Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 04.02.1993 – 3Z BR 6/93

§ 6 GmbHG, § 51 Abs 3 GmbHG

1. In einer nicht ordnungsgemäß einberufenen Gesellschafterversammlung einer GmbH können wirksame Beschlüsse nur gefaßt werden, wenn sämtliche Gesellschafter nicht nur anwesend, sondern auch mit der Abhaltung der Versammlung zum Zweck der Beschlußfassung einverstanden sind. Nicht anwesend iS von GmbHG § 51 Abs 3 ist deshalb ein geschäftsunfähiger Gesellschafter; das erforderliche Einverständnis zur Beschlußfassung kann nur sein gesetzlicher Vertreter abgeben.

2. Hat ein Geschäftsführer seine Amtsfähigkeit verloren, weil seine unbeschränkte Geschäftsfähigkeit weggefallen ist, so bedarf es nach Wiedererlangung seiner vollen Geschäftsfähigkeit einer erneuten Bestellung zum GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Bestellung zum Geschäftsführer
Geschäftsführer
; sein Amt lebt auch nach Wegfall seiner Amtsunfähigkeit nicht von selbst wieder auf.

Tenor

I. Auf die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1) wird der Beschluß des Landgerichts Coburg vom 8.Dezember 1992 aufgehoben.

II. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) gegen den Beschluß des Amtsgerichts Coburg vom 4.August 1992 wird zurückgewiesen.

III. Der Beteiligte zu 2) hat die dem Beteiligten zu 1) im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten zu erstatten.

IV. Der Geschäftswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 20 000 DM festgesetzt.

Gründe

I.

1. Im Handelsregister ist die Firma X-GmbH eingetragen. Das Stammkapital beträgt 50 000 DM. Davon hält der Beteiligte zu 2) einen Anteil von 12 000 DM und der Beteiligte zu 1) einen Anteil von 38 000 DM. Hinsichtlich des Anteils des Beteiligten zu 1) ist ein Rechtsstreit anhängig, in dem geklärt werden soll, ob dieser Anteil möglicherweise der Mutter der beiden Beteiligten zusteht.

Am 23.6.1992 meldete der Beteiligte zu 2) zur Eintragung in das Handelsregister an, daß gemäß dem notariell beurkundeten Beschluß der Gesellschafterversammlung vom 17.6.1992 der bisher eingetragene Beteiligte zu 1) als Geschäftsführer ausgeschieden und er, der Beteiligte zu 2), zum neuen Geschäftsführer bestellt sei.

2. Das Registergericht hat mit Beschluß vom 4.8.1992 diese Anmeldung zurückgewiesen, weil der Beteiligte zu 1) bei Abfassung des Gesellschafterbeschlusses geschäftsunfähig gewesen sei. Diese Entscheidung hat das Landgericht mit Beschluß vom 8.12.1992 auf Beschwerde des Beteiligten zu 2), welcher der Registerrichter nicht abgeholfen hat, aufgehoben; ferner hat es angeordnet, in das Register einzutragen:

Der Beteiligte zu 1) ist nicht mehr Geschäftsführer. Der Beteiligte zu 2) ist zum Geschäftsführer bestellt.

Gegen diese Entscheidung des Landgerichts richtet sich die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1), deren Zurückweisung der Beteiligte zu 2) beantragt.

II.

Die weitere Beschwerde ist begründet.

