Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 03.04.2019 – 2 U 696/15

GG Art. 12; GmbHG §§ 30, 31, 34, 35; BGB §§ 133, 138, 157, 242, 280 Abs. 1, 339 Satz 2, 340 Abs. 2, 341 Abs. 2, 344, 345, 823, 826; UWG §§ 3, 4, 9, 10, 17; §§ 134 BGB i.V.m. § 1 GWB, Art. 101 AEU; StGB §§ 266, 303a; HGB analog § 60

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 27.08.2015, Az. HK O 72/14, abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 30.000.- Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 30.09.2014 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

lm Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die kosten des Rechtsstreites in beiden Instanzen einschließlich der kosten der Streithilfe hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung von 120% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung von 120% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen

Gründe

I.

Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe Kunden der Klägerin unter Verwendung von Daten der Klägerin, die als Geschäftsgeheimnisse geschützt gewesen seien, abgeworben.

Auf dieser Grundlage nimmt die Klägerin den Beklagten als ihren ehemaligen Gesellschafter und Geschäftsführer auf Zahlung einer Vertragsstrafe und auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es wird gemäß § 540 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung trägt die Klägerin vor,

nach der Beendigung der Organstellung des Beklagten habe den Beklagten bis zum 31.12.2014 die allgemeine gesetzliche, aber auch die vertragliche Nachpflicht seiner gerade beendeten Organstellung getroffen, sich des Wettbewerbs gegenüber der Klägerin zu enthalten. Außerdem habe den Beklagten in seiner Eigenschaft als Gesellschafter ein Wettbewerbsverbot getroffen wie auch die gesellschaftliche Treuepflicht, die Klägerin nicht zu schädigen.

Diese Pflichten seien weder durch die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages durch den Beklagten noch durch den fristlosen Austritt des Beklagten untergegangen, da hierfür kein wichtiger Grund vorgelegen habe.

Es habe schon auf Geschäftsführerebene kein Zerwürfnis gegeben. Erst recht könne aus den Beschlüssen vom 28.02.2014 kein Zerwürfnis auf Gesellschafterebene hergeleitet werden.

Die von Herrn M. in der Gesellschafterversammlung am 28.02.2014 verlesene Begründung enthalte keine solchen Schärfen, für die es nach der Rechtsprechung des BGH einer Tatsachengrundlage bedürfe. Unabhängig davon sei die verlesene Begründung aber durch die mit Schriftsatz vom 27.11.2017 geschilderten konkreten Geschehnisse untersetzt und damit sachlich gerechtfertigt.

Das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 28.02.2014 sei nicht auf einem öffentlich zugänglichen Laufwerk im EDV-System der Klägerin abgelegt worden. Selbst wenn die Zeugin Frank, wie der Zeuge Schalling aussagte, das Protokoll unberechtigterweise aus dem Netz gefischt habe, stelle dies keinen wichtigen Grund dar. Und selbst wenn die Zeugin Dietrich das Protokoll als PDF-Dokument gelesen hätte, hätte dies auf der unautorisierten Kenntnisnahme aus Neugier beruht. Die Zeugenaussagen stimmten zudem nicht mit den Behauptungen des Beklagten überein und dieser habe sich die Aussagen auch nicht zu Eigen gemacht.

Zumindest aber trage der Beklagte eine mitwirkende Verantwortlichkeit für die Unstimmigkeiten auf Geschäftsführerebene, da die Einbindung des Beklagten in die bestehende Struktur der Klägerin nicht gelungen sei, der Beklagte Mängel bei der Mitarbeiterführung aufgezeigt habe, er den Kundenstamm der Klägerin von den von ihm betreuten Kunden unberechtigt getrennt, Gesellschafteranweisungen unterlaufen und sich der Beseitigung der Dissonanzen verweigert habe. Die Klägerin und der Mitgesellschafter M. hätten zu jeder Zeit versucht, Meinungsverschiedenheiten konstruktiv zu lösen. Soweit die vom Beklagten erhobenen Vorwürfe mehrere Monate oder länger zurückgelegen hätten, könnten sie schon wegen Verfristung nicht für einen sofortigen Austritt herangezogen werden. Der von Herrn M. auf der Weihnachtsfeier am 05.12.2013 ausgesprochene Satz „Der Fisch fängt beim Kopfe an zu stinken“ habe sich auf die Geschäftsleitung der Klägerin im Gesamten bezogen. Damit habe Herr M. zum Ausdruck bringen wollen, dass die Geschäftsführung den Angestellten in allen Belangen der Klägerin ein gutes Vorbild sein müsse. Mit Ausnahme des Beklagten habe kein anderer Gast diese Aussage anders verstanden. Die übrigen angeblichen Titulierungen des Beklagten durch Herrn M. im Laufe des Jahres 2013 seien zeitlich nicht eingegrenzt und ohne Substanz.

Grund für den Wechsel der Schlösser am 27.01.2014 sei gewesen, dass der Beklagte am Vorabend außerhalb der üblichen Betriebszeiten mit Hilfe einer betriebsfremden Person versucht habe, Unterlagen aus den Räumen der Klägerin zu holen. Die Klägerin habe dieses Verhalten des Beklagten dahingehend gedeutet, dass dieser mit ihr abgeschlossen hatte. Er sei ohnehin nicht mehr in den Betriebsräumen zugegen gewesen. Dies sei zur Sicherung des Datenbestandes erforderlich gewesen. Jeder Mitarbeiter habe einen neuen Schlüssel erhalten. Den Mitarbeitern seien die ebengenannten Gründe für die Maßnahme eröffnet worden. Dass eine Gesellschafterversammlung für den Folgetag mit dem Tagesordnungspunkt der Abberufung des Beklagten als Geschäftsführer anberaumt worden war, sei den Mitarbeitern nicht bekannt gewesen.

Der Beklagte habe den Austritt treuwidrig für eigene Vorteile nutzen wollen. lhm sei es ausschließlich darauf angekommen, sofort das Wettbewerbsverbot auszuhebeln, um den Kundenbestand zu übernehmen. Es sei dem Beklagten zuzumuten gewesen, die ordentliche Austrittsfrist zum 31.12.2014 abzuwarten. Einem sofortigen Austritt habe auch die Möglichkeit entgegengestanden, seine Anteile zu übertragen. Die Klägerin habe dem Beklagten die Übertragung der Beteiligung angeboten. Der Beklagte habe auch zunächst gegen seine Abberufung als Geschäftsführer vorgehen können. Der Austritt sei nicht vollzogen worden. Damit habe der Beklagte seine Gesellschafterstellung behalten. Der sofortige Austritt, kombiniert mit dem Entzug des Kundenbestandes, verstoße gegen § 30 Abs. 1 GmbHG, da das zum Erhalt des Stammkapitals erforderliche Vermögen entzogen werde.

Der Beklagte habe der Klägerin ab dem 01.03.2014 nach seinem Gesamtplan systematisch Vermögen entzogen, indem er Kunden der Klägerin zur Kündigung der bestehenden Dauerschuldverhältnisse bewegt und selbst bzw. über die von ihm geführte M. & P. Assekuranzkontor GmbH mit den Kunden vergleichbare Dauerschuldverhältnisse abgeschlossen habe. Damit habe der Beklagte gegen das Wettbewerbsverbot und seine Treuepflichten verstoßen. Er habe die von ihm widerrechtlich zurückgehaltenen geschäftlichen Unterlagen der Klägerin benutzt, um seinen Plan des Kundenbestandsentzugs umzusetzen. Gleichzeitig habe er versucht, durch die Rückgabe eines vollständig gelöschten betrieblichen Laptops die Klägerin von den dort befindlichen lnformationen über den von dem Beklagten separat geführten Kundenbestand fernzuhalten. Es gebe einen untrennbaren Zusammenhang zwischen der Mitnahme des von dem Beklagten eifersüchtig getrennt gehaltenen Kundenbestands und dem bei dem Konkurrenzunternehmen vorhandenen Bestand. Der von dem Beklagten getrennt gehaltene Kundenbestand der Klägerin und der nun in kürzester Zeit beim Konkurrenzunternehmen vorhandene Bestand seien absolut identisch. Der Beklagte habe die Daten der umworbenen Neukunden an das Konkurrenzunternehmen geliefert. Dies werde durch die bei den Durchsuchungen im Haus des Beklagten und beidem Konkurrenzunternehmen gefundenen Gegenstände und Dokumente bestätigt.

Selbst wenn der Beklagte berechtigt gewesen wäre, ab dem 10.03.2014 in Wettbewerb mit der Klägerin zu treten, wäre er dennoch nicht berechtigt, der Klägerin gezielt wesentliche Teile ihres Vermögens wegzunehmen. Als Ausfluss der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht des Beklagten als Gesellschafter der Klägerin hätte dieser die Pflicht gehabt, wechselgeneigte Kunden von diesem Vorhaben abzubringen, um Schaden von der Klägerin fernzuhalten.

Der Beklagte habe der Klägerin daher die in § 7 des Gesellschaftsvertrages vereinbarte Vertragsstrafe zu zahlen. Für die Kundenmandatskündigungen und die Abwerbung der beiden Mitarbeiter der Klägerin ergebe sich ein Vertragsstrafenanspruch in Höhe von 990.000.- Euro. Auf einen Fortsetzungszusammenhang könne sich der Beklagte nicht berufen.

Zudem sei der Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet.

Nicht nur die Verschwiegenheitspflicht, sondern auch die unter dem Stichwort der Geschäftschancenlehre zusammengefasste Pflicht, der Gesellschaft zuzuordnende Geschäfte nicht für eigene oder für Rechnung nahe stehender Personen zu tätigen bzw. tätigen zu lassen, wirke über das Ende der Organstellung und des Geschäftsführeranstellungsvertrages hinaus nach. Der Beklagte habe der Klägerin zuzuordnende Geschäfte an sich gezogen.

Aus den Ergebnissen der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen ergebe sich, dass der Beklagte Geschäftsgeheimnisse der Klägerin nicht nur offenbart, sondern auch bei seiner Tätigkeit für die Martens & Prahl Assekuranzkontor GmbH verwertet habe. lnsoweit wird auf den Vortrag gemäß Schriftsatz der Klägerin vom 28.06.2018, Seite 6 bis 18 (Blatt 1386 bis 1398 der Akte) Bezug genommen.

Die Courtage, die die Maklermandate der Klägerin im Jahre 2015 eingebracht hätten, ergebe sich aus der tabellarischen Darstellung auf den Seiten 32 bis 39 der Klage vom 16.09.2014. Die Höhe dieser Courtagen sei vom Beklagten nicht in Zweifel gezogen worden. Was dessen Streithelfer bestreite, spiele wegen des damit einhergehenden Widerspruchs zu der von ihm unterstützten Partei im vorliegenden Rechtsstreit keine Rolle.

Der Courtageverlust belaufe sich damit auf 284.757,78 Euro. Durch die Außerachtlassung der üblichen Steigerung der Courtagebeiträge sei die Kompensation etwaiger Stornierungen hinreichend erfolgt. Stornierungen stellten die absolute Ausnahme dar. Durch die Abwanderung der Kunden habe die Klägerin keine nennenswerten Aufwendungen einsparen können.

Der Beklagte habe gegen § 17 Abs. 1 UWG verstoßen, indem er dem Geschäftsführer des Konkurrenzunternehmens Betriebsgeheimnisse anvertraut habe. lm Zuge des gegen den Beklagten geführten Strafverfahrens sei ermittelt worden, dass der Beklagte im zeitlichen Vorfeld zu seinem Einstieg beidem Konkurrenzunternehmen habe Zahlen vorlegen wollen, um zu zeigen, welche Courtageeinnahmen er bringen werde.

Der Beklagte habe gegen § 17 Abs. 2 UWG verstoßen, indem er der Klägerin die Daten auf dem Betriebslaptop durch deren Löschung entzogen habe.

Der Beklagte habe gegen §§ 3, 4 Nummer 1, Nummer 10 UWG, § 1 UWG a.F. verstoßen, indem er gezielt noch während des Dienstverhältnisses mit der Klägerin begonnen habe, Kunden der Klägerin abzuwerben.

Der Beklagte habe gegen § 9 Satz 1 UWG und § 7 des Gesellschaftsvertrages, § 3 des Dienstvertrages verstoßen, indem er Kunden der Klägerin abgeworben habe.

Ein Schadensersatzanspruch ergebe sich zudem aus § 823 Abs. 2 BGB, 303a StGB, 266 StGB sowie 826 BGB.

Der Beklagte hafte zudem aus §§ 35 GmbHG, 60 HGB analog.

Die Klägerin habe nachgewiesen, dass der Beklagte bereits während des Gesellschafterverhältnisses wettbewerbswidrige Maßnahmen umgesetzt und der Klägerin die Chance genommen habe, Courtage für sich in Anspruch zu nehmen. Damit habe der Beklagte den Schaden zu ersetzen, der der Klägerin durch den Wegfall der Kunden entstanden sei. Allein für 2015 sei der Klägerin mindestens ein Schaden von 284.757,78 Euro entstanden.

Darüber hinaus sei der Beklagte der Klägerin zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der durch den Entzug des Kundenbestandes entstanden sei. Der Wert des entzogenen Kundenbestandes betrage 1 Million Euro.

Gleichzeitig habe der Beklagte den Wert des Kundenbestandes in Höhe des Betrages zu ersetzen, der zur Auffüllung des Stammkapitals erforderlich sei. Damit habe der Beklagte 920.000.- Euro zu ersetzen.

Für den Fall, dass das Gericht von einem abfindungsbedingten Sachwertentzug durch den Beklagten ausgehe, stehe der Klägerin ein Erstattungsanspruch in Höhe des Betrages zu, welcher den gesellschaftsrechtlichen Abfindungsanspruch des Beklagten übersteige. Auch auf dieser Grundlage habe der Beklagte 925.000.- Euro an die Klägerin zu erstatten.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Meiningen vom 27.08.2015, Az. HKO 72/14, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1.045.612,74 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1 6.09.2014 zu zahlen,

hilfsweise,

das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 27.08.2015, Az. HKO 72/14, aufzuheben und den Rechtsstreit an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen,

hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Soweit Kunden von der Klägerin zur neu gegründeten M. & P. Assekuranzkontor GmbH gewechselt seien, habe es sich um Kunden gehandelt, die dem Beklagten aufgrund langjähriger Verbundenheit gefolgt seien. Gezielte Abwerbeaktionen durch den Beklagten oder Mitarbeiter der M. & P. Assekuranzkontor GmbH habe es nicht gegeben. Die Kündigungen seien eine Reaktion der Unternehmen auf das Schreiben der Klägerin vom 28.02.2014 gewesen. Dies zeige das in Anlage K 105 vorgelegte Schreiben des Geschäftsführers Dirk Blankenburg an die Klägerin. Dieser habe auf die weiteren in den Anlagen K 71 bis K 77 ausgesprochenen Kündigungen Einfluss genommen. Ob sich die Mitteilung über die W. GmbH (Anlage K 78) ebenfalls auf das Schreiben der Klägerin vom 28.2.2014 bezogen habe, wisse der Beklagte nicht. Der Geschäftsführer habe jedenfalls nicht, schon gar nicht vor dem 11.3.2014, gekündigt. Die Versicherung habe der Klägerin offenbar unter Missachtung sämtlicher Vorschriften zum Datenschutz und zur Vertraulichkeit per Mail am 24.03.2014 den Wechsel mitgeteilt. Den Beklagten treffe keine sekundäre Darlegungslast.

Der Beklagte habe während der Anstellung bei der Klägerin Daten gesichert, da er unter anderem im Außendienst und im Home-Office gearbeitet habe und darauf angewiesen gewesen sei, die Geschäftsdaten der Klägerin zur Verfügung zu haben. Er habe keine Daten dazu verwandt, Kunden der Klägerin abzuwerben. Der Beklagte habe sämtliche Betriebsunterlagen herausgegeben und sei danach der Meinung gewesen, dass ihm keine Kundendaten mehr zur Verfügung stünden.

Zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Beklagten hätten unüberbrückbare Zwistigkeiten bestanden und das Vertrauensverhältnis sei unwiederbringlich zerrüttet gewesen. Der Geschäftsführer der Klägerin habe dem Beklagten erhebliche persönliche und charakterliche Mängel vorgeworfen, die ihm eine Zusammenarbeit mit dem Beklagten unmöglich machten. Dass eine gedeihliche Zusammenarbeit spätestens mit Anfang des Jahres 2014 ausgeschlossen gewesen sei, sei den Ausführungen des Geschäftsführers der Klägerin zu entnehmen.

ln Anbetracht der noch gegenüber Dritten geäußerten Beleidigungen des Geschäftsführers der Klägerin habe der Beklagte das Recht gehabt, das Unternehmen sofort zu verlassen. Der Austritt habe das mildeste Mittel dargestellt. Eine Veräußerung seiner Geschäftsanteile sei ihm nicht zumutbar gewesen, sie hätte einen längeren Verbleib im Unternehmen bedeutet. Dabei hätte es sich auch nicht um ein milderes Mittel gehandelt, da die Rechtsfolgen dieselben gewesen wären wie bei einer fristlosen Kündigung und Austritt. Ein Verstoß gegen das Auszahlungsverbot liege nicht vor. Der Beklagte habe der Klägerin keinerlei Kapital entzogen.

Der Streithelfer des Beklagten beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Streithelfer des Beklagten verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Streithelfer wiederholt zunächst seinen gesamten erstinstanzlichen Vortrag.

Das Wettbewerbsverbot sei unwirksam. Die Satzung der Klägerin baue darauf auf, dem Beklagten als Minderheitsgesellschafter jegliche Rechte zu verwehren, wohingegen es dem Hauptgesellschafter freistehe, Gesellschaftsanteile einziehen zu können und sich selbst vom Wettbewerbsverbot freizusprechen. Die Kundenschutzklausel könne keinen Bestand haben, da sich der Hauptgesellschafter seinerseits jederzeit davon hätte lösen können.

Mit dem Austritt aus der Gesellschaft und der Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages sei das Wettbewerbsverbot entfallen. Der Vollzug des Austrittes sei insoweit ohne Belang. Der wichtige Grund sei in der gezielten Diffamierung des Beklagten in der Abberufungsbegründung zu sehen.

Die Geschäftschancenlehre sei nur auf den Geschäftsführer anwendbar, nicht aber auf den Gesellschafter. Zudem habe der Beklagte der Klägerin keine Geschäftschance entzogen.

Die Klägerin habe nicht bewiesen, warum die Kunden der Klägerin zur Konkurrenzfirma gewechselt seien. Schon vor dem Beklagten seien die Mitarbeiter Dietrich und Schalling gewechselt, die ebenfalls einen engen persönlichen Kontakt zu ihren Kunden gehabt hätten. Bei den gewechselten Kunden handele es sich um solche, die mit der Klägerin selbst keinen Kontakt gepflegt hätten. Die im Anlagenkonvolut ST vorgelegten Kundenschreiben bestätigten, dass die Wechsel aufgrund der Vertrauensstellung des Beklagten erfolgt seien. Der Verweis auf die sekundäre Darlegungslast des Beklagten gehe fehl.

Die Klägerin hätte die Kundschaft selbst zum Wechsel befragen können. Auch unter Berücksichtigung der Grundsätze der sekundären Beweislast hätte die Klägerin darstellen müssen, welche Kunden wie, wann und zu welchem Zeitpunkt auf angebliche Veranlassung des Beklagten wechselten. Mithin könne dem Beklagten das Bestreiten der unsubstantiierten Behauptungen der Klägerin nicht angelastet werden. Ein Anscheinsbeweis liege nicht vor, da das Wechseln von Kunden nicht unüblich sei. Der Anschein spräche im Gegenteil für eine starke Kundenbindung an den Beklagten.

