Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 31. Oktober 2012 – 5 U 143/10

§ 75f HGB, § 339 S 2 BGB, § 134 BGB, § 1 GWB

1. Ein mit einem Vertragsstrafeversprechen versehenes vertragliches Abwerbeverbot von Mitarbeitern zwischen zwei Unternehmen unterfällt nicht dem Klageausschluss des § 75f HGB, so dass die eingetretene Vertragsstrafe auch gerichtlich durchgesetzt werden kann.

2. Jedenfalls ein vertraglich vereinbartes Arbeitnehmerabwerbeverbots zwischen konkurrierenden Unternehmen, das nur ein aktives, gezieltes Einwirken des neuen Arbeitgebers auf den Arbeitnehmer sanktioniert, stellt keine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung dar.

3. Einzelfall zur Feststellung eines Verstoßes gegen ein Arbeitnehmerabwerbeverbots (hier: Verstoß bejaht).

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 29.06.2010 (Az. 307 O 365/09) abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 383.770,52 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10. Oktober 2009 zu zahlen.

Im Übrigen – wegen der weitergehenden Zinsforderung – wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung einer Vertragsstrafe wegen behaupteten Verstoßes gegen ein vereinbartes Arbeitnehmerabwerbeverbot in Anspruch.Randnummer2

Die Parteien, die beide im Nutzfahrzeuggeschäft tätig sind, waren ursprünglich Tochterunternehmen derselben Firmengruppe und unterhielten einen gemeinsamen Vertrieb durch bei der Klägerin angestellte Mitarbeiter. Im Dezember 2004 wurden die Geschäftsanteile der Beklagten aus der gemeinsamen Firmengruppe heraus an einen Dritten veräußert. Um die gemeinsame Vertriebsabwicklung weiterzuführen, schlossen die Parteien, deren Unternehmen in unmittelbarer räumlicher Nähe zueinander angesiedelt sind, am 19.08.2005 einen Kooperationsvertrag. Dieser enthielt unter § 12 eine Bestimmung, nach der sich beide Seiten verpflichten, während der Vertragslaufzeit sowie bis drei Jahre nach Beendigung des Kooperationsvertrags keine Mitarbeiter der anderen Seite „direkt oder indirekt abzuwerben“. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung war eine Vertragsstrafe in Höhe von zwei Bruttojahresgehältern des betreffenden Mitarbeiters vereinbart. Der Vertrag, wegen dessen Inhalts im Einzelnen auf die Anlage K 1 Bezug genommen wird, wurde von der Beklagten zum 31.12.2006 gekündigt. Mit Schreiben vom 24.08.2009 kündigten zwei Vertriebsmitarbeiter der Klägerin, die Zeugen K und C, ihre Arbeitsverhältnisse bei dieser und nahmen zum 01.10.2009 die Beschäftigung bei der Beklagten auf. Beide Mitarbeiter, deren Bruttoarbeitslohn bei der Klägerin im Jahr 2008 94.641,60 € bzw. 97.243,66 € betragen hatte, hatten mit dem Ende der Vertriebskooperation der Parteien ihre Vertriebstätigkeit in Bezug auf die Produktpalette der Beklagten, für die sie zuvor mit zuständig gewesen waren, verloren, was bei beiden Unzufriedenheit auslöste, über die es auch zu Gesprächen mit der Geschäftsführung der Klägerin kam. Die Beklagte war seinerzeit – ebenfalls infolge der Beendigung der Vertriebskooperation – auf der Suche nach neuen Mitarbeitern für den Vertriebsbereich und hatte aus diesem Grund eine Personalagentur beauftragt.Randnummer3

Die Parteien streiten in rechtlicher Hinsicht darüber, ob § 12 des Kooperationsvertrags klagbar ist oder ob § 75 f HGB die Geltendmachung der Vertragsstrafe ausschließt; in tatsächlicher Hinsicht ist streitig, ob die Beklagte die beiden Arbeitnehmer unter Verstoß gegen die Klausel abgeworben hat.Randnummer4

Mit dem hier angefochtenen Urteil, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es sich unter Verweis auf die entsprechende Meinung in der Literatur der Auffassung der Beklagten angeschlossen, wonach das hier streitgegenständliche vertragsstrafenbewehrte Abwerbeverbot gem. § 75 f HGB unklagbar sei.Randnummer5

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe zweier Bruttojahresgehälter der Arbeitnehmer K und C vollumfänglich weiterverfolgt.Randnummer6

Die Klägerin trägt vor, die Gesellschafter der Beklagten hätten im Juni 2009 beschlossen, zwei neue Außendienstmitarbeiter im Bereich Entsorgungsfahrzeuge einzustellen, und den Geschäftsführer der Beklagten Dr. S beauftragt, sich persönlich um die Einstellungen zu kümmern, weil sie ihn für die Personalmisere bei der Beklagten verantwortlich gemacht hätten. Die Beklagte habe sodann die beiden seinerzeit bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer K und C abgeworben. K sei von dem Geschäftsführer der Beklagten Dr. S zu dem Arbeitsplatzwechsel bestimmt worden, indem dieser ihn initiativ und ausdrücklich aufgefordert habe, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zu kündigen und zu deutlich besseren Konditionen (höheres Festgehalt) bei der Beklagten tätig zu werden. Dies habe K den Zeugen L und L mündlich bestätigt, und zwar L, bei dem es sich um seinen Vorgesetzten gehandelt habe, in einem persönlichen Gespräch am 28.08.2009 und L seinem Arbeitskollegen, in einem Telefonat vom 25.08.2009; diesem habe er auch gesagt, dass er nicht den Arbeitgeber gewechselt hätte, wenn er nicht von S immer wieder angesprochen worden wäre. Auch in einem weiteren Gespräch mit dem Geschäftsführer der Klägerin, in dem dieser geäußert habe, dass er wegen des Arbeitsplatzwechsels aus dem Kooperationsvertrag gegen die Beklagte vorgehen werde, hätten K und C erklärt, dass sie seinen bisherigen Erklärungen nichts hinzuzufügen hätten.Randnummer7

C habe in einem Telefonat am 24.08.2009 dem Geschäftsführer der Klägerin mitgeteilt, dass er kündigen werde; er habe ein Angebot von Dr. S zu einem viel höheren Grundgehalt erhalten. In einem persönlichen Gespräch mit dem Geschäftsführer und dem Zeugen L am 31.08.2009 habe er bestätigt, dass er immer wieder durch die Beklagte, zunächst durch den Mitarbeiter T später auch direkt durch Dr. S angesprochen worden sei, ob er nicht zu der Beklagten wechseln wolle; ohne die direkte Ansprache hätte er sich nicht um eine andere Tätigkeit bemüht. Beide Zeugen hätten in ihren Gesprächen mit der Klägerin auch bestätigt, dass sie wüssten, dass der jeweils andere durch die direkten Versprechungen der Beklagten dazu gebracht worden sei, das Arbeitsverhältnis zur Klägerin zu kündigen. Außerdem behauptet die Klägerin, es habe auch noch weitere, teils erfolgreiche Abwerbeversuche der Beklagten bei der Klägerin gegeben.Randnummer8

In rechtlicher Hinsicht macht sie geltend, dass § 75 f HGB der Klagbarkeit der Vertragsstrafenvereinbarung nicht entgegenstehe. Die Vorschrift erfasse nur solche Vereinbarungen unter Arbeitgebern, die darauf gerichtet seien, dass ein Arbeitnehmer nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen angestellt wird. Auf reine Abwerbeverbote beziehe sie sich hingegen nicht.Randnummer9

Die Klägerin beantragt,Randnummer10

unter Abänderung des am 29. Juni 2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg zum dortigen Az. 307 O 365/09 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 383.770,52 nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10. Oktober 2009 zu zahlen.Randnummer11

