Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 7. August 2009 abgeändert, soweit die Beklagte verurteilt worden ist:
Die Klagen werden abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Von den Gerichtskosten einschließlich der Gerichtskosten des Verfahrens über die Nichtzulassungsbeschwerde tragen der Kläger zu 1 13 Prozent, der Kläger zu 2 drei Prozent und die Beklagte 84 Prozent. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen der Kläger zu 1 13 Prozent und der Kläger zu 2 drei Prozent. Die Beklagte trägt von den außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 1 87 Prozent und von den außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 2 97 Prozent. Im übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 Prozent des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
I.
Die Kläger waren Vorstandsmitglieder der beklagten Baugenossenschaft. Ihren restlichen Vergütungsforderungen setzt die Beklagte eine vielfach höhere Schadensersatzforderung entgegen.
Die Beklagte erwarb 1997 und 1998 Grundstücke in G…, die sie, nachdem drei Bauabschnitte in nächster Nähe bereits fertiggestellt waren, in einem vierten Bauabschnitt mit Wohnungen bebauen wollte. Auf Empfehlung der Kläger beschloss der Aufsichtsrat der Beklagten am 1. September 1999, in diesem vierten Bauabschnitt in der …straße in G… Wohnungen zu bauen, die wie in den fertiggestellten Bauabschnitten den Genossen in mietähnlichen Nutzungsverhältnissen überlassen werden sollten; den entgegenstehenden Vorschlag, Eigentumswohnungen zu bauen und zu veräußern, lehnte der Aufsichtsrat ab.
Am 24. September 1999 schlossen die Kläger für die Beklagte Architektenverträge zur Planung und Durchführung der Bebauung und am 4. Juli 2000 die Bauverträge. Sie nahmen für die Beklagte Bankdarlehen in einer 4.090.335 Euro entsprechenden Höhe zu einem Zinssatz von 6,38 % und einer jährlichen Tilgung von 1 % auf. Die Beklagte entrichtete für die Herstellung der Gebäude insgesamt 5.424.421 Euro. Am 30. Juli 2001 waren die Gebäude fertiggestellt.
Die eingenommenen Mieten deckten die aufzubringenden Darlehenszinsen und die weiteren Kosten der Grundstücksunterhaltung nicht. Die Beklagte geriet in Liquiditätsschwierigkeiten.
Der Kläger zu 1 verpflichtete sich in einer am 30. Mai 2002 geschlossenen Vereinbarung (Anlage K 4 = Bl. 19), seine Vorstandstätigkeit zu beenden und ihm wurden im Gegenzuge restliche Vergütungszahlungen gewährt.
Nachdem die Organschafts- und Anstellungsverhältnisse der Kläger zur Beklagten im Juni 2002 gelöst waren, schuldete die Beklagte dem Kläger zu 1 noch restliche 49.609,96 Euro und dem Kläger zu 2 restliche 4.117,14 Euro. Diese Beträge verlangen die Kläger mit ihren Klagen im Berufungsverfahren, der Kläger zu 2., nachdem er in erster Instanz 10.321,99 Euro verlangt hatte, nach Rücknahme des weitergehenden Antrages.
Die Beklagte veräußerte die beiden bebauten Grundstücke im Jahr 2005 gemeinsam mit mehreren anderen Grundstücken zu einem Gesamtpreis, der nicht näher auf die einzelnen verkauften Grundstücke aufgegliedert wurde.
Die Beklagte beansprucht auf Grund eines Beschlusses ihres Aufsichtsrates von den Klägern Schadensersatz, den sie darauf stützt, die Kläger hätten im Zusammenhang mit der Durchführung des Bauvorhabens des vierten Bauabschnitts ihre Pflichten als Vorstandsmitglieder verletzt. Sie rechnet mit Teilbeträgen in Höhe der Klageforderungen gegen die Vergütungsforderungen der Kläger auf. Mit am 4. Juli 2005 eingereichten und am gleichen Tag im Parteibetrieb zugestellten Widerklagen hat sie von den Klägern Zahlung in Höhe eines über die Aufrechnungen hinausgehenden Teilbetrages von 300.000 Euro sowie Feststellung der Ersatzpflicht der Kläger für sämtliche ihr nach Erhebung der Widerklage noch entstehende Schäden beansprucht.
Die Kläger haben gemeint, Schadensersatzansprüche der Beklagten bestünden nicht. Wenn sie bestanden hätten, könnten sie wegen der am 27. Juni 2002 beschlossenen Entlastung nicht geltend gemacht werden. Zudem seien die Ansprüche verjährt.
Die Kläger haben ihre Vorbereitung des Beschlusses des Aufsichtsrates für beanstandungsfrei gehalten. Sie behaupten, sie hätten dem Aufsichtsrat eine auf einem Blatt handschriftlich niedergelegte Wirtschaftlichkeitsberechnung vorgelegt, die auf einer vertretbaren Prognose von Mieteinnahmen in Höhe von 20 DM/m² (entspricht 10,23 Euro/m²) beruht habe. Dies habe den Sorgfaltsanforderungen, die an sie zu stellen gewesen seien, entsprochen, weil die zu erwartenden Mieteinnahmen für die zu erstellenden Wohnungen mit besonders hochwertiger Lage und Ausstattung über den Erwartungen der schon fertiggestellten Bauabschnitte gelegen hätten.
Die Beklagte hat behauptet, eine Wirtschaftlichkeitsberechnung hätten die Kläger nicht vorgelegt. Die von den Klägern veranschlagte Miethöhe sei nicht zu erzielen gewesen. Das hätten sie wissen und der Beklagten offenlegen müssen. Pflichtgemäß hätten sie mit einer Miethöhe von höchstens 8,48 Euro/m² (entspricht 16,59 DM/m²) kalkulieren dürfen. Der Schaden setze sich aus der Differenz zwischen Baukosten und Grundstückswert und aus dem Zurückbleiben der Mieteinnahmen hinter der Zinsbelastung zusammen und belaufe sich auf insgesamt mehr als drei Millionen Euro.
Das Landgericht hat Beweis erhoben über die nach den damals verfügbaren Erkenntnissen gerechtfertigte Erwartung einer Miethöhe. Es hat zudem Zeugen zum Verlauf der Aufsichtsratssitzung am 1. September 1999 vernommen. Mit dem angefochtenen Urteil hat es den Klagen stattgegeben und die Widerklagen abgewiesen. Es hat gemeint, den Klägern könnten Pflichtwidrigkeiten nicht vorgeworfen werden. Die Beweiserhebung habe ergeben, dass der Kläger zu 1 einen von ihm erstellten Wirtschaftsplan vorgetragen und der Aufsichtsrat auf dieser Grundlage beschlossen habe. Die Prognosen der Kläger über die zu erzielenden Mieten seien angesichts der Erfahrungen aus den fertiggestellten Bauabschnitten und der Lage der zu bauenden Wohnungen von einem unternehmerischen Ermessen gedeckt gewesen. Die Beklagte habe den von ihr behaupteten Schaden zudem nicht ausreichend dargelegt, und schließlich sei zwischen den Parteien mit der Vereinbarung vom 30. Mai 2002 ein Abfindungsvergleich mit dem Verzicht auf weitere Forderungen der Beklagten zustande gekommen.