Eine Vertragsstrafenhöhe von 10.000.- Euro sei völlig überzogen, da sie das Minimum zuzüglich etwaiger weiterer Zahlungen darstelle.

Die Klägerin habe es nicht für notwendig erachtet, ihren Schaden zu beweisen. Es fehle ein schlüssiger Schadensvortrag.

Es wird ergänzend auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 26.10.2016 (Blatt 968 – 971 der Akte) in seiner Fassung vom 19.12.2016 (Blatt 998 – 1000 der Akte) und 15.03.2017 (Blatt 1009 der Akte) Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen Schalling, M., Löser und Wähner. Wegen des Ergebnisses der Beweiserhebung wird auf die gerichtliche Niederschrift vom 15.03.2017 (Blatt 1008 – 1017 der Akte) Bezug genommen. Des Weiteren hat der Senat gemäß Beweisbeschluss vom 05.04.2017 (Blatt 1031 und 1033 der Akte) und 05.07.2017 (Blatt 1092 – 1094 der Akte) Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen Dietrich, Frank und Jung. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die gerichtliche Niederschrift vom 02.08.2017 (Blatt 1125 – 1132 der Akte) Bezug genommen.

Wegen der erteilten Hinweise wird auf die Hinweisbeschlüsse vom 18.10.2017 (Blatt 1208, 1209 der Akte) und vom 25.04.2018 (Blatt 1309 – 1313 der Akte) iVm dessen Ergänzung vom 01.06.2018 (Blatt 1323 der Akte) Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat zu einem geringen Teil Erfolg. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 30.000.- Euro nebst Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit der Klage. Einen weitergehenden Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe oder auf Zahlung von Schadensersatz hat die Klägerin hingegen nicht.

1.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 30.000.- Euro aus S 339 Satz 2 BGB, § 7 Nr. 2, Nr. 3; § 15 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin (Anlage K8, Anlagenband), § 3 des Geschäftsführerdienstvertrages (Anlage K4, Anlagenband) nebst Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit der Klage. Einen darüber hinausgehenden Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe hat die Klägerin hingegen nicht.

a)

Die Parteien haben in § 7 Nr. 1, Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages ein vertragsstrafenbewehrtes und die Gesellschafter treffendes Wettbewerbsverbot vereinbart. Darüber hinaus haben die Parteien in § 15 Nummer 6 des Gesellschaftsvertrages eine die Gesellschafter treffende und vertragsstrafenbewehrte Kundenschutzklausel vereinbart. Diese Vereinbarungen sind wirksam.

aa)

Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe kann im Gesellschaftsvertrag erfolgen; auf die Vereinbarung sind die §§ 339ff. BGB anzuwenden (Baumbach/Hueck-Fastrich, GmbH G,21. 4., S 3 GmbHG, Rn.48). Auch Wettbewerbsverbote können im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden (BGH, Urteil vom 30. November 2009, – ll ZR 208/08 -, Rn. 13, juris).

bb)

Nach § 344 BGB ist auch das Vertragsstrafenversprechen unwirksam, wenn das im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Wettbewerbsverbot unwirksam ist. Vorliegend sind aber beide Vereinbarungen wirksam.

(1)

Wettbewerbsverbote für Gesellschafter einer GmbH sind zum einen nur in den von § 1 GWB und von Art. 101 Abs. 1 AEUV (= Art. 81 Abs. 1 EGV a.F.) vorgegebenen Grenzen zulässig. Zum anderen sind gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbote am Maßstab von Art. 12 GG, S 138 Abs. 1 BGB zu messen, weil sie regelmäßig die grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit des betroffenen Gesellschafters berühren. Mit Rücksicht auf die insbesondere bei der Auslegung der zivilrechtlichen Generalklauseln zu beachtenden verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen – hier für die freie Berufsausübung – ist ein gesellschaftsvertragliches Wettbewerbsverbot nur zulässig, wenn es nach Ort, Zeit und Gegenstand nicht über die schützenswerten lnteressen des Begünstigten hinausgeht und den Verpflichteten nicht übermäßig beschränkt. Ob ein gesellschaftsvertragliches Wettbewerbsverbot den genannten Anforderungen entspricht, ist aufgrund einer Abwägung der beiderseitigen lnteressen unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls, insbesondere des mit dem Wettbewerbsverbot verfolgten Zwecks, zu beurteilen. lst ein gesellschaftsvertragliches Wettbewerbsverbot wegen Überschreitung des in räumlicher oder gegenständlicher Hinsicht Zulässigen nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, kommt es auf eine Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung im Außenverhältnis nicht an (BGH, Urteil vom 30. November 2009 – ll ZR 208/08 -, Rn. 13, juris; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 1 1. November 2010 – U (K) 2143110 -, Rn. 25, juris). Die Prüfung, ob ein Wettbewerbsverbot den Verpflichteten übermäßig beschränkt, hat auch dann stattzufinden, wenn es sich um eine personalistisch geprägte Gesellschaft handelt (vgl. BGH, Urteil vom 14, Juli 1997 – ll ZR 238/96 -, Rn. 1ff., juris).

(2)

Das in § 7 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages vereinbarte Wettbewerbsverbot ist nicht nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

Das Wettbewerbsverbot betraf den Beklagten in der Freiheit seiner Berufsausübung, da er beruflich in dem Geschäftsfeld der Klägerin, der Vermittlung von Versicherungen und Kapitalanlagen, vgl. § 2 Ziffer 1 des Gesellschaftsvertrages, tätig war.

Eine räumliche Beschränkung enthielt das Wettbewerbsverbot nicht. Dies führt aber nicht zur Nichtigkeit des Wettbewerbsverbotes, wenn das Wettbewerbsverbot durch die Stellung des Verpflichteten in der Gesellschaft gerechtfertigt ist und diesen nicht über den Zeitraum seiner Stellung als Gesellschafter-Geschäftsführer hinaus belastet (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 2009 – ll ZR 208108 -, Rn. 2, 17, 20, juris). So liegt der Fall hier.

Der Beklagte war als Gesellschafter-Geschäftsführer ohnehin verpflichtet, seine Arbeitskraft in den Dienst der Gesellschaft zu stellen, § 2 des Geschäftsführerdienstvertrages.

Zeitlich war das Wettbewerbsverbot auf den Zeitraum der Stellung des Beklagten als Gesellschafter der Klägerin beschränkt. Gegenständlich war es auf den Geschäftszweig der Klägerin beschränkt. Während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft findet ein an die Gesellschafterstellung geknüpftes vertragliches Wettbewerbsverbot seine Rechtfertigung regelmäßig in dem anzuerkennenden Bestreben der Gesellschaft, dass der Gesellschafter als Ausfluss seiner gesellschafterlichen Treuepflicht den Gesellschaftszweck loyal fördert und Handlungen unterlässt, die seine Erreichung behindern könnten. Der das Wettbewerbsverbot legitimierende Zweck ist es damit, zu verhindern, dass die Gesellschaft von innen her ausgehöhlt und ihrer wirtschaftlichen Existenzgrundlage beraubt wird (BGH, Urteil vom 30. November 2009 – ll ZR 208/08 -, Rn. 16, juris). Zudem sind bei der erforderlichen Abwägung besondere Einflussmöglichkeiten des betroffenen Gesellschafters zu berücksichtigen (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, § 3 GmbHG, Rn. 43). Der Beklagte war bereits Geschäftsführer, als er Gesellschafter der Klägerin wurde, und behielt die organschaftliche Stellung bei. Dass Geschäftsführerstellung und Gesellschafterstellung auch weiterhin in seiner Person zusammenfallen sollten, ergibt sich auch aus § 3 des Geschäftsführerdienstvertrages. Als Gesellschafter-Geschäftsführer hatte der Beklagte besondere Einflussmöglichkeiten inne, die über diejenigen eines reinen Minderheitsgesellschafters hinausgingen.

(3)

Die in §§ 7 Nr. 2, 15 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages jeweils vereinbarte Vertragsstrafe ist nicht auf der Grundlage der Höhe etwa drohender Zahlungen sittenwidrig, § 138 BGB.

Wenn die Höhe der verwirkten Vertragsstrafe eine Größenordnung erreichen kann, die unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls in einem erheblichen, groben und auffälligen Missverhältnis zur vertragsstrafenbewehrten Unterlassungsverpflichtung wie auch zur Höhe „marktüblicher“ Vertragsstrafen steht und den Vertragspartner unter Berücksichtigung von dessen Einkünften wirtschaftlich krass überfordert, insbesondere eine mit dessen Einkommens- und Vermögensverhältnissen unvereinbare Belastung begründet und dessen wirtschaftliche Existenz gefährdet, kommt die Sittenwidrigkeit der Vertragsstrafenvereinbarung in Betracht (OLG Nürnberg, Urteil vom 25. November 2009 – 12 U 681/09 -, Rn. 62 – 66, juris).

Die Klägerin macht einen ganz erheblichen Betrag als Vertragsstrafenzahlung geltend. Für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit sind aber die Verhältnisse zur Zeit der Vertragsstrafenvereinbarung maßgeblich, nicht diejenigen im Zeitpunkt des Eintrittes der Rechtswirkungen (Palandt-Grüneberg, BGB, 77. A., § 339 BGB, Rn. 12; Palandt-Ellenberger, aaO, § 138 BGB, Rn. 9). Ein etwaiges Missverhältnis zwischen der Höhe der drohenden Vertragsstrafe und dem Gewicht der Unterlassungsverpflichtung oder aber eine Gefährdung der Existenz des Beklagten im Falle der Verwirkung der Vertragsstrafe stand nach den Verhältnissen zur Zeit der Vereinbarung nicht fest und war auch nicht als sicher zu erwarten.

Die Vertragsstrafe soll für jeden einzelnen Fall der schuldhaften Verletzung des Wettbewerbsverbotes (§ 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages) bzw. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Kundenschutzklausel (§ 15 Nr.6 des Gesellschaftsvertrages) verwirkt sein. Die Höhe der Vertragsstrafe ist für jeden einzelnen Fall auf 10.000.- Euro begrenzt. Das etwaige Missverhältnis zum Gewicht der Unterlassungsverpflichtung oder aber die mögliche Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Beklagten konnte sich daher nicht schon aus dem vertraglich vorgegebenen Rahmen der Vertragsstrafenhöhe ergeben, sondern erst aus dem Gewicht und der Zahl etwaiger Verstöße des Beklagten gegen das Wettbewerbsverbot oder die Kundenschutzklausel. Dies war zur Zeit der Vereinbarung weder bekannt noch absehbar.

cc)

Auch die in § 15 Nr.6 des Gesellschaftsvertrages vereinbarte Kundenschutzklausel ist nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

Die Klausel enthält ein gegenständlich auf den Schutz des Mandantenstammes der Klägerin beschränktes nachvertragliches Wettbewerbsverbot. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote verstoßen mit Rücksicht auf die grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit nur dann nicht gegen die guten Sitten, wenn und soweit sie notwendig sind, um die Partner des Ausgeschiedenen vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit zu schützen; sie dürfen nicht dazu dienen, den früheren Mitgesellschafter und Geschäftsführer als Wettbewerber auszuschalten. lhre Wirksamkeit hängt daher grundsätzlich davon ab, dass sie in räumlicher, gegenständlicher und zeitlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreiten. Die Klausel weist hier aber dadurch eine hinreichende gegenständliche und räumliche Begrenzung auf, dass sich das Wettbewerbsverbot als Mandantenschutzklausel allein auf die bisherigen Mandanten der Klägerin bezieht (vgl. BGH, Urteil vom 08. Mai 2000 – ll ZR 308/98 -, Rn. 12 – 14, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11. Juli 2008 – l – 17 U 140/07 – ,Rn. 19, juris). § 74 Abs. 2 HGB gilt für den Beklagten als früheren Geschäftsführer nicht. Zwar wird die Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus nicht nur auf Handlungsgehilfen, sondern auf alle Arbeitnehmer angewandt. Der Beklagte wurde auf der Grundlage seines Geschäftsführerdienstvertrages aber weder zum Arbeitnehmer der Klägerin noch zu einer Arbeitnehmerähnlichen Person. Es ist anerkannt, dass § 74 Abs. 2 HGB gegenüber Organmitgliedern von Kapitalgesellschaften nicht gilt; die Gesellschaft soll sich durch Vereinbarungen mit ihrem Geschäftsführer davor bewahren können, dass dieser die in dem Unternehmen erlangten Kenntnisse und Verbindungen zu ihrem Schaden ausnutzt, ohne dass sie dabei den Beschränkungen der starren, auf ganz anders geartete Rechtsverhältnisse zugeschnittenen sozialen Schutzrechte der §§ 74 ff. HGB unterworfen wird (BGH, Urteil vom 04. März 2002 – ll ZR 77/00 -, Rn. 9, juris; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 11. Juli 2008 – l -17 U 140/07 -, Rn. 16, juris).

Das berechtigte Anliegen der verbleibenden Gesellschafter, vor illoyalem Wettbewerb geschützt zu sein, wirkt nicht mehr, wenn sich durch Zeitablauf die während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft geknüpften Verbindungen typischerweise so gelockert haben, dass der ausgeschiedene Partner wie jeder andere Wettbewerber behandelt werden kann. lnsoweit ist ein Zeitraum von 2 Jahren anzusetzen, innerhalb dessen die nachvertragliche Bindung noch angemessen ist (BGH, Urteil vom 08. Mai2000 – ll ZR 308/98 -, Rn. 13, juris). Dieses zeitliche Maß wird mit der vorliegenden Klausel zwar überschritten, da eine fünfjährige Bindung vereinbart wurde. Demgegenüber ist aber zu berücksichtigen, dass der betroffene Gesellschafter nach Absatz 2 des § 17 Nr. 6 die Möglichkeit hat, sich von dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot vollumfänglich zu befreien. Damit hat der Gesellschafter die zumutbare Möglichkeit, seine Handlungsfreiheit wieder zu erlangen.

Jedenfalls führt eine etwaige Überschreitung der zeitlich angemessenen nachvertraglichen Bindung nicht zur Gesamtnichtigkeit der Klausel. Verstößt eine solche Wettbewerbsklausel allein gegen diese zeitliche Grenze, ohne dass weitere Gründe vorliegen, deretwegen die Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit als sittenwidrig zu qualifizieren sind, lässt der BGH eine geltungserhaltende Reduktion auf das zeitlich tolerable Maß zu (BGH, Urteil vom 08. Mai 2000 – ll ZR 308/98 -, Rn. 13, juris), so dass das Wettbewerbsverbot jedenfalls für den angemessenen Zeitraum von 2 Jahren wirksam vereinbart wurde (OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
, Urteil vom 25. November 2009 – 12lJ 681/09 -, Rn. 37, juris).

dd)

Die Vereinbarungen zum Wettbewerbsverbot sind auch nicht gemäß S 134 BGB i.V.m. § 1 GWB, Art. 101 AEUV nichtig.

Dies ergibt sich bereits daraus, dass keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Vereinbarungen dazu geeignet wären, die Marktverhältnisse spürbar zu beeinflussen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2008 – KZR 54/08 -, Rn. 21, juris). Darüber hinaus entsprechen die zu
§ 138 BGB entwickelten Beurteilungskriterien denjenigen des § 1 GWB, wobei es dort jedoch einer Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung nicht bedarf (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2008 – KZR 54/08 -, Rn. 24, juris). lnsoweit kann auf die obige Darstellung verwiesen werden.

b)

Die Klägerin kann ihren Anspruch nicht auf die Kundenschutzklausel des § 15 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages stützen.

Soweit die Verstöße des Beklagten gegen das Wettbewerbsverbot einschließlich der behaupteten Abwerbung von Kunden der Klägerin nach deren Vortrag schon vor dem Zeitpunkt des Ausscheidens des Beklagten stattgefunden haben sollen, ist der Anwendungsbereich der Kundenschutzklausel nicht eröffnet, da diese ausschließlich Nachvertraglich wirkt, nämlich an den Zeitraum nach dem Ausscheiden des Beklagten aus der Klägerin anknüpft.

Aber auch im Übrigen kann die Klägerin ihren Anspruch nicht auf § 15 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages stützen, weil der Beklagte mit der Erklärung seines Austrittes gemäß Schreiben vom 11.03.2014 (Anlage K1 1 , Anlagenband) unwiderruflich auf die Zahlung einer Abfindung verzichtete, für welchen Fall § 15 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages die Verpflichtung der Gesellschaft statuierte, diesen Verzicht anzunehmen und was zur Befreiung des Beklagten von dieser nachvertraglichen Wettbewerbsbeschränkung führte.

c)

Für den Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Vertragsstrafe gemäß § 7 Nr. 1 – Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages- (Anlage K8, Anlagenband) gegen den Beklagten als Gesellschafter der Klägerin kommt es ausschließlich auf Handlungen des Beklagten bis zum 11.03.2014 an.

aa)

Der Beklagte war als Gesellschafter der Klägerin an die vereinbarte Vertragsstrafe gebunden, da er im Januar 2011 einen Anteil von 30% am Stammkapital übernahm.

bb)

Der Beklagte erklärte mit Schreiben vom 11.03.2014 (Anlage K 1 1, Anlagenband) wirksam seinen fristlosen Austritt aus wichtigem Grund. Dadurch reduziert sich der Zeitraum der Bindung an die Vertragsstrafe auf die Zeit bis zum 11.03.2014. Da dem Beklagten die Fortsetzung der Gesellschaft nicht zumutbar war, hatte er ein schützenswertes lnteresse daran, von dem vertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbot befreit zu sein.

(1)

Gemäß § 11 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages konnte der Beklagte aus wichtigem Grund seinen fristlosen Austritt aus der Klägerin erklären. Der Austritt ist aus wichtigem Grund wirksam erfolgt, weil mit der in der Gesellschafterversammlung vom 28.02.2014 verlesenen Begründung eine persönliche Herabsetzung des Beklagten erfolgte, die nach den von der Klägerin vorgetragenen Umständen nach Art und lnhalt nicht gerechtfertigt war und die dem Beklagten eine unheilbare Zerrüttung des Verhältnisses zum Mitgeschäftsführer aufzeigte.

(1.1)

Ein Austrittsrecht besteht bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, der für den Gesellschafter die Fortdauer der Mitgliedschaft unzumutbar macht. Maßgebend ist eine Gesamtabwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls. Für die Zumutbarkeit ist zwischen Gründen aus der Sphäre der Gesellschaft oder der Mitgesellschafter und Gründen aus der Sphäre des Beklagten zu unterscheiden (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 19; Scholz-Seibt, GmbHG, 11. A., Anh. § 34 GmbHG, Rn. 10). Die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Gesellschaftern einer GmbH kann ein wichtiger Grund für die Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses sein (BGH, Urteil vom 23. Februar 1981 – ll ZR 229/79 -, Rn. 11,1 s, juris); im Falle eines Mitverschuldens des Beklagten an einer Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses wäre der Austritt aber in der Regel rechtsmissbräuchlich (Scholz-Seibt, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 10; vgl. a. BGH, Urteil vom 23. Februar 1981 – ll ZR 229/79 -, Rn. 11, juris). Als wichtige Gründe kommen sowohl Gründe in der Person des Gesellschafters, in den Verhältnissen der Gesellschaft sowie im Verhalten der Mitgesellschafter in Betracht (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Urteil vom 26. März 1999 – 19 U 108/96 -, Rn. 54, juris; (Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, 19. A. g 34 GmbHG, Rn. 71). Es ist ein Notrecht, das nur dann ausgeübt werden kann, wenn weder eine Fortsetzung der Mitgliedschaft noch eine andere Form der Beendigung derselben zumutbar und möglich ist (Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, aaO, § 34 GmbHG, Rn. 70). ln diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte gemäß § 11 des Gesellschaftsvertrages die Möglichkeit zur fristgerechten Kündigung der Gesellschaft hatte (Scholz-Seibt, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 10), zumal der Austritt ultima ratio ist (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 22). Der Austritt aus wichtigem Grunde ist alsbald zu erklären. Dass ein wichtiger Grund für den Austritt aus der Gesellschaft gegeben war, hat der Beklagte darzulegen und zu beweisen (Münchener Kommentar zum GmbHG – Strohn, 2.A., § 34 GmbHG, Rn. 180).

