OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. Juni 1999 – 6 U 144/97

Abberufung Auskunftsverweigerung

§ 38 GmbHG, § 158 Abs 2 BGB

Regelt der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, daß der jederzeit mögliche Widerruf der Geschäftsführerbestellung zugleich als Kündigung des Anstellungsvertrages zum nächstmöglichen Zeitpunkt gilt, zieht eine berechtigte Abberufung aus wichtigem Grunde auch die fristlose Beendigung des Anstellungsvertrages nach sich. Dies gilt jedenfalls dann, wenn mit dem Widerruf der Geschäftsführerbestellung zugleich die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages ausdrücklich ausgesprochen wird.

Tenor

Die Berufungen der Klägerin gegen das am 14.03.1995 verkündete Teilurteil und das am 22.04.1997 verkündete Schlußurteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf werden zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufungsinstanz werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.050.000 DM abzuwenden, falls nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheiten können auch durch selbstschuldnerische Bürgschaften einer deutschen Großbank oder öffentlichrechtlichen Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Feststellung, daß die im Februar 1994 ausgesprochene fristlose Kündigung ihres mit der Beklagten abgeschlossenen Geschäftsführeranstellungsvertrages unwirksam ist. Darüber hinaus macht sie im Wege der Leistungsklage rückständige Geschäftsführergehälter und Krankenversicherungsbeiträge für die Zeit von Februar 1993 bis April 1995 geltend. Randnummer2

Die Beklagte begehrt im Wege der Widerklage Zahlung von 1.758.908,68 DM mit der Behauptung, die Klägerin habe diesen aus Mitteln der Beklagten stammenden Betrag für private Zwecke verwendet. Randnummer3

Die im Mai 1993 gegründete Beklagte ist eine Tochtergesellschaft der D K Co. Ltd. mit Sitz in T/J. Zu jeweils alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführern wurden die Klägerin und Herr K bestellt. Durch Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vom 29.04.1993 wurde die Klägerin mit Wirkung ab 01.05.1993 als Geschäftsführerin der Beklagten angestellt. Gemäß § 2 des Anstellungsvertrages betrug ihr Jahresbruttogehalt 195.000 DM, das in 13 Monatsgehältern zu je 15.000 DM — fällig jeweils am Ende eines jeden Monats, das 13. Monatsgehalt mit der Gehaltszahlung für November — ausgezahlt wurde. Außerdem zahlte die Beklagte der freiwillig krankenversicherten Klägerin den hälftigen Krankenversicherungsanteil, der sich ab Januar 1994 auf 364,50 DM belief (Anl. K 6). Randnummer4

Die Vertragsdauer betrug gemäß § 2 (1) zunächst zwei Jahre und konnte danach mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Quartalsende gekündigt werden. Absatz (4) dieser Bestimmung sieht vor, daß die Geschäftsführerbestellung durch Beschluß der Gesellschafter jederzeit widerrufen werden kann und der Widerruf als Kündigung des Anstellungsvertrages zum nächst zulässigen Zeitpunkt gilt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Anstellungsvertrages wird auf die als Anl. B 4 zu den Akten gereichte Ablichtung des Vertrages Bezug genommen. Randnummer5

Die Klägerin war ferner Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin der im Jahre 1986 gegründeten T. T A P GmbH in D, welche sich u.a. mit der Herstellung und dem Vertrieb künstlerischer und kunstgewerblicher japanischer Erzeugnisse sowie mit der Organisation „euro-japanischer“ kultureller Veranstaltungen befaßte. Die japanische Muttergesellschaft der Beklagten befaßt sich mit der Errichtung und dem Betreiben sog. Karaoke-Lokale. Die Beklagte wurde zu dem Zweck gegründet, zunächst im Hause B … in D ein Karaoke-Lokal zu errichten und zu betreiben. Die Klägerin war zu diesem Zweck an die Muttergesellschaft der Beklagten herangetreten und hatte diese auf die Möglichkeit der Anmietung der nach dieser Auffassung zu diesem Zweck geeigneten Räumlichkeiten hingewiesen. Randnummer6

Die Klägerin mietete zunächst die Räumlichkeiten im Hause B … von den Eigentümern und vermietete sie an die T.-GmbH weiter. Diese schloß sodann am 29.04.1993 den Mietvertrag über diese Räumlichkeiten mit der Beklagten, wobei die Klägerin als Geschäftsführerin der T.-GmbH und Herr K als alleinvertretungsberechtigter Mitgeschäftsführer der Beklagten handelte. Am 01.06.1993 schlossen die T.-GmbH und die Beklagte — in gleicher Weise von der Klägerin und Herrn K vertreten — ein sog. „Operating Agreement“ (Betreiber-Vertrag), wonach die T.-GmbH im einzelnen geregelte Aufgaben und Pflichten als Betreiberin des Karaoke-Lokals gegen ein Festhonorar von monatlich 149.000 DM und eine Beteiligung am Nettogewinn bei Erreichen bestimmter „Mindestumsatz- und Mindestnettogewinn-Vorgaben“ übernahm. Auf die deutsche Übersetzung des in englischer Sprache abgefaßten Vertrages wird wegen der Einzelheiten verwiesen (Anl. B 8 zur Klageerwiderung und Anl. A 2 zur Berufungsbegründung). Randnummer7

In der Folgezeit konnte die Klägerin auch das Nachbarhaus B … anmieten. Sie vermietete auch diese Räumlichkeiten an die T.-GmbH weiter, die sodann unter dem 29.07.1993 auch hierüber mit der Beklagten einen Mietvertrag abschloß. Zeitgleich wurde der Mietvertrag vom 29.04.1993 über das Haus B … ergänzt. Wegen der Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichten Ablichtungen verwiesen (Anl. B 6 und 7 zur Klageerwiderung und Anl. A 3 zur Berufungsbegründung). Randnummer8

Für Mieten und Mietkautionen, Baukosten und Architektenhonorare und sonstige monatliche Kosten zahlte die Beklagte in der Zeit von Mai bis Dezember 1993 rund 6 Mio. DM an die T.-GmbH. Hierzu haben die Parteien unterschiedliche, im Ergebnis nur um rund 106.000 DM voneinander abweichende Aufstellungen vorgelegt (Anl. B 10 zur Klageerwiderung und Anl. A 4 zur Berufungsbegründung). Randnummer9

Durch Notarvertrag vom 14.08.1993 kaufte die Klägerin von der Immobiliengesellschaft A H … mbH in B das Haus B … in D zu einem Kaufpreis von ca. 7,8 Mio. DM brutto. Durch notariellen Ergänzungsvertrag vom 01.11.1993 wurden die Zahlungsmodalitäten geändert. Die Klägerin hatte sofort einen Kaufpreisteilbetrag von 900.000 DM per Scheck zu entrichten und verpflichtete sich, einen weiteren Teilbetrag von 600.000 DM per Scheck bis 15.11.1993 zu begleichen. Der Restbetrag des Nettokaufpreises über 5,3 Mio. DM sollte bis zum 31.12.1994 auf dem Notaranderkonto hinterlegt werden. Die vorgenannten Teilbeträge über 900.000 DM und 600.000 DM zahlte die Klägerin von ihrem Privatkonto mit Wertstellung 03.11.1993 und 18.11.1993 (Anl. A 5 und A 6). Ferner zahlte sie auf den gestundeten Kaufpreis Zinsen für die Zeit vom 14.09.1993 bis 31.01.1994 in vier Teilbeträgen in Höhe von insgesamt 258.908,03 DM an die Verkäuferin. Insgesamt zahlte die Klägerin an die Verkäuferin des Grundstücks — rechnerisch richtig — 1.758.908,03 DM. Ein Betrag in dieser Höhe ist Gegenstand der Widerklage. Randnummer10

Am 03.11.1994 vereinbarten die Kaufvertragsparteien in notarieller Form die Vertragsaufhebung, weil die Klägerin weitere Zahlungen nicht leisten konnte (Anl. A 7 bis A 9). Randnummer11

In dem Gebäudekomplex B …/… ließ die T.-GmbH Planungs-, Ausbau-, Umbau- und Sanierungsarbeiten ausführen, deren Umfang streitig ist. Streitig ist auch, welche der von der Klägerin vorgelegten Rechnungen bezahlt sind. Randnummer12

Nach Darstellung der Beklagten wurde am 07.02.1994 in einer Vorstandssitzung der Muttergesellschaft der Beklagten beschlossen, die Klägerin wegen Vernachlässigung ihrer Pflichten als Geschäftsführerin abzuberufen und das Anstellungsverhältnis fristlos zu kündigen. Der Präsident H der Muttergesellschaft der Beklagten beschloß sodann in einer unter Verzicht auf gesetzliche und gesellschaftsvertragliche Förmlichkeiten einberufenen Gesellschafterversammlung der Beklagten, die Klägerin als (Mit-) Geschäftsführerin abzuberufen. Gleichzeitig wurde als neuer Mitgeschäftsführer der inzwischen umbenannten Beklagten Herr O bestellt. Zeitgleich sprach der Präsident H der Muttergesellschaft der Beklagten mit Einschreibebrief vom 07.02.1994 gegenüber der Klägerin die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages aus (Anl. K 3 und 4), die der Klägerin per Boten am 09.02.1994 zuging. Die Klägerin widersprach mit Anwaltsschreiben vom 04.03.1994 der fristlosen Kündigung und bot ihre Dienste an (Anl. K 5). Randnummer13

Am 07.11.1994 stellte die T.-GmbH Konkursantrag, der im Februar 1995 mangels einer die Kosten deckenden Masse zurückgewiesen wurde. Randnummer14

Die Klägerin wendet sich gegen die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung. Sie hat die Feststellung begehrt, daß der Geschäftsführeranstellungsvertrag durch die fristlose Kündigung vom 07.02.1994 nicht aufgelöst worden ist. Sie hat zudem für den Monat Februar 1994 das mit 7.367,46 DM bezifferte restliche Gehalt nebst 12 % Zinsen seit dem 01.03.1994 eingeklagt. Randnummer15

Da die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 14.03.1995 nicht anwaltlich vertreten war, hat das Landgericht die Klage durch Versäumnisurteil vom 14.03.1995 abgewiesen. Nach form- und fristgemäß eingelegtem Einspruch hat die Klägerin beantragt, Randnummer16

1. das Versäumnisurteil vom 14.03.1995 aufzuheben; Randnummer17

2. festzustellen, daß der zwischen den Parteien abgeschlossene Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vom 29.04.1993 durch die von der Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung vom 07.02.1994 nicht aufgelöst worden sei; Randnummer18

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 7.367,46 DM nebst 12 % Zinsen seit dem 1. März 1994 zu zahlen. Randnummer19

Die Beklagte hat beantragt, Randnummer20

das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten. Randnummer21

Sie hat ihre Auffassung, die fristlose Kündigung sei berechtigt, im wesentlichen auf folgende Behauptungen gestützt: Randnummer22

Die Klägerin bzw. die von ihr vertretene T.-GmbH hätten die von der Beklagten gezahlten rund 6 Mio. DM nicht für die vorgesehenen Zwecke verwendet. Vielmehr habe die Klägerin mit dem Geld eigene Vermögensinteressen wahrgenommen, insbesondere die Anzahlung für das von ihr gekaufte Hausgrundstück B.-Straße 48 bestritten. Randnummer23

Den gezahlten 6 Mio. DM stehe keine adäquate Gegenleistung gegenüber. Das geplante Objekt stelle bis heute nur eine Bauruine dar. Für Arbeiten zur Sanierung und Ausrüstung des Objektes könne die Klägerin nicht mehr als allenfalls 2 Mio. DM ausgegeben haben. Den vorhandenen Rechnungen von Architekten oder Handwerkern stünden entweder keine erbrachten Leistungen gegenüber oder die Rechnungen seien nicht bezahlt. Die Klägerin habe nicht einmal für die zum Betreiben des Lokals notwendigen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen gesorgt. Randnummer24

Selbst im Falle der Bezahlung der vorliegenden Rechnungen blieben noch rund 1,5 Mio. DM „verschwunden“, die die Klägerin nur für eigene Zwecke verwendet haben könne. Randnummer25

Im übrigen sei das Projekt von vornherein nicht realisierbar gewesen. Um dies zu vertuschen, habe die Klägerin mit gefälschten Umsatzzahlen und Umsatzerwartungen gearbeitet. Schon vor Vertragsschluß habe die Klägerin hinsichtlich der Führung von gastronomischen Betrieben Erfahrungen und Kompetenzen vorgetäuscht, über die sie gar nicht verfügt habe. Zudem seien die Mieten und Service-Gebühren, die mit der Klägerin bzw. der T.-GmbH vereinbart worden seien, in ganz erheblichem Ausmaß überhöht und in keiner Weise marktorientiert gewesen. Die daraus resultierenden Leistungen hätten zu einem erheblichen Teil nur dem Zweck gedient, die Klägerin bzw. die der Klägerin gehörende T.-GmbH zu ihren — der Beklagten — Lasten zu bereichern. Randnummer26

Letztlich habe sie — die Beklagte — 6 Mio. DM aufgewendet, ohne irgendeine ernstliche Gegenleistung dafür erhalten zu haben. Allein dies rechtfertige die ausgesprochene Kündigung. Randnummer27

Sie habe die Kündigung auch innerhalb der Fristen des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen. Von dem genauen Ausmaß der der Klägerin vorzuwerfenden Pflichtverletzungen habe das zuständige Vorstandsmitglied ihrer japanischen Muttergesellschaft erst am 27. Januar 1994 erfahren, nachdem die Klägerin zugegeben gehabt habe, das Grundstück B.-Straße 48 mit ihrem (der Beklagten) Geld angezahlt zu haben. Randnummer28

Die Klägerin ist dem entgegengetreten. Sie hat sowohl die Nichteinhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB als auch das Fehlen einer der Kündigung vorangegangenen Abmahnung gerügt. Im wesentlichen hat sie vorgetragen: Randnummer29

Die Mittel für den Erwerb des Grundstückes B … habe sie von einem Dritten bekommen, den sie jedoch nicht benennen werde. Irgendwelche Gelder der Beklagten, die im übrigen mit dem Erwerb der Immobilie durchaus einverstanden gewesen sei, habe sie dazu nicht verwendet. Randnummer30