Gegen das Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie die Anträge auf Abweisung der Klagen und auf Verurteilung der Kläger gemäß den Widerklagen weiterverfolgt hat.
Den Feststellungsantrag der Widerklagen haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt. Der teilweisen Klagerücknahme des Klägers zu 2 in Höhe von 6.204,85 Euro hat die Beklagte zugestimmt.
Der Senat hat mit dem 15. Februar 2012 verkündeten Urteil die Berufung der Beklagten zurückgewiesen mit der Begründung, den Klägern stünden Zahlungsansprüche in der zuletzt geltend gemachten Höhe zu, die von der Beklagten im Wege der Aufrechnung und mit der Widerklage verfolgten Schadensersatzforderungen seien nicht festzustellen. Zwar hätten die Kläger den ihnen als Vorstandsmitgliedern der Beklagten obliegenden Sorgfaltspflichten in Vorbereitung des Bauvorhabens nicht entsprochen, es könne aber nicht festgestellt werden, dass und in welcher Höhe der Beklagten hierdurch ein Schaden entstanden sei.
Auf Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Senats aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen (Beschl. v. 17. Dezember 2013 – II ZR 186/12). Der Entscheidung liegt die Erwägung zugrunde, dass das Berufungsgericht die von der Beklagten im Berufungsrechtszug zur Darlegung eines Schadens eingereichten Unterlagen verfahrensfehlerhaft unter Hinweis auf §§ 529 I, 531 II ZPO unberücksichtigt gelassen und deshalb von der selbst grundsätzlich für möglich gehaltenen betriebswirtschaftlichen Auswertung der Unterlagen durch einen Sachverständigen abgesehen hat.
Im erneuten Berufungsverfahren halten beide Parteien an ihren Anträgen fest und vertiefen ihr Vorbringen. Die Beklagte legt den von ihr so genannten Bewirtschaftungsschaden in Einzelheiten näher dar.
Die Beklagte hält es für unstreitig, dass die Kläger eine Miete von 20 DM/m² erst nach einer Anlaufzeit für erzielbar gehalten hätten. Bei der Berechnung der zur Kostendeckung erforderlichen Miete hätten die Kläger Verwaltungskosten, Instandhaltungskosten und Mietausfall nicht berücksichtigt. Sie hätten die Miethöhe, die erforderlich gewesen wäre, um die Kosten zu decken, nicht vor der Bauentscheidung ermittelt, sondern erst während des Gerichtsverfahrens. Selbst die im Rechtsstreit eingereichte Rekonstruktion der vermeintlich handschriftlich angefertigten Wirtschaftlichkeitsberechnung, sei fehlerhaft. Insbesondere seien ein falscher Grundwert der Mietausfallquote sowie ein zu geringer Kreditzinssatz in Ansatz gebracht. Weniger als 2 % Mietausfall zu veranschlagen, sei unvorsichtig, weil es stets, auch bei sorgfältig ausgewählten Mietern, zu Zahlungsausfällen oder zu zeitweisen Leerständen bei Mieterwechsel kommen könne. Verwaltungskosten nicht anzusetzen, sei unrealistisch. Sie entstünden auch dann, wenn sie von schon vorhandenen Mitarbeitern erledigt würden. Die von den Klägern angeführte Quersubventionierung sei nicht möglich gewesen, weil die wirtschaftliche Lage und insbesondere die Liquidität der Beklagten durch das von den Klägern zu verantwortende Bauvorhaben zu schlecht gewesen sei.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 7. August 2009 verkündeten Urteils der 2. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin
die Klagen der Kläger abzuweisen,
die Kläger zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie einen Betrag in Höhe von 300.000 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen,
der Kläger zu 2 mit der Maßgabe, dass die Beklagte nur noch verurteilt wird, an ihn einen Betrag in Höhe von 4.117,14 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf einen Teilbetrag von je 578,41 Euro seit dem 30.09.2003, seit dem 31.10.2003, seit dem 30.11.2003 und seit dem 31.12.2003 sowie auf je 601,05 Euro seit dem 31.01.2004, seit dem 29.02.2004 und seit dem 31.03.2004 zu zahlen.
Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil. Sie wenden ein, sie hätten die Sorgfalt eines gewissenhaften Geschäftsleiters eingehalten; das von ihnen eingegangene Risiko sei sorgfältig erwogen und vertretbar gewesen. Sie hätten die Wirtschaftlichkeitsberechnung dem Aufsichtsrat vollständig vorgetragen, und er habe auf dieser Grundlage dem Bauvorhaben zugestimmt.
Sie hätten nicht leichtfertig eine Nettokaltmiete von 20 DM/m² angesetzt, und sie hätten auch nicht eine Wirtschaftlichkeitsberechnung nach der 2. BV unterlassen. Vielmehr habe sich die veranschlagte Miete aus den Kostenangeboten, dem Eigenkapitaleinsatz, Zins und Tilgung von Fremdkapital, pauschalierten Instandhaltungs- und Verwaltungskosten sowie einer Mietausfallquote ergeben. Die von ihnen rekonstruierte Wirtschaftlichkeitsberechnung (Bl. 2070 f.) enthalte die Kostenpauschalen und gelange zum genannten Kalkulationsergebnis. Die tatsächlich erstellte Berechnung mit ungefähr gleichem Inhalt und Ergebnis sei im Aufsichtsrat der Beklagten beraten worden; dazu benennen sie einen Architekten und die Aufsichtsratsmitglieder als Zeugen. Die Kläger meinen, sie hätten sorgfältig gerechnet, nämlich Kosten vorsichtig entsprechend den Pauschalen angesetzt, während die Besonderheiten gerade des hier fraglichen vierten Bauabschnitts des Gesamtvorhabens für geringere Kosten gesprochen hätten: zusätzlich Verwaltungskosten, die über den vor schon fertiggestellte Abschnitte betriebenen Aufwand hinausreichten, seien nicht zu erwarten gewesen, und der Mietausfall habe in den Jahren zuvor nur höchstens 0,5 % betragen (eingestellter Pauschalwert: 2 %) und sei bei wiederum sorgfältiger Auswahl der Mieter bzw. Genossen erneut zu erzielen gewesen. Die Erfahrungen mit den ersten drei Bauabschnitten, die in der Nachbarschaft gezahlten Mieten und die Entwicklungsprognose der Gemeinde hätten den Wert 20 DM/m² als realistisch ausgewiesen, und dies sei zudem die Meinung sowohl des sachverständig besetzten Aufsichtsrats der Beklagten als auch des Verbands der Wohnungsunternehmen gewesen. Sowohl der Prüfverband als auch die finanzierende Bank hätten die Wirtschaftlichkeitsberechnung gutgeheißen. Im Aufsichtsrat sei auch erörtert worden, was geschehen solle, wenn die veranschlagte Miethöhe doch nicht erreicht werden könnte; dann hätte eine Quersubvention aus den schon fertiggestellten Bauabschnitten Verluste ausgleichen sollen. Die Entscheidung, den vierten Abschnitt zu bauen, habe der Aufsichtsrat mithin nicht davon abhängen lassen, dass 20 DM/m² sicher erreicht werden könnten.