Die Beklagte beantragt,Randnummer12

die Berufung zurückzuweisen.Randnummer13

Sie trägt vor, die Initiative zu den Arbeitsplatzwechseln sei von den Arbeitnehmern K und C selbst ausgegangen. Grund sei gewesen, dass sie mit ihrer Tätigkeit für die Klägerin im Hinblick auf deren Produktpalette unzufrieden gewesen seien. Diesbezüglich hätten sie sich zwar – unstreitig – für einen Ausbau des bestehenden Angebots in Richtung Sonderbau ausgesprochen; dabei hätten sie aber Vorstellungen gehabt, die von denen der Klägerin erheblich abweichend gewesen seien. Ein weiterer Grund zur Unzufriedenheit habe darin bestanden, dass der Ehefrau des Zeugen K durch die Klägerin das mit ihr bestehende Anstellungsverhältnis – unstreitig – gekündigt worden war. Auch sei es bei Provisionszahlungen durch die Klägerin regelmäßig zu Zahlungsausfällen oder -verzögerungen gekommen. Vor diesem Hintergrund habe sich K schon lange mit dem Gedanken getragen, den Arbeitgeber zu wechseln. Im Mai 2009 sei es während einer Messe zu einem zufälligen Treffen mit Dr. S gekommen, zu dessen Abschluss K gesagt habe, er, S solle sich doch mal bei ihm melden, wenn er in der Gegend sei. Gegen Ende Juni habe S dann K angerufen und man habe sich bei K zu Hause getroffen, wo man über Verschiedenes gesprochen habe, u. a. kurz über die K bereits bekannte Stellenvakanz bei der Beklagten. S habe diesbezüglich nur ausgeführt, dass K sich langfristig überlegen müsse, wo seine Interessen lägen. Einige Tage später habe K mit der Geschäftsführung der Klägerin ein Gespräch über die Gründe seiner Unzufriedenheit geführt, welches für ihn ernüchternd ausgegangen sei. Wiederum einige Tage später habe K dann bei der Beklagten angerufen, um sich auf die dort vakante Stelle zu bewerben. Das Angebot, das die Beklagte dem Zeugen K nach seiner Bewerbung gemacht habe, sei auch nicht besser gewesen als die Konditionen, zu denen K bei der Klägerin angestellt sei; er habe es daher auch nicht akzeptiert, woraufhin ihm seitens der Beklagten ein verbessertes Angebot unterbreitet worden sei. K habe zwar auf die Frage des Zeugen L, ob er auch gekündigt hätte, wenn Dr. S ihn nicht gefragt hätte, geantwortet, dass dies „wahrscheinlich“ nicht der Fall gewesen wäre. Diese Antwort habe er aber nur gegeben, um das Gespräch, das nach seiner Einschätzung rein privat und vertraulich gewesen sei, möglichst schnell zu beenden, zumal ihm das Thema unangenehm gewesen sei und er nicht im Detail über seine Unzufriedenheit mit seiner Tätigkeit bei der Klägerin habe sprechen wollen.Randnummer14

Ebenso wenig sei der Zeuge C mit einem höheren Grundgehalt initiativ zum Arbeitsplatzwechsel veranlasst worden; die Gehaltsverhandlungen hätten erst stattgefunden, nachdem sich der Zeuge, der gewusst habe, dass die Beklagte auf dem ihn interessierenden Gebiet keinen Vertriebsmitarbeiter beschäftigte, initiativ bei der Beklagten beworben habe. Dr. S habe sich zwar telefonisch an C gewandt, dies aber auf vorherige Bitte C an T, S auszurichten, ihn, C, im Zusammenhang mit seinem Wunsch, seinen Arbeitsplatz zu wechseln, einmal anzurufen. Auch für C sei das erste Angebot der Beklagten nicht akzeptabel gewesen, so dass eine Einigung erst nach mehreren Verhandlungsrunden zustande gekommen sei.Randnummer15

In rechtlicher Hinsicht hat die Beklagte vorgetragen, dass § 75 f HGB auch reine Abwerbeverbote wie das hier streitgegenständliche erfasse. Dies ergebe sich aus dem Zweck der Vorschrift, die betroffenen Arbeitnehmer vor Nachteilen hinsichtlich ihres beruflichen Fortkommens zu schützen; denn auch ein unter einem bloßen Abwerbeverbot stehender Arbeitgeber werde die Einstellung eines von dem Verbot erfassten Arbeitnehmers vermeiden, um sich nicht dem – sei es auch unberechtigten – Vorwurfs eines Verstoßes gegen das Verbot auszusetzen.Randnummer16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.Randnummer17

Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen K C, L L T H, Dr. B, W S und S. wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 22.08.2012, 02.10.2012 und 15.10.2012.

II.

Die zulässige Berufung hat ganz überwiegend Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.Randnummer19

1. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe wegen schuldhaften Verstoßes gegen das vertragliche Abwerbeverbot (§ 339 Satz 2 BGB) zu. Die Vertragsklausel des § 12 des Kooperationsvertrags der Parteien ist voll wirksam (s. dazu u. a)) und die Beklagte hat tatsächlich gegen sie verstoßen (b)) und hierdurch die Vertragsstrafe in der eingeklagten Höhe verwirkt (c)-d)); lediglich der Zinsanspruch steht der Klägerin nicht in geltend gemachter Höhe zu (e)).

a)Randnummer20

aa) Der Senat teilt nicht die Auffassung des angefochtenen Urteils und des vom Landgericht in Bezug genommenen Teils der Literatur, wonach auch ein bloßes Abwerbeverbot wie die hier streitgegenständliche Klausel des Kooperationsvertrags unter § 75 f HGB fällt.Randnummer21

Die Frage, ob die Vorschrift neben Vereinbarungen, die die Anstellung von Arbeitnehmern der anderen Vertragspartei verbieten oder beschränken, auch bloße Abwerbeverbote erfasst, ist in der Literatur umstritten (vgl. verneinend Ebenroth/Boujong/Joost/Stroh-Boecken, HGB-Kommentar, 2. Aufl. 2008, § 75 f Rn. 9; ErfK-ArbR-Oetker, 12. Aufl. 2012, § 75 f Rn. 1; MüKo-HGB-v. Hoyningen-Huene, 2. Aufl. 2009, § 75 f Rn. 6; BeckOK HGB-Hagen, § 75 f Rn. 6; Wolf, NZG 2004, 366, 367 f.; bejahend Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG-Kommentar, 30. Aufl. 2012, § 4 UWG Rn. 10.103; Schloßer, BB 2003, 1382, 1383 (ausgehend von einem weiten Abwerbebegriff); Weiland, BB 1976, 1179, 1180). Der Bundesgerichtshof hat die Frage soweit ersichtlich noch nicht entschieden (vgl. BeckOK HGB-Hagen § 75 f Rn. 6). Soweit der BGH in seinem Urteil vom 13.10.1972 (BB 1973, 427, 428) ausdrücklich offengelassen hat, ob in dem dortigen Fall die Vorschrift dann nicht anwendbar wäre, „wenn der dortige Beklagte Angestellte der Klägerin unter Verleitung zum Vertragsbruch bei dieser abwerben würde“, vermag der Senat diesem obiter dictum entgegen der Auffassung des Landgerichts keine Aussage zu der hier in Streit stehenden Rechtsfrage zu entnehmen, denn dem Urteil lag ein vertragliches Einstellungsverbot zugrunde und gerade nicht ein bloßes Abwerbeverbot. Ebenso wenig lassen die von der Beklagten in Bezug genommenen Urteile des Bundesgerichtshofs vom 30.04.1972 (NJW 1974, 1282 und NJW 1974, 1330) eine entsprechende Positionierung erkennen. Dass der Senat dort hervorhebt, unter § 75 f HGB fallende Sperrabreden sollten regelmäßig gerade Abwerbungen vorbeugen, besagt entgegen der Auffassung der Beklagten gerade nichts darüber, ob auch reine Abwerbungsverbote als derartige Abreden zu qualifizieren sind.Randnummer22

