OLG Frankfurt, Beschluss vom 13.01.2022 – 20 W 5/22

§ 104 Abs. 2 Satz 2 AktG

In drin­gen­den Fäl­len ist ein Auf­sichts­rat nach § 104 Abs. 2 Satz 2 AktG auch vor Ab­lauf der Drei­mo­nats­frist auf die sat­zungs­mä­ßig vor­ge­se­he­ne Zahl durch ge­richt­li­che Be­stel­lung zu er­gän­zen. Das Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt am Main hat des­halb im Hin­blick auf ein lau­fen­des Über­nah­me­an­ge­bot der be­trof­fe­nen Bank drei Auf­sichts­rats­mit­glie­der, be­fris­tet bis zur nächs­ten or­dent­li­chen Haupt­ver­samm­lung, be­stellt.

Tenor

Die beiden Beschlüsse des Amtsgerichts vom 30.12.2021, mit denen dieses die Anträge der Beteiligten zu 1 und 10 zur Bestellung dreier Aufsichtsräte für die Bank zurückgewiesen hat, werden aufgehoben.

Zu Aufsichtsräten der Bank werden bestellt: A, Straße1, Stadt1, B, Straße2, Stadt2, C, Straße3, Stadt3. Die jeweilige Bestellung ist befristet bis zur nächsten ordentlichen Hauptversammlung der Bank.

Notwendige Aufwendungen der Beteiligten in den Verfahren der Beschwerde werden nicht erstattet.

Gründe

I.

Auf der außerordentlichen Hauptversammlung der Bank vom 09.12.2021 sind drei Mitglieder ihres drittelparitätisch mitbestimmten Aufsichtsrats – der nach § 9 Abs. 1 der Satzung der Bank aus 12 Personen besteht (8 Anteilseignervertreter und 4 Arbeitnehmervertreter) – vor dem Hintergrund eines von der Beteiligten zu 10 zur Tagesordnung gestellten Ergänzungsverlangens abgewählt worden. Der ebenfalls aufgrund des Ergänzungsverlangens der Beteiligten zu 10 zur Tagesordnung gestellten wahl dreier von ihr vorgeschlagener neuer Aufsichtsräte hat die außerordentliche Hauptversammlung nicht zugestimmt. Der Aufsichtsrat besteht somit seither nur aus neun Personen, den hiesigen Beteiligten zu 1 – 9, wobei es sich um fünf Anteilseignervertreter und vier Arbeitnehmervertreter handelt.Randnummer2

Der Beteiligte zu 1 hat in seiner Eigenschaft als Aufsichtsratsvorsitzender mit Schreiben an das Amtsgericht vom 17.12.2021, das der Beteiligten zu 10 zur Stellungnahme vom Amtsgericht übersandt worden ist, gemäß § 104 Abs. 2 S.2 AktG beantragt, gerichtlich jeweils einen Nachfolger der durch den Abwahlbeschluss aus dem Aufsichtsrat ausgeschiedenen drei Aufsichtsräte zu bestellen, befristet bis zur nächsten ordentlichen Hauptversammlung der Bank. Dabei hat er als Nachfolger die drei nunmehr vom Senat zu Aufsichtsräten bestellten Personen vorgeschlagen.Randnummer3

Die Beteiligte zu 10 hat mit Antrag vom 28.12.2021 ebenfalls die gerichtliche Bestellung dreier Aufsichtsräte beantragt und dabei drei andere Personen benannt.Randnummer4

Der Aufsichtsrat und der Vorstand haben erklärt, den Antrag des Beteiligten zu 1 zu unterstützen.Randnummer5

Alle Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass ein dringender Fall nach § 104 Abs. 2 S. 2 AktG vorliege, in dem das Gericht den Aufsichtsrat auch vor Ablauf der 3-Monats-Frist des § 104 Abs. 2 S. 1 AktG zu ergänzen habe.Randnummer6

Das Amtsgericht ist diesen Auffassungen jedoch nicht gefolgt und hat mit zwei inhaltsgleichen Beschlüssen vom 30.12.2021 die beiden vorgenannten Anträge der Beteiligten zu 1 und 10 zurückgewiesen, da ein dringender Fall nicht vorliege.Randnummer7