1. Das Landgericht hat ausgeführt: Der Beteiligte zu 1) sei bei der in einem Krankenhaus am 17.6.1992 unter Leitung eines Notars abgehaltenen Gesellschafterversammlung geschäftsunfähig gewesen; dies ergebe sich aus den vorliegenden Sachverständigengutachten. Der Beteiligte zu 1), der an chronischem Alkoholismus verbunden mit zerebralen Schädigungen leide, sei im Juni 1992 in einem komatösen Zustand in das Krankenhaus eingeliefert worden. Der Landgerichtsarzt habe für den Zeitpunkt der Gesellschafterversammlung ein mittelschweres hirnorganisches Psychosyndrom diagnostiziert, eine krankhafte geistige Störung, die beim Beteiligten zu 1) die freie Willensbestimmung ausgeschlossen habe; dieser Zustand sei nicht nur vorübergehender Natur gewesen. Unabhängig von der sich daraus ergebenden Geschäftsunfähigkeit des Beteiligten zu 1) sei der Registerrichter aber verpflichtet gewesen, die Anmeldung des Beteiligten zu 2) ins Register einzutragen. Mit Eintritt der Geschäftsunfähigkeit habe bei dem Beteiligten zu 1) das Amt des Geschäftsführers geendet; das Ende der Vertretungsbefugnis sei nach § 39 Abs.1 GmbHG anzumelden. Ferner seien die Stimmen des geschäftsunfähigen Gesellschafters in der Gesellschafterversammlung nicht mitzuzählen, weil dessen Willenserklärungen gemäß § 105 Abs.1 BGB nichtig seien. Zähle man die Stimmen des Beteiligten zu 1) nicht, so sei der Beschluß über die Bestellung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer mit dessen Stimmen gefaßt worden. Die Abberufung des Beteiligten zu 1) habe keines Beschlusses bedurft, denn sie sei ipso jure mit Eintritt der Geschäftsunfähigkeit gegeben gewesen. Einen anderen Gesellschafter als den Beteiligten zu 2) hätte die Versammlung als Geschäftsführer ohnehin nicht zur Verfügung gehabt.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand (§ 27 Abs.1 FGG, § 550 ZPO).

a) Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, daß der Beteiligte zu 1) im Juni 1992, also auch zum Zeitpunkt der Gesellschafterversammlung, geschäftsunfähig war. Diese für das Rechtsbeschwerdegericht bindende Feststellung ist aber ohne Einfluß auf die Verfahrensfähigkeit des Beteiligten zu 1) im vorliegenden Verfahren; denn nach dem Gutachten vom 12.11.1992 liegen bei dem Beteiligten zu 1) seit ca. Mitte Juli 1992 keine gesundheitlichen Störungen mehr vor, die seine Geschäftsfähigkeit beeinträchtigen.

b) Soweit das Landgericht u.a. unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Senats (vgl. BayObLGZ 1991, 337 und 371) meint, ein möglicherweise zwar anfechtbarer, dennoch aber wirksamer Gesellschafterbeschluß liege deshalb vor, weil die Stimmen des geschäftsunfähigen Gesellschafters nicht mitzuzählen seien und der Beschluß laut Feststellung des Versammlungsleiters (hier des Notars) mit den erforderlichen Stimmen zustande gekommen sei, läßt es unberücksichtigt, daß bei jedem Gesellschafterbeschluß unterschieden werden muß zwischen der Willenserklärung (Stimmabgabe) des einzelnen Gesellschafters und der Willensbildung der Gesellschaft (vgl. Sudhoff Der Gesellschaftsvertrag der GmbH 8.Aufl. S.338). Der Gesellschafterbeschluß liegt erst nach Stimmabgabe aller Gesellschafter in einem nach der Satzung und dem Gesetz vorgesehenen Verfahren und der entsprechenden Feststellung des Stimmergebnisses durch den Versammlungsleiter vor (vgl. BGH GmbHR 1990, 68). Unabhängig davon, daß die Willenserklärungen einzelner Gesellschafter, z.B. gemäß §§ 105, 134, 138 BGB, nichtig sein können, kann auch der eigentliche Gesellschafterbeschluß als solcher in entsprechender Anwendung der aktienrechtlichen Bestimmungen nichtig oder anfechtbar sein (vgl. BGHZ 11, 231/236; 18, 334/338; im einzelnen Hachenburg/Raiser GmbHG 8.Aufl. Anh. § 47 Rn.16 ff.).

Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat das Registergericht die Anmeldung des Beteiligten zu 2) zu Recht zurückgewiesen, da der in der Gesellschafterversammlung vom 17.6.1992 gefaßte Beschluß nicht nur anfechtbar, sondern nichtig ist. Die Eintragung eines nichtigen Beschlusses in das Handelsregister ist unzulässig (vgl. BayObLGZ 1982, 368/371; Keidel/Winkler FGG 13.Aufl. § 127 Rn.13 m.w.Nachw.; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG 7.Aufl. § 45 Rn.83, Rowedder/Koppensteiner GmbHG 2.Aufl. § 47 Rn.92, Hachenburg/Raiser Anh. S 47 Rn.84, je m.w.Nachw.; W.Vogel Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung 2.Aufl. S.210; vgl. auch Baums Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen 1981, S.51 f.).

(1) Der Beschluß, mit dem der Beteiligte zu 1) als Geschäftsführer abberufen und der Beteiligte zu 2) zum Geschäftsführer bestellt worden ist, ist nicht eintragungsfähig. Im GmbH-Gesetz ist nicht geregelt, welche Rechtsfolgen die Mangelhaftigkeit eines Gesellschafterbeschlusses hat. Die Lücke wird nach allgemeiner Meinung dadurch ausgefüllt, daß die im Aktiengesetz enthaltenen Bestimmungen über die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Beschlüssen der Hauptversammlung, insbesondere auch die Vorschriften über die Abgrenzung zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit, sinngemäß anzuwenden sind, soweit nicht Besonderheiten bei der GmbH eine abweichende Beurteilung erfordern. Nach § 241 Nr.1 AktG i.V.m. § 121 Abs. 2 und 3 AktG ist ein Beschluß u.a. nichtig, wenn die Einberufung zur Hauptversammlung nicht in allen Gesellschaftsblättern veröffentlicht worden ist, es sei denn, daß dennoch alle Aktionäre erschienen oder vertreten sind. An die Stelle der Veröffentlichung tritt bei der GmbH die Einladung der Gesellschafter (§ 51 Abs. 1 GmbHG). Eine solche Einladung ist zu der Versammlung vom 17.6.1992 nicht ergangen; deshalb kommt es nicht darauf an, ob der Beteiligte zu 2) nach § 50 GmbHG zur Einberufung der Versammlung berechtigt gewesen wäre.

Ist ein Gesellschafter nicht zur Gesellschafterversammlung geladen worden und sind auch nicht sämtliche Gesellschafter anwesend, so ist ein Beschluß, der in einer solchen Versammlung entgegen § 51 Abs. 3 GmbHG gefaßt worden ist, nichtig (vgl. BGHZ 36, 207/211; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
a.Main GmbHR 1984, 99
/100).

(2) Ist ein Gesellschafter geschäftsunfähig, so ist die Einladung zur Gesellschafterversammlung nur wirksam, wenn sie an seinen gesetzlichen Vertreter ergeht (vgl. BGH WM 1984, 473; Lutter/Hommelhoff GmbHG 13.Aufl. § 51 Rn.13). Die nach § 51 Abs.3 GmbHG mögliche Heilung einer nicht ordnungsgemäßen Ladung durch eine sog. Voll- oder Universalversammlung setzt regelmäßig voraus, daß sämtliche Gesellschafter bei der Beschlußfassung anwesend sind, d.h. in Person erschienen oder wirksam vertreten sind (vgl. BayObLGZ 1988, 400/404; Hachenburg/Raiser Anh. § 47 Rn.43 und Hachenburg/Hüffer § 51 Rn.28). Ist ein Gesellschafter geschäftsunfähig, so ist die Anwesenheit seines gesetzlichen Vertreters erforderlich. Da die bloße Anwesenheit der Gesellschafter oder ihrer Vertreter zur Vermeidung nichtiger Beschlüsse aber nicht genügt, vielmehr zusätzlich ihr Einverständnis erforderlich ist, daß die Versammlung Beschlüsse faßt (h.M. vgl. BGHZ 100, 264/269 f. m.w.Nachw.; Hachenburg/Hüffer § 51 Rn.29 m.w.Nachw.; Vogel aaO S.209; a.A. Baumbach/Zöllner GmbHG 15.Aufl. § 51 Rn.25), reicht die bloße Anwesenheit des geschäftsunfähigen Gesellschafters, hier des Beteiligten zu 1), nicht aus. Dieser kann nicht, wie in der Urkunde über die Gesellschafterversammlung festgehalten, auf die Beachtung aller in Gesetz und Satzung vorgeschriebenen Formen und Fristen für die Einladung zur Gesellschafterversammlung wirksam verzichten, da diese Willenserklärung nichtig ist (§ 105 Abs.1 BGB). Für den geschäftsunfähigen Gesellschafter übt der gesetzliche Vertreter das Stimmrecht aus (vgl. Vogel aaO S.60) und gibt erforderliche Willenserklärungen ab. Im vorliegenden Fall war ein gesetzlicher Vertreter des Beteiligten zu 1) in der Versammlung nicht anwesend.

