gewünschte Freistellungserklärung hätten die Beklagten aber gerade verweigert.

1.6

Schließlich könne dem Vorwurf der Einlagenrückgewähr, so der BGH, auch nicht der Einwand entgegengehalten werden, der Altaktionär sei damit der Gefahr einer pflichtwidrig unrichtigen Prospekterstellung durch die Aktiengesellschaft ausgeliefert. Im Verhältnis zwischen dem Altaktionär und der Gesellschaft weise die Vermögensbindung nach § 57 AktG dem Aktionär zwar das Risiko einer unzutreffenden Prospekterstellung endgültig zu. Soweit die Gesellschaft jedoch wegen einer fehlerhaften Prospekterstellung Ansprüche gegen Vorstand, Mitarbeiter oder Dritte habe, entfielen diese bei einer Freistellungsvereinbarung mit dem Altaktionär nicht. Es trete lediglich eine Schadensverlagerung ein. Wenn sich der Altaktionär diese Ansprüche gegen Vorstand, Mitarbeiter oder Dritte nach tatsächlich erfolgter Freistellung abtreten lasse, werde der Schutzzweck von § 57 AktG nicht berührt.

1.7

Der BGH stellte noch einmal ausdrücklich fest, dass es für den Rückgewähranspruch gegen die Beklagte zu 2 nicht darauf ankommt, ob die Beklagte zum Zeitpunkt der Leistung der Klägerin an die Sammelkläger in den USA noch Aktionärin der Klägerin gewesen ist. Von den Vorschriften der §§ 57, 62 AktG werde auch der ehemalige Aktionär erfasst, wenn der Rechtsgrund für die Leistung noch während der Zeit der Gesellschafterstellung gelegt wurde.

1.8

Die Beklagte zu 2 kann gegen den Anspruch auch nicht mit einem Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Prospekterstellung aufrechnen. Abgesehen davon, dass § 66 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 AktG eine Aufrechnung ausschließt, stehe, so der BGH, der Beklagten zu 2 gegen die Klägerin selbst kein Schadensersatzanspruch zu, weil insoweit der Schutz des Vermögens der Gesellschaft nach § 57 AktG vorgehe. Im Verhältnis zwischen dem Altaktionär und der Gesellschaft weise die Vermögensbindung nach § 57 AktG dem Aktionär das Risiko einer unzutreffenden Prospekterstellung endgültig zu. Die Beklagte zu 2 könne sich aber – entsprechend § 255 BGB – nach Zahlung an die Klägerin die Ersatzansprüche gegen die Organe der Klägerin abtreten lassen.

2. Der BGH bejahte grundsätzlich einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 nach § 317 Abs. 1 S.1 AktG wegen der mit der Übernahme der Propekthaftung verbundenen Unterstützung der Platzierung der von der Beklagten zu 2 gehaltenen Aktien.

§ 317 Abs. 1 S. 1 AktG besagt:

„Veranlasst ein herrschendes Unternehmen eine abhängige Gesellschaft, mit der kein Beherrschungsvertrag besteht, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder zu ihrem Nachteil eine Maßnahmen zu treffen oder zu unterlassen, ohne dass es den Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahres tatsächlich ausgleicht oder der abhängigen Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf einen zum Ausgleich bestimmten Vorteil gewährt, so ist es der Gesellschaft zum Ersatz des ihr daraus entstehenden Schadens verpflichtet.“

Nach § 317 Abs. 2 AktG tritt die Ersatzpflicht dann nicht ein,

„wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafte Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahmen getroffen oder unterlassen hätte.“

2.1

Nach dem BGH finden die §§ 311, 317 AktG auch dann Anwendung, wenn eine Gebietskörperschaft oder ein anderer öffentlich-rechtlicher Rechtsträger – wie hier die Beklagte zu 1 – herrschendes Unternehmen ist Die Beklagte zu 1 war danach herrschendes Unternehmen, weil ihr neben den selbst gehaltenen Anteilen in Höhe von 43,18 % aufgrund ihrer Mehrheitsbeteiligung an der Beklagten zu 2 deren Anteile in Höhe von 21,6 % nach § 16 Abs. 4 AktG zuzurechnen waren und die Beklagte zu 1 damit nach der Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG als Mehrheitsgesellschafterin herrschendes Unternehmen im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG war.

