BGH, Beschluss vom 02. Oktober 2000 – II ZR 164/99

§ 64 Abs 1 GmbHG, § 823 Abs 2 BGB

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Haftung
Haftung des Geschäftsführers
wegen Konkursverschleppung.

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Teil- und Grundurteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 29. April 1999 wird nicht angenommen.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Revision hat im Endergebnis auch keine Aussicht auf Erfolg.

Der Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens (§ 97 ZPO).

Streitwert: 91.713,57 DM

Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 29. April 1999 – 4 U 192/98

1. Nach GmbHG § 64 Abs 1 muss der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens unverzüglich, dh ohne schuldhaftes Zögern gestellt werden. Die Dreiwochenfrist darf nur ausgeschöpft werden, wenn nicht schon vor ihrem Ablauf feststeht oder sich zeigt, dass mit fristgerechter Sanierung ernstlich nicht mehr zu rechnen ist (Anschluß BGH, 9. Juli 1979, II ZR 118/77, BGHZ 75, 96, 111f).

2. Wegen Konkursverschleppung haftet der Geschäftsführer den Gläubigern, die ihre Forderungen nach Eintritt der Konkursreife erworben haben (sogenannte Neugläubiger), auf Ersatz des Vertrauensschadens. Der Neugläubiger ist danach so zu stellen, als wenn er den Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Der Anspruch ist auf den Schaden gerichtet, der dem Gläubiger unter Berücksichtigung seiner Konkursquote verbleibt (Anschluß BGH, 6. Juni 1994, II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 201).

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 18. November 1998 verkündete Teilurteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Stendal hinsichtlich des Beklagten Ziffer 3 aufgehoben. Die Klage gegen den Beklagten Ziffer 3 wird dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt; insoweit wird der Rechtsstreit wegen der Höhe des Anspruchs an das Landgericht Stendal zurückverwiesen.

Die Berufung gegen die Beklagten Ziffer 1 und 2 wird zurückgewiesen.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten Ziffer 1 und 2 im Berufungsrechtszug werden der Klägerin auferlegt, die außerdem auch die außergerichtlichen Kosten der Beklagten Ziffer 2 im ersten Rechtszug zu tragen hat. Im übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten Ziffer 1 durch Sicherheitsleistung in Höhe von DM 6.000,– und die der Beklagten Ziffer 2 durch Sicherheitsleistung in Höhe von DM 10.000,– abwenden, sofern nicht die Beklagten Ziffer 1 und 2 zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Klägerin und der Beklagte Ziffer 3 sind jeweils mit mehr als DM 60.000,– beschwert. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf DM 91.713,57 festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Schadensersatz für den durch die Insolvenz einer GmbH erlittenen Forderungsausfall in Anspruch.