Gegen die Erstreckung des § 75 f HGB auf derartige Klauseln spricht nach Ansicht des Senats allerdings zunächst der Wortlaut der Norm, der auf die „Anstellung“ Bezug nimmt. Einzuräumen ist zwar, dass die Vorschrift sich ihrem Wortlaut nach nicht nur auf vollständige Anstellungsverbote, sondern auch auf solche Abreden bezieht, durch die sich der eine Prinzipal (bzw. Arbeitgeber, vgl. § 110 Satz 2 GewO) verpflichtet, Handlungsgehilfen (bzw. Arbeitnehmer) des anderen „nur unter bestimmten Voraussetzungen anzustellen“. Es erscheint nicht gänzlich ausgeschlossen, hierunter auch die „Voraussetzung“ fallen zu lassen, dass der Anstellung kein Abwerben des neuen Arbeitgebers vorausgegangen sein darf. Allerdings liegt ein solches Verständnis des Normwortlauts eher fern (vgl. ausdrücklich auch Wolf, a. a. O., S. 367). Denn ein Verbot, Arbeitnehmer seines Vertragspartners abzuwerben, als Verpflichtung aufzufassen, sie nur unter der Bedingung anzustellen, dass eigene Abwerbebemühungen nicht vorausgegangen sind, erscheint derart konstruiert, dass eher zu erwarten gewesen wäre, der Gesetzgeber hätte, hätte er reine Abwerbeverbote erfassen wollen, diese ausdrücklich erwähnt.Randnummer23

Dies schließt indes nicht aus, die Norm auf Abwerbeverbote entsprechend anzuwenden. Auch hierfür sieht der Senat im Hinblick auf den Sinn und Zweck der Vorschrift allerdings keinen hinreichenden Anlass. Wie offenbar allgemein anerkannt ist, soll die Vorschrift die vorausgehenden Schutzvorschriften der §§ 74 – 75 d HGB flankieren, indem sie dafür Sorge trägt, dass die im Innenverhältnis zwischen dem Prinzipal und dem Handlungsgehilfen geltenden Restriktionen hinsichtlich Wettbewerbsverbote nicht dadurch unterlaufen werden, dass der Prinzipal sich durch andere als künftiger Prinzipal in Betracht kommende Kaufleute versprechen lässt, den Handlungsgehilfen nicht anzustellen (vgl. BGHZ 88, 260, 264; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Boecken, a. a. O., Rn. 1 f. m. w. N.). Dient die Vorschrift demnach aber dem Schutz des Handlungsgehilfen bzw. Arbeitnehmers, kommt sie nur insoweit zum Tragen, als diesem eine auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des bisherigen Arbeitgebers nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung im beruflichen Fortkommen droht. Dies ist jedoch von einem Abwerbeverbot wie dem vorliegend streitgegenständlichen nicht zu befürchten.Randnummer24

Maßgeblich ist hierbei die durch Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB zu ermittelnde Reichweite des Verbots. Insoweit ist davon auszugehen, dass unter „abzuwerben“ i. S. d. § 12 des streitgegenständlichen Vertrags nicht schon jedes Verhalten eines Vertragspartners fällt, das in irgendeiner Weise kausal dafür wird, dass ein Arbeitnehmer des anderen Vertragspartners seinen dortigen Arbeitsplatz verlässt und ein Arbeitsverhältnis bei dem Handelnden begründet. Vielmehr ist die Abrede dahingehend zu verstehen, dass mindestens ein gezieltes, initiatives Einwirken auf den Arbeitnehmer mit dem Ziel, diesen zu dem Arbeitsplatzwechsel zu veranlassen, vorausgesetzt ist. Hierfür spricht zum einen der Wortlaut der Klausel, denn unter „Werben“ ist nach allgemeinem Sprachgebrauch der Versuch zu verstehen, die Willensbildung eines anderen zugunsten des beworbenen Gegenstandes gerade durch Hervorhebung dessen (vermeintlicher) Vorzüge zu beeinflussen; das bloße Mitwirken an der Umsetzung einer von dem anderen getroffenen Auswahlentscheidung unterfällt dem Begriff hingegen nicht. Hätten die Parteien auch ein solches Verhalten einander untersagen wollen, so wäre zu erwarten, dass sie statt des Begriff des Abwerbens den umfassenden Begriff der Anstellung gewählt hätten. Der Begriff „abwerben“ spricht, anders gewendet, dafür, dass die Parteien sich gegenseitig nicht jegliche Anstellung eines ehemaligen Arbeitnehmers der Gegenseite verbieten, sondern ein engeres Abwerbungsverbot wollten. Dies setzt aber voraus, dass beides voneinander abgrenzbar ist und das Abwerbeverbot auch in seinen Wirkungen gerade nicht einem vollständigen Anstellungsverbot gleichkommt. Dabei wird das Interesse der Parteien an einer klaren Abgrenzung im vorliegenden Fall noch dadurch erhöht, dass beide sich bewusst sein mussten, dass sie – zumal angesichts der großen Nähe ihrer Unternehmen, die naturgemäß für dieselben Arbeitnehmer von Interesse waren – sowohl in die Situation des Gläubigers als auch des Schuldners einer Vertragsstrafenforderung (in nicht unerheblicher Höhe) geraten konnten. Eine solche Abgrenzung gelingt aber nach Auffassung des Senats nur in der oben bezeichneten Weise, also durch das Erfordernis eines initiativen Tätigwerdens des abwerbenden Teils (so auch die Definition von Abwerbeverboten bei Hagen, a. a. O., Rn. 6; weitere Begriffsverständnis hingegen bei Schloßer, a. a. O. m. w. N.). Demgegenüber käme die Auslegung des Abwerbeverbots dahingehend, dass auch die Setzung von Anreizen durch den Arbeitgeber nach einer vom Arbeitnehmer ausgehenden Kontaktaufnahme – etwa die Erhöhung eines ersten, vom Arbeitnehmer nicht akzeptierten Gehaltsangebots – als Abwerbung verboten sei, jedenfalls einem umfassenden Anstellungsverbot gleich, denn es dürfte zumindest in der Branche der Parteien, in der unstreitig neben einem Festgehalt auch Provisionen gezahlt werden, vor einer Anstellung regelmäßig zu Verhandlungen über die Vergütungshöhe kommen, unabhängig davon, ob die Initiative vom Arbeitnehmer oder Arbeitgeber ausgegangen ist. Zudem würden vielfach erhebliche Abgrenzungs- und Beweisschwierigkeiten im Einzelfall entstehen, weil die Frage, ab wann eine maßgebliche Verbesserung eines ursprünglichen Angebots – auch außerhalb der Vergütungshöhe – vorliegt, nicht immer einfach zu beantworten sein wird.Randnummer25

Hinzu kommt, dass Wettbewerbsverbote im Anwendungsbereich der §§ 74 ff. HGB im Hinblick auf den Schutzzweck der Vorschriften im Zweifel restriktiv auszulegen sind (vgl. Ebenroth pp., a. a. O., § 74 Rn. 25 m. w. N.). Maßgeblich ist insoweit, dass § 75 f HGB wie ausgeführt nur eine Umgehung des durch §§ 74 ff. HGB geregelten Schutzes des Handlungsgehilfen bezweckt; da diese Vorschriften aber die Möglichkeit eines Wettbewerbsverbots grundsätzlich anerkennen und lediglich bezüglich der Art und Weise und des Umfangs eingrenzen, besteht auch kein Anlass, den Umgehungsschutz umfassend auszugestalten.Randnummer26

Schließlich spricht im vorliegenden Fall für das ausgeführte enge Verständnis der Klausel, dass auch die Parteien (als die Vertragsschließenden) hiervon ausgehen, indem sie in tatsächlicher Hinsicht darüber streiten, ob die Arbeitnehmer von dem Geschäftsführer der Beklagten angesprochen und initiativ zum Arbeitsplatzwechsel aufgefordert worden seien oder nicht, ohne dass die Klägerin dabei geltend machen würde, dass ihrer Auffassung nach schon die unstreitige Verbesserung der jeweiligen Vergütungsangebote durch die Beklagte die Vertragsklausel erfülle.Randnummer27