Darüber hinaus seien alle Zahlungen, die die Beklagte an die T.-GmbH geleistet habe, zur Erfüllung dieser gegenüber bestehender Verpflichtungen geleistet worden, die die Beklagte — zudem vertreten durch ihren weiteren Geschäftsführer — freiwillig eingegangen sei. Von den erhaltenen 6 Mio. DM seien ca. 1,8 Mio. DM bereits benötigt worden, um die mit der Firma T.-GmbH vereinbarten Mietzahlungen und sonstigen Leistungen zu erfüllen. Die verbleibenden ca. 4,2 Mio. DM seien notwendig gewesen, um die in dem Objekt B durchzuführenden Umbau- und Sanierungsarbeiten auszuführen. Für diese Arbeiten sei der gesamte Betrag in voller Höhe bestimmungsgemäß verwendet worden. Es lasse sich auch jederzeit durch Sachverständige feststellen, daß die im Objekt vorhandenen Baumaßnahmen und sonstigen Leistungen der T.-GmbH den erhaltenen Zahlungen entsprächen. Jedenfalls stünden dem empfangenen Geld auch adäquate Leistungen gegenüber. Randnummer31

Sie habe sich nichts zuschulden kommen lassen; vielmehr versuche die Beklagte, eine selbstverschuldete Fehlspekulation auf ihrem Rücken auszutragen. Randnummer32

Die Beklagte hat Widerklage auf Zahlung von 1.758.908,68 DM nebst 12 %Zinsen aus mehreren Teilbeträgen ab unterschiedlichen Zahlungszeitpunkten mit der Begründung erhoben, die Klägerin habe zugestanden, diese Beträge aus Mitteln der Beklagten für den privaten Ankauf des Hauses B … verwendet zu haben. Randnummer33

Da die Widerklage bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 14.11.1995 nicht zugestellt werden konnte, hat das Landgericht durch Teilurteil über die Klage entschieden. Es hat sein am 14. März 1995 verkündetes Versäumnisurteil aufrechterhalten und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: Randnummer34

Die fristlose Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages sei berechtigt gewesen, weil die Klägerin die ihr zur Verfügung gestellten Gelder nicht in einer den interessen der Beklagten gerecht werdenden Weise verwendet habe. Die Klägerin bzw. die der Klägerin gehörige T.-GmbH habe von der Beklagten 6 Mio. DM erhalten, um in der Altstadt von D ein von der Beklagten zu betreibendes Karaoke-Lokal zu errichten. Zur Fertigstellung und Eröffnung des Lokals sei es nicht gekommen. Stattdessen habe die Klägerin persönlich das Haus B … zum Preis von über 7 Mio. DM gekauft gehabt, während über die von ihr geführte T.-GmbH wegen Vermögenslosigkeit das Konkursverfahren eröffnet worden sei. Dies begründe die tatsächliche Vermutung, daß die Klägerin bei der Planung und bisherigen Durchführung des gesamten Vorhabens die Vermögensinteressen der Beklagten so grob vernachläßigt habe, daß der Beklagten eine Weiterführung des Anstellungsverhältnisses bis zum Ablauf des geschlossenen Vertrages nicht habe zugemutet werden können. Diese zu ihren Lasten sprechende Vermutung habe die Klägerin nicht ausreichend entkräftet oder auch nur erschüttert, so daß der der Beklagten obliegende Nachweis eines wichtigen Grundes zur fristlosen Kündigung als geführt anzusehen sei. Den Vorwurf, das Haus B … mit Mitteln der Beklagten gekauft zu haben, habe die Klägerin nicht durch ihren Vortrag widerlegt, sie habe das notwendige Geld von einem Dritten erhalten, den sie nicht nennen wolle. Damit werde der schon für die Kündigung ausreichende Verdacht nicht ausgeräumt, daß die Klägerin zumindest versucht habe, sich auf Kosten der Beklagten persönlich zu bereichern. Ähnlich verhalte es sich mit der Abrechnung der Ausgaben, die die Klägerin bzw. die T.-GmbH gemacht haben wolle, um die notwendigen Bauarbeiten in die Wege zu leiten und durchzuführen. Aus den von der Klägerin vorgelegten zahlreichen Unterlagen gehe nicht hinreichend hervor, ob den zahlreichen berechneten Leistungen auch entsprechende Leistungserfolge gegenüberstünden, insbesondere die zahlreichen Rechnungen auch wirklich bezahlt seien. Der Verdacht einer Pflichtverletzung bestehe solange fort, solange nicht erwiesen sei, daß die vorgenommenen Investitionen auch in vollem Umfange bezahlt seien. Die Klägerin habe in erheblicher Höhe angebliche Ansprüche gegen die Beklagte an Handwerker abgetreten, um deren Werklohnforderungen zu erfüllen. Daraus folge zwingend, daß die umstrittenen 6 Mio. DM jedenfalls nicht zur Bezahlung offener Rechnungen verwendet worden seien. Wie hoch die insoweit maßgebliche Summe im einzelnen sei, könne dahinstehen. Über die umstrittene Anzahlung für das Gebäude B … seien im Rahmen der Widerklage noch Feststellungen zu treffen. Daß den Vertrauensbruch begründende Verhalten der Klägerin liege nicht so sehr darin, daß sie Zahlungen an die T.-GmbH veranlaßt habe, die durch vertragliche Verpflichtungen gedeckt gewesen sein mögen, sondern darin, daß sie es überhaupt zur Begründung dieser Verpflichtungen habe kommen lassen, ohne daß sicher gewesen sei, daß die Aufwendungen auch notwendig seien und zum Erfolg führen würden. Randnummer35

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Ihr Feststellungsbegehren verfolgt sie weiter und modifiziert es dahin, daß sie nunmehr die Feststellung begehrt, die fristlose Kündigung sei unwirksam und unberechtigt und der Anstellungsvertrag habe bis zum 31.12.1995 fortbestanden. Randnummer36

Darüber hinaus modifiziert und erweitert die Klägerin ihre Zahlungsanträge. Sie verlangt nunmehr über die restliche Vergütung für Februar 1994 hinaus weitere Geschäftsführergehälter für die Zeit bis einschließlich April 1995, wobei sie jeweils die Nettovergütung und den hälftigen Krankenversicherungsanteil gesondert geltend macht. Randnummer37

Die Klägerin hält das angefochtene Urteil prozessual und materiell für fehlerhaft. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens führt sie ergänzend aus: Randnummer38

Das Teilurteil sei unzulässig, weil die Gefahr einer widersprechenden Entscheidung zum Schlußurteil bestehe. Denn die Beklagte stütze ihre fristlose Kündigung ebenso wie die Widerklage auf die angebliche Zweckentfremdung des Betrages von ca. 1.795.000 DM. Randnummer39

Die von dem Präsidenten H der japanischen Muttergesellschaft der Beklagten mit Schreiben vom 07.02.1994 ausgesprochene fristlose Kündigung sei formell unwirksam, weil es nach eigener Darstellung der Beklagten keinen Kündigungsbeschluß sondern nur einen Abberufungsbeschluß vom 07.02.1994 gebe. Sie bestreite, daß im Zeitpunkt der Kündigung die Muttergesellschaft der Beklagten noch deren Alleingesellschafterin und deren Vorstandsvorsitzender H alleinvertretungsberechtigt gewesen sei. Sie bestreite auch, daß eine ordnungsgemäß einberufene Vorstandssitzung abgehalten worden sei. Randnummer40

Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Kündigungsgründe trage die Beklagte. In dem Kündigungsschreiben habe sie keine Kündigungsgründe angegeben. Unhaltbar sei die Begründung des Landgerichts, es bestehe eine tatsächliche, von ihr — der Klägerin — nicht entkräftete Vermutung, daß sie bei der Planung und bisherigen Durchführung des Vorhabens Vermögensinteressen der Beklagten grob vernachlässigt habe. Abgesehen davon, daß sie nicht Eigentümerin des Objektes B.-Straße 48 geworden sei, sei die Beklagte über den am 02.08.1993 entlassenen Mitgeschäftsführer K und seinen Nachfolger O über jeden Schritt unterrichtet gewesen. Die japanische Muttergesellschaft müsse sich jedenfalls das Verhalten der japanischen Mitgeschäftsführer zurechnen lassen. Der beabsichtigte und der Beklagten bekannte Erwerb des Objektes B … durch sie — die Klägerin — begründe für sich gesehen keinen Pflichtverstoß. Dieser könne nur dann vorliegen, wenn sie als Geschäftsführerin der Beklagten Gelder für eigene Zwecke verwendet oder der T.-GmbH Gelder für ihre Privatzwecke entzogen und es dieser Firma unmöglich gemacht hätte, das Bauvorhaben weiter zu betreiben und den mietvertraglichen Verpflichtungen mit der Beklagten nachzukommen. Derartiges habe die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Randnummer41

Das angebliche Geständnis der Klägerin gegenüber dem Vorstandsmitglied R am 27.01.1994 und die anschließende Zahlungszusammenstellung gemäß Anl. B 9 habe es nicht gegeben. Sie habe lediglich erklärt und dann aufgelistet, welche Zahlungen sie bis dahin im Rahmen des später gescheiterten Erwerbs des Objektes B … erbracht gehabt habe. Soweit die Beklagte daraus den Schluß einer „Zweckentfremdung“ ziehe, sei ihr Vortrag unsubstantiiert und bewege sich im Spekulationsbereich. Sie könne hinsichtlich jeder Zahlung im Rahmen des privaten Ankaufs der Immobilie belegen, daß diese über ihr Privatkonto bei der … erfolgt sei. Hinsichtlich der beiden Kaufpreisraten verweise sie auf die Anl. A 5 und A 6. Randnummer42

Auch der für die T.-GmbH im Herbst 1994 gestellte Konkursantrag könne keine Vermutung dafür begründen, daß sie in der Zeit zwischen Mai 1993 und Februar 1994 gegen ihre Pflichten als Geschäftsführerin der Beklagten verstoßen habe. Es begründe auch keinen Pflichtverstoß, daß der Karaoke-Betrieb zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht eröffnet gewesen sei. Auch insoweit fehle substantiierter Vortrag der Beklagten. Einen verbindlichen Zeitplan habe es nicht gegeben. Soweit ursprünglich eine Eröffnung Ende August 1993 angestrebt gewesen sei, habe sich dies zum einen nur auf das Objekt B.-Straße 50 bezogen, über das sich der Mietvertrag vom 29.04.1993 nebst Nachtrag verhalte. Diese Absicht habe jedoch schon deshalb nicht realisiert werden können, weil das Karaoke-Lokal nachträglich auf das Objekt B habe ausgedehnt werden sollen und die beiden Objekte miteinander hätten verbunden werden müssen. Der Mietvertrag über das zweite Objekt datiere — unstreitig — erst vom 29.07.1993. Innerhalb eines Monats seien die Bauarbeiten, insbesondere die Verbindung der beiden Objekte durch Wanddurchbrüche, nicht durchzuführen gewesen. Sie müsse nicht beweisen, daß sämtliche Rechnungen zeitnah bezahlt worden seien. Vielmehr müsse die Beklagte beweisen, daß die Rechnungen nicht bezahlt worden seien. Insoweit habe die Beklagte jedoch nur Zweifel und Vermutungen geäußert. Die Feststellung des Landgerichts, ein Vertrauensbruch liege bereits darin, daß sie — die Klägerin — es überhaupt zur Begründung der Verpflichtungen gegenüber der T.-GmbH habe kommen lassen, ohne daß sicher gewesen sei, daß die Aufwendungen auch notwendig und erfolgversprechend seien, sei nicht haltbar und nicht begründbar. Außerdem sei von Bedeutung, daß die Verträge für die Beklagte jeweils durch den Mitgeschäftsführer K unterzeichnet worden seien, dessen Kenntnisse sich die Beklagte und ihre japanische Muttergesellschaft zurechnen lassen müßten. Jedenfalls insoweit liege Verfristung gemäß § 626 Abs. 2 BGB vor. Randnummer43

Die Klägerin beantragt, Randnummer44

unter Abänderung des angefochtenen Teilurteils und unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Landgerichts vom 14.03.1995 Randnummer45

1. festzustellen, daß die von der Firma D K Co., LTD., mit Sitz in T/J mit Schreiben vom 07.02.1994 ausgesprochene fristlose Kündigung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages vom 29.04.1993 zwischen den Parteien unwirksam ist und der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag bis zum 31.12.1995 fortbestanden hat; Randnummer46

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie — die Klägerin — für Februar 1994 eine weitere Vergütung von 10.000 DM brutto = 7.111,98 DM netto nebst 12 % Zinsen seit dem 01.03.1994 und einen restlichen Krankenversicherungsbeitrag von 255,15 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 01.03.1994 zu zahlen; Randnummer47

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie — die Klägerin — für März und April 1994 monatlich 15.000 DM brutto = 10.160,07 DM netto nebst 12 % Zinsen aus jeweils 10.160,07 DM seit dem 01.04.1994 und 01.05.1994 und einen hälftigen Krankenversicherungsanteil von monatlich 364,50 DM nebst 4 % Zinsen aus jeweils 364,50 DM seit dem 01.04.1994 und seit dem 01.05.1994 zu zahlen; Randnummer48

4. die Beklagte zu verurteilen, an sie — die Klägerin — für Mai bis Dezember 1994 monatlich 15.000 DM brutto und weitere 15.000 DM brutto für November 1994 nebst 12 % Zinsen aus dem sich monatlich ergebenden Nettobetrag jeweils seit dem 1. des Folgemonats zu zahlen; Randnummer49

5. die Beklagte zu verurteilen, an sie — die Klägerin — für Januar bis April 1995 monatlich 15.000 DM brutto nebst 12 % Zinsen aus dem sich monatlich ergebenden Nettobetrag jeweils seit dem 1. des Folgemonats zu zahlen. Randnummer50

Die Beklagte beantragt, Randnummer51

die Berufung zurückzuweisen. Randnummer52

Sie wiederholt, vertieft und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Im wesentlichen macht sie geltend: Randnummer53