Mit Auftragsschreiben vom 19.07.1995 übertrug die E. GmbH B. (nachfolgend: E.), eine kommunale Eigengesellschaft der Beklagten Ziffer 1 (Stadt B.), der Klägerin umfangreiche Bauarbeiten zur Erschließung des Wohngebietes H. Weg in B. Aus diesem Auftragsverhältnis macht die Klägerin noch eine Restforderung über DM 130.000,– geltend; insoweit streiten die Parteien im wesentlichen um die Frage, ob die E. oder aber die Beklagte Ziffer 1 Vertragspartner der Klägerin geworden ist. Dieser Streitgegenstand ist dem Senat allerdings nicht angefallen, da das Landgericht bisher lediglich über eine Schadensersatzforderung in Höhe von DM 91.713,41 durch Teilurteil entschieden hat, gegen das sich die Berufung der Klägerin richtet. Diesem Anspruch liegt unstreitig ein Auftragsverhältnis zwischen der Klägerin und der E. zugrunde, das sich auf die Durchführung von restlichen Pflasterarbeiten zum Bauvorhaben M. in B. bezog. Der Auftrag wurde der Klägerin zunächst mündlich am 10.04.1997 vom früheren Beklagten Ziffer 2, dem zwischenzeitlich verstorbenen Oberbürgermeister der Beklagten Ziffer 1, erteilt. Eine schriftliche Beauftragung folgte am 16.04.1997 durch den Beklagten Ziffer 3, der ab 02.12.1996 alleiniger Geschäftsführer der E. GmbH war. Die Klägerin führte die Arbeiten einschließlich Zusatzauftrag kurzfristig aus und rechnete sie im Mai 1997 mit ihrer Schlussrechnung vom 22. und 29.05.1997 mit insgesamt DM 91.713,41 ab (Bd. I, Bl. 43 bis 46) ab. Die E. GmbH hat hierauf keine Zahlungen mehr geleistet. Am 03.06.1997 stellte der Beklagte Ziffer 3 für die Gesellschaft Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens, nachdem die Kommunalaufsicht durch Verfügung vom 03.06.1997 endgültig verhindert hatte, dass die E. von der Beklagten Ziffer 1 zugesagte Finanzmittel in Form eines Darlehensverzichts über DM 5,8 Mio. und von Zuschüssen über DM 5 Mio. erhielt. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die E. die an sie gestellten Rechnungen im wesentlichen auch bezahlt. Dem Antrag auf Einleitung des Gesamtvollstreckungsverfahrens waren verschiedene Aufsichtsratssitzungen der E. GmbH, insbesondere am 07. und 21.04.1997, vorausgegangen, in denen die schwierige finanzielle Situation der Gesellschaft erörtert wurde und an denen auch der frühere Beklagte Ziffer 2 als Aufsichtsratsvorsitzender der E. und der Beklagte Ziffer 3 teilgenommen haben. Wegen des Inhalts der Sitzungen wird auf die entsprechenden Protokolle (s. Anlagenband) verwiesen.

Die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens erfolgte am 01.07.1997; es ist bis heute nicht abgeschlossen. In einem sogenannten ersten Bericht vom 01.09.1997 ist der Gesamtvollstreckungsverwalter zu dem Ergebnis gekommen, dass die GmbH bereits Anfang 1996 überschuldet gewesen sei.

Die Klägerin hat zu dem Auftrag M. behauptet, zum Zeitpunkt der Auftragserteilung sei die E. bereits zahlungsunfähig und überschuldet gewesen. Dies und auch die entsprechende Kenntnis des Beklagten Ziffer 3 und des verstorbenen Ehemannes der Beklagten Ziffer 2 ergebe sich aus den Aufsichtsratsprotokollen vom 07. und 21.04.1997.

Sie ist der Ansicht, der Beklagte Ziffer 3 hafte gemäß § 826 Abs. 1 BGB für den entstandenen Schaden in Höhe von DM 91.713,41, da er es unterlassen habe, sie über die Zahlungsunfähigkeit der E. aufzuklären. Auch der Beklagte Ziffer 2 hafte für diesen Schaden, weil er es unterlassen habe, auf die baldige Stellung des Gesamtvollstreckungsantrags hinzuwirken. Die Haftung der Beklagten Ziffer 1 als alleiniger Gesellschafterin ergebe sich aus deren Organstellung; sie müsse sich zudem das Verhalten des Beklagten Ziffer 2 zurechnen lassen. Außerdem folge ihre Haftung analog §§ 302, 303 AktG aus dem Rechtsinstitut des sog. qualifiziert faktischen Konzerns durch nachteilige Ausübung ihrer Konzernleitungsmacht gegenüber der von ihr abhängigen E.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an die Klägerin DM 130.983,93 nebst 4 % Zinsen seit dem 20.11.1997 zu zahlen;

2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin DM 91.713,41 nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. hilfsweise die Beklagte zu 1. zu verurteilen, der Klägerin Sicherheit in Höhe von DM 222.697,34 zu leisten.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Im Hinblick auf den Klageantrag Ziffer 2 wenden die Beklagten ein, die E. sei zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses keineswegs zahlungsunfähig gewesen, so dass auch keine Pflicht zur Aufklärung und zur Anmeldung der Gesamtvollstreckung bestanden habe. Es habe sich lediglich um einen vorübergehenden Zahlungsengpass gehandelt, über den die Klägerin im übrigen auch informiert worden sei. Ihr sei vor Vertragsabschluss erklärt worden, dass sie Zahlungen erst dann erhalten werde, wenn der Bauherr M. den vereinbarten Werklohn gezahlt habe. Der Beklagte Ziffer 3 habe kein wirtschaftliches Eigeninteresse am Zustandekommen des Vertrages gehabt.

