Thüringer OLG, Beschluss vom 08.06.2007 – 6 U 311/07

GmbHG §§ 16, 19, 21, 22, 74

1. In der Insolvenz der GmbH kann der Insolvenzverwalter die restliche Einlage auch ohne Gesellschafterbeschluss einfordern und damit fällig stellen.

2. Zur Vorbereitung einer wirksamen Kaduzierung muss indes auch der Insolvenzverwalter den Einlageschuldner zur Zahlung unter Androhung des Ausschlusses auffordern; hierbei ist zwingend die Monatsfrist des § 21 I 3 GmbHG einzuhalten.

Voraussetzung einer Inanspruchnahme des Rechtsvorgängers gemäß § 22 GmbHG ist zunächst, dass der Gesellschafter, dessen Anteil eingezogen werden soll, mit der Zahlung seiner Einlage säumig ist. Das bedeutet wiederum, dass die Einlage fällig sein muss. In der Insolvenz der Gesellschaft wird die Resteinlage im Interesse des Gläubigerschutzes auch ohne einen Einforderungsbeschluss der Gesellschafter auf Anforderung des Insolvenzverwalters fällig ( K. Schmidt in: Scholz, GmbHG, 9. Aufl. 2002, § 46 Rn 53: teleologische Reduktion des § 46 Nr.2 GmbHG; vgl. auch Lutter/Bayer aaO, § 19 Rn 8 mwN.). Vorliegend forderte der Antragsteller die T. erstmalig mit Schreiben vom 1.10.04 zur Einzahlung der offenen Einlage unter Fristsetzung bis zum 28.10.2004 auf. Zahlungen auf die Einlage sind jedoch nicht erfolgt. Eine Säumnis der T. im Sinne des § 21 GmbHG lag somit vor.

Anschließend muss die Gesellschaft eine erneute Zahlungsaufforderung an den säumigen Gesellschafter richten. Diese erneute Zahlungsaufforderung muss eine Nachfrist von mindestens einem Monat sowie die Androhung des Ausschlusses mit dem Geschäftsanteil enthalten. Vorliegend richtete der Kläger die erneute Zahlungsaufforderung mit Schreiben vom 30.6.2006 an den Geschäftsführer der T.

3. Ist der Einlageschuldner eine bereits im Handelsregister gelöschte GmbH, dann spricht viel dafür, dass die Aufforderung gem. § 21 GmbHG an den Verwahrer der Bücher und Schriften (§ 74 II 2 GmbHG) gerichtet werden kann, eine Nachtragsliquidation somit entbehrlich ist.

Für letztere Auffassung spricht, dass es sich bei der bloßen Erforderlichkeit der Durchführung weiterer Abwicklungsmaßnahmen gerade nicht um eine echte Nachtragsliquidation einer noch fortbestehenden, eintragungspflichtigen, evtl. gar bilanzierungspflichtigen GmbH handelt. Es geht vorliegend vielmehr ausschließlich um die Erledigung nachwirkender Handlungspflichten der erloschenen GmbH, welche den echten Fortbestand einer Liquidations-GmbH nicht erfordern (zutreffend K. Schmidt aaO, § 74 Rn 20 a). Die Durchführung einer Nachtragsliquidation in diesen Fällen scheint unverhältnismäßig. Es ist überzeugender, wenn man den Fall, dass einer gelöschten Gesellschaft lediglich ein Schriftstück zugestellt werden soll, um dadurch die Entstehung eines Anspruchs gegen einen Dritten zu begründen, entsprechend § 74 Abs. 2 Satz 2 GmbHG behandelt ( K. Schmidt in: Scholz, aaO, § 74 Rn 20 a). Dies bedeutet: Nach Abschluss der Liquidation bestimmt das Gericht einen Verwahrer von Büchern und Schriften der Gesellschaft, wenn nicht im Gesellschaftsvertrag ein Gesellschafter oder ein Dritter hierzu bestimmt worden ist. Regelmäßig wird dies der Liquidator der Gesellschaft (hier: der Geschäftsführer der T., Herr Kähne) sein.