Hinsichtlich des Feststellungsantrages sei die Berufung unzulässig, weil die Klägerin nach Ablauf der regulären Vertragslaufzeit ihres Geschäftsführer-Anstellungsvertrages kein Feststellungsinteresse mehr habe. Jedenfalls sei die Berufung unbegründet, da die außerordentliche Kündigung formell und materiell rechtmäßig sei. Randnummer54

Die außerordentliche Kündigung sei formell rechtmäßig. Sie sei unter Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB von dem zuständigen alleinvertretungsberechtigten Vorstandsmitglied H der D Co. Ltd. — der Muttergesellschaft der Beklagten — ausgesprochen worden. Im Zeitpunkt der Beschlußfassung über Kündigung und Abberufung der Klägerin sei ihre Muttergesellschaft nach wie vor ihre Alleingesellschafterin gewesen. Nach japanischem Recht, das die Beklagte im einzelnen darlegt, sei die Vorstandssitzung vom 07.02.1994 ordnungsgemäß einberufen worden. Die Beschlußfassung sei gesetzmäßig und satzungsgemäß erfolgt. Randnummer55

Die außerordentliche Kündigung sei auch materiell rechtmäßig. Ende Januar 1994 sei deutlich geworden, daß die Klägerin zumindest 1,7 Mio. DM von den Konten der Beklagten zum privaten Ankauf der Immobilie B …/H … verwendet habe. Dies habe die Klägerin bei einer Besprechung in Düsseldorf am 27.01.1994 gegenüber dem nichtvertretungsberechtigten Vorstandsmitglied R der D Co. Ltd. — ihrer Muttergesellschaft — eingeräumt. Sie — die Beklagte — habe deshalb Widerklage in Höhe der von dieser zum privaten Erwerb der Immobilie B …/H … unterschlagenen Gelder der Gesellschaft in Höhe von 1.758.908,68 DM erhoben. Sie habe den Erwerb dieser Immobilie weder beabsichtigt noch toleriert. Die nach fast zwei Jahren der prozessualen Auseinandersetzung erstmalig von der Klägerin aufgestellte Behauptung, sie habe japanische Geldgeber gehabt, sei völlig unglaubwürdig und werde bestritten. Randnummer56

Die außerordentliche Kündigung sei zudem deshalb gerechtfertigt, weil die Klägerin auch hinsichtlich der 1,5 Mio. DM übersteigenden Restsumme der von ihr — der Beklagten — überwiesenen 5,9 Mio. DM den Nachweis einer ordnungsgemäßen Mittelverwendung nicht habe führen können. Noch heute seien Restforderungen verschiedener Firmen in Höhe von rund 430.000 DM gegen sie — die Beklagte — offen. Weitere Forderungen in Höhe von mehr als 1,5 Mio. DM ergäben sich — wie aus der Konkursakte der T. GmbH ersichtlich — daraus, daß die T. GmbH Forderungen gegen sie — die Beklagte — an mehrere Gläubiger abgetreten habe, die Arbeiten und Lieferungen für das nicht fertiggestellte und nicht eröffnete Karaoke-Lokal erbracht hätten. Randnummer57

Die Klägerin habe es übernommen gehabt, die Räume zum Betrieb eines Karaoke-Lokals für sie — die Beklagte — einzurichten. Hierfür seien sowohl Baukostenzuschüsse in Millionenhöhe als auch Mietzahlungen an die T. GmbH geleistet worden. Die Klägerin sei zum Nachweis über die ordnungsgemäße Mittelverwendung verpflichtet. Bisher habe sie jedoch nur einen einzigen Zahlungsnachweis erstmals in zweiter Instanz betreffend eine Rechnung der Firma S-B GmbH vom 30.09.1993 vorgelegt, die jedoch nach ihrem Inhalt nicht Leistungen betreffe, die für sie — die Beklagte — oder die T. GmbH erbracht worden seien. Randnummer58

Die Klägerin habe nicht nach freiem Belieben mit den von ihr — der Beklagten — überwiesenen Geldern verfahren dürfen. Insbesondere hätten keine Gebühren aus dem O A vom 01.06.1993 ab Januar 1994 an die T. GmbH gezahlt werden müssen. Dieses O A sei nie in Kraft getreten. Auch an die T. GmbH geleistete Zahlungen für Personalkosten seien nicht berechtigt gewesen, weil der Betrieb des Karaoke-Lokals nicht aufgenommen worden sei und deshalb Personalkosten überhaupt nicht entstanden sein könnten. Die Erforderlichkeit dieser Personalkosten werde ausdrücklich weiterhin bestritten. Randnummer59

Schließlich habe die Klägerin auch die für Architekten- und Beraterhonorare an die T.A.P. GmbH überwiesenen Beträge nicht an den Architekten H weitergeleitet, wie dieser bei einer Besprechung vom 21.01.1994 zum Ausdruck gebracht habe. Randnummer60

Im Senatstermin vom 16.01.1997 hat der Senat im Einvernehmen beider Parteien die Sache zunächst terminlos vertagt, und zwar mit Rücksicht darauf, daß das Landgericht durch Beweisbeschluß vom 20.12.1996 die Beweisaufnahme zur Widerklage darüber angeordnet hatte, ob die Klägerin am 27.01.1994 zugegeben hat, aus Mitteln der Beklagten einen Betrag von 1.758.908,68 DM als Anzahlung für das von ihr gekaufte Objekt B …/H … verwendet zu haben. Randnummer61

Zur Begründung ihrer Widerklage auf Zahlung von 1.758.908,68 DM hat die Beklagte im wesentlichen vorgetragen: Randnummer62

Die Klägerin habe aus den ihr insgesamt zur Verfügung gestellten rund 6 Mio. DM einen Betrag von rund 1,75 Mio. DM entnommen, um das Objekt B …/H … in D zu kaufen, obwohl sie — die Beklagte — mit einem Erwerb dieser Immobilie niemals einverstanden gewesen sei und die Klägerin auch nicht ermächtigt habe, das von ihr — der Beklagten — stammende Geld für den Erwerb des Hauses auszugeben. Diesen Sachverhalt habe die Klägerin in einem Gespräch am 27.01.1994 ausdrücklich zugegeben. Randnummer63

Die Beklagte hat im Wege der Widerklage beantragt, Randnummer64

die Klägerin zu verurteilen, an sie 1.758.908,68 DM nebst 12 % Zinsen Randnummer65

aus 106.533,02 DM seit dem 30.09.1993, Randnummer66

aus weiteren 900.000 DM seit dem 01.11.1993, Randnummer67

aus weiteren 600.000 DM seit dem 18.11.1993, Randnummer68

aus weiteren 50.791,67 DM seit dem 30.11.1993, Randnummer69

aus weiteren 50.791,67 DM seit dem 07.01.1994 Randnummer70

und aus weiteren 50.791,67 DM seit dem 31.01.1994 Randnummer71

zu zahlen. Randnummer72

Die Klägerin hat beantragt, Randnummer73

die Widerklage abzuweisen. Randnummer74

Sie hat bestritten, irgendwelche Mittel der Beklagten zweckentfremdet zu haben. Nach ihrer Darstellung hat sie das ihr zur Verfügung gestellte Geld benötigt, um die an dem Gesamtobjekt notwendigen Renovierungs- und Ausbauarbeiten zu finanzieren. Das Geld für den vorgesehenen Erwerb der Immobilie will sie von dritter Seite bekommen haben. Randnummer75

Das Landgericht hat mit dem aus der Sitzungsniederschrift vom 25.02.1997 ersichtlichen Ergebnis die von der Beklagten benannten beiden Zeugen vernommen (Zweitakte Bd. IV Bl. 590-596 GA). Durch Schlußurteil vom 22.04.1997 hat das Landgericht der Widerklage in Höhe von 1.758.908,68 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 28. März 1996 stattgegeben und der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Zur Begründung hat das Landgericht im wesentlichen ausgeführt: Randnummer76

Der mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch stehe der Beklagten zumindest aus positiver Forderungsverletzung des Geschäftsführervertrages zu. Nach der glaubhaften Aussage des Zeugen A sei die Kammer hinreichend überzeugt, daß die Klägerin im Rahmen zweier Gespräche am 26. und 27.01.1994 in Düsseldorf zwischen ihr und den Zeugen A und R klar und eindeutig zugestanden habe, rund 1,75 Mio. DM aus den ihr bzw. der T. GmbH zum Ausbau des Karaoke-Lokals zur Verfügung gestellten rund 6 Mio. DM als Anzahlung auf den Kaufpreis des von ihr privat gekauften Grundstückes B …/H … verwendet zu haben. Da die Klägerin — wie sich ebenfalls aus der Beweisaufnahme ergebe — mit dieser Zahlung nicht einverstanden gewesen sei, liege eine vertrags- und zweckwidrige Verwendung der Mittel vor, aus der der Beklagten ein Schaden in entsprechender Höhe entstanden sei. Denn der Beklagten sei insoweit kein Gegenwert für die letztlich von ihr stammende Summe zugeflossen, da sie keinerlei Rechte an dem betreffenden Grundstück besitze. Randnummer77

Für die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen A spreche, daß dem Gericht letztlich keine andere Möglichkeit ersichtlich sei, wie die — nach dem eigenen Vortrag mittellose — Klägerin den genannten Betrag hätte aufbringen sollen, ohne auf die Gelder zurückzugreifen, die sie von der Beklagten gehabt habe. Sie habe die sachgerechte Verwendung der von der Muttergesellschaft der Beklagten stammenden Beträge und damit letztlich auch den Verbleib der hier umstrittenen Summe bislang nicht hinreichend aufzuklären vermocht. Ebenfalls habe sie keine nachprüfbaren Angaben über die anderweitige Herkunft des Geldes gemacht. Sei gar keine andere Entwicklung denkbar, als daß die Klägerin mit dem vorhandenen Geld auch die Anzahlung auf den Kaufpreis geleistet habe, liege auch nahe, daß sie diesen Sachverhalt gegenüber den Zeugen eingeräumt habe, schon allein deshalb, um die gewünschte Aufklärung und Rechenschaft über die Verwendung der ihr anvertrauten Mittel zu geben. Randnummer78

Die Aussage des Zeugen R widerlege die Bekundungen des Zeugen A nicht. Zwar habe dieser Zeuge in sich völlig widersprüchliche Angaben gemacht und dabei gleich mehrfach erklärt, die Klägerin habe die behauptete Verwendung des Geldes gerade nicht eingeräumt. Seine dann zum Ende der Vernehmung gemachte genau umgekehrte Aussage würde daher in keinem Falle ausreichen, die positive Feststellung einer nicht sachgerechten Verwendung des Geldes zu treffen. Diese Unsicherheiten mache die Aussage des Zeugen R jedoch allenfalls wertlos, führe aber nicht zu dem Ergebnis, daß damit die Aussage des Zeugen A entkräftet oder gar widerlegt wäre. Die zugezogene Dolmetscherin für die japanische Sprache sei mit ihrer Aufgabe „geradezu maßlos überfordert“ gewesen. Dies habe sich schon bei der Vernehmung des Zeugen A gezeigt, der offensichtlich von dem, was die Dolmetscherin als seine Aussage wiedergegeben habe, so „entsetzt“ gewesen sei, daß er sich schließlich auf seine eigenen Deutschkenntnisse besonnen habe, um eine einigermaßen authentische Niederlegung seiner Aussage im Protokoll zu erreichen. Unter diesen Umständen sei den Widersprüchen und Ungereimtheiten der Aussage des Zeugen R keine prozeßentscheidende Bedeutung beizumessen. Randnummer79

Auch gegen dieses Schlußurteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung (6 U 144/97) und verfolgt ihren Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht sie ergänzend geltend: Randnummer80

Es handele sich um eine verfahrensfehlerhafte Überraschungsentscheidung. Randnummer81

Ebensowenig wie bei Beurteilung der Klage habe das Landgericht im Rahmen der Widerklage eine exakte Sachverhaltsfeststellung hinsichtlich der Geldflüsse getroffen und die verschiedenen Vertragsverhältnisse auseinandergehalten. Schon vom Ansatz her falsch sei die Annahme des Landgerichts, daß die Beklagte ihr — der Klägerin — Gelder zum Ausbau des Karaoke-Lokals zur Verfügung gestellt habe. Die von der japanischen Muttergesellschaft der Beklagten stammenden Gelder in Höhe von insgesamt rund 6 Mio. DM seien jeweils nach Rechnungsstellung an die T. GmbH gezahlt worden für Mieten betreffend die Monate Mai 1993 bis Februar 1994, Baukostenrechnungen, Architekten- und Beraterhonorar, Kostenerstattungen für Juli 1993 bis Dezember 1993, Mietkosten und Pkw-Kosten, wie in der Anl. B 10 aufgelistet. Über sämtliche Ausgabepositionen lägen Verträge, Rechnungen und Belege vor; sämtliche Ausgaben seien in der Buchführung und den Bilanzen der Beklagten erfaßt. Die insoweit darlegungspflichtige Beklagte habe bisher keine einzige Unkorrektheit aufzeigen können. Die T. GmbH habe ihrerseits die von der Beklagten erhaltenen Gelder ordnungsgemäß verbucht und — soweit nicht die Erstattung eigener Kosten in Rede stehe — im Rahmen der übernommenen Aufgaben und Verpflichtungen verwendet, somit ebenfalls keine Pflichtverletzungen begangen, die ihr — der Klägerin — in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin der T. GmbH angelastet werden könnten. Aus dem späteren Scheitern des Karaoke-Projektes und dem Zusammenbruch der T. GmbH ließen sich entgegen der Auffassung des Landgerichts keine definitiven Rückschlüsse ziehen. Nach dem Ausspruch der streitbefangenen fristlosen Kündigung habe die Beklagte sämtliche Zahlungsverpflichtungen gegenüber der T. GmbH eingestellt und diese dadurch geradezu in den Konkurs getrieben. Randnummer82

Keineswegs bewiesen, sondern widerlegt sei, daß sie — die Klägerin — die bei der T. GmbH eingegangenen Gelder teilweise und unmittelbar dazu verwendet habe, das Eckgrundstück B …/H … zu erwerben. Sie habe die beiden Kaufpreisraten zuzüglich Zinsen über insgesamt 1.758.908,03 DM, ebenso die Notar- und Gerichtskosten sowie sonstige Kosten und Auslagen über insgesamt 94.919,03 DM gemäß Anl. B 9 aus eigenen Mitteln über ihr privates Konto getätigt. Randnummer83

Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme sei eindeutig gewesen, daß die Beklagte für das von ihr behauptete Geständnis der Klägerin beweisfällig geblieben sei. Insoweit erweise sich die erstinstanzliche Entscheidung als echte Überraschungsentscheidung. Der Zeuge R habe das Beweisthema zunächst viermal verneint und schließlich auf Vorhalt des Beklagtenvertreters erklärt, aus der Liste (Anl. B 9) entnehme er, daß die 1,75 Mio. DM aus dem zur Verfügung gestellten Geld entnommen worden seien, dies habe die Klägerin „wohl“ erklärt. Es könne somit nicht die Rede davon sein, daß die Aussage des Zeugen R „Widersprüche und Ungereimtheiten durchziehen“, ebensowenig könne von einer klaren, jeden Zweifel ausschließenden Aussage des Zeugen Asano gesprochen werden. Das behauptete Geständnis stelle eine Erfindung des Zeugen Asano dar. Die Auflistung gemäß Anl. B 9 sei allein im Hinblick auf die von dem Zeugen R bekundete „Abkaufabsicht“ erfolgt. Randnummer84

Wenn das Landgericht der Auffassung gewesen sei, daß die Dolmetscherin „mit ihrer Aufgabe geradezu maßlos überfordert war“, stelle es einen schweren Verfahrensfehler dar, eine Beweisaufnahme trotz dieser Auffassung durchzuführen. Dies rechtfertige die Zurückverweisung an das Landgericht. Randnummer85

Die Klägerin beantragt, Randnummer86

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Schlußurteils die Widerklage gänzlich abzuweisen. Randnummer87

Die Beklagte beantragt, Randnummer88

die Berufung zurückzuweisen. Randnummer89

Unter Wiederholung ihres Vorbringens aus dem ersten Rechtszug einschließlich des Beweiserbietens sowie unter Bezugnahme auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils tritt die Beklagte der Berufungsbegründung im einzelnen entgegen. Sie hält die Beweiswürdigung des Landgerichts für richtig und macht im wesentlichen ergänzend geltend: Randnummer90

Die Richtigkeit der Entscheidung des Landgerichts ergebe sich auch aus weiteren Gründen. Trotz mehrfacher dahingehender Hinweise des Landgerichts lägen bis zum heutigen Tage nicht über sämtliche Ausgabenpositionen „Verträge, Rechnungen und Belege“ vor. In einer Unterredung in der letzten Januar-Woche 1996 unter Beteiligung der Herren R, A und des Architekten H sowie der Klägerin habe Herr H auf die Frage nach der Ursache der Bauverzögerung sinngemäß geantwortet, daß die Arbeiten sofort begonnen werden könnten, wenn die Gelder dafür zur Verfügung stünden. In Unkenntnis dessen, daß Herr A der deutschen Sprache mächtig sei, habe die Klägerin die Aussage des Architekten H dahingehend übersetzt, daß die Arbeiten wegen der noch fehlenden Kabellieferung von der Konzerngesellschaft D K H nicht fortgeführt würden. Herr H habe sichtlich die Fassung verloren, als er von Herrn A erfahren habe, daß nach den Unterlagen der Beklagten sein Architektenhonorar bereits zu 100 % an die T. GmbH gezahlt worden sei. Randnummer91

Der Betreibervertrag vom 1. Juni 1993 sei niemals wirksam geworden sei. Sein Inkrafttreten sei durch ein von der Klägerin zu bestätigendes Wettbewerbsverbot aufschiebend bedingt gewesen. Die Klägerin habe die erforderliche Erklärung niemals abgegeben. Randnummer92

Nach langer Suche sei eine Tonband-Kassette gefunden worden, die teilweise das Gespräch unter der Beteiligung der Klägerin und der Herren A, R und S im damaligen Büro der Klägerin in D-O in der letzten Januar-Woche 1996 wiedergebe. Herr S sei zur Erläuterung der Mittelverwendung von der Klägerin hinzugezogen worden. Er habe sinngemäß davon gesprochen, daß die von Japan zur Verfügung gestellte Summe teilweise auch für die Nebenkosten im Zusammenhang mit dem fraglichen Erwerb der Immobilie gezahlt worden seien. Randnummer93

Unzutreffend sei der von der Klägerin erweckte Eindruck, die erstinstanzliche Entscheidung stelle sich als „Überraschungsentscheidung“ dar. Eine andere Entscheidung sei nach dem Gang der Beweisaufnahme nicht zu erwarten gewesen. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei zutreffend. Eine erneute Beweisaufnahme werde erkennbar zu keinem anderen Ergebnis führen. Jedenfalls beruht das Urteil nicht auf einer eventuell unzutreffenden Würdigung der Aussage des Zeugen R, so daß der diesbezügliche Einwand der Klägerin unerheblich sei. Für den Fall, daß der Senat in der Beweisaufnahme einen Verfahrensmangel sehe, rege sie eine eigene Sachentscheidung des Berufungsgerichts an. Randnummer94

Durch Beschluß vom 12.08.1998 hat der Senat die Berufungsverfahren 6 U 39/96 und 6 U 144/97 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden, wobei das letztgenannte Aktenzeichen führt (Bd. V, 712 GA). Randnummer95

Der Senat hat gemäß Beweisbeschluß vom 12.03.1998 (725-728 GA), Ergänzungsbeweisbeschluß vom 16.06.1998 (737 GA) und Berichtigungsbeschluß vom 16.07.1998 (791 GA) Zeugenbeweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Vernehmungsniederschriften vom 10.07.1998 (762-777 GA) und vom 21.10.1998 (848-851 GA) verwiesen. Randnummer96

Im Anschluß an die Zeugenvernehmung vom 10.07.1998 hat die Klägerin den handschriftlichen Entwurf einer in japanischer Sprache verfaßten Vereinbarung nebst deutscher Übersetzung überreicht, den ihr der Zeuge R bei der Besprechung vom 27.01.1994 im Hotel N übergeben hatte (Anl. A 18, 19 = 814-119 GA). Am 28.01.1994 fand dann — unstreitig — eine weitere mehrstündige Besprechung im Büro der T.A.P. statt. Im Anschluß daran fertigte die Klägerin die Aufstellung mit der Überschrift „Bisherige Zahlungen insgesamt“ Stand 28.01.1994, die sie unterschrieb (784, 813 GA), ebenfalls die als Anlage A 21 erneut überreichte Aufstellung über erteilte Rechnungen und noch offene Beträge (783, 784, 813 GA). Ferner erstellte sie am Abend des 28.01.1994 eine zweiseitige Stellungnahme zum Positionspapier bzw. zum Entwurf einer Vereinbarung des Zeugen Ryu vom 27.01.1994 (Anl. A 20 = 820, 821 GA). Die im Anschluß an die Besprechung vom 28.01.1994 erstellten Unterlagen übergab die Klägerin am 29.01.1994 dem Zeugen R (813 GA). Randnummer97

Im Anschluß an die Zeugenvernehmung vom 10.07.1998 und zur Vorbereitung der Vernehmung des Zeugen Architekten H hat die Beklagte im einzelnen dargelegt, welche Architektenhonorare und Handwerkerrechnungen noch geschuldet werden bzw. zur Konkurstabelle der T. angemeldet worden sind 840, 844 GA). Die Beklagte rechnet im einzelnen vor, daß die Klägerin die Kaufpreisanzahlung von 1.758.908,68 DM zweckwidrig aus den Beträgen entnommen haben müsse, die für den Ausbau des Karaoke-Lokals bestimmt waren (844-847 GA). Randnummer98

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst den überreichten Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Beide — durch Beschluß vom 12. Februar 1998 zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung verbundenen — Berufungen der Klägerin gegen das Teilurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 14.03.1995 (6 U 39/96) und dessen Schlußurteil vom 22.04.1997 (6 U 144/97) sind zwar zulässig, haben in der Sache jedoch keinen Erfolg. Randnummer100

Nach dem Ergebnis der in zweiter Instanz durchgeführten Beweisaufnahme ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, daß die Klägerin unter Verstoß gegen ihre Pflichten als Geschäftsführerin der Beklagten jedenfalls Teilbeträge in Höhe von insgesamt 1.758.908,68 DM aus den von der Beklagten der T. GmbH zur Verfügung gestellten Geldbeträgen zweckwidrig verwendet hat, wobei naheliegt, daß sie diese als Anzahlung auf den Kaufpreis für das von ihr — der Klägerin — privat gekaufte Hausgrundstück B …/H in D verwendet hat, anstatt dieses Geld — wie zwischen der Beklagten und der T. aufgrund der bestehenden Mietverträge vereinbart — zur Bestreitung der für den Ausbau des Karaoke-Lokals erforderlichen Baukosten zu verwenden. Daraus ergibt sich zum einen, daß die mit Einschreibebrief vom 07.02.1994 gegenüber der Klägerin ausgesprochene fristlose Kündigung ihres Anstellungsvertrages zur Beklagten u.a. aus diesem Grunde berechtigt war, so daß das Landgericht durch das angefochtene Teilurteil die auf Feststellung der Unwirksamkeit dieser Kündigung und auf Zahlung rückständiger Gehälter gerichtete Klage der Klägerin im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen hat (I.). Zum anderen ergibt sich aus dem vom Senat gefundenen Beweisergebnis, daß das Landgericht durch das ebenfalls angefochtene Schlußurteil der auf Schadensersatz in Höhe von 1.758.908,03 DM gerichteten Widerklage der Beklagten im Ergebnis zu Recht stattgegeben hat (II.).

I.

Die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 14.03.1995 (6 U 39/96) hat auch in der teilweise modifizierten Fassung des Feststellungsantrages in zweiter Instanz sowie des erweiterten Leistungsantrages keinen Erfolg. Randnummer102

1. Soweit die Klägerin (zunächst) geltend gemacht hat, das Teilurteil sei unzulässig ergangen, weil die Gefahr einer widersprechenden Entscheidung im Schlußurteil bestehe, bedarf diese Frage keiner Entscheidung mehr. Sollte das Teilurteil vom 14.03.1995 unzulässig ergangen sein, wäre der darin liegende Verfahrensfehler nunmehr jedenfalls dadurch geheilt worden, daß der Senat die gegen das Teilurteil und das Schlußurteil eingelegten zulässigen Rechtsmittel zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden hat (vgl. BGH WM 91, 1887, 1888). Randnummer103

2. Der Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil ist nicht schon deshalb teilweise der Erfolg zu versagen, weil sie nach Ablauf der regulären Vertragsdauer des Anstellungsvertrages insgesamt ihren Erfüllungsanspruch beziffern kann. Randnummer104

Der von der Klägerin modifiziert und teilweise erweitert weiterverfolgte Feststellungsantrag ist zulässig. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die Klägerin nach wie vor das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse daran, daß das Bestehen oder Nichtbestehen des Geschäftsführer-Anstellungsverhältnisses, also die Wirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen fristlosen Kündigung alsbald durch richterliche Entscheidung festgestellt wird. Dieses Interesse ist nicht dadurch entfallen, daß das streitgegenständliche Dienstvertragsverhältnis inzwischen jedenfalls durch Zeitablauf sein Ende gefunden hat, weil der Anstellungsvertrag vom 29.04.1993 gemäß § 9 (1) nur für zwei Jahre abgeschlossen war und somit als Folge der ausgesprochenen Kündigung zum 30.04.1995 — nach in zweiter Instanz von der Klägerin vertretenen Auffassung gemäß § 9 (4) erst zum 31.12.1995 — beendet worden ist (9, 12 GA). Das ursprünglich auf ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis gerichtete Feststellungsinteresse der Klägerin entfällt nicht dadurch, daß das Dienstverhältnis inzwischen durch Zeitablauf beendet worden ist. Das rechtliche Interesse daran, daß die am 09.02.1994 ausgesprochene fristlose Kündigung unberechtigt und deshalb unwirksam war, ergibt sich bereits daraus, daß sich für die Klägerin neben den geltend gemachten Ansprüchen auf rückständige Geschäftsführergehälter darüber hinausgehende Schadensersatzansprüche aus einer unberechtigten fristlosen Kündigung ergeben könnten. Randnummer105

3. Zur Begründung ihrer Klage kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg darauf berufen, die Beklagte selbst habe ihr gegenüber keine fristlose Kündigung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages ausgesprochen. Zu Unrecht beruft sie sich zudem darauf, die von dem Präsidenten H der japanischen Muttergesellschaft der Beklagten mit Schreiben vom 07.02.1994 ausgesprochene Kündigung sei formell unwirksam, weil nach Darstellung der Beklagten am 07.02.1994 kein Kündigungsbeschluß, sondern nur ein Abberufungsbeschluß gefaßt worden sei (408-410, 482, 483 GA). Randnummer106

Gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG hat die Gesellschafterversammlung der GmbH die originäre Kompetenz zur Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Abberufung des Geschäftsführers
und zur Kündigung seines Anstellungsvertrages (vgl. BGH WM 87, 71, 72; WM 91, 852, 854). Einzige Gesellschafterin der Beklagten war auch im Zeitpunkt der Kündigung deren Muttergesellschaft D-K Co. Ltd. in T. Diese hatte also in einer Gesellschafterversammlung der Beklagten den Abberufungs- und Kündigungsbeschluß zu fassen. Durch den als Anlage K 3 in Ablichtung vorgelegten Gesellschafterbeschluß vom 07.02.1994 (16 GA) ist dokumentiert, daß der Präsident H der Muttergesellschaft der Beklagten, der zugleich ihr alleinvertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied ist, am 07.02.1994 unter Verzicht auf alle gesetzlichen und gesellschaftsvertraglichen Formvorschriften in T eine Gesellschafterversammlung der Beklagten abgehalten und beschlossen hat, die Klägerin mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführerin abzuberufen. Die Muttergesellschaft der Beklagten übt nach dem insoweit maßgeblichen deutschen Recht ihre Gesellschafterrechte bei der Beklagten durch ihre geschäftsführenden Organe aus. Randnummer107