Die Frage einer Heilung dieses nichtigen Beschlusses der Gesellschafterversammlung durch Genehmigung stellt sich hier nicht, da der Beteiligte zu 1) auch nach Wiedererlangung seiner Geschäftsfähigkeit den Beschluß der Gesellschafterversammlung vom 17.6.1992 nicht genehmigt hat.

3. Die Vertretungsbefugnis des Beteiligten zu 1) als Geschäftsführer der Gesellschaft endete mit Eintritt seiner Geschäftsunfähigkeit von selbst; der Beteiligte zu 2) war aber entgegen der Meinung des Landgerichts nicht befugt, dies beim Registergericht anzumelden.

a) Nach § 6 Abs.2 Satz 1 GmbHG kann Geschäftsführer einer GmbH nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Wird dennoch eine nicht voll geschäftsfähige Person zum Geschäftsführer bestellt, ist die Bestellung nichtig (vgl. Baumbach/Hueck GmbHG 15.Aufl. § 6 Rn.12 m.w.Nachw.). Verliert eine zum Geschäftsführer bestellte Person die unbeschränkte Geschäftsfähigkeit, so erlischt dadurch von selbst ihre Geschäftsführerbestellung, ihre Vertretungsbefugnis ist nicht mehr gegeben, ohne daß es der Abberufung durch die Gesellschafterversammlung oder durch das nach der Satzung hierfür zuständige Organ bedarf (vgl. BayObLGZ 1982, 267 und 1989 81/85, BGHZ 115, 78/80; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
JZ 1990, 1029
, je m.w.Nachw.; Hachenburg/Ulmer § 6 Rn.8, Scholz/Uwe H.Schneider GmbHG 8.Aufl. § 6 Rn.12, Baumbach/Hueck aaO, je m.w.Nachw.). Zur Anmeldung des Ausscheidens eines Geschäftsführers sind die Geschäftsführer verpflichtet (§ 39 Abs.1, § 78 GmbHG). Sind neben dem ausgeschiedenen Geschäftsführer keine weiteren allein vertretungsbefugten Geschäftsführer vorhanden, so kann zwar auch ein neu bestellter Geschäftsführer schon vor seiner Eintragung anmelden, da diese Eintragung nicht konstitutiv wirkt (vgl. Baumbach/Zöllner § 39 Rn.6). Hier fehlt es aber, wie oben dargelegt, an einer wirksamen Bestellung des Beteiligten zu 2) zum Geschäftsführer. In einem solchen Fall ist das Ausscheiden des einzigen Geschäftsführers durch einen auf Antrag eines Beteiligten (z.B. Gläubiger, Gesellschafter) entsprechend § 29 BGB zu bestellenden Notgeschäftsführer anzumelden (vgl. BayObLG GmbHR 1982, 214; Hachenburg/Ulmer § 6 Rn.21 m.w.Nachw.).