Die Beklagte Ziffer 2 meint, für ihren Ehemann habe keine Konkursantragspflicht bestanden, da er lediglich Aufsichtsratsvorsitzender gewesen sei. Selbst wenn er seine Aufsichtspflichten verletzt habe, komme allenfalls eine Haftung gegenüber der Gesellschaft in Betracht.

Hinsichtlich des Hilfsantrags meint die Beklagte Ziffer 1, ein Sicherungsbedürfnis der Klägerin sei schon deshalb nicht gegeben, weil sie – die Beklagte Ziffer 1 – als Kommune nicht in Konkurs fallen könne. Im übrigen sei der Klägerin zumindest derzeit kein Schaden entstanden, da sie noch Zahlungen im Rahmen des Gesamtvollstreckungsverfahrens zu erwarten habe.

Das Landgericht hat durch Teilurteil über den Antrag Ziff. 2 nebst Hilfsantrag entschieden und die Klage insoweit abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, eine Insolvenzsituation bei Auftragserteilung sei zu seiner Überzeugung nicht hinreichend dargetan. Insbesondere habe die Klägerin nicht substantiiert dargelegt, aus welchen konkreten Tatsachen sich eine Zahlungsunfähigkeit der E. im April 1997 ergeben haben sollte, zumal zu diesem Zeitpunkt jedenfalls keine Zahlungseinstellung vorgelegen habe. Auch zur Überschuldung sei nicht ausreichend vorgetragen worden.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 24.11.1998 zugestellte Urteil am 23.12.1998 Berufung eingelegt, die sie nach entsprechender Fristverlängerung am 08.02.1999 insbesondere mit ergänzenden Ausführungen zur Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der E. begründet hat. Hierbei stützt sie sich im wesentlichen auf eine gutachterliche Stellungnahme der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren, das zu dem Ergebnis kommt, die E. sei bereits mit Ablauf des 31.12.1995 überschuldet gewesen, die Zahlungsunfähigkeit sei spätestens mit Ablauf des 31.03.1996 eingetreten. Zur Zahlungsunfähigkeit wird in dem Gutachten von Januar 1996 bis einschließlich April 1997 ständig ein Liquiditätsdefizit der E. GmbH über mindestens 30 % festgestellt, wobei die Unterdeckung im März 1997 bei minus 68 % und im April 1997 bei minus 70 % lag (Seite 26/27 der gutachterlichen Stellungnahme, Anlage K 1 im Anlagenband).

Die Klägerin beantragt zuletzt,

die angefochtene Entscheidung abzuändern und die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin DM 91.713,41 nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise

die Beklagte Ziffer 1 zu verurteilen, der Klägerin Sicherheit i.H.v. DM 91.713,41 zu leisten.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil insbesondere mit vertiefenden Rechtsausführungen und Angriffen gegen die gutachterliche Stellungnahme der Staatsanwaltschaft Magdeburg.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen und auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die gemäß § 511 ZPO statthafte Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 516, 518, 519 ZPO; die Berufungssumme ist erreicht, § 511 a ZPO. Sachlich ist das Rechtsmittel insofern begründet, als der Klageanspruch gegen den Beklagten Ziffer 3 dem Grunde nach gerechtfertigt ist, gegen die Beklagten Ziffer 1 und 2 steht der Klägerin indessen kein Schadensersatzanspruch zu, so dass die Berufung insoweit erfolglos bleibt.