2.2

Der BGH hat auch ein nachteiliges Rechtsgeschäft im Sinn von § 311 AktG bejaht. Darunter sei jede Minderung oder konkrete Gefährdung der Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft ohne Rücksicht auf Quantifizierbarkeit zu verstehen, soweit die genannte Beeinträchtigung als Abhängigkeitsfolge eintritt. Dies sei schon bei der Belastung mit einem Haftungsrisiko ohne Freistellung der Fall. Jedenfalls sei das Vermögen der Klägerin durch das mit der Abgabe des „registration statement“ verbundene Prospekthaftungsrisiko ohne vollwertigen Freistellungsanspruch gefährdet gewesen. Diese Gefährdung sei weder dadurch ausgeschlossen gewesen, dass die Klägerin durch die Prospektgestaltung das Risiko beeinflussen konnte noch dadurch, dass eine Inanspruchnahme der Klägerin ex ante den Beteiligten nicht naheliegend erschien.

Der Nachteil sei, so der BGH, auch eine Abhängigkeitsfolge gewesen. Für die Frage, ob ein Nachteil eine Abhängigkeitsfolge ist, komme es auf den Vergleich mit einem hypothetischen Drittgeschäft oder darauf an, ob ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft zu denselben Konditionen vorgenommen hätte. Nach Meinung des BGH lagen diese Voraussetzungen schon deshalb nicht vor, weil der Vorstand einer unabhängigen Gesellschaft die Prospektverantwortung nicht ohne Freistellungsvereinbarung mit dem Altaktionär, der Beklagten zu 2, hätte übernehmen dürfen.

2.3

Das OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
hatte keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob die Beklagte zu 1 die Klägerin zum öffentlichen Angebot der Aktien der Beklagten zu 2 auf dem US-amerikanischen Markt veranlasst hat. Diese Feststellungen konnte der BGH auch nicht selbst treffen, so dass er zurückverweisen musste (vgl. hierzu unten unter 3.1).

2.4

Ein Schadensersatzanspruch war nach dem BGH auch nicht mit dem § 317 AktG ausgeschlossen. Zwar sei dem Leitungsorgan, so der BGH, bei der Beurteilung der Frage, ob es bei der Führung der Geschäfte gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewendet hat, grundsätzlich ein weiter Handlungsspielraum zuzubilligen, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit schlichtweg nicht denkbar sei. Diesen Handlungsspielraum verlasse das Leitungsorgan aber nach der Rechtsprechung des BGH dann, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind oder das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen pflichtwidrig ist.

Vor diesem Hintergrund hätte der Vorstand einer unabhängigen Gesellschaft das Prospekthaftungsrisiko für das öffentliche Angebot der Altaktien nicht übernehmen dürfen, weil damit – wie oben unter 1. dargelegt -, entgegen § 57 AktG Einlagen an die Beklagte zu 2 als Altaktionärin zurückgewährt wurden (§ 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG).

2.5

Verneint hat der BGH jedoch einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 auf Rückgewähr nach § 62 AktG (= Freistellung), da nur die Aktien der Beklagten zu 2 in den USA öffentlich angeboten worden seien und deshalb die Übernahme der Prospekthaftung nur eine Zuwendung an die Beklagte zu 2 sei. Darin liege, so der BGH, nicht auch eine unzulässige Einlagenrückgewähr an die Beklagte zu 1, weil im Jahr 2000 für die Beklagte keine Möglichkeit bestand, auf die Beklagte zu 2 durch Weisungen Einfluss zu nehmen, der ihr einen unmittelbaren Zugriff auf deren Vermögen erlaubte. Damit fehlte es an einem Zurechnungstatbestand.

Die Übernahme des wirtschaftlich der Beklagten zu 2 zuzuweisenden Prospekthaftungsrisikos ist nach Ansicht des BGH auch nicht deshalb zu einer Leistung der Klägerin an die Beklagte zu 1 geworden, weil die Beklagte zu 2 den Erlös aus der Platzierung der Aktien mit der Beklagten zu 1 geteilt hat. Mit dem Erlös habe die Beklagte zu 2 die Zuwendung der Klägerin (Übernahme des Prospekthaftungsrisikos) nicht an die Beklagte zu 1 weitergegeben.

3. Der BGH konnte in der Sache jedoch nicht selbst entscheiden, weil diese noch nicht zur Endentscheidung reif war (§ 563 ZPO).