(1.2)

Eine in der Sache nicht mehr begründete und damit unangemessene öffentliche Herabsetzung des Beklagten hätte jedenfalls dann vorgelegen, wenn der lnhalt des Protokolles der Gesellschafterversammlung vom 28.02.2014 mit der darin enthaltenen Kritik an dem Verhalten und dem Charakter des Beklagten gegenüber den Mitarbeitern der Klägerin offengelegt worden wäre. Dies war nach dem Ergebnis der Beweiserhebung aber nicht der Fall.

Der Zeuge Schalling hat ausgesagt, an dem Tag, als die Gesellschafterversammlung stattgefunden habe und kurz nachdem der Anwalt das Gebäude verlassen habe, habe ihn seine Kollegin Frank zu sieh gerufen. Diese habe auf dem öffentlich zugänglichen Laufwerk der Frau M. eine Word-Datei zur Gesellschafterversammlung gefunden und sie hätten diese dann aus reiner Neugier gelesen. Der Server sei so aufgebaut gewesen, dass es ein öffentliches Laufwerk gegeben habe, wo jeder Mitarbeiter einen eigenen Ordner gehabt habe. ln dem Ordner der Frau M. habe auch der Angebotsrechner gelegen, den man benutzt habe, um Angebote zu rechnen. Deshalb habe jeder darauf zugreifen können. Wie die Datei benannt gewesen sei, wisse er nicht, weil sie schon geöffnet gewesen sei, als er dazu gerufen worden sei. Die Zeugin M. hat bestätigt, dass das Laufwerk M dazu bestimmt gewesen sei, Sachen abzuspeichern, die man einem Kollegen zur Verfügung stellen wollte. Sie selbst habe dieses Laufwerk benutzt, um vorübergehend Daten zu speichern, zu denen ein anderer Kollege Zugriff haben solle.

lm übrigen aber widersprachen die übrigen Zeugen der Aussage des Zeugen Schalling. Die Zeugin M. sagte aus, sie habe das Protokoll über ihren Laptop, der keine Verbindung mit dem Firmennetz gehabt habe, auf einen Stick gespeichert. Das Protokoll sei dann von ihrem Vater über seinen Rechner ausgedruckt worden. Sie selbst sei während des Druckvorgangs zum Drucker gelaufen und habe die Ausdrucke aus dem Drucker genommen. Sie hätte dann die Daten vom Stick gelöscht, den Stick entfernt und den Laptop heruntergefahren. Auf dem Laufwerk M sei das Protokoll nicht gespeichert worden.

Ob der Beschluss nach der Unterschrift eingescannt worden sei, wisse sie nicht. Der Zeuge Löser, der als Fachinformatiker von der Klägerin mit der Suche nach dem Gesellschaftsprotokoll im System der Klägerin beauftragt worden war, sagte aus, dass das Protokoll am 1. März um 13.21 Uhr in das System hineingescannt worden und um 13.22 Uhr auf das Laufwerk der Ehefrau des Herrn M. verschoben worden sei. Auf dieses Laufwerk hätten nur Herr und Frau M. Zugriff . Es gebe eine Dienstanweisung, dass die gescannten Dokumente nicht im Unterordner des Laufwerks M verbleiben sollten.

Dies werde dadurch unterstützt, dass automatisch noch mit Ablauf des gleichen Tages dort liegen gebliebene Dokumente automatisch gelöscht würden.

Die Zeugin Frank, die den Zeugen Schalling nach dessen Aussage zu sich gerufen haben soll, sagte aus, sie habe nichts davon mitbekommen, dass am 28.02. von der Kollegin Dietrich und von der Frau Jung das Protokoll gelesen worden sei. Frau Gogga sei ihres Wissens nach an diesem Tage in Urlaub gewesen und sie habe an diesem Tag überhaupt nicht mitbekommen, dass über die Gesellschafterversammlung gesprochen worden sei. Herr M. habe sie im Vorfeld über das informiert, was Herr Schalling gesagt habe. Sie wisse nicht, wie Herr Schalling dazu komme, auszusagen, dass sie gemeinsam mit ihm das Protokoll gelesen habe. Die Aussage des Herrn Schalling sei falsch.

Die Zeugin Jung sagte aus, ihr sei bekannt, dass Herr Schalling ausgesagt habe, dass die Frau Frank ihn ins Zimmer gerufen habe. Sie seien aber zu viert im Zimmer gewesen und es wäre ihr aufgefallen, wenn Herr Schalling hereingerufen worden wäre. Sie habe nichts davon mitbekommen, dass Frau M. etwas eingescannt habe. Sie wisse nicht, wo sie hätte gucken sollen, es habe keine Möglichkeit gegeben, das Protokoll zu lesen. Sie hätten zu viert in dem Zimmer gesessen und die Frau Dietrich hätte ihnen das sicherlich mitgeteilt, wenn sie das Protokoll gelesen hätte. Sie selbst habe das Protokoll nicht gesehen.

Die Zeugin Dietrich hat zwar bestätigt, am 28.02.2014 das Protokoll gelesen zu haben, aber die Art der Kenntnisnahme stimmt mit der Aussage des Zeugen Schalling nicht überein. Die Zeugin sagte aus, sie habe mit Frau Frank und Frau Jung in einem gemeinsamen Zimmer gesessen und sie hätten mitbekommen, dass Frau M. das Protokoll geführt hatte und etwas einscannte. Frau M. habe im Büro etwas abgetippt und dies eingescannt, als die Unterschrift drunter gewesen sei. Sie hätten gewusst, wo die eingescannten Dokumente liegen und da sie neugierig gewesen seien, hätten sie dort nachgeschaut, was eingescannt worden war. Sie und Frau Jung seien zu Frau Gogga gelaufen und hätten dort über das Protokoll gesprochen. Diese müsse sich das auch angeschaut haben, denn sie habe mit ihnen gleich darüber sprechen können. Wie lange die Scanndatei für alle zugänglich gewesen sei, wisse sie nicht. Sie wisse auch nicht, ob irgendjemand während dieser Zeitdauer die Datei kopiert und ausgedruckt habe. Es habe kein ausdrückliches Verbot gegeben, dies ganz einzusehen. Es sei so, dass die Dateien aus dem Scannordner jeden Abend automatisch gelöscht worden seien.

Angesichts dieser Widersprüche in den Zeugenaussagen kann sich der Senat nicht davon überzeugen, dass die Aussage des Zeugen Schalling oder die Aussage der Zeugin Dietrich zutreffen. Der Senat kann sieh daher nicht davon überzeugen, dass das Protokoll der Gesellschafterversammlung den übrigen Mitarbeitern offengelegt wurde. Aus der Aussage der Zeugin Dietrich ergibt sich auch keine den Beklagten herabsetzende Veröffentlichung des Protokolls der Gesellschafterversammlung zur Kenntnisnahme durch die übrigen Mitarbeiter der Klägerin, sondern eine eigenmächtige und von der Klägerin nicht autorisierte Kenntnisnahme.

(1.3)

Der Beklagte hat des Weiteren behauptet, durch den Kläger vor den Mitarbeitern der Gesellschaft verschiedentlich herabgesetzt worden zu sein, letztmals bei Gelegenheit der Weihnachtsfeier am 05.12.2013, zuvor bei Gelegenheiten im Februar und März 2013 sowie zu nicht näher genannten Zeitpunkten im Verlaufe des Jahres 2013. Auch dies hat der Beklagte nicht bewiesen.

(1.3.1)

Der Beklagte hatte diese behaupteten Ereignisse zunächst noch nicht zum Anlass genommen,

seinen Austritt aus der Gesellschaft zu erklären. Daraus ist zu schließen, dass der Beklagte selbst sie nicht als derart gewichtig empfand, als dass sie ihm den Verbleib in der Gesellschaft unzumutbar machten. Vielmehr hat der Beklagte sie mit seinem Austrittsschreiben in einen Zusammenhang mit dem Betreiben der Abberufung durch den Mitgesellschafter gestellt. Diese Ereignisse könnten daher nur als Teile eines Gesamtzusammenhanges mit dem “Schlussstein“ am 28.02.2014 einen wichtigen Grund bilden, so wie auch im Rahmen einer Kündigung aus wichtigem Grund auf ältere Vorgänge, aus denen allein ein Kündigungsrecht nicht mehr hergeleitet werden kann, unter der Voraussetzung unterstützend zurückgegriffen werden kann, dass wenigstens ein noch nicht erledigter Vorfall von nicht unerheblichem Gewicht vorhanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 09. März 1992 – ll ZR 102/91 -, Rn. 9, juris).

(1.3.2)

Die behaupteten Herabsetzungen hat der Beklagte nicht bewiesen.

Der Beklagte hat nicht bewiesen, dass er durch Herrn M. auf der Weihnachtsfeier am 05.12.2013 beleidigt und herabgesetzt wurde.

Der Zeuge Schalling sagte aus, auf der Weihnachtsfeier 2013 habe Herr M. eine Rede gehalten und es sei darum gegangen, dass er plane, später zu gehen und nicht alles beim Alten bleiben könne. ln dem Zusammenhang sei der Satz gefallen, dass der Fisch am Kopf anfange zu stinken. Seine damalige Freundin habe ihn gefragt, was damit gemeint sei und er habe das auf die Geschäftsführerebene bezogen und hier auf Herrn B.. Den genauen Wortlaut wisse er nicht mehr. Als im Nachhinein Herr B. gegangen sei, habe das Ganze für ihn einen Sinn ergeben. Diesen Spruch habe er deshalb auf Herrn B. bezogen, weil vorher gesagt worden sei, dass alles neu geordnet werden solle. Er schließe aus, dass der Spruch von Herrn M. selbstkritisch gemeint gewesen sein könnte, dafür sei dieser nicht der Typ.

Schon aus dieser Aussage ergibt sich keine konkrete Bezugnahme durch Herrn M. auf den Beklagten, sondern lediglich eine subjektive Bewertung durch den Zeugen, die offensichtlich wesentlich darauf beruht, dass der Zeuge Herrn M. keine Selbstkritik zutraut. Darüber hinaus hat keiner der übrigen Zeugen die Einschätzung des Zeugen Schalling bestätigt. Die Zeugin M. hat ausgesagt, Herr M. habe gesagt, dass dann, wenn etwas nicht laufe, dies nicht immer nur auf die Mitarbeiter zurückzuführen sei, sondern dass dann auch die Geschäftsführung ihr Tun oder Handeln insgesamt oder ihre Vorbildfunktion überdenken müsse. Es sei eine allgemeine Aussage gewesen ohne einen konkreten Bezug. Der Kopf seien die Chefs, so dass sie diesen Spruch auf alle Geschäftsführer bezogen habe. Die Zeugin Wähner hat ausgesagt, es habe auf der Weihnachtsfeier eine Eingangsrede gegeben und in diesem Zusammenhang sei dieser Satz gefallen. Sie habe sich darüber weiter keine Gedanken gemacht. Für sie gelte dieser Satz für alle und nicht nur für einen. Nach dem, was sie sich erinnern könne, sei dabei der Name B. nicht genannt worden. Die Zeugin Gogga sagte aus, sie erinnere sich, dass von dem Sprichwort die Rede gewesen sei. Man könne das so verstehen, dass der Kopf die Chefabteilung sei und der Rest die übrigen Mitarbeiter. Bei der Rede habe sie sich nichts gedacht, es sei so ein üblicher Spruch, wenn zum Ausdruck gebracht werden solle, dass die Mitarbeiter nicht gut sein können, wenn der Chef schlecht sei. Sie habe das nicht so verstanden, als ob in der Geschäftsführung etwas stinke, die Mitarbeiter seien ja auch nicht schlecht. Sie meine, dass das in der Allgemeinheit gesagt gewesen sei und damit beide Geschäftsführer gemeint gewesen seien.

Sonstige Herabsetzungen des Beklagten durch Herrn M. konnte der Zeuge Schalling zeitlich und örtlich nicht mehr zuordnen. lnsgesamt ergab sich aus der Aussage, dass nach Wahrnehmung des Zeugen über die ganzen 5 Jahre hinweg Sprüche gekommen sein sollen, die von ihm als verletzend empfunden wurden. Eine Verteidigung dagegen durch den Beklagten oder eine Zuspitzung zu Ende des Jahres 2013/Anfang des Jahres 2014 ergibt sich aus der Aussage jedenfalls nicht. Ein wichtiger Grund für den Austritt des Beklagten ergibt sich aus Geschehnissen im Verlauf des Jahres 2013 damit nicht.

(1.4)

Auch die folgenden von dem Beklagten herangezogenen Umstände geben keinen Grund für einen fristlosen Austritt des Beklagten:

(1.4.1)

Das Kundeninformationsschreiben der Klägerin vom 28.02.2014 (Anlage S1, Anlagenband) entspringt einem Bedürfnis der Gesellschaft, die Kunden von der Änderung in der Geschäftsführung und der Kundenbetreuung unverzüglich zu informieren und überschreitet nicht die Grenze von der zulässigen Kundeninformation zur Herabsetzung des Beklagten.

(1.4.2)

Die Tatsache, dass der Beklagte am 28.02.2014 als Geschäftsführer der Klägerin abberufen wurde und dies nach § 11 Abs. 7 des Geschäftsführerdienstvertrages zugleich als Kündigung zu dem nächstzulässigen Termin, dem 31.12.2014, galt, begründet keinen wichtigen Grund für den Austritt.

Neben der Abberufung und Kündigung des Dienstvertrages wurde der Beklagte mit dem Beschluss zu TOP 2 von seinen Tätigkeitspflichten mit sofortiger Wirkung entbunden und das Verbot ausgesprochen, weiter als Geschäftsführer für die Klägerin tätig zu sein. Das vertraglich vereinbarte Geschäftsführergehalt und die Pensionsleistungen wurden weiter gezahlt.

Die Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs der Geschäftsführerbestellung gewährleistet der Gesellschaft im Bereich der Geschäftsführung eine weitgehende Organisationsfreiheit. Dieses Recht auf Organisationsfreiheit schränkt einen anstellungsvertraglichen Beschäftigungsanspruch ein. Denn das Gesetz gewährt die jederzeitige Widerrufsmöglichkeit „unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen“ (§ 38 Abs. 1 GmbHG), schließt also ein anstellungsvertragliches Recht des betroffenen Geschäftsführers auf weiteren Verbleib im Amt aus. Der Rechtsstellung des Geschäftsführers trägt das Gesetz dadurch Rechnung, dass es ihm seine Vergütungsansprüche im Rahmen der vertraglichen Bindung belässt, wobei jedoch der sich aus § 615 Satz 2 BGB ergebenden Anrechnungsregelung Rechnung zu tragen ist (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2002 – ll ZR 146102 -, Rn. 10, juris). Das Recht zur Ausübung der Geschäftsführung kam dem Beklagten weder gesellschaftsvertraglich noch dienstvertraglich als Sonderrecht zu. lm Gegenteil endet nach § 11 Abs. 8 des Dienstvertrages das Amt des Geschäftsführers mit dem Zugang der Mitteilung von der Abberufung. Der Beklagte hatte daher keine geschützte Rechtsstellung, deren Hintertreibung ihm einen wichtigen Grund für den Austritt hätte bieten können. lnfolge der Fortzahlung der Vergütung wurde für Beklagten auch keine wirtschaftliche Notlage begründet, die es etwa notwendig gemacht hätte, sich durch den Austritt von dem Wettbewerbsverbot als Gesellschafter zu befreien, um die wirtschaftliche Existenz anderweitig zu sichern.

(1.4.3)

Die Klägerin hat unstreitig die privat genutzte Mobiltelefonverbindung des Beklagten durch einen bei dem Telefondiensteanbieter erwirkten Kartentausch auf sich umgeleitet. Dies könnte zur Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses beigetragen haben, wenn aus Sicht des Beklagten der berechtigte Verdacht begründet wurde, dass die Klägerin auf diese Art und Weise an private Daten des Beklagten gelangen wollte. Die Klägerin hat aber bestritten, davon Kenntnis gehabt zu haben, dass es sich um den privaten Telefondienstvertrag des Beklagten handelte und der Beklagte hat für eine entsprechende Kenntnis der Klägerin keinen Beweis angeboten. Ohne eine solche Kenntnis der Klägerin konnte der Beklagte nicht den Schluss ziehen, dass die Klägerin private Daten erlangen wollte.

Darüber hinaus hat die Klägerin die dienstliche Mail-Adresse des Beklagten abgeschaltet und entsprechende Korrespondenz umgeleitet. Die dienstliche Kommunikation des Beklagten – die dort nur stattfinden durfte – ist aber gegen die Einsichtnahme durch die Gesellschaft, für die der Beklagte tätig war, nicht geschützt. Aus dieser Tatsache kann sich daher kein Beitrag zur Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses ergeben.

(1.4.4)

Die Geschehnisse im Zeitraum zwischen dem 26.02.2014 und dem 28.02.2014 beruhen maßgeblich auf dem Verhalten des Beklagten und bilden daher ebenfalls keinen wichtigen Grund für seinen fristlosen Austritt aus der Gesellschaft.

Der Beklagte begab sich unstreitig am Abend des 26.02.2014 nach Dienstschluss mit einem Freund – einer betriebsfremden Person – unter Mitnahme von Trageboxen in sein Büro. Nach dem Vortrag des Beklagten geschah dies, um persönliche Gegenstände aus dem Büro zu holen. Er wurde dabei von Mitarbeitern der Klägerin gesehen. Damit machte der Beklagte deutlich, dass er nicht mit einer Fortsetzung des Dienstverhältnisses bei der Klägerin rechnete. Dass die Schlösser der Klägerin am 27.02.2014 gewechselt wurden, war offenkundig eine Reaktion darauf. Es ist nachvollziehbar, dass die Klägerin die Kontrolle darüber behalten will, welche Gegenstände aus ihren Betriebsräumen entnommen werden und welche Personen Zutritt haben. Dass die Mitarbeiter der Klägerin darüber informiert werden mussten, liegt in der Natur der Sache. Aus den Aussagen der Zeuginnen Frank und Jung, die der Beklagte in diesem Zusammenhang zitiert, ergibt sich keine Herabsetzung des Beklagten durch den Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer M..

Ob die Mitarbeiterbesprechung, von der die Zeugin Dietrich berichtete, tatsächlich vor dem 28.02.2014 stattfand, bleibt zweifelhaft, nachdem die Zeuginnen Frank und Jung, die nach der Aussage der Zeugin Dietrich ebenfalls nach dem Besuch der Betriebsräume durch den Beklagten am Abend des 26.02.2014 gewesen sein. In diesem Falle stellt sich auch dieses Gespräch als eine Reaktion darauf dar, dass der Beklagte mit seiner Tätigkeit bei der Klägerin offenkundig bereits abgeschlossen hatte; mangels Beweis eines früheren Zeitpunktes hat der Beklagte auch insofern keinen wichtigen Grund nachgewiesen.