Versteht man somit unter Abwerben nur ein aktives, gezieltes Einwirken des neuen Arbeitgebers auf den Arbeitnehmer, so ist mit dem Verbot eines solchen Verhaltens eine wesentliche Einschränkung des beruflichen Fortkommens des Arbeitnehmers nicht verbunden; diesem steht es ohne weiteres frei, sich bei dem neuen Arbeitgeber zu bewerben und eine Tätigkeit für diesen aufzunehmen (vgl. Wolf, a. a. O. m. w. N.; Boecken, a. a. O. Rn. 9; Oetker, 12. A. 2012, a. a. O., Rn. 1, je m. w. N.), auch soweit eine konkrete Stellenanzeige des Arbeitgebers (ad incertas personas) vorausgegangen sein sollte. Soweit die Beklagte dagegen vorbringt, dass eine Einschränkung des beruflichen Fortkommens des Arbeitnehmers de facto auch von bloßen Abwerbeverboten droht, erscheint dies zwar nicht gänzlich unplausibel. In gewissem Umfang könnte es dazu kommen, dass ein durch ein Abwerbeverbot verpflichteter Arbeitgeber von der Einstellung eines Arbeitnehmers seines Vertragspartners vorsorglich absieht, um sich nicht dem – sei es auch unberechtigten – Vorwurf auszusetzen, gegen das Verbot verstoßen und die Vertragsstrafe verwirkt zu haben. Allerdings haftet dieser Erwägung ein spekulatives Element an. Ob ein Arbeitgeber, der Bedarf an einer Neueinstellung hat und die Stelle eigentlich mit dem Arbeitnehmer seines Vertragspartners besetzen würde, sich von dem Risiko der Inanspruchnahme aus der Vertragsstrafenvereinbarung abschrecken lässt, ist nicht belegt. Dagegen spricht immerhin, dass die Gegenseite die Beweislast für die Abwerbung trägt (mag auch eine sekundäre Darlegungslast für die betriebsinternen Vorgänge im Vorfeld einer Anstellung bei dem neuen Arbeitgeber liegen) und der neue Arbeitgeber das Risiko, dass ihm zu Unrecht eine Abwerbung „nachgewiesen“ wird, etwa durch eingehende Dokumentation des Vorgangs wird minimieren können. Im Übrigen ist die unberechtigte rechtliche Inanspruchnahme durch andere grundsätzlich Teil des allgemeinen Lebensrisikos, gegen das die Rechtsordnung Schutz in Gestalt der Verfahrensrechte gewährt, das aber nicht zu weitergehenden Schutzmaßnahmen – in Gestalt einer bestimmten Vertrags- oder Gesetzesauslegung – veranlasst.Randnummer28

Soweit die Beklagte im Rahmen ihrer beweiswürdigenden Schriftsätze hingegen ein noch restriktiveres Verständnis der Klausel geltend macht als das soeben bezeichnete, vermag der Senat ihr nicht zu folgen. Insbesondere sind für die Annahme, dass mit dem Abwerbeverbot nur ein irgendwie geartetes „beharrliches“ Einwirken auf Arbeitnehmer der Gegenseite unterbunden werden sollte, keine Anhaltspunkte erkennbar. Die Regelung verfolgt vielmehr offensichtlich das Ziel, im Rahmen des gesetzlich Zulässigen sicherzustellen, dass beide Seiten ihre Geschäfte nach dem Ende der Vertriebskooperation unbeeinträchtigt von personalrelevanten Einwirkungen der Gegenseite fortsetzen können. Ob eine Abwerbung beharrlich betrieben werden musste oder nur eines einmaligen Ansprechens des Arbeitnehmers bedurfte, spielt, sofern sie nur erfolgreich ist, keine Rolle. Ob der Begriff der Abwerbung enger zu verstehen ist, wo er als Kündigungsgrund für ein Arbeits- oder Dienstverhältnis in Betracht kommt (vgl. MüKo-Henssler, 6. Aufl. 2012, § 626 Rn. 163 m. w. N. (von der Beklagten in Bezug genommen)), kann hier offenbleiben.Randnummer29

bb) Sonstige gegen die Wirksamkeit oder Durchsetzbarkeit des strafbewehrten Abwerbeverbots sprechende Gesichtspunkte sind weder vorgetragen noch ersichtlich.Randnummer30

(1) Insbesondere ist die Vertragsklausel nicht gem. § 138 BGB unwirksam. Soweit in der Rechtsprechung Wettbewerbsverbote unter dem Gesichtspunkt der Behinderung der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) als sittenwidrig angesehen worden sind, handelte es sich um Konstellationen, in denen der eine Vertragspartner (Arbeitnehmer oder Organ) nach Beendigung seines Anstellungsvertrags mit dem anderen in seiner weiteren Berufsausübung beeinträchtigt wurde (vgl. BGH, 1996, 741; OLG Nürnberg MDR 2010, 277; je m. w. N.). Die hierzu entwickelten Maßstäbe lassen sich auf den vorliegenden Fall allerdings nicht übertragen, denn hier ist eine Einschränkung der Berufsfreiheit für die von der Regelung erfassten Arbeitnehmer der Parteien aus den oben genannten Gründen nicht oder allenfalls in einem sehr geringfügigen Ausmaß gegeben, weil es ihnen weiterhin freisteht, sich auf freie Stellen zu bewerben und auch sonst alle erdenklichen Schritte zu unternehmen, um beruflich voranzukommen. Die wesentliche Beschränkung erfahren hingegen die durch den Vertrag verbundenen Unternehmen, also die Parteien des Rechtsstreits selbst. Insofern ist aber wiederum zu berücksichtigen, dass sie eine wechselseitige Verpflichtung eingegangen sind, also anders als in den im Verhältnis von Dienstherrn und Beschäftigtem angesiedelten Fällen das Wettbewerbsverbot nicht nur dem Interesse des einen Vertragspartners dient. Auch die von der Rechtsprechung (vgl. BGH, a. a. O., S. 742; OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Nürnberg
, a. a. O., JURIS Rn. 37) angenommene Zwei-Jahres-Grenze (wohl in Anlehnung an § 74 a Abs. 1 Satz 3 HGB) für nachvertragliche Wettbewerbsverbote ist für die vorliegend zu beurteilende Konstellation nicht einschlägig. Denn sie wird damit begründet, dass der ausscheidende Mitarbeiter nach Ablauf dieses Zeitraums nicht mehr über besondere Kenntnisse verfügen wird, die er zum Nachteil des bisherigen Prinzipals nutzen könnte. Dieser Gesichtspunkt spielt hier ersichtlich keine Rolle, denn es geht nicht um den Zeitablauf nach Beendigung eines Anstellungsverhältnisses, sondern nach Beendigung des Kooperationsverhältnisses der Unternehmen.Randnummer31

(2) §§ 134 BGB, 1 GWBRandnummer32

Ebenso wenig stellt die Vertragsklausel eine verbotene Wettbewerbsbeschränkung i. S. d. § 1 GWB dar. Selbst wenn unter die Vorschrift neben dem Angebots- auch der Nachfragewettbewerb fallen (vgl. Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 4. Aufl. 2007, § 1 Rn. 145) und dieser hier in Gestalt eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien um die besten Arbeitskräfte zu bejahen sein sollte, fehlte es zumindest an der erforderlichen Spürbarkeit seiner Beschränkung (vgl. a. a. O., Rn. 165 ff. m. w. N.). Dabei kann offenbleiben, welche Marktanteile die beiden Unternehmen aus Sicht der (potentiellen) Arbeitnehmer innehaben, denn die Spürbarkeit ist nach Auffassung des Senats schon deshalb zu verneinen, weil bei der gebotenen engen Auslegung der Abwerbeklausel nur das aktive Einwirken auf die Arbeitnehmer des anderen Unternehmens verboten ist, nicht aber jegliches Bemühen um einen solchen Arbeitnehmer. So bleibt es den Parteien, wie bereits ausgeführt, aufgrund der Klausel beispielsweise unbenommen, Stellenanzeigen zu veröffentlichen und in der Folge auch Arbeitnehmer der Gegenseite einzustellen, die sich auf ein solches Inserat hin beworben haben. Im Übrigen bleibt der Wettbewerb um Arbeitnehmer, die bisher bei keiner der beiden Seiten beschäftigt sind, völlig unangetastet.Randnummer33

b) Die Beklagte hat durch ihr Verhalten die somit wirksam und durchsetzbar vereinbarte Vertragsstrafe auch verwirkt. Aufgrund der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Beklagte die Zeugen K und C in der oben bezeichneten Weise bei ihr abgeworben hat, indem beide Arbeitnehmer K und C initiativ von dem Geschäftsführer der Beklagten Dr. S, dessen Verhalten sich die Beklagte gem. § 31 BGB zurechnen lassen muss, angesprochen und zu ihren Arbeitsplatzwechseln veranlasst worden sind. Zwar hat keiner der vom Senat vernommenen Zeugen ein solches Verhalten unmittelbar als Gegenstand eigener Wahrnehmung bekundet. Der Senat stützt seine Überzeugung aber auf die Gesamtheit der unstreitigen oder durch die Beweisaufnahme festgestellten Indizien.Randnummer34