Soweit die Klägerin erstmals im Senatstermin am 16.01.1997 bestritten hat, daß die Muttergesellschaft der Beklagten im Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr ihre Alleingesellschafterin gewesen sei, hat die Beklagte im einzelnen unter Vorlage von Urkunden substantiiert dargelegt, daß dies doch der Fall war. Demgegenüber legt die Klägerin keinen Anhaltspunkt dar, der den Schluß rechtfertigen könnte, im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Kündigung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages der Klägerin sei die Muttergesellschaft der Beklagten nicht mehr deren einzige Gesellschafterin gewesen. Die Beklagte legt nunmehr als Anl. B 9 zu ihrem Schriftsatz vom 23.05.1997 (Bd. II Bl. 540 GA) das von ihrem Geschäftsführer O unter dem 07.05.1997 an das Handelsregister Düsseldorf gerichtete Schreiben betreffend die „Gesellschafterliste“ der inzwischen in H.K. E und M GmbH umbenannten Beklagten vor, worin er gegenüber dem Handelsregister bescheinigt, daß die japanische Muttergesellschaft der Beklagten nach wie vor deren alleinige Gesellschafterin ist. Dies ist ein beweiskräftiges Indiz dafür, daß die Muttergesellschaft der Beklagten auch im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Kündigung einzige Gesellschafterin der Beklagten war. Nach §§ 7 und 8 GmbHG hat der Geschäftsführer die Gesellschaft beim Handelsregister zur Eintragung anzumelden. Gemäß § 8 Nr. 3 GmbHG hat er u.a. eine von ihm unterschriebene Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Liste der Gesellschafter
beizufügen, aus der u.a. der Betrag der von jedem Gesellschafter übernommenen Stammeinlage ersichtlich ist. Es ist davon auszugehen, daß die Beklagte die Angaben zur Gesellschafterliste gemäß Schreiben vom 07.05.1997 gegenüber dem Handelsregister im Zusammenhang mit ihrer Umbenennung gemacht hat. Daß sich ihr Geschäftsführer O, bevor er die Angaben zur Gesellschafterliste unterzeichnete, nicht definitiv über den Gesellschafterbestand kundig gemacht, sondern fahrlässig eine falsche Angabe gegenüber dem Registergericht gemacht hat, behauptet auch die Klägerin nicht. Im übrigen gilt nur derjenige als Erwerber eines Gesellschaftsanteils, dessen Erwerb unter Nachweis des Übergangs bei der Gesellschaft angemeldet worden ist (§ 16 Abs. 1 HGB). Die Klägerin macht selbst nicht geltend, daß während ihrer Geschäftsführung bis zur Kündigung ihres Geschäftsführer-Anstellungsvertrages eine Anmeldung im Sinne des § 16 Abs. 1 HGB erfolgt ist. Randnummer108

Wie die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 23.05.1997 im einzelnen darlegt, war der Vorstandsvorsitzende H der japanischen Muttergesellschaft der Beklagten nach Art. 261 Abs. 2 des japanischen HGB durch Beschluß des 28.06.1993 wirksam zum alleinvertretungsberechtigten Vorstandsmitglied ernannt worden und konnte deshalb — mangels Ausnahmeregelungen in der Satzung der Muttergesellschaft der Beklagten — deren Gesellschafterrechte bei der Beklagten alleine ausüben. Randnummer109

Wie die Beklagte weiter im einzelnen unter Darlegung des japanischen HGB darlegt, ist die Vorstandssitzung der Muttergesellschaft der Beklagten am 07.02.1994 form- und fristgemäß einberufen worden, so daß die anwesende Mehrheit der Vorstandsmitglieder wirksam den Beschluß zur Abberufung der Klägerin als Geschäftsführerin der Beklagten getroffen hat (548-550 GA). Dem ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten (559 GA). Aus dem in deutscher Übersetzung überreichten Protokoll der Vorstandssitzung vom 07.02.1994 (Anl. B 5) ergibt sich, daß der Präsident H um Abstimmung über die von dem Mitgeschäftsführer O. der Beklagten beantragte Abberufung und Kündigung der Mitgeschäftsführerin M — also der Klägerin — gebeten hat. Der Antrag wurde von den 18 anwesenden Vorstandsmitgliedern einstimmig angenommen. Das Fehlen weiterer fünf Vorstandsmitglieder beeinträchtigte die Beschlußfähigkeit der Vorstandsversammlung nicht. Randnummer110

Sodann faßte der Präsident H, der nach dem in beglaubigter Übersetzung vorgelegten Auszug aus der im April 1973 beurkundeten Satzung der Muttergesellschaft der Beklagten (Anl. B 15) als Vorstandsvorsitzender die Gesellschaft allein vertritt und die Geschäftsführung verwaltet, allein in einer unter Verzicht auf alle gesetzlichen und gesellschaftsvertraglichen Förmlichkeiten einberufenen Gesellschafterversammlung den Beschluß, die Klägerin als (Mit-)Geschäftsführerin abzuberufen und gleichzeitig an ihrer Stelle Herrn A zum neuen Mitgeschäftsführer zu bestellen. Zeitgleich sprach er mit Schreiben vom 07.02.1994 die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages aus (Anl. K 4 = 17 GA). Als alleinvertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied (vg. Satzungsauszug Anl. B 15) war Präsident H ohnehin im Außenverhältnis bevollmächtigt, gegen der Klägerin die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages auszusprechen. Zudem war er hierzu auch in der Vorstandssitzung vom 07.02.1994 einstimmig bevollmächtigt worden; denn die anwesenden Vorstandsmitglieder haben sowohl der Abberufung der Klägerin als Geschäftsführerin als auch der Kündigung ihres Anstellungsvertrages einstimmig zugestimmt. Unschädlich ist, daß Präsident H in der von ihm abgehaltenen Gesellschafterversammlung der Beklagten nur die Abberufung der Klägerin als Mitgeschäftsführerin und die Neubestellung ihres Nachfolgers beschlossen hat, während die beabsichtigte Kündigung des Anstellungsvertrages nicht erwähnt wird. Aus den Umständen ergibt sich, daß die Gesellschafterversammlung der Beklagten nach Abberufung der Klägerin als Geschäftsführerin und Neubestellung ihres Nachfolgers erneut formlos zusammengetreten ist, um die — sodann schriftlich fixierte — fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages zu beschließen. Präsident H konnte diese Gesellschafterversammlung allein abhalten, weil durch ihn die Muttergesellschaft der Beklagten alle Gesellschafterrechte bei der Beklagten ausüben konnte. Eine förmliche Protokollierung des der Kündigung zugrunde liegenden Gesellschafterbeschlusses war nicht erforderlich. Es würde auf eine vom Gesetzgeber nicht geforderte Förmelei hinauslaufen, wenn unter den gegebenen Umständen die Protokollierung des Gesellschafterbeschlusses gefordert würde, die der unstreitig ausgesprochenen fristlosen Kündigung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages zugrunde liegt (vgl. BGH NJW 1995, 1750, 1751). Randnummer111

Zudem bestimmt § 9 Abs. 4 des Anstellungsvertrages vom 29.04.1993 ausdrücklich, daß der jederzeit mögliche Widerruf der Geschäftsführerbestellung zugleich als Kündigung des Anstellungsvertrages zum nächstmöglichen Zeitpunkt gilt. Ist also eine Abberufung aus wichtigem GrundBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Abberufung aus wichtigem Grund
berechtigt, zieht dies auch die fristlose Beendigung des Anstellungsvertrages nach sich. Dies gilt jedenfalls dann, wenn mit dem Widerruf der Geschäftsführerbestellung zugleich die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages ausdrücklich ausgesprochen wird. Durch die gegebene Vertragsgestaltung haben die Parteien das Anstellungsverhältnis durch eine auflösende Bedingung jedenfalls für den Fall an die Organstellung gekoppelt, daß der Widerruf der Geschäftsführerbestellung berechtigt aus wichtigem Grund erfolgt (vgl. Zöllner in Baumbach/Hueck, 15. Aufl., § 35 GmbHG, Rdnr. 109-111). Randnummer112

4. Die fristlose Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages der Klägerin aus wichtigem Grund war schon deshalb berechtigt, weil die Klägerin im Anschluß an die Besprechungen mit den Zeugen R und A vom 27.01. und 28.01.1994 in Düsseldorf trotz Befragung nicht in der gebotenen und von ihr geschuldeten Weise Rechenschaft darüber ablegen konnte oder wollte, in welchem Umfange die von der Beklagten an die T. GmbH gezahlten Beträge über insgesamt rund 6 Mio. DM zweckgerichtet für den Ausbau und die Einrichtung des geplanten Karaoke-Lokals verwendet worden sind. Die Klägerin fertigte die Aufstellung Stand 17.01.1994 über Zahlungen der Beklagten an die T. GmbH und deren Verwendung nebst Aufstellungen über vergebene Aufträge an Bauhandwerker und Statiker für beide Objekte (779, 781, 782 GA). Ferner listete sie die Zahlungen auf, die sie im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag betreffend das Objekt B 4…/H 1… über insgesamt 2.302.394,25 DM bereits erbracht hatte (780 GA). Schließlich fertigte sie die von ihr unterzeichnete Aufstellung Stand 28.01.94 über erteilte, bezahlte und offene Rechnungen der Handwerker und Statiker, die mit dem Umbau, Ausbau und der Einrichtung beider Objekte befaßt waren (783, 784 GA). Aus diesen Aufstellungen, die die Klägerin dem Zeugen R anläßlich der Besprechungen vom 27.01. und 28.01.1994 unstreitig übergeben hat, ergab sich jedenfalls, daß der Verbleib von rund 2.264.420 DM der von der Beklagten an die T. GmbH gezahlten Beträge ungeklärt war. Dabei mußte sich für die Zeugen R und A aufdrängen, daß diese für die nach Angaben der Klägerin im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag des Objektes B 4…/H 1… geleisteten Zahlungen von 2.305.000 DM Verwendung gefunden hatten. Randnummer113

Denn aus der Aufstellung der Klägerin über erteilte, bezahlte und offene Rechnungen ergibt sich, daß bis zum 28.01.1994 seitens der T. GmbH als Auftraggeberin nur 2.245.148,94 DM für Bau- und Baunebenkosten — ohne Architektengebühren — gezahlt worden waren, während die T. GmbH nach Aufstellung der Klägerin (Stand 27.01.94) der Beklagten für anteilige Baukosten 4.129.247,50 DM berechnet und die Rechnungsbeträge auch erhalten hatte. Schon daraus folgt, daß die durch die Klägerin als Alleingeschäftsführerin vertretene T. GmbH die der Beklagten für Bauleistungen berechneten und von dieser auch gezahlten Beträge zu einem erheblichen Teil nicht für die dafür vorgesehenen Zwecke, nämlich nicht zur Bestreitung von Baukosten, verwendet hat, sondern anderweitig verwendet haben muß. Randnummer114

Berücksichtigt man zu den gezahlten Baukosten von 2.245.158,94 DM Randnummer115

zusätzlich die nach der Aufstellung der Klägerin für Mai 1993 bis Januar 1994 gezahlten Mieten über 456.135,00 DM Randnummer116

sowie die anteiligen Architekten- und Beraterhonorare von 657.387,11 DM Randnummer117

zuzüglich gezahlte Geschäftsführergehälter für Mai bis Dezember 1993 von 91.781,36 DM Randnummer118

darüber hinaus zusätzlich das Gehalt für Januar 1994 mit 10.637,17 DM Randnummer119

sowie gezahlte Kautionen von 350.000,00 DM Randnummer120

ergeben sich von der T. GmbH getätigte Ausgaben von insgesamt rund 3.746.500,00 DM. Randnummer121

Diesen Ausgaben stehen nach eigenen Angaben der Klägerin Rechnungen der T. GmbH an die Beklagte und entsprechende Zahlungen der Beklagten über insgesamt 6.010.920 DM gegenüber, so daß die Verwendung des Differenzbetrages von rund 2.264.420 DM unklar ist. Randnummer122

Die in der Aufstellung der Klägerin unter Ziffer 5) aufgelisteten monatlichen Kosten für Juli bis Dezember 1993 über insgesamt 326.370 DM betreffen Beträge, welche die T. GmbH aufgrund des am 01.06.1993 geschlossenen „Operating Agreement“ (Betreiber-Vertrag) berechnet und erhalten hat, wie sie selbst vorgetragen hat (vgl. u.a. Schriftsatz vom 12.10.1995, S. 4 = 277 GA). Diese Beträge müssen außer Betracht bleiben, weil die T. GmbH zu vergütende Leistungen nach diesem Agreement erst nach Eröffnung des Lokals zu erbringen hatte, frühestens im Zusammenhang mit der Eröffnung, die bis zur Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages der Klägerin weder vorbereitet noch abzusehen war. Vergütungsansprüche standen der T. GmbH insoweit also noch nicht zu. Aber selbst wenn auch diese — nach Darstellung der Klägerin mit Zustimmung des weiteren Geschäftsführers der Beklagten und/oder des bei der Muttergesellschaft der Beklagten zuständigen Mitarbeiters gezahlten — Beträge als schon berechtigt angesehen würden, ist immer noch der Verbleib eines Betrages von rund (2.264.420 — 326.370 =) 1.938.050 DM ungeklärt. Dieser Betrag, dessen Verwendung ungeklärt ist, liegt immer noch über der von der Klägerin geleisteten Anzahlung für das Haus B 4…/H 1… zuzüglich Zinsen in Höhe von insgesamt rund 1,75 Mio. DM. Randnummer123