(1.5)

Der wichtige Grund für den fristlosen Austritt des Beklagten ergibt sich aber aus der Begründung für die Abberufung und Freistellung des Beklagten in der Gesellschafterversammlung am 28.02.2014.

(1.5.1)

Der Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer M. gab in der Gesellschafterversammlung am 28.02.2014 die in dem Protokoll (Anlage K3, Anlagenband) enthaltene Begründung für die zur Abstimmung gestellte Abberufung und Freistellung des Beklagten in der Gesellschafterversammlung ab. Diese Begründung enthielt herabsetzende Charakterisierungen der Persönlichkeit des Beklagten, die nicht gerechtfertigt waren. Gerade weil dabei auf seine Persönlichkeit abgestellt wurde, musste der Beklagte dem eine die Ebene der Gesellschafterstellung umfassende und unheilbare Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zu seinem Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer entnehmen.

(1.5.2)

Die Begründung enthielt mit den folgenden Formulierungen eine an den Beklagten gerichtete und auf dessen Persönlichkeit abstellende Kritik: „Herr B. ist insbesondere geprägt von der mangelnden Fähigkeit, Vertrauen in andere Menschen, ihre Möglichkeiten und Leistungen zu setzen. Dies hat in der zweiten Hälfte des vergangenen Geschäftsjahres zu erheblichen Kommunikationsproblemen zwischen ihm und den Mitarbeitern des Unternehmens geführt…… Darüber hinaus ist Herr B. geprägt von einem intensiven Geltungsbedürfnis, einer unangemessenen Selbstdarstellung im Außenverhältnis (insbesondere gegenüber den Partnern der Versicherungswirtschaft) und einer absoluten Kritikunfähigkeit zu den Verhaltensweisen seiner Person…..“

(1.5.3)

Selbst im Verhältnis zwischen zwei miteinander befreundeten Gesellschafter-Geschäftsführern (und umso mehr bei Fehlen eines freundschaftlichen Verhältnisses) braucht der eine nicht hinzunehmen, dass der andere ihn noch dazu in beleidigender Form mit haltlosen Vorwürfen überschüttet. Erst wenn feststeht, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die erhobenen Vorwürfe berechtigt waren, lässt sich beurteilen, inwiefern ihre Form zu entschuldigen war (BGH, Urteil vom 09. März 1992 – ll ZR 1 02191 -, Rn. 8, juris). Als Element der Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern in der Versammlung ist die Kritik auch in der scharfen, auf die Eigenschaften des Beklagten abzielenden Formulierung nur dann nicht zu beanstanden, wenn und soweit sie sachlich berechtigt war, denn das Recht zu kritischen, auf tatsächlichen Grundlagen beruhenden Beurteilungen und Äußerungen kann den Gesellschaftern nicht genommen werden (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2002 – ll ZR 146102 -, Rn. 15, juris).

Herr M. ging gegenüber dem Beklagten über eine sachliche, auf bestimmte, nachvollziehbare und damit diskutierbare Leistungen oder Fehlleistungen gestützte Kritik hinaus und befasste sich mit verallgemeinernden Formulierungen mit dessen Charakter („…geprägt von der mangelnden Fähigkeit,…. geprägt von einem intensiven Geltungsbedürfnis, einer unangemessenen Selbstdarstellung…einer absoluten Kritikunfähigkeit…“). Als Beschreibung des Charakters des Beklagten waren diese Formulierungen dazu angetan, den Beklagten als Person herabzusetzen.

Mit den Schriftsätzen vom 06.09.2016 und vom 27.11.2017 hat die Klägerin die Geschehnisse zusammengetragen, die ,,.. sich den Beteiligten am tiefsten ins Gedächtnis eingehrannt haben..“, also die bedeutendsten Vorkommnisse gewesen sein sollen. Als Grundlage für die behaupteten Charaktereigenschaften des Beklagten sind zunächst diejenigen Darstellungen auszuscheiden, die keine konkreten Tatsachenschilderungen, sondern lediglich subjektive Bewertungen verschiedener Personen beinhalten und keinen Rückschluss auf die im Protokoll behaupteten Charaktereigenschaften des Beklagten ermöglichen. Danach verbleiben wenige und über einen langen Zeitraum verteilte Geschehnisse.

Dies betrifft den Anruf des Beklagten bei der Kundin Goldmann am 15.11.2013 (Blatt 881 der Akte), die Ansprache intimer Themen mit Mitarbeitern der Klägerin zu zeitlich und zahlenmäßig nicht näher beschriebenen Gelegenheiten (Blatt 884 der Akte), die ebenfalls zeitlich und zahlenmäßig nicht näher beschriebene Vermeidung einer sachlichen Auseinandersetzung mit Mitarbeitern der Klägerin (Blatt 885; 1291, 1292 der Akte), die Durchsetzung des eigenen Kontaktes des Beklagten mit dem potentiellen Kunden Ott im Frühjahr 2013 (Blatt 1287 der Akte). Die Schilderung des Anrufes des Beklagten bei der Kundin Goldmann ermöglicht nicht, eine unangebrachte Kontrolle der Tätigkeit des Mitarbeiters von der Darbietung eines Services zur Begründung eines Vertrauensverhältnisses zur Kundschaft abzugrenzen und das Beharren auf der Durchführung des Kontaktes zum Kunden Ott lässt keinen Schluss auf ein Geltungsbedürfnis zu. Der erkennbar nur an eine bestimmte Dame gerichtete und intime mail-Verkehr ist ohne Aussagekraft, weil es dabei gerade nicht um eine Selbstdarstellung des Beklagten im Außenverhältnis ging. lnsgesamt hat die Klägerin erkennbar sämtliche aus ihrer Sicht hinreichend bedeutsamen negativen Geschehnisse zusammengenommen, dabei jedoch nur wenige Schlaglichter gefunden, die angesichts dessen, dass der Beklagte bereits seit August 2008 Geschäftsführer der Klägerin war, die vorgenommene grundhafte Charakterbewertung nicht tragen können. Dies zumal nach dem Vortrag der Klägerin trotz der geschilderten Vorkommnisse bis zum 10.02.2014 – also über mehr als 5 Jahre hinweg – immer ein Konsens hinsichtlich des modus operandi gefunden werden konnte (Blatt 1278 der Akte). Dies wäre nicht möglich gewesen, wenn das Verhalten des Beklagten Ausdruck desjenigen Charakters gewesen wäre, welcher dem Beklagten mit der Protokollbegründung zugeschrieben wurde.

Auf die Wirksamkeit des Austrittes hat der Senat mit Ziffer 1. des Hinweisbeschlusses vom 25.04.2018 (Blatt 1310 der Akte) hingewiesen. Die Klägerin hat keinen ergänzenden Tatsachenvortrag zu Gründen gehalten, die die Protokollfassung rechtfertigten.

Darüber hinaus enthielt die Begründung die Behauptung, es habe sich bei Gesprächen mit den Mitarbeitern des Unternehmens deutlich herausgestellt, dass kein Mitarbeiter eine weitere Tätigkeit unter dem Beklagten wünsche. Diese Tatsachenbehauptung war in Verbindung mit den vorangegangenen Charakterisierungen der Persönlichkeit des Beklagten ebenfalls dazu angetan, die Leistungen und die Person des Beklagten herabzusetzen. Diese Behauptung hat die Klägerin nicht untersetzt. Gegen die Richtigkeit dieser Behauptung sprechen zudem die Aussagen der Zeugen Schalling und Dietrich. Der Zeuge Schalling hat ausgesagt, es habe sie verwundert, was in dem Protokoll dringestanden habe, denn sie seien gut mit Herrn B. zurechtgekommen. Es habe ihn auch verwundert, dass Herr B. als arrogant dargestellt worden sei, denn so habe sich das für ihn nicht dargestellt. Er sei vielmehr der Chef gewesen, wo immer offene Tür gewesen sei und zu dem man habe gehen können (Gerichtliche Niederschrift vom 15.03.2017, Seiten 3, 4, Blatt 1010, 1011 der Akte). Die Zeugin Dietrich hat ausgesagt, mit den Mitarbeitern sei nicht darüber gesprochen worden, dass sie sich gegen Herrn B. aussprächen (Gerichtliche Niederschrift vom 02.08.2017, Seiten 2, 3, Blatt 1126, 1127 der Akte).

Als Element der Beratung der Gesellschafter über die Leistungen des Beklagten als Geschäftsführer, um die Abstimmung über dessen Abberufung vorzubereiten, wäre es hingegen ausreichend gewesen, dasjenige Fehlverhalten zu benennen, welches die Zustimmung zur Abberufung motivieren sollte. Mit der vorgelegten Begründung hat der Mitgeschäftsführer und Mitgesellschafter M. hingegen die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses hervorgehoben. ln der vorgelegten Erklärung hieß es einleitend: „Das Verhältnis zwischen den Geschäftsführern der M. & Partner GmbH, Herrn Birger B. und Herrn Andreas M. ist zutiefst zerrüttet und es besteht, trotz mehrmaliger Gesprächsversuche von seiten des GF Andreas M., keine Hoffnung auf Heilung dieser Zerrüttung. Eine gemeinsame erfolgreiche und zukunftsorientierte Unternehmensführung ist unter den gegebenen Umständen nicht möglich.“

Da der Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer M. und der Beklagte die einzigen Geschäftsführer der Gesellschaft und ihre einzigen Gesellschafter und deswegen auch auf der Ebene der Gesellschaft in besonderem Maße auf den unmittelbaren Umgang angewiesen waren und zur Begründung der Zerrüttung Eigenarten herangezogen wurden, die der Persönlichkeit des Beklagten anhaften sollen, kann in Bezug auf das Vertrauensverhältnis dieser Personen nicht zwischen der Geschäftsführungsebene und der Gesellschafterebene unterschieden werden. Der Beklagte musste den Ausführungen seines Mitgesellschafters entnehmen, dass eine gemeinsame und zukunftsorientierte Unternehmensführung nicht mehr möglich sein werde. Dies gab dem Beklagten einen hinreichenden Anlass, aus der Gesellschaft fristlos auszutreten und anderweitig erwerbstätig zu werden.

Bei der Abwägung der beteiligten lnteressen ist zu berücksichtigen, dass die gesellschaftsvertraglich vereinbarte Frist für den zulässigen ordentlichen Austritt, § 11 Ziffer 1 des Gesellschaftsvertrages, und das damit verbundene Wettbewerbsverbot dem Interesse der Gesellschaft dient, vor einem Einbruch in die Kundenbeziehungen unter Verwendung aktuellen lnsiderwissens geschützt zu werden. Nach dem Vortrag des Beklagten (Bl. 74 der Akte i.V.m. Anlage 81, Anlagenband, dort Seite 3) gab es seit dem Jahre 2008 einen Kooperationsvertrag zwischen dem Beklagten und Herrn M., der darauf angelegt war, dass der Beklagte Mitgesellschafter werde, aber auch ein Scheitern der Verbindung berücksichtigte und der in den Gesellschaftsvertrag Eingang fand. Dass die Gesellschaft wie geschehen geschützt wurde, geschah mit dem vertraglichen Einverständnis des Beklagten nach einer vorangegangenen Zeit der Zusammenarbeit zwischen ihm und Herrn M..

Das Austrittsrecht ist ein Notrecht, das nur dann ausgeübt werden kann, wenn weder eine Fortsetzung der Mitgliedschaft noch eine andere Form der Beendigung derselben zumutbar und möglich ist. Ein ordentliches Kündigungsrecht analog S 723 BGB gibt es bei der GmbH nicht, kann jedoch durch die Satzung geschaffen werden (Lutter/Hommelhoff – Kleindiek, aaO, § 34 GmbHG, Rn. 70). Es ist daher auch die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung der Gesellschaft zu berücksichtigen, wenn nicht das Zuwarten bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist (Münchener Kommentar zum GmbHG – Strohn, aaO, § 34 GmbHG, Rn. 189). Gemäß § 11 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages kann jeder Gesellschafter seinen Austritt aus der Gesellschaft auch ordentlich mit einer Frist von 6 Monaten zum Ende eines Geschäftsjahres kündigen. Diese Frist bietet die Gelegenheit, die Gesellschaft geordnet abzuwickeln und schützt die Gesellschaft für die Übergangszeit durch die Aufrechterhaltung der gesellschafterlichen Rechte und Pflichten. Da dem Beklagten in Bezug auf die Geschäftsführung in der Gesellschaft keine Sonderrechte eingeräumt worden waren, die Möglichkeit der jederzeitigen Abberufung im Gegenteil nach § 11 des Geschäftsführerdienstvertrages in die Aufmerksamkeit der Vertragsparteien gehoben worden war, kann die Tatsache, dass sich die Stellung des Beklagten im Unternehmen durch die Beschlussfassung am 28.02.2014 verschlechterte und er auf die Geschäftsführung keinen unmittelbaren Einfluss mehr nehmen konnte, als solche keinen wichtigen Grund für den Austritt bieten.

Dem Beklagten war es aber nicht mehr zumutbar, den Ablauf der Frist bis zur Wirkung des ordentlichen Austrittes abzuwarten, nachdem der Mitgeschäftsführer und Mitgesellschafter die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses mit einer nicht gerechtfertigten Beschreibung negativer Charaktereigenschaften des Beklagten begründete, welche den Beklagten persönlich herabsetzten, eine weitere Zusammenarbeit ausschlossen und deswegen ein weiteres Zusammenwirken auf Ebene der Gesellschaft über etwas mehr als 9 Monate hinweg – bis zum 31.12. des Jahres – unzumutbar werden ließen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte im Falle des – nur – ordentlich wirksamen Austrittes bis Ende des Jahres an das Wettbewerbsverbot gebunden gewesen wäre und deswegen solange nicht die Möglichkeit gehabt hätte, seine künftige berufliche Existenz auf andere Füße zu stellen.

Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung ist zudem verneinen, wenn dem Gesellschafter andere geeignete und angemessene Mittel zur Verfügung stehen, den störenden Zustand zu beheben oder ihm drohende Nachteile zu vermeiden (ultima ratio-Prinzip), z.B. die Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage gegen rechtswidrige Beschlüsse, die Abberufung des pflichtwidrig handelnden Geschäftsführers oder die ausnahmsweise Kündigung der untragbar gewordenen Nebenleistungspflicht aus wichtigem Grunde. Soweit die Veräußerung des Geschäftsanteils nicht durch den Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen ist, muss der Gesellschafter zunächst auch von dieser Möglichkeit zum Ausscheiden Gebrauch machen; ob er dabei einen erheblich den Wert des Geschäftsanteils unterschreitenden Kaufpreis hinzunehmen hat, ist ebenfalls eine Frage der Zumutbarkeit und kann demnach nur unter Berücksichtigung der Gesamtumstände entschieden werden. Der Gesellschafter hat das wirtschaftliche Risiko seiner Beteiligung einschließlich der Verwertung grundsätzlich zwar selbst zu tragen und darf es auch nicht durch einen Austritt auf die übrigen Gesellschafter abwälzen. Die Zumutbarkeit eines Verkaufs unter Wert kann aber nicht ohne Rücksicht darauf entschieden werden, ob der Austrittsgrund in der Sphäre des Gesellschafters oder in der der Gesellschaft liegt (Scholz – Seibt, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 14; Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 22). Da der Austrittsgrund hier in der Sphäre der Gesellschaft lag, war der Beklagte nicht auf einen Verkauf seiner Gesellschaftsanteile zu verweisen.

(1.6)

Der Austritt des Beklagten war nicht wegen dessen (Mit-)verschuldens an der Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses ausgeschlossen.

Das Verschulden des austrittswilligen Gesellschafters schließt den Austritt aus wichtigem Grund nicht notwendig aus, sondern ist bei der Abwägung der Umstände zu berücksichtigen (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 19). Auf die von der Klägerin herangezogenen einzelnen Verfehlungen des Beklagten bis zum Gespräch am 10.02.2014 kann der Ausschluss des Austrittes nicht gestützt werden. Wie bereits ausgeführt, hat die Klägerin erkennbar sämtliche Umstände aufgeführt, die sie für ausreichend bedeutsam hielt, und dabei doch nur Schlaglichter gefunden, die angesichts der langjährigen Tätigkeit des Beklagten kein ausreichendes Gewicht für eine Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses geben, insbesondere, als nach dem Vortrag der Klägerin bis zum 10.02.2014 immer ein Konsens erzielt werden konnte. Der geschilderte Gesprächsabbruch am 10.02.2014 hatte als solches wiederum nicht das notwendige Gewicht, um in der Abwägung einen Ausschluss des Austrittes zu begründen.

(1.7)

Ein Austritt kann auch dann ausgeschlossen sein, wenn infolgedessen gegen den Grundsatz der Erhaltung des Stammkapitales, §§ 30, 31 GmbHG, § 11 Nummer 3, § 15 des Gesellschaftsvertrages, verstoßen werden muss (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 23). Eine Beeinträchtigung des durch die Gesellschafter aufgebrachten Stammkapitales i.H.v. 75.000.- Euro (§ 4 des Gesellschaftsvertrages) ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin aber nicht; der wirtschaftliche Wert des Kundenbestandes der Gesellschaft ist kein Element des Stammkapitals.

(2)

Das Wettbewerbsverbot wurde durch die Austrittserklärung vom 1 1.03.2014 fristlos beendet.

(2.1)

Durch die wirksame Erklärung des Austrittes geht der Geschäftsanteil nicht unter (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 26); sie beendet daher auch noch nicht die Gesellschafterstellung. Vielmehr begründet sie einen Anspruch des Gesellschafters gegen die Gesellschaft auf Abnahme seines Gesellschaftsanteiles, wobei die Gesellschaft nach ihrer Wahl den Gesellschaftsanteil einziehen oder aber die Übertragung auf sich oder auf Mitgesellschafter verlangen kann (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 24). Auch nach § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages bestimmen sich die Rechtsfolgen des Austrittes in jedem Fall zunächst nach § 12. Die Umsetzung des Austrittes erfordert daher einen Beschluss der Gesellschafterversammlung über die Einziehung oder die Übertragung des Geschäftsanteiles auf die Gesellschaft oder die übrigen Gesellschafter (BGH, Urteil vom 30. Juni 2003 – 117R326101 -, Rn. 14, juris; BGH, Urteil vom 30. November 2009 – ll ZR 208/08 -, Rn. 11, juris). Die Stellung des Beklagten als Gesellschafter der Klägerin wäre daher erst mit der Einziehung oder der Abtretung des Gesellschaftsanteiles beendet.

(2.2.)

Dennoch wurde das Wettbewerbsverbot durch die Austrittserklärung vom 11.03.2014 fristlos beendet, weil der Austritt wirksam aus wichtigem Grunde erfolgte.

Die Zulässigkeit des Austrittes aus wichtigem Grund ist auch ohne eine entsprechende Satzungsregelung allgemein anerkannt. Voraussetzung ist das Vorliegen eines Grundes, der für den Gesellschafter die Fortdauer der Mitgliedschaft unzumutbar macht und in der Person des betreffenden Gesellschafters oder den Verhältnissen der Gesellschaft liegen kann (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, Anh. § 34 GmbHG, Rn. 18, 19).