Im Einzelnen liegen dem die folgenden Erwägungen zugrunde:Randnummer35

aa) Der Zeuge L, ein Mitarbeiter der Klägerin, hat bekundet, dass im Jahr 2009 bei der Beklagten eine hohe Mitarbeiterfluktuation geherrscht habe. Ihm – dem Zeugen L – sei seinerzeit zu Ohren gekommen, dass die Beklagte sich bemühte, Mitarbeiter zu werben; auch er selbst sei angesprochen worden. Nachdem dann im Sommer 2009 die Zeugen K und C ihre Arbeitsverhältnisse bei der Klägerin gekündigt hätten, habe er mit beiden gesprochen. In diesen Gesprächen hätten beide ihm gegenüber angegeben, dass sie von der Beklagten, in Person deren Geschäftsführers S angesprochen und hierdurch zum Wechsel von der Klägerin zur Beklagten veranlasst worden seien. Das Gespräch mit K habe in dessen Privathaus stattgefunden, nachdem dieser bereits bei der Klägerin gekündigt gehabt habe. Man habe über verschiedene Dinge gesprochen, unter anderem über die Abwicklung des Arbeitsplatzwechsels und den Grund desselben. K habe hierbei geäußert, dass er von Dr. S angesprochen worden sei. Er – der Zeuge L – habe K gefragt, ob der Grund dessen Wechsels in dem Unternehmen der Klägerin gelegen habe. Dies habe K verneint und gesagt, dass er ohne die direkte Ansprache durch S h nicht gekündigt hätte und zu der Beklagten gegangen wäre.Randnummer36

Mit dem Zeugen C habe er – der Zeuge L – gesprochen, als jener seinen Dienstwagen in W abgegeben habe. Er und der ebenfalls anwesende Geschäftsführer der Klägerin K hätten C gefragt, ob der Grund für dessen Arbeitsplatzwechsel bei der Klägerin liege. Daraufhin habe C mitgeteilt, dass er von der Beklagten, nämlich zunächst von dem Zeugen T und anschließend dem Geschäftsführer der Beklagten Dr. S angesprochen worden sei.Randnummer37

Der Senat sieht auch unter Berücksichtigung der vom Zeugen L selbst eingeräumten Tatsache, dass er auf den Geschäftsführer der Beklagten, Dr. S, nicht gut zu sprechen ist, keinen Anlass, an der Richtigkeit seiner Angaben zu zweifeln. Der Zeuge hat das von ihm wiedergegebene Geschehen schlüssig und plastisch, unter Angabe einzelner Details, namentlich betreffend die Orte bzw. Anlässe der jeweiligen Gespräche, geschildert. Dabei war er erkennbar bemüht, nur Dasjenige zu bekunden, an das er sich noch erinnerte. So gab er etwa an, nicht mehr sagen zu können, ob er dem Zeugen K in dem Gespräch mitgeteilt habe, dass er selbst – der Zeuge L – auch auf einen möglichen Arbeitsplatzwechsel angesprochen worden sei, und sagte aus, dass K und C ihm gegenüber zu dem tatsächlichen Ablauf des Arbeitsplatzwechsels keine Angaben gemacht hätten. Entgegen der Auffassung der Beklagten misst der Senat der Tatsache, dass der Zeuge sich mit der Ausdrucksweise „aktiv angesprochen“ einer auch in Schriftsätzen der Klägerin vorkommenden Formulierung bedient hat, keine erhebliche Bedeutung zu. Es ist nicht ungewöhnlich, dass der Zeuge, der offenbar verstanden hatte, worin der Kern des vorliegenden Rechtsstreits, zu dem er sich äußern sollte, liegt, versucht hat, sich einer auf den Punkt kommenden Ausdrucksweise zu bedienen. Auf Nachfrage hat der Zeuge allerdings sogleich unumwunden eingeräumt, dass die Formulierung nicht von K verwendet worden sei, sondern seine eigene Umschreibung des Vorgangs einer Anfrage durch Dr. S darstelle, was für seine Glaubwürdigkeit spricht. Auch blieb der Zeuge auf Vorhalt der Aussage des Zeugen K zu dem Motiv, aus dem dieser sich ihm – dem Zeugen L – gegenüber wie von diesem bekundet geäußert habe, dabei, nur die von ihm wahrgenommenen Tatsachen anzugeben, also den äußeren Gesprächsverlauf, und ließ sich nicht etwa darauf ein, eigene Interpretationen oder Spekulationen hinsichtlich der Motivation des Zeugen K zu versuchen, wie es bei einem Zeugen mit Belastungstendenz durchaus nahegelegen hätte.Randnummer38

Hinzu kommt, dass die Aussage des Zeugen L in wesentlichen Teilen den Angaben weiterer vom Senat vernommener Zeugen entspricht. Insbesondere hat der Zeuge K selbst eingeräumt, sich gegenüber L wie von diesem bekundet geäußert zu haben, wenn er auch angab, dass dies nicht der Wahrheit entsprochen habe. Weiter wird die Aussage des Zeugen L durch diejenige des Zeugen L gestützt. Auch dieser gab an, dass K ihm auf seine – des Zeugen L – Frage, warum K bei der Klägerin gekündigt habe, mitgeteilt habe, dass er von Dr. S angerufen und gefragt worden sei, ob er wechseln wolle.Randnummer39

Der Senat sieht auch bezüglich dieser Aussage des Zeugen L, der sowohl mit dem inzwischen für die Beklagte tätigen Zeugen K als auch mit dem Zeugen H, einem Gesellschafter der Klägerin, freundschaftlich verbunden ist, keinen Anlass, an dem Wahrheitsgehalt zu zweifeln. Der Zeuge war ebenso wie der Zeuge L erkennbar bemüht, nur solche Tatsachen zu bekunden, an die er noch eine sichere Erinnerung hat. Auch gab er von sich aus an, dass K den Namen S nicht ausdrücklich erwähnt, sondern stattdessen nur vom „Doktor“ gesprochen habe, womit aber S gemeint gewesen sei. Im Übrigen sind auch die Angaben des Zeugen L von dem Zeugen K nicht vollständig in Abrede genommen worden; dieser hat vielmehr selbst angegeben, dass er L auf dessen Frage nach dem Grund des Wechsels geantwortet habe, Dr. S habe ihm ein besseres Angebot gemacht.Randnummer40

bb) Der Senat ist weiter davon überzeugt, dass die somit festgestellten Äußerungen der Zeugen K und C gegenüber dem Zeugen L bzw. den Zeugen L und L der Wahrheit entsprechen, und entnimmt ihnen, dass die Arbeitsplatzwechsel beider Zeugen dadurch zustande gekommen sind, dass sie durch den Geschäftsführer der Beklagten Dr. S initiativ angesprochen und abgeworben worden sind. Entgegen den beweiswürdigenden Ausführungen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 12.09.2012 erschöpft sich der Aussagegehalt der Bekundungen der Zeugen L und L, Kr bzw. K und C hätten angegeben, von Dr. S angesprochen worden zu sein, nicht darin, dass es schließlich zu einer Einigung zwischen K und C und der Beklagten über die Arbeitsplatzwechsel gekommen sei Vielmehr belegen die Äußerungen K und C gegenüber L und L gerade eine Abwerbung im Sinne der streitgegenständlichen Vertragsklausel. Die Deutung der Beklagten berücksichtigt nicht hinreichend den Kontext der Äußerungen: Wie dargestellt haben die Zeugen L und L jeweils angegeben, dass K und C sich in der wiedergegebenen Weise gerade auf ihre – L und L – Fragen nach dem Grund des Arbeitsplatzwechsels geäußert hätten. Als Antwort auf eine derartige Frage kann die Aussage, man sei von S angesprochen worden bzw. habe von diesem ein gutes Angebot bekommen, aber nur so verstanden werden, dass dieses Verhalten S den Wechsel ausgelöst habe.Randnummer41