In ihrer Doppelfunktion als Geschäftsführerin der Beklagten und der T. GmbH mußte die Klägerin bei der Wahrnehmung der ihr von der Beklagten übertragenen Geschäftsführeraufgaben allein das Wohl der Beklagten im Auge haben. Sie mußte sowohl die interessen der von ihr ebenfalls vertretenen T. GmbH als auch ihre eigenen weitergehenden privaten interessen hintanstellen. Soweit sie als Geschäftsführerin der Beklagten mit veranlaßte, daß die T. GmbH von der Beklagten Beträge erhielt, die zur Bestreitung der Baukosten bestimmt waren, mußte sie in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin der T. GmbH dafür sorgen, daß diese Beträge durch die T. GmbH auch entsprechend verwendet wurden. Insoweit war die Klägerin in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin der Beklagten in erster Linie dieser gegenüber verantwortlich. Aus ihrer Organstellung zur Beklagten in Verbindung mit den Pflichten aus dem Geschäftsführeranstellungsvertrag war die Klägerin gegenüber der Beklagten und ihren Gesellschaftern gemäß §§ 666, 675 BGB in Verbindung mit § 51 a) GmbHG zur Auskunft auch im Hinblick auf die weitere Verwendung der an die T. GmbH geflossenen Beträge verpflichtet, soweit diese Beträge zweckgerichtet zur Bestreitung der Baukosten an die T. GmbH gezahlt worden waren. Sie mußte deshalb gegenüber dem Vorstandsmitglied R der japanischen Muttergesellschaft der Beklagten und dessen Mitarbeiter A im einzelnen Auskunft darüber erteilen, wie die von der Beklagten an die T. GmbH auf deren entsprechende Rechnungen gezahlten Beträge, die zur Bestreitung von Baukosten bestimmten waren, von der T. GmbH im einzelnen verwendet worden sind. Mit Rücksicht auf die vorstehend dargelegten Unklarheiten, die sich insoweit aus den von der Klägerin überreichten Aufstellungen ergeben, trifft die Klägerin jedenfalls die sekundäre Darlegungslast dafür, daß die T. GmbH die — zweckgebunden — erhaltenen Beträge zur Bestreitung der Baukosten verwendet hat. Randnummer124

Nach dem Ergebnis der in zweiter Instanz durchgeführten Beweisaufnahme läßt sich zwar nicht feststellen, daß die Klägerin gegenüber den Zeugen R und A zugestanden hat, daß sie die Anzahlung auf den Grundstückskaufpreis aus Mitteln der Beklagten bestritten hat, die zur Bestreitung der Baukosten für das Karaoke-Lokal bestimmt waren. Beide Zeugen haben nicht zweifelsfrei bestätigen können, daß die Klägerin auf die Frage der Herkunft des für die Anzahlung verwendeten Geldes zugegeben hat, diese Beträge aus den Mitteln der Beklagten abgezweigt zu haben. Die beiden Zeugen haben jedoch glaubhaft bekundet, daß sie die Klägerin ausdrücklich danach gefragt haben, wie sie das Geld für die Anzahlung aufgebracht hat. Nach den weiteren glaubhaften Bekundungen der Zeugen hat die Klägerin nicht eindeutig bejaht, die Anzahlung aus von der Beklagten stammenden Mitteln gezahlt zu haben. Sie hat dies jedoch auch nicht eindeutig verneint, obwohl sich unter den gegebenen Umständen — auch für die Klägerin erkennbar — für die Zeugen insoweit keine andere Erklärung ergab, aus welchen sonstigen Mitteln die Klägerin das Geld für die Anzahlung aufgebracht haben könnte. Randnummer125

Es stellt bereits eine schwerwiegende Verletzung ihrer Pflichten als Geschäftsführerin der Beklagten dar, daß die Klägerin den Zeugen R und A bei den Gesprächen vom 26.01., 27.01. und 28.01.1994 trotz entsprechender Befragung nicht im einzelnen dargelegt hat, wie sie die Mittel für die Anzahlung auf den Grundstückskaufpreis aufgebracht hat, sondern insoweit keine klare Auskunft erteilt hat. Wie ausgeführt, wäre die Klägerin insoweit zur Auskunft verpflichtet gewesen, hat jedoch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nur ausweichend geantwortet. Randnummer126

Der Zeuge R war der Vorgesetzte des Zeugen A und hat die Gespräche mit der Klägerin im wesentlichen geführt. Er hat bedächtig ausgesagt und seine Antworten abgewogen. Dennoch ist seine Aussage zur Frage des im Hinblick auf die geleistete Anzahlung auf den Grundstückskaufpreis behaupteten Geständnisses der Klägerin nicht frei von Widersprüchen. Nach seinen glaubhaften — von der Klägerin insoweit auch nicht bestrittenen — Bekundungen haben am 26., 27. und 28.01.1994 Besprechungen mit der Klägerin stattgefunden, wobei die erstgenannten beiden Besprechungen im Hotelzimmer des Zeugen R im Hotel N unter Beteiligung des Zeugen A stattfanden, während die weitere Besprechung vom 28.01.1994 unter Beteiligung weiterer Personen im Büro der T. GmbH stattfand. Vor diesen Besprechungen hatten die Zeugen R und A am 20.01.1994 mit anderen Beteiligten die Baustelle besichtigt und den — verzögerten — Bautenstand feststellt. Am 21.01.1994 fand dann — diesmal unter Beteiligung der Klägerin — eine weitere Besprechung im Büro des bauleitenden Architekten H. statt, um den Grund der Bauverzögerung herauszufinden. Diese Besprechung führte zu keinem greifbaren Ergebnis, wie sich aus den Bekundungen der als Zeugen vernommenen Architekten H und B ergibt. Der Zeuge B hatte im Auftrage der Beklagten bzw. ihrer japanischen Muttergesellschaft bereits an der Baustellenbesichtigung vom 20.01.1994 teilgenommen und ein Protokoll über den Bautenstand erstellt und sollte von dem bauleitenden Architekten H die erforderlichen Unterlagen erbitten, um herauszufinden, wer die Schuld an der Bauverzögerung trug und wo das Geld geblieben war. Die Herausgabe dieser Unterlagen verweigerte der Zeuge H — wie die Zeugen H und B insoweit übereinstimmend bekundet haben — bei der Besprechung vom 21.01.1994. Randnummer127

Ob — wie die Zeugen R und A übereinstimmend bekundet haben — der Zeuge H bei dieser Gelegenheit auf die Frage nach dem Grund des Stillstandes der Bauarbeiten sinngemäß erklärt hat, es könne sofort weiter gebaut werden, wenn er Geld bekomme, und ob die Klägerin diese Antwort den beiden japanischen Gesprächsteilnehmern gegenüber falsch in der Weise in die japanische Sprache übersetzt hat, die Verzögerung beruhe auf noch fehlenden Kabellieferungen aus J, als bewiesen angesehen werden kann oder ob insoweit mit Rücksicht auf die Aussagen der Zeugen B und H Zweifel bestehen, bedarf keiner Entscheidung. Denn die diesbezügliche Behauptung der Beklagten ist mit Rücksicht auf das Ergebnis der Beweisaufnahme im übrigen nicht mehr entscheidungserheblich. Randnummer128

Der Zeuge R konnte die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe bei den Gesprächen vom 26. bis 28.01.1994 eingestanden, die Anzahlung für den Kauf des Hauses B 4…/H 1… aus von der Beklagten stammenden Mitteln geleistet, nicht eindeutig bestätigen. Er hat zunächst eindeutig bekundet, die Klägerin habe nicht gesagt, daß sie das Geld für die Anzahlung des Grundstücks und für die damit verbundenen Nebenkosten aus Mitteln bestritten hat, die sie aus Japan bzw. von der Beklagten erhalten hatte. Am Ende der Zeugenvernehmung hat der Zeuge auf nochmaliges Befragen, ob die Klägerin bei Übergabe ihrer Aufstellung über die verauslagten Kosten erklärt hat, auch die Anzahlung für den Grundstückskaufpreis aus von der Beklagten stammenden Mitteln bezahlt zu haben, dann allerdings mit „Ja“ geantwortet (767, 768 GA). Schon mit Rücksicht auf dieses Aussageverhalten des Zeugen R läßt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, daß die Klägerin tatsächlich ein entsprechendes Geständnis abgegeben hat. Randnummer129

Zudem hat der Zeuge A auf eingehende Befragung ausgesagt, die Klägerin habe auf die Frage, ob sie die Anzahlung von „unserem“ Geld geleistet habe, nicht eindeutig ja gesagt, dies aber auch nicht eindeutig verneint (774, 775 GA). Aufgrund dieser Aussage des Zeugen A ist die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe, wie das Landgericht als bewiesen angesehen hat, gestanden, die Anzahlung auf den Grundstückspreis aus von der Beklagten stammenden Mitteln geleistet zu haben, nicht bewiesen. Randnummer130

Nach den unstreitigen Umständen in Verbindung mit dem weiteren Inhalt der Bekundungen der Zeugen R und A steht jedoch fest, daß die Klägerin von den beiden Zeugen ausdrücklich gefragt worden ist, wie sie das Geld der Beklagten im einzelnen verwendet und ob sie auch die Kaufpreisanzahlung mit Mitteln der Beklagten geleistet hat. Beiden Zeugen war aus dem Prüfbericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E & Y GmbH vom 21.12.1993 (Anl. B 7 im Anlagenhefter VII) bekannt, daß die Klägerin das Haus B 4…/H 1… gekauft und jedenfalls eine Anzahlung von rund 1,5 Mio. DM gezahlt hatte. Nach den Bekundungen des Zeugen A ist schon am 27.01.1994, also bei der zweiten Besprechung im Hotel N darüber gesprochen worden, in welcher Höhe eine Anzahlung für das gekaufte Haus geleistet worden ist. Nach Angaben des Zeugen R ist darüber erst gesprochen worden, als die Klägerin die Aufstellung Anl. B 9 über die im Zusammenhang mit dem Grundstückskauf geleisteten Zahlungen am 28.01.1994 im Büro der T. GmbH überreicht hat. Nach den weiteren glaubhaften Bekundungen des Zeugen R hatte er die Klägerin am 27.01.1994 aufgefordert, ihm eine Aufstellung über die Verwendung der Gelder zu machen bzw. hatte die Klägerin die Anfertigung einer solchen Aufstellung durch einen ihrer Mitarbeiter angeboten (765, 767, 774, 776 GA). Randnummer131

Der Unterschied der beiden Aussagen der Zeugen R und A liegt nur darin, daß nach den Bekundungen des Zeugen A schon am 27.01.1994 über die Herkunft des Geldes für die Anzahlung und nach Angaben des Zeugen R erst bei Übergabe der Aufstellung am 28.01.1994 hierüber gesprochen worden ist. Es liegt jedoch auf der Hand, daß diese Frage ein wesentlicher Gesprächspunkt sein mußte, wenn es um die Frage ging, wie die Gelder der Beklagten verwendet worden waren, ohne daß die Baumaßnahme abgeschlossen und die Eröffnung des Karaoke-Lokals absehbar war. Im Kern haben also beide Zeugen glaubhaft bekundet, daß die Klägerin u.a. nach der Herkunft des Geldes für die geleistete Anzahlung gefragt worden ist. Nach den glaubhaften Bekundungen des Zeugen A hat die Klägerin jedenfalls nicht eindeutig verneint, daß auch die Anzahlung aus Mitteln der Beklagten stammte, obwohl sich dies unter den gegebenen Umständen für die Zeugen geradezu aufdrängen mußte. Randnummer132

Der Umstand, daß die Klägerin insoweit nicht die von ihr geschuldete klare Auskunft erteilt sondern „gemauert“ hat, stellt bereits einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung des Geschäftsführer-Anstellungsverhältnisses der Klägerin dar. Durch dieses Verhalten der Klägerin wurde das Vertrauensverhältnis der Parteien tiefgreifend zerstört, so daß es der Beklagten nicht länger zuzumuten war, mit der Klägerin zusammen zu arbeiten. Randnummer133

Die Beklagte hat die fristlose Kündigung auch innerhalb der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen. Den Zeugen R und A ist erst anläßlich der Baustellenbesichtigung und der nachfolgenden Besprechungen mit der Klägerin hinreichend bekannt geworden, daß die unter Mitwirkung der Klägerin an die T. GmbH geleisteten Beträge in erheblichem Umfange nicht — wie vertraglich vereinbart — zur Bestreitung der Baukosten für die Errichtung des Karaoke-Lokals verwendet worden sind. Rechtlich unerheblich ist die Behauptung der Klägerin, ihrem jeweiligen Mitgeschäftsführer sei dies schon mehr als zwei Wochen vorher bekannt gewesen. Denn bei einer GmbH kommt es allein auf die Kenntnis der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Kenntnis der Gesellschafter
an. Randnummer134

5. Darüber hinaus war die fristlose Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages der Klägerin jedenfalls deshalb berechtigt, weil die Klägerin bzw. die von ihr als Alleingeschäftsführerin und Alleingesellschafterin beherrschte T. GmbH die von der Beklagten erhaltenen Geldbeträge, soweit sie zur Bestreitung für die zur Errichtung des Karaoke-Lokals erforderlichen Baukosten bestimmt waren, mindestens in Höhe der Widerklageforderung anderweitig — und somit zweckwidrig — verwendet hat. Dies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme unter Berücksichtigung des eigenen Vorbringens der Klägerin und der unstreitigen Umstände zur Überzeugung des Senats fest, so daß der mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch der Beklagten gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG begründet ist, wie nachstehend zur Berufung gegen das Schlußurteil im einzelnen ausgeführt wird. Randnummer135

6. Der Senat teilt nicht die von der Klägerin in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 15.04.1999 vertretene Auffassung, die Klägerin müsse aus Gründen der Waffengleichheit als Partei vernommen, zumindest aber persönlich gehört werden, wenn der Senat die Aussagen der Zeugen R und A teilweise zu Lasten der Klägerin werten wolle (vg. 902, 906 GA). Randnummer136

Die Klägerin, deren persönliches Erscheinen angeordnet war, hat am Beweisaufnahmetermin vom 10.07.1998 teilgenommen. In diesem Termin wurden u.a. die Zeugen R und A vernommen. Während der Vernehmung des Zeugen R hat die Beklagte von der Klägerin gefertigte Aufstellungen über an die T. GmbH geleistete Zahlungen und deren Verwendung vorgelegt (779-784 GA), welche die Klägerin dem Zeugen R auf dessen Verlangen anläßlich der Gespräche Ende Januar 1994 überreicht hatte. Hierzu ist die Klägerin angehört worden (765, 766 GA). Damit ist dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit hinreichend Rechnung getragen worden. Randnummer137

Der Grundsatz der Waffengleichheit gebietet es nicht, die Klägerin darüber hinaus als Partei dazu zu vernehmen, ob sie bei den Gesprächen Ende Januar 1994 gegenüber den Zeugen R und A eingestanden hat, daß die von ihr auf den Kaufpreis für das Nachbargrundstück B 4…/H 1… geleistete Anzahlung zuzüglich Zinsen aus den von der Beklagten bzw. ihrer Muttergesellschaft gezahlten Geldern stammte. Denn der Senat sieht dies nicht als bewiesen an. Vielmehr ist die Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages der Klägerin schon deshalb unbegründet, weil sie — wie ausgeführt — nicht die von ihr geschuldete klare Auskunft über die Herkunft des Geldes für die geleistete Anzahlung erteilt sondern „gemauert“ hat. Randnummer138

Entsprechendes gilt im Hinblick auf die Widerklageforderung. Diese ist — wie nachstehend ausgeführt wird — gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG bereits deshalb begründet, weil sich nach den eigenen Aufstellungen der Klägerin über vereinnahmte Beträge und deren Verwendung ein Fehlbestand von mehr als 1,8 Mio. DM ergibt, der entgegen der zwischen der Beklagten und der T. GmbH vereinbarten Zweckbestimmung nicht zur Bestreitung von Baukosten verwendet worden ist, ohne daß die insoweit darlegungspflichtige Klägerin hinreichend darlegt, wie der Fehlbetrag anderweitig verwendet worden ist. Randnummer139

Im übrigen ergibt sich auch aus der von der Beklagten zitierten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zur prozessualen Waffengleichheit (vgl. EGMR NJW 95, 1413) nicht, daß grundsätzlich bei 4-Augen-Gesprächen von Amts wegen eine förmliche Parteivernehmung stattzufinden hat (vgl. Zöller/Greger, 21. Aufl., § 448 ZPO Rdn. 2 a m.w.N.).