b) Anders als bei einem einstweiligen Tätigkeitsverbot, nach dessen Aufhebung der im Handelsregister gelöschte Geschäftsführer zwar neu eingetragen, nicht aber erneut bestellt werden muß (vgl. BayObLGZ 1989, 81), ist nach Wegfall der Amtsunfähigkeit der Geschäftsführer neu zu bestellen. Hat ein Geschäftsführer seine Amtsfähigkeit verloren, weil er geschäftsunfähig geworden ist, bleibt auch nach Wiedererlangung der Geschäftsfähigkeit die Vertretungsbefugnis erloschen; er kann nur durch eine erneute Bestellung wieder Geschäftsführer werden (vgl. Lutter/Hommelhoff § 6 Rn.12). Dies ist deshalb erforderlich, weil es den Gesellschaftern vorbehalten bleiben muß, in einem solchen Fall erneut über eine Geschäftsführerbestellung zu befinden. Zudem wird häufig der Zeitpunkt der Wiedererlangung der Geschäftsführereigenschaft nicht zuverlässig festzustellen sein.

4. Bei dieser Sachlage war der Beschluß des Landgerichts aufzuheben und die Beschwerde gegen die Verfügung des Amtsgerichts, mit der die Anmeldung zurückgewiesen worden ist, zurückzuweisen, da das Registergericht im Ergebnis zutreffend entschieden hat. Nach den vorliegenden Sachverständigengutachten hält es auch der Senat für erwiesen, daß der Beteiligte zu 1) zum Zeitpunkt der Gesellschafterversammlung vom 17.6.1992 geschäftsunfähig war. Die gegenteilige Behauptung in der eidesstattlichen Versicherung vom 25.1.1993 vermag daran nichts zu ändern. Sie steht im übrigen auch im Gegensatz zum Vorbringen des Beteiligten zu 2) im Schriftsatz vom 27.1.1993; dort wird darauf hingewiesen, daß der Beteiligte zu 1) wegen seiner Geschäftsunfähigkeit ipso iure nicht wirksam zum Geschäftsführer bestellt werden konnte. Schließlich geht auch das Gutachten vom 12.11.1992, auf das sich der Beteiligte zu 2) ausdrücklich bezieht, davon aus, daß der Beteiligte zu 1) am 17.6.1992 geschäftsunfähig war. Eine, wie der Beteiligte zu 2) offenbar meint, „elterliche gesetzliche VertretungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Vertretung
“ des geschäftsunfähig gewesenen 58-jährigen Beteiligten zu 1) durch seine Mutter kennt das Gesetz nicht (vgl. §§ 2, 1626 Abs.1 BGB); als Betreuerin war sie ersichtlich nicht bestellt.

Inzwischen ist auf Antrag des Beteiligten zu 1) ein Notgeschäftsführer bestellt, der das Ausscheiden des Beteiligten zu 1) als Geschäftsführer anzumelden hat. Diese Bestellung des Notgeschäftsführers erlischt auch ohne Widerruf, sobald ein Geschäftsführer in einer ordnungsgemäß einberufenen Gesellschafterversammlung bestellt wird (vgl. Hachenburg/Ulmer aaO).

5. Der Senat hat davon abgesehen, für das Rechtsbeschwerdeverfahren eine Kostenerstattung anzuordnen, da die hierfür erforderlichen Billigkeitsgründe nicht vorliegen. Gemäß § 13a Abs.1 Satz 2 FGG hat der Beteiligte zu 2) die dem Beteiligten zu 1) im Erstbeschwerdeverfahren entstandenen Kosten zu erstatten. Die Festsetzung des Geschäftswerts für das Rechtsbeschwerdeverfahren beruht auf § 131 Abs.2, § 31 Abs.1, § 30 KostO

Schlagworte: Anwesenheit sämtlicher Gesellschafter, Fehlende Mitteilung kommt Nichtladung des betroffenen Gesellschafters gleich, Heilung von Einberufungsmängeln, Ladung eines geschäftsunfähigen Gesellschafters, Vollversammlung, Widerspruchslose Teilnahme an der Beschlussfassung, Widerspruchslose Teilnahme an der Gesellschafterversammlung

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