Soweit die Zeugen K und C demgegenüber in ihrer Vernehmung angegeben haben, dass die Wechsel durch sie selbst angestoßen worden seien, schenkt der Senat ihren Bekundungen keinen Glauben. Insbesondere sieht er in der Aussage des Zeugen K, er habe nicht gewollt, dass L dem Geschäftsführer K weitersage, dass er – K – aus eigenem Antrieb gekündigt habe, mit der der Zeuge K seine Äußerungen gegenüber dem Zeugen L erklärt hat, eine unglaubhafte Schutzbehauptung mit dem Ziel, Nachteile von der Beklagten, seiner jetzigen Arbeitgeberin, abzuwenden. Gegen das vom Zeugen K angegebene Motiv, aus dem er dem Zeugen L nicht wahrheitsgemäß geantwortet haben will, spricht zum einen, dass K gegenüber dem Zeugen L gleichfalls einen Anruf von S als Grund seiner Kündigung genannt hat, obgleich die Befürchtung, die Angabe, er habe aus eigenem Antrieb gekündigt, werde an K weitergelangen, in Bezug auf L keineswegs naheliegend war. Der Zeuge L war nach seinen Angaben, an deren Glaubhaftigkeit keine Zweifel bestehen, zum Zeitpunkt seines Telefongesprächs nämlich nicht bei der Klägerin, sondern bei der Firma M beschäftigt und im Übrigen mit dem Zeugen K befreundet. Dementsprechend hat der Zeuge K auch nicht behauptet, dass seine Sorge bezüglich K auch für seine Äußerungen gegenüber L bestimmend gewesen sei, sondern insoweit lediglich – nach Auffassung des Senats durchaus wahrheitsgemäß – angegeben, dass er nicht geglaubt habe, seine Mitteilung an L, wonach er einen Anruf von S bekommen habe, könnte von irgendwelcher Bedeutung sein.Randnummer42

Darüber hinaus ist das vom Zeugen K angegebene Motiv seiner angeblichen Lüge gegenüber L auch für sich genommen wenig plausibel. Die Annahme, der Geschäftsführer K könnte – etwa aus Verärgerung – veranlassen, dass geschuldete Provisionen an K nicht ausgezahlt werden, wenn er erfährt, dass K von sich aus gekündigt hat, während er an eine auf den Geschäftsführer der Gegenseite S zurückgehende Kündigung eine derartige Folge nicht knüpfen würde, erscheint objektiv fernliegend. Gegen sie spricht zum einen, dass nach den eigenen Angaben des Zeugen K in seiner Vernehmung vor dem Senat die Provisionszahlungen bereits in der Zeit vor seiner Kündigung nicht wie geschuldet erfolgt seien und sich bereits ein Rückstand in Höhe von mehreren tausend Euro aufgebaut gehabt habe. Denn bei einer solchen Lage ist kaum nachvollziehbar, welche nennenswerte Verschlechterung der Zahlungsbereitschaft der Klägerin sich aus einer möglichen Verärgerung des Geschäftsführers K noch hätte ergeben können. Außerdem musste K der – ebenfalls nach eigenen Angaben – auf einer Vertriebstagung kurz vor seiner Kündigung Wünsche geäußert hatte, die von der Klägerin letztlich nicht akzeptiert wurden, davon ausgehen, dass die Klägerin seine Kündigung ohnehin als Folge seiner Unzufriedenheit mit seiner Tätigkeitsbereich bei ihr auffassen würde und eine ausdrückliche Bestätigung dieses Sachverhalts auch deshalb kaum von erheblicher Bedeutung sein konnte. Schließlich ist die Erklärung des Zeugen K für seine Äußerungen in dem Gespräch mit L auch schwerlich mit seiner – K – Aussage zu vereinbaren, dass er trotz seiner Unzufriedenheit mit seiner Arbeit bei der Klägerin S gegenüber seine Wechselabsichten nicht erwähnt habe, weil er sich im Hinblick auf das ihm bekannte Abwerbeverbot unwohl gefühlt habe. Abgesehen davon, dass diese vom Zeugen geschilderte Unsicherheit wegen des Abwerbeverbots ihrerseits nicht in Einklang mit seiner Bekundung steht, dass er und der Zeuge C sich einig gewesen seien, dass sie, „wenn hier (sc. bei der Klägerin) etwas schiefgeht“, zur Beklagten wechseln wollten, lässt sie es auch als sehr unplausibel erscheinen, dass der Zeuge ausgerechnet eine Abwerbung durch den Geschäftsführer der Beklagten als Grund seines Arbeitsplatzwechsels vorschieben könnte. Soweit er auf diesbezügliche Nachfrage des Senats bekundet hat, dass sein ungutes Gefühl hinsichtlich des Abwerbeverbots nach der Unterzeichnung seines Arbeitsvertrags hinfällig gewesen sei, weil er sich nunmehr seines Arbeitsplatzes bei der Beklagten sicher gewesen sei, vermag dies die Unschlüssigkeit seiner Aussage nicht zu beseitigen. Denn wenn sich die Besorgnis des Zeugen nur auf die Zeitspanne vor einem möglichen Vertragsabschluss mit der Beklagten bezog, dann hätte sie naheliegenderweise auch dadurch beseitigt werden können, dass der Zeuge bei der Bekundung seines Interesses gegenüber dem Geschäftsführer Dr. S um einstweilige Diskretion nachsucht, die ihm gewiss gewährt worden wäre, nachdem S selbst ersichtlich kein Interesse an einer frühzeitigen Kenntnisnahme der Klägerin von Wechselabsichten eines ihrer Mitarbeiter haben konnte.Randnummer43

Auch im Übrigen war die Aussage des Zeugen K nicht frei von Unstimmigkeiten. So gab der Zeuge zunächst an, dass er schon über einen längeren Zeitraum vor der Kündigung überlegt habe, ob seine Tätigkeit bei der Klägerin noch das Richtige sei; insbesondere habe er sich jahrelang über schleppende Provisionszahlungen geärgert. Wochen und Monate vor seiner Kündigung seien weitere Zahlungsverzögerungen hinzugekommen. Zudem gab er an, vor dem Wechsel zu der Beklagten nicht nur Stellenanzeigen gelesen, sondern sich auch konkret bei einem dritten Unternehmen beworben zu haben. Andererseits beantwortete er aber die Nachfrage des Senats, warum er – vor dem Hintergrund der von ihm geschilderten Unzufriedenheit – bei seinem Zusammentreffen mit Dr. S im Mai 2009 – also wenige Monate vor seiner Kündigung – nicht die Möglichkeit eines Wechsels zu der Beklagten angesprochen habe, unter anderem damit, dass zu jenem Zeitpunkt noch „alles entspannt“ gewesen sei, und gab im weiteren Verlauf der Vernehmung auf die Frage, ob Dr. S etwas zu offenen Stellen bei der Beklagten gesagt habe, die ausweichende Antwort, dass dies ja bekannt gewesen sei.Randnummer44