II.

Die Berufung der Klägerin gegen das Schlußurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 22.04.1997 (6 U 144/97) hat keinen Erfolg, weil das Landgericht die Klägerin im Ergebnis zu Recht verurteilt hat, an die Beklagte Schadensersatz in Höhe von 1.758.908,68 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 28.03.1996 zu leisten. Randnummer141

1. Allerdings leidet das Verfahren des Landgerichts zur Widerklage an einem wesentlichen Mangel im Sinne des § 539 ZPO. Denn das Landgericht ist verfahrensfehlerhaft zu dem Beweisergebnis gelangt, die Klägerin habe zugestanden, aus den von der Beklagten zum Ausbau des Karaoke-Lokals zur Verfügung gestellten Geldern zweckwidrig rund 1,75 Mio. DM als Anzahlung für das von ihr privat gekaufte Nachbarhaus verwendet zu haben. Der Verfahrensfehler liegt darin, daß das Landgericht gegen seine Verpflichtung zur vollständigen Ausschöpfung der Beweismittel verstoßen hat. Es hat seiner Entscheidung nur die Aussage des Zeugen A zugrundegelegt, während es der Aussage des Zeugen R wegen mangelnder Befähigung der hinzugezogenen Dolmetscherin für die japanische Sprache und dadurch verursachter „Widersprüche und Ungereimtheiten“ keine prozeßentscheidende Bedeutung beigemessen hat. Es hätte den Zeugen R jedoch unter Hinzuziehung eines befähigten Dolmetschers für die japanische Sprache erneut vernehmen müssen. Solange keine ordnungsgemäße Aussage des Zeugen R vorlag, konnte das Landgericht nicht beurteilen, ob der Aussage des Zeugen prozeßentscheidende Bedeutung beizumessen war, insbesondere ob Übereinstimmung mit oder Widersprüche zu der Aussage des Zeugen A, der das Landgericht gefolgt ist, bestanden. Im Ergebnis hat das Landgericht im Hinblick auf die Aussage des Zeugen R eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung vorgenommen. Jedoch hat der Senat gemäß § 540 ZPO von einer Zurückverweisung abgesehen, weil er es für sachdienlich gehalten hat, selbst zu entscheiden, also die zur Entscheidung erforderliche Beweisaufnahme — erneut — selbst durchzuführen. Randnummer142

2. Unter Berücksichtigung der Beweiserleichterungen, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in vergleichbaren Fällen bei Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen ihren Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG gegeben sind, ist der Senat nach dem Ergebnis der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme in Verbindung mit dem eigenen Vorbringen der Klägerin und den unstreitigen Umständen davon überzeugt, daß die Klägerin zumindest Beträge in Höhe der Widerklageforderung zweckwidrig nicht zur Bestreitung der Baukosten für die Errichtung des Karaoke-Lokals verwendet hat. Sie hat insoweit als Geschäftsführerin der Beklagten in den Angelegenheiten der Gesellschaft nicht die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes im Sinne des § 43 Abs. 1 GmbHG angewendet und ist deshalb gemäß Abs. 2 dieser Vorschrift der Beklagten in Höhe der zweckwidrig verwendeten Beträge zum Schadensersatz verpflichtet. Randnummer143

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, ist die Gesellschaft, die ihren Geschäftsführer auf Schadensersatz nach § 43 Abs. 2 GmbHG in Anspruch nimmt, grundsätzlich verpflichtet, ihren Schaden, d.h. eine zweckwidrige Verwendung eingenommener Gelder zu beweisen. Allerdings dürfen zu Lasten der Gesellschaft an den Nachweis des Schadens keine Anforderungen gestellt werden, die die Gesellschaft keineswegs erfüllen kann. Deshalb hat der Bundesgerichtshof für die Fälle der sog. Kassen- oder Warenfehlbestände, bei denen der buchmäßige Soll-Bestand von dem Ist-Bestand der Kasse oder des Lagers abwich, auch wenn der Fehlbestand möglicherweise nur auf einer nicht ordnungsgemäßen, insbesondere unvollständigen Buchführung beruhte, Beweiserleichterungen zugelassen. Die Gesellschaft hat in derartigen Fällen anhand ihrer Bücher und Buchungsunterlagen festzustellen und darzulegen, ob und in welcher Weise ein Fehlbestand vorliegt. Im Umfang des nachgewiesenen Fehlbestandes ist im Verhältnis zu dem für die Buch- und Kassenführung verantwortlichen Geschäftsführer zugunsten der Gesellschaft anzunehmen, daß der Inhalt der Geschäftskasse nicht für Zwecke der Gesellschaft ausgegeben worden ist. Denn gegenüber dem für die Buchführung zuständigen Geschäftsführer kann die Gesellschaft davon ausgehen, daß die Buchführung ein richtiges und vollständiges Bild von allen im Betrieb angefallenen Geschäftsvorfällen vermittelt. Auch wenn feststeht, daß in den Büchern nicht alle Geschäftsvorfälle erfaßt sind und die Buchführung somit nicht ordnungsgemäß ist, gilt für die Beweisführung der Gesellschaft nichts anderes. Randnummer144

Auch wenn nicht auszuschließen ist, daß der sich aus den Büchern ergebende Kassenfehlbestand auf Buchführungsfehlern beruht, geht das zu Lasten des Geschäftsführers, der die unvollständige Rechnungslegung und damit die Minderung ihres Beweiswertes zu verantworten hat. Auch bei unzulänglicher Buchführung ist zu Lasten des hierfür verantwortlichen Geschäftsführers davon auszugehen, daß nicht verbuchte Auszahlungen nicht erfolgt sind, die Gelder der Geschäftskasse vielmehr sonstwie abhanden gekommen sind und der Kassenfehlbestand somit tatsächlich besteht. Wird der Fehlbestand nicht aufgeklärt, so geht dies zu Lasten des für die Buchführung und Kassenführung verantwortlichen Geschäftsführers (vgl. BGH WM 85, 1293, 1294 und WM 92, 223, 224). Randnummer145

Im Ergebnis hat der Bundesgerichtshof die Darlegungs- und Beweislast des Geschäftsführers ebenso gesehen, wenn der Geschäftsführer einer GmbH für diese Gelder eingenommen hat, deren Verbleib aufgrund nicht ordnungsgemäßer Buch- und Kassenführung nicht mehr klärbar ist. Wenn der Verbleib von Gesellschaftsmitteln, die der Geschäftsführer einer GmbH für diese eingenommen hat, aufgrund nicht ordnungsgemäßer, von ihm zu verantwortender Buch- und Kassenführung für die Gesellschaft nicht mehr klärbar ist, so ist es, auch wenn sich aus den Büchern kein Kassenfehlbestand ergibt, Sache des Geschäftsführers nachzuweisen, daß er diese Mittel pflichtgemäß an die Gesellschaft abgeführt hat (vgl. BGH GmbHR 91, 101, 102). Randnummer146

Die vorstehend dargestellten Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind sinngemäß auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Zwar legt die Beklagte nicht dar, daß ihre — von der Klägerin zu verantwortende — Buch- und Kassenführung einen Fehlbestand aufweist. Nach insoweit unwidersprochener Darstellung der Klägerin stimmen die Kasse und die Buchführung der Beklagten überein (486 GA). Jedoch behauptet die Beklagte, die Klägerin habe von „Konten der Beklagten“ bzw. „aus Mitteln der Beklagten“ Kaufpreisraten zuzüglich Zinsen in Höhe von insgesamt 1.758.908,03 DM an den Verkäufer des Hauses B 4…/H 1… aufgrund des von der Klägerin mit diesem im eigenen Namen abgeschlossenen Kaufvertrages gezahlt, wie sie bei einem Gespräch Ende Januar 1994 gegenüber den Zeugen R und A eingestanden habe. Darin liegt die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin der Beklagten nicht dafür Sorge getragen, daß die von der Beklagten zweckgerichtet zur Bestreitung von Baukosten an die T. GmbH gezahlten Gelder von der T. GmbH, deren alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin die Klägerin war, zur Bestreitung der Baukosten für das Karaoke-Lokal verwendet worden, sondern jedenfalls in Höhe der vorgenannten Beträge zweckwidrig von der Klägerin zur Anzahlung auf den Grundstückskaufpreis zuzüglich Zinsen oder jedenfalls anderweitig für sonstige private Zwecke verwendet worden sind. Randnummer147

Wenn die Klägerin den Betrag von rund 1,75 Mio. DM den von der Beklagten an die T. GmbH gezahlten Beträge entnommen hat, die zur Bestreitung von Baukosten bestimmt waren, hat die Klägerin sich der Beklagten gegenüber nach § 43 Abs. 1 und 2 GmbHG schadensersatzpflichtig gemacht. Denn durch dieses Verhalten hat sie die ihr in Angelegenheiten der Gesellschaft — also der Beklagten — obliegende Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Geschäftsmannes verletzt. Als Geschäftsführerin der Beklagten mußte sie bei der Wahrnehmung der ihr übertragenen Aufgaben allein das Wohl der Beklagten im Auge haben; sie mußte sowohl die interessen der von ihr ebenfalls als Geschäftsführerin vertretenen T. GmbH als auch ihre weitergehenden privaten interessen hintanstellen. Geldbeträge, die die T. GmbH zweckgerichtet zur Bestreitung der zur Errichtung und Einrichtung des Karaoke-Lokals erforderlichen Baukosten vereinnahmt hatte, durfte diese nicht anderweitig verwenden, insbesondere nicht an die Klägerin persönlich auszahlen, damit diese damit nach Belieben verfahren, insbesondere etwa anderweitige private Verbindlichkeiten begleichen konnte. Dies gilt unabhängig davon, daß auch das Nachbarhaus für das Gesamtobjekt Karaoke-Lokal Verwendung finden sollte, hierzu von der Klägerin auch bereits angemietet sowie an die T. GmbH untervermietet und von dieser weiter an die Beklagte untervermietet worden war. Dabei ist auch unerheblich, daß die Beklagte und deren japanische Muttergesellschaft nach der Anmietung des Nachbarhauses und Ausdehnung der Baumaßnahmen auch auf dieses Objekt von dem Ankauf dieses Hauses durch die Klägerin Kenntnis erhielten, ohne diesen Kauf zu mißbilligen. Randnummer148

Die Klägerin war in ihrer Doppelfunktion als Geschäftsführerin der Beklagten und Alleingeschäftsführerin der T. GmbH rechtlich und tatsächlich in der Lage und gegenüber der Beklagten in Wahrnehmung ihrer Aufgaben als Geschäftsführerin auch verpflichtet, für die zweckgerichtete Verwendung der Gelder zu sorgen, die die T. GmbH von der Beklagten erhielt. Nach insoweit übereinstimmendem Vorbringen der Parteien (vgl. u.a. Anl. A 4 zur Berufungsbegründung der Klägerin in 6 U 39/96 sowie Anl. B 2 zur Klageerwiderung und Anlagenkonvolut B 10) hat die T.A.P. GmbH der Beklagten in der Zeit von Juni 1993 bis Dezember 1993 u.a. diverse Rechnungen über insgesamt 4.129.247,50 DM brutto über anteilige Baukosten für beide Objekte erteilt, welche die Beklagte auch bezahlt hat. Diese bezahlten Rechnungen betrafen die nach § 3 a der Mietverträge vom 29.04.1993 betreffend das Haus B 5… und vom 29.07.1993 betreffend das Haus B 4… vereinbarten Sonderzahlungen von jeweils netto 2.278.500 DM und 1.320.000 DM, die gemäß Anl. 1 zu den Mietverträgen vereinbarungsgemäß bestimmt waren zur Sicherstellung der erforderlichen Konzessionen und zur Ablösung der gesetzlichen vorgeschriebenen Parkplätze, zur Bestreitung anteiliger Kosten an Infrastrukturmaßnahmen und zur Bestreitung anteiliger Baukosten ohne anteiliges Architektenhonorar (Anl. B 6 und 7 im Anlagenh. I). Insgesamt machten die vereinbarten Sonderzahlungen (2.278.500 + 1.320.000 =) 3.598.500 DM netto und zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer insgesamt 4.138.275 DM brutto aus, welche die Beklagte bis auf einen geringfügigen Teilbetrag an die T. GmbH gezahlt hat. Randnummer149