Der Senat hat im erneuten Berufungsverfahren durch Einholen schriftlicher Sachverständigengutachten, auf die verwiesen wird, Beweis erhoben über die Höhe des sogenannten Bewirtschaftungsschadens und über den Wert der Grundstücke zur Zeit des Verkaufs im Jahr 2005.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf das angefochtene Urteil des Landgerichts, das am 15. Februar 2012 verkündete Urteils des Senats und den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 17. Dezember 2013 sowie ergänzend auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten führt unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen zur Abweisung der Klagen.
Die Klagen sind unbegründet, weil die Vergütungsforderungen durch Aufrechnung mit den Schadensersatzforderungen erloschen sind (§ 389 BGB). Die Widerklagen sind unbegründet, weil sie nach Eintritt der Verjährung erhoben worden sind und die Kläger die Leistung deshalb verweigern dürfen (§ 214 I BGB).
1.
Die Kläger waren der Beklagten zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie bei ihrer Empfehlung an den Aufsichtsrat, die Bebauung der fraglichen Grundstücke mit Mietwohnungen zu beschließen, die Sorgfalt ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter nicht beachtet haben (§ 34 I, II GenG). Der Aufsichtsrat der Beklagten hat beschlossen, diese Forderung gegen die Kläger geltend zu machen.
Den Klägern obliegt die Darlegung, sie hätten die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters eingehalten (§ 34 I GenG). Dazu reicht es aus, die vorgeworfene Handlung einem weiten Spielraum unternehmerischen Ermessens zuzuordnen, ohne den ein Unternehmen, das am Markt bestehen soll, nicht geführt werden kann. Ist es schließlich zu einem Verlust oder Nachteil gekommen, werden die in Anspruch genommenen Geschäftsleiter ihrer Darlegungslast gerecht, wenn sie diese Entwicklung als ein realisiertes Risiko beschreiben können, weil die Gefahr von Fehlbeurteilungen oder Fehleinschätzungen nicht zum Schadensersatz führt. Pflichtwidrig handelt ein Geschäftsleiter erst, wenn er ein hohes, unabweisbares Risiko eingegangen ist, für dessen Übernahme ein vernünftiger wirtschaftlicher Grund nicht erkennbar war (stRspr, zuletzt – zu § 43 GmbHG und § 93 AktG – BGHZ 152, 280, 284; BGH, NJW 2013, 1958, Rdnr. 14).
Die Darlegungen der Kläger (§ 34 II 2 GenG), mit denen sie im erneuten Berufungsrechtszug von der Anwendung ausreichender Sorgfalt (§ 34 I 1 GenG) überzeugen und ihre Schadensersatzpflicht (§ 34 II 1 GenG) schon dem Grunde nach erschüttern wollen, führen auf anderem Weg zum selben entscheidungserheblichen Gesichtspunkt wie die Ausführungen im aufgehobenen Senatsurteil (S. 8 UA).
Das aufgehobene Urteil hat den Klägern angelastet, die Miete von 20 DM/m² sei eine der Berechnungsvariablen gewesen, die sie in die Wirtschaftlichkeitsberechnung eingesetzt hätten. Diese Berechnung habe zum Ergebnis der Wirtschaftlichkeit oder wenigstens Kostendeckung führen können, weil diese Variable ebenso falsch festgelegt worden sei wie die Instandhaltungskosten, die Verwaltungskosten und der Mietausfall; diese drei Faktoren hätten die Kläger weggelassen.
Die Kläger entgegnen, die Miete sei nicht eine eingesetzte Berechnungsvariable, sondern das Ergebnis der Berechnung. Sie hätten die Kosten, auch die vom Senat vermissten Positionen, vollständig und in der Höhe sorgfältig angesetzt und auf diese Weise berechnet, welche Miete eingenommen werden müsste, um die Kosten zu decken, nämlich die besagten 20 DM/m².
Das aufgehobene Urteil wirft den Klägern Berechnungsfehler vor, und zwar das Weglassen von Kosten, aber der Vorwurf mangelhafter Sorgfalt wäre auch bereits dann begründet, wenn ein sorgfältiger Kaufmann nicht damit rechnen durfte, in den Jahren nach der Fertigstellung der Wohnungen 20 DM/m² erzielen zu können. Nach der Variante im aufgehobenen Urteil hätte dann dieser Wert nicht für die Berechnung verwendet werden dürfen. Nach der Variante der Kläger hätte dann davor gewarnt werden müssen, das Vorhaben zu verwirklichen, weil die zur Kostendeckung erforderlichen Einnahmen voraussichtlich nicht erreicht werden können.
Der Vortrag der Kläger, den sie der Nichtzulassungsbeschwerde entgegengesetzt haben und mit dem sie nach der Zurückverweisung ihre ausreichende Sorgfalt und jedenfalls hinnehmbare Risikoübernahme darlegen wollen, leidet unter dem deutlichen Widerspruch zu ihrem eigenen Vortrag in erster Instanz. Dort haben sie ihr Vorgehen genau entsprechend den Vorhaltungen der Beklagten und im aufgehobenen Senatsurteil geschildert: Sie haben ihre „handschriftlich gefertigte Wirtschaftlichkeitsberechnung“ beschrieben, in die sie die „zu erwartenden Mieteinnahmen … mit DM 20,00 … pro m²“ eingestellt hätten, und diese „Prognoseentscheidung“ habe den Sorgfaltsanforderungen entsprochen, weil die zu erstellenden Wohnungen mit besonders hochwertiger Lage und Ausstattung über den Erwartungen des schon erstellten Bauabschnitts lägen (Bl. 402). Die Kläger haben die Mieteinnahmen hier also sehr eindeutig als von ihnen prognostizierte Berechnungsvariable und nicht – wie sie jetzt vortragen – als Ergebnis einer Berechnung dargestellt. Die Mieteinnahmen waren nach ihrem damaligen Vortrag zu erwarten, und deshalb werde das Vorhaben sich rechnen; sie waren nicht als der erforderliche Wert ermittelt, damit sich das Vorhaben rechnen könne.
Während eine Prognose der Miethöhe – Variante der Beklagten – einer Prüfung auf ihre Risikobelastung und Vertretbarkeit unterzogen werden könnte, müsste diese Prüfung sich nach der jetzt, nach der Zurückverweisung, von den Klägern präsentierten Variante auf die Berechnungsvariablen beziehen, die zum Ergebnis der Miethöhe führten. Der Vorwurf grober Verletzung der Sorgfaltspflichten bleibt aber gegenüber beiden Varianten berechtigt: Die Kläger tragen in der Berufungsinstanz vor, die Miethöhe von 20 DM/m² sei nicht vom ersten Tag der Vermietung an, sondern erst „in angemessener Zeit nach der Fertigstellung (unter Berücksichtigung … realisierbarer Mieterhöhungen) dauerhaft und kontinuierlich zu erreichen“ (Bl. 2074). Ein unternehmerisches Ermessen ist auf diese Weise nicht zu rechtfertigen: Nach der neuen Variante der Kläger haben sie eine zur Finanzierung und Unterhaltung von Anfang an erforderliche Miethöhe von 20,04 DM/m² berechnet (Anlage BK 4 = Bl. 2078) und die Durchführung des Vorhabens empfohlen, obwohl sie selbst nicht damit rechneten, diese Miete sogleich einnehmen zu können. Nach der Variante der anhand von Lage und Beschaffenheit der Wohnungen prognostizierten Miethöhe von 20 DM/m² wird diese Prognose nun von den Klägern selbst grundlegend in Frage gestellt, indem sie selbst es für unsicher halten, wann – jedenfalls nicht von Anfang an – diese Prognose sich wohl verwirklichen könnte.