Wettbewerbsverbote für Gesellschafter einer GmbH sind am Maßstab von Art.12 GG, § 138 Abs. 1 BGB zu messen, weil sie regelmäßig die grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit des betroffenen Gesellschafters berühren. Mit Rücksicht auf die insbesondere bei der Auslegung der zivilrechtlichen Generalklauseln zu beachtenden verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen – hier für die freie Berufsausübung – sind nach ständiger Rechtsprechung des BGH gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbote nur zulässig, wenn sie nach Ort, Zeit und Gegenstand nicht über die schützenswerten lnteressen des Begünstigten hinausgehen und den Verpflichteten nicht übermäßig beschränken. Ob ein gesellschaftsvertragliches Wettbewerbsverbot diesen Anforderungen entspricht, ist aufgrund einer Abwägung der beiderseitigen lnteressen unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls, insbesondere des mit dem Wettbewerbsverbot verfolgten Zwecks, zu beurteilen. Nach diesen Grundsätzen würde der austretende Gesellschafter durch die Weitergeltung des in der Satzung geregelten Wettbewerbsverbots noch nach dem Wirksamwerden des Austrittes bis zur Beendigung der Gesellschafterstellung in seiner Berufsausübungsfreiheit unangemessen beeinträchtigt, ohne dass ein berechtigtes lnteresse der Gesellschaft diese Einschränkung erforderte. Ein derart ausgedehntes Wettbewerbsverbot wäre sittenwidrig und somit nichtig (§ 138 Abs. 1 BGB). Während der Zugehörigkeit zur GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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findet ein an die Gesellschafterstellung geknüpftes vertragliches Wettbewerbsverbot seine Rechtfertigung regelmäßig in dem anzuerkennenden Bestreben der Gesellschaft, dass der Gesellschafter als Ausfluss seiner gesellschafterlichen Treuepflicht den Gesellschaftszweck loyal fördert und Handlungen unterlässt, die seine Erreichung behindern könnten. Dieser das Wettbewerbsverbot legitimierende Zweck, zu verhindern, dass die Gesellschaft von innen her ausgehöhlt und ihrer wirtschaftlichen Existenzgrundlage beraubt wird, entfällt im Falle des ordentlichen Austrittes mit der Austrittsentschädigung des Gesellschafters und der Erklärung der Gesellschaft, sie wolle sich gegen den Austritt nicht wenden. ln diesem Fall bleibt der Austrittswillige zwar formell noch Gesellschafter und behält bis zur Umsetzung des Austritts grundsätzlich die an seine Mitgliedschaft geknüpften Rechte und Pflichten. Die von der Gesellschaft akzeptierte Austrittsentscheidung, durch die der Gesellschafter zu erkennen gegeben hat, sich in der Gesellschaft nicht mehr unternehmerisch betätigen und den Gesellschaftszweck nicht mehr fördern zu wollen, hat jedoch zur Folge, dass er mit der Gesellschaft bis zur Umsetzung des Austritts nur noch vermögensrechtlich verbunden ist. Geht es für den Gesellschafter nach seinem Austritt demnach nur noch darum, die ihm zustehende Abfindung für seinen Geschäftsanteil zu erhalten, darf er seine Mitspracherechte in der Gesellschaft nur noch insoweit ausüben, als sein wirtschaftliches lnteresse an der Durchsetzung des Abfindungsanspruchs betroffen ist. lst es dem Gesellschafter somit trotz fortbestehender Gesellschafterstellung weitgehend versagt, nach seinem Austritt in den Angelegenheiten der Gesellschaft mitzusprechen und auf die künftige Entwicklung der Gesellschaft Einfluss zu nehmen, kann es ihm, da er keinem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot unterliegt, nicht zugemutet werden, sich bis zur Umsetzung des Austritts ohne räumliche Beschränkung jeglichen Wettbewerbs mit der Gesellschaft zu enthalten.

Ein derart ausgedehntes Wettbewerbsverbot, durch das der Gesellschafter gezwungen würde, seine wirtschaftliche Betätigungsfreiheit bis zum Verlust seiner nur noch formell fortbestehenden Gesellschafterstellung weiterhin dem Erreichen des Gesellschaftszwecks unterzuordnen, diente lediglich dem vom BGH in ständiger Rechtsprechung missbilligten Zweck, einen unerwünschten Wettbewerber auszuschalten. Da es ihm somit an der erforderlichen Rechtfertigung fehlte, stellte es sich als unzulässiger Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des Gesellschafters dar mit der Folge, dass es nichtig wäre (zu Allem: BGH, Urteil vom 30. November 2009 – ll ZR 208/08 -, Rn. 13 – 17,juris).

Da das Recht, seinen Austritt aus wichtigem Grunde zu erklären, als Grundprinzip des Verbandsrechts zu den zwingenden, unverzichtbaren Mitgliedschaftsrechten gehört (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1991 – ll ZR 58/91 -, Rn. 26, juris), und gerade die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses für den Gesellschafter voraussetzt, kommt es in diesem Falle nicht auf die Annahme des Austrittes durch die Gesellschaft an. Das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot kann daher in diesem Falle schon mit dem Zugang der Austrittserklärung bei der Gesellschaft – ausweislich des Antwortschreibens der Gesellschaft vom 12.03.2014 spätestens an diesem Tage – keine Wirkung mehr beanspruchen. Auf die Frage, inwieweit die Klägerin die Umsetzung des Austrittes treuwidrig verzögerte, kommt es daher für die Entscheidung des Falles nicht mehr an.

d)

Auch als Geschäftsführer der Klägerin war der Beklagte nur bis zum 10.03 .2014 an das Wettbewerbsverbot gebunden, da er aus denselben Gründen, aus denen er am 11.03.2014 aus wichtigem Grund wirksam aus der Gesellschaft austrat, am 10.03.2014 den Geschäftsführer-Dienstvertrag wirksam fristlos aus wichtigem Grund kündigte.

aa)

Zwar enthält der Geschäftsführer-Dienstvertrag selbst nicht die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für Verstöße gegen ein Wettbewerbsverbot. Der Gesellschafter-Geschäftsführer kann aber auch durch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe im Gesellschaftsvertrag wirksam gebunden werden (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, S 35 GmbHG, Rn. 46; OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Oldenburg
, Urteil vom 17. Februar 2000 – 1 U 155/99 -, Rn. 37, 38, juris). Der Wille der Gesellschafter, sich auch als Geschäftsführer der Vertragsstrafe und dem Wettbewerbsverbot zu unterwerfen, ergibt sich aus § 7 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages. Nach § 3 des Geschäftsführerdienstvertrages unterlag der Beklagte als Geschäftsführer, solange er auch Gesellschafter war, – nur – den in der Satzung der Klägerin niedergelegten Wettbewerbsverboten und -einschränkungen. Damit wurde ein Gleichlauf der Pflichten als Gesellschafter und als Geschäftsführer vereinbart. Die Treuepflichten des Geschäftsführers können im Dienstvertrag modifiziert werden; der Beklagte unterlag während seiner Stellung als Gesellschafter daher in dem Maße dem vereinbarten Wettbewerbsverbot, in dem es ihm auch als Gesellschafter oblag, nicht aber in einem gegebenenfalls weitergehenden Maße auf der Grundlage seiner organschaftlichen Pflichtenstellung.

bb)

An dem Bestand des vertragsstrafenbewehrten Wettbewerbsverbotes änderte es nichts, dass der Beklagte mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 28.02.2014 abberufen wurde (Anlage K3, Anlagenband) und dies gemäß $ 11 Abs. 7 des Geschäftsführervertrages zugleich als Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages zum nächstmöglichen Termin, also gemäß § 11 Abs. 2 zum 31.12.2014, galt.

Der Geschäftsführer unterliegt auch ohne besondere vertragliche Regelung aufgrund der aus seiner Amtsstellung als Organ der Gesellschaft herzuleitenden Treuepflichten während der Amtszeit einem Wettbewerbsverbot, soweit durch sein Verhalten schutzwürdige lnteressen der Gesellschaft konkret beeinträchtigt werden. Das aus der Treuepflicht abzuleitende Wettbewerbsverbot ist nicht an den Anstellungsvertrag, sondern an die Stellung als Geschäftsführer gekoppelt. Das während der Amtszeit des Geschäftsführers bestehende gesetzliche Wettbewerbsverbot endet deshalb grundsätzlich mit der Beendigung des Amtes, also der Abberufung (OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Oldenburg
), Urteil vom 17. Februar 2000 – 1 U 155/99 -, Rn. 38, juris). § 7 Nr. 3, Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages i.V.m. § 3 des Geschäftsführer-Dienstvertrages knüpfen für das vertragsstrafenbewehrte Wettbewerbsverbot aber nicht an die Organstellung, sondern an die „Vertragszeit“ an, so dass – soweit der Beklagte in seiner Stellung als Geschäftsführer betroffen ist – auf den Zeitpunkt der Beendigung des Geschäftsführerdienstvertrages, nicht auf den Zeitpunkt der Beendigung der Organstellung, abzustellen ist. Zudem wurde der Beklagte zwar freigestellt, es wurde ihm aber die Vergütung fortgezahlt. lst der Geschäftsführer abberufen, besteht das Anstellungsverhältnis noch fort und bezieht er Vergütung, ist er entsprechend der in § 60 HGB zum Ausdruck kommenden allgemeinen Loyalitätspflicht sowieso zur Unterlassung von Wettbewerb verpflichtet (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn. 46; Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, aaO, § 6 GmbHG, Rn. 21). Der Geschäftsführer bleibt jedenfalls nach Treu und Glauben an das Wettbewerbsverbot gebunden, solange die Gesellschaft aufgrund des nach der Abberufung fortbestehenden Anstellungsverhältnisses das Gehalt des Geschäftsführers fortbezahlt (OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Oldenburg
, Urteil vom 17. Februar 2000 – 1 U 155/99 -, Rh. 38, juris).

cc)

Der Beklagte kündigte den Geschäftsführer-Dienstvertrag aber am 10.03.2014 fristlos (Anlage K 10, Anlagenband), mit der gleichen Begründung, mit der er am 11.03.2014 den Austritt aus der Gesellschaft erklärte (Anlage K 11, Anlagenband). Auch in diesem Zusammenhang ist daher maßgeblich, dass in dem durch das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 28.02.2014 aufgezeigte Zerwürfnis ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages liegt. Hierfür wird auf die obigen Ausführungen zur Frage des Austrittes aus der Gesellschaft aus wichtigem Grund verwiesen.

e)

Für die Verwirkung der Vertragsstrafe kommt es nach allem darauf an, ob und in welchem Umfang der Beklagte als Gesellschafter und/oder Geschäftsführer im Zeitraum bis zum 11.O3.2014 gegen das in § 7 Nummer 1 des Gesellschaftsvertrages vereinbarte Wettbewerbsverbot verstieß. Dies geschah in drei Fällen, in denen der zeitlich enge Zusammenhang zwischen dem Ausscheiden des Beklagten aus der Klägerin und den Vertragskündigungen die Überzeugung von einer Einwirkung durch den Beklagten vermittelt und der Beklagte keine entgegenstehenden Tatsachen vorgetragen hat, nämlich den in den Anlagen K76 – K7B vorgelegten Vertragskündigungen. lm Übrigen aber kann sich der Senat nicht davon überzeugen.

aa)

Die Darlegungs- und Beweislast für jedwede Zuwiderhandlung des Beklagten gegen das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot liegt gemäß S 345 BGB grundsätzlich bei der Klägerin (Palandt-Grüneberg, 9GB,77., S 345 BGB, Rn. 1; Erman-Schaub, BGB, 15.4., § 345 BGB, Rn. 2; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 07. Juli 2008 – 20 U 160107 -, Rn. 3, juris).

Eine sekundäre Darlegungslast zu den näheren Umständen betreffend die Art, den Zeitpunkt und den Umfang der Kontaktaufnahme mit den Kunden bzw. Mitarbeitern der Klägerin hat dem Beklagten in Bezug auf die 8 Vertragskündigungen oblegen, die die Klägerin bereits im Zeitraum zwischen dem 05.03.2014 und dem 12.03.2014 erhielt.

(1)

Grundsätzlich haben die Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft während der Organstellung und auch noch nach der Beendigung der Organstellung eine Auskunftspflicht über ihre Geschäftsführung, soweit nur der ausgeschiedene Geschäftsführer über die erforderlichen lnformationen verfügt (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn. 52), dies auch aufgrund der durch den Anstellungsvertrag begründeten Pflichten (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Urteil vom 24. November 1992 – 5 U 67/90 -, Rn. 6, juris). Diese Auskunftspflichten beschränken sich aber auf Handlungen im Rahmen der Geschäftsführung für die Klägerin, hier also auf Handlungen des Beklagten bis zu seiner Abberufung und Freistellung am 28.02.2014.

(2)

Zudem ist ein Gesellschafter aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht grundsätzlich verpflichtet, einen Mitgesellschafter über Vorgänge, die dessen mitgliedschaftliche Vermögensinteressen berühren und ihm nicht bekannt sein können, vollständig und zutreffend zu informieren. Dies gilt auch dann, wenn eine unberechtigte Handlung des auskunftspflichtigen Gesellschafters in Frage steht (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006 – ll ZR 166/05- , Rn. 10, juris). Diese Auskunftspflicht beschränkt sich auf Handlungen während der Stellung des Beklagten als Gesellschafter der Klägerin, also – wie oben bereits dargestellt – bis zum 11.03.2014.

(3)

Ganz allgemein darf sich der Gegner der primär darlegungsbelasteten Partei nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken, wenn die darlegungsbelastete Partei außerhalb des von ihr dazulegenden Geschehensablaufes steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind. ln diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsachen unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (Zöller-Greger, ZPO, 32. 4., § 138 ZPO, Rn. 8b; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2007 – Xl ZR 423106 -, Rn. 19, juris; BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 – lX ZR 2761A2 -, Rn. 11, juris). Dass es dem Prozessgegner zumutbar ist, nähere Angaben zu machen, ist anzunehmen, wenn eine darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt (BGH, Urteil vom 07. Dezember 1998 – ll ZR 266/97 -, Rn. 11, juris). Um eine unzulässige Ausforschung zu vermeiden, muss der unstreitige oder zu beweisende Vortrag der Klägerin greifbare Anhaltspunkte für die Behauptung liefern, dass ihre Kunden und/oder Mitarbeiter von dem Beklagten abgeworben wurden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2014 – I ZR 230112 -, Rn. 16, juris), wozu der Vortrag schlüssiger lndizien gehört (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 – lV ZR 90/13 -, Rn. 21, juris).

(4)

Ein allgemeiner, auf S 242 BGB gestützter Auskunftsanspruch besteht nicht. Die Rechtsprechung billigt einen Auskunftsanspruch dann zu, wenn der Berechtigte in entschuldbarer Weise über den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, er sich die zur Vorbereitung und Durchführung seines Anspruchs notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst zu beschaffen vermag, der Verpflichtete sie unschwer geben kann und zwischen dem Berechtigten und Verpflichteten eine besondere rechtliche Beziehung besteht. Dafür hat sie im allgemeinen für erforderlich erachtet, dass der Leistungsanspruch dem Grunde nach besteht und nur der Anspruchsinhalt offen ist (BGH, Urteil vom 11. Juni 1990 – ll ZR 159/89 -, Rn. 23, juris). Hier streiten die Parteien aber gerade um die Begründung des Leistungsanspruches.

bb)

Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass der Beklagte die ehemaligen Mitarbeiter Schalling und Dietrich durch Handlungen im Zeitraum bis zum 11.03.2014 zur Kündigung bewegte.

(1)

Schon der Versuch, Mitarbeiter der Klägerin abzuwerben, würde einen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot beinhalten, wenn und soweit dies im Zeitraum der Geltung des Wettbewerbsverbotes erfolgt wäre (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Urteil vom 11. Juni 1997 – 35 U 62196 -, Rn. 27, juris), also bis einschließlich 11.03.2014.

(2)

Die ehemaligen Mitarbeiter der Klägerin, Frau Dietrich und Herr Schalling, kündigten ihre zuvor seit mehreren Jahren bestehenden Dienstverhältnisse mit der Klägerin am 25.04.2014 bzw. am 28.04.2014. Sie waren spätestens seit Juni 2014bei der Martens & Prahl Assekuranzkontor GmbH in Zella-Mehlis, deren Geschäftsführer der Beklagte seit dem 01 .07.2014 war (Anlage K31, Anlagenband), angestellt.

Dieser Zeitablauf lässt nicht den Schluss zu, dass der Beklagte die beiden Mitarbeiter der Klägerin schon bis zum 11.03.2014 kontaktiert haben musste, um sie abzuwerben. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Zeitpunkt, zu dem die M. & P. Assekuranzkontor GmbH Fotografien dieser beiden neuen Mitarbeiter (Anlagen K 18, K 19, Anlagenband) in ihren lnternetauftritt einstellte. Denn die Klägerin hat ihre Behauptung, die Fotos seien bereits am 06.03.2014 – und nicht, wie von dem Beklagten vorgetragen, erst am 03.06.2014 – eingestellt worden, nicht belegen können. Denn nach dem nicht widerlegten Beklagtenvortrag wurden die Fotos erst am 12.Os.2}14aufgenommen, und auch den Vortrag der Beklagten zur Schreibweise des Datums hat die Klägerin nicht widerlegt. Die Klägerin hat zwar ursprünglich behauptet, die Daten auf den Anlagen K18 und K19 würden nachweisen, dass die Fotos der beiden Mitarbeiter bereits am 06.03.2014 in den lnternetauftritt der M. & P. Assekuranzkontor GmbH eingestellt worden seien. Nachdem der Beklagte dem aber mit der Behauptung entgegengetreten war, dass dieses Datum in amerikanischer Schreibweise dargestellt worden und tatsächlich als 03.06.2014 zu lesen sei, hat die Klägerin erklärt, nicht zu wissen, welches Datumsformat Martens & Prahl verwirkte.

(3)

Zu konkreten Abwerbungshandlungen des Beklagten hat die Klägerin vorgetragen, dass bereits im März 2014 eine telefonische Kontaktaufnahme zur Abwerbung erfolgt sei, wobei sich der Beklagte seines Freundes Daniel Brink bedient habe, und hierfür die Einvernahme der Zeugen Diettrich und Schalling angeboten. Dies ist nicht schlüssig, da der Beklagte nicht den gesamten Monat März 2014 an das Wettbewerbsverbot gebunden war. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin insoweit auf eine ergänzende Darlegung der Vorgänge durch den Beklagten angewiesen wäre, da sie auf eigene Erkenntnisse („hat sich ergeben“) abstellen kann. Der Senat hat hierauf unter Ziffer 2.a) des Hinweisbeschlusses vom 25.04.2018 hingewiesen (Blatt 1310, 1311 der Akte) und die Klägerin hat insoweit keinen ergänzenden Tatsachenvortrag gehalten. Die Klägerin hat damit nicht dargelegt, dass der Beklagte die beiden Mitarbeiter durch Handlungen bis zum 11.03.2014 abwarb und damit die vereinbarte Vertragsstrafe verwirkte.

cc)

ln Bezug auf die 8 Vertragskündigungen, die die Klägerin bereits im Zeitraum zwischen dem 05.03.2014 und dem 12.03.2014 erhielt, oblag es dem Beklagten, näher zu den Umständen des Wechsels zu M. & P. Versicherungskontor GmbH Harz und sodann M. & P. Assekuranzkontor GmbH Zella-Mehlis vorzutragen. Bezüglich der drei Vertragskündigungen gemäß den Anlagen K76 – K78 hat der Beklagte den Anschein einer wettbewerbsverbotswidrigen Einwirkung, der sich aus dem zeitlichen Ablauf ergibt, nicht ausgeräumt.

(1)

Auf der Grundlage des Wettbewerbsverbotes war es dem Beklagten bis einschließlich 11.03.2014 untersagt, an Kunden des Klägers werbend heranzutreten (vgl. BGH, Urteil vom 03. Februar 1978-1Z.R163176 -, Rn. 17, juris).