Überdies stimmte die Aussage des Zeugen K in einem wesentlichen Punkt auch nicht mit den Angaben des Zeugen C überein. Während dieser bekundete, dass nach seiner Erinnerung sein Wechsel von der Klägerin zur Beklagten durch K zustande gebracht worden sei, gab der Zeuge K selbst an, dass ihm C nicht mitgeteilt habe, wie es bei ihm zu dem Arbeitsplatzwechsel gekommen sei. Im Übrigen teilt die Aussage des Zeugen C zu dem Ablauf des Wechsels allerdings das geringe Maß an Glaubhaftigkeit, das der Senat den Bekundungen des Zeugen K beimisst. Die Darstellung des Zeugen C, wonach er sich vor dem Hintergrund der veränderten, ihn nicht mehr zufriedenstellenden Produktpalette der Klägerin eine anspruchsvollere Tätigkeit gewünscht und sich insofern auch für die Beklagte interessiert habe, steht in auffälligem Widerspruch dazu, dass er der Anregung des mit ihm befreundeten Mitarbeiters der Beklagten T sich wegen seines Interesses an einer Beschäftigung bei der Beklagten an Dr. S zu wenden, nicht nachgekommen sein, sondern sich mit der Hoffnung auf einen möglichen Anruf S bei ihm begnügt haben will. Die Erklärung, die der Zeuge C hierfür gab – er habe seine Verhandlungsposition nicht verschlechtern wollen –, ist bereits für sich genommen wenig plausibel, denn soweit eine solche Verschlechterung in dem Umstand liegen sollte, dass die Initiative zu einem möglichen Stellenwechsel von dem Zeugen C ausging, wäre sie doch auch dann gegeben, wenn T das Interesse C an Dr. S weitergemeldet und dieser C daraufhin angerufen hätte. Dass die bloße Formalie, wer der Anrufer und wer der Angerufene ist, als solche einen Einfluss auf die Verhandlungspositionen haben oder der Zeuge C dies auch nur ernstlich angenommen und für gewichtiger als sein Bedürfnis nach einem baldigen Arbeitgeberwechsel gehalten haben könnte, erscheint dem Senat kaum nachvollziehbar und ist von dem Zeugen C auch nicht näher erläutert worden. Aus diesem Grund schenkt der Senat auch der Aussage des Zeugen T, der die Angaben des mit ihm befreundeten Zeugen C zu seinem Telefonat mit diesem bestätigt hat, keinen Glauben. Hinzu kommt, dass der Zeuge T nach Einschätzung des Senats an mehreren Stellen seiner Vernehmung auffällig ausweichende Antworten gegeben hat, was ebenfalls gegen die Glaubhaftigkeit seiner Angaben spricht. So sagte er auf Vorhalt der Aussage des Zeugen L, dass er sich „in der Form“ sicher nicht wie von dem Zeugen bekundet geäußert habe, und gab auf die Konkretisierung des Vorhalts hinsichtlich des Zitats „L tue es leid“ an, dass er sich nicht erinnern und sich nicht vorstellen könne, sich „so“ geäußert zu haben, ohne aber auszuführen, ob und wie er Ähnliches gesagt habe.Randnummer45

Ebenso wenig ist durch die Aussage des Zeugen C plausibel geworden, wie es nach seiner Entscheidung, nicht bei S anzurufen, dazu gekommen sein soll, dass im weiteren Verlauf der Zeuge K für ihn – den Zeugen C – mit verhandelt habe, und wie sich dieses aus seiner Sicht mit seiner Besorgnis um seine eigene Verhandlungsposition vereinbaren ließ.Randnummer46

cc) Der Senat vermag sich die soeben dargestellten Ungereimtheiten in den Aussagen der Zeugen K und C letztlich nur damit zu erklären, dass die Zeugen in Wahrheit, wie von der Klägerin behauptet, initiativ von dem Geschäftsführer der Beklagten Dr. S angesprochen und hierdurch zu ihren Arbeitsplatzwechseln bewegt worden sind, dieses aber verbergen wollten. Hierfür spricht weiter, dass, wie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats feststeht, der Geschäftsführer S aufgrund der durch das Ende der Kooperation der Parteien entstandenen Personalsituation auch im Übrigen versucht hat, aktiv neue Mitarbeiter zu gewinnen, und zwar mindestens in einem weiteren Fall unter Verstoß gegen das streitgegenständliche Abwerbeverbot. So hat der bei der Klägerin beschäftigte Zeuge S glaubhaft bekundet, dass er im Rahmen einer Veranstaltung in B – Verhandlungen über die Verlängerung eines Rahmenvertrags mit dem Unternehmen A – im Jahr 2008 von S angesprochen und gefragt worden sei, ob er sich beruflich verändern und zu der Beklagten wechseln wolle. Dabei habe S ihm bereits Rahmenbedingungen eines möglichen Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten genannt, bestehend aus Gebietskonditionen und einer konkreten Vergütungshöhe; weiter habe S die Möglichkeit eines Händlervertrags mit dem Unternehmen S erwähnt. Er – der Zeuge S – habe die Anfrage so gewertet, dass S nach dem Ende der Vertriebskooperation der Klägerin und der Beklagten Probleme gehabt habe, eine neue Vertriebsmannschaft zusammenzustellen.Randnummer47

Der Senat sieht keinen Anlass, an der Wahrheit der Angaben des Zeugen S zu zweifeln. Der Zeuge schilderte die Situation schlüssig, plastisch und detailreich. Dabei ließ er keinerlei Belastungseifer zum Nachteil der Beklagten erkennen. So bekundete er den Umstand, dass S eine mögliche Tätigkeit für S als Anreiz ins Spiel gebracht habe, der bereits in dem Beweisbeschluss genannt war, nicht von sich aus, sondern erst auf Nachfrage und sodann unter ausdrücklichem Hinweis, dass er dieses Angebot für realitätsfern gehalten habe, weil er nicht erkennen könne, welchen Einfluss S auf das Unternehmen S haben sollte. Auch im Übrigen machte er deutlich, dass er dem Versuch Dr. S, ihn zu einem Wechsel des Arbeitsplatzes zu bewegen, keine große Bedeutung beigemessen hat, indem er das Gespräch als „formlos“ und „locker“ charakterisierte und angab, dass er das Ansinnen relativ schnell abgelehnt habe. Von einem Zeugen, der ein Interesse an der Bestätigung des Beweisthemas zulasten der Beklagten gehabt hätte, wäre demgegenüber eher zu erwarten gewesen, dass er die Bemühungen S, ihn als Mitarbeiter zu akquirieren, als sehr ernst zu nehmen dargestellt hätte.Randnummer48

Dieser somit festgestellte ernstliche Abwerbeversuch durch Dr. S fiel ebenfalls in die Laufzeit des vertraglichen Abwerbeverbots und belegt daher, dass Stach sich durch das Verbot nicht davon abhalten ließ, auch in den Reihen der Klägerin gezielt nach neuen Mitarbeitern zu suchen, die die nach dem Ende der Kooperation beider Unternehmen entstandenen Vakanzen füllen könnten.Randnummer49

Dies erscheint auch nicht etwa aufgrund der objektiven Situation, in der sich die Parteien in den Jahren 2008 und 2009 befanden, als ausgeschlossen. Zwar war ein solches Vorgehen angesichts der Höhe der deswegen drohenden Vertragsstrafen hoch riskant. Hieraus folgt aber nicht, dass es als gänzlich unwahrscheinlich angesehen müsste. Vielmehr erscheint möglich, dass die Personalsituation im Vertriebssektor der Beklagten so prekär gewesen sein könnte, dass man Abwerbungen auch auf die Gefahr von Vertragsstrafenforderungen hin nicht unversucht lassen wollte (etwa in der Hoffnung, dass die Abwerbung von der Klägerin nicht bemerkt werde oder nicht bewiesen werden könne). Als weitere plausible Erklärung kommt in Betracht, dass – wie es die Aussagen der Zeugen H, Dr. B und vor allem S nahelegen – die Vertragsklausel bzw. ihre Fortwirkung über die Vertragslaufzeit hinaus den Geschäftsführern der Beklagten bis zu dem hier streitgegenständlichen Vertragsstrafeverlangen der Klägerin gar nicht präsent war. In diesem Fall wäre es aber geradezu als ungewöhnliches Verhalten der Beklagten anzusehen, hätte sie sich – vor dem Hintergrund ihres Personalbedarfs – nicht um die Mitarbeiter der Klägerin bemüht, die ja mit dem zu besetzenden Tätigkeitsbereich bereits vertraut und mit ihrem Geschäftsführer S bekannt waren.Randnummer50