Ohne Erfolg bleiben die Kläger, soweit sie zuletzt geltend machen, sie hätten nicht den Eindruck vermitteln wollen, sie selbst hätten die veranschlagte Miete von 20 DM/m² für nicht sofort erzielbar gehalten, sondern hätten diese Miete für „am ersten Tag nach Fertigstellung erreichbar“ erhalten, „früherer Vortrag sei missverständlich (“Bl. 3024). Dieser Vortrag, mit dem die Kläger auf das insoweit ungünstige erste Senatsurteil reagiert haben, ist unbeachtlich. Die Kläger erläutern nicht, weshalb das zunächst Vorgetragene unrichtig gewesen sein sollte. Da sie über eigene Entschließungen und Haltungen berichten, kommt ein Wahrnehmungsdefizit oder eine inzwischen eingetretene bessere Erkenntnis nicht in Betracht.
Es war ein unvertretbares Risiko, im Ungewissen zu lassen, wann eine Miethöhe erreicht werden könnte, die die Kläger selbst zur Finanzierung und Unterhaltung der zu erstellenden Wohnungen für erforderlich hielten. Es bewegte sich nicht innerhalb eines unternehmerischen Handlungsspielraums, für eine ungewisse Zeit, die die Kläger selbst nicht bemessen, eine Unterdeckung in unbestimmter, nicht prognostizierter Höhe hinzunehmen. Die Kläger hätten dem Aufsichtsrat ausdrücklich und deutlich darlegen müssen, dass zu erwarten sei, die Einnahmen des neuen, letzten Bauabschnittes würden die Kosten der Errichtung und der Bewirtschaftung für eine ungewisse Zeit nicht decken. Es bewegte sich nicht innerhalb des hinzunehmenden unternehmerischen Risikos eines Wohnungsbauunternehmens, ein Bauvorhaben zu beginnen, von dem einerseits recht sicher vorausgesagt werden konnte, welche Kosten aufzubringen sein würden – Zinsen, Verwaltungs- und Unterhaltungskosten –, für das die Kläger selbst aber nicht abschätzen konnten, wann die Einnahmen ausreichen würden, um diese sogleich nach der Fertigstellung aufzubringenden Kosten zu decken. Der Geschäftsleiter einer Genossenschaft darf dem Aufsichtsrat nicht empfehlen, ein nicht kostendeckendes Vorhaben zu beginnen. Es kann dahinstehen, ob eine solche nicht nur risikoreiche, sondern während der ersten Phase der Bewirtschaftung sicher zu einem Verlust führende Empfehlung abgegeben werden dürfte, wenn sie mit dem Hinweis auf den zu erwartenden Verlust verbunden wäre. Die Kläger haben einen solchen Hinweis nicht erteilt. Sie haben – wie sie zu ihrer Entlastung vortragen – als selbstverständlich oder für jeden an der Entscheidungsfindung Beteiligten als gleichsam mitbewusst oder mitgedacht vorgehaltene Tatsache vorausgesetzt, die Einnahmen würden zunächst unzureichend ausfallen. Diese Einwendung stellt weder die Pflichtwidrigkeit noch den darauf bezogenen Vorsatz der Kläger in Frage. An der Entscheidung, ein Bauvorhaben zu beginnen, in dem sicheren Wissen mitzuwirken, die Einnahmen, die als erforderlich zur Kostendeckung berechnet sind, werden zunächst, für eine unbestimmte Anfangsphase der Bewirtschaftung, nicht erzielt werden, ist für jeden Mitwirkenden unternehmerisch unvertretbar und grob pflichtwidrig. Das in gleicher Weise pflichtwidrige Handeln anderer Organe oder anderer Organmitglieder entlastet keinen der so Handelnden, sondern weist auf eine gesamtschuldnerische Verantwortung hin.
Auch die Einwendung der Kläger, sie hätten sich darauf verlassen dürfen, anfängliche Verluste des neuen Bauabschnitts würden durch die Gewinne aus den schon länger bewirtschafteten Bauabschnitten kompensiert – „Quersubvention“ –, eignet sich nicht, sie vom Vorwurf einer unternehmerisch unvertretbaren, pflichtwidrigen Empfehlung freizustellen. Wenn die Kläger, wie sie vortragen, eine Wirtschaftlichkeitsberechnung erstellt und ihrer Bauempfehlung zu Grunde gelegt haben, hätte diese Berechnung die „Subvention“ durch andere Geschäftsbereiche der Beklagten als eine Einnahmeposition dieses Vorhabens enthalten müssen. Nur so hätte deutlich werden können, ob die zusätzliche Belastung der anderen Geschäftsbereiche dort und für das Unternehmen der Beklagten insgesamt verkraftet werden kann. Es ist unternehmerisch unvertretbar, eine Unterdeckung des neu zu beginnenden Vorhabens als selbstverständlich und sicher zu erwarten, und dem nicht mehr als eine unbestimmte Hoffnung entgegenzusetzen, das Unternehmen werde sich insgesamt als ausreichend einnahmestark erweisen, um Anlaufverluste überbrücken zu können.
2.
Von der Ersatzpflicht, die die Kläger wegen dieser Pflichtverletzung traf, wurden sie nicht entlastet.
Die Kläger meinen, die Entlastung sei in Kenntnis der Prüfberichte für die Jahre 200 und 2001 und des Bilanzverlustes 2001 erteilt worden. Die Bewirtschaftung der im Juli 2001 fertiggestellten Gebäude begann indes erst im August 2001. Für das zu erwartende Ausmaß des Schadens und die Erheblichkeit der veranschlagten, aber nicht erreichten Miethöhe von 20 DM/m² reicht eine Kenntnis des Jahresergebnisses von 2001 nicht aus. Die Entlastung wurde den Klägern nicht in Kenntnis der Grundlage und des Ausmaßes ihrer Haftung erteilt.
3.
Die Kläger sind der Beklagten zum Schadensersatz mindestens in Höhe der von ihnen verlangten restlichen Vergütungen verpflichtet. Weitergehende Feststellungen sind nicht erforderlich, um zu dem Ergebnis zu gelangen, die dem Grunde und der Höhe nach inzwischen nicht mehr streitigen restlichen Vergütungsforderungen von 49.609,96 Euro und 4.117,14 Euro seien durch Aufrechnung erloschen und die Klagen mithin unbegründet.
Die Beklagte setzt ihrer Schadensberechnung voraus, dass sie die bereits ihr gehörenden Grundstücke nicht bebaut hätte, wenn die Kläger eine vollständige und sorgfältige Wirtschaftlichkeitsberechnung vorgelegt hätten. Dann hätte sie die Grundstücke unbebaut gelassen, weil sich erwiesen hätte, dass die Wertsteigerung durch die Bebauung geringer ausfiele als die aufzuwendenden Baukosten.
