Thüringer OLG, Urteil vom 28.11.2001 – 4 U 234/01

GmbHG §§ 13, 64; HGB §§ 128, 129; BGB §§ 823, 826

1. Im Rahmen der Insolvenzverschleppungshaftung, die auch den faktischen GmbH-Geschäftsführer trifft, sind sog Altgläubiger dabei auf den Betrag der Verschlechterung ihrer Insolvenzquote infolge der Verzögerung beschränkt; sog Neugläubigern ist dagegen das volle negative Interesse zu ersetzen.

Eine solche Haftung eines Dritten wird von der hM dann angenommen, wenn er, ohne hierzu wirksam bestellt zu sein, tatsächlich die Stellung und die Befugnisse eines Geschäftsführers innehat (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbHR 1993, 159; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl. 2000, § 64 Rn 49). Eine völlige Verdrängung des eigentlichen Geschäftsführers ist nicht erforderlich (BGHZ 104, 44; Lutter/Hommelhoff, aaO.). Beispielsweise ist dies der Fall bei fehlerhafter Bestellung des Geschäftsführers sowie dann, wenn der Dritte einen derart maßgebenden Einfluß auf den bestellten Geschäftsführer ausübt, daß dieser nur noch als Werkzeug handelt (BGHZ 65, 19; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 9. Aufl. 2001, § 64 Rn 45; aA Hachenburg/Ulmer, § 64 Rn. 13 m.w.N.).

Die Insolvenzverschleppungshaftung trifft zu Recht auch den faktischen Geschäftsführer. Nimmt eine Person Geschäftsführeraufgaben wahr, kann sie sich nicht unter Hinweis auf die fehlende Berufung zum Geschäftsführer dem Pflichtenspektrum eines solchen entziehen. Vielmehr hat, wer eine solche Stellung einnimmt, für die Einhaltung dieser Pflichten, insbesondere aber der Insolvenzantragspflicht, Sorge zu tragen. Dem steht auch nicht das Argument entgegen, der eigentlich berufene Geschäftsführer hafte ggf. für entsprechende Pflichtverletzungen, wenn er selbst als Strohmann keinen hinreichenden Einblick in geschäftliche Vorgänge hat, der an sich federführende faktische Geschäftsführer indes nicht entsprechend berufen ist. Denn insbesondere die Insolvenzantragspflicht versteht sich als Präventivschutz. Die Gläubiger sollen durch rechtzeitige Antragstellung vor weiteren oder neuen Schäden geschützt werden. Dieser Präventivschutz kann aber gerade nicht erreicht werden, wenn man einen faktischen Geschäftsführer, der Einblick in alle Angelegenheiten der GmbH hat und deren Geschicke lenkt, nicht mit der Pflicht zur Insolvenzantragstellung belastet.

Die Insolvenzantragspflicht gem. § 64 Abs. 1 GmbHG wird nach ständiger Rechtsprechung als Schutzgesetz iSd. § 823 Abs. 2 BGB zugunsten aller Gläubiger mit Ausnahme der GmbH selbst angesehen (BGHZ 126, 181; BGHZ 138, 211; BGH WM 1997, 1679; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl. 2000, § 64 Rn 36). Daraus folgt ein entsprechender Schadensersatzanspruch. Sog. Altgläubiger sind dabei auf den Betrag der Verschlechterung ihrer Insolvenzquote infolge der Verzögerung beschränkt. Nach richtiger Auffassung des BGH sind dagegen sog. Neugläubiger, welche erst nach dem Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenz insbesondere vertragliche Forderungen gegen die insolvente GmbH erwerben so zu stellen, wie sie ohne den Vertragsschluß stehen würden; das volle negative Interesse ist zu ersetzen (BGHZ 126, 181; kritisch dazu Ulmer, ZIP 1993, 771; Canaris, JZ 1993, 650; zustimmend die ganz hM: Lutter, DB 1994, 135; Wiedemann, EWiR 1993, 584; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl. 2000, § 64 Rn 40 m.w.N.). Jedoch müssen die entsprechenden Forderungen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sein (Lutter/Hommelhoff, aaO.). Die Haftung trifft den pflichtwidrig handelnden Geschäftsführer der jeweiligen Gesellschaft, der gem. § 64 Abs. 1 GmbHG zur Antragstellung verpflichtet ist. Dieser handelt pflichtwidrig und verletzt damit das Schutzgesetz, wenn er objektiv die Frist des § 64 Abs. 1 GmbHG überschreitet (BGHZ 75, 111). Verschulden ist erforderlich; allerdings genügt Fahrlässigkeit (BGH aaO.; aA Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, 17 Aufl. 2000, § 64 Rn 27: Vorsatz). Das Verschulden wird widerleglich vermutet (BGH aaO.; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbHR 1999, 479; Scholz/K. Schmidt GmbHG, 9. Aufl. 2001, § 64 Rn 38). Dagegen ist die objektive Insolvenzverschleppung und der darauf beruhende Schadenseintritt vom jeweiligen Gläubiger zu beweisen (BGH, aaO.). Der einmal entstandenen Haftung kann sich der Geschäftsführer nicht dadurch entziehen, daß er sein Amt niederlegt; gleiches gilt auch für die Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in der Krise (BGH, NJW 1952, 554; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 9. Aufl. 2001, § 64 Rn 23; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15 Aufl. 2000, § 64 Rn 42, 48).

Die Klägerin ist sog. Neugläubigerin. Sie hat mit der p+b Gesellschaft für P GmbH kontrahiert, als diese bereits insolvent war, nämlich erst im Juni 1996 sowie Anfang 1997.

Die Haftung gem. § 64 Abs. 1 GmbHG iVm § 823 Abs. 2 BGB richtet sich zunächst gegen die Beklagte zu 2 als (zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses) bestellte Geschäftsführerin.