(2)

Der Beklagte nahm am 26.02.2014 abends zumindest persönliche Gegenstände aus seinem Büro im Gebäude der Klägerin. Er wurde am 28.02.2014 als Geschäftsführer der Klägerin abberufen und freigestellt. Er erklärte am 10.03.2014 die fristlose Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages und am 11.03.2014 den fristlosen Austritt aus der Gesellschaft. Mit Gesellschaftsvertrag vom 21.03.2014 wurde die M. & P. Assekuranzkontor GmbH mit Sitz in Zella-Mehlis gegründet und am 02.07.2014 im Handelsregister eingetragen (Anlage K16). Mit Schreiben vom 01 .06.2014 (Anlage K20, Anlagenband) bewarb die M. & P. Assekuranzkontor GmbH ihre Dienste. Die R. Ausbau GmbH, an die das in Anlage K20 vorgelegte Schreiben adressiert war, wär eine Kundin der Klägerin. Der Beklagte wurde mit dem Gesellschafterbeschluss der M. & P. Versicherungskontor GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
vom 26.06.2014 (Anlage K31), der Alleingesellschafterin der M. & P. Assekuranzkontor GmbH in Zella-Mehlis, zum weiteren Geschäftsführer dieser Gesellschaft ab dem 01.07.2014 bestellt. Er beantragte seine Anmeldung zum Handelsregister am 30.06.2014 und wurde am 02.07.2014 als Geschäftsführer in das Handelsregister eingetragen. Mit Schreiben vom 29.06.2014 (Anlage K32, Anlagenband) bewarb der Beklagte seine Dienste.

Schon in der Zeit zwischen dem 05.03.2014 bis zum 12.03.2014 erhielt die Klägerin 8 Vertragskündigungen, mit denen zugleich darauf hingewiesen wurde, dass die betreffenden Kunden fürderhin durch die M. & P. Versicherungskontor GmbH Harz mit dem Sitz in Harzgerode betreut werden würden (Anlagen K71 – K78, Anlagenband). An dieser Gesellschaft war die M. & P. Versicherungskontor GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
, die Alleingesellschafterin der M. & P. Assekuranzkontor GmbH, zu 50o/o beteiligt. Die Kündigungsschreiben gemäß Anlagen K71 – K 74 sowie K76, K77 waren inhaltlich gleichlautend formuliert. Diese Kunden wechselten bis spätestens 02.09.2014 zur M. & P. Assekuranzkontor GmbH (vgl. Anlag e K 121, Anlagenband).

Jedenfalls insoweit ergibt sich aus dem Zeitablauf, der Aufnahme der Geschäftsführung bei der M. & P. Assekuranzkontor GmbH durch den Beklagten und den Wechsel der Kunden von der M. & P. Versicherungskontor GmbH Harz zur Assekuranzkontor ein hinreichendes und überzeugungskräftiges lndiz dafür, dass der Beklagte noch unter der Geltung des Wettbewerbsverbotes auf die betreffenden Kunden der Klägerin einwirkte, auch wenn die Klägerin die konkreten Handlungen des Beklagten nicht schildern konnte. Die Argumente der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 23.11.2015, Seiten 9, 10; 35 – 37 (Bl. 405, 406; 431 – 433 der Akte) treffen insofern zu. Der konkrete Geschehensablauf ist der Klägerin notwendig unbekannt, da sie außerhalb dieses Geschehensablaufes steht. Dem Beklagten hingegen ist die nähere Darlegung der Umstände der Kontaktaufnahme mit den betreffenden Kunden der Klägerin entweder aus eigener Anschauung oder aber aus den Unterlagen der M. & P. Assekuranzkontor GmbH möglich. Der Vortrag, welcher Geschehensablauf sich daraus ergibt, ist dem Beklagten auch zumutbar. Da die betreffenden Kundendaten der Klägerin aufgrund ihrer vorangegangenen schuldrechtlichen Beziehungen zu den Kunden bereits bekannt waren, steht dem auch die Verschwiegenheitsverpflichtung des Beklagten als Geschäftsführer der M. & P. Assekuranzkontor GmbH nicht entgegen.

Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 25.06.2018, Seiten 1 und 2 (Blatt 1342,1343 der Akte auf den Hinweis des Senates hin weiteren Tatsachenvortrag zum Geschehensablauf gehalten. Es wird daraus ersichtlich, dass Herr B. als Geschäftsführer der B. GmbH ausdrücklich auf das Schreiben der Klägerin vom 28.02.2014 Bezug nahm (Anlage K105, Blatt 1359 der Akte, Anlag K71, Anlagenband). Aus den Kündigungen in Anlagen K73, K74 ergibt sich des Weiteren der Einfluss des Herrn Blankenburg auf die betreffenden Unternehmen, und seinen vorgetragenen Einfluss auf die Kündigungen gemäß Anlagen K72 und K75 hat die Klägerin nicht bestritten. Der Beklagte hat damit hinreichend Tatsachen vorgetragen, die geeignet sind, die Vornahme genannten Kündigungen auf die durch das Schreiben der Klägerin veranlasste lnitiative des Herrn Blankenburg zurückzuführen und damit schon unabhängig von einer Einwirkung durch den Beklagten zu erklären.

ln Bezug auf die übrigen Kündigungen K76 – K78 enthält der Vortrag des Beklagten hingegen keinen entsprechende konkreten Anhaltspunkt für die von einer Einwirkung durch den Beklagten unabhängige Willensbildung der betreffenden Kunden. Der Beklagte hat damit seiner sekundären Darlegungslast nicht genügt.

dd)

Darüber hinausgehend kann sich der Senat aber nicht von einer bereits im Zeitraum bis zum 11.03.2014 erfolgten verbotswidrigen Einwirkung des Beklagten auf die betreffenden Kunden überzeugen.

(1)

Auf der Grundlage von inhaltlich jeweils gleich gestalteten Vollmachten, die ihr zwischen dem 04.06.2014 und dem 19.06.2014 erteilt worden waren, kündigte die M. & P. Assekuranzkontor GmbH mit jeweils gleichlautenden Schreiben weitere zehn bis dahin zwischen den betroffenen Kunden und der Klägerin bestehende Maklerverträge am 23.06.2014 (Anlagen K21 – K30, Anlagenband). Auf der Grundlage von inhaltlich gleichlautenden Vollmachten, die ihr am 04.06.2014 erteilt worden waren, kündigte die M. & P. Assekuranzkontor GmbH zweiweitere bis dahin zwischen den betroffenen Kunden und der Klägerin bestehende Maklerverträge am 24.06.2014 (Anlagen K30a, b, Anlagenband).

Auf der Grundlage von inhaltlich gleichlautenden Vollmachten, die ihr zwischen dem 03.06.2014 und dem 15.08.2014 erteilt worden waren, kündigte die M. & P. Assekuranzkontor GmbH 53 weitere bis dahin zwischen den betroffenen Kunden und der Klägerin bestehende Maklerverträge zwischen dem 26.06.2014 und dem 01.09.2014 (Anlagen K21 – K30, Anlagenband); ein weiterer Maklervertrag wurde durch den Kunden selbst mit Schreiben vom 31.07.2014 gekündigt (Anlage K61a, Anlagenband). Auf der Grundlage von inhaltlich gleichlautenden Vollmachten, die ihr am 23.06.2014 erteilt worden waren, kündigte die M. & P. Assekuranzkontor GmbH drei weitere bis dahin zwischen den betroffenen Kunden und der Klägerin bestehende Maklerverträge mit Schreiben vom 26.06.2014 (Anlage K70, Anlagenband) und auf der Grundlage einer wiederum gleichlautend formulierten Vollmacht vom 15.08.2014 einen weiteren Vertrag mit Schreiben vom 20.08.2014 (Anlage K70a, Anlagen band), Da der Beklagte aber nur bis einschließlich 11.03.2014 an das Wettbewerbsverbot gebunden war, genügt dieser zeitliche Zusammenhang insoweit nicht als überzeugungskräftiges lndiz für eine wettbewerbsverbotswidrige Kontaktaufnahme durch den Beklagten, da die Kündigungen erst im Zeitraum ab dem 03.06.2014 erklärt wurden und auch die dafür erteilten Vollmachten kein früheres Datum ausweisen.

Der Senat hat hierauf mit Ziffer 2. b) des Hinweisbeschlusses vom 25.04.2018 hingewiesen (Blatt 131 1 der Akte).

Der weitere Vortrag der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 28.06.2018 (Blatt 1382 – 1384 der Akte) und vom 10.09.2018 (Blatt 1416 – 1418 der Akte) enthält insoweit keinen erheblichen Tatsachenvortrag. Das nochmals erwähnte Schreiben des Beklagten vom 28.02.2014 wird im Folgenden unter (3) behandelt. Das geschilderte Verhalten des Beklagten im Kundenkontakt beinhaltet keine Darstellung von Abwerbehandlungen. Es ergibt sich daraus nicht, dass und inwiefern der Beklagte bis zum 11.03.2014 bereits auf die genannten Kunden im Sinne eines Wechsels zu einem neuen Anbieter einwirkte.

(2)

Nach dem Vortrag der Klägerin sollen darüber hinaus 16 weitere Kündigungen zu nicht näher bezeichneten Zeitpunkten bei der Klägerin eingegangen sein, welche Mandate von Personen betrafen, die mit Firmenkunden der Klägerin in Verbindung standen (Klageschrift vom 16.09.2014, Seiten 19,20; Bl. 19, 20 der Akte). Dies hat der Streithelfer des Beklagten mit Schriftsatz vom 09.04 .2015 bestritten (Bl. 139 – 141 der Akte). Da dieser Vortrag nicht im Widerspruch zum Vortrag des Beklagten steht, ist er zu beachten. Da die Klägerin keinen Beweis dafür angeboten hat, dass seitens der betreffenden Kunden gekündigt wurde, ist die Klägerin beweisfällig geblieben.

(3)

Auch im Übrigen hat die Klägerin keine verbotswidrigen Handlungen des Beklagten im Zeitraum bis einschließlich 11.03.2014 dargelegt.

(3.1)

Die Klägerin legt das Schreiben des Beklagten vom 29.06.2014 vor (Anlage K32, Anlagenband), trägt aber nicht vor, welche Kunden der Klägerin dieses Schreiben tatsächlich erhalten haben. Zudem erfolgte dieses Schreiben nach dem Ende des Wettbewerbsverbotes.

(3.2)

Die E-mail des Beklagten vom 28.02.2014 (Anlage K 107, Anlagenband), enthielt lediglich eine Verabschiedung von den Empfängern, aber keine weitere Information. Zudem informierte die Klägerin ihrerseits mit Schreiben vom 28.02.2014 ihre Kunden über die Abberufung des Beklagten als Geschäftsführer (Anlage S1, Anlagenband). Es lässt sich daher nicht feststellen, dass der Beklagte mit seiner E-mail vom 28.02.2014 auf die Kunden der Klägerin einwirkte und deren Wechselwillen begründete. Die im Anlagenkonvolut K 125 vorgelegten Telefonnotizen der Mitarbeiter der Klägerin datieren erst ab dem 24.06.2014. Aus den Notizen ergeben sich zwar Anhaltspunkte für einen persönlichen Kontakt des Beklagten mit einzelnen Kunden der Klägerin, es wird aber nicht ersichtlich, wann, in welcher Weise und auf wessen lnitiative hin die Kontakte stattgefunden haben.

(3.3)

Die Klägerin hat unter Vorlage der E-mail des Steuerberaters Schäfer (Anlage K139, Anlagenband) behauptet, der Steuerberater habe am 02.03.2014 einen Kunden der Klägerin an den Beklagten vermittelt. Diese Behauptung wird durch den lnhalt der E-mail aber nicht gestützt. Aus dieser ergibt sich nur, dass der Beklagte den Steuerberater gebeten hatte, Kontakt aufzunehmen, aber nicht, zu welchem Zweck. Die Klägerin trägt auch nichts zum weiteren Vorgehen des Beklagten vor und die Bäckerei Bergmann ist in den streitgegenständlichen Kündigungen auch nicht aufgeführt.

(3.4)

Die Klägerin hat weiter behauptet, der Beklagte habe verschiedene Kunden und Geschäftspartner der Klägerin schon vor dem 28.02.2014 auf sein Ausscheiden angesprochen und sie dazu animiert, mit ihm zu einer neu zu gründenden Gesellschaft zu wechseln. Aus den dazu im Anlagenkonvolut K 140 vorgelegten E-mails ergibt sich dafür aber nichts und die Klägerin hat keinen weiteren Tatsachenvortrag dazu gehalten.

(3.5)

Die Klägerin behauptet weiter, der Beklagte habe Kundendaten der Klägerin entwendet. Solange und soweit der Beklagte unter der Geltung des Wettbewerbsverbotes Firmendaten der Klägerin zwar auf private Dateiträger überspielte, aber noch nicht zu Zwecken des Wettbewerbes verwendete, lag noch kein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot vor. Wegen des zeitlichen Abstandes zu den Kündigungen ab Juni 2014 kann aber nicht darauf geschlossen werden, dass der Beklagte Daten der Klägerin noch unter der Geltung des Wettbewerbsverbotes verwendete, um an die jeweiligen Kunden heranzutreten.

Wenn der Beklagte nach dem 11.03.2014 und damit außerhalb der zeitlichen Geltung des Wettbewerbsverbotes zuvor erlangte Kundendaten der Klägerin verwendet hätte, um Kunden abzuwerben, würde dies aber nicht mehr der Vertragsstrafenvereinbarung unterfallen, denn diese stellt auf jeden einzelnen schuldhaften Fall der Verletzung des Wettbewerbsverbotes, nicht der Veruntreuung von Geschäfts- und/oder Betriebsgeheimnissen, ab. Es ist zwischen der Pflicht zur Verschwiegenheit und der Pflicht zur Einhaltung eines Wettbewerbsverbotes zu unterscheiden (BGH, Urteil vom 03. Mai 2001 – I ZR 153/99 -, Rn. 64, juris). Aus der Verschwiegenheitspflicht folgt noch kein weitergehendes Verbot, Kunden seines ehemaligen Arbeitgebers zu umwerben. lnsoweit bedarf es einer Wettbewerbsabrede, wenn dies verhindert werden soll (BAG, Urteil vom 15. Dezember 1987 – 3 AZR 474186 -, Rn. 27, juris). lnsoweit mag die unbefugte Veruntreuung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen nach allgemeinen Regeln einen Anspruch auf Schadensersatz begründen, fällt aber nicht unter die Vertragsstrafenvereinbarung. Hierauf hat der Senat unter Ziffer 2. c) des Hinweisbeschlusses vom 25.04.2018 (Blatt 1311 der Akte) hingewiesen. Nachdem aber der Beklagte – wie oben ausgeführt – konkrete Anhaltspunkte dafür vorgetragen hat, dass fünf der bis zum 12.03.2014 eingegangenen Kündigungen durch das Schreiben der Klägerin verursacht wurden, und in Bezug auf die späteren Kündigungen die Feststellung, dass der Beklagte schon vor dem 11.03.2014 Kundendaten der Klägerin für verbotswidrige Handlungen verwendete, nach den Umständen des Falles nicht möglich ist, kann ein Vertragsstrafenanspruch hierauf nicht gestützt werden.

(3.6)

Der Beklagte wurde mit dem Gesellschafterbeschluss der M. & P. Versicherungskontor GmhH & Co KG vom 26.06.2014 (Anlage K31), der einzigen Gesellschafterin der M. & P. Assekuranzkontor GmbH in Zella-Mehlis, zum weiteren Geschäftsführer dieser Gesellschaft bestellt. Er beantragte seine Anmeldung zum Handelsregister am 30.06.2014 und wurde am 02.07.2014 als Geschäftsführer in das Handelsregister eingetragen. Diese Gesellschaft war im selben Geschäftszweig wie die Klägerin tätig. Die Orte Floh-Seligental und Zella-Mehlis liegen etwa 25 Kilometer auseinander.

Diese Aufnahme der neuen Tätigkeit des Beklagten beinhaltete aber keinen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot mehr, da dieses am 11.03.2014 endete.

(3.7)

Der Vortrag der Klägerin zum Versuch des Beklagten, am 26.02.2014 geschäftliche Unterlagen der Klägerin zu entwenden, ist unschlüssig, denn die Klägerin trägt nichts dazu vor, welche konkreten geschäftlichen Unterlagen der Beklagte am Abend des 26.02.2014 mitnehmen wollte.

(3.8)

Darüber hinaus stellt die Klägerin darauf ab, dass der Beklagte im Rahmen der unstreitig erfolgten Neuformatierung seines Betriebs-Laptops – die zeitlich vor der unstreitig am 03.03.2014 erfolgten Rückgabe erfolgt sein musste und damit noch unter Geltung des Wettbewerbsverbotes – betriebliche Daten gelöscht habe. lnsoweit käme grundsätzlich die Bewertung als Behinderungshandlung in Betracht.

Die Klägerin hat im folgenden zwar dargestellt, dass der Beklagte im Mai 2012 bereits erhebliche Mengen an Kundendaten an seine private E-mail-Adresse versendet habe (Schriftsatz vom 27.04.2015, Seiten 15, 16; Blatt 245, 246 der Akte) – was streitig ist -, sie trägt aber nicht vor, welche betrieblichen Daten zur Zeit der Neuformatierung auf dem Betriebslaptop gewesen sein sollen, ebenso wenig, hält sie Vortrag dazu, inwiefern die Löschung betrieblicher Daten dazu geeignet war, sie im Wettbewerb zu behindern. Ohne dies kann auf ein Handeln zum Zwecke der Behinderung der Klägerin durch den Beklagten nicht geschlossen werden.

f)

Soweit zur Überzeugung des Senats eine verbotswidrige Handlung des Beklagten vorlag – in drei Fällen, siehe oben – handelte der Beklagte schuldhaft.

aa)

Nach § 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages setzt die Verpflichtung zur Zahlung der vereinbarten Vertragsstrafe voraus, dass jeweils eine schuldhafte Verletzung des Wettbewerbsverbotes vorliegt. Mangels einer abweichenden Vereinbarung ergibt sich der Maßstab hierfür aus § 276 BGB.

bb)

Soweit der Beklagte gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen hat (siehe oben), erfolgte die Pflichtverletzung vorsätzlich. Vorsatz enthält ein „Wissens-“ und ein „Wollenselement“. Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 – Vl ZR 309/10 -, Rn. 10, juris). Dies war hier der Fall, da der Beklagte seine Handlungsweise und das Wettbewerbsverbot kannte, wie aus seiner E-mail vom 28.02.2014 hervorgeht (Anlage K 107), und zumal ihm dies durch das Schreiben der Klägerin vom 12.03.2014 (Anlage K13, Anlagenband) nochmals vor Augen gehalten wurde.

Der Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, er habe sich durch Rechtsanwälte beraten lassen (Schriftsatz vom 26.11.2014, Seiten 6, 7, Bl. 77 ,78 der Akte). Für die verbotswidrigen Handlungen des Beklagten bis zum 11.03.2014 spielt dieser Einwand keine Rolle, denn der Beklagte behauptet nicht, bereits in Bezug auf diesen Zeitraum beraten worden zu sein. Nach seinem Vortrag soll die in Anlage 82 vorgelegte Schutzschrift im Ergebnis der Beratung gefertigt worden sein. Diese befasst sich aber mit der Rechtslage nach der Erklärung des Austrittes aus der Gesellschaft durch den Beklagten.

g)

Für die drei verbotswidrigen Handlungen schuldet der Beklagte der Klägerin eine Vertragsstrafenzahlung von 30.000.- Euro

aa)

Die Höhe der Vertragsstrafe ist gemäß § 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages von der Anzahl der nachgewiesenen wettbewerbsverbotswidrigen Handlungen des Beklagten abhängig.