1. Zur Haftung des Beklagten Ziffer 3 (Geschäftsführer der E.)

Der Klägerin steht gegen den Beklagten Ziffer 3 ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG wegen Konkursverschleppung zu. Bei § 64 Abs. 1 GmbHG, der auch im Falle der Gesamtvollstreckung anwendbar ist (§ 1 Abs. 4 GesO), handelt es sich nach allgemeiner Meinung (z.B. BGHZ 29, 100) um ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB, gegen das der Beklagte Ziffer 3 als Geschäftsführer verstoßen hat. Denn im April 1997, als die Klägerin den Auftrag zur Durchführung der streitigen Pflasterarbeiten erhielt, war die E. bereits zahlungsunfähig und offenbar auch seit langem überschuldet. Die Zahlungsunfähigkeit der E. wird in der gutachterlichen Stellungnahme der Staatsanwaltschaft Magdeburg (Dr. R.) dargestellt (vgl. Anlagenband, Anlage K 1, Seite 17 – 28). Danach bestand bei der Gesellschaft im März 1997 eine Liquiditätsunterdeckung von 68 % und im April 1997 in Höhe von 70 %. Abgesehen hiervon ergibt sich die Konkursreife der E. aus dem unstreitigen Sachverhalt, wie er durch die Protokolle über die Aufsichtsratssitzungen der E. dokumentiert ist. Auch wenn die E. in der Vergangenheit alle Rechnungen im wesentlichen beglichen hatte, schließt dies eine Zahlungsunfähigkeit nicht aus. Denn diese liegt vor, wenn die Gesellschaft aus Mangel an Zahlungsmitteln voraussichtlich dauernd nicht in der Lage ist, ihre fälligen, sofort zu erfüllenden Geldverbindlichkeiten zu begleichen (Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, 16. Aufl., 1995, § 63, Rn 3 m.w.N.). Dabei enthält das Merkmal der voraussichtlichen Dauerhaftigkeit ein Prognoseelement, so dass mehr auf eine Zeitraum-Illiquidität als auf eine Zeitpunkt-Illiquidität abgestellt wird (Schulze-Osterloh a.a.O.) und auch künftig fällig werdende Verbindlichkeiten berücksichtigt werden. Dass aber jedenfalls Anfang April 1997 angesichts der dramatischen Zuspitzung der Ereignisse (Einschätzung der finanziellen Lage der E. durch die Kommunalaufsicht mit entsprechenden Reaktionen) nicht nur eine vorübergehende Zahlungsstockung vorlag und alle Beteiligten keinesfalls mehr mit einer dauerhaften Zahlungsfähigkeit der E. rechneten, ist angesichts der Diskussionen in den Aufsichtsratssitzungen nicht zweifelhaft. Der jeweilige Verlauf der Sitzungen ist durch die vorgelegten Protokolle, deren Richtigkeit von keiner Partei angezweifelt wird, belegt:

