Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 28.12.2006 – 2 Ws 503/06 (331/06)

GmbHG §§ 30, 32a; StGB § 266

Der Tatbestand der Untreue nach § 266 StGB ist nicht nur dann erfüllt, wenn Entnahmen aus dem Vermögen einer GmbH das Stammkapital angreifen, sondern auch dann, wenn darüber hinausgehend die GmbH überschuldet oder eine schon bestehende Überschuldung vertieft wird, die Entnahmen also nur noch aus Fremdmitteln unmittelbar auf Kosten der Gesellschaftsgläubiger erfolgen (vgl. BGHR, StGB, § 266 Abs. 1 Nachteil 21). Das System der auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten Haftung beruht nämlich auf der für das Recht der Kapitalgesellschaft grundlegenden Voraussetzung, dass das Gesellschaftsvermögen, das zur Erfüllung der im Namen der Gesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten benötigt wird, in der Gesellschaft zum Zwecke der Befriedigung ihrer Gläubiger verbleiben muss und damit der Dispositionsbefugnis der Gesellschaft entzogen ist. Es ist ihnen nicht erlaubt, der Gesellschaft Vermögen zu entziehen, das sie für die Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt (vgl. BGH NJW 2004 S. 2248 ff, 2253). Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob es sich bei den im Ergebnis benachteiligten Gläubigern um gewöhnliche Gesellschaftsgläubiger handelt oder solche, die nach § 32a GmbHG nur nachrangig Befriedigung verlangen können. Letztere sind Gläubiger der Gesellschaft, zumal nicht nur Gesellschafter sondern auch Dritte als Kreditgeber betroffen sein können (§ 32a Abs. 2 GmbHG). Ihre Forderungen bleiben mithin Verbindlichkeiten der Gesellschaft, selbst soweit sie im Verhältnis zu anderen Gesellschaftsgläubigern als Kapitalersatz – nicht hingegen als Kapital – zu behandeln sind.

Schlagworte: Entnahmen, Kapitalerhaltung, Stammkapital, Überschuldung, Unterbilanz

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