(1)

Die Auslegung eines Unterlassungsvertrages richtet sich nach den allgemeinen für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen. Neben dem lnhalt der Vertragserklärungen sind demgemäß für die Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB insbesondere maßgeblich die beiderseits bekannten Umstände, der Zweck der Vereinbarung sowie die Art und Weise ihres Zustandekommens, die wettbewerbsrechtlich relevante Beziehung zwischen den Vertragspartnern und ihre lnteressenlage. Dies gilt auch für die Auslegung, welchen lnhalt das Versprechen einer Vertragsstrafe „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“ hat, weil die Parteien in der inhaltlichen Ausgestaltung eines Unterlassungsvertrages grundsätzlich frei sind. Wenn kein eindeutiger Vertragswille ermittelt werden kann und der Wortlaut auslegungsbedürftig ist, kommt es in erster Linie auf den objektiv erkennbaren Erklärungsinhalt des Unterlassungsversprechens an. Daneben ist zu berücksichtigen, dass sich die Vereinbarung einer Vertragsstrafe auf mögliche zukünftige Sachverhalte bezieht, deren nähere Umstände naturgemäß kaum vorhersehbar sind. Dies hat zur Folge, dass die Auslegung eines Unterlassungsversprechens im Einzelfall auch Elemente einer ergänzenden Vertragsauslegung beinhalten kann. Bei der Auslegung des Vertragsstrafeversprechens in einem Unterlassungsvertrag kann, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben, nicht auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die für die Verhängung von Ordnungsmitteln bei der Unterlassungsvollstreckung nach § 890 ZPO maßgebend sind. Den Parteien kann ohne besondere Anhaltspunkte nicht der Wille unterstellt werden, bei der Vereinbarung eines Unterlassungsvertrags eine Regelung gewollt zu haben, die der Rechtslage nach Erlaß eines gleichlautenden Unterlassungstitels entspricht. Es kommt deshalb nicht auf die Frage an, ob bei Anwendung des § 890 ZPO von einem zivilrechtlichen Rechtsbegriff des Fortsetzungszusammenhangs auszugehen ist, bei dessen Anwendung gegebenenfalls mehrere Einzelverstöße gegen ein Unterlassungsgebot als im Fortsetzungszusammenhang stehende Teilakte einer rechtlich einheitlichen Tat anzusehen wären. Die Entscheidung, ob nach dem lnhalt des Unterlassungsvertrages gegebenenfalls mehrere Verstöße zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind, kann auch nicht in Anwendung eines etwa vorgegebenen Rechtsbegriffs der fortgesetzten Handlung beantwortet werden. Ein solcher bürgerlich-rechtlicher Rechtsbegriff der Fortsetzungstat kann im Recht der Vertragsstrafe nicht anerkannt werden. Die Frage, in welchem Umfang bei mehrfachen Verstößen gegen die Unterlassungsverpflichtung Vertragsstrafen verwirkt sind, kann deshalb nur nach einer Vertragsauslegung im Einzelfall entschieden werden, nicht nach festen Regeln für alle einschlägigen Fälle, wie sie aus einem Rechtsbegriff abgeleitet werden könnten. Die danach gegebene Notwendigkeit, mangels besonderer ausdrücklicher Abreden eine Vertragsauslegung im Einzelfall vorzunehmen, ändert jedoch nichts daran, dass die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Weise mehrfache Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtung zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen sind, wegen des typischen Charakters von Unterlassungsverträgen regelmäßig nach denselben Grundsätzen zu beurteilen sein wird. Dabei können auch Rechtsgedanken, wie sie bisher unter Berufung auf einen Rechtsbegriff des Fortsetzungszusammenhangs angewandt worden sind, Bedeutung gewinnen. Der Umstand, dass die bei der Auslegung zu berücksichtigenden Gesichtspunkte im Einzelfall ein unterschiedliches Gewicht haben und deshalb gegebenenfalls auch zu unterschiedlichen Ergebnissen führen können, verdeutlicht aber, dass es jeweils nicht um die Anwendung von allgemein geltenden Rechtsgrundsätzen über die Zusammenfassung von Einzelhandlungen zu rechtlichen Einheiten geht, sondern um die Auslegung des konkreten Vertrages. Die Auslegung wird von Sinn und Zweck einer durch ein Vertragsstrafeversprechen gesicherten Unterlassungsverpflichtung auszugehen haben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Verwirkung weiterer Vertragsstrafen für jeden Einzelakt in aller Regel von den Vertragsparteien nicht gewollt sein wird. Die sonst mögliche Folge einer Aufsummierung von Vertragsstrafen wäre mit dem Gerechtigkeitsgedanken im allgemeinen nicht zu vereinbaren, wenn ihr nicht ein entsprechen des Sicherungsbedürfnis des Gläubigers gegenübersteht oder die Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass dem Gläubiger durch die zu unterlassenden Taten ein entsprechend hoher Schaden entstehen könnte. Würde bei einem vorsätzlichen Verstoß, der in der Absicht begangen wird, eine Mehrzahl weiterer gleichartiger Verstöße folgen zu lassen, in jedem Fall nur eine einzige Vertragsstrafe verwirkt, würde die Vertragsstrafe bereits nach der ersten Handlung ihre Sicherungsfunktion gegenüber den Folgehandlungen einbüßen. Dies wird regelmäßig nach Treu und Glauben nicht gewollt sein. Dagegen spricht zudem, dass ein Unterlassungsvertrag regelmäßig auch den Zweck hat, den Gläubiger – auch im lnteresse des Schuldners – von der Notwendigkeit einer gerichtlichen Durchsetzung seines Unterlassungsanspruchs zu entbinden. Ein größeres wirtschaftliches Gewicht der Einzeltaten wird gegen eine stärkere Zusammenfassung zu einer rechtlichen Einheit sprechen. Ein weiterer Gesichtspunkt für die Beurteilung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Vertragsstrafe verwirkt wird, ist die Höhe der vereinbarten einzelnen Vertragsstrafe. Die Vereinbarung einer hohen Vertragsstrafe für jede Zuwiderhandlung wird eher die Annahme begründen, dass die Vertragspartner eine weitergehende Zusammenfassung verschiedener Handlungen zu einer rechtlichen Einheit gewollt haben (BGH, Urteil vom 25. Januar 2001 – I ZR 323/98 -, Rn. 15, juris). Eine ausdrückliche Vereinbarung schließt eine Zusammenfassung mehrerer oder aller Verstöße zu einer einzigen Zuwiderhandlung aus (BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 – I ZR 168/05 -, Rn. 39, juris).

(2)

Die Parteien haben unter § 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages die Zahlung der Vertragsstrafe für jeden einzelnen Fall der schuldhaften Verletzung des Wettbewerbsverbotes vereinbart; aus der Hervorhebung des „..einzelnen …“ ergibt sich deutlich der Wille, mehrere Verletzungshandlungen nicht zusammenzufassen. ln Bezug auf die hier streitgegenständliche Verwertung von Geschäftsgeheimnissen, Abwerbung von Kunden und Mitarbeitern entspricht dies auch der lnteressenlage, da insoweit jeder einzelne Verstoß sein eigenständiges Gefahrenpotential innehat und die Vereinbarung der Vertragsstrafe insoweit auch den Sinn hat, die Klägerin von dem Erfordernis eines Schadensnachweises in jedem Einzelfall zu befreien. Es liegt keine Handlungseinheit vor, da das Strafversprechen nicht dahin ausgelegt werden kann, dass auch bei mehreren sich jeweils auf einen anderen Kunden oder Mitarbeiter – und damit auf einen jeweils neuen, weiteren lnteressenbereich der Klägerin – beziehenden Versuchen die Vertragsstrafe nur einmal verwirkt sein sollte (vgl. BGH, Urteil vom 01. Juni 1983 – I ZR78/81 -, Rn. 27, juris).

h)

Die Klägerin hat gemäß §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB, 253 Abs. l ZPO einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz aus 30.000.- Euro. Der Beklagte geriet durch die Zustellung der Klage am 30.09.2014 in Verzug (Blatt 43a der Akte).

2.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen weitergehenden Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz.

a)

Die Klägerin kann einen Anspruch auf Schadensersatz neben der vereinbarten Vertragsstrafe geltend machen.

aa)

Nach § 340 Abs. 2, 341Abs. 2 BGB kann die verwirkte Vertragsstrafe als Mindestbetrag des Schadens verlangt werden und ist die Geltendmachung eines weiteren Schadens nicht ausgeschlossen. Es kommt daher nicht darauf an, ob die vertragsstrafenbewehrten Unterlassungspflichten, § 7 Nr. 1, Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages, unter § 340 BGB oder § 341 BGB fallen.

bb)

Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Geltendmachung des weiteren Schadens nach der vertraglichen Vereinbarung ausgeschlossen ist, was sich auch im Wege der Auslegung der vertraglichen Regelung, §§ 133, 157 BGB, ergeben kann (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 05. Mai 1994 – 10 U 238/93 -, Rn. 7, juris). Dies ist hier nicht der Fall.

§§ 7 Nr. 2, Nr. 3 und § 15 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages und § 4 des Geschäftsführer-Dienstvertrages enthalten keinen AusschIuss der Geltendmachung eines weiteren Schadens. Sinn und Zweck der Vertragsstrafe ist es grundsätzlich, die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit als Druckmittel zu sichern und dem Gläubiger den Schadensbeweis zu ersparen (Palandt-Grüneberg, aaO, S 339 BGB, Rn. 1), nicht aber, den Schuldner von dem Risiko weiteren Schadensersatzes freizustellen. Wenn die Vereinbarung keine abweichende Regelung enthält, verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung. Das Wettbewerbsverbot soll die Gesellschaft auch davor schützen, dass der Gesellschafter Dritte begünstigt und in diesem Falle Gewinne nicht bei dem Gesellschafter anfallen, der Gesellschaft insoweit aber kein Gewinnabschöpfungsanspruch oder Eintrittsrecht gegen die Dritten zusteht (Scholz-Schneider, aaO, § 43 GmbHG, Rn. 202). Der Gewinn, den der Gesellschafter oder der begünstigte Dritte aus der verbotenen Handlungsweise erzielt, ist nicht gleichzusetzen mit dem Gewinn, der der Gesellschaft nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen entgangen ist, § 252 BGB. Der Schaden der Gesellschaft deckt sich nicht ohne weiteres mit dem Gewinn des Gesellschafters, außer, wenn die Gesellschaft ansonsten das Geschäft selbst gemacht hätte (Baumbach/Hopt – Roth, HGB, 37. A.., § 113 HGB, Rn. 1). Bei einer Einschränkung des Schadensersatzanspruches auf die Herausgabe des durch den Gesellschafter/Geschäftsführer gezogenen Gewinnes würde das Schutzinteresse der Gesellschaft, wie es in § 7 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages zum Ausdruck kommt, daher in einem wesentlichen Umfang nicht gewahrt werden.

c)

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 280 Abs.1, 249 Abs. 1 BGB.

aa)

Zwischen den Parteien bestand bis zur Kündigung durch den Beklagten der Geschäftsführer-Dienstvertrag vom 28.12.2010 (Anlage K4). Darüber hinaus bestand bis zum Austritt des Beklagten der Gesellschaftsvertrag vom 22.12.2010 (Anlage K8).

bb)

Der Beklagte war als Geschäftsführer der Klägerin auch durch das Verbot, Geschäftschancen der Gesellschaft wahrzunehmen und sie der Gesellschaft zu entziehen (Geschäftschancenlehre; vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn.41) pflichtengegenständlich und zeitlich nicht in einem größeren Umfang gebunden als durch das vertragsstrafenbewehrte Wettbewerbsverbot.

(1)

Wettbewerbsverbot und Geschäftschancenlehre gründen auf der aus der Treuepflicht folgenden Bindung des Geschäftsführers, seine Organstellung nicht zu seinen eigenen Gunsten auf kosten der Gesellschaft auszunutzen (vgl. BGH, Urteil vom 04. Dezember 2012- ll ZR 159/10 -, Rn. 20, juris) und überschneiden sich in großen Bereichen (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn. 41; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Urteil vom 10. Januar 2008 – 18 U 1107-, Rn. 33, juris).

(2)

Vorliegend macht die Klägerin dem Beklagten zum Vorwurf, in bestehende Kundenbeziehungen eingegriffen und Kunden abgeworben zu haben. Es ist daher derjenige Pflichtenbereich betroffen, den Wettbewerbsverbot und Geschäftschancenbindung gleichermaßen erfassen.

Auch insoweit ist daher die gesellschaftsvertragliche Regelung unter § 7 Nr. 2 (Anlage K8, Anlagenband) maßgeblich.

Aus § 3 des Geschäftsführerdienstvertrages vom 28.12.2010 (Anlage K4, Anlagenband) ergibt sich ausdrücklich, dass der Beklagte, solange er Gesellschafter der Klägerin ist, auch als deren Geschäftsführer nur den in der Satzung niedergelegten Wettbewerbsverboten und -einschränkungen unterliegt. Hierzu wurde bereits ausgeführt. Für die lntensität und Tragweite gesellschafterlicher Treuepflichten ist deren Ausgestaltung im Gesellschaftsvertrag prägend (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, § 13 GmbHG , Rn. 22,23). Der Gesellschaftsvertrag bildet die Grundlage der gesellschafterlichen Treuepflicht und bestimmt damit auch deren lnhalt und Umfang; der einzelne Gesellschafter ist nur insoweit verpflichtet, wie er es im Gesellschaftsvertrag versprochen hat (BGH, Beschluss vom 09.Juni 2015 – llZR 110114 -, Rn.24, juris). Erlaubt das eingegangene Gesellschaftsverhältnis keine berechtigte Erwartungshaltung gegenüber einzelnen Gesellschaftern, besteht auch keine Treuepflicht, diese zu erfüllen (BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 – ll ZR 122109 -, Rn. 21, juris). Das Wettbewerbsverbot und die Wettbewerbseinschränkungen sind daher in ihrem Umfang und ihren Voraussetzungen auf das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot reduziert worden. Die Geschäftschancenbindung endet ohne eine weitergehende vertragliche Regelung sowieso mit der Amtszeit, eine nachvertragliche Bindung bedarf einer besonderen Vereinbarung (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn. 46). Eine Geschäftschancenbindung besteht nicht, soweit im Gesellschaftsvertrag eine abweichende Regelung vereinbart wurde (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn. 43). Auf einen weiteren Umfang der Geschäftschancenbindung kann sich die Klägerin deshalb nicht berufen.

cc)

Auf eine nachvertragliche Verletzung des Wettbewerbsverbotes kann die Klägerin ebenfalls keinen Schadensersatzanspruch stützen.

(1)

Sowohl im Gesellschaftsvertrag als auch im Geschäftsführer-Dienstvertrag wurde ein Wettbewerbsverbot vereinbart, § 7 Nr. 1, Nr. 2 Gesellschaftsvertrag; § 4 Geschäftsführer-Dienstvertrag.

(2)

Das Wettbewerbsverbot ist gemäß § 7 Nr. 1 Gesellschaftsvertrag, § 4 des Geschäftsführer – Dienstvertrages auf den Zeitraum der Stellung des Beklagten als Gesellschafter beschränkt.

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot traf den Beklagten nicht, da er sich von dem in § 15 Nr. 6 Gesellschaftsvertrag vereinbarten Kundenschutz befreite (hierzu schon oben). Ein weitergehendes Wettbewerbsverbot traf den Beklagten auch nicht auf Grund seiner Organstellung als Geschäftsführer, da das dem Geschäftsführer auch ohne besondere Vereinbarung obliegende Wettbewerbsverbot an die Amtsstellung geknüpft ist (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn. 41), das während der Amtszeit des Geschäftsführers bestehende gesetzliche Wettbewerbsverbot grundsätzlich mit der Beendigung des Amtes, also der Abberufung, endet (OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Oldenburg
, Urteil vom 17. Februar 2000 – 1 U 155/99 -, Rn. 37, juris) und § 3 des Geschäftsführer-Dienstvertrages auf die gesellschaftsvertragliche Vereinbarung verweist.

Für die Verletzung des Wettbewerbsverbotes kommt es daher ausschließlich auf den Zeitraum bis zum 11.03.2014 an und es gilt nichts anderes als zur Verwirkung der Vertragsstrafe. Hierzu schon oben.

dd)

Einen Verstoß des Beklagten gegen seine – auch Nachvertraglich fortgeltende – Verschwiegenheitspflicht hat die Klägerin nicht nachgewiesen. Der Senat ist nicht zu der Überzeugung gelangt, dass der Beklagte zu Gunsten der M. & P. Assekuranzkontor  GmbH nicht etwa auf seine eigenen Vorkenntnisse zurückgegriffen hat, sondern auf die Daten der Klägerin.

(1)

Sowohl aus der Stellung des Beklagten als Gesellschafter als auch aus seiner Organstellung als Geschäftsführer ergab sich die Verpflichtung des Beklagten zur Verschwiegenheit. Aus der allgemeinen Loyalitäts- und Förderpflicht des Gesellschafters folgt die Pflicht zur vertraulichen Behandlung gesellschaftsinterner Informationen. (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, § 13 GmbHG, Rn. 28). Auch zu den Treuepflichten des Geschäftsführers gehört die Wahrung der Verschwiegenheit (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn.40).

Die Verschwiegenheitspflicht verbietet Mitteilungen an Dritte bei einem objektiv gegebenen Geheimhaltungsinteresse sowie bei einem aktuellen oder erkennbaren Geheimhaltungswillen (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO, § 35 GmbHG, Rn. 40). Die Pflicht zur Verschwiegenheit dauert über die Beendigung der Stellung als Geschäftsführer und die Beendigung des Dienstvertrages hinaus an, ohne dass es hierfür einer vertraglichen Vereinbarung bedarf (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, aaO; § 35 GmbHG, Rn. 40; – Haas, aaO, § 85 GmbHG, Rn. 14; Lutter/Hommelhoff – Kleindiek, GmbHG, 19. 4., § 43 GmbHG, Rn. 20; Münchener Kommentar zum GmbHG – Fleischer, 3. A., § 43 GmbHG, Rn. 200; BGH, Urteil vom 26. März 1984 – ll 2R229183-, Rn. 13, juris; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Urteil vom 07.November 1984 – I U 8/84-, LS nach juris). Da sie von einem Wettbewerbsverbot zu unterscheiden ist, ändern die vertraglichen Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag und im Geschäftsführerdienstvertrag, welche die Dauer und die Beendigung des Wettbewerbsverbotes regeln, nichts an dem Bestand und dem Umfang der Verschwiegenheitspflicht. Als nachvertragliche Pflicht wird sie von $ 280 Abs. 1 BGB erfasst (vgl. Palandt-Grüneberg, aaO, § 280 BGB, Rn. 7). § 85 GmbHG definiert die Geheimhaltungspflicht nicht, sondern setzt sie voraus (Münchener Kommentar GmbHG – Fleischer, aaO, § 43 GmbHG, Rn. 199,203).