Als weiteres Indiz für die Richtigkeit der Mitteilungen der Zeugen K und C gegenüber den Zeugen L und L bewertet der Senat schließlich, dass nach den glaubhaften Angaben der Zeugen H und Dr. B der Zeuge S in einem Gespräch im Jahr 2009 auf einen möglicherweise bevorstehenden Wechsel von Mitarbeitern von der Klägerin zur Beklagten hinwies. Entgegen der mit Schriftsatz vom 18.10.2012 von der Beklagten vorgetragenen Beweiswürdigung ließen die Zeugen dabei auch nicht völlig offen, wie es zu diesen Wechseln kommen sollte, sondern sagten aus, dass sie den Hinweis S („Passen Sie auf, das könnte auch Ihr Haus treffen!“) gerade als Warnung vor aktiven Abwerbebemühungen durch S verstanden hätten. Der Senat sieht die Äußerung S aufgrund der Angaben der Zeugen H und Dr. B als erwiesen an. Unbeschadet des Umstandes, dass beide als Gesellschafter der Klägerin ein erhebliches Interesse an dem Ausgang des Prozesses haben dürften, hinterließen sie in ihren Vernehmungen durch den Senat in persönlicher Hinsicht einen glaubwürdigen Eindruck und sagten glaubhaft zur Sache aus. Für die Richtigkeit ihrer Aussagen spricht, dass sie voneinander unabhängig, insbesondere mit jeweils eigenen Worten, inhaltlich aber übereinstimmend bestätigten, dass der Zeuge S, zu dem sie ein Vertrauensverhältnis gehabt hätten, ihnen im Rahmen eines routinemäßigen Treffens bestätigt habe, dass Dr. S mehrere neue Mitarbeiter suche, und sie („augenzwinkernd“) gewarnt habe, dass dies auch die Klägerin betreffen könnte. Eine übermäßige Belastungstendenz war dabei nicht erkennbar; vielmehr gaben beide Zeugen an, dass S keine Namen oder sonstige Details möglicher Abwerbeversuche genannt, sondern nur gesagt habe, dass die Klägerin „aufpassen“ solle. Beide Zeugen konnten auch nachvollziehbar erläutern, weshalb sie hierauf nicht mit einem Hinweis auf das vertragliche Abwerbeverbot reagiert hätten. So gab der Zeuge H an, dass er die Ankündigung S nicht ernst genommen habe, was angesichts der von dem Zeugen Dr. B gewählten Formulierung, S habe sich „augenzwinkernd“ geäußert, einerseits und der naheliegenden Annahme, man sei durch das strafbewehrte Abwerbeverbot ausreichend geschützt, andererseits nicht unplausibel erscheint. Demgegenüber bekundete der Zeuge Dr. B zwar, dass er sich während des Gesprächs mit S gar nicht im Klaren gewesen sei, welche Nachwirkungen der beendete Kooperationsvertrag seinerzeit noch gehabt habe, gab aber zugleich – ebenfalls glaubhaft – an, dass er gerade deswegen dem Zeugen S das Abwerbeverbot nicht entgegengehalten habe.Randnummer51

Die Aussagen der Zeugen H und B sind auch nicht durch die Angaben des Zeugen S widerlegt. Dieser hat zwar in Abrede gestellt, sich gegenüber H und B wie von diesen bekundet geäußert zu haben. Der Senat misst dieser Aussage aber keinen durchgreifenden Beweiswert zu. Dabei kann dahinstehen, ob der Zeuge seine von den Zeugen H und B bekundete Äußerung bewusst wahrheitswidrig verschwiegen hat oder ob er sich an sie nicht mehr erinnern konnte. Letzteres erscheint zumindest dann ohne weiteres vorstellbar, wenn dem Zeugen, wie er ausdrücklich nicht ausschließen wollte, das Abwerbeverbot seinerzeit nicht gegenwärtig war und er deshalb seiner – möglicherweise eher flapsig gemeinten – Warnung vor Abwerbebemühungen gar keine erhebliche Bedeutung zugemessen hat. Soweit der Zeuge S durchaus glaubhaft Details eines Gespräch mit H und B bekundete, das nach seiner Erinnerung am 18., 19.; 25. oder 26. August 2009 stattgefunden haben muss, war dies für die Beweisbehauptung weitgehend unergiebig, weil es sich hierbei jedenfalls nicht um das Gespräch gehandelt haben kann, in dem die von der Klägerin behauptete Äußerung gefallen sein soll. Denn wie der Zeuge S selbst aussagte, zeigten sich die Zeugen H und B in dem von ihm, S, geschilderten Gespräch über einen entweder bereits vollzogenen oder wenigstens konkret bevorstehenden Wechsel von Mitarbeitern verärgert, während die von der Klägerin behauptete Warnung des Zeugen S gegebenenfalls zu einem früheren Zeitpunkt, nämlich als es zu einer Abwerbung gerade noch nicht gekommen war, ausgesprochen worden sein müsste. Hinsichtlich eines in diesen Zeitraum fallenden Gesprächs beschränkte sich die Aussage des Zeugen aber auf die knappe Angabe, dass er „mit Sicherheit“ auch in einem vorhergehenden Gespräch nicht auf bevorstehende Abwerbeversuche hingewiesen habe und solche ihm nicht bekannt gewesen seien.Randnummer52

Im Übrigen sieht der Senat den Beweiswert der Aussage des Zeugen S dadurch geschmälert, dass er in Bezug auf das von ihm ausführlich thematisierte Gespräch offensichtlich bestrebt war, Randaspekte hervorzuheben, die für das Beweisthema von allenfalls geringer Relevanz waren. So begann er seine Aussage mit dem Ausdruck der Verwunderung darüber, dass ihm gar nicht klar sei, wann das in dem Beweisbeschluss genannte Gespräch gewesen sein solle, obwohl es erkennbar auf ein genaues Datum nicht ankam. In gleicher Weise betonte der Zeuge, dass er die ihm zugeschriebene Äußerung so sicherlich nicht getan haben könne, weil für den angeblichen Auftrag an S gar nicht die Gesellschafterversammlung der Beklagten, sondern der Beirat zuständig gewesen sei, was ebenfalls zutreffen mag, aber weitgehend unerheblich ist.Randnummer53

c) Die somit festgestellten Verstöße geschahen auch schuldhaft (§ 339 BGB). Dabei kommt es nicht darauf an, ob dem Geschäftsführer Dr. S, dessen Verschulden die Beklagte sich nach § 31 BGB zurechnen lassen muss, das Abwerbeverbot bekannt und bewusst war, als er ihm zuwiderhandelte, denn er hätte sich die erforderliche Kenntnis jedenfalls verschaffen können und müssen.Randnummer54

d) Die Höhe der Vertragsstrafe folgt aus den unstreitig gebliebenen Jahresgehältern der Arbeitnehmer K und C. Einwendungen gegen die Angemessenheit der Höhe sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Dabei kann offenbleiben, inwieweit § 343 BGB im hier gegebenen kaufmännischen Verkehr zur Anwendung kommt, denn die Höhe ist schon deshalb nicht zu beanstanden, weil sie aus einer Klausel resultiert, die beide Parteien wechselseitig verpflichtet und berechtigt.Randnummer55

e) Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1 BGB. Eine Entgeltforderung i. S. d. § 288 Abs. 2 BGB mit der Folge des von der Klägerin geltend gemachten höheren Zinssatzes ist nicht gegeben (vgl. zu dem Begriff Palandt-Grüneberg, 71. Aufl. 2012, § 288 Rn. 8 m. w. N.).Randnummer56

2. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.Randnummer57

3. Der Senat lässt die Revision zu, weil die hier entscheidungserhebliche Frage, ob § 75 f HGB auch auf Abwerbeverbote anwendbar ist, wie ausgeführt bisher nicht höchstrichterlich entschieden worden ist.

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Schlagworte: Mandantenschutzklausel, Nachvertragliches Wettbewerbsverbot, Sperrabrede, Wettbewerbsverbot

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