Der BGH gab diesbezüglich folgende Hinweise:

3.1 Klage gegen die Beklagte zu 1

Der BGH konnte die fehlenden Feststellungen zu der Frage, ob die Beklagte zu 1 die Klägerin zum öffentlichen Angebot der Aktien der Beklagten zu 2 auf dem US-amerikanischen Markt veranlasst hat, nicht selbst treffen. Er gab jedoch folgendes zu bedenken: Zwar wäre eine Veranlassung der Klägerin durch die Beklagte zu 2 als einem von der Beklagten zu 1 abhängigen Tochterunternehmen der Beklagten zu 1 nicht ohne weiteres zuzurechnen. Jedoch bestünde ein Beweis des ersten Anscheins oder eine Vermutung für die Veranlassung, wenn wie hier mit der Beklagten zu 2 ein verbundenes Unternehmen einen Vorteil erhalten hat und die Beklagte zu 1 an der Vereinbarung vom 17. Juni 2000 zum dritten Börsengang der Klägerin und den vorangegangenen Verhandlungen unmittelbar beteiligt war. Es sei darüber hinaus noch festzustellen, inwieweit der Klägerin dadurch ein Schaden entstanden sei (oder ein Ausgleich stattgefunden habe).

3.2 Klage gegen die Beklagte zu 2

Auch zur Höhe des Anspruchs waren noch weitere Feststellungen im Hinblick auf die Leistungen der D & O-Versicherer erforderlich. Nur soweit die D & O-Versicherer auf Schadensersatzforderungen der Klägerin gegen ihre Organe wegen der Einlagenrückgewähr geleistet hätten, komme, so der BGH, ein Übergang des Regeressanspruchs gegenüber den Beklagten auf die D & O-Versicherer in Betracht. Dieser übergangene Anspruch könne im Wege der sog. „gewillkürten Prozessstandschaft“ geltend gemacht werden. Hätten die D & O-Versicherer auf Schadensersatzforderungen der Klägerin gegen ihre Organe wegen einer pflichtwidrigen fehlerhaften Erstellung des Prospekts geleistet, käme ein auf die D & O-Versicherer übergegangener Regressanspruch gegenüber den Beklagten nicht in Betracht. Das sei noch festzustellen.

IV. Praxishinweis

Die Entscheidung des BGH betriftt keineswegs nur Börsengänge in den USA, sondern alle Börsengänge, bei denen ausschließlich Altaktien aus dem Bestand der Altaktionäre angeboten werden (sog. „Secondary Offering“). Davon zu unterscheiden ist das Angebot neuer Aktien aus einer Kapitalerhöhung in der Aktiengesellschaft, bei dem der Emissionserlös der Gesellschaft zufließt (sog. „Primary Offering“).

Für das Secondary Offering gilt – wie das oben besprochene Urteil des BGH zeigt -, dass die Aktiengesellschaft ohne Freistellungserklärung der Altaktionäre für Prospekthaftungsrisiken ein solches Prospekthaftungsrisiko nicht übernehmen darf.

Ob dies auch für die Fälle gilt, in denen ein Secondary Offering mit einem Primary Offering kombiniert wird – also im Rahmen eines Börsenganges sowohl Altaktien aus dem Bestand von Altaktionären als auch neue Aktien aus einer Kapitalerhöhung in der Aktiengesellschaft angeboten werden – ist noch offen. Es könnte daran gedacht werden, dass in diesem Fall eine Freistellungserklärung der Altaktionäre nicht erforderlich ist, da die Aktiengesellschaft auch ohne das Angebot von Altaktien aus dem Emissionsprospekt haften würde. Folgt man allerdings dem Gedanken der Risikoerhöhung, gelangt man auch zu der Möglichkeit, dass die Freistellungsvereinbarung in der Höhe greife, in der die Prospekthaftung der Gesellschaft den ihr zugeflossenen Emissionserlös überschreitet (oder dann, wenn die Prospekthaftung für mehr Aktien geltend gemacht wird als durch das Primary Offering von der Geselschaft angeboten wurden). Noch weitergehend ist vorstellbar, dass die erforderliche Freistellungsvereinbarung sich von Anfang an fest auf den Anteil der Altaktien am gesamten Emissionsvolumen beschränkt.

Für weitere Informationen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.

Erfurt/ Thüringen August 2011