Die Beklagte berechnet zum einen von ihr so genannten Bewirtschaftungsschaden in Höhe von 149.757,47 Euro. Dies sei der Betrag, um den die Einnahmen vom 1. August 2001 bis zum 30. Juni 2005 hinter den Zinsaufwendungen und Verwaltungskosten zurückgeblieben seien. Zum anderen hat sie eine Vermögenseinbuße geltend gemacht, die sie erlitten habe, weil die Herstellung der Wohnanlage einen weit über dem Verkehrswert der errichteten Gebäude liegenden Aufwand verursacht habe, woraus ein weiterer Schaden von 3.091.289,11 EURO entstanden sei.
Diese von der Beklagten vorgetragene Art der Schadensberechnung ist grundsätzlich zweifelhaft. Soweit ihr dennoch gefolgt werden kann, reicht dies aus, um den zur Aufrechnung verwendeten Betrag begründen zu können.
Die Beklagte meint, zwei Schadenspositionen voneinander gesondert geltend machen zu können, einen Bewirtschaftungsschaden und eine Art von Frustrationsschaden, weil die Baukosten die durch die Bebauung erreichte Wertsteigerung überstiegen. Beides sind Abspaltungen oder Rechnungsposten des Vermögensschadens. Lässt man zu, dass ein Geschädigter einen Schaden, also die durch die schädigende Handlung verursachte Schmälerung eines Rechtsguts, auf diese Weise weiter in vermeintlich selbständige, voneinander unabhängige Positionen aufspaltet, entsteht die Gefahr, dass schadenmindernde Positionen – etwa ein Vorteilsausgleich oder die Anrechnung der Folgen einer missachteten Schadenminderungsobliegenheit – bei keiner der Abspaltungen berücksichtigt werden, weil der Geschädigte diese der Anspruchshöhe misslichen Positionen auf Teile des Schadens beziehen möchte, die er gerade noch nicht zur Sprache bringt. Es ist deshalb sicher zulässig, Schäden an verschiedenen Rechtsgütern voneinander zu trennen, etwa den am Eigentum entstandenen Sachschaden, die Schmälerung des Vermögens durch entgangenen Gewinn und in Geld ersatzfähigen immateriellen Schaden. Innerhalb der so durch Rechtsgüter und Kausalbeziehungen bestimmten Schadenspositionen ist eine Teilklage durch eine Beschränkung auf einen bestimmten Geldbetrag möglich, nicht aber anhand der Beschränkung auf einzelne Rechnungsposten des Schadens. Der Schaden ist insgesamt darzulegen. Die Darlegung eines Mindestschadens muss ausschließen, dass schadenmindernde Positionen den bezeichneten Betrag verringern.
Der von der Beklagten so genannte Bewirtschaftungsschaden und eine weitere Position, die von ihr davon gesondert betrachteten Baukosten, die sie vergebens oder ohne Erfüllung berechtigter Erwartungen aufgewandt habe, sind unselbständige Teile des Vermögensschadens, der ihr dadurch entstanden sein könnte, dass sie ihre Grundstücke bebaut hat und dass sie sie unbebaut gelassen hätte, wenn die Kläger sie pflichtgemäß darauf aufmerksam gemacht hätten, mit welchen wirtschaftlichem Verlust die von ihnen empfohlene Bebauung wenigstens in der ersten Phase der Bewirtschaftung verbunden sein wird.
An diesem Darlegungsfehler muss der Schadensersatzanspruch der Beklagten nicht scheitern, weil die beiden von ihr aufgemachten Positionen alle Rechnungsposten enthalten, insbesondere die Einnahmen vollständig im sogenannten Bewirtschaftungsschaden berücksichtigt sind. Darauf wird unten weiter eingegangen werden.
Der Vermögensschaden ist – wie andere Schadensarten auch – durch einen hypothetischen Jetztzustand zu bestimmen, der ohne das schädigende Ereignis bestünde und mit dem tatsächlichen Jetztzustand verglichen wird. Unter der Bezeichnung der Differenzmethode oder Differenzhypothese ist zu fragen, um wieviel schlechter das Vermögen der Beklagten jetzt steht im Vergleich zu einem Zustand, der jetzt bestünde, wenn die Kläger nicht die schädigende, sondern eine pflichtgemäße Handlung vorgenommen hätten. Die Beklagte selbst trägt – unbestritten – als den Beginn des hypothetischen Kausalverlaufs vor, sie hätte die Entschließung gefasst, die fraglichen Grundstücke nicht zu bebauen, wenn die Kläger sie sorgfältig beraten hätten; sie hätte unbebaute Grundstücke behalten.
Nach den Grundsätzen des Schadensersatzrechts ist der Schaden in der Jetztzeit festzustellen, und Wertveränderungen zwischen dem schädigenden Ereignis oder jedem Zeitpunkt danach und dem Zeitpunkt der Schadensermittlung können sowohl den Gläubiger als auch den Schuldner begünstigen. Dieser Grundsatz kann der hier zu beurteilenden Konstellation nicht gerecht werden: Die Beklagte hat sich durch die Veräußerung des Grundstücks 2005 für eine bestimmte Art der Kompensation des Schadens entschieden: sie hat die verlustbringenden Grundstücke veräußert. Die Kompensationshandlung unterbricht als ein Aspekt der überholenden Kausalität den Zurechnungszusammenhang zwischen schädigendem Ereignis und Schaden. Geschick oder Missgeschick bei der Kompensation – hier also: günstiger oder ungünstiger Verkauf des Grundstücks – muss sich der Schädiger nur zurechnen lassen, wenn seine schädigende Handlung sich auch auf den Kompensationsversuch des Geschädigten auswirkt oder wenn der Geschädigte den ungünstig verlaufenen Kompensationsversuch unternommen hat, um seinen Obliegenheiten nach § 254 II BGB gerecht zu werden (vgl. MüKo-BGB-Oetker, 8. Aufl. 2019, § 249 Rdnr. 273 f., § 254 Rdnr. 76). Dafür spricht hier nichts. Die Beklagte müsste sich deshalb einen besonders günstigen Verkauf nicht als Vorteilsausgleichung auf den Schaden anrechnen lassen – und sie kann einen ungünstigen Verkauf nicht als weitere, letzte Schadensposition von den Klägern ersetzt verlangen. Welchen Anteil das fragliche Grundstück am vereinbarten Verkaufspreis hat, braucht mithin nicht aufgeklärt zu werden.
Die Schadensdarlegung der Beklagten wird diesen Grundsätzen nicht gerecht. Sie wendet weder die Differenzhypothese an, noch legt sie den Schaden im Moment vor der Kompensation dar.
In Bezug auf den von ihr so genannten Bewirtschaftungsschaden vergleicht die Beklagte nicht zwei Vermögenszustände, sondern zwei Entwicklungsverläufe. Sie legt dar, in den Jahren der Bewirtschaftung des Grundstücks bis zur Veräußerung mehr Geld ausgegeben als eingenommen zu haben. Das kann ihr allerdings nur gelungen sein, wenn sie über weiteres Geldvermögen verfügte oder wenn ihr nun Forderungen anderer gegenüberstehen, die das fehlende Geld beigesteuert haben. Der reale Vermögensstand kann nicht mit einem Wert unter null bezeichnet werden, wenn nicht gegen den Geschädigten gerichtete Forderungen zum Vermögensstand gehören. Verbindlichkeiten sind aber nicht Bestandteile einer reinen Einnahme-Überschuss-Rechnung, wie die Beklagte sie vorlegt, indem sie von den Mieteinnahmen die Zins- und Verwaltungsaufwendungen abzieht.