Hiergegen wenden sich die Beschwerden der Aufsichtsratsmitglieder und ihres Vorsitzenden – der Beteiligten zu 1 bis 10 – jeweils vom 04.01.2022 und die Beschwerde der Beteiligten zu 10 vom 05.01.2022, denen das Amtsgericht aus den Gründen seiner angefochtenen Entscheidungen nicht abgeholfen hat.Randnummer8

Im Übrigen wird auf den dem Senat vom Amtsgericht vorgelegten Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die jeweiligen Beschwerden sind formgerecht und fristgemäß eingelegt worden und nach § 104 Abs. 2 S. 4 AktG zulässig. Dabei ist davon auszugehen, dass die „namens des Aufsichtsrats“ eingelegte Beschwerde nicht für den Aufsichtsrat als Organ eingelegt worden ist, sondern für die jeweiligen Personen des Aufsichtsrats, da auch nur das einzelne Aufsichtsratsmitglied nach § 104 Abs. 1 S. 1 AktG im vorliegenden Verfahren antragsberechtigt ist. Im Hinblick auf diese Antragsberechtigung bestehen auch keine Bedenken gegen eine Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 2 – 9 im Hinblick auf § 59 Abs. 2 FamFG, da auch derjenige beschwerdeberechtigt ist, der zwar antragsbefugt ist, den Antrag jedoch nicht gestellt hat (vgl. etwa Meyer-Holz in Keidel, FamFG, 20. Aufl. 2020, § 59 Rn. 41 m.w.N. auch zu entsprechenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs; Spindler in beck-Online.GROSSKOMMENTAR, § 104 AktG, Stand 01.09.2021, Rn. 32, mit weiteren Nachweisen auch zur Gegenansicht).Randnummer10

Die Beteiligten gehen zu Recht übereinstimmend davon aus, dass der Aufsichtsrat der Bank schon vor Ablauf der 3-Monats-Frist des § 104 Abs. 2 S. 1 AktG gerichtlich auf die durch seine Satzung festgesetzte Zahl zu ergänzen ist, da ein dringender Fall im Sinne von § 104 Abs. 2 S. 2 AktG vorliegt.Randnummer11

Seit dem 17.12.2021 läuft unstreitig das Angebot eines Bieters zum Erwerb von Wertpapieren, die von der Bank als Zielgesellschaft dieses Angebots ausgegeben wurden und zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind (§ 1 WpÜG). Schon alleine aufgrund dieser Sachlage ist es zwingend erforderlich, dass der Aufsichtsrat der Bank nicht nur beschlussfähig, sondern auch vollständig besetzt ist. Dieses Übernahmeangebot ist offensichtlich von entscheidender Bedeutung für die Zukunft der Bank und es ist erforderlich, dass der Aufsichtsrat nicht nur bei in diesem Zusammenhang etwa noch erforderlich werdenden Entscheidungen, sondern auch für seine Aufgabe zur Überwachung der Geschäftsführung vollständig besetzt ist und dies auch im normalen Verhältnis der ihn repräsentierenden Gruppen von Anteilseignervertretern und Arbeitnehmervertretern. Eine derartige Übernahmesituation ist ein typischer Fall für das Vorliegen eines dringenden Falles im Sinne von § 104 Abs. 2 S. 2 AktG (vergleiche hierzu etwa Spindler, aaO., Rn. 39; Koch in Hüffer/Koch, AktG, 15. Aufl. 2021, § 104, Rn. 10; Drygala in K.Schmidt/Lutter, AktG, 4 Aufl. 2020, § 104, Rn. 19; Habersack in Münchener Kommentar zum AktG, 5. Aufl. 2019, § 104, Rn. 27; Gasteyer in Semler/v. Schenck, Der Aufsichtsrat, 1. Aufl. 2015, § 104 AktG, Rn. 73; Simons in Hölter/Weber, AktG, 4. Aufl. 2022, § 104 Rn. 15; Girgoleit/Tomasic in Grigoleit, AktG, 2. Aufl. 2020, § 104 Rn. 8; Hopt/Roth in Hirte/Mülbert/Roth, Aktiengesetz Großkommentar, 5. Aufl. 2018, § 104, Rn. 80).Randnummer12