Eine endgültige Streitentscheidung kann indes vorliegend offen bleiben, da es an einer weiteren Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Kaduzierung gemäß § 21 GmbHG  fehlt. Die Kaduzierungserklärung gegenüber der T. ist, wie das Landgericht Erfurt zutreffend ausführt, deshalb unwirksam, weil der Antragsteller in seinem Schreiben vom 30.6.2006 eine zu kurze Nachfrist gesetzt hat. In dem Schreiben vom 30.6.2006 ist lediglich die Rede davon, dass die Zahlungsaufforderung vom 1.10.2004 wiederholt und für das fruchtlose Verstrichen der vorgenannten Frist der Ausschluss mit dem Geschäftsanteil angedroht werde. In der Aufforderung vom 1.10.2004 hat der Antragsteller der T. eine Frist bis zum 28.10.2004 gesetzt.

Diese Bezugnahme in der erneuten Zahlungsaufforderung verkürzt die Monatsfrist des § 21 GmbHG. Im Interesse des auszuschließenden Gesellschafters macht eine zu kurze Nachfrist die erneute Zahlungsaufforderung nach zutreffender, überwiegender Auffassung wirkungslos (vgl. Lutter/Bayer aaO, § 21 Rn 9; Emmerich in: Scholz, aaO, § 21 Rn 17; Fastrich in: Baumbach/Hueck, aaO, § 21 Rn 5; Welf Müller aaO, § 21 Rn 32; aA OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLGE 22, 15, 16; Michalski in: Michalski, GmbHG, § 21 Rn 71; Schuler GmbHR 1961, 99).

Das Fristsetzungserfordernis ist entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht ausnahmsweise entbehrlich. Auch im Falle der Insolvenz des auszuschließenden GmbH-Gesellschafters ist ein Festhalten an den formellen Verfahrensschritten des § 21 GmbHG zum Schutze des Gesellschafters sowie zum Schutz des gegebenenfalls haftenden Rechtsvorgängers zwingend geboten. Bei der Ablehnung eines Insolvenzverfahrens des zu kaduzierenden Gesellschafters mangels Masse kann nichts anderes gelten. Die Vorschriften zum Schutze der Kapitalaufbringung durch einen Rückriff auf den Rechtsvorgänger des kaduzierten Gesellschafters gemäß § 22 GmbHG iVm § 21 GmbHG stellen zwingendes Recht dar, die nicht aufgrund von Praktikabilitätserwägungen in formeller Hinsicht umgangen werden können.

Allenfalls dann, wenn das Erfordernis der einmonatigen Nachfristsetzung allein dem Schutz der wegen Vermögenslosigkeit gelöschten T. dienen würde, könnte man zumindest bei einem wertlosen, zu kaduzierenden Gesellschaftsanteil an einen Verzicht auf die Setzung einer ordnungsgemäßen Nachfrist denken. Indes würde eine solche Sichtweise zu erheblichen Rechtsunsicherheiten führen. Es bedürfte dann stets bei der Durchführung des Kaduzierungsverfahrens der Prüfung durch die Gesellschaft, ob der Anteil inzwischen wertlos (dann Nachfristsetzung entbehrlich) oder aber noch werthaltig ist. Im letzteren Fall ist zum Schutze der Gläubiger der bereits gelöschten GmbH stets eine Einhaltung der Nachfristsetzung erforderlich, da der Liquidator bzw. Insolvenzverwalter entscheiden können muss, ob er entweder die noch offene Einlageschuld vollständig bezahlt, um dann seinerseits die werthaltigen Anteile zur Masse zu verwerten oder ob er keine Zahlung leistet und es anschließend zur Kaduzierung kommt (für die AG ausf. Bayer in: MünchKomm AktG, 2.Aufl. 2003, § 64 Rn 94). Eine Differenzierung zwischen wertlosen und ggf. noch teilweise werthaltigen Anteilen während des Kaduzierungsverfahrens ist im Interesse der Rechtssicherheit folglich abzulehnen.

Die strikte Einhaltung der ordnungsgemäßen Kaduzierungsschritte des § 21 GmbHG ist aber auch insbesondere im Interesse des Rechtsvorgängers des auszuschließenden Gesellschafters erforderlich, weil die Gesellschaft anderenfalls dem in Anspruch genommenen Rechtsvorgänger den kaduzierten Anteil nicht zuwenden könnte, wozu sie aber gemäß § 22 Abs.4 GmbHG gegen Zahlung der noch offenen Einlage verpflichtet ist (für die AG: BGH WM 2002, 555 m. zust. Anm. Bayer/Pielka , WuB II A. § 65 AktG 1.02).