Im Rahmen von Verträgen entspricht die Höhe des Schadens, soweit Leistungen erbracht wurden, dem ausstehenden und nicht einbringlichen Zahlungsanspruch des Neugläubigers gegen die GmbH. Mithin  erstreckt sich die Haftung zweifelsfrei auf die Werklohnforderung der Klägerin.

2. Ist in Ermangelung von Geschäftsbüchern nicht klar erkennbar, welches Vermögen der GmbH und welches der Alleingesellschafterin zuzuordnen ist, so kommt ihr wegen Vermögensvermischung die Haftungsbeschränkung des § 13 GmbHG nicht zugute.

Darüber hinaus besteht ein Durchgriffsanspruch der Klägerin analog §§ 128, 129 HGB gegen die Beklagte zu 2 wegen Vermögensvermischung.

Ein solcher Durchgriff analog §§ 128, 129 HGB kommt bei der GmbH allerdings nur in eng abzugrenzenden Einzelfällen in Betracht (vgl. dazu BGHZ 95, 330 – Autokran). Entschieden wurde dies zum einen für den Fall objektiven Rechtsformmißbrauchs (dazu BGHZ 102, 95; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, GmbHR 1990, 44; verneinend insoweit BGHZ 22, 230; 68, 315f.; BGH, NJW 1974, 1371; BSG, ZIP 1996, 1134; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, BB 1984, 873) sowie den Fall der Vermögensvermischung (dazu BGHZ 125, 368; 95, 330 (333f.) – Autokran; K. Schmidt, BB 1985, 2074; zurückhaltend BGH, BB 1985, 77), der allerdings nur dann zu einem Durchgriff führen kann, wenn mangelnde oder undurchsichtige Buchführung die Vermögenstrennung verschleiert (BGHZ 125, 368; 95, 330 (333f.) – Autokran; K. Schmidt, BB 1985, 2074; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 17. Aufl. 2000, § 13 Rn 15; anders insoweit Mülbert, DStR 2001, 1937 (1945), welcher der unzulänglichen Buchhaltung lediglich indizielle Bedeutung beimißt).

Eine Vermögensvermischung hat hier stattgefunden. In Ermangelung irgendwelcher Geschäftsbücher der p+b Gesellschaft für P GmbH ab 1996 ist nicht klar erkennbar, welches Vermögen der GmbH und welches der Beklagten zu 2 als Alleingesellschafterin zuzuordnen ist. Daß keinerlei Geschäftsbücher geführt wurden, steht zur Überzeugung des Gerichts fest. Dies ergibt sich zunächst aus dem Gutachten des RA R. Die Beklagten haben zwar mehrfach beteuert, daß Geschäftsbücher und insbesondere Bautagebücher ordnungsgemäß geführt wurden, vorgelegt haben sie diese indes nicht. Nur dadurch hätten sie aber die plausiblen Feststellungen des Gutachtens widerlegen können. Die Klägerin hat weiter substantiiert vorgetragen, daß die p+b Gesellschaft für P GmbH gleich mehrfach Handwerkerleistungen beauftragt hat, die infolge der Eigentumslage an den betreffenden Grundstücken dem Vermögen der Beklagten zu 2 sowie ihrem Ehemann, dem Beklagten zu 1, zugute kamen. Daß hierfür ein Ausgleich erfolgt ist, ist nicht ersichtlich.

3. Von einem Direktanspruch der Gläubiger gegen den Alleingesellschafter als herrschendes Unternehmen im Rahmen eines qualifizierten faktischen Konzerns ist jedenfalls dann auszugehen, wenn die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird, weil in diesem Fall eingriffsbedingte Verluste der abhängigen Gesellschaft nicht im Interesse der Gläubiger in einem geordneten Verfahren durch den Insolvenzverwalter gegenüber dem herrschenden Unternehmen geltend gemacht werden können (Anschluss an BGH v. 17. September 2001 – II ZR 178/99 – Bremer Vulkan, GmbHR 2001, 1036).

Die p+b Gesellschaft für P GmbH war von der Beklagten zu 1 abhängig. Diese war herrschendes Unternehmen iSd. § 17 Abs. 1 AktG. Auch eine natürliche Person wie die Beklagte zu 2 kann herrschendes Unternehmen idS. sein, wenn sie – insoweit unstreitig – neben der unternehmerischen Beteiligung in der fraglichen abhängigen Gesellschaft noch über anderweitige unternehmerische Beteiligungen an anderen Gesellschaften verfügt (Bayer in MünchKomm AktG, 2. Aufl. 2000, § 15 Rn 19ff. m.w.N.). Die Beklagte zu 2 war zunächst – unstreitig – unternehmerisch an der p+b Gesellschaft für P GmbH beteiligt. Insoweit greift auch die Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG ein. Über diese Beteiligung hinaus war die Beklagte zu 2 aber – ebenfalls unternehmerisch – sowohl an der p+b Gesellschaft für I GmbH als aus an der p+b Gesellschaft für die R mbH jeweils als Alleingesellschafterin beteiligt. Im übrigen nahm sie bei der p+b Gesellschaft für P GmbH sowie bei der Gesellschaft für I mbH die Stellung des Geschäftsführers ein.

Schlagworte: Alleingesellschafter, außerhalb des Insolvenzverfahrens, Durchgriffshaftung, existenzvernichtende Eingriffe, Existenzvernichtungshaftung, faktischer Geschäftsführer, faktischer Konzern, Geschäftsführer, Haftungsdurchgriff auf die Gesellschafter, herrschendes Unternehmen, Insolvenz, Insolvenzverfahrensverschleppung, Vermögenstrennung, Vermögensvermischung

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