Schon im Dezember 1996 hatte der frühere Beklagte Ziffer 2 als Aufsichtsratsvorsitzender erkannt, dass die finanzielle Lage der E. als katastrophal bezeichnet werden musste (vgl. Anlagenband K 8). Diese Feststellung findet sich in der Vorlage vom 09.12.1996 zur Aufsichtsratssitzung am 10.12.1996, von der auch der Beklagte Ziffer 3 Kenntnis erhalten hat. In der Aufsichtsratssitzung vom 10.03.1997 (Anlagenband K 13) berichtete der Aufsichtsratsvorsitzende über seine Besprechung mit dem Regierungspräsidenten und dem Landrat vom gleichen Tag. Diese Verhandlung hatte zum Ergebnis, dass der Landkreis die beabsichtigte Aufnahme eines Kommunalkredites für die feuerwehrtechnische Zentrale in B. (FTZ) nicht genehmigt bekommen könne, da er einen ungedeckten Haushalt mit einem Fehlbetrag von über 8 Mio. DM vorgelegt habe. Da er auch für die Folgejahre keine positive Haushaltsentwicklung nachgewiesen habe, sei die Realisierung des Objekts FTZ für die nächsten Jahre im Landkreis zurückzustellen. Damit bestand für die E. aktuell keine Möglichkeit mehr, ihr umfangreichstes Projekt, von dem die finanzielle Existenz der Gesellschaft abhing, fortzuführen. Die finanziellen Auswirkungen waren für sie ersichtlich außerordentlich bedrohlich, da die Kalkulation des Objekts auf der Vermietung an den Landkreis und an die Beklagte Ziffer 1 beruhte und die Fertigstellung voraussetzte. Dementsprechend fiel auch die Reaktion der Verantwortlichen aus. Der Beklagte Ziffer 2 beraumte sogleich eine Sondersitzung des Aufsichtsrats für den 13.03.1997 im Anschluss an eine so bezeichnete Krisensitzung des Kreistages an, die am 11.03.1997 stattfand (Anlagenband K 13). In der späteren Sonderaufsichtsratssitzung vom 03.04.1997 wurde in Anwesenheit des Beklagten Ziffer 3 und des – verstorbenen – Beklagten Ziffer 2 unter dem Tagesordnungspunkt 2 die Gesamtvollstreckung des Unternehmens behandelt (Anlagenband K 10). Nach dem Inhalt der Sitzungsniederschrift hatte der Beklagte Ziffer 3 anhand vorgelegter Zahlen und einer Aufstellung über Guthaben und Verbindlichkeiten der Gesellschaft feststellen müssen, dass „die Verluste das Vermögen übersteigen (§ 49 (3) GmbH-Gesetz)“. Es sei ein Großteil des Stammkapitals aufgebraucht, um Verpflichtungen der Gläubiger zu erfüllen. Mit der Mitteilung der Kommunalaufsicht, dass einer Kreditaufnahme durch die Stadt für die Feuerwache wegen der Risiken aus der E. nicht zugestimmt werde, sei die geplante Zwischenfinanzierung und Kostenübernahme für Vorausleistungen durch die Stadt für die Feuerwache ungeklärt. Insbesondere die unbefriedigende Situation am Projekt FTZ (erbrachte Zahlungen in Höhe von rund DM 4,7 Mio., wovon DM 2,7 Mio. von der Sparkasse finanziert worden seien) habe „zum jetzigen wirtschaftlichen Desaster geführt“ (Anlagenband K 10, Bl. 2). Eine letztmalige Beratung des Themas sollte in der ordentlichen Aufsichtsratssitzung am 07.04.1997 erfolgen, ehe am Dienstag, dem 08.04.1997 Herr C., also der Beklagte Ziffer 3, die Gesamtvollstreckung beim Amtsgericht beantragen werde (Anlagenband K 10, Seite 3 oben). Darüber hinaus berichtete das Aufsichtsratsmitglied Frau B. von einer Beratung mit der Kommunalaufsicht des Regierungspräsidiums vom gleichen Tag über die Kreditgenehmigung für das FTZ. Es sei von der Kommunalaufsicht nochmals verbindlich erklärt worden, dass die Stadt B. keine Kreditgenehmigung erhalten werde, da die Risikofaktoren aus der Situation der E. nicht überblickt werden könnten. Der Stadt sei dringend empfohlen worden, die Gesamtvollstreckung sofort einzuleiten. In dieser Sitzung vom 03.07.1997 bestätigte der Aufsichtsrat schließlich mit Beschluss Nr. 43 die vom Beklagten Ziffer 3 bereits am 31.03.1997 ausgesprochene Kündigung „der noch in der E. verbliebenen Mitarbeiterin Frau K. … zum 30.04.1997“; damit verfüge „die E. ab 30.04.1997 nicht mehr über eigene Mitarbeiter“ (Anlagenband K 10, Seite 3 am Ende). Dieses Protokoll über die Sonderaufsichtsratssitzung vom 03.04.1997 ist unterzeichnet vom früheren Beklagten Ziffer 2 und dem Beklagten Ziffer 3.