(2)

Name, Adresse, bestehende Verträge und/oder Betreuungsbedarf der Kunden der Klägerin sind Betriebsgeheimnisse der Klägerin und von der Verschwiegenheitspflicht erfasst (Münchener Kommentar GmbHG – Fleischer, aaO, § 43 GmbHG, Rn. 202). Geheimnis der Gesellschaft ist eine nicht offenkundige Tatsache, hinsichtlich derer die Gesellschaft ein objektives Geheimhaltungsinteresse hat und die sie nicht offenbaren will (Baumbach/Hueck-Haas, aaO, § 85 GmbHG, Rn. 7). Die Kundendaten der Klägerin waren nicht offenkundig, da sie nur den Mitarbeitern der Klägerin und den jeweiligen Kunden bekannt waren. Es bestand objektiv ein Geheimhaltungsinteresse, da die Offenbarung der Daten Konkurrenten Wettbewerbsmöglichkeiten – insbesondere zur gezielten Kundenabwerbung – eröffnete und der Gesellschaft deswegen ein materieller Schaden drohte. Ein Wille der Gesellschaft, diese Tatsachen dennoch Mitbewerbern zu offenbaren, bestand nicht.

Soweit der Beklagte seine Kenntnis der Kundendaten in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Klägerin erlangte, stünde eine Rekonstruktion aus dem Gedächtnis der Schadensersatzhaftung des Beklagten nicht entgegen; im Unterschied zu § 17 Abs. 2 UWG ist es kein Tatbestandsmerkmal der Verschwiegenheitspflicht, dass die Daten verkörpert sind. Es ist insoweit auch ohne Belang, wenn dem Beklagten die Namen der betroffenen Kunden deshalb bekannt geworden sind, weil er die Kunden selbst für die Klägerin warb. Auch der Geschäftsführer ist – wie der Handelsvertreter – nach § 667 BGB verpflichtet, nach Beendigung des Vertragsverhältnisses alle Kundenanschriften an den Unternehmer herauszugeben. Die Herausgabepflicht bezieht sich auf alles, was er aus der Tätigkeit für den Unternehmer erlangt; sie umfasst demnach auch die Daten solcher Kunden, die er selbst geworben hat (zum Handelsvertreter: BGH, Urteil vom 26. Februar 2009 – I ZR 28106 -, Rn. 17,19, juris).

(3)

Der Senat hat sich aber nicht davon überzeugen können, dass der Beklagte Kundendaten der Klägerin offenbarte und nicht lediglich eigene Vorkenntnisse nutzte.

(3.1)

Das Geschäftsgeheimnis muss dem Beklagten in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Klägerin bekannt geworden sein (BGH, Urteil vom 08. November 1999 – ll ZR 7/98 -, Rn. 16, juris). Erforderlich ist ein innerer Zusammenhang zwischen seiner Stellung als Geschäftsführer und der Kenntniserlangung. Eine Kenntniserlangung aus dem privaten Bereich oder zeitlich vor Erlangung der Organstellung genügt nicht (Baumbach/Hueck-Haas, aaO, § 85 GmbHG, Rn. 12).

(3.2)

Der Beklagte behauptet, die Daten der betroffenen Kunden bereits aus der Zeit seiner Betreuung dieser Kunden bei der R+V Versicherung vor seinem Wechsel zur Klägerin gekannt zu haben; die für die Wechselbetreuung erforderlichen Daten seien aus dem Gedächtnis, unter Nutzung allgemein zugänglicher Quellen und unter Nutzung der von den Kunden selbst zur Verfügung gestellten lnformationen gewonnen worden. Dies ist nach den Umständen des Falles nicht widerlegt.

(3.2.1)

Der Beklagte brachte bei seinem Wechsel zur Klägerin Vorkenntnisse und Kundenbeziehungen ein. Der Beklagte arbeitete seit 22 Jahren im Geschäftsbereich eines Versicherungsmaklers für Gewerbe und lndustrie und war, bevor er im Jahre 2008 zur Klägerin wechselte, langjährig als Angestellter der R+V Versicherung tätig, um deren Produkte an Kunden der örtlichen Volks- und Raiffeisenbanken zu vermitteln. lm Zuge der Bewerbung bei der Klägerin stellte er mit mail vom 16.04.2008 (Anlage K91) die Einbringung eines Teiles der von ihm betreuten Bestände in Aussicht, woraufhin die Parteien zunächst den Kooperationsvertrag gemäß Anlage K92 schlossen. Der Beklagte brachte denn auch unstreitig Kundenbeziehungen in die Klägerin ein, was Mitte 2010 zur Umsetzung des nächsten Schrittes im Verhältnis der Parteien führte (Schriftsatz der Klägerin vom19.01.2015, Seite 3, Blatt 96 der Akte). Auch nach dem Vortrag der Klägerin wurde der auf der Grundlage des Kooperationsvertrages zunächst noch getrennt geführte Kundenbestand des Beklagten mit 560.000.- Euro bewertet (Schriftsatz vom 27.04.2015, Seite 6, Blatt 236 der Akte).

(3.2.2)

ln einem Zeitraum von etwa 6 Monaten seit dem Ausscheiden des Beklagten erfolgten 63 Kündigungen, nämlich

– 8 Kündigungen zwischen dem 05.03.2014 und dem 13.03.2014 (Anlagen K71 – K78, Anlagenband);

– 10 Kündigungen am 23.06.2014 (AnlagenK2l – K30, Anlagenband);

– 2 Kündigungen am 24.06.2014 (Anlagen K30 a, b, Anlagenband);

– 39 Kündigungen zwischen dem 26.06.2014 und dem 01.09.2014 (Anlagen K35 – K69b, Anlagenband);

– 4 Kündigungen im Juli und August 2014 (Anlagen K 70,K70a, Anlagenband).

Die weiteren behaupteten und zeitlich nicht eingegrenzten 16 Kündigungen hat die Klägerin hingegen, wie bereits ausgeführt, nicht belegt.

Diese Kündigungen wurden in Vollmacht von 54 Gesellschaften und 24 natürlichen Personen erklärt.

Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass personelle Verbindungen bestehen zwischen

– Agrar GmbH G. & Co. KG und Agrar GmbH G. (Anlagen K27 , K28, Anlagenband);

– N. Elektro GmbH und Herrn N. (Anlage K29, Anlagenband);

– Brunnenbau C. GmbH und B. und M. C. (Anlage K21, K30b, Anlagenband) ;

– H. Holz GmbH und L. und L. G. (Anlage K35, K37, Anlagenband);

– Konzeptbau O. GmbH und Bautechnik R+E GbR (Anlage K41, Anlagenband);

– K. Bau GmbH, K. Bau GmbH München und Herrn K., Anlage K42- K44, Anlagenband);

– W. Bauunternehmen und Herrn W. (Anlage K46, Anlagenband);

– B. GmbH und Herrn St. (Anlage K64, Anlagenband);

– H. Immobilien Consult KG und W. Dr. H. GmbH (Anlagen K60, K66, Anlagenband)

N., Union Textil GmbH und N. Production GmbH (Anlage K6B, Anlagenband);

– Herr D. und Frau G. (Anlage K69b, Anlagenband);

– Herrn K. und Herrn K. (Anlage K70a, Anlagenband);

– B. GmbH, D. Recycling, B & W Handelsgesellschaft GmbH und Herrn B.(Anlagen K7 1 – K7 4, Anlagenband);

– Heinz W. Recycling GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
und Heinz W. GmbH Aschara (Anlagen K76, K77 , Anlagenband). Zudem ist eine Kündigung des Herrn S. enthalten, der dem Beklagten sowieso aktuell bekannt war (Anlage K61a, Anlagenband).

Die erforderlichen Daten reduzieren sich damit um die Daten von 14 Gesellschaften und von 5 Personen, so dass der Beklagte die Daten von 40 Gesellschaften und von 19 natürlichen Personen bereits vor seinem Eintritt bei der Klägerin gekannt und in Erinnerung behalten haben müsste. Damit sind nicht so viele Daten betroffen, dass die entsprechende Behauptung des Beklagten, diese selbst rekonstruiert zu haben, unglaubhaft wäre.

(3.2.3)

Die im Rahmen der strafrechtlichen Ermittlungen bei dem Beklagten und bei der M. & P. Assekuranzkontor GmbH aufgefundenen Daten lassen nach ihrem lnhalt und ihrer Aufbereitung nicht den Schluss zu, dass die klägerischen Datensammlungen und nicht etwa Vorkenntnisse des Beklagten und eigene Recherchen deren Grundlage waren.

lm Verlaufe der polizeilichen Ermittlung wurden die Räume der M. & P. Assekuranzkontor durchsucht und die in Anlagen K121 = K166 (Anlagenband) vorgelegte Kundenliste vom 02.09.2014 aufgefunden. Diese Kundenliste stimmt von lnhalt und Aufbau her nicht mit den Anlagen K79 – K88 überein. Es handelt sich inhaltlich lediglich um eine Adressensammlung, wie sie durchaus das Ergebnis des von dem Beklagten behaupteten gemeinsamen „brainstorming“ mit Herrn Schalling und Frau Dietrich sein kann (Blatt 1554 der Akte). Diese Liste legt daher eine Datenübernahme aus den Aufstellungen der Klägerin nicht nahe.

Des Weiteren wurden bei der Durchsuchung Listen möglicher Neukunden aufgefunden, wie sie in Anlagen K129, K164, K165 (Anlagenband)vorgelegt worden sind. Der Gesamtumfang der solchermaßen verzeichneten Kundendaten wird daraus nicht ersichtlich. Anlage K165 enthält nur ein Blatt, das Foto Anlag e K164 zeigt mehrere, dies aber nicht hinreichend deutlich. Es wird daraus nicht ersichtlich, dass diese Liste im Unternehmen der Klägerin erstellt wurde und es wird nicht nachvollziehbar, welche Quelle für die Auflistung genutzt wurde. Mengenmäßig geht sie nicht über die Liste Anlage K121 = K166 hinaus. Darüber hinaus hat der Beklagte sich auch nach dem Vortrag der Klägerin (Schriftsatz vom 28.06.2018, Seite 7, Blatt 1387 der Akte) seinerzeit bei der Klägerin bereits mit einer vergleichbaren Liste beworben, was dafür spricht, dass die Liste tatsächlich eigene Vorkenntnisse des Beklagten enthält.

Bei der polizeilichen Durchsuchung wurden Dokumente gefunden, die Kunden der Klägerin betrafen und Erstelldaten aus dem Zeitraum vor dem 11.03.2014 aufwiesen, aber Bearbeitungsdaten aus dem Zeitraum nach dem Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin (Anlage K168, K169, Anlagenband). Aus dem Ausdruck wird der Bezug der Datei zu den Kunden der Klägerin und zu deren Verträgen ersichtlich. Dies betrifft die Kunden Brunnenbau C. GmbH und O. GmbH. Den lnhalt zweier Dokumente hat die Klägerin anhand der Benennung nur vermutet (Schriftsatz vom 28.06.2018, Seiten 10,11, Blatt 1390, 1391 der Akte); der Dateiinhalt ist aber unbekannt. Der Beklagte hat dementgegen unter Darlegung von Vergleichsmerkmalen nachvollziehbar vorgetragen, dass es sich tatsächlich um Dokumente handelt, die die Kunden selbst vorlegten und die eingescannt wurden (Schriftsatz vom 02.11.2018, Seiten 17 – 19, Blatt 1510 – 1512 der Akte)und der Beklagte hat seinen Vortrag durch die Vorlage von Ausdrucken in den Anlagen MP3 – MP10 (Anlagenband) hinreichend untersetzt.

Bei der Durchsuchung wurde der Laptop des Beklagten sichergestellt und untersucht. Die aufgefundenen Treffer finden sich in Anlagen K173, K174 (Anlagenband) und im Sonderheft zur Ermittlungsakte, Spur 1. Die Namenstreffer in gelöschten Bereichen sind nicht aussagekräftig, da weder die konkreten Namen genannt werden, noch der Zeitpunkt der Löschung ersichtlich wird. Nach der nicht widerlegten Behauptung des Beklagten erfolgte die Löschung bereits am 08.03.2014. lm übrigen findet sich eine Mandantenliste, die ihrem lnhalt nach weder mit den Anlagen K79 ff. übereinstimmt, noch besonders umfangreich ist.

Bei der Durchsuchung des Wohnhauses des Beklagten wurde eine externe Festplatte aufgefunden, die nicht ausgefüllte Blanko-Vorlagen der Klägerin und die in Anlage K176, Anlagenband, vorgelegte Kundenliste enthielt (Sonderheft zur Ermittlungsakte, Spur 2). Es wird aber nicht ersichtlich, dass die in dieser Liste genannten Kunden zu denjenigen gehören, die die streitgegenständlichen Kündigungen aussprachen. Da die Daten zudem im Privatbesitz des Beklagten und nicht in dem Unternehmen gefunden wurden, ist daraus nicht zu schließen, dass der Beklagte von diesen Daten Gebrauch gemacht hat.

Bei der Durchsuchung des Wohnhauses des Beklagten wurde ein USB-Stick des Beklagten aufgefunden. Dort fand sich das in Anlage K177, Anlagenband, Sonderheft zur Ermittlungsakte, Spur 7, ausgedruckte Verzeichnis. Die ,,Anlage Weymann“ betrifft zwar einen der Kunden, deren Kündigungen streitgegenständlich sind (Anlage K78, Anlagenband), der lnhalt dieser Datei ist aber unbekannt. Darüber hinaus aber war eine unter ,,Jahresgespräch“ gespeicherte Datei enthalten, die Daten des Kunden Reuß aus dem Jahre 2011 enthielt. Dieser sprach eine der streitgegenständlichen Kündigungen aus. Aber laut MP14 wurden aktuellere Daten durch den Kunden übergeben.

Bei der Durchsuchung des Wohnhauses des Beklagten wurde ein weiterer USB-Stick des Beklagten aufgefunden. Dort fand sich das in Anlage K179, Anlagenband, Sonderheft zur Ermittlungsakte, Spur 8, ausgedruckte Verzeichnis. Dies betrifft offensichtlich Daten des Kunden Förster, dessen Kündigung streitgegenständlich ist. Nach den Änderungsdaten stammen eine Reihe von Dateien aus dem Zeitraum vor dem Ausscheiden des Beklagten bei der Klägerin. Der lnhalt der Dateien ist aber unbekannt. Nach dem Vermerk vom 10.07.2014 (Anlage K175, Anlagenband) erklärte der Geschäftsführer der A. Kommunikationssysteme GmbH gegenüber dem Zeugen Wähner, er habe dem Beklagten keine Versicherungsvertragsübersicht gegeben, dieser habe selbst bereits eine Liste gehabt. Der Beklagte muss die entsprechende Kenntnis also zuvor aus einer anderen Quelle erlangt haben. Diese Behauptung ist streitig. Es wird aber nicht ersichtlich, woher die Kenntnisse des Beklagten stammen, und auch nicht, wie umfangreich diese sein mussten, weil der Umfang des Versicherungsbestandes nicht vorgetragen wird. Zudem ergibt sich aus dem Vermerk im Übrigen, dass weitere Versicherungskunden dem Beklagten ihre Unterlagen übergaben, so dass der Beklagte nicht durchweg als im Besitz sämtlicher Kenntnisse befindlich auftrat.

ee)

Zudem hat die Klägerin ihren behaupteten Schaden nicht schlüssig dargelegt

(1)

Wenn und soweit der Beklagte seine Verschwiegenheitspflicht verletzte, hätte er als Schadensersatz den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der Beklagte die Kundendaten der Klägerin nicht offenbart/verwertet hätte (Palandt-Grüneberg, aaO, vor § 249 BGB, Rn. 10; § 252 BGB, Rn. 1).

(2)

Dazu gehört der Ersatz des Courtageausfalls. Zu ersetzen sind die Courtagen, die die Klägerin im Rahmen der bestehenden Versicherungsverhältnisse erlangt hätte, wenn der Beklagte ihre Kundendaten nicht offenbart hätte, wofür die Darlegung der nach den vertraglichen Verhältnissen mit Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Courtagen ausreicht (BGH, Urteil vom 24. Juni 2009 – Vlll ZR 332/07-, Rn. 14 – 16, juris; BGH, Urteil vom 03. April 1996 – Vlll ZR 3/95-, Rn.34, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 09. April 2014 – U (Kart) 10/12-, Rn. 102, juris). lm Rahmen der Schadensberechnung sind ersparte Aufwendungen (nur: Spezialunkosten) abzuziehen (BGH, Urteil vom 24. Juni 2009 – Vlll ZR 332/07-, Rn. 20; OLG Frankfurt, Urteil vom 22. Mai 2007 – 10 U 213/06-, Rn. 10, juris; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 16. April 2015 – 23 U 3528/14-, Rn. 28, juris). Außerdem sind erfahrungsgemäß auftretende Stornierungen zu berücksichtigen (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Urteil vom 16. April 2015 – 23 U 3528/14-, Rn. 38; 39, juris). Bezüglich der ersparten Aufwendungen hat die Klägerin im Rahmen einer sekundären Darlegungslast zunächst darzulegen, welche Ersparnisse sie sich nach ihren Verhältnissen anrechnen lassen muss; die Beweislast für höhere Ersparnisse trägt dann der Beklagte (Palandt-Grüneberg, aaO, vor § 249 BGB, Rn. 75).

(3)

Die Klägerin hat den Courtageausfall für das Jahr 2015 mit 284.7.57,78 Euro beziffert, die einfache Behauptung aber nicht durch die Darlegung der nach den vertraglichen Vereinbarungen zu erwartenden Courtage untersetzt.

Den entsprechenden Hinweis hat der Senat unter Ziffer 3. c) des Hinweisbeschlusses vom 25.04.2018 (Blatt 1312 der Akte) gegeben. Die Klägerin hat insoweit mit ihrer Stellungnahme keinen weitergehenden Tatsachenvortrag gehalten, so dass ihr Vortrag weiterhin unschlüssig ist.

Das Bestreiten des Streitgehilfen wirkt auch für den Beklagten, da er sich damit nicht in Widerspruch zu dem Vortrag des Beklagten setzte, wie aus dem Vortrag der Beklagten (Schriftsatz vom 05.02.2016, Seite 8, Blatt 474 der Akte; Schriftsatz vom 02.11.2018, Seiten 49, 50, Blatt 1542,1543 der Akte) auch ausdrücklich hervorgeht. Da es sich um die lnterna der Klägerin handelt, deren vollumfänglicher Vortrag der Klägerin zumutbar ist, genügt das einfache Bestreiten jedenfalls so lange, als die Klägerin den Courtageausfall nicht substantiiert vorträgt.

(4)

Der nicht näher definierte „Wert“ des Versicherungsbestandes ist demgegenüber nicht maßgeblich. Es ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht, dass sie nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen Willens und in der Lage gewesen wäre, den Versicherungsbestand für den von ihr genannten Preis zu verkaufen.

ff)

Einen weitergehenden Schadensersatzanspruch geben auch die weiteren von der Klägerin herangezogenen möglichen Anspruchsgrundlagen nicht.

Soweit der Beklagte ein Wettbewerbsverbot oder seine Verschwiegenheitspflicht verletzte und damit die Kündigungen verursachte, liegt keine Leistung der Gesellschaft an den Beklagten im Sinne der §§ 30, 31 Abs. 1 GmbHG vor, ebensowenig wie eine Entnahme des Beklagten zum Zwecke der Realisierung einer Abfindung für den Verlust seines Gesellschaftsanteiles.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Zuvielforderung des Beklagten, die in dessen Antrag auf vollumfängliche Abweisung der Klage liegt, ist relativ geringfügig und hat mangels eines Gebührensprunges auch keine besonderen kosten verursacht.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit fußt auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da es sich um die Entscheidung eines Einzelfalles ohne grundsätzliche Bedeutung handelt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.


Schlagworte: Austritt des Gesellschafters, Wettbewerbsverbot der Geschäftsführer, Wettbewerbsverbot der Gesellschafter

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