Soweit das Amtsgericht demgegenüber die Auffassung vertritt, dass die dem Übernahmeangebot zu Grunde liegenden Parameter im Rahmen einer Vereinbarung zwischen dem Bieter und Bank vor dem 23.11.2021 und damit vor der Abwahl der drei Aufsichtsratsmitglieder am 09.12.2021 festgelegt worden seien und außerdem bereits am 27.12.2021 die Stellungnahme des Vorstands und des noch mit neun Mitgliedern besetzten Aufsichtsrats der Bank nach § 27 WpÜG erfolgt sei, spricht dies ersichtlich nicht gegen das Vorliegen eines dringenden Grundes. Die Übernahmesituation ist mit dieser Vereinbarung und der Erklärung nicht beendet. Genauso unerheblich ist es, worauf das Amtsgericht weiter abstellen will, dass die Annahme des Übernahmeangebots den Aktionären und Aktionärinnen obliegt und nicht der Gesellschaft oder gar dem Aufsichtsrat.Randnummer13

Somit waren die angefochtenen Beschlüsse des Amtsgerichts aufzuheben.Randnummer14

Da das Amtsgericht aufgrund seiner Entscheidung eine Auswahl der für die vakanten Aufsichtsratsämter infrage kommenden Personen nicht vorgenommen hat, ist diese Auswahl nunmehr durch den Senat zu treffen.Randnummer15

Dabei ist der Senat nicht an die Vorschläge der Antragsteller gebunden, sondern entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen. Die Entscheidung hat sich vor allem am Interesse der Bank zu orientieren, bzw. dürfen der Bestellung keine überwiegenden Belange der Bank entgegenstehen, jedenfalls soweit solche Interessen und Belange für das Gericht überhaupt ausreichend erkennbar sind. Weiterhin sind besondere persönliche Anforderungen an das Aufsichtsratsmitglied, die sich gegebenenfalls aus dem Gesetz und der Satzung ergeben können, zu berücksichtigen. Darüber hinaus wird vertreten, dass auch der mutmaßliche Wille des Bestellungsorgans bei der gerichtlichen Auswahl des Aufsichtsratsmitglieds berücksichtigt werden solle, jedenfalls sofern dieser erkennbar sei (vgl. bereits Senat, Beschluss vom 08.09.2014, Az. 20 W 148/14, zitiert nach Beck-online mit einer Vielzahl weiterer Nachweise).Randnummer16

Bei der vorliegend beschleunigt zu entscheidenden Frage, welche der von den Beteiligten zu 1 und 10 gemachten Personenvorschläge dem maßgeblichen Interesse der Bank am besten entsprechen, kann der Senat keinesfalls beurteilen, ob die Positionierung des bisherigen Vorstands und Aufsichtsrats der Bank im Hinblick auf das laufende Bieterangebot tatsächlich in deren Interesse liegt, insbesondere, ob hierdurch ihre zukünftige Geschäftsentwicklung positiv gefördert wird. Dies ist eine Frage, die von einer Vielzahl von Faktoren abhängt, die letztlich auch die Beteiligten nicht mit Sicherheit beantworten können. Mithin kann es für die Personenauswahl auch nicht entscheidend auf die hierzu etwa vertretenen unterschiedlichen Ansichten von einzelnen Aktionären der Bank – mithin auch der Beteiligten zu 10, die insoweit dem bisherigen Aufsichtsrat und Vorstand kritisch gegenübersteht – ankommen.Randnummer17

Daher sieht sich der Senat nicht daran gehindert, auch auf einen Personenvorschlag abzustellen, der von dem für seine bisherige Tätigkeit von der Beteiligten zu 10 kritisierten Aufsichtsrat und Vorstand der Bank ausdrücklich unterstützt wird und den der Aufsichtsratsvorsitzende, also der Beteiligte zu 1, entsprechend in seinem Antrag vom 17.12.2021 dem Amtsgericht unterbreitet hat. Diesen Vorschlag teilen neben dem Vorstand auch alle vier Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat und auch die verbliebenen fünf von den Aktionären gewählten Anteilseignervertreter. Dieser Vorschlag hat somit grundsätzlich und auch im vorliegenden Verfahren für den Senat entscheidendes Gewicht. Daran ändern auch die von der Beteiligten zu 10 in ihrer Beschwerde unter B. 2. vorgetragenen Beziehungen der von dem Beteiligten zu 1 vorgeschlagenen Personen zu Mitgliedern des Aufsichtrats und Vorstand der Bank nichts.Randnummer18