Eindeutiger kann die Einschätzung der krisenhaften Finanzlage der E. durch den Aufsichtsrat kaum beschrieben werden.

In der Sitzung vom 07.04.1997 stellte der verstorbene Beklagte Ziffer 2 fest, dass sich die wirtschaftliche Situation der E. wegen fehlender Einnahmen und ständig eingehender Rechnungen insbesondere für die FW/FTZ erheblich verschlechtert habe. Derzeit sei eine Verbindlichkeit von rund DM 60.000,– nicht durch Zahlungseingänge gedeckt, so dass die E. zahlungsunfähig sei. Trotz aller in Betracht kommenden Bemühungen sei die Gesamtvollstreckung nicht zu verhindern; Ziel sei es jedoch, die laufenden Baumaßnahmen möglichst in der verbleibenden Frist, womit ersichtlich die Drei-Wochen-Frist des § 64 GmbHG gemeint war, fertig zu stellen (vgl. Anlagenband K 14). Auch dieses Protokoll ist von dem früheren Beklagten Ziffer 2 und dem Beklagten Ziffer 3 unterzeichnet.

Nach alldem besteht für den erkennenden Senat kein Zweifel, dass die E. jedenfalls Anfang April 1997 zahlungsunfähig war und dies sowohl dem früheren Beklagte Ziffer 2 als auch dem Beklagten Ziffer 3 seitdem auch bekannt war. Jedenfalls der Beklagte Ziffer 3 als Geschäftsführer hätte daher unverzüglich die Gesamtvollstreckung beantragen müssen. Den Ablauf der Drei-Wochen-Frist hätte er nicht mehr abwarten dürfen. Denn nach § 64 GmbHG muss der Antrag grundsätzlich unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern gestellt werden. Die Frist darf nur ausgeschöpft werden, wenn nicht schon vor ihrem Ablauf feststeht oder sich zeigt, dass mit fristgerechter Sanierung ernstlich nicht mehr zu rechnen ist (BGHZ 75, 96, 111 f.). Von erfolgversprechenden Sanierungsmaßnahmen ist der Beklagte Ziffer 3, wie die Protokolle über die Aufsichtsratssitzungen belegen, jedoch ersichtlich nicht ausgegangen, zumal dem letzten Mitarbeiter der GmbH bereits gekündigt worden war und der Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens unmittelbar bevorstand.

Wäre der Beklagte Ziffer 3 spätestens am 07.04.1997 seiner Antragspflicht unverzüglich nachgekommen, so wäre es nicht mehr zu der Beauftragung der Klägerin vom 10. bzw. 16.04.1997 gekommen, so dass sie auch keine Leistungen mehr erbracht hätte; ein Ausfall wäre dann nicht entstanden.

Dahingestellt sein kann, ob die Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers im Einzelfall dann entfällt, wenn er den Vertragspartner über die finanzielle Situation der Gesellschaft umfassend aufgeklärt hat, was zumindest über § 254 BGB beachtlich sein dürfte. Denn insoweit haben die Beklagten lediglich behauptet, die Klägerin sei darauf hingewiesen worden, dass es bei der E. einen momentanen Zahlungsengpass gebe und sie eine Vergütung erst dann erhalten werde, wenn das Objekt abgerechnet worden sei und Zahlungen des Investors M. eingegangen seien. Über die Konkursreife der Gesellschaft wurde die Klägerin auch nach dem Vortrag der Beklagten indessen nicht aufgeklärt.

Die Voraussetzungen für eine Schadensersatzpflicht des Beklagten Ziffer 3 liegen dem Grunde nach somit vor.