Mit der Monatsfrist des § 21 GmbHG hat das Gesetz eine Entscheidung  zugunsten des auszuschließenden Gesellschafters getroffen. Dieser hat, unabhängig davon, ob er schutzwürdig ist oder nicht, einen Anspruch darauf, dass die Gesellschaft bei jedem Eingriff in seine Mitgliedschaft die gesetzlichen Vorgaben einhält. Dieser Anspruch besteht unabhängig davon, ob sich der auszuschließende Gesellschafter in der Insolvenz oder in der Liquidation befindet. Für Eingriffe, die Mitgliedschaftsrechte vollständig beseitigen, muss dies umso mehr gelten ( Bayer/Pielka , WuB II A. § 65 AktG, 1.02). Zudem ist die Einhaltung der einmonatigen Nachfrist im Rahmen der erneuten Zahlungsaufforderung nicht einmal bei einer Kaduzierung gegenüber einem nicht insolventen, „normalen“ Gesellschafter, der bereits nach der ersten Zahlungsanforderung die Zahlung ausdrücklich verweigert, entbehrlich. Nichts anderes kann daher für den vorliegenden Fall gelten, in dem aufgrund der Vermögenslosigkeit der T. mit einer Zahlung nicht gerechnet werden kann.

Für den zwingenden Charakter der §§ 21 ff. GmbHG spricht auch die Vorschrift des § 25 GmbHG. Gemäß § 25 GmbHG dürfen die Gesellsachafter von den in den §§ 21-24 GmbHG bezeichneten Rechtsfolgen nicht befreit werden. Zwar steht § 25 GmbHG haftungsverschärfenden Regelungen der Gesellschafter hinsichtlich der Kaduzierung der Anteile nicht entgegen. Eine Ausnahme von der Zulässigkeit derartiger haftungsverschärfender Vereinbarungen bildet jedoch wiederum die erneute Zahlungsaufforderung mit der Monatsfrist ( Welf Müller aaO, § 25 Rn 8; Ebbing in: Michalski, aaO, § 25 Rn 7). Da die Norm des § 21 GmbHG dem Schutze des Gesellschafters dient, kann er nicht wirksam ausgeschlossen werden, wenn die Voraussetzungen der erneuten Zahlungsaufforderung nicht eingehalten worden sind. Aus diesem Grund verbietet sich auch ein Rückgriff auf den Rechtsgedanken des § 323 Abs. 2 BGB, der als Ausnahmetatbestand zudem eng auszulegen ist (vgl. auch BGH WM 2006, 2055, 2056). Der vom Gesetzgeber offenkundig beabsichtigte strenge Formalismus des Kaduzierungsverfahrens zwingt zu einer eng am Wortlaut des § 21 GmbHG orientierten Auslegung. Diese Auslegung gebietet auch die Existenz des § 25 GmbHG, welcher Abweichungen zum Nachteil des Gesellschafters verhindert.

Mangels ordnungsgemäßer Nachfristsetzung ist die Kaduzierung des Anteils der T. unwirksam; denn jede Gesetzesverletzung im Kaduzierungsverfahren begründet die Nichtigkeit der Maßnahme. Auch eine Heilung des Mangels ist nicht möglich (dazu Welf Müller aaO, § 21 Rn 67 mwN; für die AG: Bayer in: MünchKomm AktG, aaO, § 64 Rn 90). Der Verfahrensfehler kann zwar durch Wiederholung der mangelhaften Verfahrensschritte ohne ex tunc Wirkung nachgeholt werden. Für die Gewährung von Prozesskostenhilfe kommt es jedoch nur auf den Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der Beschlussfassung ( Philippi in: Zöller, aaO, § 119 Rn 44), d.h. auf die momentanen Erfolgsaussichten an. Danach erweist sich das Urteil des Landgerichts Erfurt, wenn auch nicht durchgängig in der Begründung, so aber zumindest im Ergebnis als zutreffend. Die Berufung ist somit unbegründet.

Schlagworte: erneute Aufforderung zur Zahlung, Gesellschafterbeschluss, Kaduzierung, Kaduzierungsberechtigter, Kaduzierungsverpflichteter, Säumnis und erste Zahlungsaufforderung, Verfahrensablauf

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