Über diesen Darlegungsmangel ließe sich hinwegblicken, wenn man voraussetzte, die Beklagte habe – ungesagt und selbstverständlich – hinzugesetzt, den von ihr berechneten Verlust aus ihrem sonstigen Vermögen gedeckt zu haben.
Der andere Teil der Schadensberechnung der Beklagten, der Frustrations- oder Bauwertschaden, lässt sich nicht auf solche oder ähnliche Art in die Differenzhypothese einpassen. Die Vergleiche zwischen realem und hypothetischem Zustand, mit denen die Beklagte hier den Schaden feststellen will, sind sachlich und zeitlich inkongruent. Den realen Zustand im Moment vor der Kompensation beschreibt die Beklagte allein mit dem Wert des Gebäudes, den der Sachverständige M… mit 2,91 Mio. Euro angibt. Ein auf diesen Vermögensbestandteil, das Gebäude, bezogener zum gleichen Zeitpunkt bestehender hypothetischer Zustand ohne schädigende Handlung, also ohne Bebauung, ergibt einen Wert von null, denn das Gebäude gäbe es nicht. Die schädigende Handlung hätte einen Vorteil erbracht, der den Bewirtschaftungsschaden bei weitem aufwiegt.
Diese Betrachtung ließe den zur Bebauung betriebenen Aufwand unbeachtet. Die Beklagte setzt deshalb dem Wert des Gebäudes zur Zeit der Fertigstellung im Jahr 2001 die gezahlten Baukosten gegenüber. Auch mit diesem Rechnungsposten wird die Beklagte den Grundsätzen der Schadensfeststellung nach der Differenzhypothese nicht gerecht. Die Baukosten, also die an Architekten und Bauunternehmer gezahlten Vergütungen, sind im Zeitpunkt der Kompensation für das Vermögen der Beklagten ohne Relevanz. Das Geld ist ausgegeben und im Vermögen nicht mehr vorhanden. Ebenso sind die Forderungen der Werkunternehmer durch die Zahlungen erloschen und in eine Vermögensaufstellung für die Zeit der Kompensation nicht aufzunehmen. Aber selbst damals, als die Forderungen bestanden und die Beklagte auf sie zahlte, waren Gebäudewert und Baukosten sachlich nicht kongruent und deshalb für die Zwecke einer Schadensfeststellung nicht in dem Sinne vergleichbar oder saldierungsfähig, dass eine Position zum Zwecke des Vorteilsausgleichs von der anderen abgezogen werden könnte. Die Baukosten entgelten nicht die Wertsteigerung, die das Grundstück durch die Bebauung erfährt, sondern die Leistungen der Architekten und Bauunternehmer. Dass eine den Baukosten mindestens gleichkommende Wertsteigerung eintritt, ist eine wirtschaftliche Hoffnung, die nicht über den Moment der Fertigstellung und einen dann verwirklichten Verkauf hinausreicht. Eine zur Bewirtschaftung errichtete Bebauung bezieht ihren Wert für den Eigentümer zudem nicht aus den Baukosten oder einem Substanzwert, sondern aus der Erwartung des Ertrages, der mit dem bebauten Grundstück zu erzielen sein wird. Dementsprechend wird der Wert nach Ertragswerten bestimmt, wie es auch der hier eingesetzte Sachverständige für zutreffend gehalten hat (GA M…, S. 6).
Die Beklagte hat den Baukosten nicht die damit entgoltenen Bauleistungen entgegengesetzt, sondern den damals mit der Baufertigstellung erreichten Wert des Gebäudes (Bl. 1725), und sie hat dem zur Zeit der Kompensation vorhandenen Ertragswert nicht eine Vermögensbelastung entgegengesetzt, die mit dem Vorhandensein dieses Wertes in ihrem Vermögen korrespondieren könnte. Der Differenzhypothese wird die Beklagte damit nicht gerecht (vgl. MüKo-BGB-Oetker, § 249 Rdnr. 21 f.). Um einen Rechnungsposten in die Differenzbilanz einzustellen, bedarf es einer wertenden Zuordnung zum durch die schädigende Handlung ausgelösten Geschehensverlauf. Dabei könnte es eher vorteilhaft sein, nämlich zum Ausschluss unmaßgeblicher Faktoren beitragen, wenn nicht das gesamte Vermögen der Beklagten für den Vergleich herangezogen wird, sondern allein das fragliche Grundstück als der von der schädigenden Handlung betroffene Vermögensgegenstand.
Die Darlegungen der Beklagten reichen trotz dieser Mängel aus, um einen Schaden in Höhe der Klageforderungen so zu begründen, dass den Grundsätzen der Differenzmethode genügt wird. Dazu kann eine auf das Grundstück beschränkte Einnahme-Überschuss-Rechnung (wie nach § 4 III EStG) mit einem Vermögensverzeichnis (dort Satz 5) für den Moment der Kompensation verwendet werden. Um gegenüber dem Vermögen und gegenüber dem hypothetischen Verlauf abzugrenzen, dürften in die Einnahme-Überschuss-Rechnung nicht aufgenommen werden: Einnahmen aus und Zahlungen auf Darlehen, auf das Gebäude bezogene Anschaffungs- und Herstellungskosten, Abgaben auf das Grundstück, die auch ohne Bebauung entstanden wären (Grundsteuer, Straßenreinigungsgebühren); wertend als Einnahmen anzusetzen sind, um die tatsächliche Ausgabe zu mindern, fiktive Verwaltungs- und Unterhaltungskosten, die für das unbebaute Grundstück aufzuwenden gewesen wären (Grundstücksunterhaltung, die polizeiwidriger Verwilderung vorbeugt). Im Vermögensverzeichnis ist dem Gebäudewert die Forderung aus dem Darlehen gegenüberzustellen. Zinsen, die in Zukunft zu zahlen sein werden, müssen unberücksichtigt bleiben, weil auch künftige Erträge nicht mehr berücksichtigt werden können.
Das – ergänzte – Gutachten des Sachverständigen K… (Bl. 3090 ff., 3150) beziffert den sogenannten Bewirtschaftungsschaden auf 123.157 Euro und berücksichtigt als Einnahmen die tatsächlich eingenommenen Mieten einschließlich der Garagen- und Stellplatzmieten. Bei den Verwaltungskosten werden „sonstige Kosten“ nicht näher bezeichnet, und dies sei auch anhand der von der Beklagten vorgelegten Übersichten nicht möglich (Bl. 3147). Dem von der Beklagten vorgelegten Ordner 6, Abschnitt „Verwaltungskosten“, lassen sich speziellere Aufgliederungen nicht entnehmen. Zu den Zinsen rechnet der Sachverständige nicht nur die Darlehenszinsen, sondern auch Verzugszinsen, für die es – wegen des Bestreitens der Kläger (Bl. 3173) – näherer Darlegung bedürfte, ob der Verzug der Beklagten gegenüber den darlehensgebenden Banken auf die Bebauung des hier fraglichen Grundstücks und dadurch ausgelöste Zahlungsschwierigkeiten oder auf andere, nicht von den Klägern zu verantwortende unternehmerische Fehlleistungen zurückzuführen ist.