Zum Umfang der Ersatzpflicht gilt folgendes:

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aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG auch gegenüber sogenannten Neugläubigern (Gläubiger, die ihre Forderungen nach Eintritt der Konkursreife erworben haben) früher auf den Quotenschaden begrenzt war, nimmt der Bundesgerichtshof seit seiner grundlegenden Entscheidung aus dem Jahre 1994 (BGHZ 126, 181 ff.) an, dass sich der Schadensersatzanspruch der Neugläubiger ohne Einschränkung auf den Vertrauensschaden erstreckt. Der Neugläubiger ist danach so zu stellen, als wenn er den Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Der erkennende Senat teilt diese Auffassung. Der Anspruch ist daher auf den Schaden gerichtet, der dem Gläubiger unter Berücksichtigung seiner Konkursquote verbleibt (BGH a.a.O., Seite 201). Dies bedeutet, dass hier von der Werklohnforderung der Klägerin, bei welcher es sich ebenfalls um eine Neugläubigerin handelt, der Betrag abzusetzen ist, der im Gesamtvollstreckungsverfahren als Quote auf sie entfällt. Da diese Quote derzeit nicht bekannt ist, kommt eine abschließende Entscheidung zur Zeit nicht in Betracht. Gleichwohl sieht der Senat von einer Aussetzung des Verfahrens gemäß § 148 ZPO ab, da nach derzeitigem Sach- und Streitstand eine vollständige Befriedigung der Klägerin im Rahmen des Gesamtvollstreckungsverfahrens ausgeschlossen werden kann und damit der Klägerin jedenfalls irgendein Betrag als Schadensersatz zuzusprechen sein wird. Zwar haben die Beklagten zunächst einen Ausfall der Klägerin im Gesamtvollstreckungsverfahren bestritten; in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben sie jedoch im Hinblick auf das von ihnen selbst vorgelegte Schreiben des Gesamtvollstreckungsverwalters vom 27.01.1999 an die Stadtverwaltung B. das Gegenteil eingeräumt. In diesem Schreiben hat der Verwalter erklärt, er gehe davon aus, dass mit Ausnahme der Sparkasse J. die beteiligten Banken vollständig befriedigt werden könnten. Ist danach schon davon auszugehen, dass die J. Sparkasse teilweise ausfallen wird, so ist auch bei der nicht bevorrechtigten Klägerin keine vollständige Befriedigung zu erwarten. Danach liegen die Voraussetzungen für ein Grundurteil gemäß § 304 ZPO vor; von dieser Möglichkeit hat der Senat Gebrauch gemacht.

2. Zur Haftung der Beklagten Ziffer 2

Gegen die Beklagte Ziffer 2 als Erbin des früheren Oberbürgermeisters der Beklagten Ziffer 1 und Aufsichtsratsvorsitzenden der E. GmbH steht der Klägerin indessen kein Schadensersatzanspruch zu. Insbesondere kommt eine Haftung aus § 64 Abs. 1 GmbHG in Verbindung mit § 1922 BGB nicht in Betracht. Denn der frühere Beklagte war als Aufsichtsratsvorsitzender der Gemeinschuldnerin weder unmittelbar Normadressat des § 64 GmbHG, noch kann er als sogenannter faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Geschäftsführer
oder als Teilnehmer der Konkursverschleppung (§ 830 BGB) angesehen werden.

Ob eine Haftung des sog. faktischen Geschäftsführers abgesehen von den Fällen unwirksamer Bestellung auch dann in Betracht kommt, wenn ein Dritter rein tatsächlich die Unternehmensführung inne hat (vgl. BGHZ 104, 44), bedarf hier keiner Entscheidung. Selbst wenn dies bejaht wird, liegen die Haftungsvoraussetzungen hier nicht vor. Denn eine Ausdehnung der Haftung auf den sog. Scheingeschäftsführer setzt jedenfalls voraus, dass dieser im Innen- wie im Außenverhältnis Kompetenzen wie ein Geschäftsführer wahrgenommen und die Geschäftsführungsfunktionen maßgebend ausgeübt hat; dabei kommt es nicht darauf an, ob und in welchem Umfang der Scheingeschäftsführer Einfluss auf die Geschäftsführung durch den Geschäftsführer genommen, sondern ob er selbst wie ein Geschäftsführer die Geschäfte der Gesellschaft geführt hat <BGH DB 1973, 2440 (2441)>. Dass der frühere Beklagte Ziffer 2 in dieser Weise für die E. tätig war, vermag der Senat nicht festzustellen, selbst wenn er im Einzelfall tatsächlich für die GmbH gehandelt hat.

