a) Nach der Rechtsprechung des Senats fällt ein ehemaliger Fremdgeschäftsführer einer Komplementär-GmbH, dem mit der Übernahme aller Geschäftsanteile der Komplementärin aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Gesellschaftsverhältnisse in der GmbH und in der Kommanditgesellschaft eine ausschlaggebende unternehmerische Leitungsmacht zusteht, ab diesem Zeitpunkt als Unternehmer nicht mehr in den Schutzbereich des Betriebsrentengesetzes (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1980 – II ZR 254/78, BGHZ 77, 94, 105; Urteil vom 9. Juni 1980 – II ZR 255/78, BGHZ 77, 233, 240 f.; Urteil vom 25. September 1989 – II ZR 259/88, BGHZ 108, 330, 333).
b) § 7 Abs. 2 BetrAVG räumt Versorgungsanwärtern nur dann einen Insolvenzschutz ein, wenn sie im Zeitpunkt des Sicherungsfalls (§ 7 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 BetrAVG) eine nach § 1b Abs. 1 BetrAVG, hier i.V.m. § 30f BetrAVG, unverfallbare Versorgungsanwartschaft haben. Voraussetzung hierfür ist unter anderem, dass die Versorgungszusage entweder mindestens zehn Jahre oder bei mindestens zwölfjähriger Betriebszugehörigkeit mindestens drei Jahre bestanden hat. Sowohl bei der Dauer der Zusage als auch bei der Dauer der Betriebszugehörigkeit sind solche Zeiten nicht mitzuzählen, in denen der Versorgungsanwärter als Unternehmer anzusehen ist.
c) Es entspricht der ganz überwiegenden Meinung im Schrifttum, dass Versorgungsanwartschaften nur durch Zeiten als Arbeitnehmer und nicht durch solche als Unternehmer erworben werden können (Brandes, Betriebliche AltersversorgungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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1990, 12, 15; Hanau/Kemper, ZGR 1982, 123, 137 f.; Schipp in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 5. Aufl., § 17 BetrAVG Rn. 21; ders. in: Tschöpe, Anwalts-Handbuch Arbeitsrecht, 8. Aufl., 2. Teil, E. Rn. 22 und 548; Rolfs in Blomeyer/Rolfs/Otto, Gesetz zur Verbesserung der betriebl. Altersversorgung, 5. Aufl., § 7 Rn. 146 m. w. N.). Der erkennende Senat teilt diese Auffassung. Ist eine Person zeitweilig als Unternehmer, im Übrigen aber als Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerähnliche Person (§ 17 BetrAVG) für ein Unternehmen tätig, kann eine unverfallbare Versorgungsanwartschaft im Sinne von § 7 Abs. 2, § 1 b Abs. 1, § 30f Abs. 1 BetrAVG nur entstehen, wenn die Unverfallbarkeitsfristen insgesamt in Tätigkeitsperioden erfüllt werden, in denen der Betroffene in den Anwendungsbereich des § 17 BetrAVG fällt. Dies bedeutet bei einem Statuswechsel, dass für die Berechnung Zeiten, in denen der Betroffene als Unternehmer tätig war, weder für die Dauer der Versorgungszusage noch als Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen sind.
d) Personen, die selbst Unternehmer sind, sollen den Schutz des BetrAVG nicht genießen (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. April 1980 – II ZR 254/78, BGHZ 77, 94, 101). Dieser bei der Ausformung des Geltungsbereichs des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG entwickelte allgemeine Grundgedanke gilt für die Bestimmung berücksichtigungsfähiger Zeiten bei der Berechnung der Versorgungsanwartschaft in gleicher Weise. Wollte man dies anders sehen, hätte das zur Folge, dass eine Person, die nur wenige Monate Arbeitnehmer und anschließend bis zum Erreichen der in § 30f Abs. 1 BetrAVG festgelegten Fristen Unternehmer gewesen ist, besser gestellt wäre, als derjenige, der kurz vor Fristerreichung als Arbeitnehmer aus dem Unternehmen ausscheidet.
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