Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 21.12.2011 – 9 U 57/11

HGB §§ 161 ff.; KWG §§ 1, 32; BGB § 823

1. Ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft i.S. von § 1 Abs. 1 KWG liegt auch dann vor, wenn neben einer Kommanditbeteiligung parallel eine unbedingte Ausschüttungsgarantie vereinbart und bei den Anlegern nicht der Eindruck einer unternehmerischen Beteiligung an der Wertentwicklung der Kommanditbeteiligung, sondern der Eindruck einer verlustsicheren Geldanlage mit Mindestrendite erweckt wird.

2. Es entspricht einhelliger Auffassung in der Rechtsprechung, dass § 32 KWG ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers ist, so dass das unerlaubte Betreiben von Bankgeschäften Schadensersatzansprüche begründen kann (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2010, VI ZR 244/09, Juris, Rn. 10; Urteil vom 11. Juli 2006, VI ZR 341/04, Juris, Rn. 12 f.; Urteil vom 21. April 2005, III ZR 238/03, Juris, Rn. 15 ff.; Fischer a.a.O. § 32 Rn. 17 m. w. N.).

3. § 32 KWG sieht vor, dass derjenige, der im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt bedarf. Dieser Erlaubnisvorbehalt soll sicherstellen, dass nur solche Unternehmen Bankgeschäfte betreiben, die personell und finanziell die Gewähr für eine ordnungsmäßige Geschäftsführung bieten (vgl. FischerMattler, Kreditwesengesetz, 3. Auflage 2008, § 32 Rn. 3).

4. Gemäß der gesetzlichen Begriffsbestimmung in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2. Var. KWG in der im Jahr 2003 geltenden Fassung liegt ein Bankgeschäft u.a. bei der „Annahme rückzahlbarer Gelder des Publikums [vor], sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft)“. Durch das Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 21. Dezember 2004 ist in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2. Var. KWG das Wort „unbedingt“ eingefügt worden, so dass es fortan hieß, dass „unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums“ angenommen werden müssen, wenn ein Einlagengeschäft vorliegen soll. Diese Gesetzesänderung ist zum 1. Januar 2005 in Kraft getreten. Durch die Einfügung dieses zusätzlichen Merkmals (hier der „anderen unbedingt rückzahlbaren Gelder“) ist der Anwendungsbereich der Norm des § 1 KWG, also der Bereich der Einlagengeschäfte, enger geworden. Tatsächlich ist durch die Gesetzesänderung der ohnehin bestehende Anwendungsbereich lediglich klargestellt worden. Ein Geschäft, das nach dem 1. Januar 2005 die Voraussetzungen der „Annahme unbedingt rückzahlbarer Gelder“ erfüllt, hat auch vor dem 1. Januar 2005 die Voraussetzungen der „Annahme rückzahlbarer Gelder“ erfüllt.

5. Die zweite Variante in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG als Auffangtatbestand setzt sowohl 2003 als auch später voraus, dass Gelder angenommen werden, dass deren unbedingte Rückzahlbarkeit vereinbart wird und dass es sich um Gelder des Publikums handelt.

6. Einlagen im Sinne der ersten Variante des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG liegen in der Regel vor, wenn jemand von einer Vielzahl von Geldgebern, die keine Kreditinstitute sind, fremde Gelder aufgrund typisierter Verträge zur unregelmäßigen Verwahrung, als Darlehen oder in ähnlicher Weise ohne Bestellung banküblicher Sicherheiten laufend annimmt (vgl. Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl. 2008, § 1 Rn. 36; BGH, Beschluss vom 9. Februar 2011, 5 StR 563/10, Juris, Rn. 5; Wallat, NJW 1995, 3236). Gesellschaftereinlagen unterfallen im Regelfall der bankaufsichtsrechtlichen Regelung deshalb nicht, weil für sie jedenfalls eine Verlustteilnahme und damit eine nur bedingte Rückzahlbarkeit vorgesehen ist. Vom Betreiben eines Einlagengeschäfts ist nach der Entwurfsbegründung des Gesetzesentwurfes der Bundesregierung für die zum 1. Januar 2005 in Kraft getretene Neuregelung dann nicht auszugehen, wenn kein vertraglicher unbedingter Rückzahlungsanspruch besteht und der Eindruck eines solchen Anspruchs, insbesondere in Werbe- und Vertragsunterlagen, auch nicht erweckt wird (Drucksache 15/3641, S. 36).

7. Bei der Frage, ob ein Einlagengeschäft vorliegt, ist eine Abgrenzung zur Unternehmensbeteiligung erforderlich, bei der Renditechancen, aber auch Risiken, bis zum Anlageverlust, bestehen. Bei einer Unternehmensbeteiligung sind die Anleger mithin nicht nur am Gewinn, sondern auch am Verlust der Gesellschaft beteiligt. Solche Risiken werden vermieden, wenn dem Anleger eine Ausschüttungsgarantie versprochen wird. So sind auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes rückzahlbare Gelder nicht nur solche, deren Wesensmerkmal die Rückzahlbarkeit ist, sondern auch solche, die dieses Wesensmerkmal eigentlich nicht besitzen (wie Unternehmensbeteiligungen), bei denen die Rückzahlung der eingezahlten Gelder aber vertraglich vereinbart wird (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Februar 1999, C-366/97, Juris, Leitsatz). Dass es vorliegend im Ausgangspunkt um eine Gesellschaftsbeteiligung als Kommanditist geht, schließt das Vorliegen eines Einlagengeschäfts im Sinne des KWG daher nicht aus.

Schlagworte: Einlagengeschäft nach 1 Abs. 1 KWG, geschäftsmäßige Begründung von Verbindlichkeiten, Haftung wegen Erlaubnispflichtverletzung bei Einlagengeschäften

Kommentieren ist momentan nicht möglich.