Eine Teilnehmerhandlung des früheren Beklagten Ziffer 2 kann ebenfalls nicht mit hinreichender Gewissheit angenommen werden. Zwar mag die Annahme nahe liegen, dass der frühere Beklagte Ziffer 2 in seiner Eigenschaft als Oberbürgermeister und damit als Dienstvorgesetzter des Beklagten Ziffer 3, der Finanzdezernent der Stadt B. war, und als Aufsichtsratsvorsitzender der E. die Entscheidungen des Beklagten Ziffer 3 nicht unwesentlich beeinflusst hat; letztlich lässt sich dies aber nicht mit hinreichender Gewissheit feststellen. Den vorgelegten Protokollen über die Aufsichtsratssitzungen ist nicht zu entnehmen, dass der frühere Beklagte Ziffer 2 bei dem Geschäftsführer den Entschluss zur Konkursverschleppung geweckt oder ihn maßgeblich bestimmt hat. Es sind keine eindeutigen Anhaltspunkte erkennbar, dass der Entscheidungsprozess beim Beklagte Ziffer 3 wesentlich von dem Verhalten des früheren Beklagten Ziffer 2 beeinflusst wurde und dass diesem insbesondere auch seine Einflussnahme bewusst war. Nach den Protokollen hat der frühere Beklagte Ziffer 2 in den Aufsichtsratssitzungen entsprechend seiner Funktion als Vorsitzender lediglich allgemein die krisenhafte Situation der Gesellschaft beschrieben und die negativen Auswirkungen einer Gesamtvollstreckung dargestellt. Auch die Abstimmung gegen den Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens reicht zur Begründung seiner Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern nicht aus.

3. Zur Haftung der Beklagten Ziffer 1

Eine Haftung der Beklagten Ziffer 1 als (alleiniger) Gesellschafterin der E. scheidet ebenfalls aus. Da nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte Ziffer 1 – etwa in Form eines Gesellschafterbeschlusses – das Verhalten des Beklagten Ziffer 3 im Hinblick auf die Stellung des Konkursantrags in irgendeiner Weise beeinflusst hat, kommt eine Teilnehmerhaftung für sie nicht in Betracht. Auch kann ihr insoweit das Verhalten des früheren Beklagten Ziffer 2 nicht zugerechnet werden, da dieser in den Aufsichtsratssitzungen gerade nicht als Vertreter der Stadt B., sondern als Beiratsmitglied der E. gehandelt hat. Eine Haftung lässt sich auch nicht nach den Grundsätzen über den sogenannten qualifiziert faktischen Konzern begründen (vgl. zu diesem Problemkreis gerade im Hinblick auf kommunale Eigengesellschaften Kuhl/Wagner, ZIP 95, 433 ff.). Denn eine konkrete, die E. als abhängige Gesellschaft schädigende Einflussnahme der Beklagten Ziffer 1 ohne Kompensationsmöglichkeit im Einzelfall lässt sich nicht feststellen. Selbst wenn die Beklagte Ziffer 1 nachteiligen Einfluss auf die E. genommen haben sollte, was konkret nicht einmal festgestellt werden kann, so hätte sie durch ihre beträchtlichen Zuschüsse an die E. aufgetretene Schädigungen wieder kompensiert.

Eine – von der Klägerin hilfsweise beantragte – Verurteilung zur Sicherheitsleistung kommt mangels Haftung der Beklagten Ziffer 1 folglich ebenfalls nicht in Betracht.

II.

Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich der Beklagten Ziffer 1 und 2 aus §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO; im übrigen ist die Entscheidung über die Kosten dem Schlussurteil vorzubehalten. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Beschwer und Streitwert für den Berufungsrechtszug sind gemäß §§ 2, 3, 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO festgesetzt worden.

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