Soweit die Beteiligte zu 10 demgegenüber die Auffassung vertritt, dass die außerordentliche Hauptversammlung am 09.12.2021 mit der Abwahl von drei bisherigen Anteilseignervertretern im Aufsichtsrat gezeigt habe, dass die Mehrheit der Aktionäre ein klares Zeichen gegen die Unterstützung des Aufsichtsrates im Hinblick auf das Übernahmeangebot darstelle, aus dem ersichtlich sei, dass es nach dem Willen der Aktionäre ein „Weiter so“ im Aufsichtsrat der Bank gerade nicht mehr geben solle, folgt daraus für den Senat nicht, dass ein von dem bisherigen verbliebenen Aufsichtsrat gemachter Personenvorschlag nicht dennoch dem Interesse der Bank, das nicht zwingend mit den Interessen jedes der Aktionäre identisch sein muss, entsprechen kann (vgl. die vorausgehenden Ausführungen des Senats). Jedenfalls aber sind die von der Beteiligten zu 10 auf dieser außerordentlichen Hauptversammlung am 09.12.2021 vorgeschlagenen drei Personen, die von der Beteiligten zu 10 auch im jetzigen gerichtlichen Verfahren zur gerichtlichen Bestellung vorgeschlagen worden sind, von der Mehrheit der abstimmenden Aktionäre nicht gewählt worden. Dabei kann im vorliegend beschleunigt durchzuführenden Verfahren vom Senat auch nicht geklärt werden, ob, wie von der Beteiligten zu 10 behauptet, die wahl der von ihr vorgeschlagenen Personen auf der Hauptversammlung ausschließlich deswegen nicht zustande gekommen ist, weil deren Stimmvertreter – die Bank1 – aufgrund eigener anders gerichteten wirtschaftlichen Interessen entgegen der Weisung eines anderen Aktionärs dessen Stimmen für die drei von der Beteiligten zu 10 vorgeschlagenen Personen nicht abgegeben habe, zumal im Hinblick auf die dortigen – auch im elektronischen Handelsregister der Bank abrufbaren – Wahlergebnisse für den Senat nicht ohne weiteres feststeht, dass alleine bei entsprechender anderer Stimmabgabe durch den genannten Stimmvertreter in jedem Fall eine Mehrheit für diese drei Personen zustande gekommen wäre.Randnummer19

Gegen die fachliche Eignung der von dem Beteiligten zu 1 vorgeschlagenen Personen bestehen, auch vor dem Hintergrund von § 25d KWG, keine Bedenken. Solche Bedenken sind im Übrigen auch von der Beteiligten zu 10 nicht geäußert worden. Darüber hinaus liegen Erklärungen der nunmehr bestellten Aufsichtsräte vom 15.12.2021 vor, in denen diese jeweils versichert haben, dass ihrer Bestellung keine Hinderungsgründe gemäß §§ 100, 105 AktG und § 36 Abs. 3 KWG entgegenstehen.Randnummer20

Die Sache ist entscheidungsreif. Alle Beschwerden richten sich übereinstimmend gegen die beiden inhaltsgleichen zurückweisenden Entscheidungen des Amtsgerichts und sind insoweit erfolgreich. In den beiden Beschwerdeschriften der Beteiligten zu 1-9 wird ausschließlich Stellung genommen zur Frage des Vorliegens eines dringenden Falles, insoweit in der Sache übereinstimmend mit der Beteiligten zu 10. Vor diesem Hintergrund bedurfte es vor dieser Entscheidung des Senats keiner Übersendung der Beschwerdeschriften in den jeweils anderen Beschwerdeverfahren zur Wahrung des rechtlichen Gehörs, insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beteiligte zu 10 ihre Einwendungen gegen die von dem Beteiligten zu 1 gemachten Personenvorschläge bereits zum Gegenstand ihrer eigenen Beschwerde gemacht hatte.Randnummer21

Im Hinblick auf den Erfolg der Beschwerden sind diese gerichtskostenfrei (§§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG).Randnummer22

Der Senat sieht keine Veranlassung zur Anordnung der Erstattung der den Beteiligten in den Verfahren der Beschwerde etwa entstandenen notwendigen Aufwendungen (§ 81 Abs. 1 FamFG).Randnummer23

Einer Geschäftswertfestsetzung für die Beschwerdeverfahren bedurfte es vor diesem Hintergrund nicht.Randnummer24

Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Einlegung einer Rechtsbeschwerde sind nicht gegeben, nachdem die Entscheidung auf der Anwendung allgemein anerkannter Rechtsgrundsätze im Einzelfall beruht (§ 70 FamFG).

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