Der Senat hat die Grundstückswerte zur Zeit der Veräußerung ermitteln lassen (Gutachten M…). Der hypothetische, auf das Grundstück beschränkte Vermögensstand im Moment vor dem Verkauf wird durch den Wert des unbebauten Grundstücks beschrieben, den der Sachverständige mit 1.067.000 Euro angegeben hat (GA S. 14). Der reale Wert des unbebauten Grundstücks ist gleich. Der Wert des Gebäudes beläuft sich auf 2.910.000 Euro (dort S. 21). Die Darlegungen des Sachverständigen sind verständlich und nachvollziehbar. Weder haben die Parteien vorgetragen, noch ist sonstwie ersichtlich geworden, weshalb die von ihm sorgfältig begründeten Ergebnisse nicht zur Beurteilung des Schadens verwendet werden sollten.
Absetzen darf die Beklagten nicht, wie sie es vorträgt, die Herstellungskosten des Gebäudes: sie sind nicht Teil des Vermögensstandes zur Zeit der Kompensation, und sie sind nicht in eine Einnahme-Überschuss-Rechnung aufzunehmen. Den Stand der Darlehen im Moment der Kompensation hat die Beklagte nicht vorgetragen. Der Vortrag braucht nicht ergänzt zu werden. Aus dem Vorgetragenen herzuleitende Varianten führen jedenfalls zu einem Schaden in Höhe der Klageforderungen und damit zu deren Erlöschen durch die erklärte Aufrechnung. Die von der Beklagten vorgetragene Darlehenshöhe von 8 Mio. DM und die Tilgung von jährlich 1 % (Bl. 403, 406, 1724) führt zu einer Rückzahlungsverbindlichkeit zur Zeit der Kompensation von noch etwa 3,88 Mio. Euro. Der auf das Vermögensverzeichnis der Einnahme-Überschuss-Rechnung bezogene Rechnungsposten beliefe sich auf den Unterschiedsbetrag zum Gebäudewert, also auf 970.000 Euro, der Vermögensschaden nach Hinzurechnung des vom Sachverständigen K… berechneten Bewirtschaftungsschadens insgesamt auf 1.093.157 Euro. In dieser überschlägigen Rechnung fehlt ein Teilbetrag der Baukosten: die Beklagte trägt vor, sie habe 10,6 Mio. DM für den Bau aufgewandt (Bl. 1725), aber nur 8 Mio. DM Darlehen aufgenommen (Bl. 403, 406, 1724). Hätte sie den Unterschiedsbetrag von 2,6 Mio. DM = 1,33 Mio. Euro ihrem Geldvermögen entnommen, so müsste er dem Anfangsstand hinzugerechnet werden, während er im Endbestand fehlt. Der Schaden beliefe sich auf 2,42 Mio. Euro.
Diese Unsicherheiten in Bezug auf den Vergleich der Vermögensstände sind zwar beträchtlich, bleiben für die Teilbeträge aus Aufrechnung und Widerklage aber dennoch ohne Bedeutung. Der Kläger zu 1 fordert 49.609,96 Euro, der Kläger zu 2 noch 4.117,14 Euro und die Beklagte mit der Widerklage einen weiteren Teilbetrag von 300.000 Euro. Das Verhältnis von Aufrechnung, nicht mehr relevanter Hilfsaufrechnung und Widerklage erläutert die Beklagte ausdrücklich im Sinne eines Rangverhältnisses in dieser Reihenfolge: der Widerklage-Teilbetrag übersteige den zur Aufrechnung verwendeten Teilbetrag (Bl. 3051 f.). Die Summe aller Teilbeträge – 353.727,10 Euro – liegt einerseits jedenfalls unter dem mit den bezeichneten Unsicherheiten berechneten Schaden. Andererseits bliebe auch dann ein Schaden in Höhe der Summe aller Teilbeträge, wenn man alle unsicheren, der Beklagten günstigen Positionen wegließe – Verwaltungskosten, Verzugszinsen, sogar den gesamten Bewirtschaftungsschaden und übersteigende Baukosten –, nämlich in einer Höhe, die mit 970.000 Euro die Summe aus Aufrechnung und Widerklage überstiege. Die Lücken in der Darlegung der Schadenshöhe können sich nach den sicher verwendbaren Bestandteilen dieser Darlegung nicht dahin auswirken, dass der Schaden unter den Betrag fiele, den die Beklagte benötigt, um die Forderungen der Kläger durch Aufrechnung erlöschen zu lassen.
4.
In welcher Höhe der Schaden der Beklagten die Forderungen der Kläger übersteigt, ist zur Entscheidung über die Berufung der Beklagten nicht von Bedeutung, weil ihre Widerklagen wegen der von den Klägern eingewandten Verjährung erfolglos bleiben müssen.
Die fünfjährige Verjährungsfrist (§ 34 VI GenG) beginnt mit der Entstehung des Schadensersatzanspruches (§ 200 1 BGB). Der Anspruch entsteht nicht schon mit der pflichtwidrigen Handlung, sondern erst mit dem Eintritt des Schadens dem Grunde nach. Der Schaden muss weder vollständig entstanden noch bezifferbar noch auch nur erkennbar sein. Wenn das Vermögen nicht nur gefährdet, sondern verschlechtert ist, ist der Schaden entstanden. Sobald der Geschädigte eine Feststellungsklage erheben könnte, beginnt die Verjährung nach dem Grundsatz der Schadenseinheit für den gesamten Schadensersatzanspruch, auch für zukünftige, dem Grunde nach voraussehbare Schadenspositionen, deren Höhe aber noch nicht angegeben werden kann (MüKo-GmbHG-Fleischer, 3. Aufl. 2019, § 43 Rdnr. 331a m. zahlr. Nachw.). Ist hingegen noch offen, ob ein pflichtwidriges, mit einem Risiko behaftetes Verhalten zu einem Schaden führt, wird die Verjährungsfrist nicht in Lauf gesetzt, auch wenn eine Klage auf Feststellung künftiger Ersatzpflicht bereits möglich sein sollte (BGHZ 100, 228 = NJW 1987, 1887, 1888; BGHZ 219, 356 = BGH, NJW 2019, 596, Rdnr. 17).
Die Kläger halten die „Weichenstellung durch den Grundstückserwerb“ 1997 für den Beginn des Schadensverlaufs (Bl. 1870). Das ist zu weit gegriffen, denn zu jener Zeit gab es noch nicht einmal die Entscheidung, das Grundstück zu bebauen. Der Verjährungsbeginn läge vor der schädigenden Handlung. Die den Klägern angelastete Pflichtwidrigkeit begingen sie im September 1999, indem sie auf grob sorgfaltswidriger Grundlage dem Aufsichtsrat der Beklagten die Empfehlung gaben, das besagte Grundstück mit Mietwohnungen zu bebauen.
Die Bau-Entscheidung des Aufsichtsrates auf Grund der pflichtwidrigen Empfehlung der Kläger wurde am 1. September 1999 beschlossen. Diese Entscheidung ließ die Verjährung nicht beginnen, weil sie das Vermögen der Beklagten noch nicht schmälerte, sondern in das Stadium des Risikos versetzte. Die Entschließung, mit der Planung und dem Bau zu beginnen, setzte die Beklagte noch nicht irgendwelchen Forderungen aus. Eine Verbindlichkeit gegenüber anderen war mit dieser Entscheidung noch nicht verbunden. Die Entscheidung hätte verändert oder ganz zurückgenommen werden, ohne dass ein anderer darauf hätte bestehen können, an den Bebauungsabsichten festzuhalten.