Wie im Zuge der Beweisaufnahme des Senats unstreitig geworden ist, hat die Klägerin den Zeugen R und A bei den Besprechungen Ende Januar 1994 die zu den Akten gereichten Aufstellungen überreicht, u.a. als letztes Blatt die von ihr unterschriebene Zahlungsaufstellung „Stand 28.01.1994“, wonach auf „Baukosten B 4…/5…“ 2.250.000 DM und auf „Kosten im Zusammenhang mit dem Erwerb Objekt B 4…/H 1…“ 2.305.000 DM gezahlt worden sind (779-784 GA). Demnach hat die T. GmbH die der Beklagten in Rechnung gestellten und von ihr erhaltenen Sonderzahlungen, die im wesentlichen zur Bestreitung der anteiligen Baukosten bestimmt waren, nämlich soweit diese nicht den von der Klägerin selbst zu errichtenden und zu betreibenden Gastronomiebereich betrafen, nur teilweise zur Bestreitung von Baukosten verwendet. Ein erheblicher Teil der für anteilige Baukosten in Rechnung gestellten und kassierten Beträge, nämlich mehr als (4.129.245,50 — 2.250.000 =) 1,8 Mio. DM hat die T. GmbH demnach nicht zur Bestreitung der das zu errichtende Karaoke-Lokal betreffenden Baukosten verwendet. Randnummer150

Im Hinblick auf die Position „anteilige Baukosten“ in der Aufstellung betreffend „Zahlungen von D an T.“ (vgl. Anl. B 2 und Anl. A 4 = 439 und 779 GA) ergibt sich also ein Fehlbestand von mehr als 1,8 Mio. DM, der entgegen der zwischen der Beklagten und der T. GmbH vereinbarten Zweckbestimmung nicht zur Bestreitung von Baukosten verwendet worden ist, sondern anderweitig verwendet worden sein muß. Dies wird auch dadurch bestätigt, daß nach der ebenfalls von der Klägerin bei den Besprechungen Ende Januar 1994 den Zeugen R und A überreichten Aufstellungen über Handwerkerrechnungen und darauf geleistete Zahlungen zu diesem Zeitpunkt rund 2.260.000 DM unbezahlt waren und nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten rund 1.275.000 DM offene Handwerkerrechnungen bei Antrag auf Konkurseröffnung über das Vermögen der T. GmbH im Herbst 1994 zur Konkurstabelle der T. GmbH angemeldet worden sind. Randnummer151

Die Klägerin war in ihrer Doppelfunktion als Geschäftsführerin der Beklagten und der T. GmbH dafür verantwortlich, daß die T. GmbH die als anteilige Baukosten berechneten und von der Beklagten erhaltenen Beträge auch hierfür einsetzte. Diese ihr gegenüber der Beklagten obliegende Verpflichtung hat die Klägerin verletzt, wenn sie die in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin der T. GmbH zur Bestreitung anteiliger Baukosten vereinnahmten Beträge nicht dazu verwendet hat, die von der T. GmbH gemieteten Räumlichkeiten so herzurichten, nämlich als Karaoke-Lokal auszubauen und einzurichten, um die von der T. GmbH auch mietvertraglich geschuldeten Nutzungsmöglichkeiten zu schaffen. Im Ergebnis hat die Klägerin Gesellschaftsmittel der Beklagten wie eine Beauftragte erhalten, um diese im Rahmen ihrer Funktion als Alleingeschäftsführerin und Alleingesellschafterin der T. GmbH im Sinne des Vertragszwecks der Mietverträge mit der Beklagten für die Errichtung des Karaoke-Lokals zu verwenden. Sie muß deshalb wie eine Beauftragte der Beklagten gemäß § 666 BGB Rechenschaft darüber ablegen, wie die von ihr allein betriebene T. GmbH die für anteilige Baukosten von der Beklagten kassierten Beträge verwendet hat. Deshalb trifft die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast auch dafür, daß sie von diesen Beträgen nicht etwa die Kaufpreisanzahlung zuzüglich Zinsen geleistet oder anderweitige private Verbindlichkeiten in Höhe von insgesamt rund 1,75 Mio. DM bestritten oder in sonstiger Weise darüber verfügt hat. Insoweit genügt sie ihrer Darlegungslast nicht mit dem — durch Vorlage von Urkunden — belegten Vorbringen, sie habe diese Zahlungen von ihren Privatkonten geleistet. Vielmehr muß sie auch darlegen, aus welchen Mitteln die bei Zahlung vorhandenen Kontoguthaben auf ihren Privatkonten stammten. Denn die Klägerin konnte ohne jede Kontrolle durch die Beklagte die von dieser an die T. GmbH gezahlten Beträge auf ihre Privatkonten weiterleiten. Nur die Klägerin kann die Zahlungsvorgänge von Konten der T. GmbH auf ihre Privatkonten aufzeigen und belegen, während die Beklagte aus eigener Kenntnis hierzu nichts vortragen kann. Randnummer152

Ein gewichtiges Indiz für die Darstellung der Beklagten, die Klägerin habe die Kaufpreisanzahlung für das von ihr gekaufte Nachbarhaus B 4…/H 1… aus Mitteln geleistet, die der T. GmbH zweckbestimmt zur Bestreitung von Baukosten zur Errichtung des Karaoke-Lokals zur Verfügung gestellt worden waren, ist zum einen der vorstehend aufgezeigte Fehlbetrag bei der Position „anteilige Baukosten“ und zum anderen der Umstand, daß die Klägerin nach dem — vorstehend dargestellten — Ergebnis der Beweisaufnahme auf Befragen der Zeugen R und A keine plausible Erklärung betreffend die Herkunft der geleisteten Anzahlung geben konnte, sie insoweit vielmehr ausweichend geantwortet hat. Jedenfalls sind diese Umstände aber gewichtige Indizien für die nicht ordnungsgemäße Verwendung der der T. GmbH zweckgebunden zur Verfügung gestellten Gelder der Beklagten bzw. ihrer Muttergesellschaft. Unter diesen Umständen hätte die Beklagte darlegen und beweisen müssen, daß sie — über die T. GmbH — diese Gelder nicht zweckentfremdet hat. Dazu hätte auch die Darlegung gehört, in welcher Weise sie die Kaufpreisanzahlungen und Zinszahlungen aufgebracht hat. Dieser Darlegungslast genügt sie nicht mit dem Vorbringen, sie habe japanische Geldgeber gehabt, die sie nicht nennen könne. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Schlußurteils verwiesen werden. Randnummer153

Auch aufgrund der Aussage des Zeugen Sch läßt sich nicht feststellen, wie die Klägerin im einzelnen die Beträge für die Kaufpreisanzahlung aufgebracht hat. Der Zeuge Sch war nach seinen Angaben vor den hier streitigen Ereignissen etwa zwei Jahre lang Prokurist bei der T. GmbH und hat diese und die Klägerin danach weiter in Finanzierungs- und Versicherungsdingen beraten. Er war von der Beklagten als Zeuge dafür benannt worden, daß er bei einer der Besprechungen Ende Januar 1994 erklärt habe, die Klägerin habe von der japanischen Muttergesellschaft zur Verfügung gestellte Gelder für Nebenkosten zum Kaufvertrag B 4… verwendet. Diese Beweisfrage hat der Zeuge verneint. Zu der Herkunft der für die Kaufpreisanzahlung zuzüglich Zinsen verwendeten Geldmittel konnte der Zeuge keine hinreichend genauen Angaben machen. Vielmehr sprechen seien weitschweifigen Ausführungen eher dafür, daß die Kaufpreisanzahlung zuzüglich Zinsen von den Geldbeträgen bestritten worden ist, die von der Beklagten der T. GmbH aufgrund der Mietverträge zweckgerichtet zur Bestreitung der Baukosten für das Karaoke-Lokal zur Verfügung gestellt worden waren. Nach seinen Angaben hat der Zeuge an der Finanzierung der Immobilie mitgewirkt. Zur Herkunft der Mittel für die Kaufpreisanzahlung hat er bekundet, das Geld stamme zum Teil aus einem Brauereidarlehen über 500.000 DM, das entweder der T. GmbH oder der Klägerin persönlich gewährt worden sei. Darüber hinaus stammten die Beträge aus den vertraglichen Leistungen, die die Beklagte an die T. GmbH zu erbringen gehabt habe, nämlich aus erheblichen Mietzahlungen, Geschäftsführergehältern und Vergütungen aus dem „Operation Agreement“. Diese — wenig konkreten — Angaben des Zeugen sprechen eher dafür, daß die Klägerin die Mittel für die Kaufpreisanzahlung für das Nachbarhaus den der T. GmbH zweckgerichtet zur Bestreitung der Baukosten für das Karaoke-Lokal zur Verfügung gestellten Geldmitteln entnommen hat, als dafür, daß die Klägerin in hinreichender Höhe anderweitige Geldquellen hierfür nutzbar gemacht hat. Randnummer154

Somit ist der von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG in vollem Umfange begründet. Randnummer155

Die vom Landgericht zugesprochenen Zinsen in Höhe von 5 % seit dem 28.03.1996 rechtfertigen sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges. Randnummer156

Der Geltendmachung dieses Anspruches steht nicht entgegen, daß bei Erhebung der Widerklage wohl noch kein Beschluß der Gesellschafterversammlung der Beklagten nach § 46 Nr. 8 GmbHG gefaßt war. Dieser Gesellschafterbeschluß ist erst am 27.01.1998 gefaßt worden, wie sich aus dem erst im Senatstermin am 18.03.1999 überreichten Protokoll der Vorstandssitzung der Muttergesellschaft und Alleingesellschafterin der Beklagten ergibt (895-870 GA). Randnummer157

Nach herrschender Meinung, der der Senat folgt, ist es materielle Anspruchsvoraussetzung für alle Ansprüche, die die Gesellschaft gegen ihre Geschäftsführer aus seiner Geschäftsführertätigkeit erhebt, daß die Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr. 8 GmbHG einen Beschluß faßt, wonach die Gesellschaft — bezogen auf einen hinreichend konkret bezeichneten Streitgegenstand — ermächtigt wird, den Geschäftsführer in Anspruch zu nehmen. Zweck dieser Regelung ist zum einen die Schonung von Gesellschaftern und Organmitgliedern sowie zum anderen der Schutz der Gesellschaft vor Erörterung innerer Angelegenheiten der Gesellschaft in Außenverhandlungen und Rechtsstreitigkeiten. Das Beschlußerfordernis des § 46 Nr. 8 GmbHG gilt auch für Geschäftsführer, die nicht mehr im Amt sind (vgl. BGHZ 28, 359; OLG Düsseldorf, GmbHR 95, 232; Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 16. Aufl., § 46 Rdnr. 38, 40 und 41). Randnummer158

Es genügt, daß das Beschlußerfordernis im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung erfüllt ist. Dies ist der Fall. Der Vorstand der japanischen Muttergesellschaft und Alleingesellschafterin der Beklagten übt deren Gesellschafterrechte in der Gesellschafterversammlung der Beklagten aus. Nach dem Inhalt des vorgelegten Vorstandsbeschlusses der japanischen Alleingesellschafterin der Beklagten vom 27.01.1998, dessen Wirksamkeit die Klägerin nicht anzweifelt, hat der Vorstand der Muttergesellschaft der Beklagten einstimmig beschlossen, gegen die Klägerin als frühere Geschäftsführerin der Beklagten Ersatzansprüche wegen der zweckwidrigen Verwendung von ca. 6 Mio. DM im Zusammenhang mit der Errichtung des Karaoke-Lokals in der D Altstadt Ersatzansprüche außergerichtlich und gerichtlich geltend zu machen. Die Geschäftsführung der Beklagten ist beauftragt worden, die notwendigen und zweckdienlichen Maßnahmen zu treffen. Damit hat die Beklagte dem Beschlußerfordernis des § 46 Nr. 8 GmbHG Genüge getan.

III.

Ohne daß es der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bedurfte, hat der Senat — nach Einholung eines Handelsregisterauszuges — das Rubrum im Hinblick auf die Beklagte entsprechend der handelsregisterlichen Eintragung vom 5. Mai 1999 von Amts wegen dahin geändert, daß sich die Beklagte in Liquidation befindet und nunmehr durch T K als Liquidator vertreten wird.

IV.

Somit war sowohl der Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil als auch ihrer Berufung gegen das Schlußurteil mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO der Erfolg zu versagen. Randnummer161

Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Sicherheitsleistungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer162

Der Wert der Beschwer der Klägerin beträgt für ihre Berufung gegen das Teilurteil 366.500,00 DM Randnummer163

und für ihre Berufung gegen das Schlußurteil 1.758.908,68 DM Randnummer164

insgesamt also 2.125.408,68 DM. Randnummer165

Auch die Streitwerte für die Berufungsinstanz vor und nach der Verbindung beider Berufungen belaufen sich auf die vorgenannten Beträge.

Schlagworte: Abberufung, Abberufung Aufsichtsrat, Abberufung aus wichtigem Grund Abberufung außerhalb des gesetzlichen Sofortvollzugs, Abberufung des Alleingeschäftsführers, Abberufung des Fremdgeschäftsführers Abberufung des Geschäftsführers, Abberufung des Geschäftsführers aus wichtigem Grund, Abberufung des Geschäftsführers zu gesellschaftsvertragswidrigem Zweck; Abberufung des GmbH-Geschäftsführers, Abberufung des Versammlungsleiters Abberufung des Vorstandsmitglieds, Abberufung durch Aufsichtsrat, Abberufung durch Gesellschafterversammlung, Abberufung durch Minderheitsgesellschafter, Abberufung eines Geschäftsführers in der Zwei-Personen-GmbH, Abberufung Fremdgeschäftsführer, Auskunfts- und Rechenschaftsanspruch, Auskunftsanspruch, Auskunftspflicht Geschäftsführer, Auskunftsverlangen, Auskunftsverweigerung, Außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages, Beendigung des Anstellungsvertrages, Beendigung des Anstellungsvertrags aus wichtigem Grund, Beginn der Zweiwochenfrist nach § 626 BGB, BGB § 626, BGB § 626 Abs. 2 Satz 2, Eigenmächtige Privatentnahme, entzogene Vermögenspositionen, Entzug Vermögenswerte, Klage der Geschäftsführer gegen Kündigung des Anstellungsvertrages, Kündigung des Anstellungsvertrags aus wichtigem Grund, Missbrauch von Gesellschaftsvermögen für eigene Zwecke, Nicht betrieblich veranlasste private Ausgaben, private Bauarbeiten, Vermögensverlagerung, Vermögensvermengung, Vermögensvermischung, Verwendung für eigene Zwecke