Die Bau-Entscheidung des Aufsichtsrates auf Grund der pflichtwidrigen Empfehlung der Kläger wurde am 1. September 1999 beschlossen. Diese Entscheidung ließ die Verjährung nicht beginnen, weil sie das Vermögen der Beklagten noch nicht schmälerte, sondern in das Stadium des Risikos versetzte. Die Entschließung, mit der Planung und dem Bau zu beginnen, setzte die Beklagte noch nicht irgendwelchen Forderungen aus. Eine Verbindlichkeit gegenüber anderen war mit dieser Entscheidung noch nicht verbunden. Die Entscheidung hätte verändert oder ganz zurückgenommen werden, ohne dass ein anderer darauf hätte bestehen können, an den Bebauungsabsichten festzuhalten.
Erstes schadenstiftendes Ereignis, das die Verjährung beginnen ließ, war der Abschluss des ersten auf die Bebauung bezogenen Vertrages. Dies waren die am 24. September 1999 geschlossene Architektenverträge (Anlagen K 56, K 57, Bl. 1019R, 1022R). Mit diesen Verträgen, nicht erst – wie die Beklagte meint (Bl. 1134) – mit dem Bauunternehmervertrag, verpflichtete sich die Beklagte zu einer Zahlung aus ihrem Vermögen. Damit war der Schadensverlauf in Gang gesetzt. Jetzt hätte dargelegt werden können, dass der eingegangenen und den noch einzugehenden Verpflichtungen eine Aussicht, ausreichende Einnahmen zu erzielen, nicht gegenüberstand, weil die Kläger ausreichende Einnahmen erst für eine ungewisse Zukunft erwarteten und dennoch die Bebauung empfohlen hatten. Mit Abschluss der Architektenverträge begann die Verwirklichung der Bauentschließung, die der Aufsichtsrat auf Grund der pflichtwidrigen Empfehlung der Kläger beschlossen hatte. Jetzt war der Verlauf in Gang gesetzt, der nach dem üblichen Lauf der Dinge mit dem Abschluss der Bauverträge fortgesetzt würde. Es kam nicht mehr darauf an – wie in der Phase zuvor –, diesen Verlauf der Außenverbindlichkeit beginnen zu lassen, sondern jetzt hätte eingegriffen werden müssen, um den schadenstiftenden Verlauf aufzuhalten. Damit war der Schadensersatzanspruch dem Grunde nach entstanden, und die Verjährungsfrist hatte begonnen.
Es trifft zu – wie die Beklagte in ihrem nachgereichten, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 7. Juli 2020 vorträgt -, dass die Kläger den Schaden hätten abwenden oder geringhalten können, indem sie eine weniger kostenaufwendige als die vom Architekten vorgelegte Planung in den Bauverträgen verwirklicht hätten. Eventuell hätte dann ein Verlust nicht eintreten müssen. Aber dennoch ist der schadenstiftende Verlauf gerade nach dem von der Beklagten gegenüber den Klägern formulierten Vorwurf nicht erst mit den Bauverträgen in Lauf gesetzt worden. Die Pflichtverletzung der Kläger lag nicht im Abschluss zu kostenaufwendiger Bauverträge. Hier liegt auch nicht eine weitere oder neue Pflichtverletzung. Sondern die Kläger haben sich unvertretbar sorgfaltswidrig verhalten, indem sie im September 1999 einen Aufwand für tragbar und für empfehlenswert gehalten haben, den sodann der Architekt für seine Planung verwendet hat und der in den Bauverträgen als Werklohn vereinbart wurde.
Der Verjährungsbeginn hängt schließlich nicht davon ab, dass ein Schaden bereits in einzelnen Teilen oder gar vollständig bezifferbar sein müsste. Die prozessuale Erwägung, die Verjährung beginne, sobald sie mit Hilfe einer Feststellungsklage auf Ersatzpflicht künftiger Schäden unterbrochen werden könnte, zeigt, dass eine Bezifferung nicht erforderlich sein kann. Den Ersatz eines bezifferbaren Schadens müsste der Geschädigte mit einem Freihaltungs- oder Zahlungsantrag verfolgen. Ein auf einen bezifferbaren Schaden gerichteter Feststellungsantrag wäre unzulässig. Zulässig ist er gerade in bezug auf nicht nur der Höhe nach unbezifferbare, sondern sogar in ihrem Entstehen ungewisse Schäden. Der Geschädigte hat, um die Feststellung seiner Ersatzansprüche zu erreichen, darzulegen, dass das schädigende Ereignis eingetreten und die Entstehung eines Schadens wahrscheinlich ist. Dies stand der Beklagten offen, als sie sich auf Grund der pflichtwidrigen Empfehlung der Kläger in den ersten Verträgen verbindlich verpflichtete. Bereits jetzt hätte sie darlegen können, dass die Kläger ihre Bauempfehlung nicht hätten abgeben dürfen und dass deren Verwirklichung wahrscheinlich zu Kosten führen werde, die durch die Einnahmen nicht zu decken sind, die erst in ungewisser Zukunft ausreichend zufließen würden. Dass dieser Verlauf günstiger ausfallen könnte und dass sogar ein Schaden ganz ausbleiben könnte, nimmt einer Feststellungsklage, die nach Begehen der schädigenden Handlung auf den Ersatz künftiger Schäden gerichtet ist, weder die Zulässigkeit noch die Begründetheit.
Die Verjährung war mit Ablauf des 24. September 2004 vollendet. Die am 4. Juli 2005 – fünf Jahre nach Abschluss des Generalunternehmervertrages (Bl. 994) – zugestellten Widerklagen (Bl. 941) haben sie nicht mehr hemmen können.
5.
Die Verjährung hindert die Wirkung der Aufrechnung nicht (§§ 389, 215 BGB). Die Vergütungsforderungen, gegen die die Beklagte mit dem Schadensersatzanspruch aufgerechnet hat, sind vor Eintritt der Verjährung bis März 2004 entstanden (Bl. 3047 f.).
6.
Die Beklagte bedarf des von ihr beantragten Schriftsatznachlasses (§§ 525 S. 1, 283 ZPO) nicht, um in Bezug auf die Verjährung ihre Behauptungen und Ansichten weiter auszuführen. Die tatsächlichen Grundlagen der Beurteilung sind im Verlaufe des Rechtsstreits von den Parteien ebenso vollständig ausgeführt worden wie die Rechtsansichten, die zum Verjährungsbeginn einander gegenüberstehen. Diese Aspekte sind während der mündlichen Verhandlung am 3. Juni 2020 ausführlich erörtert worden, und die Beklagte hat ihren Vortrag mit dem Schriftsatz vom 7. Juli 2020 umfangreich wiederholt und ergänzt. Ein Grund, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§156 ZPO), besteht nicht.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.
Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 II ZPO), besteht nicht.
Der Wert des Berufungsverfahrens wird für die Zeit bis zum Senatsurteil vom 15. Februar 2012 auf 379.931,95 Euro festgesetzt, für die Zeit danach auf 353.727,10 Euro.
Schlagworte: GenG § 34, Genossenschaftsrecht, Schadensersatz Vorstand eG